Bolilla 1: La función administrativa y el Derecho Administrativo:

Funciones del Estado

I - Introducción

Es un concepto incompleto en sí, aunque complejo en la manera de aprehenderlo intelectualmente. Se refiere a

una única esencia que se presenta por dos captaciones inteligibles: función y estatal.

El término "función" se refiere al género de aquello que queremos indagar. Como todo género próximo significa
potencialidad e indeterminación. Etimológicamente, expresa actividad o acción de un órgano.

Con el término "del Estado" especificamos formalmente al género función, determinándola en uno de sus
modos peculiares de ser.

El sujeto al cual se atribuye la expresión no es otro que el órgano Estado y la acción o actividad a considerar es
la que desarrolla este ente moral.

Atendiendo a su significación literal, el tema "funciones del Estado" ofrece, a la consideración de nuestro
intelecto, aquellas acciones (sean estos actos meramente declarativos o puramente materiales) a través de los
cuales el Estado, en tanto que tal, desarrolla mediante sus órganos constitutivos, en orden a la satisfacción de
su fin especificativo: el bien común.

II- El Estado

La aproximación a la cuestión puso de manifiesto que el concepto "función del Estado", dice esencial relación
con la comunidad política. De allí que sea necesario recurrir a principios de otras disciplinas.

II.1- Hombre y estado

Lo que realmente existe es la pluralidad de individuos humanos, pero no son estos absolutamente distintos,
desde el momento que cada uno participa de un mismo tipo o forma esencial.

A pesar de tal unidad, cada individuo humano no es absolutamente idéntico a sus congéneres: cada hombre se
diferencia de los demás en razón de su corporalidad individualizante.

De allí que a la contingencia y finitud que le son propios se agrega que ningún hombre concreto puede alcanzar,
en sí mismo, la plenitud de las perfecciones que connota la esencia o tipo universal "hombre".

Se llega a la primera conclusión: la razón de ser de la multiplicación en una pluralidad de individuos de la

esencia específica "humanidad", no es otra que la de posibilitar a través de la integración ordenada de aquellos,
la perfección ontológica del tipo universal "hombre".

La naturaleza misma del hombre habla de relación con los demás individuos de su especie, es el ímpetu o
inclinación natural a vivir en comunidad. Ya Aristóteles definía al hombre como "animal político", significando la
índole social de la esencia humana.

La esencial politicidad del hombre constituye un dato verificable: necesita de sus padres para existir y de otros
miembros de la comunidad para cubrir sus necesidades: salud, alimento, cultura, etc.

Así es como, respondiendo a un imperativo de su naturaleza, integra diversas comunidades - desde la más
elemental, la familia, hasta la más perfecta, la política - en las cuales encuentra las condiciones que hacen
posible su dinamismo perfectivo.
Las diferencias reales que median entre las personas determinan que cada comunidad constituya una unidad
de orden, vale decir, complementariedad y jerarquía. Lo primero, habida cuenta que cada uno por sí solo no
puede conocer y producir todo aquello que exige su perfección entitativa. Y jerarquía porque la convivencia de
muchos hace necesario que alguno o algunos ejerciten una efectiva orientación direccional para lograr el bien
comunitario.

II.2- Naturaleza del ser del Estado

Lo expuesto nos permite conocer una de las características del Estado, la de constituir una sociedad natural.

Afirmar que el Estado es una sociedad natural equivale a afirmar que se corresponde con una exigencia
esencial de la naturaleza humana.

Además, la comunidad política es una sociedad real, claro que su realidad no es primaria o sustancial, sino
secundaria o accidental. Como todas las personas morales constituye una unidad de orden, es decir que
consiste en la coordinación y supraordenación de las conductas de una pluralidad o multitud de individuos en
vista a la consecución de una finalidad que la específica.

Un tercer carácter estriba en constituir una sociedad perfecta en su orden, lo cual obedece a que su finalidad
especificativa es la creación de las condiciones necesarias y suficientes para que sus miembros alcancen la
perfección natural. Y como, justamente, el fin determina formalmente la esencia de toda unidad de orden, la
perfección teleológica del Estado define su esencia.

II.3- Causa formal y final del Estado

Siendo el Estado una unidad de orden dice obligada ordenación al obrar humano, de allí la importancia de las
causas final y formal.

El poder o autoridad constituye su causa formal. Este poder es único, por ser la unidad la forma esencial de la
comunidad política. Es también supremo e irrenunciable. Se trata de una propiedad del Estado y no de una
facultad de quienes tienen a su cargo el gobierno de la comunidad política.

La causa final del Estado es el bien común, consistiendo éste en el conjunto de condiciones de la vida social
que hacen posible a las asociaciones y a cada uno el logro más pleno y más fácil de la propia perfección.

Esta universalidad del bien común frente a la particularidad del bien individual o sectorial, legitima la unidad,
supremacía e irrenunciabilidad del poder, causa formal del Estado.

