2019 - 05 - 20

La Responsabilidad del Superior por Omisión en Derecho Penal

Internacional. 1ª ed., marzo 2016
Segunda parte. Análisis dogmático de la responsabilidad del superior
Capítulo V. El título de intervención del superior en relación con el artículo 28 ECPI

Capítulo V

El título de intervención del superior en relación

con el artículo 28 ECPI

Sumario:

I. El sistema de intervención en el delito conforme al Estatuto de Roma

1. Introducción
2. El artículo 25.3 del Estatuto de Roma
II. La autoría en la comisión activa conforme a la jurisprudencia de la Corte penal internacional
1. La autoría directa individual
2. La autoría mediata con instrumento inocente y con agente responsable
3. La coautoría directa (caso «Lubanga»)
3.1. Los elementos objetivos
3.2. Los elementos subjetivos
4. La coautoría mediata (casos «Katanga», «Ruto» y «Muthaura-Kenyatta»)
4.1. Los elementos objetivos
4.2. Los elementos subjetivos
5. Balance y conclusiones provisionales sobre la autoría en delitos activos en el ámbito del
Estatuto de Roma
III. El título de intervención que corresponde al superior en su responsabilidad por omisión:
¿autoría o participación?
1. Planteamiento del problema: Autoría y participación en la comisión por omisión
2. Soluciones a partir del sistema jurídico-penal de corte romano-germánico
2.1. El garante es fundamentalmente partícipe
2.2. El garante puede ser autor o partícipe
2.3. El garante es fundamentalmente autor
3. Soluciones a partir del sistema jurídico-penal angloamericano
4. Valoración de las distintas propuestas de distinción
4.1. Matizaciones del principio de autorresponsabilidad
4.1.1. Los dirigentes de ciertas estructuras organizadas (relaciones verticales)
4.1.2. ¿Paralelismo entre la autoría activa en aparatos organizados de poder y la
 responsabilidad del superior por omisión?
4.1.3. Relaciones entre individuos sobre la base de la división del trabajo
(relaciones horizontales)
4.1.4. Los garantes de protección
5. Sobre la delegación de funciones
IV. Recapitulación

I. EL SISTEMA DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO CONFORME AL ESTATUTO

DE ROMA

1. INTRODUCCIÓN

Una vez establecido que el art. 28 ECPI incorpora un supuesto de comisión por omisión
legalmente establecido y que el fundamento de la equivalencia entre el comportamiento omisivo
y el activo radica en el ejercicio material del mando o la autoridad y el control efectivo del
superior sobre sus tropas, deben efectuarse algunas reflexiones en torno al título de intervención
que le corresponde –como autor o partícipe– con respecto al hecho delictivo cometido por los
subordinados.

La calificación del superior como autor o partícipe del hecho lesivo cometido por los
subordinados es especialmente importante, puesto que, en todos los supuestos de
responsabilidad del superior, concurre un hecho doloso cometido por los subordinados de
forma plenamente responsable y una intervención omisiva del superior, por lo que es necesario
analizar el título de intervención que corresponde al superior en ese escenario de pluralidad de
intervinientes responsables. La vinculación o la relación entre el superior y el subordinado
constatan un fenómeno que debe ser tenido en cuenta para la valoración del título de
intervención que corresponde a los superiores. Los subordinados no son meros «terceros» o
extraños con respecto al superior, y ello –como trataré de demostrar a lo largo de este capítulo–
puede tener un impacto en la valoración de la responsabilidad del superior con respecto al
hecho antijurídico no evitado de los subordinados. La evaluación sobre el título de intervención
debe partir del tenor del art. 25.3 a)-d) ECPI, que distingue varias formas de autoría y
participación en el delito, tema que será abordado en las líneas posteriores de este mismo
apartado.

2. EL ARTÍCULO 25.3 DEL ESTATUTO DE ROMA

El art. 25 del ECPI, que regula la responsabilidad penal individual, contiene diversas formas de
intervención en el delito. Conforme a la doctrina mayoritaria el art. 25.3 a)-d) ECPI acoge un
sistema de participación 1) en contraposición con un sistema unitario de autor, aunque la idea de
accesoriedad no está explícitamente consagrada en el art. 25 ECPI 2). Asimismo, diversas
decisiones de confirmación de cargos de la Corte han establecido la necesidad de distinguir la
autoría de otras formas de participación accesoria ( other forms of accessory liability) previstas
en los artículos 25.3 b) a d) 3). Ello implica indefectiblemente aceptar la punición accesoria,
derivada, o mediada del partícipe en consideración con la responsabilidad principal del autor 4).

De hecho, la Corte parece compartir la propuesta de WERLE 5), que señala que las diversas formas
de participación previstas en el art 25 ECPI contienen una suerte de jerarquía entre las formas
de intervención en el delito, donde la autoría (art. 25.3 a) es la forma de intervención típica más
intensa y, por ello, la más grave, siendo la contribución al hecho grupal 6) (art. 25.3 d) la de
menor intensidad 7).
Por su parte, la regla 145 c) de la RPP prescribe que –entre otros extremos– «el grado de participación
del condenado» se tenga en cuenta para determinar la pena 8). Dicha regla no prejuzga en absoluto el
 tipo de modelo unitario o diferenciador acogido, pues, como es sabido, la determinación de la pena
puede admitir igualaciones o gradaciones con independencia del sistema acogido legalmente 9). Con
independencia, por tanto, de que se opte por un sistema unitario o diferenciador dentro del Estatuto de
Roma, lo que sí es esencial es que se practique una adecuada delimitación entre las diversas formas de
intervención en el delito consagradas en el art. 25.3 ECPI, puesto que la Regla 145.1 de las RPP afirma
que el «grado de participación de condenado» deberá tenerse en cuenta para imponer la pena. Sobre la
base de dicha delimitación, deberá operarse una gradación de la pena entre las distintas formas de
intervención punible, de modo que las conductas de intervención más intensas –autoría– deberán ser
sancionadas más severamente que aquellas conductas de menor importancia en el hecho delictivo –
participación accesoria–.

La gradación entre las diversas formas de responsabilidad permite acercarnos a la idea de

accesoriedad, que ha de ser contemplada como un modo de dependencia de la punibilidad de las
conductas de participación con respecto a las de autoría. Así, las conductas incardinadas en el
art. 25.3 b)-d) ECPI presuponen todas ellas la existencia de un autor y, en ese sentido, su
responsabilidad es accesoria o derivada con respecto a la del principal. Los autores cometen el
hecho (lo ejecuten o no), mientras que los partícipes contribuyen en el hecho delictivo del autor
y, en ese sentido, su responsabilidad está mediada y es accesoria con respecto a la conducta del
autor. La aceptación de la noción de la accesoriedad está en la base del sistema de participación,
y es negada por la concepción unitaria de la autoría 10).

Las diversas decisiones de confirmaciones de cargos de la CPI y la sentencia contra Lubanga, de

12 de marzo de 2012, confirman que el art. 25.3 del ECPI apuesta por un sistema de
participación, donde el concepto de autoría descansa concretamente en el dominio del hecho del
sujeto 11), tal y como fuese concebida por ROXIN, aunque con no pocos matices respecto al
planteamiento originario de este autor.

En este contexto, a lo largo de este capítulo deberá evaluarse si la conducta omisiva del superior
se asemeja a las formas de autoría recogidas en el art. 25.3 a) o si, por el contrario, su conducta
se condice mejor con las formas de participación enunciadas en el art. 25.3 b)– d) ECPI.

A este respecto es importante recordar que, a mi juicio, la justificación de la incorporación

autónoma del art. 28 ECPI en relación con las diversas formas de intervención punible proviene
exclusivamente del estándar subjetivo diferente que el art. 28 ECPI ha previsto. Así pues,
conforme a la opinión sostenida en este trabajo, considero que el art. 25.3 a)-d) contiene las
diversas figuras de autoría y participación por acción y omisión, donde el art. 28 ECPI detalla la
responsabilidad penal de los superiores militares y civiles en comisión por omisión en relación
con los hechos delictivos de sus subordinados, previendo notables excepciones en materia de
tipicidad subjetiva con respecto a las formas de intervención general de los arts. 25.3 y 30 del
ECPI.
Esta interpretación es acorde con la jurisprudencia de los tribunales penales ad hoc, que ha reconocido
que en los arts. 7.1 y 6.1 del ETPIY y ETPIR respectivamente, se encuentran también incluidas las
formas de autoría y participación por omisión. Por su parte, la incipiente jurisprudencia de la CPI
también ha mencionado la posible inclusión de las formas de intervención omisiva entre las figuras
reconocidas en el art. 25.3 ECPI. Así, por ejemplo, en la decisión de confirmación de cargos contra
Bemba Gombo, la Sala ha señalado que el crimen de lesa humanidad en la modalidad de homicidio (art.
7.2 a) ECPI) puede ser cometido tanto por una acción como por una omisión 12). Del mismo modo, y en
relación con la modalidad de homicidio como crimen de guerra conforme al art. 8.2. a) i) ECPI, la Sala
afirmó en la decisión de confirmación de cargos contra Katanga que dicho crimen de guerra podía ser
cometido por acción y omisión 13).

Entendido, así, el art. 28 ECPI, como una comisión por omisión legalmente determinada, cuya
tipificación separada se justifica exclusivamente por el estándar subjetivo incorporado en el art.
28 ECPI, debe analizarse si dicha forma de responsabilidad comporta una forma de autoría o,
por el contrario, una forma de participación accesoria con respecto a la responsabilidad del
subordinado.

Antes de entrar a valorar el título de intervención que corresponde al superior 14), conviene
detenerse en el apartado siguiente en el análisis de la autoría en delitos activos que efectúa la
jurisprudencia de la CPI, y las notables excepciones que, implícitamente, esta ha planteado al
 principio de autorresponsabilidad. Esta cuestión es de especial importancia para poner de
manifiesto cómo los dirigentes de ciertas organizaciones pueden ser autores de delitos activos, a
pesar de la intervención de un tercero responsable, y de no haber actualizado aporte alguno en
fase ejecutiva. Solo así se estará en condiciones de abordar, posteriormente, la cuestión de la
autoría y la participación en la comisión por omisión especialmente regulada en el art. 28 ECPI
con respecto a la responsabilidad del superior.

II. LA AUTORÍA EN LA COMISIÓN ACTIVA CONFORME A LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

El art. 25.3 a) hace referencia a las formas de autoría tradicionales: autoría directa, coautoría y
autoría mediata con agente irresponsable, reconocidas en el sistema jurídico-penal
continental 15) y angloamericano 16). Más dudas ha suscitado el reconocimiento de la autoría
mediata a través de sujeto responsable, aunque ello es contemplado expresamente en el art. 25.3
a) del Estatuto 17). Las formas de participación vendrían reguladas en los apartados b) a d) del
art. 25.3 ECPI, entendiendo por tales, las formas de participación accesoria con respecto a las
formas anteriormente enunciadas de autoría 18). Dichas formas de participación comprenderían,
a quienes ordenen, propongan o induzcan la comisión o la tentativa de comisión, o faciliten su
comisión o la tentativa de comisión, como cómplice o encubridor (sic) 19) y, residualmente, la
contribución al hecho delictivo cometido por un grupo 20).

El criterio utilizado por la CPI para conceptuar la autoría y distinguirla consecuentemente de las
formas de participación es el del dominio del hecho (« control over the crime ») a partir de los
planteamientos de ROXIN 21).
La teoría del dominio del hecho fue concebida por la doctrina alemana para conceptualizar la autoría
en Derecho penal, a partir de los años 30´del siglo XX, fundamentalmente de la mano del finalismo,
que partiendo del rechazo a las teorías anteriores sobre la autoría 22), consideraban –entre otras
muchas manifestaciones– que es autor aquel que ostenta el dominio final del hecho (WELZEL), quien
tiene el curso del hecho típico en sus manos (MAURACH), o quien está relacionado con el suceso lesivo, de
modo que el hecho delictivo aparece como su obra (Gallas) 23). El máximo exponente de la teoría del
dominio del hecho ha sido Claus ROXIN, quien, desde la publicación de su monografía Täterschaft und
Tatherrschaft – Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal (1963), refinó notablemente las versiones
anteriores de los defensores de esta teoría en Alemania 24). Para ROXIN, en los delitos de dominio, en
contraposición con los delitos de infracción de deber, el dominio del hecho se manifiesta de tres
formas: dominio de la acción, dominio funcional del hecho y dominio de la voluntad, correspondiéndose
tales formas de dominio con la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata respectivamente 25). En
Alemania, la teoría del dominio del hecho ha recabado un apoyo mayoritario 26), aunque también ha
recibido importantes críticas 27). En España, la teoría del dominio del hecho ha tenido una adopción
menos extendida que en Alemania, aunque puede asimismo considerarse mayoritaria 28).

La teoría objetivo-formal y la teoría subjetiva han sido expresamente rechazadas por la Corte en
diversos pronunciamientos. El motivo por el que la Corte rehúsa utilizar la teoría objetivo-
formal 29) proviene de la incriminación de la autoría mediata en el art. 25.3 a) ECPI, difícilmente
explicable a partir de esta teoría 30). Como es sabido, la aceptación de la autoría mediata
compromete seriamente los postulados ofrecidos por la teoría objetivo-formal, en la medida que
esta exige que el autor realice uno o varios elementos del tipo, en todo caso interviniendo en la
fase ejecutiva 31); sin embargo, dichos extremos no concurren en los supuestos de autoría
mediata, ni en su formulación clásica, ni en los supuestos de «autor tras el autor». La teoría
subjetiva –muy utilizada anteriormente por cierta jurisprudencia alemana y española (bajo la
fórmula del «acuerdo previo») 32) y también, empleada por el TPIY para determinar la
participación en una Joint Criminal Enterprise (JCE) 33)– ha sido rechazada por la Corte por su
incompatibilidad con la forma de responsabilidad prevista en el art. 25.d) ECPI, referida la
contribución intencional con el hecho grupal, pues su aceptación podría llevar a considerar
autor a quien es meramente accesorio respecto al hecho del grupo 34).

Con todo, la CPI apuesta por un criterio de autoría vinculado al dominio del hecho a partir de la
teoría propuesta por ROXIN, aunque –como se verá en lo sucesivo– en muchas ocasiones no es lo
 suficientemente respetuosa con los planteamientos originales de este autor, donde el criterio del
dominio del hecho es tematizado por la Corte de forma sui generis hasta modificar en cierta
medida las categorías originales de autoría, tal y como fueron concebidas.

A continuación, se repasarán las cuatro formas de autoría presentes en el Estatuto de Roma a

partir de su interpretación jurisprudencial, haciendo especial hincapié en la coautoría directa y
la coautoría mediata, que han sido las formas de autoría utilizadas para formular la imputación
de los crímenes de ciertos sujetos que dirigían grupos organizados. Este breve esbozo permite
ofrecer un marco conceptual sobre el que se ha desarrollado la autoría en la comisión activa en
la jurisprudencia de la CPI, para, posteriormente, analizar con mayor detenimiento el título de
intervención que corresponde al superior en la responsabilidad por omisión. Con ello se
pretende revisar la construcción jurisprudencial de la responsabilidad de los dirigentes de
ciertas estructuras por comportamientos activos, para después poder atisbar puntos de conexión
entre la autoría activa y omisiva de los superiores al frente de estructuras organizadas.

1. LA AUTORÍA DIRECTA INDIVIDUAL

El art. 25.3 a) recoge, en primer lugar, la forma más clásica de autoría, que consiste en la
realización del crimen «por sí solo». Esta forma de autoría contempla una forma de autoría
directa o individual, donde el sujeto realiza todos los elementos del tipo (objetivos y subjetivos)
de propia mano, aunque pueden aparecer junto a él otras personas en concomitancia con su
actuación, cuando, por ejemplo, el autor directo actuó por haber sido ordenado por un superior
jerárquico, o inducido por otro 35). Por lo demás, esta forma de autoría no precisa ulteriores
concreciones y hasta la fecha la CPI no se ha pronunciado sobre ella; en la medida que la Corte
se concentra en el enjuiciamiento de los máximos responsables, me atrevo a presagiar que esta
forma de autoría no va a ocupar un lugar prominente entre los cargos formulados por la CPI en
el futuro.

2. LA AUTORÍA MEDIATA CON INSTRUMENTO INOCENTE Y CON AGENTE RESPONSABLE

La CPI tampoco se ha enfrentado aún a la eventual responsabilidad de un acusado que actúa por
conducto de otra persona irresponsable. Al respecto simplemente indicar que esta forma de
autoría mediata clásica –reconocida tanto en el Derecho penal continental como en el ámbito del
Derecho penal angloamericano 36)– alberga situaciones en la que el sujeto de atrás utiliza o
domina la voluntad de otro que actúa de forma irresponsable, mediando una causa de
inimputabilidad, error, coacción, o al presentar el instrumento un déficit sobre alguno de los
elementos de imputación objetiva que impiden afirmar la responsabilidad del instrumento. En
el ámbito del Derecho penal internacional destaca, dentro de estos supuestos, la problemática de
la utilización de menores de edad, los denominados «niños soldado», para librar las operaciones
bélicas en el seno de conflictos armados internos o internacionalizados 37).

Con respecto a la autoría mediata a través de un sujeto responsable se han presentado algunas
reservas sobre su compatibilidad con el Derecho consuetudinario internacional 38). No obstante,
su incorporación expresa en el art. 25.3 a) ECPI disipa cualquier duda al respecto, al menos en lo
que concierne a la configuración de la autoría en el Estatuto de Roma. Conforme a este, pueden
concebirse formas de autoría que presuponen la concurrencia de un sujeto libre y responsable
que ejecuta el delito, junto a otro sujeto responsable que también es responsable a título de
autor. Conforme al Estatuto de Roma, no existe, por tanto, obstáculo legal alguno para estimar
que alguien puede ser autor del delito a pesar de que el ejecutor del mismo es un sujeto
asimismo responsable que también debe ser considerado autor 39).

Como es bien sabido, la eventual aceptación de un «autor tras el autor», como forma específica
de autoría mediata con ejecutor responsable, fue concebida por ROXIN, en 1963, tras el juicio
celebrado contra Eichmann en Jerusalén 40). Con independencia de la corrección o incorrección
de esta figura, lo que resulta evidente es que conforme al Estatuto cabe construir una autoría del
sujeto de atrás que actúa a través de un sujeto plenamente responsable. Hasta la fecha, sin
 embargo, no ha sido empleada por la Corte la fórmula de autoría mediata a través de sujeto
responsable 41), puesto que esta figura ha sido contemplada en combinación con la coautoría, en
casos donde el sujeto comete el hecho con otro a través de otras personas responsables (coautoría
mediata o autoría mediata en coautoría). Sobre esta figura se volverá más tarde en las líneas
sucesivas.

En este contexto, debe señalarse, no obstante, que en el Derecho angloamericano no se conoce la

figura del «autor tras el autor», ni en su formulación, ni en cuanto a la calificación jurídica que
ella comporta. El dirigente o « mastermind» del aparato organizado suele ser considerado como
un partícipe ( accomplice), aunque la penalidad que estos pueden recibir puede ser la misma que
la de los autores 42). Para penalistas como Luis E. CHIESA, esta situación viene a confirmar la
escasa importancia práctica que la distinción entre autoría y participación comporta en el
Derecho penal estadounidense 43). Sin embargo, la aceptación de la accesoriedad de los
partícipes respecto a los autores –que no tiene que tener efectos necesariamente en el ámbito del
quantum de la penalidad– sí adquiere notables efectos como sobradamente ha destacado la
doctrina continental con respecto al principio de accesoriedad cualitativa y cuantitativa, que
tiene notables efectos en la punibilidad de la actuación de los partícipes.

3. LA COAUTORÍA DIRECTA (CASO «LUBANGA»)

La coautoría directa ( co-perpetration) consiste en la comisión de un hecho delictivo «junto con

otro» conforme a lo dispuesto en el art. 25.3 a) ECPI 44). La noción de la coautoría directa ha sido
desarrollada por primera vez por la jurisprudencia en el caso Lubanga a partir de la teoría del
dominio del hecho 45), salvedad hecha del Magistrado británico, Adrian FULFORD, que emitió un
voto discrepante en la sentencia de Lubanga, oponiéndose a dicha fundamentación de la
autoría 46).

En concreto, la coautoría es definida como el dominio conjunto o compartido sobre el crimen,

sobre la base de la división de tareas esenciales, cuando, con el propósito de cometer el crimen
entre dos o más personas, estas actúan de forma concertada 47). A pesar de que ninguno de los
coautores ostente un dominio sobre el hecho completo, todos ellos dependen de los demás para
la comisión del delito, de modo que cada uno de ellos puede frustrar la comisión del crimen no
llevando a cabo su parte 48).

3.1. Los elementos objetivos

Por lo que respecta a los elementos objetivos de la coautoría, la jurisprudencia requiere 1) un

acuerdo o plan común 49), expreso o tácito 50), entre los coautores, y 2) una contribución
esencial del coautor al hecho 51), que no necesariamente debe efectuarse en fase ejecutiva (
execution stage) 52), pues a juicio de la CPI ello no se prevé en el tenor del art. 25.3 a) ECPI 53).

El acuerdo o plan común debe contener un elemento de criminalidad por el que, al menos, se
pueda deducir un riesgo suficiente ( sufficient risk) de que, con la implementación del plan, el
crimen sea cometido en el curso normal de los acontecimientos 54). Es decir, de lo anterior puede
deducirse que, aunque el acuerdo común no contenga expresamente la comisión de un crimen,
ella ha de estar implícita en la realización del plan, puesto que solo así podrá demostrarse que el
establecimiento del plan conduce a la comisión del crimen en el trascurso ordinario o normal de
los acontecimientos. Sobre ello se volverá, no obstante, infra en el análisis del aspecto subjetivo.

En relación con la nota de la «esencialidad» de la contribución de cada coautor, algunas

decisiones de confirmación de cargos de la CPI la han cifrado en la posibilidad de hacer fracasar
la ejecución del delito, retirando su contribución al hecho 55). No obstante, debe rescatarse aquí
la crítica sobre la cuestión del desbaratamiento del plan de la doctrina continental, puesto que,
en ocasiones, también los cómplices pueden hacer fracasar el plan delictivo de los principales,
sin que ello permita trazar una frontera sólida entre las contribuciones al hecho propias de la
autoría y las de la participación 56). No obstante, la Sala de Primera Instancia en la sentencia
Lubanga no valoró el requisito de la esencialidad en parámetros cualitativos, sino que vinculó la
coautoría a la existencia de un plan común, al análisis de su contenido y al reparto de tareas
conforme a dicho plan 57).

En relación con el momento en que debe producirse la aportación esencial del coautor, la
jurisprudencia no exige que se produzca en fase ejecutiva. En el caso Lubanga, las Salas han
considerado que el dominio del hecho no solo puede predicarse de quienes llevan a cabo el
delito de propia mano ( physically), sino también de aquellos que «controlan o dirigen la
comisión, decidiendo el sí y el cómo de la comisión del delito» 58). En las confirmaciones de
cargos contra Katanga y contra Ruto, las Salas han señalado –sin ulterior clarificación– que
ciertos comportamientos, tales como: el diseño del ataque, la facilitación de armas y munición, el
reclutamiento y adiestramiento de tropas, o la coordinación de actividades de dichas tropas,
pueden constituir contribuciones esenciales, a pesar de que no se lleven a cabo en fase
ejecutiva 59).
Esta cuestión es altamente debatida en la doctrina romano-germánica y, de hecho, una parte de la
doctrina entiende que la contribución de cada coautor debe realizarse en fase ejecutiva 60), mientras
que otra parte de la misma no lo estima necesario 61). Debe en este punto advertirse que, ya desde hace
décadas, y atendiendo a ciertas particularidades de fenómenos delictivos propios de la criminalidad
organizada, cierta doctrina que defendía el dominio del hecho como criterio de autoría, considera que
la intervención del jefe de la banda a título de coautoría no tiene que producirse necesariamente en la
fase ejecutiva 62).

Con todo, las Salas no se han esforzado en demostrar su posición con mayores argumentos, lo
cual habría sido ciertamente deseable. En el futuro, la CPI deberá justificar mejor por qué
cualquier contribución esencial al hecho delictivo, mediando acuerdo previo entre los ideólogos
del plan criminal común, permite calificar dicha conducta como una coautoría. También ciertas
conductas accesorias de contribución al hecho pueden mostrarse esenciales para el desarrollo
de la comisión del delito y no por ello generan una responsabilidad a título de autor. Quien
entrega a otro el arma homicida o el explosivo para detonar un coche-bomba con idéntico
resultado, realiza una contribución esencial al hecho delictivo, pero ella es valorada como
participación (cooperación necesaria o complicidad conforme a Derecho penal español), en la
medida que estas personas no matan, sino que coadyuvan o facilitan la comisión del delito.

Asimismo habría resultado deseable que la CPI hubiese intentado aquilatar más sólidamente el
concepto de coautoría en estos casos, advirtiendo que existen matizaciones que permiten
imputar los crímenes a los jefes de la organización a título de coautoría, siempre que se
compruebe que mantiene en fase ejecutiva el « poder de dirección o el control sobre el hecho
delictivo » 63), o acudiendo a un criterio más normativizado como el propuesto por JAKOBS sobre «
dominio de la configuración » ( Gestaltugsherrschaft) del hecho como fundamento de la
coautoría, que también prescinde de la ejecución del coautor como requisito de la misma 64).

Por otro lado, una lectura conjunta de los anteriores elementos objetivos de la coautoría, tal y
como son concebidos por la Corte, presenta no pocos interrogantes que aquí solo pueden
apuntarse. Si la contribución esencial del coautor no tiene por qué prestarse necesariamente
durante la fase ejecutiva y dicha esencialidad se mide en función del dominio negativo del
hecho, o la posibilidad del desbaratamiento del plan, debe advertirse que, con ello, se expande el
ámbito de la coautoría a conductas que tradicionalmente se han considerado como formas de
participación. La entrega de ciertas municiones o de material explosivo pueden ser, sin duda
alguna, contribuciones esenciales al hecho delictivo, que tradicionalmente se han considerado
como formas de participación, y que conforme al entendimiento de la Corte podrán ser tratadas
como formas de coautoría, habida cuenta, por cierto, de que también en las formas de
participación puede existir un acuerdo entre los intervinientes 65). Es por ello por lo que la
jurisprudencia venidera deberá aclarar en mejor medida qué diferencia a las contribuciones
esenciales de aquellas menos esenciales o no necesarias 66), y qué dato o criterio cuantitativo va a
utilizar al respecto, puesto que la capacidad de frustrar la comisión de un delito no es un dato
fiable para distinguir las aportaciones de los coautores de las de los partícipes 67).

Conforme al estado actual del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, la definición de la

coautoría es muy extensa y poco operativa para distinguirla de las formas de participación
 accesoria recogidas en el art. 25.3 ECPI. Por ello, es importante que la jurisprudencia trate de
reconducir sus planteamientos sobre coautoría y otorgue una delimitación clara entre las
formas de intervención en el delito. Posiblemente la utilización de criterios más normativizados,
sobre la base de la separación de ámbitos de responsabilidad o de esferas de competencias, o
valoradas conforme al «dominio de la configuración del hecho delictivo» en el sentido propuesto
por JAKOBS 68), puedan servir en mejor medida para dicho propósito. Sobre ello, sin embargo, no
puedo pronunciarme con más detenimiento, limitándome a señalar la problemática suscitada y
las aporías que surgen con la utilización de ciertas teorías, como la teoría del dominio del hecho,
de forma heterodoxa o sin acoger los matices que la doctrina, que abraza la teoría del dominio
del hecho, ha considerado para la resolución de estos supuestos.

3.2. Los elementos subjetivos

A tenor de la jurisprudencia de la Corte los elementos subjetivos de la coautoría son los

siguientes: 1) la concurrencia en los coautores de los elementos subjetivos del tipo delictivo en
cuestión 69); 2) el conocimiento y la aceptación mutua entre los coautores de que, con la
implementación del plan común, resultará la realización de los elementos del crimen, de
donde cabe derivar el principio de imputación recíproca 70); y 3) la consciencia de cada coautor
de las circunstancias fácticas que le permiten controlar o dominar el crimen
conjuntamente con otro, lo cual implica el conocimiento de su papel esencial en la
implementación del plan y de su capacidad para frustrarlo 71).

1) En primer lugar, es necesario que cada coautor cumpla los elementos subjetivos del tipo de
que se trate. Con carácter general, el art. 30 ECPI regula el elemento subjetivo que debe
concurrir en todo crimen de competencia de la Corte, salvo que el tipo en cuestión no requiera
dichos elementos generales. Adicionalmente, si el tipo requiere un elemento subjetivo del injusto
este debe concurrir en el coautor 72).

Pues bien, en un primer momento, la Corte afirmó que el art. 30 ECPI incluía todas las clases de
dolo reconocidas en la dogmática continental 73). Sin embargo, en sucesivas decisiones de
confirmación de cargos las Salas han rechazado que el art. 30 ECPI incluya el dolo eventual 74).
Ello marcará indefectiblemente el elemento subjetivo que debe concurrir como mínimo en los
coautores, allí donde el tipo de delito imputable en cuestión no prevea otro estándar subjetivo
más laxo o exija, adicionalmente, un elemento subjetivo del injusto, como ocurre en el
genocidio.

Salvedad hecha de estos supuestos, el art. 30.2 establece que alguien actúa con intención,
cuando en relación con una conducta el sujeto se propone (quiere) incurrir en ella, y en relación
con una consecuencia (léase, resultado) cuando el sujeto se proponga causarla (dolo directo de
primer grado) o el sujeto sea consciente (sepa) que esta se producirá en el curso normal de los
acontecimientos (dolo directo de segundo grado). El conocimiento de un sujeto (art. 30.3 ECPI)
concurrirá cuando el sujeto sea consciente de una circunstancia, o sea consciente de que se va a
producir una consecuencia (resultado) en el curso normal de los acontecimientos. Así pues, en
relación con los resultados (consecuencias) causados, el conocimiento y la intención consisten,
ambos, en la consciencia del sujeto de que dicha resultado de producirá en el curso normal de
los acontecimientos. Atendiendo a lo anterior, y como indica WEIGEND, el elemento volitivo con
respecto a la realización del resultado se reduce a casi cero 75), en la medida que conocimiento e
intención son reconducidos a una misma fórmula. La prueba de que un sujeto era consciente de
que un resultado iba a producirse en el curso normal de los acontecimientos sirve para
completar la prueba del elemento volitivo y cognitivo del art. 30 ECPI. En otras palabras,
probado el conocimiento del sujeto con respecto a un resultado, la intención podrá derivarse de
dicha prueba coetáneamente.

2) En segundo lugar, la Corte exige que los coautores sean conscientes y acepten mutuamente
que la implementación del plan común conllevará (will result) la realización de los
elementos objetivo del tipo (objective elements of the crimes) 76). Debe comprobarse, por
tanto, la consciencia de los coautores de que la implementación de su plan comportará ( will
 result/occur) con certeza la realización de los elementos objetivos del tipo, y además los
coautores deberán llevar a cabo sus actividades con la intención específica de realizar dichos
elementos del tipos objetivo o, al menos, ser conscientes de que su realización se producirá en el
curso normal de los acontecimientos 77). En este punto no bastará la consciencia de la baja y no
aceptada posibilidad de que se realicen los elementos objetivos del crimen como resultado de
sus actividades 78).

Kai AMBOS se ha pronunciado en sentido crítico con respecto a la posición de la Sala de Primera
Instancia en la sentencia de Lubanga, considerando que el plan de los coautores debe contener
un crimen de referencia, pues de otro modo no se entiende el principio de imputación que
fundamenta la coautoría; sin plan criminal no puede haber un delito susceptible de ser
imputado a un sujeto 79).

La remisión que efectúa la Sala en este punto, abogando por una lectura mixta, objetiva y
subjetiva, entre el acuerdo y el elemento subjetivo del art. 30 viene a confirmar que el acuerdo
requiere un elemento criminal. Así, pues, si se exige que los coautores conozcan que la
implementación del plan conducirá a la comisión de un crimen, es porque la comisión de dicho
crimen ha sido tácitamente acordado entre los coautores, pues la consumación del plan acarrea
la realización el delito. De hecho, la Sala afirma que « el elemento subjetivo referido a que el plan
común incluya la comisión de un crimen, puede satisfacerse si los coautores conocían que, en el
curso natural de los acontecimientos, la implementación del plan conducirá a ese resultado » 80).

Con ello, en realidad, lo que está sucediendo es que el plan común (expreso o tácito) no es
formulado con referencia directa a la comisión del crimen, sino de forma indirecta o
inespecífica, pero, sin embargo, implícita en la realización del plan. Por ‘ejemplo, si los
respectivos coautores acuerdan «atacar un poblado X», dicha formulación genérica no puede ser
un obstáculo para entender que en dicho plan se encontraba previsto un ataque a la población
civil. Es aquí donde el contexto del caso concreto, en el que se encuadra la actuación de los
sujetos, se erige indefectiblemente en la cuestión clave para poder inferir la significación
criminal o no del acuerdo común de los intervinientes. La realización del delito trae causa de la
puesta en marcha del plan común, gracias al cual se conectan o vinculan los ámbitos de
organización de los intervinientes y, como consecuencia de ello, se puede aplicar el principio de
imputación recíproca. Dicha vinculación entre ambos sujetos a través del plan común
presupone que conozcan que intervienen de consuno y que se integran en un proyecto común.

Por otro lado, debe plantearse la cuestión de los excesos, que contemplan extralimitaciones de un
coautor con respecto a lo pactado, aunque sobre ello no se ha pronunciado aún la jurisprudencia de la
CPI. En cualquier caso, como es sabido, todo aquello que exceda de lo pactado, quiebra la imputación
recíproca y solo le será imputable al sujeto que lo realiza, pues este actúa al margen de lo acordado
entre los coautores 81). La valoración del exceso es más fácilmente comprobable allí donde existe un
acuerdo expreso, y más compleja cuando el acuerdo es tácito 82). En esos casos la comprobación del
objeto del plan se presenta como una cuestión delicada, que, de nuevo, debe abordarse a través de una
valoración del contexto y de las informaciones disponibles por los intervinientes. En cualquier caso,
debe advertirse que en materia de excesos no suelen ser considerados como tales las desviaciones
delictivas previsibles, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia española y alemana 83)
.

3) Finalmente, los coautores deben ser consientes de las circunstancias que les permiten
controlar o dominar el crimen conjuntamente 84). Ello presupone, a juicio de la Sala, que los
coautores sean conscientes de su papel esencial en la implementación del plan común y,
adicionalmente, que sean conscientes de su capacidad de frustrar la implementación del plan y
la comisión del delito, atendiendo a la naturaleza esencial de su contribución 85).

