A Pena de Suspensão Temporária de Licitar e Contratar Está
Adstrita ao Órgão e/ou Entidade Pública que a Aplicou
Toshio Mukai
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo
1. Não obstante o largo tempo decorrido,
desde a introdução da pena de suspensão tem-
porária de participação em licitação e impedi-
mento de contratar com a Administração, atra-
vés do Dec.-lei nº 2.300/86 (art. 73, III), e mantida
pela Lei nº 8.666/93, com a fixação de um prazo
máximo de duração de até 2 (dois) anos, ainda
hoje, há órgãos públicos que incluem em seus
editais restrição como a seguinte: “não poderão
participar do presente certame empresas decla-
radas suspensas de licitar e impedidas de con-
tratar com a Administração, declaração essa fei-
ta por qualquer órgão e/ou entidade pública fe-
deral, estadual ou municipal”.
É escandalosamente ilegal e afrontosa à Lei
nº 8.666/93 tal exigência.
Tanto a doutrina, salvo um único autor (Mar-
çal Justen Filho), mesmo assim sem nenhum ar-
gumento efetivamente jurídico, como a jurispru-
dência dos Tribunais de Contas, entendem que
(aliás, conforme o texto legal) a pena de suspen-
são temporária de licitar e de contratar com a
Administração restringe-se ao âmbito do órgão
e/ou da entidade pública que aplicou a sanção.
2. Confirmemos essa assertiva na doutrina.
Com efeito, comecemos pela Drª Yara Darcy
Police Monteiro (Licitação: Fases e Procedimen-
to, Editora NDJ, São Paulo, 2000, pp. 31 e 32):
“A suspensão temporária de participa-
ção em licitação e impedimento para contra-
tar com a Administração, prevista no mesmo
art. 87, III, alcança apenas o órgão que apli-
cou a punição (art. 6º, XII), salvo se legisla-
ção específica de determinado Estado ou
Município ampliá-la para que tenha incidên-
cia no âmbito da respectiva Administração. É
o caso, por exemplo, da Lei municipal pau-
listana nº 10.544/89, cuja suspensão tempo-
rária abrange toda a Administração Munici-
pal. Registre-se sobre a matéria posição dis-
cordante de Marçal Justen Filho, que enten-
de ser destituído de sentido o impedimento
apenas perante o órgão sancionador, por-
quanto assevera: ‘Se um determinado sujei-
402 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Julho/2001
to apresenta desvio de conduta que o inabili-
ta para contratar com a Administração Públi-
ca, os efeitos dessa ilicitude se estendem a
qualquer órgão’.
O argumento do preclaro jurista é, como
sempre, pertinente. Todavia, não nos parece
compatível com os princípios inerentes ao
Estado Democrático de Direito interpretação
ampliativa de disposições punitivas. Toshio
Mukai sustenta a falta de competência do
agente para aplicar sanções fora do âmbito
da Administração contratante, averbando: ‘De
modo nenhum pode-se entender que aquela
sanção possa ter o condão de ter validade
perante qualquer órgão ou entidade pública
que promova licitação. É que os efeitos jurí-
dicos da sanção aplicada estão indissolu-
velmente atrelados, sendo mesmo produtos
dela, à competência do agente que aplica a
sanção’ ”.
Roque Citadini (Comentários e Jurisprudên-
cia sobre a Lei de Licitações Públicas, Max
Limonad, São Paulo, 1996, pp. 386/387) asse-
vera:
“A suspensão temporária de participar
em licitação ou de contratar com a Adminis-
tração é sanção de natureza mais grave que
as anteriores, e visa punir o contratado que
tenha falhado, parcial ou totalmente, na exe-
cução do pactuado, resultando no seu impe-
dimento de participar em futuras licitações.
Esta suspensão não poderá ser superior a 2
(dois) anos, ficando restrita ao órgão que
impôs a sanção. Poderá ser imposta conjun-
tamente com outras punições, como a multa
por exemplo”.
Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à
Lei das Licitações e Contratações da Adminis-
tração Pública, Renovar, 4ª ed., Rio de Janeiro,
1997, pp. 564 a 566) leciona:
“b) a suspensão temporária é a penali-
dade que a Administração pode graduar em
até dois anos ...
(...)