En razón de su finalidad, la comunidad políticamente organizada reviste una innegable dimensión ética, por
cuanto aquella hace posible la perfección entitativa. De ello se infieren importantes consecuencias:

• Respecto a quienes ejercitan el poder político, debiendo ajustar tal cometido a las exigencias propias
del bien común, siendo las rectas finalidades de la naturaleza humana el criterio orientador de su
accionar.
• Siendo el bien común expansivo y participable a todos los integrantes de la comunidad política, el accionar estatal
debe ser tal que asegure, real y concretamente, la igualdad proporcional en dicha participación. Como tal igualdad
está instituida en el ordenamiento jurídico, la actividad estatal jamás debe apartarse del mismo.

Todo acto estatal debe ser legítimo, meritorio, conveniente y oportuno.

Estos caracteres no revisten idéntica esencialidad: la legitimidad inviste esencialidad primordial, porque lo
ilegítimo es siempre demérito, inconveniencia e inoportunidad. La ilegitimidad priva al Estado de su eticidad y el
derecho es el medio a través del cual se hace posible y conveniente la vida en sociedad.
III- Las funciones del Estado
III.1- Definición
El tema pone a consideración acciones desarrolladas por hombres concretos en su carácter de órganos que
expresan a la persona moral que es el Estado, en su carácter representativo. Lo por ellos representado es el
bien común, vale decir los fines perfectivos temporales de la naturaleza humana, y su actuación es conforme a
seres dotados de racionalidad, voluntad libre y responsabilidad.
Quienes ejercen el poder no son instrumentos sino los auténticos gobernantes de los administrados y su
desempeño se deberá conformar al juicio de sus virtudes para lograr lo necesario para el bien común.
El sujeto propio de tales acciones - el Estado - encuentra su razón de ser en la consecución del bien común,
gestión que le compete connatural y propiamente por ser extraña a las personas y asociaciones intermedias.
Esto sin perjuicio de que en determinadas materias el Estado delegue su procura a particulares o
corporaciones, siempre que dicha delegación sea compatible con las normas constitucionales y con los
alcances que éstas autorizan.
Señalamos que el bien común al que se hace referencia tiene el carácter subsidiario, limitándose a aquellas
condiciones que no deben o no pueden ser realizadas por los hombres. Así llegamos a la cuestión de lo que se
ha dado en llamar las "actividades comerciales o industriales del Estado". Cuando el Estado actúa en el ámbito
propio de la iniciativa privada, su actuación no puede identificarse con las similares que desarrollan los
particulares. En dichos casos, las actividades materialmente comerciales o industriales, en razón de
determinadas circunstancias de tiempo y lugar, exigen ser cumplidas por el Estado, sea en forma monopólica o
en concurrencia con los administrados, para la adecuada satisfacción del bien común político.
En tercer lugar, el Estado requiere una aptitud proporcionada: el poder o autoridad políticos. Es una aptitud
única, aunque diversificada en el orden de su ejercicio por la cualificada participación que de ella tienen los
órganos en que se estructura el Estado. Resulta imprescindible que el poder político se ejercite conforme a un
orden de justicia, instituido por el derecho. Este ajuste debe hacerse por la necesidad de acordar entre sí las
diferentes partes que componen la comunidad política y, en segundo término, la exigida por la orientación del
todo político hacia su fin especificativo. A este segundo ajuste corresponde la primacía: se constituye para
alcanzar el bien común.
Además, las acciones deben estar ordenadas terminativamente al bien común.
Dicho accionar puede expresarse declarativamente o a través de comportamientos materiales.
Sobre lo expuesto, se puede definir a las "funciones del Estado" como:
Las acciones propias del Estado, participativas del poder político y desarrolladas, en principio, por sus
órganos esenciales y sólo excepcionalmente por terceros, sujetas a la regulación directiva del
ordenamiento jurídico y terminativamente orientadas a la satisfacción del bien común.
III.2- Clasificación
Una primera clasificación distingue entre aquellas acciones del Estado que tienen en mira la existencia,
subsistencia y alta conducción del mismo. Se trata de actividades políticas en grado eminente o primordial
(estructuración orgánico - constitucional del Estado; la integración de los departamentos supremos del Estado;
la preservación del orden, seguridad e integridad frente a situaciones de conmoción interior o exterior; etc.).
También suele llamársela actividad de gobierno, o política o institucional. En razón de su contenido reviste el
carácter de excepcional.
La otra especie comprende todas aquellas acciones que exige el desenvolvimiento normal, ordinario, de la
dinámica estatal, la cual se define por su relación con el ordenamiento jurídico. Por ello se la denomina
actividad jurígena del Estado.
Según su contenido, las actividades jurígenas del Estado se subclasifican en legislativa (cuando tienen por