4. LA COAUTORÍA MEDIATA (CASOS «KATANGA», «RUTO» Y «MUTHAURA-KENYATTA»)

La última forma de autoría prevista en el art. 25.3 a) ECPI consiste en cometer un hecho delictivo
«por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable» 86). Numerosas decisiones de
confirmación de cargos han utilizado, sin embargo, la figura de la coautoría mediata o «
indirect co-perpetration » (así, Katanga, Ruto, y Muthaura/Kenyatta), efectuando una suerte de
mezcla entre la autoría mediata y la coautoría. De hecho, para construir este título de
imputación las Salas han combinado la coautoría (comisión de un crimen con otro) con la
autoría mediata a través de sujeto responsable (comisión de un crimen por conducto de otro
responsable), considerando que la utilización de la conjunción disyuntiva «o» –empleada en el
art. 25.3 a) ECPI– debe entenderse de forma inclusiva entre ambas formas de responsabilidad y
no como mutuamente excluyentes 87). La coautoría mediata concurre, pues, cuando un sujeto
comete con otro y por conducto de otros un crimen de competencia de la Corte. La coautoría
directa es una forma de coautoría prevalente con respecto a la coautoría mediata como ha
declarado la SCP I en la decisión de cargos contra Abdallah Bamba y Saleh Jerbo (situación en
Darfur-Sudán) 88).

Como advierte entre nosotros, OLÁSOLO ALONSO, la llamada «coautoría mediata» es aplicable en
dos tipos de escenarios: 1º) cuando concurre un control o dominio compartido sobre una
organización que se utiliza de manera coordinada por sus dirigentes para cometer un delito (p.
ej. caso de los Disparos del Muro), y 2º) cuando varios superiores de distintas organizaciones (o
partes de las mismas) utilizan dichas organizaciones para ejecutar de manera coordinada un
plan común 89). En este último caso habría dos organizaciones diferentes, dirigidas por sus
respectivos superiores, que se asocian para llevar a cabo un plan delictivo, de común acuerdo, a
través de sus integrantes 90).

La autoría mediata con ejecutor responsable ha sido construida por la Corte a partir de la teoría
del dominio del hecho, cuando el sujeto de atrás ostenta el «dominio sobre la organización» (
control over an organization), tal y como ROXIN propuso 91).

En la decisión de confirmación de cargos contra Katanga, la Sala justificó esta construcción

sobre la base de dos argumentos. El primero de ellos, y el más importante, atendía a la
regulación expresa de la autoría mediata a través de un sujeto responsable 92); adicionalmente la
Sala afirmó que la teoría del «dominio de la organización» había sido utilizada de forma
creciente por las jurisdicciones nacionales (en concreto la Sala mencionó cinco precedentes,
Alemania, Argentina, Perú, Chile y España 93)) y por los tribunales internacionales 94).

La utilización del argumento iuscomparativista fue, sin embargo, poco afortunada 95). Por un lado, las
sentencias españolas que recoge la DCC hacen referencia a la posible existencia de una autoría mediata
con «instrumento» responsable pero, sin embargo, ninguna de ellas aplicó la teoría de Roxin sobre el
dominio de la organización, que si siquiera fue mencionada 96). Por otro lado –y como la propia Sala
reconoció 97)– en el caso de las Juntas de Argentina, la Corte Suprema Argentina revocó el fallo de la
Cámara Federal de Buenos Aires, el 20 de diciembre de 1986, que consideraba a los altos militares de la
Junta Argentina como autores mediatos, condenándoles como cómplices necesarios, recibiendo la
misma pena que los autores 98).

La Sala debería haber seleccionado mejor su colección de precedentes y, por ejemplo, podría haber
mencionado en su lugar la sentencia del caso Echecolatz o la del caso Menéndez/Rodríguez, en las que
los tribunales penales argentinos acogen la teoría del dominio del hecho y condenan como autores
mediatos o coautores mediatos respectivamente a los acusados 99). Los demás precedentes aludidos en
la decisión de confirmación de cargos de Katanga (caso de los disparos del Muro (Alemania), Fujimori
(Perú) y caso Contreras/Spinoza (Chile) efectivamente aplicaron la teoría de ROXIN, con más o menos
matices, y condenaron a los acusados como autores mediatos o coautores mediatos (Contreras/Spinoza)
en virtud del dominio de estos sobre la organización 100).

Con respecto a la aplicación de la figura de la autoría mediata con agente responsable por parte de los
tribunales penales internacionales, la Corte hizo referencia al caso Stakić. En este juicio, la Sala de
Primera Instancia del TPIY condenó a Stakić como autor mediato, aunque, como recuerda la propia SCP
I 101), dicha calificación fue revocada por la Sala de apelación, considerando que dicha forma de autoría
no era reconocida en el Derecho internacional consuetudinario; en su lugar la Sala de apelación del
TPIY condenó a Stakić sobre la base de la categoría de la Joint Criminal Enterprise.

En realidad, la Corte no tenía necesidad –como ella misma indica 102)– de acudir a precedentes
nacionales o internacionales para sostener la autoría mediata con agente responsable, pues el
propio tenor del art. 25.3 a) contempla expresamente esa posibilidad. En caso de hacerlo debería
haber sido más cuidadosa en la cita de dichos precedentes, pues, ciertamente, los señalados no
son los más pertinentes a tal efecto. En ese sentido, habría resultado mucho más ilustrativo
 efectuar un repaso de la jurisprudencia más actual de tribunales penales latinoamericanos –
concretamente, los de Argentina, Chile, Colombia, Perú– que han tenido que enjuiciar crímenes
de idéntica naturaleza a los de la CPI y que han acudido a la coautoría 103) y la autoría mediata
con sujeto responsable 104) para imputar a los dirigentes los crímenes cometidos a través de
ciertas organizaciones.

En este contexto es importante también señalar que la doctrina continental de tradición

romano-germánica suele considerar, con carácter general, que los líderes o jefes de ciertas
estructuras u organizaciones son autores mediatos 105) o coautores 106) con respecto a los
crímenes de sus subordinados, siendo minoritaria la postura de quienes abogan por un título de
imputación de participación, calificando al sujeto de atrás como inductor 107) o cooperador
necesario 108).

Con todo, los elementos de la coautoría mediata son los siguientes: 1) un acuerdo común entre
los coautores; 2) una contribución esencial y coordinada de los coautores de la que resulte la
realización de los elementos materiales del delito; 3) existencia de un dominio sobre la
organización de los coautores; 4) la organización debe consistir en un aparato organizado de
poder; 5) la ejecución el crimen debe estar asegurada por el cumplimiento automático de las
órdenes del coautor; 6) el coautor debe cumplir los elementos subjetivos del delito; 7) los
coautores deben ser conscientes y aceptar que de la implementación del acuerdo común
resultará la realización de los elementos materiales del delito; y 8) los coautores deben ser
conscientes de las circunstancias que le permiten ejercer el control junto con otro de la comisión
del crimen a través de otras personas 109).

La coautoría mediata requiere así un plan común –expreso o tácito– de los coautores y una
contribución esencial a la realización del delito que, en estos casos, consiste en la activación del
mecanismo que conduzca al cumplimiento automático de sus órdenes (« activating the
mechanisms with lead to the automatic compliance») y de esta manera se alcance la comisión de
los crímenes 110). A partir de aquí, en lo sucesivo, se intentará sintetizar los elementos que
configuran la (co)autoría mediata con sujeto responsable conforme a la jurisprudencia de la
Corte, pues los elementos esenciales de la coautoría fueron repasados supra en la revisión de la
coautoría directa.

4.1. Los elementos objetivos

En opinión de la Corte, la autoría mediata con sujeto responsable parte del «dominio de la
organización» tal y como fue formulado por ROXIN 111), aunque la Corte en este punto ha
prescindido del requisito de la desvinculación del aparato del ordenamiento jurídico 112). Dicho
elemento ha sido muy discutido, y el propio ROXIN lo ha matizado también en los últimos
tiempos 113).
Recuérdese que para ROXIN la aplicación de la figura de autoría mediata por dominio de la organización
requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Aparato que funciona al margen del
Ordenamiento Jurídico, aunque en la última década Roxin ha afirmado que ello no exige que el aparato
se haya desvinculado del Ordenamiento por completo, sino «solamente en el marco de los tipos penales
que él realiza» 114); 2) Relaciones verticales entre el sujeto de atrás y el ejecutor del delito, donde el
agente de atrás ostenta un poder de mando o dirección sobre el aparato (poder de mando); 3)
Fungibilidad o intercambiabilidad del ejecutor dentro del engranaje de la organización, como requisito
decisivo para fundamentar el dominio de la organización 115). Desde hace algunos años ROXIN ha
incorporado un cuarto requisito que atiende a la elevada disponibilidad del ejecutor al hecho
delictivo 116).

Por su parte, la Corte considera que la autoría mediata con sujeto responsable requiere que el
sujeto de atrás: 1) domine al organización; 2) que la organización sea un aparato de poder
organizado y jerárquico ( organised and hierarchal apparatus of power), lo cual presupone la
existencia de relaciones jerárquicas entre sus integrantes, y 3) que la ejecución del crimen esté
asegurada por el cumplimiento casi automático ( almost automatic) de las órdenes del
dirigente 117).
 La organización ha de estar compuesta por una pluralidad de personas, presididas por
relaciones de jerárquica entre el superior y el subordinado, que garantizan que las órdenes del
superior van a llevarse a cabo por sus subordinados 118). Lo esencial, en opinión de la Corte, es
que el jefe o líder de la organización ejerza autoridad o control ( authority and control) sobre el
aparato, lo cual se manifiesta en el cumplimiento de sus órdenes por los subordinados 119). Los
medios a través de los cuales el superior ejerce el control del aparato pueden consistir en «su
capacidad para contratar, entrenar, imponer disciplina y procurar recursos a los
subordinados» 120). Finalmente, la Corte exige que la ejecución del delito esté asegurada por el
cumplimento automático de las órdenes del dirigente 121), donde la mecanización del aparato en
manos del dirigente se manifiesta en la posibilidad de reemplazar al subordinado en cualquier
momento, lo cual hace referencia al consabido elemento de la fungibilidad del ejecutor 122).

Con todo, el control sobre el aparato puede asegurarse, a juicio de la Corte, a través de
«regímenes de entrenamiento estrictos, intensos y violentos, como por ejemplo, secuestrando
menores y sometiéndoles a entrenamientos de tiro, pillaje, violación y asesinatos, de modo que
ello suponga un método efectivo para asegurar el cumplimiento automático de las órdenes de los
líderes» 123). Dicho control del aparato –que justificaría la autoría– se cifra en el cumplimiento
férreo de las órdenes de los jefes. Para lograr el cumplimiento de las órdenes, el jefe puede
emplear diversas vías, como proveer pagos, o efectuar adoctrinamientos, con independencia,
por tanto, de que no se produzca en todos los casos una subordinación formal o de iure de los
ejecutores del delito con respecto del dirigente 124).

Como puede comprobarse, pues, el único elemento que la Corte no ha mencionado es el de la

necesaria desvinculación al Ordenamiento jurídico del aparato de poder, que ROXIN exigía
originariamente para fundamentar la autoría mediata del dirigente del aparato organizado 125).
En este sentido la propuesta de la Corte se sitúa más próxima a la de los autores que han
considerado que el criterio de la desvinculación al Ordenamiento jurídico no es un elemento
constitutivo de esta forma de autoría 126), que a la formulación original de ROXIN, si bien debe
advertirse la matización que, en los últimos años, ROXIN ha introducido a este respecto 127).

4.2. Los elementos subjetivos

El elemento subjetivo en la coautoría mediata coincide casi en su totalidad con el de la coautoría

directa. Los coautores deben: a) cumplir el tipo subjetivo comprendido en el art. 30, o en el
crimen imputado si este tiene elementos no requeridos en el art. 30; b) deben ser
conscientes y aceptar mutuamente que la implementación del plan común acarreará la
realización del los elementos objetivos del tipo; y c) deben ser consientes de las
circunstancias que les permiten controlar o dominar el crimen a través de otras
personas. Con respecto a este último elemento, los coautores mediatos deberán conocer el
carácter de sus organizaciones respectivas, su autoridad dentro de las mismas, y conocer
asimismo que sus órdenes serán cumplidas automáticamente, habida cuenta de las
circunstancias del caso 128).

5. BALANCE Y CONCLUSIONES PROVISIONALES SOBRE LA AUTORÍA EN DELITOS ACTIVOS EN

EL ÁMBITO DEL ESTATUTO DE ROMA

1. La primera de la conclusiones que cabe extraer tras la lectura de las diversas resoluciones de
la Corte es que los crímenes objeto de imputación han sido ejecutados por personas
responsables que, sin excepción, pertenecían a organizaciones jerárquicas. Los imputados en las
diversas causas no son los ejecutores de los crímenes, sino los líderes o superiores de las
diversas estructuras.

Así, en el caso Lubanga, Fundador del FPLC ( Forces Patriotiques pour la Libération du Congo) se le
imputaba haber organizado un plan de alistamiento y reclutamiento de menores de 15 años para
engrosar las filas de su organización; en el caso Katanga los crímenes imputados fueron cometidos por
milicianos pertenecientes a grupos de milicianos del FRPI ( Force de Résistance Patriotique en Ituri),
cuyo comandante, supuestamente, era Katanga. En Ntaganda, las fuerzas rebeldes del UPC/FPLC
 cometieron los crímenes, siendo Ntaganda el Jefe Segundo del Estado Mayor y Jefe de Operaciones de
este movimiento insurgente. También en el caso Ruto y en el caso Mbarushimana los crímenes objetos
de imputación han sido cometidos por personas que pertenecían a organizaciones más o menos
estables y jerárquicamente organizadas. En la caso de Ruto, se trataba de un red (« network ») en la que
Ruto había adquirido un papel dominante en la preparación y la implementación del plan criminal
contra los opositores políticos del PNU 129). El control de Ruto sobre la organización se manifestaba en la
forma automática en la que sus órdenes se cumplían, mediando, en todo caso, pago por las acciones
cometidas, previéndose sanciones severas a quien se opusiera a estas eventualmente 130). En
Mbarushimana, los crímenes imputados fueron cometidos por milicias pertenecientes al FDLR ( Forces
démocratiques pour la libération du Rwanda – Forces combattantes Abacunguzi) entre enero y
septiembre de 2009, ejerciendo Mbarushimana el cargo de Secretario Ejecutivo del FDLR (« Executive
Secretary») desde Julio de 2007 131). En el caso del Presidente Al Bashir, la SCP I, en sendas órdenes de
detención emitidas, calificó su intervención como una autoría mediata, o coautoría mediata al haber
utilizado a las Milicias Janjaweed y al Ejército sudanés para cometer genocidio, crímenes de guerra y
contra la humanidad a través del aparato de poder organizado 132). En Muthaura/Kenyatta/Ali, los
imputados habrían apoyado presuntamente a la organización criminal o secta de los Mungiki, quienes
perpetraron los crímenes objeto de imputación, junto con la Policía de Kenia. En este caso, los acusados
no eran los líderes de la organización, ni de iure, ni de facto, pero apoyaron a estas organizaciones,
facilitándoles transporte, seguridad, logística, municiones, uniformes y se reunieron con los líderes de
estos grupos para organizar los ataques contra los partidarios del ODM ( Orange Democratic Movement)
en las localidades de Naivasha y Nakuru durante enero de 2008. Los acusados Mutthaura y Ali eran el
jefe y un miembro de la Policía de Kenia respectivamente, que crearon un «cordón de seguridad» para
facilitar que los Mungiki pudieran cometer las atrocidades 133).

2. El concepto de autoría en delitos activos manejado por la jurisprudencia de la Corte no exige

necesariamente la intervención del autor en sede ejecutiva, ni la realización de propia mano de
los elementos del tipo. En ese sentido –y como ha podido comprobarse– la jurisprudencia de la
CPI opera con un concepto amplio de autoría, alejada de los postulados objetivo-formales. En la
coautoría no se exige que el aporte de los coautores se realice en fase ejecutiva como viene
sosteniendo de forma mayoritaria la doctrina de la dogmática de tradición romano-
germánica 134), a pesar de notables excepciones 135), lo que amplía considerablemente el ámbito
de esta forma de autoría 136). Tampoco en la coautoría mediata o autoría mediata en coautoría se
exige una intervención en fase ejecutiva del autor mediato. Sobre la base de la teoría del
dominio del hecho y, a partir de las consideraciones de ROXIN sobre el dominio de la
organización, el sujeto de atrás puede ser autor del delito que ha sido ejecutado por su
subordinado de forma responsable. Este entendimiento amplio de las formas de autoría debe
relacionarse con la tendencia inequívoca e históricamente arraigada por la que los tribunales
penales internacionales han tratado de dilucidar la responsabilidad penal de los «máximos
responsables» de la comisión de los crímenes. Ante este escenario, la exigencia de una
intervención ejecutiva de estas personas compromete seriamente, por no decir que imposibilita,
la imputación de los crímenes cometidos a los dirigentes a título de autor. Ningún dirigente de
organizaciones suele realizar, con carácter general, aporte alguno al hecho delictivo en fase
ejecutiva.

Enlazando con esta cuestión debe reseñarse la existencia de los llamados modelos de
configuración de la autoría y la participación de arriba hacia abajo ( top-down model) en el
ámbito del llamado Derecho penal económico, los cuales concentran sus esfuerzos en dilucidar
la responsabilidad de forma preferente de los órganos de dirección de la empresa, ampliándose,
en su caso, a los mandos intermedios y demás trabajadores 137). Los modelos top-down –
aplicables en ámbito de la criminalidad organizada o en el seno de la delincuencia empresarial o
de otras estructuras semejantes– se muestran especialmente idóneos para dirimir la
responsabilidad penal de aquellos que ostentan el poder de dirección, en detrimento del
protagonismo de la persona que provoca o ejecuta la lesión al bien jurídico protegido 138). Ello
debe saludarse desde la perspectiva político-criminal, ya que refuerza la función preventivo-
general del Derecho penal 139). Estas mismas conclusiones son perfectamente trasladables al
ámbito del Derecho penal internacional, puesto que los crímenes objeto de esta disciplina son
difícilmente imaginables sin estructuras y sin «cabezas» o dirigentes muy alejados de la concreta
lesión al bien jurídico. La depuración de responsabilidades de quienes ostentan la dirección de
la organización es esencial, y por ello deben revisarse las categorías dogmáticas existentes, que
permitan imputar los crímenes a título de autor a los dirigentes de las estructuras que los
ejecutan, siendo la autoría expresión de la forma más grave de responsabilidad penal y
consiguiente reproche penal.

3. En la comisión activa, la doctrina se encuentra dividida en cuanto al concreto título de

imputación del los jefes de la banda o los dirigentes de ciertas estructuras, predominando en
todo caso una preferencia por las figuras de autoría 140). Mientras unos consideran que estos son
autores mediatos, otros abogan por considerarles coautores. Con carácter general, aquellos
autores que reconocen la posibilidad de intervención del coautor en fase preparatoria, suelen
negar la posibilidad de un «autor tras el autor» 141), mientras que los partidarios de esta figura
suelen exigir que el aporte de los coautores se actualice en fase ejecutiva 142). De forma
minoritaria, otros autores, consideran que los dirigentes de ciertas organizaciones son
inductores o cooperadores necesarios 143). Esta parte de la doctrina, posiblemente la más
influenciada por los postulados objetivo-formales, no concibe la autoría activa sin una
intervención ejecutiva, generalmente apegada a la realización de la acción típica nuclear, o de,
al menos, acciones ejecutivas dirigidas a la producción del verbo típico.

En el ámbito de la criminalidad organizada (por ej. mafias o grupos terroristas) la exigencia de

una intervención ejecutiva para configurar la responsabilidad penal a título de autoría plantea
una notable fricción con la idea de Justicia material, en la medida que aboca a considerar que las
personas que ostentan el poder de dirección son partícipes de los hechos ejecutados por
subordinados 144). Por esta razón conviene acoger un cambio de paradigma y no cifrar
exclusivamente la autoría en consideraciones adheridas a la ejecución del hecho típico, sino
acudir a propuestas que, desde otros planteamientos más normativizados, acogen la posibilidad
de autoría sin intervención ejecutiva.

Adicionalmente, en el ámbito del Derecho penal internacional, no está claro que las formas de
participación puedan recibir eo ipso una penalidad igual a las formas de autoría 145). De hecho,
en mi opinión, las responsabilidades accesorias deberían tener una penalidad menos severa que
las formas de autoría, que en el Estatuto de Roma admiten diversas modalidades y son
concebidas por la jurisprudencia de una forma amplia 146). En cualquier caso, debe tenerse en
cuenta que el art. 25.3 ECPI incorpora una lista gradual de intervención en el delito (de más a
menos intensidad o gravedad) que deberá ser tenida en cuenta, como indica la Regla 145.1 RPP,
para la determinación de la pena. La calificación como principal o accesorio –a diferencia de lo
que ocurre en España o en Alemania– puede incidir no solo en la calificación técnica del título
de intervención, sino también tener un impacto en la penalidad del condenado.

A partir de estas consideraciones debe señalarse, por tanto, que las traslaciones directas sobre la
autoría y la participación en delitos activos de los ordenamientos internos al ámbito del Derecho
penal internacional deben ser evitadas o efectuarse con ciertas cautelas, puesto que la dinámica
de la delincuencia común –conformada en su inmensa mayoría por pocos intervinientes, que
ejecutan de propia mano el delito– no es la más adecuada para resolver los supuestos de
macrocriminalidad, objeto del Derecho penal internacional 147).

4. Una problemática que subyace a la calificación como autor o partícipe de ciertos dirigentes o
superiores concierne al entendimiento del principio de responsabilidad propia o
autorresponsabilidad que se sostenga. Para los defensores de la tesis de la participación, la
responsabilidad plena del ejecutor del delito impide considerar autor al sujeto de atrás situado
en la cúspide de la organización 148). En consecuencia, para los defensores de la tesis de la
autoría (como coautoría o autoría mediata) dicho principio debería quedar exceptuado en virtud
de una relación o vinculación especial que impide que dicho principio se aplique en toda su
extensión, planteándose una excepción al respecto que imposibilite que opere una prohibición
de regreso para excluir la autoría.

A partir de ahí, la calificación como autoría mediata o coautoría variará en función de ciertos
rasgos que cada autor asigna a cada una de las modalidades de autoría. Así, para los defensores
de la autoría mediata, la coautoría no es un título de imputación correcto, puesto que esta
presupone una intervención en sede ejecutiva que no suele concurrir en los líderes de ciertas
organizaciones, quienes ni están presentes en el hecho, ni ejecutan ninguna contribución en
 sede ejecutiva 149), ni existe resolución en común para realizar el delito entre ambos sujetos 150).
Por su parte, los defensores de la tesis de la coautoría suelen entender que esta puede concurrir
a pesar de que no exista contribución del coautor en sede ejecutiva, expandiéndose así el ámbito
de la coautoría y limitándose consecuentemente el de la autoría mediata a supuestos en los que
el ejecutor es un sujeto irresponsable.

En cualquier caso, las sutiles diferencias esgrimidas entre los defensores de un título de
imputación de autoría son de relevancia menor, en la medida que ellas operan solo como
argumentos de delimitación entre las diversas clases de autoría. Todas estas posiciones
presuponen tácita o explícitamente que, en ocasiones, la afirmación de la autoría respecto a un
sujeto no impide la misma consideración (autoría) de otro con respecto a un mismo curso lesivo.
De ello se deriva, entonces, que el principio de autorresponsabilidad puede servir como criterio
delimitador de ámbitos de responsabilidad y, consecuentemente, diferenciar las formas de
autoría de las formas de participación 151). A este respecto lo esencial es abordar qué tratamiento
de dicho principio se acoge, si este admite o no modulaciones que impidan operar la calificación
de autoría, y en consecuencia mantener el título de imputación de autoría del dirigente o
superior, a pesar de la plena responsabilidad como autor del ejecutor del delito.

En todo caso, el art. 25.3 a) ECPI contempla expresamente la imputación de un crimen a título de
autoría a un sujeto cuando junto a él concurre otro autor o coautores que actúan a través de otro
sujeto responsable. En ese punto ya no se trata solo de una necesidad político-criminal, sino de
la plena compatibilidad dogmática de esta solución con el Derecho positivo plasmado en el
ECPI 152). En mi opinión, la cuestión crucial sobre este extremo es comprobar si la fenomenología
de estos grupos de casos, donde se advierte una organización jerárquica, en la que un sujeto
ostenta un determinado poder de dirección de toda la estructura, es digna de ser tenida en
cuenta desde una perspectiva normativa para fundamentar una vinculación más intensa entre
el sujeto de atrás y el ejecutor que permita justificar la calificación del primero como autor del
delito 153).

5. La cuestión de las «excepciones» al principio de responsabilidad, va a volver a plantearse con

respecto a la responsabilidad del superior por omisión, ya que, en estos casos, siempre concurre
la responsabilidad del subordinado –que comete dolosamente el delito– con la responsabilidad
por omisión del superior, que no lo evita, pudiendo hacerlo. Con carácter general, suele
aceptarse la idea de que la existencia de una posición de garantía puede exceptuar el principio
de responsabilidad personal, y en consecuencia impide que opere una prohibición de regreso
que anule la autoría. Sobre ello se volverá más tarde infra. Pero, en cualquier caso, lo que resulta
innegable es que el art. 28 ECPI incorpora un criterio de imputación alternativo a las formas de
autoría mediata o coautoría en delitos activos, que será de gran utilidad para dirimir la
responsabilidad penal de aquellas personas situadas en la cúspide de la organización, cuando
resulte dudoso o complicado efectuar la atribución de la responsabilidad del dirigente por un
comportamiento activo.

III. EL TÍTULO DE INTERVENCIÓN QUE CORRESPONDE AL SUPERIOR EN SU

RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN: ¿AUTORÍA O PARTICIPACIÓN?

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA COMISIÓN POR

OMISIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 25.3 a) ECPI, en los supuestos comisivos de coautoría y autoría
mediata con instrumento responsable, la responsabilidad penal a título de autoría de un sujeto
no impide la responsabilidad de otro sujeto bajo idéntico título de imputación con respecto a un
mismo delito. En delitos activos estas formas de autoría han sido construidas por la
jurisprudencia de la CPI sobre la base de la existencia del «dominio funcional del hecho» y del
«dominio de la organización» respectivamente 154). Con independencia de la corrección o
incorreción de estos planteamientos, en ambos casos, el principio de autorresponsabilidad,
 conforme al cual cada individuo responde de sus propios comportamientos, y no por los de
terceros, queda ciertamente matizado, en virtud de la dicción expresa del art. 25.3 a) ECPI. De
ese modo, la modulación o excepción del principio de autorresponsabilidad es, a tenor del
Estatuto, perfectamente concebible.

Como se ha intentado fundamentar en el capítulo IV, la responsabilidad omisiva del superior por
los hechos cometidos por los subordinados descansa en la competencia específica del superior
en el ejercicio del mando o autoridad sobre una pluralidad de personas. En ese sentido, el
superior militar o no-militar se encuentra administrando una esfera de competencias en la que
interactúan otras personas que están sometidas a su poder de mando o autoridad. Por esta
razón, cuando desde su esfera de competencias se desencadene un curso lesivo, se podrá
vincular el hecho lesivo a la persona del superior, en la medida que su organización (su cuerpo,
sus máquinas, sus subordinados) ha lesionado un bien jurídico objeto de tutela. La forma
externa que adquiera el comportamiento de lesión, activa u omisiva, es irrelevante desde el
plano jurídico, por más que ontológicamente dichos comportamientos presenten distintas
configuraciones externas. La vinculación o relación de imputación entre sujeto y suceso lesivo
descansa en la competencia del sujeto sobre su esfera o ámbito de organización que causa un
daño, como se intentó justificar en el capítulo IV.

Ante este escenario, y una vez que se ha hallado el fundamento para desvalorar la conducta
omisiva del superior (competencia por organización través de la cual el superior ostenta el
mando y la autoridad sobre sus inferiores), debe valorarse qué titulo de intervención le
corresponde al superior con respecto a los hechos delictivos cometidos por sus subordinados.
Trazando un paralelismo con la coautoría y autoría mediata con agente responsable en delitos
activos, se trata de valorar si, en los supuestos de responsabilidad del superior, existe un motivo
que permita vincular a los superiores con los subordinados de una forma especialmente intensa
que impida que la prohibición de regreso opere y, en consecuencia, se mantenga incólume la
responsabilidad a título de autoría, o, si, por el contrario, el superior debe ser sancionado como
un mero cómplice. Dicho de otro modo, se trata de evaluar si el crimen del subordinado puede
ser imputado directa o indirectamente al superior, y valorar, en definitiva, si el hecho pertenece
al superior de forma directa o solo indirectamente. Ello podrá explicar la calificación como
autor o partícipe del superior que no evita los crímenes de sus subordinados, cuando tenía
capacidad para ello.

Para efectuar dicho análisis debe hacerse un breve resumen de las posiciones doctrinales
ofrecidas a este respecto de las dos grandes tradiciones jurídico-penales del mundo. Para ello, en
las páginas sucesivas se repasarán las principales líneas doctrinales sobre la autoría y la
participación en la comisión por omisión de la dogmática continental y angloamericana.

2. SOLUCIONES A PARTIR DEL SISTEMA JURÍDICO-PENAL DE CORTE ROMANO-GERMÁNICO

En el ámbito de la dogmática penal de corte romano-germánica pueden encontrase diversas

posturas acerca del título de intervención que corresponde al garante cuando, en concurrencia
con él, actúa un tercer sujeto de forma responsable 155). Dicha averiguación es pertinente solo en
los supuestos de codelincuencia, donde debe evaluarse qué título de intervención le responde
cada uno. Con carácter general, actualmente 156), la doctrina suele identificar tres grandes
posiciones en materia de autoría y participación en las omisiones comisivas.

Para el primer grupo de teorías (2.1) en la comisión por omisión es posible distinguir entre
autoría y participación, aunque con carácter general y desde la óptica del dominio del hecho, el
garante que omite junto a un autor con pleno dominio del hecho no puede pasar de ser
considerado como un mero partícipe 157).

Para otros, (2.2) el contenido del deber de garante como garante de protección o como garante de
control de un foco de peligro puede servir como criterio útil para distinguir entre autoría y
participación en la comisión por omisión; cuando alguien sea garante de control de un foco de
peligro, su intervención se corresponde con un hecho de participación, mientras que si el sujeto
 ostenta una posición de garantía de protección, el sujeto será autor del delito, con independencia
de que intervenga en el suceso lesivo un tercero responsable. Semejante en cuanto a los
resultados aunque diferenciándose en el modo de fundamentación, Jakobs estima que la
distinción entre autoría y participación es posible en supuestos de competencia por
organización, atendiendo al quantum organizativo o configuración del hecho lesivo del
interviniente, mientras que, en caso de competencia institucional, dicha distinción es –por regla
general– inoperante, debiendo recibir el garante la calificación de autor 158). Asimismo, aunque
modificando los planteamientos anteriores de JAKOBS, ROBLES PLANAS considera que la
responsabilidad descansa en todos los casos en supuestos de organización defectuosa, donde la
distinción entre autoría y participación proviene exclusivamente de la valoración del quantum
organizativo, al margen por tanto de la distinción cualitativa que suele operarse a partir del
concepto restrictivo de autor basado en la accesoriedad 159).

Otra parte de la doctrina española, en este caso, SILVA SÁNCHEZ no niega la posibilidad de
distinguir en la comisión por omisión entre autoría y participación y propone para ello el
criterio de la competencia directa frente al riesgo para fundamentar la autoría, mientras que la
participación podrá construirse a partir de una competencia menos intensa o indirecta del
omitente frente al suceso lesivo 160). Más preciso es el criterio señalado por MARAVER GÓMEZ y
PEÑARANDA RAMOS quienes distinguen entre autoría y participación atendiendo a la imbricación o
diferenciación de distintos ámbitos de responsabilidad de los intervinientes, afirmando que hay
lugar a la accesoriedad donde el ámbito de responsabilidad de un sujeto no está conectado con
el del tercero, pero dicha distinción decae, allí donde no pueda practicarse dicha distinción entre
los ámbitos de organización de los distintos intervinientes 161).

Finalmente, para otros autores, (2.3) el omitente es autor con carácter general, salvo ciertas
excepciones que provienen de la construcción de los tipos concretos.

Al esbozo de las posiciones mencionadas van dedicadas las siguientes páginas.

2.1. El garante es fundamentalmente partícipe

Algunos autores consideraron que el comportamiento del garante que no evita el hecho de un
tercero que actúa dolosamente, no puede pasar de una participación. El autor es quien ostenta el
dominio del hecho y el garante, en ese sentido, solo es un partícipe, puesto que el dominio lo
ostenta el primer sujeto. Estas posiciones abogan por trasladar la teoría del dominio del hecho
también al ámbito de la comisión por omisión 162). En la medida que existe un sujeto que ostenta
dicho dominio, el garante no puede pasar de ser un mero partícipe 163), aunque el omitente podrá
ser autor si tiene la posibilidad de evitar el resultado de forma exclusiva, cuando el primer
sujeto carece ya del dominio del hecho. Estas posturas admiten igualmente la posibilidad de una
autoría mediata y coautoría por omisión cuando el garante, bien domina el hecho a través del
instrumento, bien participa con otro en la lesión del bien jurídico 164).

2.2. El garante puede ser autor o partícipe

Otra posible vía explorada por la doctrina es la de establecer el título de imputación que
corresponde al omitente en función del contenido de la posición de garante que ostente 165).
Así, si el sujeto es garante de control de una fuente de peligro (p. ej. máquinas, animales, etc.) y
un tercero se sirve dicha fuente de peligro para cometer un delito, el omitente será solo
partícipe. Por el contrario, cuando se trate de garantes de protección de un bien jurídico, el
omitente será autor si consiente que un tercero lo lesione 166). El problema que puede surgir en
aplicación de esta teoría –que, por otro lado, no difiere de la solución ofrecida por los partidarios
de los delitos de infracción de deber en cuanto a los garantes de protección se refiere, aunque sí
en la forma de ofrecer una fundamentación de la responsabilidad– es el de la identificación del
tipo de posición de garante que el omitente ostenta en cada caso. Dicha opción no está en todos
los casos clara y, como en su momento afirmase la doctrina, muchas posiciones de garante de
control son reconducibles a posiciones de garante de protección y viceversa 167).
Una posición intermedia a este respecto lo representa Jakobs, quien no distingue en función del
contenido de la posición de garantía, sino en virtud de que el sujeto ostente su deber o posición
de garante en virtud de una competencia por organización (= delitos de dominio) o de una
competencia institucional (= delitos de infracción de deber) 168). La competencia del sujeto es, en
JAKOBS, el fundamento de la imputación jurídico penal. Cuando la infracción de un deber
proviene de una competencia institucional, el especialmente obligado responderá como autor
del delito 169), salvo que el tipo en cuestión requiera un elemento del que carece el especialmente
obligado 170). Los deberes institucionales que menciona JAKOBS son los siguientes: relaciones
paterno-filiales y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y los deberes genuinamente
estatales (relaciones estatales de poder) 171). En el ámbito de los delitos configurados en virtud de
la competencia por organización, la autoría y participación se presentan como una cuestión de
grado, que dependen de la valoración del quantum organizativo de las contribuciones de cada
sujeto 172). En ese sentido afirma JAKOBS que si las partes insertadas en un ámbito de organización
de un omitente (co)determinan la configuración del hecho en plano de igualdad con la del autor,
habrá coautoría, mientras que si estas son menos trascedentes habrá complicidad 173).

