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A processualidade contemporânea

O processo como procedimento em contraditório sendo voltado à atuação de

direito material, e contém a relação jurídica processual. Ressalte-se que o
procedimento se destina à obtenção da tutela processual adequada.

E, se a finalidade última da jurisdição é a pacificação com justiça. É verdade que

processo e procedimento situam-se dentro do mesmo plano, sendo que o
segundo é instrumento do primeiro.

Há de se perceber que a jurisdição contemporaneamente não é mais poder, mas

somente uma função, atividade e garantia seu principal indicador, conforme
lecionou a professora Ada Pellegrini Grinover.

O principal indicador de jurisdição é o acesso à justiça estatal ou não, e seu

objetivo, o de pacificar com justiça. Este conceito de jurisdição abrange a justiça
estatal, arbitral e a conciliativa.

Percebe-se que a jurisdição umbilicalmente ligada ao acesso à justiça que tem

como garantia, a processualidade a abrange, porém não se esgota nesta.

Há processos em diversos âmbito legislativo e administrativo que se relacionam

à ideia de acesso à justiça.
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A processualidade será o da instrumentalidade metodológica feita a partir dos

conflitos existentes na sociedade para se chegar ao processo e procedimento
adequados para solucioná-los, de modo a obter a tutela de direitos e processual
de caráter efetivo e justo.

A sociedade contemporânea é eminentemente conflitiva. Ademais, com maior

adensamento populacional e a consequente insuficiência dos bens materiais e
imateriais à disposição dos homens para a satisfação de suas necessidades, a
escassez de recursos, a concentração de riqueza em poder de poucos, o que
favorece para que os indivíduos e as coletividades que se envolvam cada vez
mais em situações conflituosas.

Tais conflitos de interesse deveriam ser solucionados pelo processo,

promovendo a justa tutela de interesses e direitos. Não basta qualquer tutela, há
de ser justa, tempestiva, efetiva e adequada.

Classifica-se como justa em que dê razão a quem tem, ou na medida em que se

respeite a vontade livre e informada das partes.

Como efetiva, entende-se, porque o direito ou o interesse objeto de tutela deve

poder ter realmente de conteúdo justo e apto a resolver o conflito de interesses.
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Deve ser adequada posto que só alcançada por intermédio de uma via
processual idônea e capaz de solucionar o conflito. E nesse sentido, é curial, que
haja certa customização procedimental conforme o direito material tutelado.

O estudo do processo e seu tratamento no direito positivo redige uma

metodologia particularmente instrumentalista, estruturado para prover a análise
da tutela adequada à solução de cada caso concreto.

Impossível identificar e classificar todos os conflitos individuais e coletivos

existentes na multifacetada sociedade contemporânea.

Apesar disto, a primeira divisão feita conforme a natureza dos conflitos a serem
dirimidos, conflitos penais e não penais.

Observa-se que os conflitos penais são de caráter absolutamente indisponível

em é por tal razão que seu processamento e o julgamento, onde só é cabível ao
Estado-juiz por meio da jurisdição estatal.

Ainda assim, existem conflitos penais que são subordinados ao processo e

procedimento comuns e, outros procedimentos especiais, como nos Juizados
Especiais Criminais para as infrações penais de menor potencial ofensivo.

E, outros procedimentos especiais como os de criminalidade organizadas, dos

crimes contra a propriedade intelectual, dos crimes eleitorais.
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Já no campo não-penal dos conflitos que abriga algumas subespécies: os

relativos às relações de trabalho, os de direito administrativo, tributário,
comercial, societário etc.

No contexto heterogêneo dos chamados conflitos cíveis é bem diversa a sua

natureza, de modo que diferente há de ser a técnica usada para sua solução.

Frise-se que as causas de menor complexidade podem ser submetidas aos

Juizados Especiais Cíveis (federais ou estaduais, conforme o caso) e o próprio
Código de Processo Civil, assim como leis extravagantes, cunham processos e
procedimentos especiais.

Cumpre dar enfoque a distinção entre a chamada tutela jurisdicional ordinária,

regida pelo procedimento ordinário e a tutela jurisdicional diferenciada (com
inspiração Andrea Proto Pisani) que por várias razões, a processos e
procedimentos diversos.

Por tutela diferenciada, segundo Pisani, se entendeu por ser aquela que não
fosse oferecida pelo procedimento ordinário, e nesse sentido veio a ser acolhida
a denominação pela doutrina brasileira.

