Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
414 • AÑO LVI • ED 277
D i a r i o
Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”,
administradores “de hecho” de sociedades y fiscalizadores
infieles). Posición del derecho del trabajo
Sumario: I. Modernidad, renovación normativa y
defensa de valores comunitarios fundamentales. – II.
Las nuevas regulaciones empresarias. 1. El “trasvasa-
miento” de sociedades. Noción y castigo por el legis-
lador de 2017. 2. Concepto y alcances de la figura
del “administrador de hecho”. La nueva normativa. 3.
Los fiscalizadores (internos y externos) de sociedades.
Agravamiento normativo de su responsabilidad. – III.
Posición por adoptar desde la perspectiva del derecho
del trabajo. 1. Dos líneas sobre el principio protecto-
rio. 2. La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley
de Contrato de Trabajo. – IV. Conclusiones.
I
Modernidad, renovación normativa y defensa
de valores comunitarios fundamentales
Más allá de las posiciones ideológicas que pudiere
adoptarse al respecto, lo cierto es que, como lo señalara
hace décadas el maestro español José Girón Tena, los
hechos socioeconómico-fácticos y aun las propias ideo-
logías no solo no deben ser un dato extraño al derecho
sino que, por el contrario, este último necesariamente debe
ponderarlos. Y, en el caso de aquellas, en tanto en cuanto
no las analicemos como tales sino en la medida en que
condicionan o afectan a la creación jurídica y las leyes que
se van sancionando durante su vigencia, no solo podemos
sino que debemos abordarlas para que las conclusiones
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Las reformas a la Ley de Concursos y
Quiebras del año 2011 y el fenómeno de las cooperativas de trabajo.
Comprobando que más difícil que sacar al genio de la lámpara es vol-
ver a meterlo en ella, por Miguel Eduardo Rubín, ED, 243-1160; La ino-
ponibilidad de la persona jurídica y el fraude laboral, criterios para su
aplicación. Análisis a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y de la Ley General de Sociedades, por Juliano Amarilla Ghezzi,
ED, 267-710; La evolución del régimen de privilegios en la Ley de Con-
cursos y Quiebras. De un “orden cerrado” estable a un “orden poroso”
inestable, por Daniel Roque Vítolo, ED, 267-614; Nuevos estudios de
derecho laboral societario (II): El trabajador con crédito insatisfecho
puede demandar en la justicia comercial a directivos y “controlantes”
de la sociedad que lo empleara para obtener el cobro de la condena,
por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 269-536;
La sociedad y los fraudes societarios, por Efraín Hugo Richard, ED,
269-653; Las personas jurídicas hoy: ¿será tan fácil como antes utilizar-
las para cometer fraude? ¿Seguirán brindando impunidad a sus admi-
nistradores, fiscalizadores y controlantes infieles?, por Ernesto Eduardo
Martorell, ED, 273-838; La Sociedad Anónima Simplificada (S.A.S.)
ante el derecho del trabajo. Problemática, por Marisa Sandra Delellis y
Ernesto Eduardo Martorell, ED, diario nº 14.367 del 27-3-18. Todos
los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
Las Nuevas Regulaciones Empresarias (“trasvasadores”, administradores “de hecho” de sociedades y fiscalizadores infieles). Posición del derecho del trabajo, por Ernesto E.
CUENTA Nº 13.547
Martorell y Marisa S. Delellis............................................................................................................................................................................................................. 1
JURISPRUDENCIA
Comercial
Derechos del Consumidor: Establecimiento de comidas rápidas: concurrencia al lugar; prueba; ausencia de ticket de compra; irrelevancia; relación de consumo; configuración;
normativa aplicable; obligación de seguridad; obligación de resultado. Daños y Perjuicios: Eximición de responsabilidad: carga de la prueba; caída en una escalera; riesgo
CASA de la cosa; responsabilidad; indemnización; incapacidad sobreviniente; gastos médicos y de traslado; prueba; presunciones; daño psicológico; diferencia con el daño moral;
ARG carácter no permanente. Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística; relación de consumo. Prueba de Informes: Ausencia de impugnación de falsedad: efectos.
