CAPITULO 12

El proceso contencioso administrativo en la provincia de Córdoba:

l. Los ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN: Los elementos que integran los sistemas son: el órgano
jurisdiccional contencioso administrativo, la materia contencioso administrativa y el
procedimiento contencioso administrativo o reglas procesales del juicio específico en esta
especialidad. Si nos remontamos a los antecedentes históricos, precisamente en Francia, el
Consejo de Estado hasta el año 1953 era un tribunal administrativo de primera y única instancia.
Pero en virtud de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organismo administrativo-
jurisdiccional se transformó en un tribunal de segunda instancia. La ley provincial 7182,
sancionada el 30de octubre de 1984, aprobó el actual Código de Procedimiento Contencioso
Administrativo de la Provincia de Córdoba, dejando sin efecto el viejo código establecido por la ley
3897, donde el proceso sólo se tramitaba en única y originaria instancia ante el entonces
denominado Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Contencioso Administrativa) según la
competencia asignada a ese máximo tribunal por las disposiciones de la Constitución de la
Provincia de 1923. Este nuevo régimen procesal resultó novedoso y de avanzada en el derecho
procesal de las provincias argentinas a esa época, porque creó tribunales especiales e instauró el
sistema de única instancia en las causas que se promuevan por parte legítima, impugnando los
actos administrativos de autoridades en ejercicio de funciones administrativas con facultades para
decidir en última instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como actora o
demandada

A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia en la materia contencioso

administrativa y territorialmente a todas las Cámaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones
del Interior de la Provincia de Córdoba e incluso, además de la competencia y jurisdicción asignada
especialmente a los tribunales colegiados que se crearon inicialmente como las Cámaras
Contencioso Administrativas de Córdoba en la primera circunscripción judicial. En consecuencia, y
atento a lo dispuesto por los arts. 5° y 10 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de
Córdoba (CCMA), los órganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente son:

-El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ahora así denominado a partir de la reforma
constitucional de 1987, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de
sus vocales miembros;

-Las dos Cámaras Contencioso Administrativas en la primera circunscripción judicial con asiento en
el Departamento Capital;

-Las Cámaras Civiles y Comerciales en las circunscripciones del Interior de la Provincia de Córdoba,
a las cuales se le amplía la competencia en materia contencioso administrativa, además de las
otras que tienen asignada específicamente (en materia civil, comercial, laboral y de familia);

-El Fiscal General como titular del Ministerio Público Fiscal en todo el territorio de la Provincia de
Córdoba (que es un órgano judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas funciones
son administrativas y de control de legalidad interna de la Administración Pública Provincial,
además de máxima autoridad del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma
tampoco puede el Gobernador provincial emitir ningún decreto o acto administrativo equivalente)
según las competencias y atribuciones reconocidas por el arto 173 de la Constitución de Córdoba
LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CÓRDOBA

a. La acción contencioso administrativa: El control judicial de los actos derivados de la

actividad administrativas' y dictados en ejercicio de la función administrativa es realizado
en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, cuando vulnere o lesione un
derecho subjetivo de carácter administrativo o afecte un interés legítimo establecido o
reconocido con anterioridad a favor del demandante. Además de la competencia
específica asignada en materia contencioso administrativa, posteriormente por la ley
provincial 8508 se les asignó competencia especial y excluyente para el trámite del
amparo por mora administrativa y sobre la actuación y actos del Ente Regulador de los
Servicios Públicos (ERSEP) creado después por la ley 8835, en su relación con usuarios,
consumidores y prestadores de servicios públicos. A los fines de obtener el control judicial
de los actos es necesario iniciar la acción contencioso administrativa específica,
entendiendo como tal, "el derecho subjetivo público de ti por instrumental, que implica la
facultad de impetrar ante un órgano judicial independiente e imparcial, que tiene la
obligación de resolver según los principios y normas del derecho público una pretensión
jurídica sustentada en una situación jurídica subjetiva de tipo administrativa, que se
supone vulnerada como consecuencia del ejercicio de la función administrativa por el
accionar directo o indirecto del aparato estatal

Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha

expresado: "La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la materia de la acción
ante la justicia es la pretensión que se deduzca en relación con los actos de la Administración
Pública y no solamente respecto de estos últimos [. . .]. En la ley 7182 de un proceso
contencioso administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto', se pasa a un
proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones' deducidas 'contra el acto', lo que
significa que el control judicial de la administración está dirigido a la protección de los
derechos e intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la administración. Las
potestades del tribunal no se limitan a una simple confrontación de la disposición general con
normas de superior jerarquía y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o invalidez.
La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un sistema de protección de la legalidad
objetiva a que está sometida la Administración, según la tradición, ya definitivamente
claudicante, del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas,
tutela plenaria". 5 Para que la acción contencioso administrativa -que hemos conceptualizado
precedentemente-sea admisible, es necesario cumplimentar los requisitos establecidos en el
arto 1° del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba a los cuales nos
referiremos a continuación

En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2° de la ley 952 establece las hipótesis de
competencia en materia contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa
Provincia, como único tribunal para conocer y decidir en esta materia específica, mientras que
el arto 3° de la mencionada norma procesal fija las excepciones a la regla. Es decir que señala
en qué casos procede la única acción contencioso administrativa prevista en ese sistema para
entender sobre pluralidad de pretensiones y en cuáles casos no procede aquélla. El Tribunal
Superior de Justicia de La Pampa C Sala"A") ha entendido desde e121 de junio de 1994 que" [.
.. ) el fuero contencioso administrativo es un fuero de excepción y que en razón de ello la
materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente ya que la ley reguladora de su
alcance y procedimiento establece severas restricciones fundadas en las muy particulares
características que lo revisten. El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en esa jurisdicción territorial
mediante la ley 189 sancionada el13 de mayo de 1999 (B.O. N° 722 del 28/06/1999) después
del nuevo status jurídico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de la Constitución
Nacional en 1994. Es el más reciente sistema procesal que está vigente en nuestro país,
atendiendo las cuestiones en materia administrativa mediante una única acción contencioso
administrativa que autoriza el trámite de una sola clase de proceso de conocimiento al que
puede llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado por el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación

Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no confundir con los tribunales
ordinarios dependientes del Poder Judicial de la Nación) competentes para entender en los
asuntos que tenga materia contencioso administrativa son: en primera instancia los Juzgados
de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (unipersonales); en segunda instancia,
lo son las Cámaras Contencioso Administrativas y Tributarios y en lo Contravencional y de
Faltas (colegiados). También, por vía de recursos extraordinarios, podrá intervenir el Tribunal
Superior de Justicia en estas causas o juicios especiales. Nos congratula que en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se haya consagrado un sistema de doble instancia, además de la
ulterior y excepcional intervención del Tribunal Superior de Justicia, independientemente de
quien sea parte en el proceso como actor o demandado. También compartimos que se haya
establecido una única acción contencioso administrativa para atender pluralidad de
pretensiones de los actores, con indiferencia de que se trate de cuestiones que tengan
sustento en una situación jurídica de "derecho subjetivo" o de "interés legítimo" como lo exige
nuestra Provincia de Córdoba en base a la división de acciones que estableció el Consejo de
Estado francés y a partir del cual se abrevó en nuestro país. Este sistema fortalece la garantía
de la tutela judicial efectiva a que está obligado el Estado por el arto 18 de la Constitución, en
concordancia cEs condición de ejercicio de la acción contencioso administrativa en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según el arto 3° del CCAyT aprobado por la ley 189, en los
siguientes y taxativos supuestos: a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance
particular definitivos o equiparables dictados de oficio o a petición de parte; es necesario el
agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vías recursivas pertinentes; b)
Cuando se trate de actos administrativos de alcance general, es necesario el agotamiento de la
instancia administrativa por medio de reclamo. c) Cuando se trate de actos administrativos de
alcance general a los que se les haya dado aplicación mediante actos administrativos
definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa; d) La
impugnación de reglamentos o actos administrativos de alcance general por vía de actos de
aplicación particular, no habilita la revisión de actos de aplicación anterior no impugnados
administrativa o judicialmente o en los arts. 8°y 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencioso cordobés, es que en Buenos
Aires no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por actos administrativos que se estimen ilegítimos sin haberse impugnado, en
tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo. Por último, también este nuevo Código
señala en su arto 5° los casos en que no es necesario agotar la vía administrativa para
promover una instancia judicial "[. . .] cuando mediare una clara conducta de la autoridad
administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia

b. Legitimación procesal

Según COUTURE, la legitimación es la aptitud legal para activar el órgano jurisdiccional, a

diferencia de la pretensión jurídica, que es lo que el accionante solicita le sea expresamente
reconocido en ese ámbito. La legitimación procesal puede ser activa, es decir, el que inicie o
promueva la acción contencioso administrativa; o pasiva, que es el sujeto contra quien se
acciona o inicia el proceso. Quien promueva una acción contencioso administrativa, deberá ser
un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad para estar enjuicio (persona física,
persona jurídica, pública o privada). Además, quien invoque la legitimación procesal activa
debe esgrimir y demostrar la existencia de una situación jurídica subjetiva de tipo
administrativa: derecho subjetivo o interés legítimo, como condición imprescindible y
necesaria para promover una acción judicial en el sistema de la Provincia de Córdoba. En su
defecto, no se habilitará la instancia judicial por carecerse de legitimación suficiente o se
admitirá la defensa de falta de acción como excepción previa que puede articular la
Administración Pública demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto
administrativo que supuestamente causa agravio al interesado afectado. Si la situación jurídica
invocada es la de derecho subjetivo, deberá promover la acción contencioso administrativa de
plena jurisdicción; si en cambio se trata de un interés legítimo, será la acción contencioso
administrativa de ilegitimidad. Además, debe tenerse presente que también el Estado puede
accionar por la vía del contencioso administrativa, invocando una pretensión que se encuentra
amparada por el derecho administrativo, a través de la acción contencioso administrativa de
lesividad. En este caso, debe tenerse presente que la única persona jurídica habilitada para
promover esta acción como actor es la misma Admistración Pública, para obtener la nulidad o
modificación de un acto administrativo que ha tenido comienzo de ejecución y que alcanza a
otra persona en su beneficio, bajo la apariencia de legalidad, pero con vicios que lo invalidan
legalmente para mantener su subsistencia