... como pena expulsiva; ressalve-se que
a vedação para contratar diz respeito ape-
nas à Administração, nada impedindo que a
empresa prossiga em suas atividades socie-
tárias, contratando livremente com outros
particulares” (pp. 564/565) (grifamos).
E, mais adiante:
“A diferença do regime legal regulador
dos efeitos da suspensão e da declaração
de inidoneidade reside no alcance de uma e
de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica
a empresa punida impedida perante as lici-
tações e contratações da Administração; apli-
cada a segunda, a empresa sancionada re-
sulta impedida perante as licitações e con-
tratações da Administração Pública. Assim é
porque, em seu art. 6º, a Lei nº 8.666/93
adota conceitos distintos para Administração
e Administração Pública, estatuindo que,
para os fins de sua aplicação, considera Ad-
ministração Pública ‘a administração direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, abrangendo inclu-
sive as entidades com personalidade jurídi-
ca de direito privado sob controle do Poder
Público e as fundações por ele instituídas ou
mantidas’ (inc. XI) e Administração ‘o órgão,
entidade ou unidade administrativa pela qual
a Administração Pública opera e atua con-
cretamente’ (inc. XII). Por conseguinte, sem-
pre que artigo da Lei nº 8.666/93 referir-se a
Administração, fá-lo-á no sentido do art. 6º,
XII. E, quando aludir a Administração Públi-
ca, emprega a acepção do art. 6º, XI.
Segundo o art. 87, III, a empresa sus-
pensa do direito de licitar e de contratar com
a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo
tão-somente perante o órgão, a entidade ou
unidade administrativa que aplicou a penali-
dade, posto que esta é a definição que a lei
adota” (p. 566, grifamos).
Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato
Administrativo, Malheiros, 12ª ed., São Paulo,
1999, pp. 230/31) aduz a propósito:
“A suspensão provisória ou temporária
do direito de participar de licitação e de con-
tratar com a Administração é penalidade ad-
ministrativa com que geralmente se punem
os inadimplentes culposos e aqueles que
culposamente prejudicarem a licitação ou a
execução do contrato. Daí por que não nos
parece apropriada a punição dos que prati-
carem atos ilícitos enumerados no art. 88 da
 TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 403
Lei nº 8.666, uma vez que se o infrator age
com dolo, ou se a infração é grave, a sanção
adequada será a declaração de inidoneidade
(Lei nº 8.666, arts. 87, III e IV, e 88).
Observe-se que a suspensão provisória
pode restringir-se ao órgão que a decretou
ou referir-se a uma licitação ou a um tipo de
contrato, conforme a extensão da falta que a
ensejou”.
Márcia Walquiria Batista dos Santos (Temas
Polêmicos sobre Licitações e Contratos, coord.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, Malheiros, 1994,
p. 153) assim se expressa: “O legislador, por ób-
vio, quis dar uma abrangência maior para a de-
claração de inidoneidade, sendo lícito pensar que
o contratado inidôneo assim o será perante qual-
quer órgão público do País. E aquele que for
suspenso temporariamente será assim tratado
perante os órgãos, entidades e unidades admi-
nistrativas concernentes ao Poder Público que
aplicou a sanção” (grifamos).
Sônia Yuriko Tanaka (Licitações e Contratos
Administrativos, coord. Odete Medauar, Editora
NDJ, 1998, p. 181) também se manifestou no
mesmo sentido: “Quanto ao alcance da penali-
dade de suspensão temporária e declaração de
inidoneidade, verifica-se que a primeira se dá
perante a Administração, e a segunda, perante a
Administração Pública”.
E, mais adiante: “Analisando-se esse con-
ceito, conclui-se que a penalidade de suspensão
somente impede o sancionado de licitar ou con-
tratar com a entidade que a aplicou e não com os
demais órgãos ou entidades da Administração
Pública” (p. 182).
Ivan Barbosa Rigolin (“A suspensão do direi-
to de licitar. Abrangência da Penalidade”, in DCAP
– Direito Administrativo – Contabilidade e Admi-
nistração Pública, IOB nº 5, maio 1999, p. 11),
respondendo rápida e decididamente uma ques-
tão, assevera:
“1ª) A penalidade de suspensão, na lei
de licitações, uma vez aplicada a algum lici-
tante, pessoa física ou jurídica, restringe seus
efeitos ao âmbito exclusivo daquela entida-
de que a aplicou, jamais podendo alguém
pretender que aqueles efeitos possam ser
estendidos para além dos limites daquela
entidade”.