objeto la creación del ordenamiento jurídico positivo), administrativa o ejecutiva (se limita a actuar aplicando
en casos concretos tal ordenamiento jurídico) y jurisdiccional (el Estado resuelve controversias planteadas en
litigios concretos).
IV- Legislación. Administración. Jurisdicción.
IV.1- Problemática de sus respectivas definiciones
Los criterios para definir cada una de las actividades estatales ordinarias (legislativa, administrativa y
jurisdiccional) han generado un profundo debate doctrinario. Existe insuficiencia de los criterios propuestos dado
que no logran verdaderas definiciones que satisfagan la exigencia de explicitar lo que cada una de aquellas
actividades es en sí misma y aquello por lo cual no se confunde con las demás.
Obedece a varias razones: el Estado de derecho es influido por Montesquieu, quien decía "... nos ha enseñado
una experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al
abuso, a la extralimitación....". Para él la salvaguarda de la libertad de los ciudadanos quedaría idóneamente
garantizada por la separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y por la existencia de frenos
y contrapesos entre esos poderes.
A pesar de que la idea ya había sido presentada y tratada por Polibio y Platón (Las Leyes), lo cierto es que
Montesquieu erigió la separación de poderes en un sistema de frenos y contrapesos jurídicos entre los diversos
órganos instituidos por una Constitución, doctrina que fue receptada como un dogma del constitucionalismo
moderno liberal.
De allí que las constituciones organizaron al Estado moderno sobre la tripartición de "poderes" (en puridad,
órganos), con asignación parcialmente promiscua de actividades formalmente legislativas, administrativas y
jurisdiccionales. Así, a la par que se evitaba la concentración del poder en un sólo órgano, se establecía un
control recíproco.
Esta tripartición orgánica sin la correlación atributiva específica de funciones es lo que determinó para la
doctrina la dificultad de la definición esencial de las actividades jurígenas del Estado.
La otra razón es el error epistemológico de confundir la definición de las acciones ordinarias del Estado con la
conceptualización distintiva de aquellas con relación a los peculiares repartos que la constitución de cada país
efectúa respecto de cada uno de los órganos estatales que estatuyen.
IV.2- Criterios definitorios propiciados por la doctrina
Criterio subjetivo u orgánico:
Define a la naturaleza de cada función correlacionándola con el órgano estatal que la cumple (función legislativa
toda la actividad que realiza el órgano Legislativo, etc.). Esta es la postura del Dr. Manuel María Diez,
fundamentándose en la necesidad de correlacionar la índole de la función con la organización tripartita del
Estado, a partir de la teoría de Montesquieu. Admite, no obstante, que tanto el Legislativo como el Judicial
pueden emitir actos de contenido administrativo, aunque niega que los mismos se rigen por el derecho
administrativo.
Además de la contradicción que entraña afirmar que toda la actividad de los órganos Legislativo y Judicial son,
respectivamente, de naturaleza legislativa y jurisdiccional, por un lado, y simultáneamente que en dichas
actividades podemos encontrar actos de "contenido administrativo", el criterio, desde el punto de vista
epistemológico, es débil, por cuanto la cuestión exige alcanzar una definición esencial, explicitando lo que cada
actividad es en sí misma, con prescindencia del órgano que la desarrolla.
Criterio objetivo, material o sustancial:
La función será legislativa, administrativa o jurisdiccional conforme sean las notas objetivas peculiares que cada
uno de tales tipos configuren. Así, la conceptualización de las funciones estatales debe hacerse con total
abstracción de principios extrínsecos que carecen de relevancia epistemológica para determinar formalmente lo
que cada una de aquellas actividades son. Así quedan excluidos tanto el órgano estatal que las cumple como
los procedimientos a través de los cuales se desarrollan y el orden de reparto instituido en cada país por sus
respectivas constituciones.
Así se ha dicho que la "función administrativa es equivalente a función de gobierno", lo cual es inaceptable,
porque identifica una subespecie de las funciones ordinarias o jurígenas con otra especie: la función
excepcional y eminentemente política. También se afirmó que función administrativa es actividad "subordinada
a la de gobierno", lo cual puede ser correcto, pero es insuficiente, ya que tal subordinación no es privativa de la
función administrativa sino común con la Judicial y la Legislativa.
El problema no radica en destacar lo que las actividades ordinarias tienen de idéntico, sino aquello en virtud de
lo cual se diferencia esencialmente. Además, tal subordinación no es integrativa de la esencia, sino sólo un
carácter extrínseco y relacionado con el carácter eminente de la actividad política.
Doctrina del Dr. Miguel S. Marienhoff:
Toma como punto de partida, la distinción formal entre:

a. el poder del Estado;

b. los órganos supremos de la estructura estatal instituidos constitucionalmente;
c. las respectivas potestades conferidas a cada órgano supremo por las normas constitucionales;
d. las funciones del Estado.

Así diferencia las cuestiones que deben estudiarse con prescindencia de las determinaciones tempo -
espaciales de un derecho positivo dado (a y d), de aquellas otras que deben considerarse necesariamente en
relación con las disposiciones de cada Constitución (b y c).
Conceptualiza el poder del Estado como una de las notas que configuran la esencia misma de la comunidad
política, el cual, como tal, es único.
Es una cuestión diferente la vinculada con el ejercicio de ese poder, para lo cual es insoslayable considerar la
estructura concreta que, con arreglo a la Constitución, adquiere cada Estado en particular. Ahora bien, los
órganos supremos resultantes a través de los cuales actúa la comunidad políticamente estructurada ejerce, por
participación, el poder único del Estado.
Así formula el concepto de potestades públicas, que se correlacionan con los órganos supremos, siendo
múltiples, al igual que los órganos. Así, las potestades públicas son porciones cualificadas del poder político,
modos en que los órganos supremos participan de ese poder, los que se especifican conforme a los cometidos
constitucionales.
En razón de la preeminencia del interés general, cuya salvaguarda compete al Estado, respecto del interés
particular del administrado, es que los particulares se encuentran en una situación de subordinación jurídica.
Así como la noción de poder político debe ser conceptualizada con prescindencia de los términos del derecho
constitucional positivo, Marienhoff opina que debe procederse análogamente respecto a las funciones del
Estado. En consecuencia, debe adoptarse un criterio objetivo, atendiendo a los peculiares caracteres de la
naturaleza de cada una de las funciones del Estado.
Por tanto, nada impide que cada uno de los órganos supremos ejercite predominantemente una de las
funciones, sin perjuicio de que le asigne una porción de las restantes. El reparto promiscuo no altera la índole
sustancial de la pertinente actividad y tampoco muta el régimen jurídico aplicable.
La función legislativa consiste en la creación de normas concretas y abstractas. Sus caracteres son: a) la
discontinuidad o intermitencia de su ejercicio por parte del Estado; b) satisface en forma mediata el interés
general ya que se limita a determinar genéricamente cómo debe ser atendido, pero no lleva a cabo en concreto
tal satisfacción; c) instituye reglas de derecho que regirán para el futuro; y d) actúa con independencia de los
administrados, desde un plano superior al determinado por los intereses individuales o sectoriales, ya que la
finalidad directiva de tal función es el bien común.
La función jurisdiccional es aquella actividad estatal que fija, en los casos individuales, el derecho incierto.
Sólo satisface mediatamente el interés general, por dos razones: 1) su finalidad inmediata es determinar, en los
casos individuales, el derecho incierto, determinación que sólo mediata o indirectamente repercute en el bien
común; y 2) por medio de ella el Estado dispone que la voluntad legislativa sea cumplida, pero no es ella quien
la hace efectiva. Es de carácter concreto, ya que se cumple con relación a los casos individuales y su ejercicio
es intermitente: obra hacia el pasado ajustando conductas ya acontecidas a las exigencias del ordenamiento
jurídico.
La función administrativa es "la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la
satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran", según
Marienhoff.
Por su permanencia, se trata de una actividad continuada y orientada hacia el presente; es concreta por cuanto
atiende materialmente los requerimientos del bien común; a diferencia de las otras, es práctica, por cuanto
implica ejercicios de comportamiento que otorgan vigencia efectiva a la satisfacción del interés general. Así,
resulta completiva de las otras dos funciones: la jurisdiccional se limita a determinar el derecho incierto, pero
será la actividad administrativa la que haga efectiva tal determinación; la función legislativa previene las
necesidades colectivas y las de los individuos que componen el grupo social, prevé en forma genérica a
aquellas, mientras que la administrativa hace realidad ese programa normativo. Finalmente, los caracteres de
permanente y práctica le otorgan la peculiaridad de satisfacer el interés general en modo inmediato y directo.
Crítica a Marienhoff: Pese a su esfuerzo de dar una definición esencial de cada actividad basándose en los
caracteres de la naturaleza de cada una, evitando caer en el error de colocar en el plano de los principios
aspectos que son propios de lo contingente (cual son el órgano y el procedimiento), al conceptualizar el instituto
del reglamento, hace caer su propio esquema cuando se ve obligado a utilizar una excusa artificiosa para
caracterizarlo al mismo, diciendo que es un acto administrativo en sentido formal. Su fundamento es:
1) Cuando se habla de "formal" (Vg. ley formal o reglamento como acto administrativo formal),
vemos que formal alude al órgano del cual emana la actividad, lo que está significando que sus
respectivas naturalezas (legislativa o administrativa, respectivamente) no están dependiendo
de la índole misma de la actividad sino del órgano estatal que la ejercita. Con esto vemos
que no pudo precisar la naturaleza de las funciones prescindiendo del organismo o
procedimiento que su utiliza para su cumplimiento.

2. Cuando afirma que la regulación jurídica de la función administrativa compete al derecho administrativo
con prescindencia del órgano que la desarrolla, lo cual es cierto, ¿cómo se explica entonces que los
reglamentos (los cuales son material o sustancialmente ley) también sean reglados por ese derecho,
cuando por su naturaleza pertenecen a la caracterización que de la función legislativa hace por cuanto
no podrían quedar incluidos en la definición que propone de función administrativa?.

Sinteticemos en un cuadro:
Función Legislativa Función Jurisdiccional Función Administrativa

Consiste en la creación de normas Es aquella actividad estatal que fija Es la actividad permanente, concreta
generales y abstractas en los casos individuales el derecho y práctica del Estado que tiende a la
incierto, por lo que es de carácter satisfacción inmediata de las
 concreto. necesidades del grupo social y de
los individuos que lo integran.