c. Acto administrativo

El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas judiciales deberán promoverse
en la jurisdicción contencioso administrativa cuando se cuestionen o impugnen "los actos
administrativos de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del
Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entidades descentralizadas autárquicas, de las
Municipalidades o de cualquier otro órgano o ente dotado con potestad pública y con facultad
para decidir en última instancia". El espectro de control judicial es amplio y general,
destacándose ello porque el sistema de di visión de poderes en la Provincia de Córdoba se
encuentra fortalecido en este aspecto, al punto que los mismos actos de superintendencia o
administrativos del Poder Judicial de la Provincia son susceptibles de control judicial; incluso
los producidos por el mismo Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura de la
Provincia de Córdoba. La condición necesaria para poner en marcha la jurisdicción es la
existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la función administrativa. Es
también, en ese sentido, la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba: "Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de la Administración provincial,
vinculado a su empleadora por una relación de empleo público, la naturaleza de la pretensión
ejercida-reclamo indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competencia
taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por la ley de la materia [. . .] En
los términos del art. 1 de la ley 7182, todo lo atinente a la relación de empleo público es de
competencia contencioso administrativa a condición que exista un acto administrativo
susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el mismo haya sido dictado por autoridad
administrativa con facultades para decidir en última instancia, que cause estado, es decir que
se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos previstos por las leyes específicas,
que dicho acto sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa y que vulnere un
derecho subjetivo o un interés legítimo preexistente del administrado. En la medida que dicha
vía ha sido concebida con carácter restringido y únicamente para juzgar la actividad de la
Administración en ejercicio de la función administrativa, quedan excluidas de la jurisdicción
contencioso administrativa las cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente
normas de derecho privado o del trabajo. La revisión judicial, se realizará especialmente en
relación al "acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los recursos para
agotar la vía, debiendo -también-cuestionar los demás actos dictados en consecuencia. El acto
sometido al control judicial, debe ser definitivo (es decir, resolver sobre el fondo de la
cuestión), no debe encontrarse firme y debe haber causado estado. El acto administrativo ha
causado estado, cuando se encuentra agotada la vía administrativa y se ha obtenido de la
autoridad con facultad para decidir en última instancia un pronunciamiento expreso o
presunto.

Bartolomé FIORINI, respecto a la resolución que causa estado ha manifestado que la misma
"exhibe una conjunción de elementos sustanciales y procesales. N o es el acto en sí, sino
diversos recaudos complementarios que debe presentar la resolución para que pueda causar
estado; estos pueden agruparse en la siguiente forma: a) los formales, que corresponden a la
resolución administrativa que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen esta
resolución; c) los temporales, para poder interponer el recurso. Estos tres recaudos invisten a
la resolución administrativa de la condición de causar estado referida: a la manifestación de la
resolución, ala materia administrativa del litigio y al término que regla el recurso
respectivamente [. . .] Así es como se comprueba que toda decisión administrativa para que
cause estado debe exhibir las siguientes dos situaciones: un acto administrativo definitivo y no
hallarse aún consentido, es decir no firme. La calificación de decisión administrativa
consentida o firme significa que es definitiva, pero que, además, se halla despojada de la
condición de causar estado, porque ha desaparecido por imposibilidad jurídica de su
contenido o por caducidad, la posibilidad de recurrírsela para obtener la habilitación de la
instancia judicial. La Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba ha expresado respecto a
la cuestión que nos ocupa: "El acto que causa estado es una especie de acto clausurado en
razón de haberse agotado las instancias administrativas por el recurrente debido a que emana
de la más alta autoridad competente en la materia y contra el cual no procede ya un remedio
obligatorio para el particular. En principio, y en virtud de un análisis literal del arto 10 de la ley
7182, los hechos se encontrarían excluidos del control judicial. Sin embargo, debemos tener
presente que por vía indirecta "también podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la
siguiente estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la emisión del acto
d. Función administrativa

El art. 10 de la ley 7182 requiere, además, que el acto sometido al control judicial sea
consecuencia del ejercicio de la función administrativa. Claramente queda establecido que el
Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba adopta el denominado "criterio
material" en la distinción de las funciones del Estado. En efecto, considera que ejerce función
administrativa no solamente el Poder Ejecutivo, en su organización centralizada y
descentralizada, sino también el Poder Legislativo y el Poder Judicial, Tribunal de Cuentas de la
Provincia, Municipalidades y aquellos órganos que la desarrollan por expresa disposición legal.
Respecto al control judicial de la función administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial, la
Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ha emitido el
siguiente criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable respecto del control judicial
de los actos administrativos sancionatorios emitidos por el Poder Judicial en orden a las
atribuciones de Superintendencia, mediante el ejercicio de la acción contencioso
administrativa ante las Cámaras competentes y atento a que en la demanda se impugnan
'actos de naturaleza administrativa' del Poder Judicial, se ha agotado la vía administrativa, por
tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia
de la Cámara Contencioso Administrativa adonde debe remitirse para tramitación y resolución

e. El principio de solve et re pete

El arto 19, inc. 9, de la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza a las personas el

derecho a "acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos". Siguiendo igual
orientación el arto 49 establece que no puede limitarse "el acceso a la Justicia por razones
económicas". Pero cuando se trata el tema de los tributos, la Constitución de la Provincia de
Córdoba, en el art. 71 establece: ''La ley determina el modo y la forma para la procedencia de
la acción judicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas. "La cláusula
transitoria duodécima de la actual Constitución Provincial prescribe que hasta tanto se dicten
las leyes reglamentarias, subsisten los actuales regímenes legales. Esta norma es la que
justifica la vigencia del art. 9° de la ley 7182 [. ]" . El art. 9° de la ley 7182 establece que cuando
se somete a control judicial un acto administrativo que ordenase el pago de una suma de
dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante deberá abonar previamente dicha
suma, excluyendo los rubros que constituyan multas, recargos o intereses. Este requisito ha
sido cuestionado por un sector de la doctrina, que lo considera un obstáculo o impedimento
para acceder a la jurisdicción. La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumenta
que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento de la Administración Pública y
sin ellos, resultaría gravemente afectado el desenvolvimiento económico financiero del
Estado. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. requiere "una
irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una situación de falencia, un
desapoderamiento entonces total del recurrente, o que le obligue a vender en ejecución la
propiedad gravada, en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumplimiento. La CSJN
reconoce que el arto 8°, primer párrafo, del Pacto es operativo, pero que, no obstante, ello
hay que alegar y probar alguna de las circunstancias expuestas, por ejemplo, que le fuera
imposible su pago debido al excesivo monto del depósito. Nosotros adherimos a esta última
posición, porque la Administración Pública muchas veces se vale de este principio de solve et
repete (pague primero y repita después) para obstaculizar la viabilidad de una acción
contencioso administrativa que pretende controlar sus propios actos administrativos

LA SITUACIÓN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS

El arto 2° de la ley 7182 determina las cuestiones no susceptibles de control en la jurisdicción

contencioso administrativa. Entre ellas, la normativa se refiere a las "relacionadas a los actos
que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional

En relación a esta cuestión, Bartolomé FIORINI expresa: "Si realmente no existe posibilidad de
recurrirse contenciosamente contra los actos de gobierno ello acontecerá porque sus
elementos constitutivos provienen de normas constitucionales, es decir que no son
aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusión se presenta así lógicamente
justificada, no se concibe que se la extienda cuando, a través de un acto de gobierno, se
lesionan derechos subjetivos de contenido administrativo [. .. ]". En la actualidad, ante una
necesidad de independizarse de la teoría elaborada en base al denominado "acto de
gobierno", la doctrina nacional formula la referida al "acto institucional", como distinto de
aquél y no justiciable porque es fruto exclusivo de la "función gubernativa o política". Bien
señala CASSAGNE que "L.,] el nacimiento de la categoría del acto institucional no traduce una
mera discrepancia semántica, sino que hunde sus raíces en la Constitución Nacional, de la cual
surge el reconocimiento de una regulación distinta a la correspondiente a los actos
administrativos". El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos jurídicos
directos en relación a los administrados, pero sí producen consecuencias respectos de otros
organismos o entidades del Estado (por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la
Legislatura Provincial, designación de los Ministros, nombramientos de jueces de la Corte
Suprema de Justicia, intervención federal a una Provincia, etc.

Como nota peculiar del acto institucional la doctrina señala -en coincidencia con Agustín
Gordillo--que su emisión es en principio discrecional, pudiéndolos dictar tanto el órgano
ejecutivo como el Congreso. Por tales razones, concluye el autor citado, que el régimen de los
actos institucionales no puede asimilarse al de los actos administrativos' que sí, en cambio,
repercuten en forma directa con sus efectos jurídicos en la esfera de terceros (administrados).
Su régimen se asemeja más bien al de los actos interorgánicos, aunque en un plano distinto y
sólo en el constitucional. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de la Sala
Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestión ha expresado: "La causal impeditiva de
control judicial en la materia contencioso administrativa sobre los denominados 'actos de
gobierno', 'cuestiones políticas' o 'actos institucionales', es de interpretación restringida tanto
más cuando nuestra Constitución Federal propicia la configuración de un Estado de Derecho,
el que visualiza en el afianzamiento de la justicia, en y sobre la Administración, uno de sus
principales objetivos. Pretender sustraer de la función jurisdiccional el examen crítico del acto
con fundamento en la finalidad esencialmente política que inspiró la norma habilitante o de
cobertura del acto, o en la conceptualización de éste como producto puramente consuntivo
de la ley, permitiría la desprotección de eventuales derechos de los afectados por las mismas

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en numerosos pronunciamientos a un