C
Prueba de Peritos: Impugnación: meros disensos. Daño Moral: Derechos del consumidor: daño cierto; morigeración de las exigencias (CNCom., sala F, febrero 6-2018)........... 7
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Ernesto E. Martorell y Marisa S. Delellis
que elaboremos se ajusten a la realidad en que nos debere-
mos mover y operar(1).
Desde esta óptica, y en el medio mismo del desenfreno
propio de la década del noventa, cuando se sancionó la
Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que, en su versión
originaria, dejaba librada la problemática de la crisis em-
presaria y su resolución en forma prácticamente exclusiva
a la voluntad de los acreedores y del mercado, José Anto-
nio Iglesias destacó, con cita de Rawls(2), que “las leyes
no constituyen productos culturales neutros”(3), poniendo
de relieve que no lo son en su aplicación y menos aún
en su concepción, ya que cada una de sus prescripciones
refleja una posición filosófica o, lo que es más grave, la
indefinición filosófica del legislador(4).
A la luz de esa perspectiva, y si partimos de la base que
sobre fines de 2015 teníamos un panorama de “cepo cam-
biario” que impedía adquirir libremente divisas estadouni-
denses (en un país en el que prácticamente todos piensan
y negocian en dólares); que se carecía de crédito interna-
cional por arrastrar un viejo conflicto con los holdouts(5);
que se habían destruido los indicadores económicos por
manipulación del principal organismo que los releva (IN-
DEC); que desde la conducción económica (Ministerio de
Economía de la Nación) se manifestaba que no se iba a
medir la pobreza “porque ello implica estigmatizar a los
pobres” (!), y que los índices de inflación, desempleo y
pobreza –que todavía siguen siendo lacerantemente altos–
habían llegado a “picos” límite, era de toda evidencia que
se avecinaba un cambio de modelo y de paradigmas que
–como todos sabemos– siempre suele ser acompañado por
reformas legislativas.
En lo personal, y en la convicción de que la condición
de intelectual impone no abjurar jamás del pensamiento
crítico –lo cual, en la República Argentina, suele enemis-
tarnos con todos los sectores, y que hasta fines de 2015
volvía a los cuestionadores merecedores del desprecio y la
descalificación–, creemos de toda evidencia que resultaba
imprescindible un cambio.
(1) Girón Tena, José, Tendencias actuales y reforma del derecho
mercantil (estudios), Madrid, Civitas, 1986, pág. 1 y sigs.
(2) Rawls, C., Teoría de la justicia, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 1993.
(3) Iglesias, José A., Concursos y quiebras: Ley 24.522 comentada,
Buenos Aires, Depalma, 1995, pág. 21 y sigs.
(4) Martorell, Ernesto E., Tratado de concursos y quiebras, 1ª ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1998, t. I, especialmente el título “b.1). Leyes,
economía y tendencias ideológicas”, pág. 154 y sigs.
(5) Denominación con la cual se identifica a los acreedores –gene-
ralmente internacionales– que habían quedado fuera de los convenios
internacionales “de canje” de deuda.
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
Empero, y como habrá de surgir de las significativas
críticas que hemos venido efectuando públicamente tanto
en forma individual(6) como conjuntamente(7) a algunos de
los nuevos institutos, como la Sociedad Anónima Simpli-
ficada (S.A.S.)(8) y fundamentalmente a las corrientes que,
intentando abrogar la injerencia del orden público en el
derecho, ven a este último como “una ciencia social ten-
diente a reducir o eliminar costes de transacción”(9), con
olvido de que su norte reside en la búsqueda de un orden
social justo, hay, sin embargo, algunos avances de signi-
ficación en el vasto y tortuoso camino de la defensa de
aquellos que han sido objeto de la depredación y el fraude
mediante sociedades.
Sobre todo cuando este se lleva a cabo con sofisticación
en el marco del comúnmente llamado white collar crime o
“delito de cuello blanco”, y permite afectar impunemente
valores comunitarios fundamentales.