Pisani recentemente esclareceu que por tutela diferenciada se deve entender

aquela obtida pela via de um procedimento ordinário diverso do procedimento-
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padrão estabelecido pelo CPC (como, por exemplo, o procedimento ordinário

para conflitos trabalhistas).

Os demais procedimentos, diversos de ordinário, seriam apenas procedimentos

especiais.

Por muito tempo perdurou a crença de que o modelo ideal do procedimento fosse
o ordinário, que é rico em garantias, permite a produção completa de provas,
exige cognição plena e exauriente do juiz e leva uma sentença de mérito,
considerada classicamente a única, dentre outras discussões judiciais, a
revestir-se da autoridade da coisa julgada.

Mas, com o tempo, verificou-se que existem situações em que a necessária

duração mais prolongada do procedimento ordinário (devida a suas próprias
características) não era compatível com a necessidade de evitar a erosão do
direito pelo tempo.

Desta forma, surgira primeiramente a tutela cautelar dotada de celeridade para

preservar o próprio processo e, posteriormente, surgira a tutela antecipatória
que, perante as situações de urgência, em determinadas circunstâncias, se
destinou a antecipar, parcial ou totalmente, os efeitos da sentença final, muito
provavelmente favorável ao autor.

Refere-se à tutela de urgência, concedendo céleres procedimentos pela via de

cognição primária e com resultados sempre provisórios.
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Com a evolução surgiram outros meios à conceder a tutela jurisdicional sumária

de situações em que o fundamento da pretensão do autor era considerado
evidente, permitindo a concessão de diversas liminares (como nas possessórias,
no mandado de segurança, habeas corpus).

Verificou-se, ainda que seria possível, assegurar a estabilidade das decisões

judiciais, mesmo após cognição sumária, se não houvesse oposição da parte
contrária (conforme aconteceu o refere francês, com nosso julgamento
antecipado da lide e da decisão preliminar de mérito e, atualmente com a
estabilização da tutela antecipatória conforme o artigo 304 CPC/2015.

O atual Código de Processo Civil prevê o gênero de tutelas provisórias ou

sumárias que obriga a tutela cautelar e a antecipatória (tutela de urgência) e a
tutela de evidência.

Porém, a urgência e a evidência não são os únicos fundamentos da tutela

jurisdicional diversa da ordinária.

A natureza específica do conflito é considerada para a criação de procedimentos

especiais, aderentes não somente à atuação do direito material, mas também à
busca da tutela jurisdicional justa e efetiva por ser adequada à solução das lides
diversas.
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Nesses casos, escolhidos discricionariamente pelo legislador, o sistema cria

procedimentos próprios, que ora se satisfazem com cognição superficial e no
plano vertical (Kazao Watanabe), ora buscam apenas adequar o procedimento
ao direito material subjacente e ao tipo de conflito que a crise de direito
ocasionou.

O processo se amolda não apenas ao direito material, mas particularmente ao

tipo de conflito que visa solucionar, de acordo com procedimentos próprios, daí
surgem os procedimentos especiais.

E no intuito simplificador, o CPC de 2015 reduziu drasticamente os

procedimentos especiais, atualmente reunidos no Título III, mas sobrevivem
ainda outros procedimentos especiais só que em leias extravagantes, tais como
a execução fiscal, o da falência e recuperação, da empresa, o arrendamento
mercantil, os procedimentos especiais marítimos e o da ação de improbidade
administrativa, bem como os previstos no Estatuto da Cidade, o Estatuto da
Criança e do Adolescente etc.

Mas não é possível prever sempre um procedimento especial adequado para

cada tipo de conflito, em face de sua constante mutação inserida numa
sociedade cada vez mais dinâmica e complexa.

Melhor solução se apresenta em propiciar a flexibilização ou adaptação do

procedimento para que possa atender à especial natureza do conflito.

É verdade que o sistema pátrio sempre fora arraigado à rigidez da legalidade

das formas sendo considerado como uma garantia das partes e do próprio
processo. Apesar da crença de que as formas não devem prevalecer sobre a
substância nem chegar a sufoca-la em prol do princípio da instrumentalidade das
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formas (que prevê, por exemplo, que a princípio que as nulidades sejam
sanáveis se o ato tiver atingido sua finalidade, nunca foi permitido ao juiz ou às
partes afastar-se das formas previstas em lei para a prática dos atos
processuais.