"control de razonabilidad", que comprende "un doble aspecto: a) la relación entre la garantía
afectada por el acto de ejecución del acto institucional (estado de sitio) y el estado de
conmoción interior; b) la comprobación de si el acto administrativo guarda, en concreto, una
proporción adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado de
sitio [ ... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no
afectar por esa vía el ámbito propio y la función del estado de sitio, porque un ejercicio
irrazonable de dicho control puede conducir a que los órganos judiciales se extralimiten en el
ejercicio de sus funciones, olvidando que les está vedado la apreciación de las condiciones de
hecho que determinaron la utilización de la facultad autorizada por el arto 23 de la
Constitución Nacional, y que cada órgano del Estado debe obrar con independencia de los
otros, en sus respectivos campos de actuación. Por ello, el administrativista y juez del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, Dr. Domingo J. SESÍN, realiza el siguiente esquema: "En
concreto pueden plantearse tres situaciones diversas: a) Actos políticos o de gobierno
susceptibles de ser controlados judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones
jurídicas subjetivas;

b) Actos políticos o de gobierno que no pueden ser anulados por trasuntar una medida de alta
política relevante para el gobierno. En caso de producir perjuicios concretos, éstos sólo
pueden ser indemnizados;

c) Actos políticos o de gobierno que no inciden en situaciones individualizadas, sino que

repercuten genéricamente sobre la población, en cuyo caso no son controlables judicialmente

TÉCNICAS JURÍDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El arto 2°, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la vía contencioso
administrativa a las cuestiones relacionadas "exclusivamente con el ejercicio de un poder
discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses
legítimos del accionante." Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al concepto
elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de ejercicio que el orden jurídico
expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que,
mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete
creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre
varias igualmente válidas para el derecho. Al integrar o derivar del ordenamiento jurídico, el
control judicial consistirá en analizar si la discrecionalidad fue o no ejercida dentro de ese
ámbito y respetando sus límites. Por todo ello, "el control judicial debe revisar si
efectivamente ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurídico. Esto no
implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino
sólo su contorno externo o inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces
termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se ha elegido una solución correcta
entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de
técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su
ejercicio". La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al supuesto de
"arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o excedido los límites impuestos por el
bloque de juridicidad para el ejercicio de atribuciones discrecionales.
OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS

Tampoco corresponde la vía o jurisdicción contencioso administrativa cuando los conflictos

deban resolverse aplicando normas de derecho privado o del trabajo (por ejemplo,
indemnización por daños causados por agentes públicos, juicios de desalojo) o sean
susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción (por ejemplo, acciones
expropiatorias). Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cuestiones:

"Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un determinado efecto y el efecto
propiamente, pues si bien ambas esferas están vinculadas, son susceptibles de ser analizadas
por distintas vías jurisdiccionales. Tratándose de un conflicto de contenido únicamente
patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al derecho privado y por ende excluido
de la competencia contencioso administrativa". : A, los fines de la existencia de materia
contencioso administrativa es imprescindible que los derechos reclamados sean de carácter
administrativo, ya que en su defecto no procedería la vía elegida por excederse la
competencia del tribunal. No existe en el caso materia contencioso administrativa desde que
el contrato de locación de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre
eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carácter administrativo presuntamente
vulnerado, y no se da en el caso las particularidades que caracterizan un contrato
administrativo como son su objeto o, en su defecto la inclusión de cláusulas exorbitantes
expresas

LA DEMANDA

a. Requisitos generales: De conformidad a lo normado por el art. 13 del Código Contencioso

Administrativo de Córdoba, debemos tener presente los requisitos generales que debe
contener el escrito de demanda siguiendo las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Córdoba. La demanda se deducirá por escrito en el cual deberá expresarse: el
nombre, domicilio real, edad y estado civil del demandante; tipo y número de documento de
identidad; el nombre y domicilio del accionado; constitución de domicilio legal y patrocinio
letrado

b. Requisitos especiales: El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba

establece los requisitos específicos que debe contener el escrito de demanda. El sujeto que
promueve una demanda contencioso administrativa puede actuar por derecho propio o en
representación de otras personas (físicas o jurídicas). En este último supuesto deberá
acompañar los documentos que acrediten dicha representación. Las autoridades y
funcionarios públicos sólo deberán invocar esa calidad. El administrado que inicia un proceso
contencioso administrativo deberá acompañar la documentación necesaria a los fines de
acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo; requisito éste esencial a
los fines de la legitimación procesal activa. En la demanda deberá individualizarse el acto
administrativo cuya revisión judicial se pretende expresando, además, su contenido. Cuando
resulte posible deberá el accionante acompañar el testimonio del mismo o, en su caso, indicar
con precisión el expediente administrativo en que se hubiese dictado
Se deberán expresar los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que motivan la
iniciación del proceso, la exposición clara y precisa de lo que se demanda detallando las
pretensiones cuya satisfacción se pretenda, aun aquellas que persigan una condena de
naturaleza patrimonial. Se debe, además, nominar el proceso que se deduce, es decir, si se
trata de una "acción de plena jurisdicción" o de una "acción de ilegitimidad" o "acción de
lesividad. Respecto a esta cuestión la jurisprudencia actual de la Sala Contencioso
Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, admite la
posibilidad de que el demandante modifique la acción intentada hasta tanto no exista
resolución judicial firme respecto a la habilitación de la instancia contencioso administrativa.
El plazo para interponer la demanda difiere según haya existido o no en sede administrativa
un pronunciamiento expreso. Si la autoridad competente para decidir en última instancia se
expidió expresamente, el administrado cuenta con el plazo de treinta días hábiles judiciales,
contados desde la notificación del acto para presentar la demanda. Transcurrido el término
antes señalado, sin que el administrado haya presentado la demanda contencioso
administrativa, el acto administrativo queda firme y consentido no resultando -por ende-
jurídicamente posible su revisión judicial. Si no existe por parte de la autoridad competente un
pronunciamiento expreso, y previo la interposición de pronto despacho, podrá plantearse la
acción contencioso administrativa hasta seis meses después de la fecha de presentación de
pronto despacho. Así lo determina expresamente el art 7° de la ley 7182.

Acción de plena jurisdicción

A través del proceso de plena jurisdicción el accionante pretende el reconocimiento o

restablecimiento de una situación jurídica de derecho subjetivo afectada por un órgano o ente
en ejercicio de la función administrativa. Este proceso se caracteriza porque ''las partes se
encuentran en igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restricciones y la
Litis se traba según lo dejen planteados las partes". El Fiscal de Cámara no tiene el carácter de
parte y sólo intervendrá en la etapa de habilitación de instancia. La sentencia que se dicte en
esta clase de proceso producirá a partir de su notificación efectos entre las partes

Acción de ilegitimidad o anulación

En este proceso el accionante, titular de un interés legítimo, pretende el restablecimiento del

orden jurídico vulnerado. El Fiscal de Cámara interviene-además de la etapa de habilitación de
instancia-durante todo el trámite del proceso en los mismos términos y condiciones que las
partes. La sentencia deberá limitarse a resolver la validez o no del acto administrativo sujeto a
revisión judicial. Aquélla deberá notificarse a las partes intervinientes en el proceso y
publicarse -su parte resolutiva-en el Boletín Oficial o en un periódico local. Producirá efectos
"erga omnes".

Acción de lesividad

También la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Administración inicie un proceso

contencioso administrativo, a través de la acción de lesividad. En oportunidad de presentar la
demanda, la accionante deberá acompañar el expediente administrativo donde se dictó el
acto presuntamente irregular cuyo control judicial se pretende. Es titular de la acción de
lesividad todo órgano que en ejercicio de la función administrativa pretenda dejar sin efecto
un acto administrativo presuntamente irregular y que no puede revocarlo en su sede

Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el arto 107 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Provincial 6658 que se refiere concretamente a esta acción
procesal: "En los casos de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artículo
anterior, en los que se pretenda la declaración de nulidad absoluta "ex tune" de los actos, el
Fiscal de Estado demandará su invalidación o anulación en causa contencioso administrativa,
dentro del término de seis meses a contar desde la emisión del acto presuntamente irregular".
Según lo dispone el art 14 de la ley 7182, la demanda de lesividad deberá notificarse "al o a los
beneficiarios del acto impugnado". El Fiscal de Cámara intervendrá en el juicio en los mismos
términos y condiciones que las partes, siendo a su cargo el diligenciamiento de la prueba, que
se ordenará de oficio. Los Dres. Jesús Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran que "la
demanda de lesividad consiste fundamentalmente en legitimar como sujeto activo a la
Administración, para demandar la anulación de actos lesivos al ordenamiento jurídico que
fueran irrevocables en sede administrativa.

En la causa "Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba el Josefa M. Falca de Sallito -

contencioso administrativo" se promovió por ante el Tribunal Superior de Justicia (Sala Civil,
Comercial y Contencioso Administrativa) la acción tendiente a declarar la nulidad de un acto
administrativo porque la demandante consideraba que se había otorgado el beneficio
previsional en base a un "error" en la determinación del grado de incapacidad. En el proceso,
mediante una nueva pericia médica se demostró la inexistencia del "error" y se rechazó la
demanda. La sentencia es de fecha 4 de junio de mil novecientos ochenta y dos. El término
para plantear la acción es de seis meses contados desde la emisión del acto presuntamente
irregular y no se ha visto plazo de prescripción como existe en otros ordenamientos
provinciales (Mendoza y Corrientes). Por aplicación del régimen legal general, la sentencia no
podrá hacer declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra naturaleza y deberá
limitarse a resolver sobre la validez del acto administrativo y en el supuesto de declararse la
nulidad deberá notificarse a la autoridad que lo dictó y se publicará su parte dispositiva en el
Boletín Oficial con efectos hacia el futuro. En el sistema nacional se ha previsto este instituto
como "proceso de lesividad" y resulta de la última partedelart.17 de la ley 19.549, en
concordancia con el arto 18, que deben articularse armónicamente para anular un acto regular
o irregular, según el caso.

LA HABILITACIÓN DE INSTANCIA JUDICIAL: Es una etapa preliminar dentro del proceso

administrativo a través de la cual el tribunal con competencia contencioso administrativa
realiza un análisis previo respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales
especiales necesarios para la admisibilidad de la acción planteada. En esta oportunidad
procesal es posible advertir distintos momentos, a los que nos dedicaremos a continuación

Requerimiento del expediente administrativo: Presentada la demanda ante la Cámara, ésta

requerirá, mediante oficio, el envío del expediente administrativo para que en el término de
diez días hábiles judiciales la accionada lo acompañe al Tribunal. En la práctica puede
acontecer que la Administración requerida:

a) Envíe las actuaciones administrativas originales;

b) Si considera indispensable el expediente administrativo, podrá solicitar al tribunal copias
certificadas del mismo o requerirá su restitución en un plazo prudencial;

c) No enviar las actuaciones administrativas. En ese último supuesto, a los fines de la

habilitación de instancia se tendrá en consideración las circunstancias expuestas y la
documentación acompañada por el accionante

Intervención del Fiscal de Cámara

Habiéndose cumplimentado el trámite antes expuesto, el tribunal interviniente remitirá la

causa al Fiscal de Cámara para que dentro del tercer día dictamine si el asunto traído a
consideración corresponde o no a la jurisdicción contencioso administrativa. Es decir, realizará
un análisis preliminar acerca del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la
demanda. Por ejemplo, controlará si el acto administrativo causó estado, si la demanda se
interpuso en tiempo oportuno, si se encuentra prima facie acreditada la situación jurídica
subjetiva que se invoca, etcétera. El dictamen elaborado por el Fiscal es obligatorio, pero no
vinculante para la Cámara.