Veamos.
II
Las nuevas regulaciones empresarias
1. El “trasvasamiento” de sociedades. Noción
y castigo por el legislador de 2017
“Cuando una sociedad deviene insolvente, aquellos sujetos
que la controlan tienen una obligación fiduciaria y no deben
desviar activos societarios en su propio beneficio en detri-
mento de los acreedores” (“Federal Deposit Insurance Corp.
V. Sea Pines & Co”, N.Y. Corte de Apelac. del IV Distrito)(10).
Entre las patologías societarias más comunes incardina-
das a perjudicar a los acreedores de una compañía mercan-
til, se encuentra el habitualmente llamado “trasvasamiento
de sociedades”, el cual, en palabras de Ricardo Nissen,
consiste en la desaparición fáctica de una persona jurídica
que es abandonada a su propia suerte y “cuyas actividades
comerciales son ‘continuadas’ por una tercera sociedad,
constituida e integrada por personas vinculadas con la pri-
mera, y que por lo general, aunque no necesariamente,
desarrolla su objeto social (...) utilizando para ello todo o
parte del activo y personal de la misma”(11).
¿Cómo puede caracterizarse esta patología?
(6) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplifica-
da (S.A.S.). Visión crítica (muy) de un tipo “disruptivo”, ED, diario
nº 14.354 del 23-2-18, pág. 1 y sigs.
(7) Martorell, Ernesto E. - Delellis, Marisa S., La Sociedad Anónima
Simplificada (S.A.S.) ante el derecho del trabajo. Problemática, ED,
diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1 y sigs.
(8) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplificada…, cit.
(9) Van Thienen, Pablo A., Sociedad por Acciones Simplificada y su-
pletoriedad de la Ley General de Sociedades, La Ley, 17-8-17, pág. 2.
(10) Véase el análisis del fallo de referencia en la sobresaliente tesis
doctoral de la juez de Cámara Diana R. Cañal denominada La teoría
de la penetración societaria desde los distintos sistemas jurídicos y su
aplicabilidad al derecho del trabajo en un mundo globalizado, presen-
tada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de San Carlos de Guatemala, Escuela de Estudios de Posgrado, pág.
51 y sigs.
(11) Nissen, Ricardo A., Panorama actual de derecho societario,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, cap. IV: “El trasvasamiento de socieda-
des”, pág. 53.
 2 Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
Pues, para comenzar, y siempre según el autor que es-
tamos siguiendo, a esta forma de fraude se arriba como
consecuencia “de una situación caótica de la sociedad
primitiva”(12).
¿Cuál es el leit motiv o finalidad de los “trasvasadores”?
Obviamente, “evitar la liquidación de sus bienes so-
ciales y los riesgos personales que ello implica para los
integrantes de los órganos de administración y fisca­
lización”(13).
¿Y qué es lo que hacen para concretar su cometido?
Siempre proceden de la misma manera: dejan a la pri-
mera sociedad o empresa (léase, en el ámbito del dere-
cho del trabajo, “la empleadora”) originaria “apareciendo
en escena una nueva sociedad, que pasará a desarrollar la
misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente, del pasi-
vo de la primera”(14).
Finalmente, también se concretan casos de “trasvasa-
miento” “cuando la sociedad se encuentra frente a graves
conflictos intersocietarios que afectan el funcionamiento
de la misma. En dicho caso, los integrantes de la compañía
(generalmente, parte de ellos) resuelven fundar una nueva
sociedad, constituida total o parcialmente por los miem-
bros del grupo controlante o por socios de algún predica-
mento en el ente, con la finalidad o de dejar afuera a los
socios disidentes o para dejar una ‘cáscara vacía’ frente a
la acción de los acreedores”(15).