E, mais adiante, o autor fundamenta juridi-
camente sua afirmativa:
“III – A primeira razão por que não se
pode conceber ampliar os efeitos da penali-
dade de suspensão para além e para fora do
âmbito da entidade pública que a aplicou,
fundamenta-se na regra jurídica, tradicio-
nalíssima, sobretudo no direito penal, segun-
do a qual normas que restringem direitos, ou
mesmo que impõem penalidades, ou ainda
normas que criem obrigações a alguém, ape-
nas podem ser lidas literalmente, restri-
tivamente, e assim aplicadas” (p. 12).
Floriano de Azevedo Marques Neto (“Exten-
são das sanções administrativas de suspensão
e declaração de inidoneidade”, in BLC – Boletim
de Licitações e Contratos, out. 1997, nº 10, Edi-
tora NDJ, p. 487, também afirma: “A resposta,
nos parece, pode ser encontrada tanto na lei vi-
gente quanto na própria gênese dos institutos:
enquanto a pena de suspensão tem seus efeitos
para o ente da Administração que o edita, a de-
claração de inidoneidade deve, necessariamen-
te, valer para afastar o agente privado de contra-
tar com qualquer órgão da Administração, em
qualquer esfera da federação”.
Eduardo Dias Rocha, em livro específico so-
bre as sanções administrativas em relação às
licitações e contratos (Sanções Administrativas
Aplicáveis a Licitantes e Contratos, Dialética, São
Paulo, 1997, p. 101), criticando a posição do pro-
fessor Carlos Ari Sundfeld, assevera:
“Fundamenta referido professor seu pon-
to de vista no princípio da estrita legalidade:
à míngua de disposição legal expressa acer-
ca da extensão de tais efeitos às entidades e
órgãos de outras unidades da Federação,
deve-se restringi-la à esfera de governo com-
petente para a aplicação da sanção.
Nada impede, porém, que a legislação
específica de outras unidades federativas
preveja a vedação de participação, em suas
licitações, de empresas e profissionais con-
siderados inidôneos ou suspensos por atos
oriundos de outras esferas de governo. Co-
mete o il. doutrinador um erro, porém: consi-
derar que as autoridades competentes para
aplicar a sanção do inc. III do art. 87 da Lei
de Licitações são as mesmas competentes
404 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Julho/2001
para aplicar a sanção do inc. IV do mesmo
dispositivo. Tal entendimento não encontra
amparo no § 3º do referido art. 87.
Lembra o autor que as normas sanciona-
tórias, com seus conceitos, previstos na Lei
nº 8.666/93 (art. 87, III e IV) são normas ge-
rais. Nesse sentido, aduz: ‘Daí por que, por
um lado, não podem Estados e Municípios
prever em suas legislações específicas san-
ções diversas daquelas relacionadas na Lei
nº 8.666/93 ...” (p. 104, grifamos).
De nossa parte, entendemos que o estudo
das sanções administrativas não pode deixar de
considerar, prima facie, a questão segundo a qual
todo ato punitivo administrativo se constitui, an-
tes de mais nada, num ato administrativo, e, por
isso, avulta no estudo a questão fundamental da
competência do agente para a prática do ato.
Ora, sabemos todos nós que, em face do
princípio da especialidade administrativa, o agen-
te administrativo que decide somente pode prati-
car atos administrativos dentro do âmbito de com-
petências que lhe foi dado pela Constituição ou
pelas leis. Qualquer ato praticado fora do leque
de atribuições que constitui o âmbito de sua com-
petência será nulo de pleno direito, eis que então
o ato administrativo carece de um dos elemen-
tos fundamentais para a sua validade jurídica: a
competência do agente.
É por essa razão que entendemos que, em
princípio, tanto a sanção de suspensão temporá-
ria de licitar e contratar com a Administração
como a declaração de inidoneidade deveriam ter
seu âmbito de validade apenas e tão-somente
dentro da competência do agente que aplicou a
sanção.
Aliás, é o que ocorria exatamente sob a égide
do Dec.-lei nº 2.300/86, pelo qual a sanção de
suspensão somente valia no âmbito da Adminis-
tração onde fora aplicada, e a de inidoneidade,
somente no âmbito da Administração Federal (art.
73, III e IV).