C) La doctrina española. Dentro de la doctrina española, se observan varias posiciones que

consideran posible la distinción entre autoría y participación en las omisiones, pero salvo
excepciones 174) sus propuestas son difícilmente incardinables con la de sus homólogos
alemanes.

MIR PUIG aboga por mantener la posible diferenciación entre autoría y participación en la
comisión por omisión atendiendo al concepto restrictivo de autor que el CP maneja,
considerando, no obstante, que «nunca puede considerarse autor directo de comisión por
omisión a quien no impide que otro cometa un delito» 175). En los supuestos de deberes de
vigilancia sobre terceros, MIR PUIG afirma que la pertenencia del hecho –de lo depende la
autoría– corresponde a la persona sometida a vigilancia, que no puede considerarse utilizado
como instrumento por la sola omisión del titular de la vigilancia 176). Sin embargo, este autor no
ofrece una justificación ulterior de su postura, ni plantea matizaciones al respecto, siendo ello
deseable, atendiendo, precisamente, al grupo de casos que plantea la responsabilidad del
superior, cuando este no evita los delitos de sus inferiores y no de meros «terceros», resueltos a
la comisión de un hecho delictivo.

También SILVA SÁNCHEZ y ROBLES PLANAS consideran posible la distinción entre autoría y
participación en omisiones. Silva Sánchez estima que lo característico de la comisión por
omisión es la equivalencia normativa o identidad estructural entre la omisión y la comisión,
donde dicho juicio de equivalencia se proyecta sobre la realización de los tipos de la parte
especial que cometen los autores, por lo que, en el juicio de equivalencia, se incorpora
necesariamente un elemento de autoría 177). No obstante, SILVA SÁNCHEZ admite que, en algunos
supuestos, la equivalencia no se predica con respecto a un tipo de autoría, sino de participación,
cuando el compromiso de actuar de barrera de contención del riesgo no se refiera al riesgo
directo que se realiza en el resultado, sino a otros riesgos que contribuyen a que el mismo se
realice, esto es: a) cuando el tipo contenga elementos subjetivos de la autoría, o es de mera
actividad, de apropiación o un delito de propia mano, y b) cuando el compromiso de actuar de
barrera de contención de riesgos lo sea en relación con conductas de participación 178).
Posteriormente, SILVA SÁNCHEZ ha concretado en mayor medida su propuesta y ha afirmado que
cabrá la participación por omisión allí donde «la conducta a la que se ha comprometido a
realizar el sujeto es una que no puede evitar directamente el resultado, sino solo contribuir a tal
evitación» 179).

Por su parte, ROBLES PLANAS, afirma que la distinción entre autoría y participación en omisiones
proviene de la evaluación del «valor de la omisión para el conjunto del hecho». Así, este autor
defiende que cuando «lo que convierte en típicamente prohibida a la conducta del omitente
tiene una limitada capacidad de configuración del hecho, estaremos ante un supuestos de
participación por omisión (...), mientras que si la razón por la cual la conducta del omitente está
típicamente prohibida configura relevantemente el hecho, se tratará de una aportación de
autoría» 180). Con ello, se incorpora así una valoración cuantitativa de la configuración del hecho
del comportamiento omisivo. Esta posición de ROBLES PLANAS se asemeja en parte a la que sostiene
 JAKOBS en relación con los delitos de competencia por organización, que en este caso ROBLES PLANAS
–si bien entiendo– extiende a todos los tipos de delitos, puesto que para él la imputación penal
descansa en todo caso en un comportamiento de organización defectuoso 181), y no, en ciertos
casos, en el quebrantamiento de una competencia institucional como propone Jakobs 182).

Para ROBLES PLANAS, tanto en los casos en los que un padre o una madre permiten sucesivos
episodios de malos tratos a sus hijos por parte de un tercero como en los supuestos en los que el
dirigente de estructuras organizadas jerárquicamente no evite los hechos de los inferiores, el
garante debe ser considerado autor. Ello es justificado porque «el injusto del omitente es al
menos igual o incluso superior en intensidad al de los intervinientes activos (...), y ello se debe a
que las respectivas omisiones no solo suponen ciertos actos de organización desaprobados en el
contexto de la situación dada con anterioridad o posterioridad a su omisión, sino que tales
omisiones pueden valorarse en el conjunto del acontecimiento como infracciones especialmente
graves de sus deberes dada la posición que ocupan y el sentido delictivo que exteriorizan» 183).
En los demás casos, ROBLES PLANAS se decanta por apreciar un supuesto de participación por
omisión cuando en el hecho interviene un sujeto libre y responsable.

También PEÑARANDA RAMOS ha formulado una tesis que permite distinguir autoría y participación
en omisiones sobre la base del criterio de la eventual diferenciación entre «ámbitos de
responsabilidad» de los intervinientes. Dicha tesis ha sido efectuada al hilo de la calificación que
merece el empresario o las personas que ocupan los niveles superiores de la estructura
empresarial, cuando no evitan, pudiendo hacerlo, los delitos de los empleados 184). Para
PEÑARANDA RAMOS «la distinción entre autoría y participación tiene su raíz en la existencia de
ámbitos separados de responsabilidad y pierde su sentido cuando (...) esa separación no se da,
sino que la esfera de la responsabilidad del delegado o encargado queda incluido en la más
amplia de quien le hiciera el encargo o la delegación» 185). Como muestra de ello, PEÑARANDA RAMOS
recuerda que existen manifestaciones de este principio y menciona como ejemplos concretos el
§357 del StGB alemán y el art. 176 CP español.

De acuerdo con la opinión de Peñaranda, la distinción entre autoría y participación será

infructuosa allí donde no se puedan delimitar los ámbitos de responsabilidad de los
intervinientes, por estar cada uno de esos ámbitos de organización imbricados, abrazados o
coordinados. La consecuencia de ello, por tanto, sería que no cabe distinguir entre autoría y
participación en el ámbito de las organizaciones estructuradas como la empresa o el ejército, en
la medida que, en tales casos, el ámbito de organización de las personas situadas en la cúspide
de la organización presupone la inclusión de los ámbitos de responsabilidad de las personas
sometidas a su poder de control y dirección en su propio ámbito de organización. En estos
escenarios, y ante la eventual comisión de un delito por parte de los subordinados, se puede
imputar al dirigente el delito no evitado a título de autor, cuando ello hubiere sido posible para
el superior, puesto que aquí los ámbitos de responsabilidad de cada uno de ellos no pueden
contemplarse como unidades autónomas.

2.3. El garante es fundamentalmente autor

Otros autores, como por ejemplo ROXIN, consideran que la autoría en los delitos impropios de
omisión no puede explicarse a partir de la teoría del dominio del hecho, sino solo a partir de los
delitos de infracción de deber. La autoría se vincula así a la lesión de un deber y, toda vez que el
deber se lesione, el garante será autor del delito 186). Conforme a esta posición, el garante podrá
ser partícipe solo en aquellos supuestos en los que por las características del tipo en cuestión no
puedan ser cometidos por el garante al faltarle una cualificación especial. Ello ocurre en los
delitos de apropiación, en los de propia mano, en los de infracción de deber personalísimos, y
cuando su deber de garante consista en evitar la complicidad en un delito de un tercero 187).

Soluciones similares son sostenidas por autores como RUDOLPHI, STRATENWERTH, GÓMEZ BENÍTEZ o
CEREZO, quienes, sin abrazar la lógica de los delitos omisivos impropios como delitos de infracción
de un deber, estiman que la infracción del deber de evitación de un resultado basta, por regla
general, para fundamentar la autoría del garante-omitente, aunque, en determinados casos, y
 habida cuenta de la configuración de los tipos, el omitente solo puede ser partícipe 188).

Conforme a estas posiciones, el superior que no evita el delito de sus subordinados debe ser
penado como autor del delito, ya que la posición de garante se muestra, en estos casos, como un
elemento de la autoría, a no ser que por las características del tipo penal en cuestión no pueda
subsumirse la conducta del omitente en dicho tipo de autor.

3. SOLUCIONES A PARTIR DEL SISTEMA JURÍDICO-PENAL ANGLOAMERICANO

La delimitación de la autoría y participación en omisiones en la dogmática angloamericana no

ha alcanzado la profundidad del debate desarrollado en la dogmática continental, sobre todo en
Alemania 189). En el Derecho penal angloamericano, la participación en el hecho delictivo puede
ser sancionada con la misma penalidad del autor, lo cual explica en parte el escaso nivel de
discusión teórica al respecto, pues, en definitiva, tanto el autor como el partícipe –activo u
omisivo– pueden merecer la misma pena 190).

Con carácter general, en la dogmática británica se admite la posibilidad de participación por

omisión 191), cuando existe un deber legal de actuar o se sea competente del control de algo por
parte del omitente 192). En ocasiones, y de forma ciertamente discutible, se admite la
participación por omisión cuando no concurre dicho deber legal de actuar, cuando el omitente
tenga noticia del hecho, o cuando el sujeto tuviera la capacidad de intervenir para evitarlo (mero
poder fáctico) 193). A los efectos de este estudio, interesa resaltar que por regla general el Derecho
penal de Reino Unido considera que el omitente, que concurre junto a un autor activo, es
partícipe, siempre que aquel tuviera la obligación de evitar la comisión del delito 194).

El § 2.06. 3) a) iii) del Mode Penal Code dispone expresamente que es partícipe ( accomplices)
entre otros supuestos (...) el que «con el propósito de promover o facilitar la comisión de un
delito (...) tiene una obligación legal de evitar la comisión del delito y no efectúa un esfuerzo
apropiado para ello» 195). De nuevo, pues, y a la vista de esta disposición, la participación omisiva
concurrirá allí donde exista un deber legal de actuar, aunque en el algunos estados de los EEUU
(como, por ejemplo, en Tennessee) la posición de garantía pueda fundarse no solo en la
existencia de un deber legal, sino también en una acto de asunción voluntaria 196). Con todo, en
el Derecho penal estadounidense, la concurrencia de un omitente-garante junto a un autor
responsable merece la calificación de participación, pudiéndose concluir que, por regla general,
en la doctrina angloamericana el omitente que no evita el hecho delictivo de un tercero es
considerado partícipe del hecho de aquel 197).

Esta concepción ha llevado a buena parte de la doctrina angloamericana a considerar que la

responsabilidad del superior comporta un supuesto de participación por omisión 198). A pesar de
ello, en lo sucesivo, trataré de sostener que es posible matizar la anterior postura y abogar, con
carácter general, por la consideración del superior como autor de los delitos no evitados y
cometidos por los subordinados.

4. VALORACIÓN DE LAS DISTINTAS PROPUESTAS DE DISTINCIÓN

Las distintas soluciones ofrecidas no siempre alcanzan a dar una explicación plausible sobre la
determinación de la autoría y la participación en delitos activos y en delitos omisivos. Por un
lado, ocurre así que mientras algunos apuestan por un título de autoría en comportamientos
comisivos sobre la base del dominio del hecho, en idénticos supuestos lo niegan al concurrir la
responsabilidad de un tercero en los delitos omisivos, aunque, sin embargo, ello no es óbice para
seguir manteniendo que el dirigente del aparato organizado es autor del delito, atendiendo al
dominio de la organización. Estas posiciones deberían acentuar la posible excepción de su
planteamiento cuando el primer actuante ostenta una posición de garante que afecta al sujeto
que actúa en segundo lugar. Por lo demás –y teniendo en mente a la delincuencia empresarial o
aquella que se desarrolla en estructuras jerarquizadas– parece poco apropiado sostener que el
empleado que ejecuta de propia mano el hecho lesivo con pleno «dominio del hecho» es autor,
mientras que aquel ostenta el poder de dirección, es un mero partícipe 199). Restringir la autoría
a la ejecución del hecho en estructuras organizadas supone una restricción que choca con el
entendimiento habitual de la autoría como forma más grave de responsabilidad penal 200).

Por otro lado, algunos autores –y fundamentalmente ROXIN– han destacado que la lógica del
«dominio de hecho» no es fructífera para caracterizar la autoría en delitos omisivos y, en su
lugar, han preconizado la aplicación de otro fundamento explicativo de esta forma de
responsabilidad. Se afirma, así, que la comisión por omisión se justifica a partir de la existencia
de los delitos de infracción de deber, donde la calificación de autor la recibe el garante en función
de la infracción de su deber, salvo en supuestos en los que el tipo penal en cuestión impida
palmariamente esa calificación 201). Sin embargo, la aplicación de este planteamiento conlleva
una disparidad de soluciones que conviene poner de manifiesto desde una perspectiva crítica.
Así, si el sujeto que entrega a otro un arma de fuego es considerado partícipe en el delito, no se
entiende por qué el propietario y poseedor del arma (garante), que no evita que otro lo tome
para disparar a un tercero, sea autor del delito por la mera infracción de un deber de
garante 202). Del mismo modo, tampoco se entiende, por ejemplo, que cuando el jefe de una
empresa ordena a los subordinados cometer un delito medioambiental a sus empleados, este sea
considerado inductor, mientras que desde la óptica de la infracción de deber este sea autor
cuando no evita que los empleados cometan el mismo delito contra el Medio Ambiente 203).

Tampoco parece adecuado afirmar que todo garante de control de un foco de peligro deba ser
considerado partícipe del delito cometido por el tercero, puesto que pueden presentarse casos en
los que el garante omitente sea, precisamente, el competente directo del control de las
actividades de un tercero responsable, como ocurre en los casos de responsabilidad del superior.
La relación o vinculación especial que cabe constatar entre el superior y el subordinado
configura una realidad que debe ser correctamente aprehendida por el Derecho penal, a fin de
evaluar o matizar los principios generales –como ocurre, en este caso, con el principio de
autorresponsabilidad– ahondando en el concreto vínculo o relación entre los intervinientes.

Esta disparidad de soluciones puede mostrar que, posiblemente, el fundamento de la

responsabilidad no esté adecuadamente determinado, o esté excesivamente mediatizado por
cuestiones casuales o fácticas o relativas a la infracción de un deber que en poco o nada inciden
en la explicación del fundamento de la imputación jurídica a título de autor.

Por esta razón, la valoración que se efectúa aquí sobre las diversas proposiciones doctrinales
tanto del ámbito continental como angloamericano está conectada con el fundamento ofrecido
en la comisión por omisión efectuada en el capítulo IV y su eventual traslación a los supuestos
comisivos. La idea de competencia organizativa que preside el fundamento de la
responsabilidad del superior puede trasladarse también a los supuestos comisivos activos, y
superar así la división tradicional con la que ha operado la dogmática penal en materia de
comportamientos activos y omisivos. Los sujetos son responsables de aquello que administran y
organizan con libertad, y la forma en que, eventualmente, se produzca una lesión a un bien
jurídico –por acción o por omisión– no afecta a la idea de competencia sobre el que descansa el
juicio de imputación, tal y como apunta JAKOBS.
Cuando un sujeto azuza a su perro contra un viandante, resultando este lesionado, es claro que dicha
lesión se imputa al dueño del perro que lo azuzó, ya que su comportamiento de organización activo ha
desembocado en una lesión antijurídica. Del mismo modo, cuando el dueño del perro no sujeta a su
perro que se abalanza sobre un tercero causándole lesiones, estas podrán ser imputadas al
comportamiento omisivo de organización del dueño omitente. En ambos casos, existe una competencia
directa del sujeto frente al riesgo que causa la lesión al bien jurídico. 204)

A este respecto, sin embargo, no parece plausible la disociación entre competencia organizativa
e institucional que efectúa Jakobs, puesto que la imputación en supuestos de competencia
institucional requiere necesariamente también la concurrencia de un hecho organizativo lesivo
al que quepa atribuir la responsabilidad del agente, con lo que, en estos casos, también el juicio
de imputación descansa en un mismo elemento. Sin hecho organizativo lesivo, activo u omisivo,
no existe posibilidad alguna de fundamentar legítimamente la responsabilidad jurídico-
penal 205). La problemática de los delitos especiales podría también reconducirse, en este sentido,
a un acto de organización que la ley expresamente recoge y que solo puede ser realizada por un
grupo determinado de individuos que tienen una determinada posición o estatus frente a
determinados bienes jurídicos. También en estos casos la idea de la competencia contemplada
desde un punto de vista material, en sentido organizativo, es indispensable para formular el
juicio de imputación.

A partir de esto –y una vez que se ha hallado el fundamento de la responsabilidad en acciones y

omisiones sobre la base de un comportamiento de organización lesivo– debe analizarse cómo
opera el criterio de la competencia organizativa cuando en el trascurso del suceso lesivo
intervienen otras personas responsables. En ello se encuentra la esencia de la delimitación de la
autoría de las diversas formas de participación.

En este sentido, cabe afirmar que el juicio de equivalencia normativa de la omisión con la acción
delictiva comporta un ejercicio de subsunción de la conducta en el tipo de la parte especial 206).
Para efectuar dicho juicio de equivalencia, que justifica la imputación de un resultado lesivo a
un agente que omite actuar, deben enunciarse los criterios que permitan concluir el juicio de
equivalencia y que, aquí, hemos considerado vinculados a la existencia de una competencia
específica de un sujeto en torno a un determinado riesgo, tal y como, por lo demás, indica el
propio art. 28 ECPI. En el caso concreto de la responsabilidad del superior, la competencia de
este sujeto descansa en el acceso al cargo como superior, por el que el sujeto ejerce el mando y
control o autoridad efectiva sobre sus subordinados. Como expresase entre nosotros SILVA
SÁNCHEZ, en los casos de autoría dicho juicio de equivalencia requiere una constatación de que el
sujeto ostenta una competencia específica sobre el riesgo típico (posición de garantía) que se va
a realizar en el resultado 207).

Por el contrario, el juicio de equivalencia dará lugar a una participación por omisión cuando:

1) El omitente no ostente una competencia directa frente al riesgo sino una competencia
indirecta sobre el riesgo 208), lo cual se produce –con carácter general– cuando interviene en el
hecho un tercero responsable ajeno a la relación con el garante.
No hay duda, así, de que la persona que es garante de una fuente de peligro (por ej. un arma o una
máquina peligrosa) y tolera que un tercero ajeno y responsable cometa con ello un delito (ej. un
homicidio), debe responder como partícipe en el homicidio que ha realizado el autor. Cuando un sujeto
ostenta una competencia sobre el control de una herramienta peligrosa (p. ej. arma) y omite asegurarla
de modo que un tercero la toma para cometer un homicidio, no puede afirmarse que el sujeto ostente
una relación directa sobre el riesgo, en la medida que el tercero es quien ostenta la competencia o el
dominio directo sobre el riesgo que se realiza en el resultado 209). La aparición así del tercero que de
forma responsable, y desvinculado del garante, comete el delito, distancia al omitente del curso lesivo y
su omisión no equivale a la producción del resultado sino a una conducta de facilitación, propia de la
participación. En estos supuestos, el garante no mata a otro, sino que contribuye con su inacción al
homicidio que comete otro 210). El comportamiento omisivo o activo consiste, en ambos supuestos, en
conductas de facilitación de un delito de un tercero que son constitutivas de participación como forma
accesoria de responsabilidad.

2) Cuando el hecho lesivo no evitado conforme un supuesto de participación y no de autoría 211).

Cuando el superior no evita un hecho de participación de sus subordinados, el superior responderá

como partícipe por omisión. Así, por ejemplo, cuando los subordinados suministran gases tóxicos o
asfixiantes a fuerzas extranjeras, dicha conducta será típica de facilitación de un delito conforme al art.
8.2 b) xviii) ECPI y al art. 25.3 c) ECPI. A su vez, la conducta del superior debe relacionarse con el art. 28
ECPI en relación con el art. 25.3 c) ECPI y dará lugar a una participación por omisión del superior en
relación con la conducta de facilitación de los subordinados. En este contexto hay autores que
entienden que la responsabilidad del superior se restringe a supuestos en los que los subordinados son
autores de los crímenes y no meros partícipes de un hecho lesivo ajeno 212). Sin embargo, no hay ningún
impedimento de legalidad que imposibilite dicha consideración, sobre todo teniendo en cuenta que el
art. 25.3 hace alusión a distintas formas de «comisión del crimen» entre las que se detallan conductas
de participación, en los apartados b-d), del art. 25.3 ECPI 213).

3) Cuando la configuración típica del delito impida considerar al omitente autor del delito,
atendiendo a las especificidades típicas que el delito a imputar presenta (fundamentalmente en
los delitos de propia mano, de medios determinados, etc.) 214).
 Cabe estimar un supuesto de participación por omisión, cuando el obligado no ostente todos los rasgos
característicos que configuran la autoría (delitos de propia mano, de medios determinados o allí donde
no concurra en el obligado el elemento subjetivo específico), por lo que el garante omitente será
partícipe del hecho y no podrá ser considerado autor. En el ámbito que ocupa este estudio, estos casos,
pueden plantearse en relación con la responsabilidad del superior con respecto al crimen de lesa
humanidad y de guerra en la modalidad de «violación», cuya configuración exige que el autor «haya
invadido» el cuerpo de otra persona a través de ciertos medios determinados. Atendiendo a esas
configuraciones típicas, podría ser discutible que el superior fuese responsable a título de autor por
omisión cuando el especialmente obligado carezca de alguno de los elementos que detalla el tipo para
poder ser autor, pudiendo ser solamente sancionado, en su caso, como partícipe 215).

Al margen de estos casos, en los que el omitente tolera que un tercero, desvinculado de su
ámbito de organización propio, tome el objeto peligroso del que el omitente es competente de su
control y vigilancia, o cuando el hecho no evitado comporte un hecho de participación, o se
presenten problemas de subsunción en relación con la configuración legal del tipo penal,
comienzan a plantearse ejemplos controvertidos, en los que no está tan claro que la
intervención del omitente se corresponda con un acto de participación por omisión.

En los siguientes supuestos, la posición de garantía de un sujeto no tiene por qué afectar a su
calificación de autor, a pesar de que junto a él intervenga un sujeto responsable. Este grupo de
casos puede contemplarse como limitaciones o matizaciones al llamado principio de
autorresponsabilidad, en la medida que se constata la existencia una relación de especial
intensidad, que en los supuestos de responsabilidad del superior descansa en la competencia
directa del garante sobre el riesgo que viene representado por la persona del subordinado.

Antes de proseguir la revisión de estas posibles limitaciones, debe llamarse la atención de que
cuando un sujeto no impide el hecho delictivo cometido por una persona penalmente
irresponsable, al ser el ejecutor inimputable (enfermo mental, o un menor de edad, etc.) 216), la
responsabilidad del obligado a título de autoría es indiscutible. En ese caso, como afirma entre
nosotros MARAVER GÓMEZ, el riesgo típico no trascurre por un ámbito de responsabilidad ajeno,
sino por el ámbito de competencias del especialmente obligado. La relación de autoría queda
intacta en la medida que la acción del ejecutor irresponsable debe ser valorada igual que un
suceso natural que condiciona el resultado, y que –por otro lado– da lugar a la apreciación de la
autoría mediata clásica a través de un instrumento o agente irresponsable 217). No obstante, si el
hecho no evitado por el instrumento irresponsable es un hecho constitutivo de participación
punible, el omitente deberá ser considerado un mero partícipe por omisión 218).

4.1. Matizaciones del principio de autorresponsabilidad

Como decíamos, pues, y a partir del entendimiento general de que cada persona responde por
sus hechos y no por los de los demás, la realidad muestra ciertos casos en los que la
responsabilidad de un sujeto a título de autoría no empece para considerar a otro igualmente
autor del hecho delictivo. Este grupo de casos, se localiza en aquellos supuestos en los que el
hecho lesivo parte –o se genera– desde un colectivo o desde una organización, conformada por
una pluralidad de personas, donde la relaciones entre individuos se basan, de un lado, en el
poder jerárquico o en la capacidad decisoria y de mando de un dirigente, o, de otro lado, en una
división funcional del trabajo. En ambos casos, se constata que el hecho delictivo proviene de un
equipo de trabajo o de un colectivo determinado, organizado de forma jerárquica. Se observa
así, pues, la existencia de una posición de garante que afecta con distintas intensidades a varias
personas.

4.1.1. Los dirigentes de ciertas estructuras organizadas (relaciones verticales)

La concurrencia de un garante junto a un autor comisivo puede desembocar en la calificación

del omitente como autor y no como partícipe, allí donde los sujetos se inserten en estructuras
jerárquicamente organizadas. En estos casos, la competencia específica del dirigente comprende
cada uno de los ámbitos de organización de las personas individuales que se insertan en la
cadena de mandos o en la jerarquía funcional que dispone la estructura. El poder de mando del
 superior implica el control sobre el desarrollo de las actividades objeto de la organización (p. ej.
el ejército, los cuerpos de seguridad del Estado o una empresa) en la que van a operar también
los subordinados. En estos casos, las personas que ostentan el poder de dirección no pueden
distanciarse del eventual comportamiento incorrecto del subordinado en el desempeño de sus
funciones, puesto que el dirigente ostenta una competencia específica de control de aquellas
actividades sometidas a su dirección o mando 219). El dirigente debe organizar, pues, su esfera de
competencias de forma que no se lesionen interesas ajenos, y ello implica, también, la vigilancia
y el control de las actividades que los subordinados realizan en el desempeño de la actividad que
el superior organiza y dirige.

Bien miradas las cosas, el comportamiento del subordinado no es el de un «tercero» ajeno a su

poder de mando o autoridad y control, sino un comportamiento al que queda vinculado el
superior, en la medida en que es él quien organiza y dirige la actividad. El hecho delictivo
cometido por el subordinado puede también imputársele como autor al superior, ya que ostenta
una competencia directa sobre el riesgo que se produce en el resultado lesivo y no una simple
competencia indirecta mediada por la intervención de un tercero.

Dicha competencia directa sobre el riesgo se tiene, con carácter general, sobre los riesgos que
proceden del propio cuerpo, pero también sobre aquellos ámbitos o esfera de competencias
sometidas al mando o dirección de un sujeto. Tal competencia puede apreciarse claramente
cuando el sujeto ostenta una capacidad decisoria que proviene del mando y autoridad que ejerce
en relación con los demás integrantes del grupo. En tal caso, puede decirse que no estamos, por
tanto, ante hechos lesivos de un tercero, con plana capacidad decisoria y organizativa, sino ante
el hecho lesivo de un subordinado al que está completamente vinculado el superior en virtud de
su competencia de dirección y control efectivo 220).

Por otro lado, debe repararse en que el Estatuto de Roma contempla expresamente una autoría
mediata a través de la actuación de otro que actúa de forma libre y responsable (art. 25.3 a)
ECPI). Esta circunstancia nos permite sostener que también en los supuestos omisivos, la
eventual responsabilidad del subordinado responsable no tiene por qué impedir la calificación
de autoría del superior que no evita, pudiendo hacerlo, la comisión del crimen del subordinado.

En este caso, la excepción al principio de autorresponsabilidad podría explicarse diciendo que

no se produce una separación de esferas de responsabilidad, sino una incardinación de una
esfera más amplía, la del superior, con la esfera de responsabilidad de los subordinados 221). Por
esta razón, en aquellas organizaciones donde se compruebe la existencia de un poder de mando
por parte del superior, puede fundamentarse la responsabilidad penal a título de autor, tanto
cuando ordena la comisión de un delito como cuando no evita la comisión de ese delito. La unión
o vinculación entre distintos ámbitos de responsabilidad configura una excepción al principio de
autorresponsabilidad y, en consecuencia, cabe imputar al jefe el hecho delictivo cometido por el
subordinado, habida cuenta de su poder de dirección o mando. El déficit de la capacidad
decisoria del subordinado –y, en definitiva, su pérdida de autonomía organizativa– es suplido, en
las estructuras organizadas, por la capacidad de mando y dirección de los superiores, y, en ese
sentido, esa particularidad puede servir como punto de engarce para considerar que los
superiores son autores de aquellos delitos cometidos por los subordinados, que pudo evitar y no
evitó.

De lo anterior, por tanto, puede deducirse, en la misma línea que señala PEÑARANDA RAMOS, que lo
esencial para fundamentar la autoría es la existencia de una estructura piramidal donde los
ámbitos de responsabilidad se yuxtaponen o se ensamblan unos con otros, por lo que la
distinción entre autoría y participación ante la eventual comisión del delito pierde su
sentido 222).

4.1.2. ¿Paralelismo entre la autoría activa en aparatos organizados de poder y la

responsabilidad del superior por omisión?

Cabe resaltar una similitud entre los supuestos de autoría en «aparatos organizados de poder»
en las comisiones activas y los casos de responsabilidad del superior por omisión.

Como pudo comprobarse supra, la mayoría de la doctrina continental considera que el sujeto
situado en la cúspide de una organización es autor mediato o un coautor con respecto los
subordinados que ejecutan su orden, siendo más minoritarias las posturas que abogan por un
título de participación. Esta misma situación se observa en relación con la autoría en comisión
por omisión cuando se dilucida la responsabilidad penal del dirigente o del empresario por los
hechos cometidos por los subordinados, puesto que la mayor parte de la doctrina opta por una
responsabilidad a título de autoría 223), aunque otra parte defiende una responsabilidad a título
de participación 224).

La posible autoría de los dirigentes de organizaciones, tanto por comportamientos activos, como
por comportamiento omisivos, puede fundamentarse en la imbricación material de ámbitos de
responsabilidad, que, en muchos casos, descansa en la existencia de una relación de jerarquía
del superior con respecto a las conductas de los subordinados 225).

La calificación del superior como autor mediato o coautor es una cuestión secundaria, pues, en
definitiva, se trata de posiciones que mantienen intacto el título de autoría como forma más
grave de responsabilidad penal. Con todo, la preferencia por la responsabilidad a título de
autoría descansa en la existencia de una relación de jerarquía, y en la verificación de que el
superior ostenta un poder de mando y dirección. De hecho, según creo, es este poder de mando o
dirección lo que fundamenta en definitiva la autoría mediata o la coautoría por «dominio de la
organización» 226), o la responsabilidad penal por omisión del dirigente.

Junto al poder de mando o la existencia de relaciones de jerarquía, la fundamentación de ROXIN

de la autoría mediata en aparatos organizados de poder descansa asimismo en la «fungibilidad
de los ejecutores» y en la «desvinculación del ordenamiento jurídico». Sin embargo, los extremos
dedicados a la fungibilidad del ejecutor 227) y el requisito de la desvinculación al ordenamiento
jurídico 228) han suscitado cierta polémica en la doctrina y, en muchos casos, se ha considerado
que ellos no son necesariamente elementos que conforman la autoría mediata por «dominio de
la organización».

Con respecto al dato de la desvinculación del ordenamiento jurídico, considero que dicha
situación no debe tener mayores connotaciones para afirmar la autoría, pues, en todo caso, el
ordenamiento vincula en idéntica medida a todas las personas, se inserten o no en una
organización criminal 229); en ese sentido, puede decirse que la vinculación al ordenamiento no
es una cuestión dispositiva. La desvinculación del ordenamiento jurídico permite generar un
contenido de injusto diferenciado en los denominados «delitos de organización» (como el de
pertenencia a un grupo u organización criminal o terrorista), e incluso puede mostrar una
tendencia o una mayor predisposición al hecho delictivo de los integrantes de esa organización,
pero no sirve como criterio sólido para la determinación de la autoría del sujeto de atrás que
utiliza a su subordinado para cometer el delito.

A mayor abundamiento, el criterio de la desvinculación del ordenamiento jurídico se muestra

poco estable, puesto que, a pesar de que algunos colectivos o estructuras pueden actuar, de
entrada, conforme al ordenamiento jurídico (por ejemplo, el ejército o las empresas), no es
menos cierto que dichos grupos pueden apartarse de la legalidad en un fragmento puntual de su
actividad. En tales casos, de nuevo, el superior, el jefe o el dirigente de dicha estructura no es un
mero inductor, sino autor, dada su facultad de dirección o mando, que normativamente, y salvo
excepciones, da lugar a una calificación de autoría y no de participación, atendiendo a la
imbricación de los distintos ámbitos de responsabilidad.

Esa vinculación o imbricación de ámbitos de responsabilidad no está presente, sin embargo, en

las formas clásicas de participación. Por ejemplo, cuando un sujeto solicita o propone a un
sicario la comisión de un delito, este carece de dicho poder de dirección o mando con respecto al
sicario, en la medida que ambos sujetos no se hayan vinculados en modo alguno, más allá del
propósito criminal que les une puntual y transitoriamente.
Con respecto al extremo de la fungibilidad del ejecutor, entiendo que este requisito tampoco es
esencial para fundamentar la autoría, por mostrarse aleatorio o poco estable en relación con los
supuestos contemplados. Por un lado, puede suceder que con respecto a un hecho delictivo el
ejecutor no sea realmente fungible, sino esencial, habida cuenta de la configuración concreta del
hecho delictivo. Por otro lado, si lo que quiere subrayarse es una llamada «fungibilidad
positiva», entendiendo por tal la existencia de «ejecutores potenciales» predispuestos y con
capacidad técnica para ejecutar el delito, ello puede establecerse también en numerosos
escenarios que no tienen por qué coincidir en los aparatos organizados de poder desvinculados
del ordenamiento.

En realidad, la fungibilidad del ejecutor o la desvinculación al ordenamiento son rasgos

ciertamente más incontrovertibles con respecto al delito de asociación ilícita u organización
criminal, como delito autónomo, más que como rasgos constitutivos de la autoría en
organizaciones complejas.

La razón que me lleva a esta conclusión proviene, precisamente, de contemplar la autoría en

comisión por omisión del dirigente con respecto a hechos de los subordinados. En estos casos, la
razón que fundamenta la autoría es la competencia directa del superior sobre los subordinados,
de manera que el ámbito de organización del superior comprende o incluye el de los
subordinados, quienes están sometidos a su mando o dirección. Así pues, cuando el superior
decide desestabilizar activamente el foco de peligro, ordenándoles la comisión de un hecho
delictivo, o cuando no lo revoca, cuando estos están cometiendo delitos, el superior responde
como autor. En ambos casos el superior dirige la organización, tiene capacidad decisoria, puede
impartir directrices, y ostenta la facultad de organizar libremente su esfera de competencias. El
reverso de esa capacidad decisoria y libertad organizativa lo conforma el deber del superior de
velar por el «estado de sus asuntos», para que su organización no lesione a los demás. El ámbito
de competencias del superior trazará asimismo los eventuales límites a su responsabilidad y, por
ello, es preciso que toda autoría del superior se predique respecto a hechos delictivos de los
subordinados durante el desempeño de las actividades que les conciernen, dentro de la relación
de jerarquía que les vincula.