Caracteres Caracteres Caracteres

Discontinuidad de su ejercicio por Discontinuidad de su ejercicio por En razón de su permanencia, es una

parte del Estado. parte del Estado. actividad continua.

Orientada hacia el futuro. Orientada hacia el pasado. Orientada hacia el presente.

Actúa con independencia de los Actúa a instancias de los

administrados administrados.

Es práctica, porque el
comportamiento de su ejercicio
(completivo de las otras funciones)
otorga vigencia efectiva a la
satisfacción del interés general:

a) Hace realidad el programa

normativo de la función legislativa.

b) Hace efectiva la determinación

que del derecho incierto hace la
función jurisdiccional

Satisface en forma mediata el Satisface en forma mediata el Satisface de forma inmediata y

interés general. interés general. directa el interés general.
Criterio Mixto
Este criterio, para dar una definición esencial de las funciones estatales, hará combinar los puntos de vista
subjetivo (u orgánico) y objetivo (o material), es decir que tendrá en cuenta el órgano que los cumple y los
caracteres que reviste cada actividad.
Doctrina del Dr. Otto Mayer
Parte distinguiendo entre:

a. Actividad constitucional: Es la que tiene por finalidad estructuras organizativas del Estado.

En su contenido se complementará con otras actividades a las que calificará de auxiliares.

b. Actividad de gobierno: Es la alta dirección, la cual da impulso para que los asuntos marchen en el sentido de una
buena política y del interés general.
c. Otras actividades: serían la legislación, la justicia y la administración, que por tener en miras la realización del fin
estatal, revisten en consecuencia carácter instrumental y naturaleza jurídica.

Conforme a lo expuesto, las define a cada una diciendo que:

Función Legislativa: tiene por fin el establecimiento de reglas de derecho (esto es lo sustancial) por el
organismo constitucional habilitado para tales efectos (esto es lo subjetivo u orgánico).
Función Jurisdiccional: es aquella actividad desarrollada por los tribunales judiciales - civiles o penales -
(subjetivo u orgánico) con la finalidad de mantener el orden jurídico (sustancial u objetivo).
Función Administrativa: es toda actividad del Estado que no sea legislación ni justicia (como se ve, Mayer
abandona su criterio mixto para la conceptualización de esta actividad, por considerarla de índole general, razón
por la cual toda aquella actividad a la que le faltase uno de los elementos subjetivo u objetivo caerá en la esfera
de la administración, adoptando así un criterio mas bien residual).
También habla Mayer de una cuarta especie, comprendida por aquellas actividades o comportamientos
estatales que no están regidos por el ordenamiento jurídico interno sino por el internacional.
Crítica a Mayer: Al no mantener su criterio mixto para la conceptualización esencial de las 3 funciones del
Estado, cosa que sucede cuando conceptualiza la función administrativa, este criterio no puede sostenerse
como un verdadero principio.
Doctrina del Dr. Agustín Gordillo
Este autor, adhiriendo al criterio mixto, hace toda su construcción doctrinaria basándose en una serie de
principios que lo conducirán a dar una definición de las diferentes funciones:
Primer principio: Toda estructuración del Estado debe necesariamente articularse en tres órganos, a cada uno
de los cuales le competerá una única función estatal. Así tenemos:
a.- La función legislativa le corresponde con exclusividad al órgano Legislativo.
b.- La función judicial al órgano Judicial.
c.- La función administrativa a órgano Ejecutivo.
Pero a su vez no escapa a la realidad de que el reparto de competencias instituido por la Constitución, si bien
recepta el primer presupuesto, sólo lo hace de modo imperfecto, razón por la cual se hace necesario otro, el
cual será formalmente determinativo de las diferentes especies de funciones del Estado.
Segundo principio: Se refiere al derecho o régimen jurídico aplicable, basándose en estos fundamentos:
a.- Aunque materialmente considerada, la actividad reglamentaria que realizan los órganos Ejecutivo y Judicial
presentan igual sustancia que la función legislativa, el derecho aplicable a ésta última no rige respecto a dichas
actividades reglamentarias.
b.- Aunque medie identidad sustancial entre los actos materialmente jurisdiccionales de los órganos Ejecutivo y
Legislativo con la función jurisdiccional, el derecho aplicable a ésta función no rige respecto a tales actividades
estatales.
c.- Aunque los órganos Legislativo y Judicial realicen actos que son materialmente administrativos, no significa
que el derecho administrativo sea el régimen jurídico aplicable (será el que regula la función legislativa o
jurisdiccional).
Razón por la cual podemos decir que será:
a.- Función Legislativa: cuando el dictado de normas jurídicas generales la haga el Congreso.
b.- Función Jurisdiccional: cuando la decisión con fuerza de verdad legal sobre controversia entre partes la tome
un órgano imparcial e independiente.
c.- Función Administrativa: toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan
los órganos legislativos y jurisdiccionales, menos aquellos actos que sean materialmente legislativos o
jurisdiccionales.
Crítica a Gordillo: Trata de definir una cuestión epistemológica por el derecho o régimen jurídico aplicable que
determina una constitución dada, lo cual priva al criterio clasificatorio de validez universal al hacerlo quedar
atado a las contingencias variables de esa Constitución. Una definición sólo puede considerarse útil cuando
permite conocer con precisión al objeto definido y distinguirlo de los demás.
Además, no utilizó el criterio mixto (subjetivo - objetivo) para dar todas sus definiciones, ya que recurrió a otro:
el derecho aplicable o régimen jurídico.
Criterio Formal (Merkl)
Para hacer su distinción tomará como criterios:
a) El grado de proximidad con que cada actividad se desdoble en relación con la Constitución.
b) La estructura de los órganos estatales que desarrollan la actividad dentro del orden
constitucional.
Entonces tenemos:
Función legislativa: ejerce inmediata y directamente la constitución.
Función administrativa: ejecución inmediata y directa de la ley y sólo mediata e indirecta de la
Constitución.
Función jurisdiccional: ídem administrativa.
Pero para distinguir a las dos últimas, apelará a la estructura de los órganos en el orden constitucional:
Administrativa: toda actividad desarrollada por órganos estatales jerárquicamente dependientes
Jurisdiccional: toda actividad desarrollada por órganos estatales que se estructuran coordinadamente
Crítica a Merkl: La construcción de Merkl no sigue una lógica; los criterios propuestos no son útiles, toda vez
que la realidad demostró que no se cumplen, Vg.:
Primer criterio: el presidente de la Nación está ejecutando directamente la Constitución cuando nombra y
remueve a los agentes públicos de su dependencia.
Segundo criterio: La actividad que cumple el Presidente de la Nación, el gobernador de una provincia, los
intendentes municipales, las autoridades máximas de las entidades autárquicas, puede revestir la naturaleza de
actividad administrativa, no obstante tratarse de comportamientos ejecutados por órganos no subordinados
jerárquicamente.
Criterio del Dr. Rodolfo Barra
Este autor ve al Estado desde 2 puntos de vista:
 1. - Partiendo de una pura acepción conceptual, abstracta o universal, el Estado es el gestor del
bien común.
2. - Partiendo de su concreta individualidad, es decir respecto a su actuación, podemos ver la concepción
política de ese Estado manifestada en su gobierno, en cuanto este es el que ejerce la conducción del
Estado.