La decisión de la Cámara: Una vez que el Fiscal de Cámara emitió su dictamen el Tribunal
podrá:

a) Determinar-de oficio-que el asunto traído a consideración corresponde ser analizado en el

ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, habilitando la instancia. Ello sin
perjuicio de la "articulación que pudiera hacer la parte como excepción de previo y
especial pronunciamiento" (art. 11, ley 7182).
b) Puede ocurrir, que la Cámara considere que el caso traído a su decisión no compete a la
jurisdicción que nos ocupa. Para ello debe dictar un decreto fundado mandando al
"interesado a ocurrir ante quien corresponda". Esa trascendente decisión de la Cámara
puede ser cuestionada mediante los recursos determinados en el Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Córdoba. En efecto, podrán interponerse los "recursos
de reposición y de apelación" en el supuesto que la Provincia sea parte o "reposición y
casación" en los demás casos

Si bien la norma resulta clara en relación a los recursos que deben plantearse ante la decisión
de no habilitar la instancia contencioso administrativa, existe discrepancia jurisprudencial
respecto al modo o forma de interposición de los medios impugnativos. Uno de los criterios,
actualmente es opinión mayoritaria de la Sala Contencioso Administrativa del Superior
Tribunal de Justicia, considera que deberá plantearse el recurso de reposición y una vez
resuelto éste-y si correspondiere-interponer recurso de apelación. El argumento es el
siguiente:

"La ley 7182 no prevé la interposición subsidiaria del recurso de apelación (conf. art 43). Es
más, en el marco del arto ll-habilitación de instancia-la apelación debe ser interpuesta contra
el decisorio que resuelva el recurso de reposición, no antes, pues es condición de
admisibilidad que el apelante efectúe una crítica completa y razonada de los argumentos
desestimatorios del recurso de reposición. La decisión que resuelve el recurso de reposición--
admitiéndolo o rechazándolo-es precisamente la que cumplimenta las condiciones de
impugnabilidad objetiva a las que se encuentra supeditado el recurso de apelación, cuando
este último es interpuesto contra una resolución recurrible. Aceptar una postura contraria
implicaría tanto como admitir la posibilidad de traer a revisión de este Tribunal Superior
decisiones sobre la base de agravios que bien habrían podido ser subsanados ante el inferior,
con el consiguiente desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable aplicación
del principio de economía procesal. En cambio, otra corriente determina que nada impide
que-como ocurre en el proceso civil-se articule el recurso de reposición y subsidiariamente el
de apelación: "Es posible tanto interponer reposición y rechazada ésta, apelar, cuanto deducir
directamente los recursos de reposición y apelación en subsidio contra el decreto o auto que
hubiere sido dictado sin sustanciación (art. 363, CPCC, aplicable al fuero contencioso
administrativo por remisión del arto 13, ley 7182) en tanto la admisión de la apelación
subsidiaria no contradice la hermeticidad recursiva que impone el arto 41 de la ley 7182, y
constituye la solución interpretativa que, por otra parte, sirve a la regla según la cual en caso
de duda los recursos deben ser concedidos

LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El acto administrativo, considerado como una declaración unilateral de voluntad en ejercicio

de la función administrativa que produce efectos directos e inmediatos, goza de los siguientes
caracteres: presunción de legitimidad, ejecutoriedad, ejecutividad, impugnabilidad,
estabilidad. El ordenamiento jurídico ha establecido como regla, que los recursos
administrativos no suspenden la ejecución del acto administrativo cuestionado. Por ello, la
suspensión de la ejecución del acto podrá requerirse tanto en sede administrativa como en el
ámbito judicial. El art 19 de la ley 7182 determina que los interesados podrán solicitar al
tribunal la suspensión de la ejecución del acto sometido a control judicial, "al interponerse la
demanda". A la petición se le otorga trámite de incidente y se resuelve previo traslado a la
accionada, quien podrá allanarse u oponerse fundadamente a la pretensión articulada. En
relación al requisito de la contra cautela, queda a criterio del tribunal su exigencia como así
también "su modo y monto". La suspensión será procedente cuando se demuestre que la
ejecución del acto es susceptible de causar un grave daño al administrado y que la suspensión
no afectará el interés público.

CITACIÓN y NOTIFICACIÓN

Habilitada la instancia y declarada la competencia del tribunal se imprimirá a la acción

planteada el trámite de ley, ordenando la citación de la accionada para que comparezca a
estar a derecho y constituya domicilio a los efectos legales. Según lo establece el arto 14 de la
ley 71821a notificación de la demanda se efectuará a la persona que corresponda según sea el
ente o autoridad que haya dictado el acto administrativo sujeto a control judicial. Por ejemplo,
si el acto fue emitido por la Administración centralizada o des concentrada provincial la
demanda se dirigirá a la Provincia de Córdoba y la notificación deberá efectuarse a la "persona
del titular del Poder Ejecutivo". En cambio, si el acto es imputable a la Cámara del Poder
Legislativo, a la Provincia de Córdoba y a su presidente. Si la accionada no compareciera a
estar a derecho, a petición de parte, se la declarará rebelde y el proceso continuará como si
estuviere presente. La declaración de rebeldía deberá notificarse por dos medios: por cédula y
mediante la publicación de edictos por el término de cinco días
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. LAS EXCEPCIONES

Luego que la accionada compareció a estar a derecho o que el proveído que declara su
rebeldía se encuentra firme, se correrá traslado por el término de diez días para que aquélla
conteste la demanda. Atento la característica del proceso contencioso administrativa, no se
encuentra legalmente prevista la posibilidad de plantear "reconvención". Al contestar el
traslado de la demanda podrán oponerse las excepciones dilatorias y perentorias. Si la
accionada planteara excepciones que impidan la continuación del trámite del proceso, una vez
firme el auto que las resuelve, se correrá nuevamente traslado de la demanda. Las
excepciones dilatorias que no se hayan planteado como de artículo previo, serán resueltas por
la Cámara en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Podrán oponerse, en forma de
artículo previo, de conformidad al arto 24 de la ley 7182, las siguientes excepciones:

"1) Incompetencia del tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la
acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término".
Esta defensa demuestra que la habilitación de instancia no es definitiva y puede ser revisada
nuevamente por el tribunal. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, respecto a esta cuestión ha interpretado que: "En el contexto de la ley
7182 las excepciones de incompetencia siempre deben oponerse en forma de artículo previo y
dentro del plazo de traslado ordinario de la demanda (arts.11, 25y26, ley 7182). Ello en razón
de privilegiarse la seguridad jurídica, evitando el desgaste jurisdiccional que eventualmente
provocaría un tratamiento ulterior. Una vez admitida la demanda y resueltas las excepciones,
si las hubiere, la competencia del tribunal quedará radicada en forma 'definitiva'

También podrán articularse:

2) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan;

3) defecto legal excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia
previsional,

4) litis pendentia": Si la accionada plantea excepciones en forma de artículo previo, se correrá

traslado de las mismas por el plazo de cinco días. Con posterioridad, se dictará y notificará el
decreto de autos y el tribunal dictará resolución. Cualquiera de las partes, y teniendo en
consideración las características de la defensa articulada, podrá requerir la apertura a prueba
del incidente por el término de diez días

LA PRUEBA: Encontrándose firme el decreto de rebeldía o habiéndose contestado la demanda

se abrirá a prueba la causa por el término de treinta días. Dentro de los primeros cinco días del
término probatorio deberá ofrecerse la prueba testimonial. Deberá tenerse presente que la
declaración de las autoridades o funcionarios administrativos se hará por oficio (art. 32, ley
7182). La prueba documental, pericial y confesional podrán ofrecerse hasta diez días antes del
vencimiento del período de pruebas. Sin lugar a dudas, en el proceso contencioso
administrativo adquiere gran relevancia el expediente administrativo. Ante el supuesto de
negativa por parte de la Administración del envío de las referidas actuaciones, el tribunal
deberá aceptar cualquier otro medido de prueba, sin limitación alguna (art. 18, inc. b,ley7182).
"La circunstancia formal valorada como dirimente por el a quo para descalificar la prueba, no
se aviene con el principio de la libertad probatoria que rige en el proceso contencioso-
administrativo (art. 31, ley7182), donde aun cuando dicha prueba haya sido elaborada sin la
participación y el control de la entidad previsional, sin embargo, puede erigirse en un
elemento probatorio conducente -o no--para la delimitación de los hechos controvertidos".
Producida e incorporada la prueba se correrá traslado, por el plazo de nueve días, por su
orden para que cada una de las partes alegue de bien probado. Vencido el plazo antes
referido, se dictará el decreto de "autos". El art 36 de la ley 7182 impone al tribunal el plazo de
sesenta días para que se dicte sentencia.

LA SENTENCIA. EFECTOS: El tribunal interviniente en el proceso dictará sentencia a los fines de

resolver la cuestión contencioso administrativa sometida a su consideración. Para ello deberá
tener presente las circunstancias alegadas y probadas por las partes intervinientes en el
proceso. La sentencia no podrá contener declaraciones respecto a derechos reales, personales
o de otra naturaleza. Las características y contenido de la sentencia dependerán del tipo de
proceso en el cual recae. Si se trata de un proceso de plena jurisdicción, deberá resolver
acerca de la validez o no del acto administrativo cuestionado y podrá contener declaraciones
de naturaleza patrimonial, si correspondiere. Se deberá notificar a las partes y producirá sus
efectos respecto de ellas.