Trasladas las conclusiones del ámbito omisivo al activo, en los supuestos de criminalidad
empresarial o en el seno de organizaciones, el dirigente o superior de dicha organización es
autor del delito cuando ordena la contaminación de aguas, o cuando ordena que se proceda
ilícitamente el desplazamiento de los refugiados, a pesar de que el inferior o empleado sea un
sujeto libre y responsable. El hecho de que el desempeño de la actividad esté encomendada a
una determinada persona tiene un impacto con respecto al título de imputación del superior en
el que hipotético caso de que, en el desarrollo de su actividad, se produzca un hecho delictivo.
Tanto si él lo ordena a sus inferiores como si no lo evita cuando podía hacerlo, el superior debe
velar cuidadosamente de que no se produzcan daños a terceros desde su ámbito de
organización. La libertad de organización del superior, su capacidad decisoria, sus facultades de
mando y control sobre los inferiores, y la consiguiente merma de la capacidad decisoria de los
subordinados, conforman una situación particular, de la que se derivan consecuencias en el
ámbito de la intervención delictiva.

Así, pues, la estructura de imputación en organizaciones no se aviene a la estructura tradicional

de imputación entre sujetos plenamente libres y responsables, cuyas esferas de responsabilidad
están perfectamente delimitadas. El fenómeno organizativo debe tener un impacto en el
tratamiento de la accesoriedad, ya que esta obedece a una intervención libre y responsable de
aquel que se sitúa junto al autor para facilitar o coadyuvar en la realización del hecho delictivo.
La aportación del partícipe consiste, así, en una facilitación del hecho delictivo de otro,
cooperando con el autor o prestando un medio instrumental para que este pueda ejecutar el
delito. Sin embargo, la vinculación entre individuos en organizaciones impide que los sucesos
delictivos se distancien unos de otros, allí donde se observa una determinada posición de
garantía de unos respecto a otros, o en relación con el riesgo que causa el resultado 230). Afirmar,
en estos casos, que el jefe que ordena al empleado hacer un vertido radiactivo en un río o atacar
una población civil ha facilitado o colaborado en el hecho delictivo del empleado pervierte –
como es evidente– el sentido de las palabras 231). El jefe no ha facilitado, ni cooperado en el hecho
 del empleado, sino que es obra suya y, por ello, su intervención en el hecho lesivo debe ser
calificada como una forma de autoría.

Mayores problemas puede plantear en este punto la figura de la inducción como posible título de
imputación al superior. De hecho, el art. 25.3 b) hace alusión a quien ordene o induzca la
comisión del crimen, planteándose así el problema de la distinción de esta figura con la de la
autoría mediata (art. 25.3 a) ECPI) 232). Una posible vía de deslinde entre ambas figuras podría
articularse atendiendo a la redacción del art. 25.3 a) ECPI, cuando este hace referencia a la
comisión de un hecho delictivo « a través de otro, sea este o no penalmente responsable ». La
emisión de una orden podrá dar lugar a una autoría mediata, toda vez que el receptor de dicha
orden tenga una capacidad decisoria mermada, en virtud de la relación vertical de jerarquía que
mantiene con el superior. En ese caso, efectivamente, el delito lo comete el superior «a través de
otro» de quien se sirve para ejecutar el hecho lesivo, mientras que, en ausencia de vínculo
organizativo, la orden puede comportar una conducta accesoria de participación en ciertos
casos, allí donde el vínculo organizativo sea más laxo o inexistente, o cuando dicha orden
provenga a su vez de un superior de mayor rango jerárquico que el mando intermedio se dedica
exclusivamente a traspasar, pues este, a su vez, no tiene capacidad decisoria sobre la
configuración del contenido de la orden.

Esta propuesta estaría en consonancia con la solución aquí ofrecida de entender que, allí donde
haya ámbitos de responsabilidad imbricados y yuxtapuestos, en virtud de la concurrencia de un
poder de mando y control efectivo, habrá comisión del hecho a través de otros (por acción u
omisión) a título de autor. Sin embargo, si se está en presencia de ámbitos de responsabilidad
independientes, entrará en juego la figura de la inducción.

Con todo, y a pesar de la imbricación de ámbitos de responsabilidad entre el superior y el

subordinado, en algunos casos la conducta omisiva del superior puede corresponderse con una
forma de participación. Ello ocurrirá cuando la competencia del garante sea menos intensa,
relativa exclusivamente a la vigilancia o control de fuentes de peligro o de conductas de terceros
que consistan en el favorecimiento, colaboración o la facilitación de un delito a tenor del art. 25.3
c) ECPI 233). Con respecto a los casos que nos ocupan, ello ocurrirá cuando el superior no evite un
comportamiento del subordinando consistente en la colaboración o facilitación de un hecho
delictivo del autor. En esos casos, podrá entenderse que el superior es partícipe por omisión, en
razón de no haber impedido la facilitación del crimen ajeno por parte de sus inferiores. Con esta
actuación, el superior está facilitando por omisión el injusto ajeno cuando no impide que sus
subordinados favorezcan la comisión de un crimen por parte de un tercero.

Así, por ejemplo, cuando el superior no evita que sus subordinados presten artillería pesada a un grupo
insurgente para arrasar una determinada población civil, puede entenderse que, en ese caso, el
superior es partícipe del hecho principal, en la medida que no evitó la conducta de facilitación de sus
inferiores, la cual conforma, a su vez, una forma de participación activa dolosa del inferior conforme al
art. 25.3 c) ECPI.

Asimismo, el superior será partícipe de los hechos de sus subordinados cuando no concurran en
el superior algunos de los elementos específicos o los medios determinados que la tipificación
del crimen exija, puesto que no cabrá subsumir la conducta omisiva del superior en el tipo de
que se trate a título de autoría, sino a lo sumo como forma de participación 234).

4.1.3. Relaciones entre individuos sobre la base de la división del trabajo (relaciones
horizontales)

En determinados supuestos ciertas actividades solo pueden ser desarrolladas sobre la base del
trabajo en equipo o en grupo 235). En esos casos, la actividad a desarrollar se suele fragmentar
entre varios sujetos, que individualmente forman parte de una actividad compleja, en la que
cada uno de ellos desempeña sus funciones (perspectiva funcional del trabajo). En el ámbito
empresarial, en el ámbito médico o en determinadas actividades realizadas en equipo, se opera
dividiendo parcelas de actuación donde cada persona debe desempeñar una actividad
determinada, que se conectará ulteriormente con la de los demás para el adecuado desarrollo de
 la actividad. A partir de esta realidad, que nos presenta la división funcional del trabajo, la
imputación penal deberá formularse en tales términos que se adecue con esta forma de división
del trabajo en equipo o en diversas unidades coordinadas. De entrada, cada interviniente en el
proceso productivo debe actuar de acuerdo con el riesgo permitido en relación con su actividad
parcial, pero en la medida que es competente de gestionar un riesgo con otra persona u otras
personas, el devenir de un eventual curso lesivo de su unidad le compete plenamente 236).

Así, pues, cuando un médico anestesista observa que la enfermera por un descuido olvida
retirar una gasa del cuerpo del paciente tras una operación, debe actuar para tratar de evitar o
neutralizar el riesgo generado. En caso de que se produzca la muerte o se causen lesiones al
paciente, y se constate que el médico no actúo para tratar de evitarlo, el médico responderá
como coautor o autor accesorio del resultado a título de dolo (eventual), mientras que la
enfermera responderá como coautora o autora accesoria del resultado a título de imprudencia.
La gestión conjunta de un determinado riesgo coloca a los interesados en una situación
especialmente intensa con respecto al curso lesivo que proviene de su unidad o grupo de
trabajo. Como puede observarse, en estos casos, los extremos relativos al «plan común» y a la
«actualización en fase ejecutiva» pierden fuerza en detrimento de la idea de competencia
compartida frente al riesgo que uno desestabilizó activamente y el otro no revocó, de forma
contraria a su deber, cuando podía hacerlo.

En los casos que ocupan al Derecho penal internacional, la división del trabajo está igualmente
conectada con la constatación de la existencia de una competencia compartida entre varios
sujetos sobre el riesgo, o sobre la protección de ciertos bienes jurídicos. Cuando uno de los
agentes vaya directamente encaminado a lesionar el bien jurídico, el otro sujeto competente
debe actuar para tratar de impedir la lesión planeada por el primer sujeto. Así, por ejemplo,
cuando un funcionario de prisiones no evita que su compañero de sección cometa actos de
tortura (constitutivos de crímenes de lesa humanidad) contra las personas confinadas en el
módulo que custodian, no es descartable que el funcionario omitente responda como coautor
por omisión del delito de torturas ejecutado por el compañero de sección.

La realización de un trabajo en equipo, o la gestión conjunta de un riesgo o la protección de un

bien jurídico, generan, por tanto, una yuxtaposición o imbricación de esferas de competencias,
que impide, en no pocos casos, que los intervinientes se distancien de las eventuales conductas
incorrectas de los miembros de su equipo.

El ejemplo planteado nos presenta a su vez un cuarto grupo de supuestos controvertidos, en los
que suele afirmarse que la omisión equivale normativamente a la comisión activa a titulo de
autoría; son los casos en los que el contenido del deber de actuar se refiere a la protección de
personas desamparadas, que en el ámbito del Derecho penal internacional –es de augurar–
tendrá una segura aplicación en la praxis.

4.1.4. Los garantes de protección

La mayoría de las veces en las que la jurisprudencia acude a la figura de la responsabilidad del
superior por omisión son supuestos en los que concurre una posición de garante de protección
del superior sobre ciertos bienes jurídicos 237). En esos casos, por regla general, el superior
gestiona la protección de un bien jurídico a través de sus subordinados, gracias a los cuales el
superior administra y organiza la actividad de protección. Ejemplos paradigmáticos de ello son
los casos de internamiento de personas en centros de detención o de prisioneros de guerra, o la
protección de la población civil en territorios ocupados que detenta el mando encargado de la
ocupación.

En los casos en los que existe una posición de garante de protección por parte del superior
deben ser debidamente diferenciados dos clases de supuestos:

a) Por un lado, puede suceder que el curso lesivo que amenaza el bien jurídico provenga
de los subordinados del superior civil o militar. En tal caso, el superior ostenta una
posición de garante de protección y junto a ella concurre una posición de garante de
 control sobre las actividades de los subordinados. En ese caso, el superior tiene una
posición de garantía doble o yuxtapuesta de diverso alcance, pues una se concentra en
la función de protección del bien tutelado frente a todo peligro, y la otra se proyecta sobre
el control de las actividades de sus subordinados, derivado de su posición como
superior 238). En caso de que sus subordinados lesionen a terceros bajo su custodia, el
superior responderá como autor del delito no evitado –siempre que tuviera capacidad
para ello– atendiendo a esta doble posición de garantía. En ambos casos, la concreta
posición de garantía del superior genera una responsabilidad a título de autoría.

b) Por otro lado, en otros casos, puede ocurrir que el hecho lesivo contra el bien protegido
no provenga de los subordinados, sino de terceros ajenos a su cadena de mandos (ej. Sabra
y Shatila). En esos casos, el título de autoría del superior solo podrá fundamentarse a
partir de la posición de garante de protección de bienes jurídicos, pues, con respecto a los
ejecutores, el superior no ostenta deberes de control alguno, ni mando o autoridad sobre
los mismos. En esos casos, y como se comprobó en el capítulo IV, la responsabilidad del
superior por omisión puede deducirse del artículo 28 ECPI, toda vez que el superior no ha
evitado los delitos que sus subordinados cometen –a su vez– por omisión 239). Dicha
comisión por omisión de los subordinados debe entenderse punible conforme al art. 25.3
ECPI, pues en caso contrario, y como se expuso supra, la conducta de los subordinados
sería atípica y, consecuentemente, no podría construirse la responsabilidad del superior
conforme al art. 28 ECPI, generándose con ello una notable laguna de punibilidad.

A partir de lo dicho, con respecto a la posición de garante de protección, y como ha podido

comprobarse en líneas anteriores, debe tenerse en cuenta que una parte de la doctrina científica
continental considera que los garantes de protección 240) son autores, con independencia de que
junto a ellos concurra la actuación de un tercero responsable 241). En el seno de esta
problemática, se plantea asimismo la eventual aceptación de los llamados «delitos de infracción
de deber» o de «competencia institucional», preconizados por ROXIN y JAKOBS respectivamente 242),
conforme a los cuales el sujeto que infringe el deber es autor con independencia de que
concurra o no en el hecho un tercero responsable.

Ante este grupo de casos, rechazando la existencia de delitos de infracción de deber o en virtud
de competencia institucional, porque también en ellos se trata de la lesión de intereses ajenos a
través de un comportamiento de organización defectuoso de la persona que ostentaba la
competencia específica de protegerlo, debe valorarse si la infracción de un deber de protección
genera responsabilidad a título de autoría o, por el contrario, hay espacio para admitir en ciertos
supuestos la participación del garante. ¿Es el funcionario penitenciario autor o partícipe en
comisión por omisión de las lesiones a un preso efectuadas por otro preso? ¿Es el jefe militar
que controla una zona territorial determinada responsable como autor o como partícipe cuando
tolera que fuerzas paramilitares o guerrilleras atenten contra la vida o la integridad física de la
población civil que habita en dicho territorio? ¿Son los jefes de un campo de refugiados autores
o partícipes cuando permiten que terceros ajenos a su cadena de mando masacren a los
refugiados por ellos custodiados?

Una posible respuesta podría encontrarse al contemplar el fenómeno de la protección de bienes

como deberes cualificados de ciertas personas con respecto a determinados bienes concretos,
que no pueden verse limitados ante la intervención en el hecho lesivo por terceras personas
responsables, y donde no rige, por tanto, el principio de accesoriedad de la participación 243).

Desde la óptica de un liberalismo igualitario –como contraposición a un liberalismo pasivo o

clásico– la protección de ciertos bienes es un deber reforzado que impone el Derecho como
expectativa normativa en situaciones especiales donde la protección del bien jurídico depende
de la actividad tuitiva de un sujeto 244). La situación de desamparo o de dependencia del bien
jurídico fuerza que el especialmente obligado en virtud de la competencia de protección,
libremente asumida, o mediante la usurpación de autoprotección al sujeto amenazado
(injerencia), deba cumplir con su deber frente a cualquier riesgo que amenace la indemnidad del
bien jurídico 245). Del principio de protección de bienes jurídicos se deriva entonces que, cuando
la suerte de un bien jurídico, descanse en la actividad tuitiva de otra persona, desde el momento
en que el sujeto administra de facto esa protección (momento de adquisición del deber), el
protector del bien jurídico está vinculado a dicho bien de una forma particularmente intensa. En
estos casos, debe constatarse que el bien jurídico se encuentra en una situación especialmente
comprometida, de modo que el garante se obliga así también, más intensamente, respecto la
comunidad jurídica.

La ley suele encomendar expresamente tareas de protección a personas, pero ello no tiene por
qué concurrir necesariamente para establecer esa función de protección de un bien ante un
sujeto determinado, sino que dicho deber de protección puede derivarse de un acto previo de
asunción, o, mejor dicho, de la comprobación –desde la perspectiva material– de que el sujeto
omitente se encuentra administrando o gestionado la protección de un bien jurídico.

En los ejemplos que nos interesan aquí, el guerrillero que se encuentra al frente de la custodia
de secuestrados no tiene ningún deber legal de actuar, puesto que ello no está previsto en
ninguna disposición legal, ni puede deducirse de ellas. Incluso aunque dicho deber se pudiera
trazar en virtud de alguna disposición del DIH, ello no es una razón suficiente para poder
justificar que la mera infracción de un presunto deber de evitar lesiones a los bienes protegidos
bajo su custodia permita fundamentar la imputación de dicha lesión a su comportamiento
omisivo. Sin embargo, si se considera que –por la razón que sea– el guerrillero se encuentra
gestionando o administrando de facto la protección de unas personas, su inacción genera
responsabilidad, en la medida que dentro de sus incumbencias se encuentra concretamente ese
específico deber de proteger a los secuestrados. Dicha constatación permite afirmar una
obligación del sujeto de proteger a los secuestrados de los peligros naturales, de las hambrunas,
o de terceros (sean quienes sean) que puedan lesionarles.

La indefensión de los sujetos protegidos genera un deber especialmente intenso para aquel que
ostenta las facultades de protección de esos bienes, de modo que el garante debe actuar para
conjurar todo riesgo típico que amenace con convertirse en lesión para aquellos. Por ello, el
incumplimiento del deber de protección (por acción o por omisión) da lugar a una calificación
de autoría del protector, con independencia de que la lesión provenga de fenómenos naturales, o
de terceros responsables (incluidos las personas ajenas a su cadena de mandos). La accesoriedad
de la participación decae en estos supuestos en virtud de la extensión del deber de proteger que
se impone al que ejerce o tiene encomendada esa función protectora, conformándose una
posición prominente con respecto a la protección del bien jurídico.

La existencia, por tanto, de una posición de garante de protección no se ve afectada por la

intervención de un tercero responsable, en la medida que la dirección de la protección (
Schutzrichtung) se proyecta frente a todos los peligros que puedan eventualmente amenazar al
bien jurídico, y no con respecto a los riesgos que él esté encargado de controlar. En este punto, la
actuación del tercero se asemeja a un peligro natural y no difiere así de ese tratamiento, ya que
el contenido del deber del omitente es más amplio que el de aquellos encargados de vigilar
cosas, personas, o animales peligrosos. En estos últimos casos, la intervención de un tercero
distancia al garante del suceso lesivo, mientras que, en los supuestos de garantes de protección,
el especialmente obligado ( rectius: el que accede a gestionar la protección de un bien jurídico)
debe igualmente actuar para evitar cualquier peligro natural o humano que amenace al bien
objeto de tutela y custodia. Se trata, en definitiva, de un contenido más amplio del deber que se
fundamenta en la especial debilidad del bien jurídico que debe ser protegido frente a cualquier
ataque que amenace con convertirse en lesión, por lo que la intervención de un tercero
responsable en el curso lesivo no modifica la obligación protectora de aquel y, por ello, la
intervención del tercero no permite al protector distanciarse del hecho lesivo 246).
Así, por ejemplo, la madre que tolera que su hijo beba una sustancia altamente tóxica, puede
considerarse autora de un homicidio, en el caso en que este se produzca, al igual que si esta no evita
que un tercero mate a su hijo. El contenido del deber como garante de protección es más amplio que en
el caso de los garantes de control, y por ello puede matizarse la configuración de la autoría,
afirmándose en su caso cuando pueda probarse dicha posición de garante de protección. Que la
amenaza al bien jurídico custodiado provenga de un peligro natural, o de un tercero es, desde el punto
de vista de la función de protección del garante, irrelevante 247).
 No obstante, podrían vislumbrarse ciertos casos donde el garante de protección solo tiene
encomendada ciertas acciones de vigilancia sobre ciertos riesgos que amenacen a dicho bien
jurídico. Tal podría ser el ejemplo propuesto por DOPICO GÓMEZ-ALLER que hace alusión al «portero
que omite cerrar la puerta y permite que el delincuente entre» 248). Ciertamente, en este
supuesto, el portero está a cargo de que se active la protección de patrimonio y la vida
integridad física de los habitantes de la vivienda, y debe cerrar las puertas por las noches. En
opinión de DOPICO la aportación de este particular garante da lugar a una complicidad por
omisión, en caso de que se consume un delito de robo, o contra la vida de los inquilinos 249). El
ejemplo propuesto trata de mostrar que también, en ciertos supuestos, podría considerarse
posible una distinción entre autoría y participación con respecto a garantes de protección allí
donde dicha posición de garantía se limite exclusivamente a dificultar el acceso al bien jurídico,
más que propiamente a la protección y cuidado del bien jurídico frente a los peligros que les
puedan amenazar. En ese sentido, podría tratarse de una competencia parcial sobre la
protección de un bien, cuyo contenido es dificultar o trabar el acceso al bien protegido, por lo
que el incumplimiento de dicho cometido se corresponde con un tipo de participación y no de
autoría.

Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con la solución alcanzada en el ejemplo propuesto por
DOPICO GÓMEZ-ALLER, muestro algunas reservas a considerar que, en el ejemplo planteado, el
portero ostente una verdadera posición de garante de protección del bien jurídico, puesto que
este no debe proteger la vida o la propiedad de los inquilinos, sino solamente le compete la
vigilancia de los riesgos que puedan desarrollarse a través de la entrada de extraños a la finca.
Por ello, si el portero permite la entrada a los ladrones, por omisión, dejando la cancela abierta,
y presupuesto el dolo del portero con respecto al resultado lesivo producido, responderá como
partícipe en el delito de los ladrones. Sin embargo, cuando el portero constata que han entrado
los ladrones con intención homicida, su inacción no genera más deberes que aquellos derivados
de principios de solidaridad general, y en ese sentido, si no avisa a la policía o no trata de
impedir el delito, el portero no responde por nada más que un delito de omisión pura.

5. SOBRE LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES

El dirigente de una estructura u organización (empresa, ejército o cualquiera otra) tiene la

obligación general de que su organización, en la interacción con los demás, no genere efectos
lesivos para intereses ajenos, más allá del riesgo permitido.

El superior puede organizar con libertad la estructura que tiene a su cargo, y para ello puede
servirse de personas diversas para desarrollar su objeto social o institucional y delegar
válidamente las funciones que estime oportunas para poder ejecutar el cometido que su
organización persiga. La delegación de funciones o el reparto de actividades es, pues, una forma
de ordenar el trabajo en estructuras organizadas 250). Cuanto mayor volumen tenga la entidad,
más necesitada estará de articular un proceso de delegación de funciones, puesto que los
dirigentes de estructuras complejas –como el ejército o la gran empresa– no pueden llevar a
cabo su objeto social o institucional sino es a través del fenómeno de la distribución de tareas,
donde la delegación se presenta como una subespecie de esta.

Dicho esto, la cuestión es determinar si la existencia de una delegación de funciones del superior
conduce a una desaparición o a una simple modificación de los deberes de cuidado que le
corresponden, en la medida que, a través del fenómeno de la delegación de funciones, se crea un
nuevo ámbito de competencias que genera a su vez un concreto deber de cuidado para el
delegado.

Antes de entrar a valorar cómo ha quedado conformado el ámbito de responsabilidad del

superior tras la delegación, debe advertirse que la delegación ha de realizarse conforme a una
serie de pautas, pues no toda delegación es válida en el ámbito penal 251). Así, la delegación debe,
en primer lugar, realizarse en una persona idónea con capacidad profesional y técnica en
función de la actividad delegada; y, en segundo lugar, la delegación debe generar autonomía
decisoria del delegado para desarrollar la función o actividad delegada, disponiendo de los
medios humanos, económicos y de información que sean suficientes 252).

Puede ocurrir, sin embargo, que la delegación muestre algún defecto, bien porque la persona
delegada no era una persona idónea para cumplir la función o actividad encomendada (por
ejemplo, por faltarle la cualificación técnica o los conocimientos específicos que deberían
concurrir para desempeñar con solvencia la actividad), bien porque la delegación no confiera
autonomía y capacidad decisoria al delegado que asumió la delegación, menoscabándose así la
autonomía organizativa del delegado con respecto a la actividad o la función delegada. La
concurrencia de una delegación inválida no modificará el ámbito de organización del delegante,
de manera que ella no alterará el ámbito o esfera competencial del superior, puesto que el
delegante seguirá ostentando la competencia directa sobre la materia defectuosamente
delegada, y, en caso de que de ella se derive un daño o lesión para intereses protegidos, el
superior-delegante podrá ser responsable de dicho curso lesivo 253).

Por el contrario, si la delegación es válida, y se realiza sobre una persona idónea para cumplir el
cometido, dotándola de autonomía y capacidad decisoria, esta situación hará modificar la
posición del delegante, transformando su esfera de competencias, en tanto que dicha delegación
opere dentro del margen del riesgo permitido. El delegante no tendrá que organizar y cuidar de
la actividad delegada, en la medida que se haya traspasado correctamente al delegado. En este
sentido, el delegante no responderá tampoco de las eventuales infracciones que cometan
inferiores en el ámbito que este haya delegado; ello, salvo que el superior delegante mantenga
deberes de cuidado secundarios con respecto a algún aspecto concreto de la conducta del tercero
(v. gr. un deber de supervisión puntual o periódico) 254), o salvo que una vez realizada la
delegación, el superior tenga conocimiento efectivo del comportamiento incorrecto del
inferior 255).

Lo anterior trae causa de aquello que advierte PEÑARANDA RAMOS en el sentido de que «el deber
originario que incumbe al titular de la empresa (en nuestro caso, al superior) no se extingue con
la delegación» 256). Con la delegación se modifica el ámbito de competencias del delegante, pero
persiste su posición de garante inicial, lo que le impide desentenderse plenamente del riesgo.
Puede decirse, como afirma Maraver Gómez, que la delegación no afecta a la posición de
garante, sino tan solo al deber de cuidado de quien ostenta esa posición de garante 257). En todo
caso, que el deber de cuidado del delegante puede verse limitado con la delegación, no significa
necesariamente que este desaparezca, ya no solo porque tenga obligación de actuar ante la
inminencia del comportamiento incorrecto del tercero, sino porque puede mantener deberes de
cuidado secundarios o derivados que le obliguen en cierto modo a vigilar la conducta del
delegado 258); una vigilancia que, no obstante, no llegará a ser absoluta, pues de lo contrario
carecería de todo sentido la propia delegación 259).

En razón de esa posición de garante o deber originario de mantener ciertas medidas de control
genéricas sobre aquel ámbito delegado en un tercero, toda vez que el delegante conoce que el
delegado no está cumpliendo como debe las actividades delegadas (ya sea porque el delegante
ha ordenado o está auspiciando la comisión de un delito, ya sea porque este no insta las medidas
de evitación requeridas para mantener su ámbito de competencias de acuerdo con el riesgo
permitido y desde su esfera se estén cometiendo delitos), retoma su competencia originaria en
toda su extensión, debiendo revocar la delegación y ponerse al frente del ámbito previamente
delegado 260). En caso de que el superior-delegante no intervenga deberá responder por los
cursos lesivos generados desde su esfera a título de autor, en la medida que –de nuevo– el riesgo
que amenaza con convertirse en lesión a un bien jurídico es de su estricta y directa
incumbencia, y gracias al poder de mando, dirección y control de su esfera, este puede y debe
conjurar los riesgos que, desde su esfera, amenacen a terceros 261).

La delegación –como figura esencial para la organización y el reparto de trabajo– está

condicionada, por tanto, no solo a su validez, sino a la corrección de su ejercicio. Ello exige que
todo aquel que desarrolle contactos sociales, lo haga de acuerdo con el riesgo permitido, razón
por la cual el delegado debe cumplir con corrección sus funciones y el delegante debe revocar
toda delegación defectuosa y ponerse al frente, en su caso, de los riesgos que amenazan a
terceros a partir de su ámbito competencial. Lo contrario genera, en principio, responsabilidad
del superior delegante a título de autor en comisión por omisión, que será dolosa en la medida
en que el conocimiento del comportamiento incorrecto del delegado suponga a su vez un
conocimiento claro del riesgo hacia los terceros. En tal caso, de nuevo, la imbricación de los
distintos ámbitos de responsabilidad impide considerar al delegante como partícipe del hecho
lesivo del delegado, puesto que no existe una separación de dichos ámbitos y, en consecuencia, el
delegante mantiene con respecto al ámbito delegado deberes de los que no puede descargarse
pese a la delegación, siempre que, por lo demás, concurran los elementos subjetivos necesarios
para construir la responsabilidad penal.

Ejemplo. El General del Ejército que conoce que un determinado batallón adscrito a su unidad esté
cometiendo actos de tortura sistemáticos en su ámbito competencial, lo cuales son ordenados por los
mandos intermedios en los que el General delegó la administración de los detenidos o prisioneros de
guerra, debe instar todas las medidas a su alcance para tratar de evitar la comisión de esos actos y
sancionar, adecuadamente, a los autores en aras de evitar la subsiguiente comisión de los crímenes.
Téngase en cuenta a este respecto que la comisión de cualquiera de los crímenes competencia de la CPI
suelen ser notoria, cuyo conocimiento suele ser generalizado habida cuenta del trágico impacto que
estos suelen acarrear para las víctimas y/o sus familiares, y el impacto de estos en la población civil, y
su reiteración y cierta perdurabilidad en el tiempo.

Asimismo, puede ocurrir que todo ello ocurra sin que el superior delegante tenga noticia del
curso lesivo que amenaza con dañar intereses jurídicamente protegidos. En esos casos, puede
suceder que la falta de conocimiento del superior sea atípica, en la medida que el superior
delegante puede confiar y no tiene que estar al corriente de cada movimiento que procede del
ámbito que delegó. Por ello, los cursos lesivos imprevisibles no podrán generar en caso alguno
responsabilidad del superior delegado.

Así por ejemplo, si en el curso de un asedio a una ciudad varios soldados deciden cometer un delito de
violación contra un mujer perteneciente a la etnia o nacionalidad enemiga, dicho acto no puede ser, en
principio, imputado al superior, ni a los mandos intermedios de forma automática, sino que deben
satisfacerse en este punto los criterios clásicos de imputación objetiva y subjetiva. La falta de
previsibilidad de un riesgo, o la incapacidad de acción, etc. impiden la atribución de responsabilidad
penal a los dirigentes y mandos intermedios de los ejecutores del delito.

Sin embargo, otras veces, algunas tareas o actividades que se han delegado presentan ciertos
peligros para ciertos bienes jurídicos –fundamentalmente la vida y la integridad física y moral
de terceros–, los cuales se ven ciertamente acrecentados en el desarrollo de actividades de
combate en el seno de un conflicto armado. Por ello, el art. 28.a) ECPI ha establecido una
previsión imprudente en aquellos casos en los que el superior militar ( de iure o de facto) no
evita los crímenes de los subordinados que debía haber sabido en razón de las circunstancias.
Con ello, el art. 28 a) ECPI incorpora un tipo imprudente que tendrá un importante impacto en
materia de delegación de funciones 262). Así, cuando un General ha confiado a una determinada
unidad la realización de una actividad bélica, a cuyo cargo se sitúa un mando intermedio, el
superior militar –en este caso, el General delegante– mantiene una serie de deberes de cuidado
adicionales (secundarios) de control y vigilancia de sus inferiores con respecto a la actividad
peligrosa delegada 263).

Con todo, para que surjan deberes de cuidado adicionales del superior militar con respecto
aquellos ámbitos delegados, debe constatarse la existencia de un riesgo o peligro general de la
actividad delegada que obliga al superior-delegante a instar medidas o a cumplir ciertos deberes
especiales de cuidado, tales como la selección, formación, supervisión, o controles puntuales
adicionales sobre la esfera delegada al subordinado 264). No obstante, si el superior ha cumplido
satisfactoriamente sus deberes de cuidado adicionales, y se desencadena un curso lesivo por
parte de sus subordinados, el superior delegante no puede responder por ello, ya que ha
adecuado su actuación con el deber de cuidado 265). La valoración de dicho juicio de adecuación
de la conducta del superior y el cumplimiento del deber de cuidado debe efectuarse caso a
caso 266).

Sin embargo, con respecto a los superiores civiles (jefes de policía, ministros, autoridades
locales, etc.) no existe dicha previsión imprudente, y, por ello, cuando se trate de dilucidar la
responsabilidad por omisión de estos, será preciso probar que el superior tuvo conocimiento o
hizo caso omiso de información que le mostraba claramente que sus subordinados se proponían
cometer el crimen o que lo estaban cometiendo, pues es el estándar subjetivo fijado por el
Estatuto. Con respecto a superiores no militares, el art. 28 b) ECPI no contempla deberes de
cuidado específicos y por ello la eventual responsabilidad por imprudencia, en estos casos, no
puede construirse.

De lo anterior puede concluirse, por tanto, que la delegación de funciones –que es una figura de
organización básica y esencial a la hora de repartir el trabajo– no puede convertirse en la
coartada a través de la cual los jefes militares y superiores eludan su responsabilidad por graves
crímenes contra los Derechos Humanos y el DIH. Dicha delegación modifica la configuración de
los ámbitos de competencia de los sujetos actuantes, pero no produce una desvinculación
funcional del superior que delega, máxime cuando este sabe o cuando, a partir del
incumplimiento de los deberes secundarios de cuidado, este debía haber sabido (solo en el caso
de los jefes militares) aquello que, en razón de las circunstancias, cabe exigir al sujeto diligente a
la hora de ordenar y configurar su ámbito de organización.

En los grupos paramilitares, guerrilleros, o de milicianos irregulares que participan en función

continua de combate durante un conflicto armado internacional o interno, el reparto de tareas
en la cadena de mandos puede surtir el mismo efecto que las delegaciones de funciones
efectuadas desde la cadena de mandos de ciertas Instituciones estatales (sobre todo la Policía y
el Ejército), en la medida que también en ellos pueden producirse un reparto o distribución de
tareas.

No obstante, en estos casos, donde los sujetos se integran en una organización que actúa con
absoluta desvinculación al Ordenamiento Jurídico –ya desde el inicio y de forma constitutiva–
podría entenderse que se trata de una organización criminal, cuyo objeto se dedica a la comisión
de ciertos delitos y ante los cuales los deberes de cuidado son mayores que con respecto a
estructuras u organismos que operan en el ámbito del Ordenamiento, al entenderse que las
actividades de estos grupos son per se peligrosas.

Así, cuando un jefe de un grupo guerrillero, paramilitar o de un escuadrón de la muerte confía

un número determinado de secuestrados a sus subalternos, el dirigente no puede ampararse sin
más en la delegación o reparto de tareas para descargarse de su deber de cuidado, puesto que,
desde el principio, la actividad adquiere tal nivel de riesgo, por encima del riesgo permitido, que
cabe pensar que hay ciertos indicios de que los terceros pueden extralimitarse en su acción
criminal. Esto no supone negar por completo la limitación del deber de cuidado (en la medida en
que la orden o delegación sigue suponiendo un cierto distanciamiento) pero sí supone reconocer
que tal limitación puede tener un alcance muy reducido.

Podría llegarse a la conclusión, en este sentido, de que la limitación general del deber de cuidado
–que se deriva de la orden o de la delegación– solo se producirá frente a las conductas de sus
subordinados que se desvíen claramente de las instrucciones dadas. La responsabilidad penal de
estos sujetos no es una responsabilidad objetiva y los excesos provenientes de los inferiores no
pueden imputarse al dirigente, salvo que los pretendidos excesos se integren dentro de los
riesgos posibles (teoría de las desviaciones posibles), que se insertaban dentro del riesgo
generado por la propia actividad de la organización. Así, en principio, quien da la orden de
encerrar a un prisionero no tiene por qué contar con que los subordinados maten a ese
prisionero, pues ello supondría una desviación clara de la indicación dada, mientras que quien
da la orden de torturar a un prisionero no puede, en cambio, dejar de contar con que los
subordinados maten a ese prisionero, pues en tal caso la desviación es menor y entra dentro del
margen de riesgo que representa la propia organización criminal.