Ahora, esta actividad directiva se expresa, desde una perspectiva jurídica, a través de la administración, la
legislación y la jurisdicción.
Pero no se debe confundir "actividad del Estado" con "funciones de los órganos estatales":
Actividad es la connatural al Estado, es el medio a través del cual el Estado expresa su poder (causa formal) en
orden a la obtención de su fin propio y específico: el bien común (causa final).
A su vez el Derecho es el medio por el que el Estado proporciona las conductas colectivas al bien común.
Razón por la cual actividad denota una formalidad propiamente jurídica, y podrá expresar en distintas formas el
derecho.
Esta actividad que se expresa mediante el derecho, se especificará según:

a. Cuando se exprese creando el derecho, estamos ante la actividad legislativa

b. Cuando se exprese aplicando el derecho a situaciones particulares, estamos ante una actividad
administrativa o ejecutiva
c. Cuando se exprese en el sentido de resolver conflictos ínter subjetivos, se especifica la jurisdiccional

Función del Estado: En cambio, cuando hablamos de función de los órganos estatales vemos que es una
noción de carácter correlativa, por cuanto todo órgano existe para una función y toda función necesariamente es
desarrollada por un órgano
Sobre la base de esto, y siguiendo la influyente teoría de Montesquieu (instituir un sistema de frenos y
contrapesos) vemos que se distribuyó las actividades jurídicas entre los tres "poderes" (mas propiamente,
funciones), así cada uno de ellas será realizada preponderantemente por un órgano supremo del Estado, pese
a que los tres realicen (en mayor o menor medida) las tres clásicas actividades estatales.
Aquí es dónde entra en juego el procedimiento, el cual hará que cada órgano exprese su voluntad conforme a
un procedimiento preponderante y específico. Así tenemos que:
El ejecutivo expresa su voluntad conforme a un procedimiento preponderantemente jerárquico.
El legislativo expresa su voluntad conforme a un procedimiento que se basa, preponderantemente, en la
deliberación y la decisión mayoritaria.
El judicial expresa su voluntad conforme a un procedimiento preponderantemente lógico, o regla del silogismo.
Ahora, si bien el procedimiento es una nota delimitadora de la función, no escapamos a la realidad jurídica de
que los tres órganos pueden expresarse a través de las tres actividades, razón por la cual la competencia que
fije la Constitución Nacional a cada uno será la nota imperativa de limitaciones en cuanto a la materia u objeto
de decisión de cada órgano.
De todo esto podemos decir que del compuesto de órgano, procedimiento y competencia surge la función:
"La función será la atribución de competencias otorgada por la norma constitucional a cada uno de los
órganos supremos del Estado para que realicen sus actividades jurígenas sobre materias
determinativas y preponderantes, conforme a un procedimiento típico y preestablecido".
V - Clasificaciones de la función administrativa
En razón de la naturaleza de la función a. activa - jurisdiccional
b. interna - externa
c. consultiva
d. reglada - discrecional

e. de contralor
En razón de la estructura del órgano a. burocrática
b. colegiada

c. autárquica
Tipos especiales de la actividad a. interorgánica
administrativa
b. interadministrativa
Desarrollo de cada una:
En razón de la naturaleza de la función
Activa (o administrativa propiamente dicha) Jurisdiccional