A rigidez das formas do processo brasileiro é munida de rígidas preclusões (das

diferentes formas) bem como a regra de estabilização da demanda, pela qual o
pedido e a causa de pedir se tornam imutáveis após a contestação.

Em outros ordenamentos, como o italiano, a alteração do pedido e da causa de

pedir pode ocorrer até na sentença de primeira instância, observando o
contraditório.

São raríssimos os casos em que a tutela pode ser invocada por uma via
processual ou outra (por exemplo, pelo mandado de segurança ou por um pedido
de antecipação de tutela; por um recurso ou pela impetração de habeas corpus.

E, também se a via escolhida não for aquela prevista em lei, o processo não
seguirá, por falta de interesse de agir (interesse-adequação) justamente porque
o autor não escolheu a vida adequada para atingir o provimento jurisdicional.

Portanto, se entende por via adequada aquela rigidamente fixada pela

legislação.
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Com o Código Fux, pela primeira vez se admite que o juiz e as partes possam
introduzir alguma alteração no procedimento.

É o artigo 139 VI e o artigo 437§2º permitem ao juiz delatar prazos e alterar a

ordem da produção dos meios de prova, bem como as regras procedimentais
contidas na lei, para oferecer maior efetividade à tutela do direito.

Às partes, desde de comum acordo, é permitido, além de poderem fixar

juntamente com o juiz, prever um calendário vinculativo para a realização prática
dos atos processuais (artigo 191).

Além de admitir mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades de

causa. Tal flexibilização ou customização para o funcionamento do processo
traduz uma mudança de cultura do juiz e dos advogados (que comumente não
são inclinados a dialogar com a parte contrária).

A abertura à adaptabilidade do procedimento representa primeiro passo para

flexibilização do sistema processual brasileiro, o NCPC traz o diálogo dos
procedimentos.

Porém permaneceram entraves para fluência de processo arbitral e não há

violação do princípio da legalidade do procedimento.
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Conflitos individuais e conflitos coletivos

Os conflitos de massa envolvem coletividades de pessoas como os membros de

grupos, categorias e classes de pessoas e que são sinteticamente referíveis à
qualidade de vida.

Os chamados direitos comunitários, por pertencerem a uma comunidade de

pessoas, indeterminada ou determinada que persegue um objetivo comum,
esses direitos formam uma nova geração de direitos fundamentais ou seja, os
direitos de solidariedade.

Eis que também são objeto de tutela jurisdicional.

Mauro Cappelletti, percursor no estudo no ordenamento romano-germânico, nos

anos 60 do século passado ensinou, em lição por vezes esquecida pela doutrina
contemporânea, que eles não são públicos nem privados, mas constituem um
tertius genus, colocando-se a meio caminho entre uns e outros.

Não são interesses privados, pois transcendem à esfera individual (e, por isto
são também chamados de direitos ou interesses meta individuais ou
transindividuais).

Também não são tampouco públicos, porque o interesse público é aquele que o
cidadão individual ou coletivamente, exerce em face do Estado para a fruição de
um bem da vida a que todos têm direito: a saúde, a educação, a segurança
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pública, à moradia. Os direitos metaindividuais, por sua vez, pertencem a uma

categoria, grupo ou classe de pessoas, e só estes.

Perceber o interesse público, como por exemplo, todos nós, sejam brasileiros ou
estrangeiros temos direito à preservação da floresta amazônica.

Porém, os habitantes da região amazônica têm o direito específico a que não

seja contaminado o rio às cujas as margens vivem. Este é o interesse
metaindividual, próprio e específico daquela comunidade.

O que importa para a processualidade é que os direitos metaindividuais são

tutelados por processos coletivos, mas os direitos públicos são tutelados por uma
espécie típica de processo coletivo, que é denominado processo de interesse
público ou processo estrutural.

É o procedimento do processo coletivo que chamaremos de genérico, é diferente

daquele do processo coletivo estrutural, porque o primeiro deve ser adequado à
solução de um conflito limitado a uma comunidade, enquanto o segundo deve
ser adequado a obter fruição de direitos sociais (ou prestacionais) assegurados
a toda população e que dependem de políticas públicas.

Todos os poderes do Estado são responsáveis pelas Políticas Públicas. O

legislativo através das leis e outros atos normativos.