Igualmente, el mayor nivel de riesgo que, con carácter general, presentan estas organizaciones
puede llevar a su vez a reconocer la necesidad de imponer a los superiores mayores deberes
secundarios de cuidado, destinados a controlar o vigilar las conductas de sus subordinados, lo
que implica asimismo una reducción considerable de la posibilidad de limitar el deber de
cuidado.
 En todo caso –y al igual que sucede en las organizaciones legales– cuando el superior o dirigente
del grupo guerrillero conoce la existencia de la comisión de delitos por parte de sus
subordinados, debe actuar de inmediato para tratar de evitarlos. En caso de no hacerlo, de
nuevo, podrá ser responsable a título de autor, ya que ostenta una competencia o incumbencia
directa y específica de no lesionar a los demás a través de su ámbito de organización, que no se
extingue, en caso alguno, al constatar que la «delegación» o reparto de tareas no podía realizarse
con corrección.

IV. RECAPITULACIÓN

1. El art. 25.3 a) ECPI declara expresamente que existen ciertas formas de autoría en las que,
junto al ejecutor responsable del delito, se sitúa un «autor detrás del autor» que actúa a través
del primero. A través de esta disposición, la autoría mediata en organizaciones o aparatos ha
quedado plenamente incorporada al concepto de autoría que maneja el Estatuto de Roma. Esta
particular forma de autoría mediata es explicada por la CPI a partir de la propuesta de ROXIN en
virtud del «dominio de la organización», aunque se incorporan algunas matizaciones
sustanciales con respecto a la propuesta original de ROXIN. En este sentido, la desvinculación del
ordenamiento jurídico de la organización no es siquiera mencionada por la CPI, y la fungibilidad
de los ejecutores es sustituida por el criterio del cumplimiento automático de las órdenes del
dirigente.

2. Atendiendo a la conceptuación de la autoría en el Estatuto de Roma puede sostenerse que el

superior que no evita, pudiendo hacerlo, los crímenes de los subordinados comete dichos delitos
a título de autoría, atendiendo a su poder de mando o autoridad, capacidad decisoria y control
sobre los subordinados. La eventual responsabilidad del superior como partícipe por omisión
solo podría construirse en el caso de que la conducta no evitada de los subordinados fuese una
conducta de facilitación del hecho delictivo ajeno, o cuando la conducta del superior no pueda
subsumirse en los tipos de los arts. 6-8 bis del ECPI que comportan la punición como autor, al
faltarle alguno de los elementos típicos que esos preceptos hayan incorporado; en tales casos, el
superior podrá responder como partícipe por omisión conforme al art. 28 ECPI.

3. En todo caso, la fundamentación del título de autoría del superior, tanto por comportamientos
activos, como omisivos, debe deducirse de su poder de mando y dirección, a partir de lo cual
puede afirmarse la existencia de una competencia directa y específica del superior de mantener,
dentro del ámbito permitido, la actuación de sus fuerzas o subordinados. La imbricación del
ámbito de competencias del superior con el ámbito de competencias del inferior representa una
excepción al modo ordinario en el que se desenvuelven los contactos sociales entre personas
libres y autónomas, donde cada una de ellas organiza con plena libertad y autonomía su esfera
de competencias. Los dirigentes de dicha organización tienen conferidos una serie de facultades
de control, vigilancia, selección y organización de dicha esfera con plena capacidad decisoria y
autonomía, cuyo reverso es la responsabilidad. Dicha capacidad decisoria presenta, sin
embargo, un déficit en lo que respecta a la autonomía del subordinado. La existencia de una
organización jerárquica exterioriza una fenomenología que debe ser aprehendida
normativamente, y que desdibuja las categorías tradicionales de intervención delictiva tal y
como fueron concebidas para el delito individual. La concurrencia del fenómeno organizativo
hace que el superior esté especialmente vinculado con el fragmento de actividad que dirige y
que desarrolla a través sus subordinados, y ello permite afirmar una vinculación o relación
directa del superior con el riesgo que causa el resultado, que, en estos casos, viene representado
por el comportamiento de sus inferiores, sometidos al mando o la autoridad y el control efectivo
del superior, tal y como exige el art. 28 ECPI.

4. La mayoría de las veces la responsabilidad del superior por omisión se derivará del
incumplimiento de medidas de protección de ciertos bienes protegidos. En esos casos, el
superior militar o no-militar ostentará una posición de garante de protección, en virtud de un
acto a través de cual este haya accedido a gestionar la protección de ciertas personas
(fundamentalmente detenidos, prisioneros de guerra, personas refugiadas, o civiles en
territorios ocupados o custodiados por ciertas autoridades). El superior puede tener una
posición de garantía doble, que englobe, por un lado, los deberes de control de los subordinados,
y por otro, deberes de protección de ciertos bienes jurídicos que tiene a su cargo. La
responsabilidad del superior en ambos casos conduce a la aplicación de un título de autoría en
relación con los hechos lesivos cometidos por los subordinados contra los bienes protegidos. El
título de autoría se justifica porque, en relación con el control de los inferiores, el superior tiene
una competencia directa sobre ellos, en la que se constata una imbricación entre los distintos
ámbitos de responsabilidad (superior-subordinados), que impide que el superior pueda
distanciarse de la conducta delictiva de los subordinados. Asimismo, y en relación con la
posición de garantía de protección, la accesoriedad de la participación se ve igualmente
afectada, en la medida que, cuando se trata del incumplimiento de deberes de protección de un
bien jurídico, el garante a tal efecto debe evitar cualquier curso lesivo que amenace al bien
protegido, con independencia de la procedencia de este, incluido el comportamiento libre y
responsable de un tercero, que normalmente en los casos que aquí se analizan, será un
subordinado del superior.

No obstante, dentro de este mismo grupo de casos, cuya particularidad radica en la existencia de
una posición de garantía de protección de ciertos bienes jurídicos, puede ocurrir que el foco de
peligro que causa la lesión, no esté sometido al control y vigilancia del superior, cuya
responsabilidad penal se esté enjuiciando. En esos casos, la responsabilidad del superior solo
puede construirse a partir del art. 28 ECPI siempre que se verifique que los subordinados, a su
vez, han incumplido su deber de proteger a los bienes jurídicos ante riesgos que provienen de
focos ajenos a la cadena de mando o ámbito de organización. En ese caso la responsabilidad por
omisión del subordinado puede construirse a partir del art. 25.3 a)-d) y, a partir de esa
responsabilidad del subordinado, construir la responsabilidad del superior conforme al art. 28
ECPI. De no aceptarse esta hipótesis, el superior no será responsable, pues no habrá hecho
delictivo de los inferiores a partir del cual poder formular la responsabilidad del superior por
omisión conforme al art. 28 ECPI. Con ello se producirá una laguna de punibilidad que generará
impunidad en no pocos casos en los que los superiores no eviten que terceros ajenos a su mando
cometan crímenes contra los bienes protegidos.

5. La delegación de funciones es un principio básico de reparto de trabajo en colectivos, presente

también en el ejército o en los departamentos de policía que conciernen especialmente al objeto
de este estudio. Con carácter general, dicho principio permite a las organizaciones ser
funcionales y poder desempeñar el objeto social o institucional que les congrega. No obstante,
dicha delegación de funciones requiere ser válidamente efectuada para surtir efectos penales y
delimitar adecuadamente el ámbito de responsabilidad o posición de garantía del delegante y el
delegado, por lo que toda delegación debe efectuarse sobre una persona idónea y capaz de
desarrollar la actividad o función delegada, quien asimismo debe poder cumplir su encomienda
con cierto margen de libertad y autonomía. Con todo, y a pesar de la delegación válidamente
efectuada, cuando el delegante conoce la existencia de conductas defectuosas o lesivas a manos
del delegado, se revitaliza su deber originario como garante y la necesidad de actuar para
revocar la delegación y tratar de impedir –en la medida de sus posibilidades– el curso lesivo que
amenaza a terceros. En caso de no hacerlo, y probando su capacidad para ello, la
responsabilidad del superior delegante a título de autoría queda intacta, en la medida que este –
una vez conocido el riesgo concreto a bienes jurídicos– debe actuar para tratar de evitar que sus
subordinados, de su estricta y directa competencia, no lesionen dichos bienes.

En supuestos en los que el sujeto delegante desconoce el riesgo de comisión de un delito puede
que concurra una responsabilidad a título de imprudencia, allí donde pueda constatarse un
incumplimiento de su deber de cuidado. Dicho deber de cuidado proviene de la delegación de un
ámbito peligroso que exige conforme a los reglamentos, circulares o la propia lex artis, deberes
de cuidado adicionales del delegante, de selección, instrucción, información y supervisión de la
tarea encomendada al delegante. Por ello, cuando el delegante se limita sin más a efectuar la
delegación, en caso de que posteriormente del ámbito delegado surjan peligros o lesiones a
terceros, puede generarse responsabilidad título de imprudencia, que precisamente está
prevista en el Estatuto de Roma en relación con los superiores militares y asimilados (art. 28 a)
 ECPI), y que será estudiada con mayor detenimiento en el próximo capítulo.

NOTAS AL PIE DE PÁGINA

1

Así lo entiende, decididamente, AMBOS «Article 25», p. 477; EL MISMO, ATV2, pp. 545-546, abogando por
entender que en el Estatuto de Roma se acoge un sistema funcional de diferenciación entre autoría y
participación, lo cual es especialmente positivo en la medida que permite valorar cada intervención en el
crimen de forma separada; EL MISMO, Principios e imputación en el Derecho penal internacional, Barcelona,
2008, p. 96; EL MISMO, «The First Judgement of the International Criminal Court ( Prosecutor v. Lubanga):
A Comprehensive Analysis of the Legal Issues», en ICLR, 12, 2012, pp. 143-144, 146; EL MISMO, Treatise, p.
145-146; también, Eser «Individual criminal responsibility», pp. 787-788; Werle, «Individual criminal
responsibility in Article 25 ICC Statute», en JICJ, 5, 2007, pp. 957, 957; BANTEKAS/NASH, International Criminal
Law, Manchester University Press, Manchester, 2º ed., 2003, p. 390, hacen referencia a cuatro formas de
intervención: « principal participation, ordering, aiding or abetting and acting with a common purpose »;
Zorzi Giustiniani, «The responsibility of accomplices in the case-law of the ad hoc tribunals», en CLF, 20,
2009, pp. 441 y ss., apostando por una sistema de participación en el ECPI; MANACORDA/MELONI, «Indirect
perpetration versus Joint Criminal Enterprise. Concurring Approaches in the Practice of International
Criminal Law?», en JICJ, 9, 2011, p. 170; GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales, ¿Expansión o
universalización? Problemas y vías de solución», en GIL GIL (Dir.), Intervención delictiva y Derecho penal
Internacional. Reglas de atribución de la responsabilidad en crímenes internacionales, Dykinson, Madrid,
p. 514, nota 10; JAIN, Perpetrators and Accesories in International Criminal Law. Individual Modes of
Responsibility for Collectives Crimes, Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, 2014, pp. 95 y ss.,
señalando que el 25.3 ECPI contiene una amalgama de formas de participación basadas en fuentes
nacionales e internacionales, destacando, por un lado, las formas de autoría del Derecho penal alemán
(sic) en el art 25.3.a), por otro lado, las formas de participación del art 25.3 b) y c) inspiradas en el
derecho convencional internacional, y finalmente una figura de contribución al acuerdo grupal en el art
25.3.d) que se inspira en la Convención para la Supresión de los Atentados Terroristas cometidos con
Bombas (1998), y en la Joint Criminal Enterprise del Derecho inglés.

WERLE, «Individual criminal responsibility», p. 957; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, «Joint Criminal Enterprise ¿Una
Especie Jurídica en vías de Extinción en El Derecho Penal Internacional?», en GIL GIL (Dir.), Intervención
delictiva y Derecho penal Internacional. Reglas de atribución de la responsabilidad en crímenes
internacionales, Dykinson, Madrid, p. 449, indicando que «el artículo 25 del Estatuto de la CPI regula
diversas formas de intervención en el delito sin pronunciarse sobre su concreta naturaleza. Sin
embargo, pese a que no diferencia entre las formas de intervención principales y accesorias, puede
aceptarse, aunque no deja de ser discutible, que acoge un sistema diferenciador de intervención
delictiva con cuatro niveles de responsabilidad, ordenados en función de su gravedad: comisión,
inducción, asistencia y contribución a un crimen cometido por un grupo».

3
 Cfr. DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 321 y ss., 327 y ss.; DCC Katanga y Chui, de 30 de
septiembre de 2008, para. 466. Sobre el modelo de diferenciación propuesto por los tribunales ad hoc,
cfr., OLÁSOLO, The criminal responsibility of Senior, pp. 23-26 con referencias ulteriores sobre la
jurisprudencia del TIPY, que ha admitido la distinción entre la autoría y las formas accesorias de
participación.

La idea de la participación accesoria en Derecho penal internacional parece remontarse al art II de la

Ley núm. 10 del Consejo de Control Aliado. Sobre ello véase, in extenso, OLÁSOLO, The criminal
responsibility of Senior, pp. 21-24. Asimismo, el TIPY y el TPIR han aceptado la idea de la accesoriedad,
cfr. Entre otras, Tadic, AC, Judgment, de 15 de julio de 1999, para. 229; Kordic, TC, Judgement, de de 26 de
febrero de 2001, para. 373; Kristić, TC, Judgment, de 2 de agosto de 2001, para. 643.

WERLE, «Individual criminal responsibility in Article 25 ICC Statute», p. 957, «nevertheless, the structure
of the provision takes a clear stand: the distinction between different modes of participation is not just a
question of correct phenomenological description. Rather, ranking Article 25(3)(a)-(d) establishes a value
oriented hierarchy of participation in a crime under international law. This flows from both the
linguistic differentiation and the conceptual systematization of the norm».

De hecho, se afirma que la contribución a la comisión del crimen del grupo es una forma residual de
participación, que presupone la falta de concurrencia de otras formas de participación incorporadas en
los aparados b) y c) del art. 25.3 ECPI. Así lo ha considerado la Sala de Cuestiones Preliminares I en la
DCC contra Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 337; también la DDC de Mbarushimana, de 16 de
diciembre de 2011, paras. 278-279; y la DCC contra Ruto, Kosgey y Sang, de 23 de enero de 2012, para. 354,
señalando que el art. 25.3 d) ECPI «must be understood as a residual mode of accessorial liability, which
is triggered only when subparagraphs (a)-(c) are not satisfied». En el mismo sentido, Werle, «Individual
Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute», pp. 971, 974; AMBOS, «Art. 25», p. 484, n.m. 21

Así, por ejemplo, DDC Mbarushimana, de 16 de diciembre de 2011, para. 279. En contra de este
entendimiento, véanse los votos particulares de Adrian FULFORD, en Verdict, Lubanga, de 12 de marzo de
2012, paras. 6 y ss., y el voto particular de Christine VAN DER WYNGAERT, Verdict, Ngudgolo, de 18 de
Diciembre de 2012r

En contraposición con ello, como advierte, entre nosotros, OLÁSOLO ALONSO, los Estatutos de los Tribunales
ad hoc no contenían ninguna disposición que obligase a efectuar una disminución de la pena atendiendo
 al grado de participación criminal; Olásolo, The criminal responsibility of Senior, p. 27 con referencias,
aunque dicha aminoración se efectuase – de facto – de acuerdo con el principio de punición conforme a
la gravedad del hecho, asentado en estos tribunales.

Sobre ello véase, por ejemplo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991,
pp. 189-195.

10

Véase al respecto PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Tecnos,

Madrid, 1990, pp. 259 y ss. analizando la exclusión de la accesoriedad como categoría en el sistema
unitario de autor.

11

DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 348; DCC Lubanga, paras 326-341; DCC Katanga, de 26 de
septiembre de 2008, paras 480-486; Pre-Trial Chamber I, The Prosecutor v Omar Hassan Ahmad Al Bashir,
«Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al
Bashir», para. 210; DCC Ruto /Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, para. 291.

12

DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para 132.

13

DCC Katanga, de 30 de septiembre de 2008, para 287.

14

Véase al respecto infra apartado III en este mismo capítulo.

15

Por todos, JAIN, «The Control Theory of Perpetration in International Criminal Law», en CJIL, 2011, 12, pp.
162, 179; JESSBERGER/GENEUSS, «On the application of a Theory of Indirect Perpetration in Al Bashir. German
doctrine at The Hague?», en JICJ, 6 2009, p.857, notas 20 y 21.

16

Cfr. FLETCHER, Rethinking, pp. 637-639; VAN SLIEDREGT, The Criminal Responsibility Of Individuals, pp. 68 y ss.
 con referencias. Téngase en cuenta sobre la autoría mediata lo dispuesto en el Model Penal Code § 2.06
(2) que establece que « A person is legally accountable for the conduct of another person when: (a) acting
with a kind of culpability that is sufficient for the commission of the offense, he causes an innocent or
irresponsible person to engage in such conduct (...) ». Sobre el reconocimiento de la autoría mediata con
agente inocente (« principals by proxy ») en el Derecho penal estadounidense, véase CHIESA «United
States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime. Domestic and Comparative perspectives, Ashgate,
Farnham (England), Burlington (USA), 2013, p. 472. Sin embargo, la coautoría ( joint principals) no es una
figura reconocida en el Derecho penal de EEUU, puesto que este solo diferencia entre principals y
accomplices; al respecto véase CHIESA, «United States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime, p.
474. Sin embargo, el Derecho penal británico sí la reconoce bajo la fórmula de la Joint Enterprise,
ORMEROD, Smith and Hogan Criminal Law, pp. 168-169. Sobre el reconocimiento de la figura de la autoría
mediata con agente inocente en Derecho penal británico, véase ASHWORTH, Principles of criminal law, pp.
427-430; Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law, pp. 167-168 con posteriores referencias, donde el
autor responsable será aquel que utilice la actuación del instrumento ( innocent agent), salvo que el
crimen en cuestión no pueda ser cometido por el autor al requerir el actus reus una intervención o
modalidad específica de comisión (ej. delito de bigamia o violación).

17

Por todos, JESSBERGER/GENEUSS, «On the application of a Theory of Indirect Perpetration», pp. 857, 858, 868,
con referencias. La falta de reconocimiento general en Derecho internacional consuetudinario de la
autoría mediata con instrumento responsable puede acarrear problemas de legitimidad de esta figura en
asuntos o situaciones iniciados en la CPI, que hayan sido promovidas por el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, como ha ocurrido en el caso de Darfur-Sudán. Véase en el mismo sentido,
JESSBERGER/GENEUSS, «On the application of a Theory of Indirect Perpetration», p. 868.

18

El art. 25.2 ECPI utiliza el término «comisión» en sentido amplio, de modo que bajo dicho entendimiento
la comisión de un crimen puede comportar una conducta de autoría o una de participación; cfr., en el
mismo sentido, Van Sliedregt, The Criminal Responsibility Of Individuals, p. 66.

19

La traducción en idioma inglés del art. 25.3 c) ECPI difiere notablemente de la traducción española, que
hace referencia al «encubridor». El art. 25.3 c) dispone que « For the purpose of facilitating the
commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted
commission, including providing the means for its commission ». Negrita añadida. El término « abet » en
idioma inglés, suele traducirse como instigar o asistir y no como un « accessory after the fact » que es lo
propio del delito de encubrimiento. Véase al respecto las acertadas consideraciones de FARALDO CABANA,
«Formas de autoría y participación», pp. 59-60, poniendo de manifiesto la incorrecta traducción de la
versión española en relación con la versión inglesa, en la medida que la figura del «encubridor» evoca
formas delictivas autónomas y no formas de intervención delictiva, como el art. 25.3 ECPI recoge. Sobre
la autenticación de los tratados en dos o más idiomas y cuando haya una clara discrepancia entre
versiones, deberá acudirse a la regla general de interpretación del art. 31 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, y de forma complementaria a los medios de interpretación
 complementaria del art. 32 CV; sobre ello véase, GUTIÉRREZ ESPADA, Derecho internacional público, p. 456.
Sobre esta misma cuestión véase, HERDEGEN, Derecho internacional Público, Fundación Konrad
Adenauer/UNAM, México D.F, 2005, p. 137 sobre la operatividad de ciertas presunciones. Sobre la figura
del « accessories after the fact» como figura autónoma en el Derecho penal estadounidense, cfr. CHIESA
«United States», en REED/BOHLANDER (eds.), Participation in crime, p. 470.

20

Como puede comprobarse, la redacción de las formas de participación del Estatuto de Roma resulta
excesivamente casuística, ya que estas formas podrían haber sido reconducidas a la inducción (b), la
complicidad (c) y la colaboración en un delito de una organización criminal, conocidas en la dogmática
continental (d), cfr. en un sentido parecido, LAURENZO COPELLO, «Hacia la Corte Penal Internacional: los
aspectos penales del Estatuto de Roma», en Jueces para la Democracia, 2000, p. 99.

21

DCC Lubanga, de 29 de enero 2007, paras. 330, 338 y ss.; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008,
paras. 480 y ss.; DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 348; DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de
enero de 2012, para. 291; Pre-Trial Chamber I, The Prosecutor v Omar Hassan Ahmad Al Bashir,
«Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al
Bashir», para. 210. Sobre el «dominio del hecho» en el ámbito de la jurisprudencia de la CPI, véase por
ejemplo, JAIN, «The Control Theory of Perpetration in International Criminal Law», pp. 159-200; HERZIG,
«Die Tatherrschaftslehre in der Rechtsprechung des Internationalen Strafgerichtshofs», en ZIS 4/2013,
189-200. Favorable en este punto a la adopción del criterio del dominio del hecho, para distinguir autores
de participes, y albergar las formas de autoría directa y autoría mediata, WEIGEND, «Intent, mistake of law,
and co-perpetration in Lubanga Decision on Confirmation of charges», en JICJ, 6, 2008, pp. 478-479.

22

Sobre ello, véase solo ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 53-77.

23

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 89 y ss. con multitud de referencias. Véase asimismo, Gimbernat
Ordeig, Autor y cómplice, pp. 124-127, sobre las diversas posiciones, muy sintetizadas, de los defensores
del dominio del hecho en Alemania.

24

Por todos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, p. 546.

25

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 151 y ss.

26

Por todos, MIR PUIG, PG9, 14/26.

27

Cfr. las obras recientes, entre otros, de HAAS, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen: zur
Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, pp. 23, 25, passim;
ROTSCH, Einheitstäterschaft statt Tatherrschaft: zur Abkehr von einem differenzierenden
Beteiligungsformensystem in einer normativ-funktionalen Straftatlehre, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009, p.
296; MARLIE, Unrecht und Beteiligung: Zur Kritik der Tatherrschaftsbegriffs, Nomos, Baden– Baden, 2009, p.
47; todos ellos con multitud de referencias.

28

Véase al respecto, MIR PUIG, PG9, 14/28; para más referencias sobre las adhesiones a la teoría del dominio
del hecho de ROXIN, y las matizaciones que la doctrina española ha efectuado a esta teoría, véase GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 113 y ss.

29

Sobre los defensores de la teoría objetivo formal en el Common Law, Alemania y España, véase al
respecto, Olásolo, The criminal responsibility of Senior, p. 31 y nota 107 con abundantes referencias.

30

Véase DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 328, 333 y 334 rechazando, expresamente, que la
teoría objetivo-formal y la teoría subjetiva sean válidas para la interpretación del art. 25.3 a) ECPI, pues
este contiene, entre las formas de autoría, a la autoría mediata, cuya explicación es imposible a partir de
las dos teorías mencionadas; asimismo DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, paras. 482-483.

31

GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, pp. 34 y ss., nota 90, con múltiples referencias sobre la doctrina
alemana que rechazaba la teoría objetivo-formal por resultar inoperante para explicar la autoría
mediata. Conviene llamar la atención en este punto de que conforme al Derecho penal inglés, la noción
de autoría suele vincularse con la realización directa e inmediata de los elementos del delito,
vinculándose también con la causalidad en sintonía parcial con la teoría objetivo-formal de la dogmática
de corte romano-germánica. Cfr. Sobre ello solo JAIN, Perpetrators and Accesories, pp. 103 y ss.

32

Por todos, con respecto a la jurisprudencia alemana, WEIGEND, «Intent, mistake of law, and co-
 perpetration in Lubanga», p. 479 y nota 32 con referencias de la jurisprudencia. Cfr. asimismo OLÁSOLO,
The criminal responsibility of Senior, p. 32 y nota 110, con respecto a la jurisprudencia del TS que
empleaba la teoría del acuerdo previo, paulatinamente abandonada a favor de la teoría del dominio del
hecho.

33

La JCE, empleada por el TPIY, es rechazada por la Corte como forma de responsabilidad bajo el ECPI,
asociando dicha categoría a la teoría subjetiva de la participación, que la Sala rechaza; cfr. DCC Lubanga,
de 29 de enero de 2007, para. 329. Dudoso sobre las razones que llevan a la Sala a vincular la teoría con
la JCE con la teoría subjetiva, se muestra WEIGEND puesto que, en la JCE, era necesario probar una
contribución activa al delito, y además, bajo el entendimiento de esta categoría no se pretendía
distinguir entre autores y partícipes, WEIGEND, «Intent, mistake of law, and co-perpetration in Lubanga»,
p. 478.

34

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 334– 337; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para.
483.

35

En el mismo sentido, por ejemplo, Eser «Individual criminal responsibility», p. 789; Ambos, ATV2, p. 547.

36

Por todos, VAN SLIEDREGT, The Criminal Responsibility Of Individuals, pp. 68-69 con referencias. Ello ha sido
expresamente reconocido también por la SCP I en la DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para.
495. Cfr. asimismo, por ejemplo, OLÁSOLO, The Criminal Responsibility of Senior, p. 111, nota 149 con
multitud de referencias sobre la aplicación de la autoría mediata con agente inocente en Australia,
Canadá, EEUU y Gran Bretaña.

37

Véase sobre ello infra en este mismo capítulo, apartado III, punto 3 in fine, y capítulo VI, apartado II,
punto 2.2.1 i).

38

Sobre ello, véase lo dispuesto en Stakić, AC, Judgment, de 26 de marzo de 2006, para 62, rechazando la
aplicación de una eventual coautoría mediata en Derecho internacional consuetudinario, «(...) the
Appeals Chamber finds that the Trial Chamber erred in conducting its analysis of the responsibility of
the Appellant within the framework of «co-perpetratorship». This mode of liability, as defined and
applied by the Trial Chamber, does not have support in customary international law or in the settled
 jurisprudence of this Tribunal, which is binding on the Trial Chambers. By way of contrast, joint criminal
enterprise is a mode of liability, which is «firmly established in customary international law» and is
routinely applied in the Tribunal's jurisprudence». No obstante, AMBOS considera que esta forma de
autoría fue implícitamente aplicada en el Juicio de los Jueces (Justice Trial, 6 L.R.T.W.C, 1948), AMBOS,
Treatise, pp. 155-156.

39

Así lo afirma, rotundamente, ROXIN, «Apuntes sobre la sentencia–Fujimori de la Corte Suprema del Perú»
(trad. Pariona Arana), en AMBOS/MEINI, La autoría mediata. El caso Fujimori, Ara Editores, Lima, 2010, p.
79, en relación con lo dispuesto en el Estatuto de Roma. Favorable a la inclusión de autoría mediata a
través de agente responsable conforme al art. 25.3 a) ECPI, por ejemplo, JESSBERGER/GENEUSS, «On the
application of a Theory of Indirect Perpetration», pp. 864, 866, quienes sostienen su posición a través del
análisis de la acusación contra el Presidente Al-Bashir. Dudosos, sin embargo, sobre la inclusión de esta
figura en el ECPI, Vogel, «Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht», en ZStW 114, 2004, p. 427,
nota 112; WEIGEND, «Perpetration through an Organization. The unexpected carrer of a German legal
concept», en JICJ, 2011, 9 (1), p. 102, estimando que no hay necesidad de la inclusión de esta figura, en la
medida que la inducción es penada generalmente con la misma pena que los autores, y las RPP no
contemplan gradaciones en dicho sentido, con lo que, según WEIGEND, ello podría significar que el
inductor puede ser castigado con la misma pena que el autor. Sin embargo, no puede suscribirse este
argumento. En primer lugar, la regla 145.1 de las RPP alude al «grado de participación del condenado»
como un rasgo a tener en cuenta en la fase de determinación de la pena, cuestión que menciona WEIGEND
en su argumentación, pero que, sin embargo, no tiene, a su juicio, por qué afectar a la calificación
técnica como autor o partícipe de la responsabilidad que se asigne. En segundo lugar, las formas de
autoría y participación preordinadas en el art. 25.3 tienen un orden en su disposición en función de su
gravedad, de modo que, a mi juicio, los autores deben ser sancionados con penas más severas a tenor de
esta gradación que aquellos que «ordenen, propongan o induzcan la comisión del crimen» (art. 25.3 b)
ECPI). Por tanto, no está tan claro que, conforme a lo dispuesto en el ECPI, la inducción, como forma
accesoria de participación, reciba la misma pena que los autores de los crímenes, y por ello este
argumento no puede suscribirse sin ulterior justificación.

40

Sobre ello véase, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 272 y ss.

41

En el caso abierto contra el Presidente Al Bashir, la orden de detención emitida por la SCP I ha dejado
abierto el eventual título de imputación del acusado, y contempla una responsabilidad como autor
mediato o coautor mediato. Sin embargo, la Magistrada Anita UŠAKA ha emitido un voto discrepante con
la mayoría, a través del cual considera que el título de imputación de Al-Bashir debía ser únicamente el
de autor mediato con agente responsable, puesto que los jefes de Estado Mayor y otros dirigentes
políticos y militares, con los que habría diseñado el plan común, están supeditados a Al-Bashir, no tienen
control sobre la comisión del delito, ni capacidad para frustrarlo, de modo que, entre ellos, no cabe
trazar un supuesto de coautoría en sentido propio, sino de autoría mediata; sobre ello, véase Separate
and Partly Dissenting Opinion of Judge Anita Ušaka on the Decision on the Prosecution´s Application for a
 Warrant of Arrest again Al Bashir, de 4 de marzo de 2008, para. 104. Véase, asimismo, sobre este extremo,
VAN DER WILT, «The continuous Quest for proper Modes of Criminal Responsibility», en JICJ, 7, 2009, pp.
313-314, resaltando que, en todo caso, para construir la coautoría mediata deberá probarse, bien que
todos los coautores dominan el aparato de poder, bien que algunos de ellos disponen de grupos leales a
sus órdenes que actúan con otros para cometer el crimen.

42

Chiesa, «United States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime. Domestic and Comparative
perspectives, Ashgate, Farnham (England), Burlington (USA), 2013, p. 473. Véase también, Ashworth,
Principles of criminal law, p. 404 afirmando que, en ciertos casos, la figura del partícipe es de mayor
importancia para el hecho lesivo que la figura del autor, razón por la cual la pena de los accesorios
puede llegar a ser ( lege lata) la misma que la de los autores. El ejemplo que utiliza ASHWORTH se refiere a
un sujeto que ordena a un inimputable cometer un crimen ( orders to a weak-willed person to commit
certain crime).

43

Chiesa, «United States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime, p. 473. En EEUU, los jueces pueden
sancionar a los autores y a los partícipes con la misma pena que a los autores, aunque facultativamente
los jueces pueden aminorar la pena de los partícipes, siempre que las circunstancias del caso ameriten
dicha disminución, véase, Chiesa, «United States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime, p.
485.Véase, asimismo, ASHWORTH, Principles of criminal law, pp. 404-407, reseñando que la « Accessories and
Abettors Act» de 1861 prevé la imposición de la misma pena que corresponde a los autores ( principals) a
los que instigan o ayudan en la comisión del delito. No obstante, en Derecho penal británico sí se
diferencia entre la responsabilidad de los principals y los accessories, atendiendo, por un lado, a un
planteamiento próximo a la teoría objetivo-formal para la determinación de la autoría (es autor «a
person who acts fall within the legal definition of crime») y es partícipe aquel que « aids, abets, counsels or
procures a principal».

44

La versión inglesa y francesa aluden respectivamente a « commits such a crime (...) jointly with another »,
« commet un tel crime (...) conjointement avec une autre personne ».

45

Autores como WERLE, WEIGEND o AMBOS han manifestado su acuerdo con la aplicación por la Corte del
criterio del dominio del hecho, concretamente en el ámbito de la coautoría, ya que esta teoría ofrece una
explicación razonable de por qué ciertas personas que no están presentes en la escena del crimen
pueden ser, sin embargo, (co) autores, atendiendo –por ejemplo– al dominio sobre la dirección de la
ejecución del delito; así AMBOS, «The First Judgment of the International Criminal Court ( Prosecutor v.
Lubanga): A Comprehensive Analysis of the Legal Issues», en ICLR, 12, 2012, p. 146, nota 214 haciendo
referencia a ROXIN, JESCHECK/WEIGEND y STRATENWERTH. Véase asimismo, WEIGEND, «Intent, mistake of law, and
co-perpetration», pp. 479-480, defendiendo la opción de la SCP I en la DCC de Lubanga, en la medida que
 la teoría del dominio del hecho permite delinear los contornos de la (co) autoría, que implica un poder
de decisión del «sí y el cómo» del acontecer delictivo, evitando que figuras marginales puedan ser
conceptuadas como principales; asimismo WEIGEND defiende la razonabilidad de la exigencia de la
contribución esencial a la comisión del delito a pesar de que esta no se preste en sede ejecutiva, tal y
como, por otro lado, este autor ya había apreciado tiempo atrás; cfr. a este respecto, JESCHECK/WEIGEND, AT5,
p. 680; WERLE, «Individual criminal responsibility», p. 962 considerando que el dominio del hecho es un
criterio plausible para distinguir las formas autorías de las de participación del Estatuto de Roma.