Si la sentencia es dictada en un proceso de ilegitimidad, el tribunal deberá expedirse-

solamente-respecto a la juridicidad o no del acto administrativo motivo del proceso. Deberá
notificarse a las partes que hubiesen intervenido y deberá también publicarse-su parte
dispositiva-en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba o en un periódico local, a partir de
lo cual producirá efectos erga omnes. La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal
de Justicia de Córdoba ha expresado: "En las causas contencioso administrativas de
ilegitimidad la competencia del tribunal se limita a declarar la nulidad del acto. Lo contrario
importaría invadir, sin apoyatura normativa, el ámbito de actuación de otro poder
sustituyendo la voluntad de la Administración”. Además, se sostiene que la acción de
ilegitimidad "veda toda posibilidad de atender al reclamo del accionante de que se lo
reincorpore al cargo que tenía cuando fue cesanteado y que se le paguen retroactivamente los
haberes adeudados, con intereses actualizados

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

a. Aclaratoria: Bartolomé FIORINI, en relación a este medio legal, opina: "Este recurso tiende
al esclarecimiento de carácter material sobre la parte dispositiva del fallo [ ...]". El art 4 de la
ley 7182 reconoce a las partes en un proceso contencioso administrativo, la posibilidad de
solicitar la corrección de un error material, la aclaración de un concepto oscuro o que se supla
cualquier omisión respecto a las cuestiones debatidas en el juicio. La aclaratoria deberá
plantearse en el término de tres días, contados a partir de la notificación de la sentencia. La
solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo para interponer otros recursos
contra la sentencia. La jurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposición de la
aclaratoria suspende la eficacia de la resolución dictada hasta tanto sea integrada mediante su
acogimiento o rechazo.
b. Recurso de apelación: Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, "conoce y
resuelve en segunda instancia en las causas en que la Provincia sea parte" (art. 10). En
consecuencia, de ello, cuando la Provincia de Córdoba sea parte en un proceso
contencioso administrativo, procederá contra la sentencia el recurso de apelación en los
términos del arto 43 de la ley 7182. El recurso de apelación deberá plantearse por ante el
tribunal que dictó la sentencia dentro del término de cinco días hábiles judiciales. Previo
examen de admisión formal, el recurso será concedido libremente y se elevarán las
actuaciones a la Sala Contencioso Administrativa la cual imprimirá el trámite de ley. Se
correrá traslado, en primer lugar, al apelante para que exprese los agravios y luego al
apelado para que los conteste. Posteriormente se dictará el decreto de "autos" y se
dictará resolución.
c. Recurso de casación: En las causas en que la Provincia de Córdoba no sea parte,
corresponderá recurrir la sentencia o los autos que pongan fin a la acción mediante la
casación. El recurso de casación deberá plantearse ante el tribunal que dictó la resolución,
expresando concretamente las causales del mismo y la actuación que se pretende. Es
necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en oportunidad de deducir el
recurso ya que no se podrá -en otra oportunidad-plantear ningún otro. Por ello, "La
legislación vigente requiere que el recurso de casación se interponga mediante escrito, en
el cual-además de citarse concretamente las disposiciones legales que se consideren
violadas o erróneamente aplicadas y expresarse cuál es la aplicación que se pretende-
deben indicarse separadamente cada motivo en sus fundamentos.
Constituyen motivo de casación, atento lo normado por el arto 45 de la ley 7182: a) la
"inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso
de sentencias contradictorias de las Cámaras"; b) "por quebrantamiento de las formas
sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto
motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente". Planteado el
recurso de casación el tribunal resolverá, sin sustanciación, si corresponde o no
concederlo. Si decide concederlo, deberá remitir la causa al Tribunal Superior de Justicia
de Córdoba y emplazará a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del
plazo de tres días de recibida la misma. Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se
declarará desierto el recurso planteado. Si la parte que interpuso el recurso de casación
compareció por ante el Tribunal Superior de Justicia, éste con audiencia del Fiscal, se
pronunciará acerca de su procedencia. Si el Superior Tribunal considera que el recurso de
casación fue mal concedido, devolverá las actuaciones a la Cámara de origen. En cambio,
si el Superior Tribunal de Justicia considera p~ cedente el recurso de casación procederá a
otorgarle el trámite de ley. Éste consiste en correr traslado por su orden, por el plazo de
nueve días, a fin de que las partes presenten un informe sobre su derecho.
Posteriormente, y en el término de treinta días, se deberá dictar sentencia. Si ésta
declarase nulo el procedimiento, enviará la. causa a la Cámara Contencioso Administrativa
que le sigue en turno para que se dicte una nueva resolución. En los demás casos, deberá
resolverse sobre el fondo de la cuestión debatida
d. Recurso de revisión: El recurso de revisión se encuentra regulado en el arto 48 del Código
Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba, exteriorizando de esa manera la
 voluntad del legislador de hacer prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no
menos importante-de seguridad jurídica. Se trata de un medio recursivo de carácter
extraordinario, ya que procede contra "sentencia firme" y cuando se configuren las
causales que taxativamente ha determinado la legislación provincial: a) cuando la
"sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una
de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o
declarasen falsas después de la sentencia; b) si después de pronunciada la sentencia, se
recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o retenidos por
fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla; 3) si la
sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior
irrevocable". La doctrina considera que el trámite del recurso es igual al de la casación.
e. Recurso de inconstitucionalidad: Este medio impugnativo se encuentra regulado en el art
49 de la ley 7182 y sólo es procedente en causas de única instancia. Este recurso puede
plantearse respecto a "sentencias definitivas, autos interlocutorios que den por terminado
el proceso o hagan imposible su continuación" y con la finalidad de cuestionar la
constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolución" que haga referencia
sobre materia "regida por la Constitución Provincial y la sentencia o el auto fuera contrario
a las pretensiones del recurrente".

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

El Capítulo IV del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba establece el

régimen aplicable respecto a la ejecución de la sentencia dictada en un proceso contencioso
administrativo. Bartolomé FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales contenciosos
locales contra el Estado son obligatorias y, por lo tanto, ejecutorias. La posibilidad de no poderse
llevar a cabo esta ejecución corresponderá solamente a circunstancias relacionadas con el interés
público". El art 38 del Código Contencioso Administrativo determina que la sentencia establecerá -
-cuando correspondiere--un "plazo razonable para el cumplimiento espontáneo de la condena [
...]". Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administrativa no cumple
espontáneamente con la obligación impuesta el tribunal, a pedido de parte, la intimará
nuevamente acompañando una copia del fallo. Se deberá remitir, además, una copia de la
sentencia al Fiscal de Estado en los supuestos que la vencida en el proceso sea una autoridad
administrativa provincial. Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de quince
días de recibido el testimonio de la sentencia, la Administración podrá solicitar fundadamente la
suspensión de su ejecución. Para ello, deberá cumplimentar los siguientes requisitos: a) Solicitar al
tribunal la suspensión de la ejecución por un plazo determinado; b) Deberá acompañar el
pertinente acto administrativo en el que conste las razones que fundamenten el pedido de
suspensión, y c) Deberá ofrecer indemnizar los daños y perjuicios por la demora en el
cumplimiento de la decisión judicial. Ante este supuesto el tribunal correrá vista al interesado y
luego fijará -analizando las razones de interés público invocado-el plazo máximo de duración de la
suspensión de la ejecución de la sentencia. También la legislación autoriza al tribunal a decidir la
"sustitución de la condena" por una indemnización definitiva, en los supuestos de: a) sentencia de
cumplimiento imposible; b) que la ejecución de la sentencia producirá una lesión directa e
inmediata al interés público. La Cámara que interviene en el trámite de la causa establecerá el
monto indemnizatorio, teniendo en consideración las circunstancias de cada caso, como así
también fijará el plazo y la forma de pago.

Bartolomé FIORINI, respecto a esta temática, expresa: "La expresión exacta que debería utilizarse
para este problema sería suspensión o sustitución de los efectos de la sentencia, porque la
obligatoriedad de la sentencia, como acto del Poder Judicial, jamás podrá dejar de tener
existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso por el interesado. No es la sentencia lo que en
realidad se suspende, sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra obligación o prestación a
favor del vencedor del litigio [ ...]. La suspensión de los efectos de la sentencia debe ser solicitada
por el poder administrador al Poder Judicial y éste es, en realidad, el que debe considerar la
razonabilidad del pedido interpuesto y también decidir lo que corresponde sustituir a la
ejecutoriedad suspensa o imposible de ejecutar. Ello no ofrece dificultades cuando se trata –por
ejemplo-de obligaciones de dar. Pero si se tratara de obligaciones de hacer y la condenada en el
proceso no la cumple en los plazos establecidos, se comunicará el incumplimiento al Poder
Legislativo o al Concejo Deliberante que corresponda. La Sala Contencioso Administrativa del
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha expresado: "[ ...] El Procurador del Tesoro no se
encuentra legitimado para apreciar per se la existencia de circunstancias impeditivas o que
imposibiliten el cumplimiento de la obligación de hacer impuesta a la Administración. Todas las
cuestiones que demoren o impidan la satisfacción de la pretensión reconocida en un proceso
judicial, deben ser analizadas con prudencia en cada caso concreto.