Técnicamente, y hasta los tiempos que corren, el de-
recho argentino debía recurrir a verdaderos “galimatías”
jurídicos para responsabilizar a los “pillos” que arbitraban
estos artilugios estafatorios, como ser la aplicación de la
teoría del disregard of legal entity, piercing the veil o “des-
corrimiento del velo o de la personalidad societaria”, más
conocida por el vulgo como “teoría de la penetración”.
Y en palabras del siempre recordado magistrado cuyano
Guillermo Mosso: “Descorrido el velo de la personali-
dad de la sociedad (...) lo que se observa es un solo pa-
trimonio; por tanto, todas sus partes deben integrarlo por
el principio de unidad del mismo, pero mucho más por
la regla moral que exige que quien se obliga, lo haga con
todo lo que tiene”(16).
Obviamente, no tiene por qué limitarse la aplicación
de la teoría del “trasvasamiento” a los cuadros de concur-
so o quiebra del empleador (léase “deudor”) primigenio,
porque siempre que se actúa de este modo cabe presumir
la intención de defraudar a los acreedores e inclusive a al-
guno de los propios socios (ajeno a la maniobra) de la so-
ciedad “trasvasada”. Y ello, como no se le escapa al lector,
resulta ser una actuación incompatible con el interés social
“y con el fin societario requerido por el legislador para
caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho”(17).
Sin defecto de lo que suele ser la creencia común, no
fue el derecho comercial el primero en aventurarse en
aplicar la teoría del disregard, sino que, habiendo sido el
derecho fiscal el primer campo de penetración de la em-
presa en nuestro ordenamiento jurídico, el segundo fue el
derecho laboral(18), como lo destacara Jaime Anaya al in-
tegrar el Tribunal de Trabajo Nº II de Morón. Y es por ello,
precisamente, que en dicha línea de pensamiento hace ya
varias décadas que Justo López denunció lo que él llamó
en aquel entonces “la interposición fraudulenta de sujeto
colectivo”(19), como un ardid al que habitualmente recu-
rrían los malos empleadores para no honrar sus deudas.
Esta estratagema, que suele articularse interponiendo
entre el trabajador (o sea, “el acreedor”) y el verdadero
beneficiario de los servicios prestados una “cáscara” so-
cietaria (que era lo más común allá por esos tiempos),
también se configura cuando, con la clara intención de no
responder por un abultado pasivo laboral, previsional y de
un vasto etcétera, a la sociedad desde la cual se actúa y en
la que se tiene la “base operativa” se le adiciona una nueva
estructura societaria.
(12) Ídem.
(13) Ídem.
(14) Ídem.
(15) Nissen, Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 54.
(16) Mosso, Guillermo, Tercer Juzgado de Procesos Concursales
y Registro de Mendoza: autos “Mazzeo Lavalle”, citado por Nissen,
Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 55 y sigs.
(17) Nissen, Ricardo A., Panorama actual..., cit., pág. 57.
(18) Anaya, Jaime L. - Podetti, Humberto, Código de Comercio co-
mentado y leyes complementarias, Buenos Aires, Omeba, 1965, t. I,
pág. 299 y sigs.; Martorell, Ernesto E., Conflictos de trabajo en las
sociedades comerciales, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1986, t. I,
cap. primero: “Empresa y Sociedad”, pág. 26.
(19) López, Justo, Algunas figuras de la simulación ilícita laboral, LT,
XVII-1075.
A posteriori o bien se insolventa a la primera sociedad
que actuó habitualmente en el medio o en el mundo de los
negocios, tras succionarle todos sus activos en beneficio
personal, o se la deja caer en la insolvencia para finalmen-
te abandonar a su suerte a la espera de que en un futuro
incierto le sobrevenga la muerte en la indigencia.
Técnicamente, entonces, podemos decir que el “tras-
vasamiento” se configura cuando los activos y las activi-
dades de una empresa, por lo común de titularidad de una
sociedad mercantil en dificultades o default, son transferi-
dos y continuados por una segunda empresa perteneciente
a otra sociedad, creada con dicha finalidad por los con-
trolantes de la compañía anterior o por un “testaferro” de
aquellos, quedando la firma originaria sin posibilidades de
subsistencia luego de haber sido “vaciada”.