46

Separate opinion of Judge Adrian FULFORD, Verdict, Lubanga, de 12 de marzo de 2012, paras. 6 y ss. En el
voto particular, el Magistrado criticó la adopción de la teoría del dominio de hecho para distinguir la
autoría de la participación que había acogido el planteamiento de la mayoría. FULFORD estimó que el art.
25.3 contenía una lista de eventuales formas de responsabilidad, siendo estas, en ocasiones, difícilmente
distinguibles entre sí (para. 7). Con todo, el Magistrado rechaza la aplicación de la teoría del dominio del
hecho, de origen alemán, en la medida que esta teoría puede venir a solucionar problemas de
intervención en el delito para el ordenamiento alemán, pero no tiene por qué hacerlo con respecto a las
disposiciones del Estatuto, muy diferentes, a juicio de FULFORD, de las disposiciones Derecho penal alemán
(paras. 10 y 11). En sentido parecido, la Magistrada belga Christine VAN DER WYNGAERT emitió otro voto
particular en la sentencia absolutoria de M. Ngudgolo Chui; cfr. Separate opinion of Judge Christine VAN
DER WYNGAERT, Verdict, Ngudgolo, de 18 de Diciembre de 2012. En él, la Magistrada mostró su
disconformidad con la supuesta jerarquía entre formas de intervención o de responsabilidad del art.
25.3 a)-d), que había conducido a la aplicación de la teoría del dominio del hecho. En opinión de VAN DER
WYNGAERT, que parece reconocer una diferencia conceptual entre principales y accesorios, el art. 25.3 no
presenta jerarquía alguna entre las distintas conductas de intervención en el delito, puesto que ellas no
son merecedoras de mayor o menor reprochabilidad o culpabilidad ( blameworthiness) (para. 23).
Posteriormente, y al igual que FULFORD, la Magistrada consideró que la supuesta jerarquía entre formas de
intervención no puede deducirse del art. 78 ECPI y de la regla 145.1 RPP, que menciona el grado de
participación como criterio modulador de la pena, ya que no en todos los sistemas legales se afirma
dicha rebaja de penalidad para los supuestos de participación, por lo que VAN DER WYNGAERT pone en duda
que dicha aminoración de la pena en la participación sea un «principio general del derecho», derivado
del derecho interno conforme al art. 21.1. c) ECPI. Finalmente, VAN DER WYNGAERT criticó la adopción del
criterio de ROXIN del «dominio de la organización» ( Organisationherrschaft) para interpretar el art. 25.3
a) en relación con la comisión de un crimen por conducto de otro, puesto que la vinculación al concepto
de «organización» de la «comisión por conducto de otro» viola el principio de lex stricta incorporado en
el art. 22.2 ECPI. Asimismo, la Magistrada afirmó que la comisión de un crimen por conducto de otro
requiere que un sujeto domine la voluntad del ejecutor (para. 54), donde el control sobre la organización
puede servir como indicio de dicho dominio, aunque ello no sea preceptivo, pues lo esencial es el
dominio de la voluntad de ciertos individuos ( dominate the will of certain individuals) (para. 54). En esos
casos, el nivel de disciplina dentro de la organización y el papel del acusado en su mantenimiento son
elementos de prueba, pero no son criterios legales (para. 55). Para concluir su voto disidente la
Magistrada criticó el concepto de coautoría mediata como una cuarta forma de responsabilidad, que a su
juicio expande las formas de responsabilidad penal, que no están previstas en el texto del Estatuto, al
menos, no en la forma en que lo ha efectuado la posición de la mayoría (paras. 63-64). En lo esencial, los
argumentos estrictamente legalistas de VAN DER WYNGAERT –a pesar del pretendido garantismo de la
Magistrada– resultan ciertamente poco acertados. La interpretación jurídica debe poder operar dentro
de los márgenes del precepto en cuestión, y la comisión de un crimen «por conducto de otro» es un
 extremo que precisa ser dotado de contenido e interpretado a la luz de unos criterios. La corrección o no
de la teoría del dominio del hecho en virtud del dominio de la organización no proviene de que esté
ausente en la regulación de forma expresa, sino de su plausibilidad o no en relación con su formulación
teórico-abstracta y su capacidad de rendimiento para solucionar grupos de casos. En sentido parecido
cfr. JAIN, Perpetrators and Accesories, pp. 96-97, con interesantes referencias.

47

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 342.

48

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 342.

49

Cfr., DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 343-348; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008,
paras. 522 y ss.; DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 350; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo
de 2012, para. 980 y ss., 989 y ss.

50

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 345; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 988.

51

DCC Katanga, de 30 de septiembre de 2008, paras 524-526; DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009,
para. 350; DCC Banda/Jerbo, de 7 de marzo de 2011, paras 136-138; DCC Abu Garda, de 8 de febrero de
2010, para. 153; Decision on the Prosecutor's Application for a Warrant of Arrest against Callixte
Mbarushimana, 28 September 2010, para. 30, y DDC Mbarushimana, de 16 de diciembre de 2011, paras.
273 y 279; The Prosecutor v. Al Bashir, Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest
against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 4 de marzo de 2009, para. 212; The Prosecutor v. Ruto, Kosgey and
Sang, Decision on the Prosecutor's Application for Summons to Appear for William Samoei Ruto, Henry
Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, 8 de marzo de 2011, para. 40, y DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de
enero de 2012, para. 40; The Prosecutor v. Muthaura, Kenyatta and Ali, Decision on the Prosecutor's
Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and
Mohammed Hussein Ali, de 8 de marzo de 2011, para. 36, y DCC Muthaura/Kenyatta/ Hussein Ali, de 23 de
enero de 2012, paras. 297, 401-404 y 419; The Prosecutor v. Gbagbo, Warrant of Arrest for Laurent
Koudou Gbagbo, de 23 de noviembre de 2011, para. 10.

52

DCC Lubanga, de 29 de enero 2007, para. 348 con abundantes referencias de la doctrina. Asimismo, DCC
Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 526; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo 2012, paras. 1003-
 1006. De la misma opinión en la doctrina, WERLE, «Individual criminal responsibility», p. 962, «Such an
essential contribution to the realization of the common plan can be rendered in the course of the
physical perpetration of the crime, but also by planning or otherwise organizing the actual
commission of the crime». Negrita añadida.

53

DCC Lubanga, de 29 de enero 2007, para. 348; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 526.
Critica este planteamiento, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», p. 521, considerando, con
razón, que la intervención en fase ejecutiva de los coautores no se deriva de lo dispuesto en la norma,
sino que ello proviene de la aplicación de la teoría del dominio del hecho y de si puede entenderse que
posee tal dominio aquel que actúa en fase preparatoria; en el mismo sentido crítico, AMBOS, Treatise, p.
153

54

Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 984.

55

Así, DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 347; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para.
525; DCC Muthaura/Kenyatta/ Hussein Ali, de 23 de enero de 2012, para. 404

56

En el ámbito de la doctrina romano-germánica, la idea de la capacidad de continuar o impedir el suceso

lesivo en la coautoría está presente en MAURACH ( Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil: Ein Lehrbuch, 4.ª
ed., C. F. Müller, Karlsruhe, 1971 (= AT4), p. 517). Asimismo, Roxin considera que los coautores «solo
pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno, por separado, puede anular el plan
conjunto retirando su aportación; en esa medida cada uno tiene el hecho en sus manos»; véase ROXIN,
Autoría y dominio del hecho, p. 308. El propio ROXIN vuelve a tematizar en líneas sucesivas sobre el
extremo referido a la capacidad de continuar o impedir el hecho delictivo sobre la base del
planteamiento de MAURACH, y resalta que ello concuerda con el dominio funcional del hecho por él
sostenido, en tanto que cada coautor, de no haber cumplido su parte en sede ejecutiva (...) habría
anulado todo el plan (pp. 343-344). Asimismo, en otro momento del razonamiento, ROXIN dispone que en
el jefe de la banda de contrabandistas que imparte por teléfono las órdenes a los concretos grupos
operativos (ejemplo de MAURACH) es también coautor porque «toda la empresa caería en la confusión y
fracasaría si la «central del mando» se viniera abajo de repente» (p. 311), debiendo entender que, en este
caso, para ROXIN sí concurre efectivamente un aporte de dirección en fase ejecutiva del jefe de la banda,
donde, adicionalmente, este puede desmontar el plan por completo. Véase al respecto la crítica de
GIMBERNAT al planteamiento de ROXIN sobre el desbaratamiento del plan como rasgo característico de la
coautoría, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, pp. 147 y ss., poniendo de manifiesto que puede haber
contribuciones de participación asimismo esenciales, y que además dicha operación plantea un juicio
hipotético de compleja resolución. A juicio de GIMBERNAT, la posición de ROXIN sobre el desbaratamiento del
plan debería, en consecuencia con su propia posición, conducir a la admisión de la coautoría de quien
 actúa en fase preparatoria. En el mismo sentido, siguiendo la crítica de GIMBERNAT, se ha pronunciado DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, p. 674. Al planteamiento de GIMBERNAT, GÓMEZ BENÍTEZ ( TJD, p.
538) le reprocha que la teoría de los bienes escasos, propuesta para diferenciar los cómplices de los
cooperadores necesarios, también incurre en juicios hipotéticos. Críticos, en todo caso, con la idea del
desbaratamiento del plan, por ejemplo, Lesch, «Gemeinsamer Tatentschluß als Voraussetzung der
Mittäterschaft?», en Jura, 1, 2000, pp. 75-76; JAKOBS, Injerencia y dominio del hecho, pp. 81-84; también,
KINDHÄUSER, «Cuestiones Fundamentales de la coautoría» (trad., Cancio Meliá), en RP, 11, 2003, p. 56. Véase
asimismo sobre este mismo extremo, y en relación con la posición de la Corte, GIL GIL, «Imputación de
crímenes internacionales», pp. 540 y 541 con interesantes referencias.

57

Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 1000.

58

DCC Lubanga, de 29 de enero 2007, para. 330; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 1003.

59

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 526. También DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de
2012, para. 306.

60

Cfr., por ejemplo, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 310, 325 y ss.; EL MISMO, LK-StGB11, § 25, n.m.
154; EL MISMO, AT II, 25/198; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, C.H. BECK, München, 1977, p. 66-70; Bloy,
Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 196 y ss.,
RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, pp. 102 y
ss.; Bottke, Täterschaft und Gestaltugsherrschaft, pp. 88 y ss.; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español:
Parte General III: teoría jurídica del delito /2, pp. 224-225; QUINTERO OLIVARES, PG4, pp. 648-649; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, p. 672 y ss.; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del
coautor, pp. 352, 372-375; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización
típica, Edisofer, Madrid, 2001, pp. 234-235; BOLEA BARDÓN, La cooperación necesaria: Análisis dogmático y
jurisprudencial, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 37, 43-50; GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, pp. 133-134. No obstante, EL
MISMO, «El Dominio del Hecho en la Autoría», p. 110, advierte que para afirmar la coautoría del jefe de la
banda basta con que estos actualicen «la función directiva u organizadora» en la fase de ejecución (p.
111). Así pues, resulta obvio que, en esos escenarios, ya no es necesario una contribución esencial
durante la ejecución, sino solo la dirección del hecho en fase ejecutiva, por lo que es innegable que se
introduce una notable matización que afecta –se quiera o no– al entendimiento tradicional de aporte
esencial del coautor en sede ejecutiva; asimismo y en un sentido próximo, MIR PUIG ( PG9, 15/13-14). Cfr.
no obstante la crítica de ROXIN a la calificación como coautor del jefe de la banda si no ha actualizado su
contribución en fase ejecutiva, puesto que, en realidad, para ROXIN, este es un caso que podría resolverse
aplicando la autoría mediata por el dominio de la organización, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp.
330-331; EL MISMO, AT II, 25/210. A esta misma conclusión llega también BOLEA BARDÓN, La cooperación
 necesaria, p. 48, nota 70. Recientemente GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ ha reconocido que podría admitirse la
coautoría en relación con los crímenes competencia de la CPI, «atendiendo al elemento sistemático que
requiere esta macrocriminalidad entendiendo que resulta recomendable y perfectamente justificado
acoger un concepto de coautor que valore, en igual medida, la ejecución de los diversos hechos
individuales y la organización o facilitación del contexto en el que estos se producen, puesto que se trata
de un elemento que asimismo integra el injusto», véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, « Joint criminal Enterprise », p.
465. Cursiva añadida.

61

En contra de exigir que la contribución del coautor se realice durante la fase ejecutiva en Alemania, por
ejemplo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11.ª ed., de Gruyter, Berlin,
1969, p. 110; MAURACH, AT4, p. 659; JAKOBS, AT2, 21/40-21/48-49, puesto que para este autor lo esencial de la
coautoría es la configuración del hecho o, al menos, la configuración conjunta del mismo ( AT2, 21/48);
JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 680; STRATENWERTH, AT4, 12/94; OTTO, AT7, 21/61 haciendo hincapié en la necesaria
valoración de la intervención del sujeto, aún en fase ejecutiva, en la consecución ( Verwirklichung) del
hecho y su posición ( Stellung) en el centro de la organización, sobre todo en el ámbito de la delincuencia
económica. En España, MUÑOZ CONDE, «Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada», en Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p.
156; EL MISMO, «¿Dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder en organizaciones no
desvinculadas al derecho?» en Revista Penal, 6, 2000, p. 113; EL MISMO, «¿Cómo imputar a título de autores
a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la
delincuencia organizada y empresarial?» en, AA.VV., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal
y en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 512 y ss.; PÉREZ CEPEDA, «Criminalidad en la empresa.
Problemas de autoría y participación», en Revista penal, nº9, 2002, pp. 116-117; MARÍN DE ESPINOSA,
Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 140-141; GARCÍA CAVERO, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley,
Lima, 2008, pp. 571-572.

62

Véase en Alemania, STRATENWERTH , AT4, 12/94; JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 680 y nota 26 con posteriores
referencias. En España, cfr., GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría», p. 112, quien considera
que «en numerosos casos el «organizador» sigue «dirigiendo» la realización del hecho, aun cuando no
llegue a realizar acciones de ejecución en el sentido objetivo formal (...) por lo que su dominio funcional
del hecho queda actualizado en fase de ejecución, y no existiría inconveniente teórico alguno en
ordinarle, por tanto, entre los coautores». Asimismo, y sin aceptar los planteamientos del dominio de
hecho, también MIR PUIG, PG9, 15/14, estimando que el título de coautoría del jefe de la banda podría
fundamentarse siempre que este conozca «la totalidad del plan y los demás no sean sino piezas parciales
(...) si sigue controlando el hecho a distancia y no deja en manos de otro u otros su dirección última».

63

Especialmente interesante a este respecto es el matiz que introduce Stratenwerth (AT4, 12/93) cuando
afirma que «con respecto a si un aporte al hecho fue esencial «en el estadio de ejecución» no puede
basarse en el momento en el cual este es prestado, sino solamente en la forma en que siga repercutiendo
 durante la ejecución». Ello enlaza perfectamente con un dominio funcional del hecho actualizado en
sede de ejecución, aunque el aporte no sea realizado en sentido objetivo-formal en esa concreta fase.
Crítico sobre ello, expresamente, ROXIN en la medida que este entiende que ese mismo poder de seguir
repercutiendo ( wirken weiter) en el hecho delictivo, puede predicarse del inductor y los cómplices,
además de no poder fundar un verdadero dominio sobre el hecho, sin actualización del aporte en la
ejecución del delito, ROXIN, AT II, 25/206.

64

JAKOBS, AT2, – 21/48, considerando que «la configuración del hecho son, pues, la organización del autor,
del objeto del hecho, de la medida de su lesión, del medio y, en su caso, otras circunstancias
pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo» (21/49); EL MISMO, «La intervención delictiva» (trad.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES) en CPC, núm. 85, 2005, pp. 84-85, afirmando que la ejecución es un concepto
normativo y que ello está conectado con la existencia de una competencia por las consecuencias, de
modo que siempre que el sujeto sea competente respecto a la configuración del hecho, habrá autoría se
actúe en sede ejecutiva o no; de otra opinión, sin embargo, ROXIN, AT II, 25/209. La alternativa que
preconiza Roxin para los supuestos del Bandenchef (Jefe de la banda), véase, ROXIN, AT II, 25/210, es acudir
a la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización propio de la criminalidad organizada, o
a la autoría mediata clásica cuando medie coacción, o incluso admitir coautoría allí donde el agente
actualice su contribución al global sin estar presente en los hechos, desde la distancia (p. ej.
telefónicamente); sin embargo –a juicio de ROXIN– habrá una conducta de participación del jefe de la
banda como inductor, cuando las directrices emitidas por él puedan ser desarrollas de forma libre por el
subalterno ( freiwillige Befolgung seiner Anweisungen).

65

GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, pp. 139-140, resaltando que en la coautoría no
debe dársele al acuerdo previo una importancia excesiva, entre otras razones, porque también puede
concurrir en otras formas de intervención.

66

GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, « Joint criminal Enterprise», p. 463.

67

En el mismo sentido, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», pp. 541-542, quien rechaza
expresamente que el dominio funcional del hecho sea un buen criterio para determinar la coautoría,
siendo en todo caso muy crítica con la falta de exhaustividad general de la Corte a la hora de
fundamentar sus posiciones, pp. 533 y ss., passim.

68

Véase JAKOBS, AT2, – 21/48, 21/59 que alude a un dominio de la configuración del hecho delictivo como
 rasgo fundante de la coautoría; sobre la capacidad de configuración como rasgo consustancial en la
coautoría, cfr. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, pp. 358-360. Esta última autora se
ha pronunciado, recientemente, sobre la forma de entender la coautoría en el marco del Estatuto de
Roma y ha estimado que «el criterio del dominio del hecho derivado de la «configuración del sistema o
del contexto» en el que se produce el delito (...) serviría para imputar responsabilidad como coautor a los
líderes políticos o militares, cuando estos proporcionen la logística de la operación (diseño, desarrollo,
infraestructura, equipamientos, provisión de medios, etc.), y siempre que concurran además los
elementos que permiten su imputación subjetiva», vid., GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, « Joint criminal Enterprise»,
pp. 465-466.

69

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 349-360.

70

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 361-365.

71

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 366-367.

72

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 527. Asimismo, DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero
de 2012, para.333.

73

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 352.

74

Esencial al respecto, DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, paras. 358-359; DCC Mutthaura/Kenyatta,
de 23 de enero de 2012, para. 411; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 1011.

75

Cfr. WEIGEND, «Intent, mistake of law, and co-perpetration», pp. 481-482, «According to that statutory
definition, a person has intent when «that person means to cause that consequence or is aware that it
will occur in the ordinary course of event». The Chamber draws a clever connection between this
formula and a situation in which «intent and knowledge» can simply be inferred from the perpetrators
´s taking the offensive action: when the objective risk of bringing about the objective elements of the
 offence is «substantial» –which the Chamber equates with an expectation that the result will occur «in
the ordinary course of events»– and the offender knows this, his intent can be inferred from the fact that
he nevertheless carried out the action as planned».

76

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, paras. 361 y ss.; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, paras.
533-537; DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, paras, 351, 371; también DCC Ruto/Kosgey/Sang, de
23 de enero de 2012, para. 333; Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, paras. 1012-1013.

77

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 533.

78

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 537.

79

Ambos, «The First Judgment», p. 140, y nota 172 con referencias sobre la doctrina alemana y británica
que exigen que el acuerdo común tenga, más o menos, por objeto la comisión de un delito concreto.

80

Lubanga, Verdict, de 14 de marzo de 2012, para. 986, «Hence, in the view of the Majority, the mental
requirement that the common plan included the commission of a crime will be satisfied if the co-
perpetrators knew that, in the ordinary course of events, implementing the plan will lead to that result».

81

Por todos, MIR PUIG, PG9, 15/20.

82

Así, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, p. 264.

83

España, SSTS 268/2012, de 12 marzo (RJ 2012, 4643); 1500/2002, de 18 de septiembre (RJ 2002, 8151);
1326/1995, de 21 diciembre (RJ 1995, 9438); 2159/1994, de 7 diciembre (RJ 1995, 564); 1804/1994
de 18 octubre (RJ 1994, 8022); 780/1993, de 31 marzo (RJ 1993, 2943); Alemania, BGH, 16-4-93. Sobre
ello véase GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, p. 265, con ulteriores referencias;
 CANCIO MELIÁ/ GARROCHO SALCEDO, Participation in Crime, Spain, en REED/BOHLANDER, (eds.) Participation in
crime, Ashgate, Farnham (England), Burlington (USA), p. 407.

84

DCC Lubanga, de 29 de enero de 2007, para. 366-367; DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para.
351; DCC Katanga, 26 de septiembre de 2008, paras 538-539; DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de
2012, para.333, aunque las dos últimas resoluciones se refieren a un supuesto de «coautoría mediata»
por lo que se exige consciencia de los coautores de las circunstancias que les permiten dominar el
crimen, conjuntamente, por medio de otros.

85

DCC Lubanga, de 26 de enero de 2007, para. 366-376; DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para.
539. DCC Bemba Gombo, de 15 de junio de 2009, para. 371.

86

Las formulaciones en francés e inglés de este extremo del artículo 25.3 A) ECPI rezan respectivamente: «
commet un tel crime ou par l'intermédiaire d'une autre personne, que cette autre personne soit ou non
pénalement responsible »// « commits such a crime, through another person, regardless of whether that
other person is criminally responsible ».

87

Ibídem.

88

Corrigendum DCC Abdallah Bamba/Saleh Jerbo, de 7 de marzo de 2011, para. 125, «Only if the Chamber
finds that there are no substantial grounds to believe that either Abdallah Banda or Saleh Jerbo are
responsible as co-perpetrators for one or more of the crimes charged by the Prosecutor will it analyse
the evidence with a view to ascertaining whether there are substantial grounds to believe that either or
both of the suspects committed the crimes set out in the DCC through their subordinates, as indirect co-
perpetrators».

89

OLÁSOLO ALONSO, Ensayos, p. 160. A esta clasificación también se ha unido también, Ambos, Treatise, p. 157.

90

A este respecto AMBOS señala que lo esencial en estos escenarios es que las dos organizaciones hayan
 planificación conjuntamente el ataque, más allá de la ejecución conjunta del crimen; Ambos, Treatise, p.
158.

91

Por primera vez ello fue puesto de relieve en la DCC contra Katanga, de 26 de septiembre de 2008, paras.
497 y ss. Muestra en la doctrina serias reticencias a la forma en que la CPI ha acogido la teoría de ROXIN,
sobre el dominio de la organización, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», p. 526,
estimando que la incorporación de una comisión a través de otro penalmente responsable en el Estatuto
de Roma no tiene por qué obligatoria y automáticamente fundamentarse en la teoría propuesta por
ROXIN, criticando asimismo la falta de evidencias presentadas que pongan de manifiesto que dicha teoría
es aplicada por las jurisdicciones nacionales de los Estados signatarios del Estatuto.

92

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 501 y 510. Ello ha sido igualmente resaltado en la DCC
contra Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, para. 289. En el mismo sentido, por ejemplo,
JESSBERGER/GENEUSS, «On the application of a Theory of Indirect Perpetration», p. 869.

93

Véase DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, paras. 502, 504 y 510. Los precedentes enunciados son:
la sentencia del Tribunal Supremo alemán en el caso de los disparos del Muro (BGHSt 40, 218 y ss.), la
decisión de la Sala de apelaciones de Argentina en el caso de las Juntas Militares (Caso núm. 13/84, chp.
7/5), la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Perú en el caso Fujimori (caso núm. 5385-200, de 14
de diciembre de 2007), la decisión de la Corte Suprema de Chile de 12 de noviembre de 1993, la STS de
España 1360/1994, de 2 de julio (RJ 1994, 6416) (caso Alcalde de Mancha Real).

94

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 500, 506-508, haciendo referencia a los casos Stakic
(TIPY) y Gacumbitsi (TPIR).

95

La utilización de estos precedentes ha sido criticado en la doctrina, por ser poco ejemplificativos, al solo
poder mencionar cinco casos; cfr. WEIGEND, «Perpetration through an Organization», p. 105; MANACORDA/
MELONI, «Indirect perpetration versus Joint Criminal Enterprise», p. 170; GIL GIL, «Imputación de crímenes
internacionales», p. 526.

96

En el mismo sentido, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», p. 526. Sobre el estado de la
jurisprudencia española aplicando la autoría mediata en aparatos organizados de poder, véase, por
 ejemplo, el estudio de GIL GIL, «La autoría mediata por aparatos jerarquizados de poder en la
jurisprudencia española», en ADPCP, T. LXI, 2008, pp. 53-88.

97

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 505.

98

Véase sobre el Juicio de las Juntas, MALARINO, «El caso Argentino», en AMBOS (coord.) Imputación de
crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado, 2.ª ed., Bogotá, 2009, pp. 39-70;
Asimismo, MUÑOZ CONDE/OLÁSOLO, «La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder en América Latina y España: desde el juicio de las Juntas Militares Argentinas
hasta los cargos contra Abimael Guzmán, Alberto Fujimori, y los líderes políticos colombianos
vinculados al paramilitarismo», en RP, 27, 2001, pp. 178-181.

99

Cfr. sobre ello, por ejemplo, MUÑOZ CONDE/OLÁSOLO, «La aplicación del concepto de autoría mediata», p.180.
Sin embargo, debe señalarse que la jurisprudencia argentina actual, que acoge la teoría del dominio del
hecho, ha calificado en otras ocasiones a los dirigentes como coautores (caso Floreal Avellaneda) en vez
de considerarlos como autores mediatos. En todo caso, obsérvese como el título de imputación en ambos
casos es el de la autoría, y no el de la participación, a pesar de que la figura del inductor y la del cómplice
necesario son sancionadas con la misma pena que los autores conforme al art. 45 del CP argentino.

100

Sobre el estado de la jurisprudencia en Chile, Perú, y Alemania, y la forma de fundamentar la condena

del dirigente de las organizaciones, cfr. solo, AMBOS (coord.) V.V.A.A., Imputación de crímenes de los
subordinados al dirigente. Un estudio comparado, 2.ª ed., Bogotá, 2009.

101

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 508; DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012,
para. 289.

102

DCC Katanga, de 26 de enero de 2008, para. 510. De acuerdo con este argumento MANACORDA/ MELONI,
«Indirect perpetration versus Joint Criminal Enterprise, p. 174.

103
 Colombia: Caso Yamid Amat: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 8 de
agosto de 2007; Caso Belén de los Andaquíes: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, de 23 de febrero de 2009. Uruguay: Caso Juan M.ª Bondaberry, ex presidente de Uruguay (1972-
1976), sentencia de 9 de febrero de 2010;

104

Colombia: Caso Á. García Romero: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) de
23 de febrero de 2010; Caso Luis Alfonzo Plazas Vega (Primera Instancia): Sentencia del Juzgado Tercero
Penal del Circuito Especial de Bogotá de 9 de junio de 2010; Caso Jorge Noguera Cotes: Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) de 14 de septiembre de 2011. Perú: Caso Abimael
Guzmán (Líder de «Sendero Luminoso», Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 14 de diciembre de
2007, confirmando la sentencia de 13 de octubre de 2006 del la Sala Penal Nacional); caso Fujimori,
Sentencia de la Sala Especial de Corte Suprema de Justicia, de 7 de abril de 2009. Chile: Coautoría
mediata: Caso José Manuel Contreras y Coronel Pedro Espinosa, Sentencia de primera instancia dictada
por la Corte Suprema de Chile, de 12 de noviembre de 1993; Argentina: Caso Echecolatz, sentencia de la
Corte Suprema Argentina, de 18 mayo de 2007.

105

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 275 y ss.; BLOY, «Grenzen der Täterschaft», pp. 440-441;
STRATENWERTH, AT4, 12/65.

106

Abogan por la coautoría en la doctrina alemana, por ejemplo, JAKOBS, AT2, 21/103; El mismo, «Mittelbare
Täterschaft», p. 27; EL MISMO, «Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori», ZIS, 11/2009, pp. 574,
575, fundamentando el título de autoría de Fujimori sobre la base de los delitos de infracción de
deber/competencia institucional, en coherencia con sus propios postulados, y prescindiendo por tanto de
los delitos de organización, o de dominio que conducirían a la aplicación de autoría mediata en aparatos
o a la coautoría; JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 670; OTTO, AT4, 21/92; El mismo, «Täterschaft kraft
organisatorischen Machtapparates», en Jura, 2001, pp. 753 y ss.,758. En la doctrina española, MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, PG8, pp. 450-451, no rechaza expresamente la posible concurrencia de una autoría
mediata en supuestos de aparatos organizados de poder, pero ve muy reducido su ámbito de aplicación,
abogando, con carácter general, por un criterio de coautoría; ROBLES PLANAS, La participación en el delito, p.
271. En el ámbito de la empresa apuestan abiertamente por una coautoría, MUÑOZ CONDE, «¿Dominio de la
voluntad», pp. 110, 111; SCHÜNEMANN, «Responsabilidad penal en el marco de la empresa», pp. 18-19; GÓMEZ-
JARA DÍEZ, «¿La coautoría como fundamento de la responsabilidad», pp. 191-210; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho
penal de la empresa, p. 222. En la doctrina argentina, RIGHI, Derecho penal, parte general, ABELEDO PERROT,
Buenos Aires, 2007, p. 387.

107

Así, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice p. 189; RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff, pp. 87 y
ss., negando la existencia de un auténtico dominio del hecho del hombre de atrás, a pesar de la alta
 probabilidad existente de que el ejecutor cumpla con su orden, lo cual, sin embargo, no podría sustituir
al dominio efectivo del hecho en el supuestos concretos, al descansar la realización del hecho delictivo
en las manos del ejecutor; KÖHLER, AT1, p. 510; ROTSCH, «Die Rechtsfigur des Täter hinter dem Täter bei der
Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf
wirtschaftliche Organisationsstrukturen», en NStZ 1998, p. 492 y ss.; El mismo , «Täterschaft kraft
Organisationsherrschaft?», en ZStW 112, 2000, pp. 561-562; EL MISMO, «Neues zur
Organisationsherrschaft», en NStZ 2005, p. 14 y ss.; HERZBERG, «Mittelbare Täterschaft in formalen
Organisationen», en AMELUNG (eds.) Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten
in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft uns Gesellschaft, ProUniversitate, Sinzheim,
2000, pp. 39 y ss.; EL MISMO, «La sentencia Fujimori. Sobre la intervención del superior en los crímenes de
su aparato de poder», en AMBOS/MEINI, La autoría mediata. El caso Fujimori, Ara Editores, Lima, 2010, pp.
112 y ss. passim; ZACZYK, «Die «Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate» und der BGH», en
GA 2006, p. 414. En contra de la calificación del sujeto de atrás como inductor, por ejemplo, Roxin,
«Dirección de la organización», p. 56. Véase asimismo la respuesta de ROXIN a la posición de HERZBERG, que
apuesta por una figura de inducción, ROXIN, «Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg», en
AMELUNG (eds.) Individuelle Verantwortung, pp. 55-56; MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», en
GA, 1996, p. 272; JAKOBS «Mittelbare Täterschaft», en NStZ, 1995, p. 27; Ambos, «Tatherrschaft durch
Willensherrschaft», pp. 232-233; SCHÜNEMANN, «Die Rechtsfigur des «Täters hinter dem Täter"» und das
Prinzip der Tatherrschaftsstufen», en FS– F-Ch. Schroeder, C.F. Müller, Heidelberg, 2006, p. 410. En
España, por ejemplo, GÓMEZ BENÍTEZ «El Dominio del Hecho en la Autoría», p. 113, estima que en los
aparatos organizados de poder es preferible aplicar la autoría mediata con respecto a la inducción
porque «muchas veces será muy difícil construir la inducción (...) ya que el hipotéticamente inducido
será un «omnimodo facturus»; en el mismo sentido también, BOLEA BARDÓN, Autoría mediata, pp. 373-375;
FARALDO CABANA, La responsabilidad penal del dirigente, pp. 173-189.

108

HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996, p. 276, estima que los
mandos intermedios no pueden ser inductores y son meros cómplices que traspasan la orden por toda la
cadena de mandos, siendo el último de la cadena el auténtico inductor. Para este autor los hombres de
atrás son cooperadores necesarios o cómplices, rechazando que el dominio de la organización sea un
criterio de autoría, y tampoco inductores en la medida que los integrantes del aparato ya estaban
resueltos a cometer el delito ( omnímodo facturus).

109

DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, para. 292; DCC Mutthaura y Kenyatta, de 23 de enero de
2012, para. 297.

110

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 525.

111
 DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, paras. 510-518; DCC Ruto/Kosgey/Sang, paras. 312 y ss.

112

Por todos, Ambos, Treatise, pp. 156-157.

113

ROXIN, «Dirección de la organización», p. 60.

114

ROXIN, «Dirección de la organización», p. 60. Esta tematización de ROXIN de su propio requisito ha llevado
la doctrina a considerar que con ello se abre una vía de aplicación de esta figura de autoría mediata al
ámbito de la empresa, cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, «¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en
virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas», en CPC, 2006, núm. 88, pp.
137, 141-142.

115

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 272 y ss.

116

Dicho requisito proviene, como ROXIN reconoce expresamente, de las sugerencias de SCHROEDER, SCHLÖSSER y
URBAN, aunque, en realidad, no constituye un presupuesto autónomo, sino que puede deducirse de los
otros tres requisitos mencionados, cfr. ROXIN, «Dirección de la organización como autoría mediata», en
ADPCP, vol. LXII, 2009, pp. 63-64; EL MISMO, «Apuntes sobre la sentencia–Fujimori», pp. 83-85. Crítico con
la inclusión de este cuarto criterio, se muestra por ejemplo AMBOS, quien entiende que la disposición a la
ejecución del hecho, nada indica sobre lo verdaderamente importante en estos supuestos, el dominio de
la organización por parte del sujeto de delante. Vid., AMBOS, «Sobre la «organización en el dominio de la
organización"», en InDret 3/2011, pp. 7-8.

117

Cfr. DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 511-518; DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de
2012, para. 313.

118

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 512.

119

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 513.

120

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 513.

121

En contra de que este elemento, que viene a asegurar la comisión del hecho delictivo, pueda justificar la
calificación de autoría, por ejemplo, MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», pp. 273 y ss.;
Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, p. 89.

122

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 515-517; DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012,
para. 313. Llaman la atención sobre la eventual dificultad probatoria en torno a la extremo dedicado a la
«fungibilidad» del ejecutor en estructuras menos jerárquicas que los aparatos estatales de poder
genuinos, MANACORDA/ MELONI, «Indirect perpetration versus Joint Criminal Enterprise», p. 172.

123

DCC Katanga, para. 518. Resulta muy interesante el razonamiento el SCP II en la confirmación de cargos
contra Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, sobre la situación en la República de Kenia, en la que se
constató que Ruto –jefe de la red que realizó los actos de asesinatos, deportación y persecución contra los
opositores políticos del Partido de la Unidad Nacional (en adelante, PNU)– pagaba salarios o estipendios a
los ejecutores materiales de los delitos, así como les facilitaba munición, alimento y alojamiento durante
sus operaciones; cfr. DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, paras. 320 y ss. En realidad, esta
circunstancia puede ser perfectamente compatible con el ejercicio del control y la autoridad del
dirigente de la organización; el jefe les paga y les procura manutención y, a cambio de ello, los miembros
de la organización le procuran fidelidad y ejecución del plan criminal. También en las organizaciones
mafiosas o en los cárteles de la droga, la organización criminal paga los servicios brindados a sus
miembros y pueden establecerse adicionalmente remuneraciones ex post facto, ante la ejecución
«exitosa» del plan concertado. Por otro lado, en la DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, paras.
324 y ss. se pone de manifiesto como, asimismo, la cohesión de la organización y la subordinación de los
miembros se procuraba a través de un sistema de sanción, donde muchos testigos evidenciaron que la
integración en el grupo era casi obligatoria, en la medida que quien no quisiera recibir pagos, podía ser
visto como un espía de la oposición (para. 324), e incluso podían ser amenazados con lesiones u
homicidio ante la negativa de participar en el plan (para. 325). Este último extremo podría hacer
replantear la cuestión hacia los derroteros de una autoría mediata clásica donde mediase coacción sobre
el ejecutor del delito, de modo que fuese un caso prototípico de dominio de la voluntad con ejecutor
irresponsable, también previsto de forma expresa en el art. 25.3 a) ECPI.
124

Recientemente Ambos ha expresado que las organizaciones criminales no estatales –propias de los
conflictos armados contemporáneos de tipo asimétrico– también serían organizaciones válidas a las que
poder aplicar la teoría del dominio de la organización, a pesar de que el principio de jerarquía, en vez
ser entendido en un sentido de férreo jerarquía formal (aparato burocrático), se diluya en un jerarquía
basada en elementos más débiles, tales como el adoctrinamiento o la afiliación de origen, así como en los
vínculos socio-familiares o fácticos; cfr. AMBOS, «Sobre la «organización en el dominio de la
organización"», en InDret 3/2011, pp. 14, 15, passim, 18. Véase también HERZIG, que alude a la
flexibilización de los criterios del dominio de la organización, tal y como fueron planteados en origen
por ROXIN, efectuada por la SCP I en la DCC de Katanga, aunque estima que ello puede ser una suerte de
«traducción» del modelo de ROXIN a la realidad de la guerra civil en el Congo, sin considerar que ello
perturbe el modelo de forma significativa; HERZIG, «Die Tatherrschaftslehre in der Rechtsprechung», pp.
196-197, 200. Cfr. asimismo con los comentarios de Osiel sobre la desburocratización de ciertas
organizaciones que operan en el mundo actual en relación con las estructuras propias del siglo pasado
altamente burocratizadas, OSIEL, «Banality of Good, Aligning Incentives against Mass Atrocity», en CLR,
2005, pp. 1833-1837. Muestran sus dudas en torno a la aplicabilidad de la teoría de ROXIN a ciertas
estructuras menos burocratizadas y con estructuras más laxas, MANACORDA/ MELONI, «Indirect perpetration
versus Joint Criminal Enterprise p. 171; y también recientemente JAIN, Perpetrators and Accessories, p. 92,
en sintonía con la posición disidente del Magistrado Kaul en torno a la caracterización de la «red» de
Ruto como una organización en el sentido conferido en la teoría del Kontrolherrschaft.