PERENCIÓN DE INSTANCIA: La perención de instancia es una forma anómala de finalizar el

proceso contencioso administrativo y tiene lugar cuando el demandante no lleva a cabo, durante
el plazo expresamente determinado por la ley, ningún acto procesal que sea idóneo para
impulsarlo. Para que opere la perención de instancia, el art 55 de la ley 7182 requiere que la
paralización sea mayor de un año, cualquiera sea su estado, "salvo que los autos pendieren de
pura actividad del tribunal". La Cámara no puede declarar de oficio la perención de instancia' sólo
podrá hacerlo a petición de parte. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba ha expresado: "El Código Procedimiento Contencioso Administrativo-ley 7182-
no contiene normas relativas a la perención de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposición de
motivos a contrario sensu) razón por la que corresponde aplicar supletoriamente las normas
pertinentes del CPC (art. 13, CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con excepción
de la etapa de habilitación (art. 11, CMCA), es de naturaleza estrictamente dispositiva. Así
entonces, los principios establecidos en el art 55 del CPCA, rigen igualmente en la instancia de
casación, con las pertinentes adecuaciones. Declarada la perención de instancia, se torna válida la
decisión administrativa que fue base de la acción entablada y se impondrán las costas al
demandante

CONTROL JUDICIAL DE LOS ENTES REGULADORES: Como ya lo expresáramos al tratar el

procedimiento de reclamo de los usuarios de los servicios públicos, la resolución dictada por el
Ente Regulador de los Servicios Públicos de Córdoba (ERSEP) como cierre de un procedimiento de
audiencia pública, causa estado sin necesidad de interponer recurso administrativo alguno. De
igual modo, las resoluciones que dicte el ERSEP -ante los reclamos por la prestación de los
servicios públicos-causan estado y agotan la vía administrativa. Sin perjuicio de ello, las partes
podrán plantear recurso de reconsideración que deberá ser resuelto en el plazo de diez días
hábiles administrativos por la máxima autoridad de ese ente regulador de la provincia de Córdoba.
En los supuestos antes referidos, el control judicial deberá realizarse en el ámbito de la jurisdicción
contencioso administrativa de la ciudad de Córdoba una vez agotado el reclamo o haberse
obtenido un acto administrativo definitivo en el ERSEP, siempre que se reúnan -además-la
totalidad de los requisitos estatuidos por el art 10 de la ley 7182, para la procedencia de la acción
contencioso administrativa que corresponda según el asunto

Capítulo XIII: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN

l. INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EN REALIDAD LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA FEDERAL?

Ninguno de los instrumentos normativos que sirven de conducto para la impugnación judicial de
actos administrativos nacionales alude expresamente a esta denominación, a diferencia de la
mayoría de los ordenamientos procesales provinciales, que por lo general desde sus primeros
artículos definen la "materia contencioso-administrativa" objeto de regulación. Como es sabido,
no existe código contencioso administrativo federal, aun cuando hubo numerosos intentos en ese
sentido. Sin embargo, no por ello podemos negar la esencia de procesos de este tipo, aun cuando
los instrumentos que los rigen -tal como ampliaré infra-consisten en un Código Procesal Civil, un
capítulo de la ley de procedimientos administrativos y un conglomerado de leyes sueltas, que en
forma anárquica y asistemática, establecen procedimientos especiales de revisión sobre materias
puntuales, de la más variada gama, generalmente mediante la articulación de recursos judiciales
directos ante jueces de primera instancia o una Cámara. Además, reparemos que en la Capital
Federal existe un fuero especializado en la materia, el fuero en lo Contencioso Administrativo
Federal, que reconoce la existencia de doce juzgados federales de primera instancia, y una Cámara
de Apelaciones con cinco Salas que actúa como tribunal de alzada de aquéllos. Por su parte, en el
interior, los juzgados federales de sección tienen también competencia en causas contencioso
administrativas, como también las Cámaras Federales de las distintas jurisdicciones, aun cuando -
por tener competencia múltiple--no tengan una denominación que identifique la materia bajo
tratamiento.

NORMATIVA APLICABLE ANTE LA AUSENCIA DE CODIFICACIÓN

a) La Ley de Demandas contra la Nación N° 3952:

LIBRO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Capítulo 1

Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente nueva como disciplina científica, es
decir, como estudio orgánico y autónomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que 11
tan tienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero In existencia de procesos
constitucionales es tan vieja como el propio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta
el interdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, antecedente del hábeas corpus.
Asimismo, ya en la Carta Magna de 1 ~ 1 G encontramos un mecanismo rudimentario de hábeas
corpus (11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus Amendment Act (Ley
de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679. La acción de amparo aparece en 1841 en México,
consagrada también 1111 In Constitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde sino
hasta mediados del siglo XX. También son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
salvedad, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por el juez Coke, en Inglaterra, en
el caso del "Bonham", a principios del siglo XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
natural estaba por encima del common law y de las prerrogativas del rey y decidió, por lo tanto,
aplicar la norma que consideró jerárquicamente superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison
dictado por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica en 1803, donde por primera
vez se dejó sin aplicar una norma legal por entender que lesionaba la Constitución. El presidente
de esa corte, John Marshall, justificó la competencia de los jueces para ejercer el control de
constitucionalidad a través del siguiente silogismo:

1) El juez está obligado a aplicar la ley.

2) SI hay dos leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
3) La Constitución es suprema y es la que define qué norma es "ley".
4) Si una ley es contraria a la Constitución, no es "ley".
5) Si se admitiera lo contrario, el Congreso podría reformar la Constitución y esta se
transformaría en inútil.
6) Si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser aplicada.
Conclusión: una ley del Congreso contraria a la Constitución no debe ser aplicada por los
jueces

Respecto de ambos fallos debemos hacer la siguiente salvedad: lo único de ellos que entendemos
aplicable, como precedente al Derecho Procesal Constitucional es la fundamentación y la
consecuente decisión acerca de quién debe controlar la validez de las normas inferiores (como se
sabe, ambos fallos· decidieron en favor del Poder Judicial.

También es digno de ser mencionado, como antecedente de esta materia, el debate entre Hans
Kelsen y Carl Schmitt, de principios del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, responder a
la pregunta acerca de quién debe ser el defensor de la Constitución; es decir: inauguraron el
estudio de la magistratura constitucional. Kelsen ha sido el principal defensor de la creación de un
tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Judicial, para encomendarle la tarea de
ser el defensor de la Constitución. Así lo plasmó, como se sabe, en la Constitución austría1'11 de
1920 y lo expuso en varias de sus obras. Si bien el análisis de su postura excede con creces los
límites de este trabajo, analizaremos los rasgos más salientes: en lo atinente al órgano, el maestro
austríaco sostenía que no se puede proponer una solución uniforme para todas las constituciones
en cuanto a la solución del órgano, no obstante, lo cual proponía, en general:

a) que el número de sus integrantes no sea muy elevado

b) que en su designación intervengan el parlamento y el jefe de Estado combinadamente (es

decir, uno a propuesta del otro o viceversa);

c) que los juristas de profesión ocupen un lugar adecuado, interviniendo en su designación las
facultades de Derecho o el propio tribunal por cooptación

d) que se excluya de su conformación a los miembros del parlamento y que, al mismo tiempo, se
"blanquee" de alguna manera la influencia política que puedan tener sus miembros, proveyendo
una parte de los cargos teniendo en cuenta la fuerza de cada partido político. En cuanto al
procedimiento, Kelsen proponía una legitimación amplia a todas las autoridades públicas que al
aplicar una norma tengan dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir el
procedimiento e interponer ante el tribunal constitucional una demanda; b) todos los justiciables y
administrados a través de la actio popularis; e) los estados federados, para demandar la
inconstitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el Estado federal para demandar
la inconstitucionalidad de actos de los poderes locales); d) el defensor de la Constitución ante el
tribunal, a semejanza del Ministerio Público que actúa en materia penal; e) una minoría del
parlamento, para demandar la declaración de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la
mayoría; el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asimismo, Kelsen proponía que la
sentencia anulatoria sea publicada en el mismo órgano donde se publicó la norma, aunque no
descartaba que el tribunal constitucional tenga su propio órgano de difusión.

Contra este intento kelseniano de racionalización del Estado constitucional de derecho, Carl
Schmitt intentó plantear las contradicciones que éste podría encerrar como sistema protector de
la constitucionalidad de las normas, conforme al principio orgánico de distribución del poder. La
nota definitoria de la función judicial, según Schmitt, es solamente la decisión de "casos" en virtud
de "leyes", y no la discusión sobre el contenido de las normas. Para este autor, se plantea un
problema cuando la confrontación que se da entre la ley ordinaria y la Constitución dista de ser
evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal constitucional pueda expedirse
libremente sobre la validez o invalidez de las leyes constituye una invasión en la función legislativa
que atenta contra el principio orgánico de distribución del poder, aunque su decisión se adopte
conforme a un procedimiento judicial.

En la Argentina, sin perjuicio del hábeas corpus legislado en 1863 en la ley 48, consideramos que
los "disparadores" de esta materia fueron los fallos "Siri" y "Kot", donde la Corte afirmó que "las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello amplió la
mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisión) brindando un remedio rápido para la
violación de derechos constitucionales allí donde no había ninguno creado por las leyes. En el
párrafo transcripto el término "garantía" está utilizado como …. de "derecho" y, en realidad, la
"garantía" fue creada por la corte, utilizando analógicamente el hábeas corpus para proteger
Derechos distintos de la libertad física. No obstante, la Corte recién mencionó expresamente al
Derecho Procesal Constitucional en el año 1985, en el caso "Strada", coadyuvando con ello al
reconocimiento de la autonomía de esta materia. Tres generaciones de derechos (los civiles y
políticos o de primera generación; los económicos sociales y culturales o de segunda generación, y
los de incidencia colectiva o de tercera generación) también existirían tres generaciones de
garantías: la primera encarnada en el hábeas corpus, la segunda en el amparo y la tercera en el
habeas data. Con esas bases, definimos esta materia como el estudio sistematizado de los órganos
competentes para el ejercicio del control de constitucionalidad y de los procesos de garantía de los
derechos humanos fundamentales. Como surge de esa definición son dos a nuestro criterio, los
contenidos básicos del Derecho Procesal Constitucional.

Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.

Con respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay varias posturas:

a) Tesis restringida: es sostenida por Néstor Sagüés y compartida por quien esto escribe; según
ella, esta materia incluye el estudio de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo,
acciones de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro Capelletti denomina
''jurisdicción constitucional de la libertad") y de la magistratura constitucional (es decir, el estudio
de los órganos que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supremas, salas constitucionales,
etcétera).

b) Tesis intermedia: es sostenida por Domingo García Belaunde, quien postula que el Derecho
Procesal Constitucional incluye el estudio de los dos temas ya referidos, más la jurisdicción
constitucional, la cual abarca: el valor jurídico de la Constitución, el control constitucional, la
interpretación constitucional, etc.

c) Tesis amplia: es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agrega, a todo ello, el estudio del debido
proceso

Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.