Como puede verse, estamos ante una patología socie-
taria que aparece como respuesta inadecuada al endeu-
damiento social o, en su caso, como salida anómala a un
conflicto societario que suele suscitarse a veces entre los
socios y los administradores sociales.
Obviamente, esta lacra suele darse en aquellas com-
pañías mercantiles cuyos “tipos” societarios aparejan la
limitación de la responsabilidad de sus integrantes (co-
manditas simples o por acciones, sociedades de responsa-
bilidad limitada y sociedades anónimas), porque ningún
sentido tendría “trasvasar” activos valiosos de una socie-
dad al borde de la quiebra a otra cuya tipología no pone a
cubierto a sus integrantes frente a los acreedores sociales
de la anterior.
¿Qué características, finalidad y efectos conlleva el
“trasvasamiento”?
Para comenzar, tenemos en claro que se trata de una
desviación societaria incardinada si no primariamente a
estafar, por lo menos a evitar el concurso preventivo o la
quiebra del empleador endeudado porque, de recurrir sus
acreedores al remedio concursal, lo obligarían a compro-
meter una parte muy significativa de sus activos para ca-
pear la crisis en la que está inmerso o a terminar desapo-
derado de todos sus bienes.
La finalidad esencial del “trasvasador” o el efecto pri-
mario de las maniobras ilícitas que acabamos de describir
no es otro que aprovechar el amparo que le brinda la limi-
tación de la responsabilidad de la nueva sociedad conti-
nuadora de la actividad de la “trasvasada” para desenten-
derse, tras haberle sustraído a la anterior –repetimos– to-
dos sus bienes y utillaje, del deber de afrontar los pasivos
habitualmente integrados por los créditos laborales, co-
merciales y del fisco nacional y provincial originados por
el referido “trasvasador” en su actividad de gestión.
Y así, una vez llevada a cabo la maniobra por este últi-
mo, tendremos:
• que la nueva sociedad habrá pasado a ser titular de to-
dos o parte de los activos que pertenecieran o integraran el
“ajuar” de la compañía originaria que la precediera;
• que la nueva figura societaria continuará la actividad
de la primera, a veces con los mismos o con parte de los
socios o administradores de la anterior;
• que la sociedad recipiendaria de los bienes y de la
clientela trasvasados comúnmente habrá de reproducir en
su seno la misma organización poseída por la sociedad
endeudada.
¿Y el endeudamiento de la compañía originaria?
Este último no solo no habrá de ser cancelado, sino que
su ejecución por parte de los acreedores perjudicados, por
lo común, habrá de ser ferozmente resistido por la nueva
titular “nominal” de los bienes (?) de la sociedad primige-
nia con el falaz argumento de que es la nueva compañía y
no la anterior la genuina dueña de todos o parte significati-
va de los activos que fueran de aquella.
¿Y qué será la de “sociedad trasvasada”?
Como ya presumirá el lector, la traslación ilegal de los
bienes materiales o inmateriales –como ser la “clientela” y
el patrimonio social de la compañía “trasvasada”– no solo
habrá de provocar el cese de la producción o del giro de
aquella sino eventualmente su ulterior quiebra, quedando
sus extrabajadores y los restantes acreedores como bar-
co sin timón en el marco del “via crucis procesal” de un
trámite falimentario que –según lo indica la experiencia–
suele concluir en una “clausura por falta de activo” tras
años y años de fútil tramitación(20).
¿Qué es lo que busca el “trasvasador”?
(20) Spagnolo, Lucía, Trasvasamiento de la clientela de la empresa.
¿Qué puede hacer el síndico de la quiebra?, Revista Societaria Errepar,
diciembre de 2000, t. XII, Nº 157, pág. 1 y sigs.
Obviamente, apropiarse de los inmuebles, muebles,
cartera de créditos y clientes de la sociedad que explotaba
originariamente y registrarlos a nombre de la nueva com-
pañía constituida o escogida a sus efectos, escudándose,
como defensa, en la limitación de la responsabilidad de
la nueva sociedad invocando el carácter de “tercero” del
nuevo titular de aquellos.