125

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 276-277; EL MISMO, «Dirección de la organización», pp. 59-60,
incorporando matizaciones a su planteamiento inicial, considerando que «el aparato no tiene que
haberse separado del Derecho por completo, sino solamente en el marco de los tipos penales que él
realiza»; EL MISMO, «Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit», en ZIS 7/2006, p. 298; Urban,
Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft: eine Studie zum Konzeption und Anwendbarkeit,
insbesondere im Hinblick auf Wirtschaftsunternehmen, V & R Unipress, Göttingen, 2004, p. 151. A favor de
mantener dicho criterio como elemento constitutivo en este tipo de supuestos, en la doctrina española,
BOLEA BARDÓN, Autoría mediata, p. 370; FARALDO CABANA, Responsabilidad penal del dirigente, pp. 99, 100,
considerando que el requisito de la desvinculación al ordenamiento jurídico es una «característica
constitutiva de los aparatos organizados de poder y sirve como presupuesto al dominio de la
organización», p. 323. Ambas con interesantes referencias en las que apoyan su toma de posición.

126

En contra de este requisito, AMBOS («Tatherrschaft durch Willensherrschaft», pp. 242, 245), entendiendo
que dicho criterio es prescindible para afirmar el dominio de la organización; NÚÑEZ CASTAÑO,
Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, pp. 182-186; MEINI, Responsabilidad penal del
empresario por los hechos cometidos por los subordinado s, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 174-175;
EL MISMO, «La autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori», en ZIS 11/2009, pp.
605-606; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ , Autoría mediata, pp. 200– 202, 237. Críticos con este elemento también,
HERZBERG, «Mittelbare Täterschaft und Anstiftung», pp. 36-37, 57, 59; ROTSCH, « Täterschaft kraft
Organisationsherrschaft?», en ZStW 2000, pp. 553 y ss.
127

ROXIN, «Dirección de la organización», p. 60, afirma que el criterio referido a la desvinculación del
Ordenamiento no exige que el aparato se haya desvinculado del Ordenamiento por completo, sino
«solamente en el marco de los tipos penales que él realiza».

128

DCC Katanga, de 26 de septiembre de 2008, para. 534.

129

DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, paras. 316, 327.

130

DCC Ruto/Kosgey/Sang, de 23 de enero de 2012, paras. 320 y ss.; 324 y ss.

131

DDC Mbarushimana, de 16 de diciembre de 2011, para. 5. No obstante, la SCP decidió finalmente declinar
los cargos concurrentes contra el acusado, siendo este puesto en libertad el 23 de diciembre de 2011.

132

Véase ICC-02/05-01/09-1 Warrant of Arrest under Article 58 Against Omar Hassan Ahmad AL BASHIR y
ICC-02/05-01/09-95 Second Warrant of Arrest for Oman Al Bashir.

133

DCC Muthaura/Kenyatta/Ali, de 23 de enero de 2012, paras. 227-229.

134

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 310, 325 y ss.; EL MISMO, LK-StGB11, § 25, n.m. 154; RENZIKOWSKI,
Restriktiver Täterbegriff, pp. 102 y ss.; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, pp. 369,
372; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa y formas de autoría, p. 235; Bolea Bardón, La cooperación necesaria, pp. 37,
43-50; GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, pp. 133-134 quien exige que, en todo caso, la contribución esencial del coautor
se manifieste en fase ejecutiva; EL MISMO, «El dominio del hecho en la autoría», p. 110; aunque en los
casos del jefes de la banda, basta para afirmar la coautoría que «la función directiva u organizadora se
actualice en fase de ejecución» (p. 111); en el mismo sentido también, MIR PUIG, PG9, 15/13-14.
135

En contra de exigir contribución del coautor en fase ejecutiva, en Alemania, por ejemplo, Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, p. 110; JAKOBS, AT2, 21/40-21/48-49, de forma que para JAKOBS los esencial de la
coautoría es la configuración del hecho o al menos la configuración conjunta ( AT2, – 21/48);
JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 680; STRATENWERTH, AT4, 12/94; OTTO, AT7, 21/61; en España, MUÑOZ CONDE,
«Problemas de autoría y participación», p. 156; EL MISMO, «¿Dominio de la voluntad en aparatos
organizados», p. 113; PÉREZ CEPEDA, «Criminalidad en la empresa», pp. 116-117; MARÍN DE ESPINOSA,
Criminalidad de empresa, pp. 140-141.

136

En sentido crítico, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», p. 533.

137

Cfr., por todos, KUHLEN, «Cuestiones Fundamentales de la responsabilidad penal por el producto», en MIR
PUIG/LUZÓN PEÑA (coord.) Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, J. M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 238; FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación
objetiva, pp. 155 y ss.; PEÑARANDA RAMOS «Autoría y participación en el empresa», p. 164.

138

De acuerdo con ello, SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho
español» en SCHÜNEMANN/FIGUEIREDO DIAS (Coords.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin con ocasión de su doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra,
J.M. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 368-369.

139

Así, PEÑARANDA RAMOS «Autoría y participación en el empresa», en SERRANO PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO (Dir.)
Cuestiones actuales de Derecho penal económico, Colex, Madrid, 2008, p. 163.

140

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, «En los límites de la inducción» en InDret 2/2012, pp. 13-14.

141

Entre otros, JAKOBS, AT2, 21/48, 103; El mismo, «Mittelbare Täterschaft», p. 27; JESCHECK/WEIGEND, AT5, pp.
670, 680; OTTO, AT4, 21/61,92; El mismo,«Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates», en Jura,
2001, pp. 753 y ss.,758; MUÑOZ CONDE, «¿Dominio de la voluntad», pp.110-113.
142

Así, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 275, 310 y ss.; EL MISMO, AT II, 25/198; GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, 133-
134; Bolea Bardón, La cooperación necesaria, pp. 37 y ss. LA MISMA, Autoría mediata, pp. 373-375.

143

Entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, pp. 188-189; RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff, pp. 88-90.

144

En este punto me gustaría rescatar el razonamiento de GIMBERNAT sobre la calificación del hombre de
atrás en supuestos similares a los del genocidio nazi. GIMBERNAT ha defendido que la calificación técnica
que le correspondía a Hitler o Himmler era la de inducción, puesto que, además, esta solución era
satisfactoria en los resultados, ya que el inductor es castigado con la misma pena que el autor material.
Sin embargo, acto seguido GIMBERNAT reconoce que «decir que Hitler y Himmler fueron unos meros
inductores en un delito que, se mire por donde se mire, fue «su» obra, parece –aunque a efectos de
penalidad no tenga trascendencia– poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos
desempeñaron», cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, pp. 188, 189. Anteriormente, ya QUINTANO RIPOLLÉS
dispuso en 1955 ( Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, Tomo I, Instituto de
Ciencias Sociales, Madrid, 1955, p. 201), que «en el genocidio precisamente por tales características de
pluralidad de participación no son de aplicar con todo rigor las normas ordinarias previstas al efecto en
las legislaciones penales comunes, como lo son normalmente para conductas individuales en que la
codelincuencia es, en cierto modo, la excepción y no la regla». Este mismo planteamiento fue enunciado
con respecto al ámbito empresarial y en concreto para los sujetos que ostentan un poder de dirección, en
1995, por SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 369 afirmando que «en el caso de que
el delito responda a instrucciones de estos sujetos (los situados jerárquicamente por encima) que no
intervienen directamente en la ejecución del hecho, o, en todo caso, haya sido provocado o favorecido
por ellos, podría pensarse, en primer lugar, en calificarlos como partícipes (inductores o cooperadores),
para lo que en España se mostraría especialmente apta la figura autóctona de la cooperación necesaria.
Sin embargo, no deja de producir perplejidad la calificación de partícipe para quien domina de modo
esencial el acontecer típico, en la medida que posee toda la información acerca del hecho delictivo,
controla las estructuras en que la comisión del delito tiene lugar y los cauces y medios de la misma».

145

De otra opinión, GIL GIL, «Imputación de crímenes internacionales», pp. 576-577, considerando que la
ausencia de reglas determinadas en el ECPI puede facilitar la sanción del partícipe con la misma pena
que el autor.

146

Cfr. a este respecto y en el mismo sentido, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES quien considera que tras la punición
de la inducción con la misma pena del autor puede que se encuentre el hecho de que, tras el manto de la
inducción, se estuvieran castigando casos de verdadera autoría, al restringirse el ámbito de esta por la
 aplicación de concepciones apegadas a la teoría objetivo-formal, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, «En los
límites de la inducción», p. 9, cursiva en el original. Asimismo –prosigue este autor– las verdaderas
inducciones deberían castigarse con una pena menor a la del autor (p. 11) teniendo en cuenta también
que, en la actualidad, se aprecia una senda «que amplía la autoría allí donde antes había inducción, con
la consecuencia (...) de que donde dicha ampliación no ha sido necesaria, la afirmación de una penalidad
de la inducción idéntica a la autoría, se muestra más que dudosa» (p. 14). Véase dentro de la dogmática
portuguesa la postura de FIGUEIREDO DIAS, «La instigación como autoría. ¿Un réquiem por la «participación»
como categoría dogmática jurídico-penal portuguesa?» en LH-Rodríguez Mourullo, pp. 355 y ss.
considerando que la inducción-instigación debe concebirse como una forma de autoría; también ROXIN ha
planteado la dudosa justificación de castigar la inducción con la misma pena que se le asigna al autor,
ROXIN, «Apuntes sobre la sentencia Fujimori», p. 81, afirmando que «el instigador permanece como una
figura secundaria del evento criminal, cuya contribución es sancionada con la misma pena que el autor
solamente en razón de su carácter causal, y, por cierto, con dudosa justificación»; cfr. también en sentido
parecido, VAN WEEZEL, «Intervención delictiva y garantismo penal», en ZIS 8/2009, p. 442, nota 52.

147

Cfr. la perspectiva de OSIEL, «Banality of Good», pp. 1752 y ss. abogando por un tratamiento de la
responsabilidad penal en escenarios de crímenes masivos muy diverso al empleado normalmente en el
Derecho penal, y poniendo de manifiesto las serias inconsistencias que dicho «traslado automático»
genera. También, MANACORDA/ MELONI, «Indirect perpetration versus Joint Criminal Enterprise», pp. 177-
178.

148

La incompatibilidad de un «autor tras el autor» sobre la base del principio de autorresponsabilidad es

sostenida, por ejemplo, por RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff, p. 89; DIEL, Das Regressverbot als
allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, Peter Lang, Frankfurt a. M., 1997, p. 333.

149

Así, por ejemplo, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, p. 726. Recientemente, EL MISMO, «El dominio de
organización como forma independiente de autoría mediata», en Revista penal, núm. 18, 2006, p. 243; El
mismo, «Dirección de la organización como autoría mediata», en ADPCP, vol. LXII, 2009, pp. 54 y ss.; EL
MISMO, «Apuntes sobre la sentencia–Fujimori», p. 81. En el mismo sentido, por ejemplo, GÓMEZ BENÍTEZ, TJD,
pp. 131; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ , Autoría mediata, pp. 264-267 con interesantes referencias; FARALDO CABANA (
Responsabilidad penal del dirigente, pp. 137-139) entiende que solo cabría coautoría en supuestos donde
el dirigente actualizase su poder de dirección en fase de ejecución, pues, de lo contrario, el sujeto de
atrás no ostentaría un dominio funcional del hecho, y por tanto no podría ser coautor del hecho
ejecutado por el sujeto de delante; en realidad esta autora acaba desechando, con carácter general, la
tesis de la coautoría en supuestos de aparatos organizados de poder.

150

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 726-727; EL MISMO, «El dominio de organización», p. 243; EL MISMO,
 «Dirección de la organización», pp. 54 y ss.; EL MISMO, «Apuntes sobre la sentencia–Fujimori», p. 81. En el
mismo sentido crítico con la tesis de la coautoría, y a favor de la posición de ROXIN, por ejemplo, BLOY,
«Grenzen der Täterschaft», p. 440, aludiendo a la distinta consideración que merecen las relaciones
horizontales y verticales respectivamente. Rechaza también la posible coautoría en virtud de la falta de
resolución común respecto a la realización del delito, Bolea Bardón, Autoría mediata, pp. 375; FERNÁNDEZ
IBÁÑEZ, La autoría mediata, pp. 257-259 con ulteriores referencias doctrinales. En la doctrina alemana
rechaza asimismo la coautoría por la falta de resolución común entre dirigente y ejecutor, sin que sirva
la mera integración o pertenencia al aparato u organización como rasgo de adhesión a la comisión del
hecho para justificar la coautoría, por ejemplo, KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht. Zugleich
ein Betrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, C.H. Beck, München, 2001, pp. 73, 74;
también HEINE, «Täterschaft und Teilnahme in staatlichen Machtapparaten. NS-DDR Unrecht im Vergleich
der Rechtsprechung», JZ, 2000, pp. 925.

151

Maraver Gómez, «Concepto restrictivo de autor», p. 646; EL MISMO, El principio de confianza, pp. 245 y ss.,
con abundantes referencias doctrinales que toman como base el principio de autorresponsabilidad para
delimitar ámbitos de responsabilidad. Este autor toma el principio de autorresponsabilidad para
delimitar normativamente los ámbitos de responsabilidad de cada interviniente y, sobre la base de ello,
ofrecer criterios de distinción de la autoría y la participación, pp. 260-265. Muy resumidamente, para
MARAVER GÓMEZ habrá participación cuando el riesgo atraviese el ámbito de responsabilidad ajeno, o el
sujeto ostente una relación negativa con el riesgo o una relación negativa con el bien jurídico. Por el
contrario, habrá autoría cuando el sujeto ostente una relación positiva con el riesgo (cuando los sujetos
se hallen especialmente vinculados porque generen o dominen conjuntamente el riesgo o formen parte
de un estructura de trabajo o de una estructura organizada), o cuando el sujeto ostente una relación
positiva con el bien jurídico. En sentido parecido, y en relación con la vinculación que une al empresario
y al empleado, Peñaranda Ramos, «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 423; EL MISMO,
«Autoría y participación en el empresa», pp. 184-185.

152

Cfr. la opinión de ROTSCH y WEIGEND que consideran que la opción del autor detrás del autor no está
justificada dogmáticamente, sino que solo obedece a una necesidad político-criminal, Rotsch , «
Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft ?», p. 561; EL MISMO, «Neues zur Organisationsherrschaft», en
NStZ 2005, p. 18; Weigend, «Perpetration through an Organization», p. 101.

153

Sobre el dominio de la organización y el principio de autorresponsabilidad, véase, recientemente, GRECO

«Organisationsherrschaft und Selbstverantwortungsprinzip », en ZIS 2011, p. 9 y ss., p. 11 nota 20, con
multitud de referencias a autores alemanes que ven en la responsabilidad del hombre de delante un
argumento esencial para poder desechar la figura de un «autor tras el autor». En opinión de GRECO, los
partidarios de un principio de autorresponsabilidad como argumento para objetar el planteamiento de
ROXIN en lo que al dominio por organización respecta, fracasan en la medida que, ni el derecho positivo
permite dicho entendimiento, (pp. 12 y ss.) ni es cierto que, en todos los supuestos, este principio no
muestre modulaciones como podría constatarse en los supuestos de coautoría. Sobre ello, GRECO ha
 señalado que los supuestos de coautoría con imputación recíproca de los coautores podrían contradecir
la formulación originaria del principio de autorresponsabilidad y, a su vez, el principio de
autorresponsabilidad podría compatibilizarse con la existencia de coautoría, ya que en ella no hay
imputación de un hecho ajeno al otro coautor, sino la constitución un sujeto total individual (
Konstituierung eines einzelnen Gesamtsubjekts). Con esta argumentación GRECO pretende abrir una puerta
para poder fundamentar la existencia de un «autor tras un autor» plenamente responsable, concibiendo
a la organización como un sujeto total (p. 11). En el mismo sentido, previamente, también FREUND, AT2,
10/87 y ss., afirmando que, en los supuestos de coautoría, y en los de comisión por omisión, el hecho de
que aparezca un sujeto libre y responsable no tiene por qué afectar a la autoría de otro sujeto.

154

Lamentablemente la corrección o incorrección de esta fundamentación no puede ser analizada en esta

monografía de forma exhaustiva.

155

Una panorámica exhaustiva sobre el estado de la cuestión en Alemania puede encontrarse en Schwabb,
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, Lang, Frankfurt, 1996; asimismo, cfr. SOWODA, Täterschaf
und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt, Jura, 8, 1986, pp. 399-410; ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp.
749-758. Con respecto al estado de la cuestión en Derecho penal español, véase, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ,
Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 118-120 (= «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y
formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, pp. 386 y ss.; LUZÓN
PEÑA, Estudios penales, Barcelona, 1991, pp. 233-234; CUERDA RIEZU, «Estructura de la autoría en los delitos
dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho penal español», en SCHÜNEMANN/FIGUEIREDO DIAS (coord.),
Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin con ocasión de su
doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra, J.M. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 368-369; Robles
Planas, Garantes y cómplices, pp. 49-54.

156

Debe recordarse que, tanto Armin KAUFMANN, como GRÜNDWALD y WELZEL sostenían un sistema unitario de
autor con respecto a las omisiones impropias, que hoy en día no es sostenido –si bien entiendo– por
nadie; cfr. al respecto, Schwabb, Täterschaft und Teilnahme, pp. 122-135. Asimismo una parte de la
jurisprudencia alemana ha aplicado la teoría subjetiva para distinguir autoría y participación en
omisiones. Sin embargo esta posición debe considerarse muy minoritaria, por lo que no se efectuará un
análisis de ella en la explicación presente.

157

Por todos, ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 50-51.

158
 JAKOBS, AT2, 7/70, 29/102-106.

159

ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, p. 74; EL MISMO, «Los dos niveles del sistema», pp. 17 y ss.

160

SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por omisión:
fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, pp.
389 y ss.).

161

MARAVER GÓMEZ, «Concepto restrictivo de autor», p. 646; PEÑARANDA RAMOS, «Sobre la responsabilidad en
comisión por omisión», p. 423; EL MISMO, «Autoría y participación en el empresa», pp. 184-185.

162

Así, por ejemplo, KIELWEIN, «Unterlassung und Teilnahmen», en GA, 1955, pp. 226 y ss; JOECKS, §25, en MK
n.m. 236. Crítico con ello se muestra, fundamentalmente, ROXIN ( Autoría y dominio del hecho, pp. 499,
502-503) estimando que el dominio del hecho en la omisión no puede justificar la autoría, en la medida
que la capacidad de evitación del suceso lesivo tampoco es determinante para ello, y que también ciertos
partícipes pueden hacerlo. El argumento es expresado por ROXIN del siguiente modo «el dominio del
hecho real nada tiene que ver con tal «dominio de impedir potencial"»; en el mismo sentido crítico,
RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz,
Göttingen, 1966, p. 146; STRATENWERTH, AT4, 14/7; recientemente también, Mosenheuer, Unterlassen und
Beteiligung, Zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten, Duncker &
Humblot, Berlin, 2009, pp. 186-188, 192, aunque coincide en los resultados por ellos propuestos,
aplicando su teoría del dominio de la inhibición (« Hemmungsherrschaft ») sobre la producción del hecho
preconizada por este autor. Entre nosotros, por ejemplo, GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, p. 608; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
La autoría en Derecho penal, p. 599; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber, p. 52,
estableciendo que «a toda acción de colaboración delictiva sigue por regla general una omisión (...) pero
la capacidad de impedir el resultado no puede dar lugar a otra responsabilidad distinta de la propia
participación».

163

Así, GALLAS, «Anmerkung zum Urteil des BGH von 12.2.52 1 Str. 59/50, en JZ, 1952, p. 372; EL MISMO,
«Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttötung», en JZ, 1960, p. 687-688; KIELWEIN, «Unterlassung und
Teilnahmen», p. 227; RANFT, «Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung», en ZStW, 94,
1982, p. 845; JESCHECK/WEIGEND, AT5, p. 696, nota 62 con posteriores referencias, considerando que hay
complicidad por omisión cuando junto al garante concurra un autor con dominio del hecho, y solo habrá
lugar a autoría por omisión cuando el tercero actuante deje de tener el dominio del hecho; entre
 nosotros, actualmente, RUEDA MARTIN, ¿Participación por omisión? Un estudio sobre la cooperación por
omisión en un delito de acción dolosos cometido por un autor principal, Atelier, Barcelona, 2013, pp. 90-92,
passim, 125, 153, 160.

164

Así, GÖSSEL, en MAURACH /GÖSSEL/ /ZIFT, AT 7, 48/95 y 49/86 y respetivamente.

165

La distinción entre las posiciones de garante de control de fuentes de peligro y las de protección de un
bien jurídico proviene, originariamente, de la propuesta de Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 283; cuestionan el rendimiento de esta formulación de la «teoría de las
funciones» por no explicar el fundamento de la responsabilidad sino presuponerla, por ejemplo, Jakobs,
AT2, 29/27, considerando que «esta ordenación no viene a remplazar la derivación con respecto a su
fundamento jurídico sino que la presupone»; STRATENWERTH, AT, 13/16; PAWLIK, «El funcionario policial como
garante de impedir delitos» (trad. Lerman/ Sancinetti), en InDret 1/2008, pp. 6 y ss. En España se
muestran igualmente críticos con la teoría de las funciones, por ejemplo, HUERTA TOCILDO, Problemas
fundamentales, p. 83; SILVA SÁNCHEZ, «Artículo 11», pp. 470-471; LASCURAÍN SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, p.
28. A este respecto, no obstante, debe añadirse que conviene distinguir entre el fundamento de la
responsabilidad en comisión por omisión y el contenido concreto específico que tenga la posición de
garantía una vez definido su fundamento.

166

SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 377, considerando que cabe distinguir entre autoría y participación en
omisiones cuando, comprobado «el dominio sobre el fundamento del resultado», el dominio del omitente
abarca el resultado directamente o solo por medio del hacer del sujeto. Así, prosigue SCHÜNEMANN, el
dominio sobre el desamparo de la víctima dará lugar a la autoría y el dominio sobre una cosa peligrosa
dará lugar, en cambio, solo a complicidad; EL MISMO, «El dominio sobre el fundamento del resultado: Base
Lógico-objetiva», p. 994; HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht, pp. 257-273; EL MISMO, «Grundfälle zur
Lehre von Täterschaft und Teilnahme», JuS, 3, 1975, pp. 171-174; SEIER, «Der Einheitstäter im Strafrecht
und im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten», en JA, 1990, pp. 342,344; CRAMER, previo § 25, en
SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, 24.ª ed., n.m. 103-105. En la doctrina española, MARAVER GÓMEZ, El principio de
confianza, pp. 261-263, considera que operará la prohibición de regreso cuando el omitente tenga una
relación negativa con el bien jurídico amenazado y/o con el tercero actuante y, por tanto, el omitente
será partícipe del hecho del tercero, no así cuando el omitente tenga una posición de garante de
protección que será autor del delito del tercero.

167

Así, por ejemplo, entre otros, JAKOBS, AT2, 29/27, afirmando que no se pueden extraer consecuencias
sistemáticas de la distinción entre deberes de protección y deberes de vigilancia, dado que el mismo
cometido puede generalmente formularse como función de protección y como función de vigilancia»;
también ROXIN, AT II, 31/160 y ss.; PAWLIK, «El funcionario policial», pp. 6 y ss. con referencias;
 Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, p. 179; KRüGER, «Beteiligung durch Unterlassen an fremden
Straftaten Überlegungen aus Anlass des Urteils zum Compliance Officer», en ZIS 1/2011, pp. 6-7; HAAS,
«Die Beteiligung durch Unterlassen», en ZIS 5/2011, pp. 395-396; BACIGALUPO ZAPATER, «La posición de
garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial», en BACIGALUPO ZAPATER (Dir.)
La responsabilidad penal de las Sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos
de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1994, p. 68; RUEDA MARTÍN, ¿ Participación por omisión?, p. 63.

168

JAKOBS, AT2, 29/101 y ss. y 29/106 y ss.

169

JAKOBS, AT2, 29/106. Asimismo, LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva (trad. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES), Universidad Externado Colombia, Bogotá, 1995, p. 103, afirmando que «a diferencia de los
deberes de garante por competencia por organización, mediante deberes fundamentados en una
institución no puede ser constituida una comunidad normativa que conlleve a la accesoriedad», passim,
105-108; también VOGEL, Norm und Pflicht, p. 282; comparte esta propuesta en la doctrina española,
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber, pp. 183– 193. En contra de esta solución en la
doctrina española, extensible por tanto a todos los defensores de las teoría de la infracción de un deber,
por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p. 292, considerando que «el fundamento sobre el curso causal lesivo,
sobre el riesgo penalmente relevante, no es la causación sino la asunción concreta de la extensión del
propio ámbito de organización a la esfera jurídica ajena»; DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, p. 469
y ss., estimando que las instituciones solo interesan como explicación de cómo un sujeto accede a
gestionar una esfera de competencias; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, p. 57, nota 56, p. 57 abogando
por considerar que la responsabilidad penal siempre debe estar anudada a la libertad de actuar del
sujeto, pareciendo que toda responsabilidad debe generarse a partir de un hecho organizativo. En
sentido crítico en la doctrina alemana, por ejemplo, Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, pp. 181-
182.

170

JAKOBS, AT2, 29/107.

171

JAKOBS, AT2, 29/58; EL MISMO, «La intervención delictiva», pp. 81-84.

172

Por todos, Sánchez –Vera Gómez-Trelles, Delitos de infracción de deber, p. 39. Cfr. la crítica a la posición
de JAKOBS de SCHÜNEMANN, «El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lógico-objetiva», p. 984.
173

JAKOBS, AT2, 29/102.

174

Aquí solo mencionaré cuatro; la posición de CEREZO MIR y la de GÓMEZ BENÍTEZ, que consideran que el
omitente es autor del hecho, salvo que el delito exija condiciones específicas añadidas de autoría que no
reúna el garante, en sintonía con la posición de ROXIN; así Gómez Benítez, TJD, p. 608; CEREZO MIR, Curso de
Derecho penal español, III, Teoría del Delito/2, p. 274. Por su parte, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES se adhiere a
la posición preconizada por JAKOBS, cfr. Sánchez –Vera Gómez– Trelles, Delitos de infracción de deber, pp.
183-193 y MARAVER GÓMEZ que establece una propuesta reconducible a la postura alemana que distingue
autoría y participación en función del contenido de la posición de garante, en la línea de HERZBERG o
SCHÜNEMANN, aunque su fundamentación difiere notablemente de la de estos autores; véase, MARAVER GÓMEZ,
El principio de confianza, pp. 261-263.

175

MIR PUIG, PG9, 14/77.

176

MIR PUIG, PG9, 12/74.

177

SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 121-122. (= «Aspectos de la comisión por omisión:
fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, p.
388).

178

SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por omisión:
fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, pp.
389 y ss.). Muy similar a la posición de SILVA se muestra recientemente, HAAS, «Die Beteiligung durch
Unterlassen», pp. 396-397.

179

SILVA SÁNCHEZ, «Artículo 11», p. 486, nota al pie 109.

180

ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, p. 74; EL MISMO, «Los dos niveles del sistema de intervención en el
 delito», pp. 17 y ss. Comparte esta misma opinión, MONTANER FERNÁNDEZ, «La posible responsabilidad penal
del auditor ambiental», en InDret 2/2012, pp. 21-22.

181

ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 55-60.

182

Cfr. al respecto la postura de JAKOBS, que sostiene que, en los delitos de competencia por organización, la
cuestión de autoría y participación atiende al quantum de configuración del hecho que se rige según el
peso social que tenga la parte configurada en comparación con las otras partes, JAKOBS, «La intervención
delictiva» (trad. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES) en CPC, núm. 85, 2005, pp. 84-85.

183

ROBLES PLANAS, «Los dos niveles del sistema de intervención en el delito», p. 18.

184

PEÑARANDA RAMOS «Autoría y participación en el empresa», pp. 179-185.

185

PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 423; EL MISMO, «Autoría y
participación en el empresa», pp. 184-185. En el mismo sentido, en 2005, MARAVER GÓMEZ, «Concepto
restrictivo de autor y principio de autorresponsabilidad», p. 646 con referencias, estimando que «la idea
es que si los ámbitos de responsabilidad están claramente diferenciados, el comportamiento del tercero
excluye, en todo caso, la relación de autoría y solo hay lugar a una posible responsabilidad basada en la
participación. Si, por el contrario, no existe una clara delimitación de ámbitos de responsabilidad, todos
los sujetos serán competentes o garantes de la evitación del resultado y podrán responder como
coautores». Se aproxima también a estos planteamientos, FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp.
226-227.

186

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 498-499; EL MISMO, AT II, 31/140 y ss. Gran parte de la doctrina
española se muestra contraria al reconocimiento de los delitos de infracción de deber sobre la base de la
vulneración del principio de legalidad; sobre ello véase con referencias, BOLEA BARDÓN, La autoría mediata,
pp. 421 y ss. En contra de este argumento, véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber,
pp. 102-103, estimando que el Derecho penal no puede renunciar a operar a través de criterios abstractos
(como por ejemplo, el de riesgo permitido) y que el mero hecho de que las instituciones positivas no
hayan teniendo un desarrollo más avanzado se debe a la escasa atención prestada por la doctrina, pero
su formulación no atenta contra el principio de legalidad, o, en caso de hacerlo, lo haría en igual medida
 que ciertas instituciones o nociones abstractas con las que opera el Derecho penal contemporáneo.
Acepta esta solución, ROTSCH, Individuelle Haftung in Großunternehmen. Plädoyer für den Rückzug des
Umweltstrafrechts, Nomos, Baden-Baden, 1998, p. 18. Véase asimismo la crítica a la postura de ROXIN de
Haas, Die Theorie der Tatherrschaft, pp. 54 y ss.; Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, pp. 175-176
considerando que en los delitos omisivos de infracción de deber la mera infracción de deber no es un
requisito constitutivo de autoría, ya que a este se oponen ciertas excepciones.

187

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 518-522; EL MISMO, AT II, 31/143-144.

188

RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik, pp. 138 y ss., 146, EL MISMO, previo al § 13, en SK7, n.m. 37 y ss.;
Stratenwerth, AT4, 14/11, 14/20. En España esto es sostenido, por ejemplo, por GÓMEZ BENÍTEZ, TJD, pp. 590,
591, 608, quien considera que la existencia de la posición de garantía es un criterio de imputación de la
autoría; CEREZO MIR, Curso (III), p. 274, quien a pesar de reconocer que cabe distinguir entre autoría y
participación en la comisión por omisión en páginas precedentes, concluye su exposición estimando que
si el sujeto ostenta una posición de garante será autor del delito.

189

Así, GRIMMINGER, Die Allgemeine Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht, p. 63.

190

Así lo afirma, CHIESA, «United States», en REED/BOHLANDER (eds.) Participation in crime, p. 473. En el ámbito
del Derecho penal del Reino Unido, el §8 Accessories and Abettors Act establece que «aquellos que
ayuden, induzcan, aconsejen, o procuren la comisión de un delito, en virtud del common law o de
disposición legal, será imputado, procesado y castigado como el autor del delito» («Whosoever shall aid,
abet, counsel or procure the commission of any indictable offence whether the same be an offence at
common law or by virtue of any act passed or to be passed, shall be liable to be tried, indicted and
punished as a principal offender»).

191

Así, Sullivan «Conduct and complicity: liability based on omission and risk», en CLR, 39, 2008, p.62;
ORMEROD, Smith and Hogan Criminal Law, p. 177; ASHWORTH, Principles of criminal law, pp. 410-411,
haciendo alusión al caso en el que el limpiador del banco omite cerrar la puerta cuando sale, pudiendo
ser condenado como cómplice en el robo del banco; asimismo sobre la necesidad de probar un deber de
actuar para poder responder como partícipe por omisión, ASHWORTH, Principles of criminal law, pp. 411-
412; GRIMMINGER, Die Allgemeine Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht, p. 64.
192

Sullivan «Conduct and complicity», p. 70, «To conclude (...) a finding of complicity can be fairly based on
a mere omission. This will be the case where D's omission encourages or assists P's crime and D intends
to assist or encourage P by way of omission. An inference of intentional assistance or encouragement
will readily be drawn where D fails to perform a legal duty or fails to exercise control over P where
he is empowered and competent to control P. But the presence of a duty or effective control is
presumptive not conclusive». Negrita añadida.

193

En sentido crítico, GRIMMINGER, Die Allgemeine Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht, pp. 64-66.

194

Simester/Sullivan, Criminal law, Theory and doctrine, pp. 204 y ss.

195

§ 2.06. 3) a) iii) MPC: «A person is an accomplice of another person in the commission of an offense if: (a)
with the purpose of promoting or facilitating the commission of the offense, he (...) iii) having a legal
duty to prevent the commission of the offense, fails to make proper effort so to do»

196

Véase DECKER, «The mental state requirement for accomplices liability in American Criminal Law», en
SCLR, 2008-2009, vol. 60, p. 256.