Existe una larga discusión acerca de si la disciplina bajo estudio se inscribe en el marco del
Derecho Procesal o del Constitucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolución, creemos
que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho n la cual pertenece nuestra
materia, sino en la rama del derecho de la cual se desprendió el Derecho Procesal Constitucional.
Es decir que partimos de la base de su autonomía e independencia de otras ramas del mundo
jurídico.

a) García Belaúnde se expide categóricamente por la primera postura y entiende que es

imprescindible emplear la técnica propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters
sostiene que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal
b) Haberle 28 entiende que es una disciplina constitucional. Bidart Campos se enrola en esta
postura cuando afirma que "la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso
constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las de fondo que rigen la causa,
cuanto las de forma que rigen el procedimiento- son constitucionales las últimas, cuando
menos, lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la Constitución
formal)"
c) Néstor Sagüés, en postura que compartimos, considera quo es mixta, porque recibe aportes
de ambas disciplinas, como explicamos más abajo.
d) Renglón aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si bien sostiene que la disciplina deriva
del Derecho Procesal, distingue entre el Derecho Procesal Constitucional, (que contiene,
según este autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y el "Derecho Constitucional
Procesal" (que estudia la jurisdicción constitucional y el debido proceso). Así, dedica una parte
de su obra sobre la materia a las garantías judiciales (que define como un conjunto de
instrumentos establecidos por las normas constitucionales; con el objetivo de lograr la
independencia y la imparcialidad del juzgador) y a las garantías de las partes en el proceso
definidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación
jurisdiccional, que coinciden con el concepto de debido proceso).

Respecto de las dos primeras posturas, creemos que ambas son insuficientes para explicar el
nuevo fenómeno, ya que éste excede, el marco del Derecho Procesal y el del Derecho
Constitucional:

1) Excede el primero por lo específico de la materia que se intenta resguardar a través de los
procesos constitucionales. Es decir: el tipo de derechos protegidos influye en el tipo de
acción que los canaliza, de manera mucho más acentuada que en Derecho Procesal
común. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daños y perjuicios por filiación pueden
tramitar perfectamente por el mismo procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal,
con una causa por estafa, homicidio o violación. En cambio, un juicio donde se protege el
derecho a la libertad física debe tramitar por hábeas corpus; si el derecho en cuestión es
otro derecho de tipo individual, la acción idónea será el amparo; pero si se trata de un
derecho de incidencia colectiva, será el amparo colectivo; e incluso dentro de estos
derechos hay algunos que, como veremos en capítulos siguientes tienen, su propio
régimen de protección procesal (derechos de los consumidores y usuarios, derecho al
medio ambiente etc.
2) Pero esta materia también excede el marco del Derecho constitucional, porque utiliza una
técnica propia del Derecho Procesal para la regulación del tipo de acción la legitimación
los efectos de la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza la técnica del Derecho Procesal no
implica contradicción con lo dicho en el punto anterior, por cuanto esa técnica no puede
liberarse de la notoria influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo
cm que se regula la vía procesal adecuada para su defensa.

En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio consideramos que ella implica afirmar que
hay normas procesales que se ocupan de materia constitucional y normas constitucionales que se
ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico está justamente en el fenómeno de la
confluencia de dos ramas del derecho el Constitucional y el Procesal, en aras de la más complota
protección de los derechos humano

Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional.

a) Pluralidad de normas en los Estados federales: como llevamos dicho, esta materia es
producto de la confluencia entre el Derecho Constitucional y el Procesal. Eso genera
 ciertas peculiaridades en aquellos Estados federales como la República Argentina, donde
los códigos de forma son dictados por las provincias. En efecto: en el Derecho Procesal
Constitucional siempre hay manifestaciones de la eterna tensión entre dos fuerzas: el
gobierno federal y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada uno de los
institutos o acciones de garantía que conforman la materia, el Congreso debe ser muy
cuidadoso de no exceder el mareo do competencias que las provincias le delegaron. En
efecto: al tratarse de una materia que es al mismo tiempo constitucional y procesal, las
normas federales que la regulan deben limitarse a definir los institutos, darles su
fisonomía, establecer cuáles serán los derechos protegidos a través de él, etc.

El ejemplo más claro de ello es la ley de Hábeas Corpus, no 23.098, que contiene dos capítulos:
el primero de naturaleza federal, que realiza la caracterización del instituto y es aplicable en
todo el país, y el segundo, que regula su instrumentación procesal, aplicable solo en la Capital
Federal y en los tribunales federales. Esta particularidad va de la mano con otra, que deriva de
la sumatoria de dos factores: la estructura federal del Estado y el sistema de control difuso de
constitucionalidad. Nos referimos a que los jueces provinciales también ejercen la
magistratura constitucional y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una t•nwm
radica en sede local surja una cuestión federal conexa con el objeto del juicio.

b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad de normas: esa tensión y esa
posibilidad de superposición entre lo federal
y lo local tienen también su lado positivo, si se interpretan adecuadamente las normas: el
mismo instituto puede estar regulado, en un Estado federal, en cinco normas distintas,
pertenecientes, a su vez, a cuatro jerarquías normativas distintas:

1) La Constitución Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN) y algunos tratados internacionales

de derechos humanos con jerarquía constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto
dt\ San José de Costa Rica).

2) Leyes federales (leyes de amparo, hábeas corpus, hábeas data, etcétera).

3) Constituciones de provincia (la mayoría de las constituciones locales los prevén), y

4) Códigos de procedimientos o leyes provinciales

Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpretación, la facilita, ya que se debe aplicar
aquí el principio pro homine y, en virtud de él, elegir la norma que sea más beneficiosa para el
sistema de derechos de la persona humana. En el caso, In norma más beneficiosa será la que
prevea plazos más amplios de caducidad de la acción, plazos más breves para el dictado de las
resoluciones por parte del órgano judicial, menor cantidad de traslados y vistas durante su
trámite, mayor facilidad para el dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los recursos
que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a las medidas solicitadas por el
peticionante, etc. Por lo tanto, de esa pluralidad de normas, tanto el justiciable como el juez
deben elegir: aquella (o la combinación de dos o más de ellas) que restablezca el goce y el ejercicio
del derecho violado de manera más efectiva.
Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional.

Esta joven rama del Derecho debe aún perfeccionarse y enfrentar algunos obstáculos para lograr
su pleno desarrollo. Entre ellos encontramos:

a) La especialización de la magistratura constitucional: siguiendo a Sagúes, advertimos que

tanto en los sistemas de control difuso como en los de control concentrado de
constitucionalidad, existe una gran falencia en la formación y versación de los magistrados
en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta con constatar que hace décadas que
ningún constitucionalista es nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo
antedicho; pareciera que el máximo tribunal de garantías constitucionales no necesita
constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con especialistas de otras ramas del
derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro país, con los jueces inferiores y con muchos de los
integrantes de los tribunales o salas constitucionales en los países que los han
implementado (lo cual es aún más grave). No olvidemos que la palabra "magistrado"
significa literalmente: dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los términos
"magistral", "magisterio", "mayestático" y "mayéutica". Quienes ejercen la magistratura
constitucional cumplen, sin duda, una de las más altas funciones en la estructura del
gobierno del Estado, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
b) La independencia de la magistratura constitucional: aunque sea obvio, es preciso
destacar que, si quienes controlan a los poderes políticos no se desprenden de la
influencia de éstos, dejan de ser controladores y se transforman en convalidadores. Si bien
la independencia de los magistrados es necesaria en todos los fueros e instancias, en la
magistratura constitucional se hace imprescindible. Lamentablemente, en Latinoamérica
la independencia del Poder Judicial en general, y de la magistratura constitucional en
particular, dista de ser la deseable.
c) El perfeccionamiento de los procesos constitucionales: un solo ejemplo demostrará que
ésta es una asignatura pendiente del Derecho Procesal Constitucional: en la Argentina
sigue vigente el decreto-ley comúnmente llamado "de desamparo", sancionado en 1966,
por lo cual aún están vigentes (aunque, a nuestro entender, inconstitucionalizadas) las
normas que establecen el plazo de caducidad de 15 días para su interposición y la
obligatoriedad de agotar la vía administrativa en forma previa. Es necesario modificar esa
norma para hacerla más eficaz y para que cumpla con el mandato que surge del art. 43
CN, que ni exige agotamiento de otra vía previa ni establece plazos de caducidad de la
acción, no obstante, lo cual algunos jueces aún los exigen.

En general, para actualizar los procesos constitucionales, es necesario: eliminar plazos de

caducidad, facilitar el dictado de medidas cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los
plazos de que disponen los tribunales para expedirse, ampliar la competencia de los tribunales,
establecer la gratuidad de todos los procesos constitucionales, ordenar la habilitación y horas en
forma automática, etc.

d) La codificación del Derecho Procesal Constitucional: como toda rama del Derecho que va
adquiriendo autonomía científica, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su
condición. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sin duda la ocurrirá en el orden
federal argentino, ya que existen, a esta fecha, algunos antecedentes en el Derecho Público
provincial:

1) El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán, ley 6944 de 1995, que legisla
sobre hábeas corpus, amparo general, amparos especiales (informativo, electoral, fiscal y por
mora de la administración), amparos colectivos y disposiciones relativas al control judicial de
inconstitucionalidad (de oficio, por acción declarativa y por apelación a la Corte Suprema, incluida
una especie de per saltum).

2) La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia de Entre Ríos, ley 8369 de 1990, que
legisla sobre el amparo, la acción de ejecución o prohibición por violación de la ley u ordenanza, el
hábeas corpus, la demanda de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal y el recurso
extraordinario de inconstitucionalidad ante el mismo órgano

Claro está que la codificación del Derecho Procesal Constitucional, como la de cualquier materia,
presenta ventajas y desventajas las, que han sido claramente expuestas por Sagúes. Entre las
primeras menciona:

I) La seguridad jurídica que emanaría de un cuerpo único de normas sobre la materia.

II) La simplificación de los subtipos de amparo (común, electoral, sindical, tributario, aduanero,
ambiental, por mora de la administración, etcétera).

III) El aumento de la "cotización jurídica" del Derecho Procesal Constitucional, en el sentido de

jerarquizar la garantía de los derechos individuales

IV) A esas tres Ventajas agregamos nosotros las siguientes: la posibilidad de incluir un capítulo
preliminar que contenga principios comunes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la
gratuidad de los procedimientos (que todavía está discutida, para ciertos procesos, en nuestro
país), la posibilidad de interponerlos sin patrocinio letrado, algún tipo de sanción para los
funcionarios judiciales que demoren excesivamente la resolución de estos casos

Entre las desventajas, Sagúes refiere:

I) La falta de un desarrollo académico suficiente que sirva de apoyadura para el código.