• cuando es la que decide (órgano) y ejecuta (lo  cuando decide las cuestiones, es decir ejerce
que dirige o previene). facultades jurisdiccionales, pero distinguiendo entre:

 el órgano puede ser unipersonal o colectivo. del órgano judicial del órgano administrativo
 su funcionamiento es permanente.
 sus decisiones constituyan típicos actos administrativos. • se vale del • se vale del
mecanismo del mecanismo del
proceso para la procedimiento para
emisión de sus la emisión de sus
actos actos

• es llevada • puede llevarse a cabo

esencialmente por también por los
los jueces órganos
administrativos

Interna Externa

• es cuando la actividad que el órgano
administrador realiza tiene por objeto tomar
medidas o normas que se dará a sí misma
• es una actividad no jurídica
• estos actos integran el concepto de actos de
administración
 cuando la actividad del órgano tiene por objeto la
satisfacción de los intereses públicos y cuya gestión le
compete
 es una actividad jurídica
 estos actos integran el concepto de acto administrativo

Consultiva

• es una actividad preparatoria de la manifestación activa de la administración

• consiste en una función de colaboración, ya que a través del dictamen de carácter técnico que emite se tiende a
lograr el mayor acierto en la decisión administrativa
• dado el carácter técnico de sus dictámenes, el órgano consultivo carece de responsabilidad y se puede considerar a
sus actos como actos de administración interna

• los órganos consultivos pueden ser permanentes, transitorios o ad hoc, y también colegiados (junta, consejo,
comisiones, no requiere unanimidad para expedirse) o unipersonal (Procurador Gral. del Tesoro de la Nación)

Reglada o vinculada Discrecional

Ambas ejecutan la ley, pero de distintos modos

• su conducta está determinada por normas  su conducta será conforme a las exigencias de la
legales técnica o la política, es decir que sus actos estarán
vinculados al mérito, la oportunidad o la conveniencia,
pero respetando la finalidad de la ley

De contralor

• La administración será de contralor cuando tal actividad se ejerza sobre los actos de

la administración o
 a. de los administrados vinculados a ella,
b. con el objeto de verificar la legitimidad e, incluso, la oportunidad o conveniencia de dichos actos.

• Le corresponde a la administración activa.

• Entre los numerosos actos que emite en ejercicio de su actividad, mencionamos la autorización y la aprobación.
• La administración de contralor se expresa por medio de las llamadas instrucciones, que pueden ser generales o
individuales, y se pueden dirigir al agente público (obligatorias) o al administrado (carece de consecuencias)

• La administración de contralor podrá ejercerse en:

La actividad interna de la administración (el acto que la La actividad externa de la administración (el acto que la
exprese será un acto de administración): le exprese será un acto administrativo): le corresponde
corresponde

Control jerárquico Control administrativo o de Sobre terceros o Cuando por un control

tutela administrados jerárquico el status jurídico
• cuando el control de un funcionario o
se realiza dentro • cuando el control • control empleado se haya visto
de la se realiza dentro originariamente alterado o modificado
administración de la externo
centralizada, administración • es externa porque
puede ser de descentralizada o el sujeto queda en
oportunidad o respecto de la calidad de tercero
legitimidad administración
descentralizada o
• se manifiesta a autárquica, se
través de hace por
instrucciones de ilegitimidad o
servicio inoportunidad

• la realizan los
órganos superiores
de la administración
centralizada sobre
los órganos
descentralizados o
autárquicos.

La actividad de contralor podrá ser de carácter financiero, preventivo (se realiza antes de la emanación del acto),
a posteriori (se realiza después de la emanación del acto), represivo, según la oportunidad o conveniencia del
acto.

En razón de la estructura del órgano

Burocrática:

• Cuando las funciones háyanse asignadas a personas físicas que obran individualmente
• El principio regulador es el de la jerarquía.
• El órgano burocrático actúa en forma permanente o continua.
• Este tipo de organización administrativa puede darse en cualquier forma de gobierno o régimen político.