197

Sobre el título de participación ( accomplice) de la madre que no evita lesiones a sus hijos a manos de un
tercero, aunque esta recibe la misma pena que el autor en Derecho estadounidense, KASHYAP, «Looking
abroad to protect mothers at home: a look at complicity by omission domestically and abroad», en BUIJ,
vol. 22, núm. 2, 2004, pp. 426 y ss. Concretamente en este artículo se estudia la sentencia People vs.
Barbara Peters, Nº. 1-90-1561 (1991) en la que se sancionó a una madre con la misma pena que a su
novio, quien, maltratando al hijo, produjo finalmente la muerte del pequeño.

198

Esencial al respecto, ROBINSON, «How command responsibility», pp. 8, passim, 13-14; MELONI, Command
responsibility, pp. 197-199; OLÁSOLO, The criminal responsibility, p. 108.

199
 En el mismo sentido, entre nosotros, SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las empresas y de sus
órganos en Derecho español», pp. 368-370; PEÑARANDA RAMOS, «Sobre la responsabilidad en comisión por
omisión», pp. 412 y ss.; EL MISMO, «Autoría y participación en la empresa», pp. 162 y ss.

200

Sobre ello, cfr. SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, p. 97, señalando que «al contrario de
lo que sucedía tradicionalmente, en la criminalidad actual se observa, cada vez más, un proceso de
distanciamiento entre el momento de aparición fenomenológica del delito y la máxima responsabilidad
del mismo», con posteriores referencias; FEIJÓO SÁNCHEZ, «Autoría y participación en estructuras
complejas», en BAJO FERNÁNDEZ (Dir.) Gobierno corporativo y Derecho penal, Mesas redondas Derecho y
Economía, Ediciones Ceura, Madrid, 2008, p. 194 con referencias doctrinales y jurisprudenciales que
afirman la autoría del sujeto que ostenta el poder de dirección.

201

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 498-499; EL MISMO, AT II, 31/140 y ss. No obstante, ROXIN parece
considerar que la posición de SCHÜNEMANN es la más plausible para explicar la estructura de la comisión
por omisión, cfr. ROXIN, AT II, 32/19.

202

En el mismo sentido acerca del planteamiento de ROXIN, Sánchez –Vera Gómez– Trelles, Delitos de
infracción de deber, p. 59, subrayando que «las incoherencias de este resultado son manifiestas: la
omisión de guardar la pistola da lugar a autoría –sin posibilidad de aminorar la pena– mientras que si lo
que sucede es que la pistola se entrega, se responderá como partícipe».

203

En contra de entender que los delitos de comisión por omisión son delitos de infracción de deber, por
ejemplo, circunscribiendo su crítica en relación con su aplicación en el ámbito empresarial, FEIJÓO
SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp. 229-230.; DEMETRIO CRESPO, Responsabilidad penal por omisión del
empresario, Iustel, Madrid, 2009, pp. 73-80, compartiendo la posición de SCHÜNEMANN que todos los delitos
de comisión por omisión pueden explicarse a partir de la idea de dominio sobre la causa del resultado,
rechazando la clasificación de estos entre los delitos de infracción de deber; véase también EL MISMO,
«Fundamento de la responsabilidad en comisión por omisión de los directivos de las empresas», en
SERRANO PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO (Dir.), Cuestiones actuales de Derecho penal empresaria l, Colex, Madrid,
2010, pp. 28 y ss. En contra de entender la comisión por omisión como un delito de infracción de deber,
recientemente, en Alemania, por ejemplo, KRÜGER, «Beteiligung durch Unterlassen an fremden
Straftaten», p. 2.

204

Este mismo ejemplo es empleado por SCHÜNEMANN para ilustrar su posición sobre el fundamento de la
 comisión por omisión a través de la existencia de un «dominio sobre la causa del resultado» (dominio
que se manifiesta sobre la fuente de peligro o sobre el desamparo de la víctima). Esta posición alcanza la
misma solución que JAKOBS, solo que a través de un fundamentación distinta, sobre la base del «dominio»
y no de la «competencia»; SCHÜNEMANN, «El dominio sobre el fundamento del resultado: Base Lógico-
objetiva», pp. 989-990; El mismo, Grund und Grenzen, pp. 229 y ss.

205

En el mismo sentido, entre nosotros, SILVA SÁNCHEZ, «Artículo 11», p. 448-449, nota al pie 17, y pp. 472– 473;
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, pp. 470-471, passim, 755-756; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices,
pp. 57, 58. Estos autores consideran que, en última instancia, la responsabilidad comisiva (y también la
omisiva) ha de descansar en un comportamiento de organización defectuoso de las competencias
asumidas. De otra opinión, abogando por mantener una competencia institucional ligada al estatus y no
a la competencia fáctica sobre un concreto riesgo o bien jurídico, GARCÍA CAVERO, «La posición de garantía
del empresario: a propósito del caso Utopía», en LH– Rodríguez Mourullo, Civitas, Madrid, 2005, p. 387.

206

Así por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, «Recensión al libro de Claus Roxin», pp. 551 y ss.; EL MISMO, «Causalidad,
omisión e imprudencia», pp. 5 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Comentarios, pp. 450 y ss.; EL MISMO, Estudios sobre los
delitos de omisión, pp. 222 y ss.; DOPICO GÓMEZ-ALLER, «Comisión por omisión», pp. 279 y ss., pp. 285-293; EL
MISMO, Omisión e injerencia, pp. 702 y ss.

SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, pp. 359 y ss.; EL MISMO, «Artículo 11 CP», pp. 457 y ss.

207

SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por omisión:
fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, pp.
389 y ss.).

208

Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por
omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38,
1989, pp. 389 y ss.); EL MISMO, «Artículo 11», p. 486, nota al pie 109; se adhiere a ello, MEINI,
Responsabilidad penal del empresario, p. 364.

209

ROBLES PLANAS, Garantes y Cómplices, pp. 63-64, aunque para este autor la calificación de participación del
omitente no tiene nada que ver con la responsabilidad del actuante, sino con la valoración que la
omisión tiene en el hecho delictivo. Con otra fundamentación, llegando a idénticos resultados, MARAVER
GÓMEZ, El principio de confianza, p. 263, atendiendo a la responsabilidad plena del que actúa cuando el
garante tiene una relación negativa con el bien jurídico.
210

Esta conclusión sería a la que llegarían los partidarios del dominio del hecho en la omisión, así como
aquellos que distinguen entre garantes de control y garantes de protección, donde la violación del deber
de garante del primero, da lugar a conductas de participación (HERZBERG, SEIER, CRAMER). También JAKOBS
podría sostener en estos supuestos una solución de participación, en la medida que para él, en los delitos
de dominio o competencia por organización la cuestión de autoría y participación es de grado, de
configuración del hecho lesivo, por lo que pareciese que, ante el caso descrito, la configuración del hecho
del omitente no debe pasar de una calificación de participación. Esta misma solución favorable a la
participación del omitente es sostenida, entre nosotros, por DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, p.
757; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 263, considerando que, en estos casos, por regla general,
mientras no medie una relación positiva con el bien jurídico ni con el tercero, habrá participación en el
hecho lesivo cuando se tolera que otro tome una cosa peligrosa inserta en su ámbito de competencias;
asimismo, ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 63-64; EL MISMO, « Los dos niveles del sistema», p. 19.

211

Así, por ejemplo, ROXIN, AT II, 31/144; STRATENWERTH, AT4, 14/22; SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de
omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El
ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38, 1989, pp. 389-390.). En contra de ello, y en relación
con la infracción de deberes que provienen de la competencia por institución, JAKOBS, AT1, 29/106
poniendo el ejemplo del funcionario de policía que no impide el acto de inducción de un delito,
considerando JAKOBS que el policía es, no obstante, autor del delito. Para JAKOBS, en relación con los
deberes derivados de una competencia institucional, solo habrá lugar a la participación por omisión allí
donde el obligado no pueda ser autor por no cumplir en su persona todos los elementos de autoría,
coincidiendo al respecto con la doctrina mayoritaria.

212

Ambos, Principios e imputación, pp. 105-107; EL MISMO, «Command responsibility and

Organisationsherrschaft», pp. 136-137.

213

A este respecto debe recordarse que el TPIY ( Orić, TC, para. 305; Orić, AC, para. 21; Blagojević y Jokić, AC,
paras. 280, 282) y el TPIR, ( Nahimana et al., AC, paras. 485-486) establecieron que la responsabilidad del
superior se derivaba del hecho lesivo del subordinado, el cual podía conformar un delito activo u
omisivo, cometido a título de autoría o de mera participación. Véase supra, capítulo II, apartado II, punto
3.

214

Por todos, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 518-522; JAKOBS, AT1, 29/107; STRATENWERTH, AT4, 14/11,
14/21; SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre los delitos de omisión, pp. 123-124 (= «Aspectos de la comisión por
 omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», en CPC, 38,
1989, pp. 389 y ss.).

215

Esta problemática no es desconocida en Derecho inglés; a este respecto cfr. la polémica del caso Cogan
and Leak (1975) 1 QB 217 (CA) en JAIN, Perpetrators and Accesories, pp. 1121-1123, en el que un sujeto
fuerza a su mujer a mantener relaciones sexuales con un tercero, el cual desconoce que su mujer no
había prestado su consentimiento; el marido fue condenado como autor del delito de violación.

216

A este respecto reina prácticamente unanimidad en la doctrina, vid. por todos, MIR PUIG, PG9, 12/73;
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, p. 106; ROBLES PLANAS, Garantes y Cómplices, p. 76; MARAVER GÓMEZ,
El principio de confianza, pp. 260-261. Una opinión contraria es sostenida por RUEDA MARTÍN, ¿Participación
por omisión?, p. 132, nota 237, quien entiende que el garante del control de una persona no responsable
no puede ser autor pues es el inimputable (la autora hace alusión al enfermo mental que incurre en un
error de prohibición) actúa sin culpabilidad pero no excluye la tipicidad y la antijuridicidad, por lo que
la conducta del omitente es de participación y no de autoría.

217

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 260-261.

218

ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 76-77, haciendo referencia a la obra de FREUND, Erfolgsdelikte und
Unterlassen, 1992, p. 251.

219

Cfr. con respecto a la responsabilidad penal del empresario o de los órganos de dirección de la empresa,
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, pp. 89-90, 95 estableciendo que la posición de garantía del
empresario proviene de su poder de control sobre instrumentos o productos peligrosos de la empresa (
Gefährliche Betriebsmittel oder Betriebsprodukte) o en virtud del poder de dirección o mando (
Befehlsgewalt) sobre los empleados; SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 371,
afirmando con respecto al dirigente de la empresa que ese sujeto «asume frente al entorno de su ámbito
organizativo un compromiso de contener los riesgos para bienes jurídicos que puedan dimanar de las
personas o cosas que se encuentran sometidos a su dirección». Cursiva añadida. También FRISCH,
«Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa.
Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo»», en
MIR PUIG/LUZÓN PEÑA (coord.) Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, afirma que «quien ejerce con pretensiones de duración el poder
de organización puede hacerlo únicamente bajo la condición de que con ello se hace especialmente
 responsable de que del ejercicio de estas relaciones no se deriven peligros para los bienes jurídico de
terceros (p. 113), agregando posteriormente que «si el propietario u órgano directivo se sirven de otras
personas para la realización de las distintas funciones de tal modo que no se produzca por causa de ella
ninguna lesión de bienes jurídicos, esto implica también la obligación de actuar también
posteriormente» a pesar de eventuales delegaciones (pp. 116-117). Dudoso sobre la posibilidad de
admitir deberes de control sobre personas responsables (incluso siendo estos los subordinados),
considerando que ese deber de vigilancia solo procede en los casos en los que el tercero sea un
inimputable (menores de edad-enfermos mentales) MIR PUIG, PG9 12/73.

220

Defienden en la doctrina, expresamente, el título de autor del superior o el empresario con respecto a los
delitos cometidos por los subordinados, por ejemplo, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, pp. 324-325, 328-
330, haciendo alusión a un grupo particular de casos donde el sujeto es garante de controlar no fuentes
de peligro sino a terceras personas peligrosas. Dichas personas peligrosas pueden ser incapaces
(incapacidad connatural total) o pueden tener una incapacidad parcial, cuyo paradigma –según
SCHÜNEMANN– es la relación entre el superior y el subordinado; SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las
empresas», pp. 370 y ss., considerando que «el dominio de estructuras, de los medios, del modo de
configurarse el hecho típico, la estructura jerárquica, pueden permitir la imputación al superior de una
autoría mediata kraft Organisationsherrschaft », cursiva en el original; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad
penal del fabricante por defectos de sus productos, Barcelona, 2001, pp. 262-263; PEÑARANDA RAMOS «Sobre la
responsabilidad en comisión por omisión» p. 422; EL MISMO, «Autoría y participación en el empresa», p.
184, estableciendo que cuando los sujetos que ocupan los niveles superiores de la estructura empresarial
«omiten evitar el hecho delictivo que el subordinado cometa, incluso de forma plenamente responsable,
en el ámbito de la actividad de la empresa, ha der ser en principio considerados autores (...) y no
cómplices o cooperadores de ese delito»; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, p. 73, estima que, en el
ámbito de la estructuras organizadas jerárquicamente, «el delegante retiene unas competencias cuyo no
ejercicio comportará la responsabilidad a título de autor en comisión por omisión pese a que sea el
delegante quien activamente lleve a cabo los correspondientes actos ejecutivos»; véase asimismo, EL
MISMO, «Los dos niveles del sistema de intervención», p. 18; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa,
pp. 226-227, considerando que a los dirigentes de las empresas en virtud de su competencia se les puede
imputar directamente el hecho cometido por los subordinados y no habrá problemas en afirmar la
autoría. Cfr., no obstante, la posición de MIR PUIG, PG9, 12/73 quien considera que debe negarse una
eventual posición de garante de control o vigilancia sobre personas responsables, incluso en el seno del
Ejército. Dicha función de vigilancia solo puede predicarse –a juicio de este autor– con respecto a
menores irresponsables, enfermos mentales peligrosos o delincuentes peligrosos. Cursiva añadida. Aquí
puede localizarse una aporía, en la medida que los delincuentes por muy peligrosos que sean siguen
siendo personas libres y responsables desde el punto de vista jurídico-penal, y no se entiende cómo
puede negarse esa función de vigilancia de ciertas personas sobre personas responsables y afirmarse
sobre un delincuente peligroso, cuando este no sea encuadrable entre los sujetos inimputables referidos
por MIR PUIG en su razonamiento. En este punto, además, debe advertirse que existen preceptos en el CP
(art. 176 CP, y 651 bis CP) que asignan la responsabilidad al superior jerárquico de los crímenes
cometidos por los subordinados responsables, por lo que la perspectiva de MIR PUIG, en este concreto
punto, debe, de lege lata, ser matizada.

221
 En este mismo sentido, por ejemplo, ÍÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal del fabricante, p. 263;
PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 423; El mismo, «Autoría y
participación en el empresa», pp. 184-185.

222

Fundamental, PEÑARANDA RAMOS, «Sobre la responsabilidad penal en comisión por omisión», p. 423; EL
MISMO, «Autoría y participación en la empresa», pp. 184-185.

223

Así, sobre las distintas fundamentaciones de la autoría en el ámbito de la empresa, cfr., SCHÜNEMANN,
«Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualización de la
imputación», en ADPCP, vol. LV, 2002, pp. 19, 33; EL MISMO, «Die Rechtfigur des «Täters hinter dem Täter»
und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen», en ZIS 7/2006, p. 307 abogando por un título de coautoría
para el empresario en relación con los hechos delictivos de los empleados; ROXIN, AT II, 25/137-138,
aludiendo a una autoría mediata en virtud de la posición de deber (« mittelbare Täterschaft kraft
Pflichtstellung ») como una forma autónoma de autoría mediata (« eigenständige Form del mittelbare
Täterschaft »); PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión» pp. 422 y ss.; EL
MISMO, «Autoría y participación en la empresa», p.185; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp. 226-
227; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 72-73; EL MISMO, «Los dos niveles del sistema de
intervención», p. 18; MARAVER GÓMEZ, MARAVER GÓMEZ, «Concepto restrictivo de autor y principio de
autorresponsabilidad», p. 646; EL MISMO, El principio de confianza, p. 265 aboga por un título de coautoría,
en la medida que entiende que el garante, en casos de estructuras organizadas, ostenta una relación
positiva con el tercero que impide que opere la prohibición de regreso y con ello se alcance la
consiguiente calificación como partícipe de dicho sujeto.

224

Matizadamente, SILVA SÁNCHEZ, «Artículo 11», p. 486 afirma que existe participación por omisión cuando
«la configuración del hecho no sea idéntico al del autor activo y cuando el compromiso de neutralización
del garante abarca solo conductas de partícipes activos en el hecho y no la del autor (o solo cursos
causales accesorios al curso central lesivo conducido por el autor activo); EL MISMO, «Criterios de
asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, en BACIGALUPO ZAPATER (Dir.) Empresa y delito en
el nuevo Código penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, pp. 17-19, estima que el
delegante (en la Empresa) es, en la mayoría de los casos, partícipe por omisión de hecho cometido por el
inferior, mientras que el delegado puede ser autor en comisión por omisión. El delegado es
generalmente partícipe a juicio de SILVA SÁNCHEZ porque este «no ostenta ya la competencia directa de
evitación del hecho –que ha trasferido– sino solo retiene la competencia de instar la evitación; así pues,
para SILVA SÁNCHEZ, la delegación tiene un efecto en el título de intervención en la medida que con la
delegación el delegante deja de ostentar la competencia directa sobre el riesgo. Este autor consideraría
autor en comisión por omisión al superior jerárquico inmediatamente superior del ejecutor, pero no al
directivo o superior último de la cadena hacia arriba; También admite que el empresario o dirigente
pueda ser calificado como partícipe, DEMETRIO CRESPO, Responsabilidad penal del empresario, pp. 175-176,
aunque sin aquilatar en profundidad en qué basa dichos argumentos.
225

Cfr. en el mismo sentido, aunque con respecto solo a los supuestos omisivos, PEÑARANDA RAMOS «Sobre la
responsabilidad en comisión por omisión», p. 423; EL MISMO, «Autoría y participación en la empresa», pp.
184-185. En el mismo sentido, también MARAVER GÓMEZ, «Concepto restrictivo de autor y principio de
autorresponsabilidad», p. 646; EL MISMO, El principio de confianza, p. 265; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de
la empresa, pp. 226-227; de otro modo, aunque llegando a la misma conclusión que fundamenta la
autoría sobre la base la «determinación por completo del hecho», ROBLES PLANAS, «Los dos niveles de
intervención», p. 18 afirmando que el injusto del omitente en supuestos de superiores jerárquicos (sic.)
es «al menos igual o superior en intensidad al de los intervinientes activos (¡incluyendo el de los
ejecutores activos!) y ello se debe a que las respectivas omisiones no solo suponen –ciertos– actos de
organización desaprobados (...) sino que tales omisiones pueden valorarse en el conjunto del
acontecimiento como infracciones especialmente graves de sus deberes, dada la posición que ocupan y el
sentido delictivo que exteriorizan».

226

Ello es destacado especialmente por MEINI, «La autoría mediata por dominio de la organización en el caso
Fujimori», en ZIS 11/2009, pp. 605-606 quien estima que «la admisión del poder de mando como
elemento del dominio de la organización es, entonces, gravitante para entender su naturaleza. No solo
porque dibuja con suficiente claridad la relación que existe entre quien detenta dicho poder y quien se
encuentra sujeto a él, sino, fundamentalmente, porque a partir del poder de mando se debe admitir que
el ejecutor, que actúa lo suficientemente libre como para ser autor directo del delito, actúa
voluntariamente».

227

Por ejemplo, Jakobs cuestiona la supuesta fungibilidad del ejecutor en los casos como Stachinskji; véase
JAKOBS, AT2, 21/103 nota 190; Murmann, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», pp. 269 y ss.; RENZIKOWSKI,
Restriktiver Täterbegriff, p. 89; GÓMEZ JARA, «¿Responsabilidad penal de los directivos?», p. 132,
sosteniendo que la idea de la fungibilidad puede desvanecerse al contemplar el caso en concreto.

228

Cuestionan en la doctrina que este requisito de la desvinculación al ordenamiento jurídico sea

constitutivos del dominio de la organización, por ejemplo, AMBOS, «Tatherrschaft durch
Willensherrschaft», pp. 242, 245; MEINI, Responsabilidad penal del empresario, pp. 174-175; EL MISMO, «La
autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori», pp. 605-606; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ ,
Autoría mediata, pp. 200-202, 237. A este respecto, debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia de
la CPI, el dato relativo a la desvinculación del ordenamiento jurídico, no aparece entre los criterios para
fundamentar la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización, cfr. DCC Katanga, para.
511-518; DCC Ruto/Kosgey/Sang, para. 313.

229
 Cfr. en el mismo sentido, MEINI, La responsabilidad penal del empresario, pp. 174-175; EL MISMO, El dominio
de la organización en Derecho Penal, Palestra, Lima, 2008, p. 51 y ss.; EL MISMO, «La autoría mediata por
dominio de la organización en el caso Fujimori», pp. 605-606.

230

Sobre ello, fundamental, MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 263-265.

231

En torno a la cuestión del «significado» de la actuación cuyo título de intervención se examina, cfr. RUEDA
MARTÍN, ¿ Participación por omisión ?, pp. 95 y ss.

232

La Sala en la DCC contra Katanga se pronunció muy sucintamente sobre este extremo, y concluyó que la
distinción entre la autoría mediata con ejecutor responsable y la responsabilidad accesoria del que
ordena, radica en el funcionamiento automático del aparato, que da lugar a apreciar autoría mediata en
la figura de «autor tras el autor»; véase DCC Katanga, para. 517. La posición de la Sala, en este punto,
coincide en buena medida con la sostenida por ROXIN cuando este trata de hacer frente a las posiciones de
la doctrina que abogan por solucionar los casos del dirigente de la organización como un supuesto de
inducción. Al respecto, ROXIN considera («Dirección de la organización», p. 56) que el inductor «hace
surgir la resolución al hecho, pero tiene que dejar el desarrollo ulterior de los acontecimientos en manos
del inducido, quien es el único que tiene el dominio del hecho». A diferencia de los supuestos de
inducción, en el dominio de la organización, «el sujeto de detrás tiene en sus manos la palanca de poder,
decide sobre el «sí» del hecho, mientras que el ejecutor inmediato mayormente solo por casualidad entra
dentro de la situación concreta de la acción».

233

En el mismo sentido, con respecto a la participación por omisión conforme al CP español, Silva Sánchez,
«Artículo 11», p. 487-488; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 75-76 con ejemplos muy clarificadores.
En Alemania, ROXIN, AT II, 31/144.

234

Vid. por todos, ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 518 y ss.; EL MISMO, AT II, 31/143; SILVA SÁNCHEZ,
«Artículo 11», p. 486.

235

Por todos, Mansdörfer, «Responsabilidad e imputación individuales en la ejecución de tareas en un

grupo», en InDret, 2/2007, p. 6.
236

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 294-298.

237

Así, por ejemplo, entre muchos otros casos, TPIY « Čelebići camp» (Delalic et al.), Limaj, Orić.

238

En ese caso estaríamos ante un doble fundamento jurídico que conduce a la calificación del superior
como autor con respecto a los hechos lesivos de sus subordinados; por un lado, por la existencia de una
posición de garante de control de terceros responsables bajo su mando o autoridad), y, por otro lado, en
virtud de una posición de garante de protección frente a personas o bienes protegidos por el superior (el
superior es garante de protección de ciertos bienes frente a toda fuente de peligros).

239

Sobre esta cuestión ténganse en cuenta las reflexiones ofrecidas supra en el capítulo IV, apartado II,
punto 3.3.2.

240

Sobre los deberes de garante de protección, véase por ejemplo, RUDOLPHI, § 13, en SK 8, 2005, n.m 58. El
deber de protección suele ser deducido no solo en virtud de asunción, sino derivado de deberes jurídicos
impuestos por el Ordenamiento, así, por ejemplo, el de los padres con respecto a sus hijos, o también en
virtud de otras relaciones familiares. Asimismo se reconocen deberes de protección de bienes jurídicos
de los órganos de las Personas Jurídicas de Derecho público y privado en relación con el patrimonio de la
sociedad basados en la asunción de esas posiciones orgánicas (n.m. 54– 54 a), y deberes de protección del
Estado y sus autoridades (Policía) de defender los bienes jurídicos de los ciudadanos y la Sociedad ( v. gr.
Medio Ambiente) frente a peligros que los amenacen (n.m. 54 b), así como la concurrencia de una
estrecha comunidad de vida (n.m. 55). En España la posición de garante de protección de un individuo se
deduce con carácter general de la existencia de un estrecha vinculación familiar que comporta una
absoluta dependencia del bien jurídico, la comunidad de peligro o la asunción voluntaria, vid., por todos,
MIR PUIG, PG9, 12/44 y ss.

241

Así, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 377; HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht, pp. 257-273; EL
MISMO, «Grundfälle zur Lehre von Täterschaft und Teilnahme», en JuS, 3, 1975, pp. 171-174; SEIER, «Der
Einheitstäter im Strafrecht und im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, en JA, 1990, pp. 282-284; CRAMER,
previo § 25, en SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, 24.ª ed., n.m. 103-105. En la doctrina española, MARAVER GÓMEZ, El
principio de confianza, pp. 261-263. En contra, en principio, ROBLES PLANAS, «Los dos niveles del sistema de
intervención en el delito», p. 20, afirmando que, en relación con los supuestos de asunción de una
 posición que implica la contención de determinados riesgos para determinadas personas o intereses, «si
el agresor es un sujeto autorresponsable, la calificación de la conducta omisiva debe ser de
participación». No obstante, ROBLES PLANAS introduce un importante matiz en relación con este grupo de
casos (garantes de protección) que resulta ciertamente interesante. Para este autor, cuando haya
situaciones de riesgo anteriores para el objeto de protección (por ej. menores), de manera que ha sido el
omitente quien ha decidido mantener a la víctima cerca del foco de peligro, en tales supuestos –prosigue
este autor– la infracción del deber de no intervención posee una mayor intensidad que debe conducir a
una mayor responsabilidad; (en este caso, si bien entiendo, correspondería un título de autoría); vid.,
ROBLES PLANAS, «Los dos niveles del sistema de intervención en el delito», p. 20. Cursiva añadida.

242

ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 498-499; EL MISMO, AT II, 31/140 y ss.; JAKOBS, AT2, 29/106.

243

En el mismo sentido, MARAVER GÓMEZ considerando que cuando la competencia ante el riesgo esté basada
en la relación positiva con el bien jurídico no podrá operar la prohibición de regreso que impide la
calificación de autoría, MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 261-265. Para este autor, lo esencial –
en estos casos– es valorar cuál es el contenido de la posición de garantía, y allí donde haya una posición
de garante de protección, que da lugar a la existencia de un relación positiva con el bien jurídico, puede
plantease una excepción a la prohibición de regreso, que conduciría, pues, a la calificación como «autor»
del omitente.

244

Véase sobre el alcance de los deberes positivos y negativos, NINO, Ética y Derechos humanos, Un ensayo de
fundamentación, 1.ª ed., Paidos, Buenos Aires-Barcelona-México, 1984, pp. 193 y ss.; asimismo, LASCURAÍN
SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, pp. 132 y ss.

245

Autores como OTTO consideran que la distinción entre garantes de control y protección radica en la
dirección de la protección ( Schutzrichtung), OTTO, AT7, 9/ 22. La extensión del deber en este punto puede,
sin embargo, tener un impacto en el tratamiento de la accesoriedad, en la medida que estos garantes
deben proteger frente a cualquier riesgo al bien jurídico, ya sea natural, o en virtud de la actuación de
un tercero responsable.

246

Entre nosotros, PEÑARANDA RAMOS, «Homicidio», pp.122-127; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp.
261-263; EL MISMO, «El principio de confianza en Derecho penal», en LUZÓN PEÑA (Dir.) Derecho penal del
Estado Social y Democrático de Derecho, Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, pp. 394-395.
247

En contra de ello, ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pp. 77-78, señalando que este tipo de supuestos son
altamente controvertidos, pero que a su juicio en la medida que el daño al bien jurídico provenga de un
sujeto responsable, la conducta del garante omitente puede considerarse secundaria, en la medida que
no ostenta una configuración relevante en el hecho, atendiendo también a que el origen del peligro
proviene del tercero «configurador», que es quien debe recibir la calificación como autor.

248

DOPICO GÓMEZ-ALLER, Memento práctico de penal económico de la empresa, Francis Lefebvre– El Derecho,
Madrid, 2011, n.m. 466.

249

DOPICO GÓMEZ-ALLER, Memento práctico de penal económico de la empresa, n.m. 466.

250

Por todos, FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa, pp. 184-185 con ulteriores referencias.

251

ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la Seguridad en el Trabajo, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1981, pp.
210 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, Civitas, Madrid,
1994, pp. 269 y ss.

252

Cfr. por ejemplo, ARROYO ZAPATERO, La protección penal, pp. 211-212; LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal
pp. 269 y ss.; EL MISMO, Los delitos de omisión, pp. 120 y ss.; MONTANER FERNÁNDEZ, Memento Penal Económico
de la empresa, Francis Lefebvre– El Derecho, Madrid, 2011, n.m. 322.

253

Véase al respecto LASCURAÍN SÁNCHEZ, Los delitos de omisión, p. 121 subrayando que cuando «ya sea debida a
una defectuosa selección atribuible al delegante, ya se produzca a pesar de que éste ha adoptado
medidas de diligencia que le eran objetivamente exigibles, la incapacidad del delegado paraliza el
mecanismo de la delegación, al faltar ya un requisito que condiciona la traslación del deber: su
cumplimiento formal no impide su carencia material por ausencia de uno de sus presupuestos lógicos».
Por otro lado, y como afirma en este punto FEIJÓO SÁNCHEZ (Derecho penal de la empresa, p 190) «el que
delega mermando o empeorando las condiciones de seguridad existentes puede responder de los daños
que se deriven de esa merma o de ese empeoramiento con respecto a la situación previa a la
delegación».
254

ARROYO ZAPATERO, La protección penal, pp. 213-214.

255

Por todos, DOPICO GÓMEZ ALLER, «Del riesgo al resultado. Homicidio y lesiones imprudentes en la
construcción», en POZUELO PÉREZ (coord.) Derecho penal de la Construcción. Aspectos urbanísticos,
inmobiliarios y de seguridad en el trabajo, 1.ª ed., Comares, Granada, 2006, pp. 517-518; MARAVER GÓMEZ, El
principio de confianza, pp. 302-303.

256

PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», pp. 421-422.

257

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 282-283.

258

PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 422.

259

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 284.

260

Al respecto, cfr. PEÑARANDA RAMOS «Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», p. 422; SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES, «Desvinculación de la posición de garante en el Derecho penal económico», en SILVA
SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES, La Teoría del Delito en la Práctica Penal Económica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 235-
237 en relación con la posición del TS en relación con el caso del delito de denuncia falsa de Banesto (
STS 1193/2010, de 24 de febrero (RJ 2011, 1978) en el que el TS declaró obiter dictum que cuando el
garante conoce la conducta ilícita del subordinado delegado, el garante debe actuar.

261

Algunos autores, como por ejemplo SILVA SÁNCHEZ, estiman que la delegación modifica completamente el
ámbito de competencias del delegante, y por ello este solo puede responder a título de participación, en
la medida que el superior delegante no tiene una competencia directa sobre el riesgo, sino secundaria o
accesoria. Cfr. al respecto SILVA SÁNCHEZ, «Criterios de asignación», pp. 17-19, afirmando que «autor en
 comisión por omisión será solo aquel en cuya esfera de competencia se hallaba la evitación directa del
hecho (superior jerárquico inmediato); partícipes en comisión por omisión serán, en cambio todos
aquellos en cuya esfera de competencia se hallaba la posibilidad de instar la evitación del hecho».
Cursiva en el original. En sentido contrario, PEÑARANDA RAMOS, «Sobre la responsabilidad en comisión por
omisión», p. 422; El mismo, «Autoría y participación en la empresa», pp. 184-185; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho
penal de la empresa, pp. 227 y ss.; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, p. 265 señalando que, en
determinados casos, se excepciona el principio de autorresponsabilidad que fundamenta la prohibición
de regreso, cuando los sujetos se hallan especialmente vinculados, al dominar conjuntamente un riesgo o
al formar parte de un equipo de trabajo o estructura organizada. En esos casos, la prohibición de regreso
no puede operar y, en consecuencia, la relación de autoría permanece intacta respecto a los sujetos que
forman parte del equipo, produciéndose una situación propia de la coautoría.

262

Véase infra capítulo VI, apartado 2.1.1. a).

263

Sobre los deberes residuales de control y vigilancia del empresario, cfr., entre otros, PEÑARANDA RAMOS
«Sobre la responsabilidad en comisión por omisión», pp. 421-422, advirtiendo que con la delegación de
funciones «no se extingue el deber primario y originario que consiste en garantizar la observancia del
cuidado necesario para evitar en la medida de lo posible y exigible que del circulo de organización de la
empresa se deriven daños a terceros»; DOPICO GÓMEZ-ALLER, Memento Penal Económico de la empresa, n.m.
535 y ss., haciendo hincapié en los límites y alcance del deber general del deber residual de supervisión y
control que compete al superior-delegante en el ámbito de la empresa. Sobre la desvinculación del
garante (empresario y los directivos) a través de la delegación de funciones conforme al tratamiento de
la Jurisprudencia del TS, véanse las interesantes reflexiones de SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
«Desvinculación de la posición de garante», pp. 234 y ss. considerando que, por un lado, los directivos de
una Sociedad son garantes y la pretendida desvinculación de forma unilateral y sin respetar los
presupuestos de imputación subjetiva (riesgo permitido y principio de confianza) conduce a la
responsabilidad; por otro lado, este autor manifiesta que la delegación de funciones surte efectos en
escenarios inocuos, de no-riesgos u operaciones mercantiles cotidianas y no particularmente peligrosas
en las que el garante podrá efectivamente desvincularse de su posición originaria; finalmente este autor
hace referencia al grupo de supuestos en los que –por tratarse de actividades de riesgo– el garante no
puede delegar. Este argumento es particularmente sugestivo en aquellos casos en los que la actividad
delegada es especialmente peligrosa por lo que debe estudiarse en qué medida es posible mantener
dicha delegación con los efectos tradicionales que se otorgan a la delegación, como la desvinculación o
modificación de la esfera de competencias del delegante a efectos de afirmar la posición de garantía.

264

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 294 y ss. aludiendo a la existencia de deberes de cuidado en
relación con terceros, que suelen existir cuando varias personas tienen un deber de cuidado sobre un
mismo aspecto del riesgo, y en los que existe una relación de carácter vertical, que permite establecer la
existencia de deberes secundarios de control, supervisión y formación del personal a cargo del superior
(o el empresario). El cumplimiento de estos deberes secundarios libera al superior de realizar ulteriores
 comprobaciones y, en principio, y salvo indicio en contrario, este puede confiar en la actuación de sus
inferiores.

265

MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza, pp. 296-297.

266

Esta cuestión será analizada en mayor detalle infra en el próximo capítulo, apartado II, punto 2.1.1 a).

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