Por essa razão escrevemos (Licitações e
Contratos Públicos, 4ª ed., Saraiva, 1998, pp.
132/133):
“A sanção prevista no inc. III prevalecerá
para o âmbito do órgão que a decretar, e
será justificada, regra geral, nos casos em
que o infrator prejudicou o procedimento lici-
tatório ou a execução do contrato por fatos
de relativa gravidade.
De modo algum se pode entender que
aquela sanção possa ter o condão de ter
eficácia perante qualquer órgão ou entidade
pública. É que os efeitos jurídicos da sanção
aplicada estão indissoluvelmente atrelados,
sendo mesmo produtos dela, à competência
do agente que aplica a sanção. Ou seja: o
efeito sancionatório não pode ir além do âm-
bito da competência do agente”.
“Já aquela prevista no inc. IV valerá para
o âmbito geral, diversamente da penalidade
de suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a
Administração.
O raciocínio desenvolvido para estabe-
lecer o âmbito de eficácia destas duas últi-
mas sanções, puramente administrativo, não
tem cabimento no caso da sanção de decla-
ração de inidoneidade para licitar ou contra-
tar com a Administração Pública.
Isso porque o art. 97 da Lei nº 8.666/93
tipifica como crime admitir à licitação ou ce-
lebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidôneo. Em face dessa norma
penal, que tem caráter geral, a sanção de
declaração de inidoneidade ganha essa ge-
neralidade, e, em conseqüência, eficácia
irrestrita no campo das licitações disciplina-
das pela Lei nº 8.666/93.”
É que o art. 97 constitui-se em norma penal
em branco, preenchida pelos atos e fatos admi-
nistrativos.
4. Também se deve notar que a Consultoria
Jurídica da Editora NDJ, no BLC – Boletim de
Licitações e Contratos de março de 1995, p. 152,
respondendo a determinada consulta, asse-
verou, citando Jessé Torres Pereira Junior: “res-
salve-se que a vedação para contratar diz res-
peito apenas à Administração, nada impedindo
que a empresa prossiga em suas atividades
societárias, contratando livremente com os par-
ticulares”, “acrescentamos nós que essa empre-
sa pode continuar a ser contratada não só pelas
 TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 405
demais empresas privadas como por todos os
demais órgãos e/ou entidades públicas que não
aquele órgão que lhe aplicou a pena” (grifamos).
E, no BLC – Boletim de Licitações e Contra-
tos de outubro de 1999, p. 522, também respon-
dendo à mesma indagação, respondeu: “Ressal-
ve-se que a suspensão terá o seu âmbito de
aplicação somente em relação à Administração
promotora do certame. Nada impede, porém, que
a apenada venha a participar de licitações em
outras Administrações” (grifamos).
5. Finalmente, invocamos acórdão do TCU
que contém a seguinte ementa:
“É ilegal a cláusula editalícia que veda a
participação em licitação de empresas ape-
nadas com base no inc. III do art. 87 da Lei
nº 8.666/93 por outro órgão diverso daquele
que está promovendo o certame, conside-
rando-se que, pela interpretação do disposi-
tivo mencionado, aquela sanção deverá ficar
adstrita tão-somente ao órgão que a aplicou”
(TC-017.801/95-8 – Representação).
A Decisão nº 352/98 – TCU – Plenário, que
resultou do TC-017.801/95-8, no seu ponto es-
sencial, deixou ordenado:
“8.2. Determinar ao Superior Tribunal de
Justiça que, em observância ao princípio da
legalidade, não mais inclua nos seus editais
de licitação cláusula impeditiva de participa-
ção, no respectivo certame, de interessados
eventualmente apenados por outro órgão ou
entidade da Administração Pública (art. 6º,
inc. XI, da Lei nº 8.666/93), com a sanção
prevista no art. 87, inc. III, desse diploma
legal, ou ainda que tenham tido seus contra-
tos firmados com os mencionados órgãos e
entidades rescindidos com fulcro nos incs. I
a IV do art. 78 da referida lei ” (grifamos, Ses-
são de 10.6.98, extraordinária).
Eis aí, fartamente demonstrada, a ilegalida-
de da inclusão, em edital de licitação, da exigên-
cia da comprovação de que a empresa licitante
não tenha sido apenada com a sanção de sus-
pensão temporária de licitar e contratar com a
Administração, por outros órgãos ou entidades
da Administração Pública em geral.