Colegiada:

• Es aquella dónde el ejercicio de la función háyase encomendado simultáneamente a varias personas

físicas, que actúan entre sí en un pié de igualdad, sin perjuicio de las atribuciones puestas a cargo
exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, director, rector, etc.).
 • El principio regulador está constituido por la decisión de la mayoría.
• El órgano colegiado actúa en forma intermitente.
• Los colegios expresan sus decisiones en actos denominados deliberaciones y las decisiones que tomen se reputan,
en principio, acto administrativo, y excepcionalmente como simple acto de administración.
• Para constituir un "collegium" se requiere, como mínimo, tres personas, prefiriéndose siempre el número impar, a
fin de poder establecer mayorías y minorías.
• Dado que su actuación es intermitente, para que el órgano funcione, se deben dar los siguientes pasos:

a. Convocatoria: se hace la misma a todos los integrantes del colegio, con indicación del día y hora de su
reunión. El lugar será, generalmente, la sede del collegium.
b. Quórum o número legal: es el determinado número de miembros que se exigirá para la constitución y
funcionamiento del órgano.
c. Orden del día: son los puntos a tratar en la reunión o asamblea, y que han sido comunicados a los miembros del
órgano en el acto de la convocatoria. El orden del día es de carácter inmutable, es decir que no será posible tratar
puntos no incluidos en él, y si así fuere, se violaría la decisión del collegium, salvo casos excepcionales.
d. Decisiones: se toman por mayoría, previa deliberación y votación. La mayoría puede ser: simple, relativa o
mayoría absoluta, u otras.
e. Labrarse acta: constituye un requisito formal. La misma contiene todo lo tratado en la reunión o asamblea.

Casos: puede ser que, constituido el órgano colegiado, y hallándose en funcionamiento, uno de sus miembros
se abstenga de votar. esta abstención puede ser obligatoria o facultativa. Será obligatoria cuando el miembro
abstinente tiene un interés directo o indirecto en el asunto que se discute y acerca del cual debe votarse. Será
facultativa cuando utiliza el instituto de la abstención como un medio de coerción para lograr el propósito que
desea.
En la obligatoria no se computa al abstinente ni para la validez de la asamblea ni para la votación o quórum: el
abstinente se reputa como ausente.
En la facultativa se computa al abstinente para la validez de la asamblea y para el quórum, siempre que
permanezca en el recinto dónde se sesiona, no se computaría si se retira del recinto antes de que se vote o dé
el quórum.
El principio del quórum: debe existir al comienzo de la sesión y mantenerse al momento de la votación.

• Marienhoff disiente y propone otra postura con relación a la abstención facultativa:

• Parte de que todo funcionario o empleado público tiene el deber jurídico de cumplir las funciones inherentes al
cargo que inviste.
• Abstenerse por propia autoridad y sin causa jurídica que lo justifique significa un desmedido uso del instituto de la
abstención, razón por la cual propone que si un miembro se abstiene, aunque se retire del recinto, debe ser tenido
en cuenta a los efectos del quórum requerido para que la votación haya sido válida, es decir que debe tenérselo por
presente.

Los miembros de un collegium que no hayan asistido, o votaron en contra o salvaron su voto dejando
constancia de su oposición, quedan exentos de toda responsabilidad por las consecuencias que pueda traer el
acto emitido o resuelto por el órgano.
Autárquica:
Es la administración que realiza el Estado a través de uno o varios "órganos" dotados de personalidad jurídica
propia. Es una administración indirecta porque el Estado no es el que desarrolla la actividad, sino que será la
entidad autárquica creada la que desarrolle la actividad y cumpla o satisfaga los respectivos fines públicos.
La entidad autárquica, para lograr los fines públicos, goza de libertad funcional o autarquía, sin perjuicio del
control que sobre ella ejerciten las autoridades superiores de la administración centralizada, o sea el órgano
ejecutivo del Estado (el cual será control de tutela o control administrativo, porque hablamos de control sobre
órganos descentralizados).
La entidad autárquica siempre es organismo estatal porque pertenece a los cuadros de la administración
pública, es decir que es persona pública estatal de tipo administrativo.
Los elementos de la administración autárquica son:

1. La personalidad jurídica de derecho público interno.

2. Patrimonio afectado al cumplimiento de los fines asignados a la entidad autárquica.
3. Fin público: cumple un fin que es propio y característico del Estado.
Estos entes desarrollan funciones estatales típicas.
Tipos especiales de la actividad administrativa

a. Interorgánica
b. Interadministrativa

Interorgánica
Sus relaciones pueden a. Relaciones entre meros organismos o reparticiones de la administración
ser de dos clases centralizada.

b. Relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal.

Los actos que se concretan corresponden a la actividad interna de la administración.
Interadministrativas
Sus relaciones pueden a. Relaciones entre órganos dotados de personalidad (persona o entidad
ser de dos clases autárquica).

b. Relaciones de la administración centralizada -a través de organismos y reparticiones-

y una entidad autárquica
Por lo que vemos, las relaciones interadministrativas se tratan entre "sujetos de derecho", mientras que las
interorgánicas entre meros organismos administrativos o entre órganos de una misma persona pública estatal.
Los actos que aquí se concretan, corresponden a la actividad externa de la administración. Además, las
relaciones interadministrativas pueden determinar los llamados actos colectivos y los demás vínculos de tipo
propiamente contractual que pueden firmarse entre entes públicos estatales.