II) La falta de maduración de la disciplina en si misma
III) Lo arduo que sería un debate sobre la codificación
IV) La manipulación ideológica de que puede ser objeto la disciplina al momento de la
codificación.

CAPÍTULO VI: EL HÁBEAS DATA

El hábeas data en la Constitución Nacional: La reforma constitucional de 1994 incorpora la

garantía de hábeas data en el art. 43, párrafo 3°, del Capítulo II denominado "Nuevos derechos y
garantías". En este capítulo analizaremos los aspectos más importantes de este instituto a la luz de
la mencionada norma constitucional y de las reformas o adecuaciones que se realizaron con la
sanción de la ley reglamentaria de Hábeas Data y Protección de Datos Personales, no 25.326, en el
año 2000
a) ¿Es la acción de hábeas data una subespecie de amparo o una acción independiente?

El art. 43 de la Constitución se refiere al amparo, en el párrafo 1; al amparo colectivo, en el párrafo

2°, y en el párrafo 3° incorporó la acción de hábeas data sin mencionarlo en forma expresa, como
un subtipo de amparo, con la siguiente fórmula: " ... Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para existir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

Lo cierto es que de la propia letra de la Constitución surge que el hábeas data es procesalmente
una subespecie de acción de amparo que procede cuando no hay un medio judicial más idóneo.
Algunos autores han interpretado que se trató de una decisión del constituyente; otros la han
titulado "acción de amparo especial”. Vanossi consideró que se trata de una garantía que
pertenece al "género" amparo, un amparo especializado que debe satisfacer las necesidades
reparatorias que nuestro tiempo exige. Bianchi expresó que no sería obligatorio considerar al
hábeas data como una modalidad del amparo, que bien podría constituir una acción
independiente como lo es el hábeas corpus, sólo que en la Constitución está planteada claramente
como una modalidad de la acción de amparo. También Gozaíni señalaba que se trata de un
proceso autónomo, pero que mientras no se sancionara una ley específica debería ser articulado
como amparo. Santos Cifuentes describe con detalle las formas distintas con que se denominó a
esta acción, tales como "subespecie de amparo, amparo específico, nuevo amparo, variable de la
acción de amparo, amparo especializado, garantía constitucional que tiene la estructura de la
acción de amparo, subespecie de amparo con características propias que lo diferencian, garantía
constitucional que funciona por la vía del amparo, faceta de la acción de amparo o subtipo de la
acción de amparo". Esto da cuenta de lo controvertido que resulta el tema. Tomando como base
el precepto constitucional, la jurisprudencia la había acogido como una forma de amparo; tallo
dispuesto en "Rossetti c/n Dun Bradstreet", que estableció: " ... cuando a través del amparo, un
particular ejerce la acción de hábeas data ... ". En este sentido ha sido interpretado en forma
permanente por la jurisprudencia, puesto que, si analizamos las sentencias dictadas a partir de la
reforma constitucional y hasta la sanción de la ley 25.326, observamos que se refieren a "acción
de amparo", o como "la acción de hábeas data es una modalidad de amparo que permite a toda
persona interesada acceder al conocimiento de los datos ... " a partir del fallo "García de Llanos".
La ley 25.326 pone fin a la discusión del tema al crear una "acción judicial de amparo especial",
que es la que toma el nombre de hábeas data. El art. 37 establece que "la acción de hábeas data
tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la
acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo". Esta circunstancia no significa que deban
automáticamente aplicársele todas las exigencias previstas en el art. 43. En efecto, no será
necesario probar que el archivo de datos personales se ha realizado con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta; puede haber sido legal y no arbitraria la recolección de los datos, pero si su titular
quiere mantenerlos en reserva puede interponer no solo efecto de pedir que se decrete su
confiabilidad. La acción de hábeas data es una acción de protección de los datos personales
específicamente ordenada a la defensa de la intimidad de los datos, al derecho a la
autodeterminación informativa y a la propia imagen, aun cuando no estén dadas las condiciones
de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado. Es la misma norma constitucional la que
establece que podrá interponerse el hábeas data "para tomar conocimiento de los datos a [la
persona referidos, sin supeditar la legitimación a la existencia de arbitrariedad o ilegalidad

b) Finalidad y objetivos del hábeas data.

"El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o registros de datos se recopile
información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha
información esté referida a aspectos de su personalidad que se encuentren directamente
vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser
utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente
dicho uso. Se trata particularmente de información relativa a la filiación política, ideas religiosas,
militancia gremial, desempeño laboral, participación académica, etc. Las tristes experiencias de
persecución ideológica vividas en el país justifican plenamente la tutela"

Tomando los fines y objetivos de la norma constitucional, la jurisprudencia estableció en autos

"Farrel Desmond" y ratificó en "Gaziglia" que "el hábeas data tiene cinco objetivos principales: a)
que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de
datos; b) que se actualicen datos atrasados; e) que se rectifiquen datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su
conocimiento por terceros; e) supresión del registro de la llamada «información sensible» -vida
íntima, ideas políticas, religiosas o gremiales-". . . . Considero que esta garantía tiene una finalidad
inmediata, que está comprendida en la posibilidad que tienen las personas de " ... tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad ... ", y una finalidad mediata, en cuanto
a que, si dichos datos remitan "falsos o discriminatorios, podrá exigir la rectificación,
confidencialidad o actualización de los mismos.

Si bien la Constitución se refiere sólo a los datos falsos o discriminatorios", he sostenido con
anterioridad a la sanción de la ley 25.326 que quedan equiparado también los datos antiguos u
obsoletos y los llamados "datos sensibles, que son relacionados con ideas políticas, creencias
religiosas, orientación sexual, etc., no siendo necesario que sean falsos o que vayan a utilizarse con
fines discriminatorios. Pertenecen al ámbito más íntimo de cada persona y no tienen por qué ser
de público conocimiento, sin consentimiento expreso del titular. Ahora han sido incorporados
específicamente en los arts. 2 y 7 de la Ley de Protección de Datos Personales. No es necesario,
asimismo, que se produzca un daño a la persona titular de los datos. En el mencionado fallo
Gaziglia el tribunal dejó sentado que " ... para la procedencia del habeas data no se requiere en
principio arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ... dado que procede ante la mera falsedad de
dichos datos o la discriminación que de ellos pudiere resultar y aun solo para conocer dichos
datos, sin que sea necesario que ellos vulneren derechos o garantías constitucionales". . .. Por
todo ello y teniendo en cuenta que dividimos los fines en inmediatos y mediatos, coincido con la
clasificación que hace Sagúes en cuanto a los tipos de hábeas data en relación al objetivo concreto
planteado. . . Para cumplir con los que hemos llamado fines inmediatos contamos con:

1) Hábeas data informativo, que nos permitirá conocer:

a) que datos se tienen acerca de mi persona (hábeas data exhibitorio);

b) cual va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar (hábeas data finalista);
c) quién recopiló esos datos (habeas data autoral), lo que será importante para determinar la
procedencia o no de la acción; por ejemplo, si los datos fueron adquiridos de fuentes de
información periodística.

Para el cumplimiento de los fines mediatos y según el caso concreto tenemos:

2) Hábeas data aditivo: por medio de esta acción solicitamos que se agregue un dato que no está
en el registro o banco ante el que iniciamos la misma. Es la "actualización" a que se refiere el art.
43 de la Constitución.

3) Hábeas data rectificador: se interpone para el caso de que se trate de un dato "falso", en los
términos constitucionales, que solicitamos que se cambie por el dato verdadero.

4) Hábeas data reservador: está previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no
haya obstáculos a la conservación del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al
banco de datos su "confidencialidad", para uso estrictamente personal o específico; también está
expresamente contemplado en nuestra Constitución.

5) Hábeas data cancelatorio: el art. 43 también prevé la "supresión" de datos, para evitar que
sean usados con fines discriminatorios o en forma abusiva; se refiere a los que hemos llamado
"datos sensibles".

La ley 25.326 sigue este esquema y consagra las dos versiones genéricas de hábeas data: a) el
derecho de acceso, en el art. 14 19, que es el hábeas data informativo, que abarca el hábeas data
exhibitorio, el hábeas data a u toral y el hábeas data finalista, y b) el derecho de actualizar,
corregir, suprimir o establecer confidencialidad sobre los datos, en el art. 16 20, que abarca el
hábeas data rectificador, el hábeas data aditivo y el hábeas data cancelatorio

1) El derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326. El acceso a los datos personales debe
llevarse a cabo, conforme lo establece la ley, de acuerdo con algunas formalidades que
merecen análisis: a) Derechos del titular de los datos: la ley reconoce al titular do los datos
-o a quienes estuvieran legitimados en virtud del art. 34 con el único requisito de acreditar
su identidad, la posibilidad de acceder a los bancos de datos públicos o privados destinado
a proveer informes, para conocer los datos personales que de él consten en dicha base o
registro de datos. El mismo art. 14.4 establece que tienen derecho de acceso también los
sucesores universales del titular del dato. El derecho de acceder a la información es, en
principio, irrestricto, por imperio de la tutela que la propia Constitución consagra

La ley regula el hábeas data como tutela procesal dirigida a garantizar el derecho al acceso a la
información de los datos personales en los términos que la propia normativa establece. Esto es, a
través de una razonable reglamentación. Así, este requerimiento podrá efectuarse en forma
gratuita una vez cada 6 meses, pudiendo reiterarse en caso de mediar un interés legítimo. Esto no
quiere decir que se obstaculice la concreción del derecho, sino que, a nuestro criterio, guarda
relación con, el principio de proporcionalidad. En caso de no existir un interés legítimo, no se
puede estar solicitando informes acerca de nuestros datos personales en forma permanente en
detrimento del derecho de trabajar y concordantes que tiene la empresa privada u organismo
público, lugar donde se están solicitando los datos. Claro que para ejercer un "control" sobre
nuestros datos es posible solicitar informes gratuitamente en forma periódica, pero no en plazos
inferiores a los seis meses que estipula la norma. b) Obligaciones del titular de un banco o registro
público o privado: el responsable del banco de datos fehacientemente intimado deberá
proporcionar la información solicitada dentro de los diez días. En caso de que no lo haga o de que
el informe sea insuficiente a criterio del titular del dato, quedará expedita la acción de hábeas
data.

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