Finalmente, intentará sortear todo eventual reclamo
vinculado con el endeudamiento generado por la primera
empresa desatendiendo la totalidad de las obligaciones im-
pagas de la sociedad trasvasada(21).
¿Cómo solía sortear el derecho este ardid estafatorio?
Técnicamente, pareciera que el camino indicado siem-
pre ha pasado por “despersonificar a aquellas sociedades
comerciales que se constituyen sin soporte de bienes so-
ciales, para cumplir con sus obligaciones en procura de
hacer responder a sus socios con sus propios bienes en
los casos en que se presente la insolvencia originaria de la
sociedad en todos aquellos casos relacionados con el cum-
plimiento de las obligaciones sociales”(22), lo cual podría
volverse operativo tanto frente a su insolvencia originaria,
que le impide el cumplimiento de las obligaciones de la
compañía, como también cuando el “soporte de los bienes
sociales”, habiendo existido originariamente, dejó luego
de existir. Esto es, cuando los activos del ente fueron “eva-
porados” por sus integrantes “pillos”, “trasvasándolos” ha-
cia otra sociedad.
En ese sentido, la jurisprudencia estadounidense exhi­
be numerosísimos precedentes al respecto, como en el
leading case “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris”,
“Woodland Associates”(23) y en “Federal Deposit Insuran-
ce Corp. v. Sea Pines Co.”(24), en los que la Corte de Ape-
laciones del IV Distrito (N.Y.) sostuvo –extendiéndole la
responsabilidad a la sociedad considerada “madre” por las
deudas de su subsidiaria– que “cuando una sociedad devie-
ne insolvente, aquellos sujetos que la controlan tienen una
obligación fiduciaria y no deben desviar activos societarios
en su propio beneficio en detrimento de los acreedores”(25).
Y aclaró que “la ficción de la incorporación –(para no-
sotros, constitución ) de la nueva sociedad en el caso– que
implica el otorgamiento del beneficio de la limitación de
la responsabilidad, no debe alcanzar a aquellos que la uti-
lizan como un mero mecanismo para defraudar el interés
público, justificar el mal, proteger el fraude o defender al
crimen”(26).
Y la situación de “trasvasamiento” se tuvo por acredi-
tada cuando:
• había existido un régimen que llamó “de administra-
ción común”, a cargo de un solo socio accionista;
• se compartían las oficinas y el teléfono;
• quien administraba pagaba los gastos más importantes
y aprobaba los contratos de las sociedades “afiliadas” (?);
• aquel también depositaba el producido de las ventas
de dichas compañías en su propia cuenta bancaria y se
apropiaba de los excedentes en efectivo(27).
Ahora, si bien hasta el 2017 nuestra jurisprudencia dio
debida cuenta de la existencia de algunas condenas por
“trasvasamiento” de activos societarios, con desbarata-
miento de la mal llamada “prenda común” de los acreedo-
res haciendo responsable a la nueva sociedad, en la espe-
cie, titular ficto de los activos originariamente en cabeza de
la compañía trasvasada, lograrlo constituía tener que atra-
vesar por un verdadero “via crucis” procesal de resultado
(21) Ídem.
(22) Arranz Castillero, Vicente J., Dictamen de revisor de tesis doc-
toral, La Habana, 20-3-12, Universidad San Carlos de Guatemala,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Doctorado en Derecho del
Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos.
(23) En esta firma (integrada por Irving Sendar y Martin Marmon),
traspasaron todos los intereses poseídos en la casa de salud (Nursing
Home) a la corporación “Woodland Nursing Home Corporation” que,
integrada por los mismos socios que la anterior, pasó a dedicarse a
la misma actividad con la misma clientela, para luego disolver a la
compañía originante sin que las cuantiosas deudas mantenidas por esta
con el Plan de Salud y otros acreedores fuesen jamás saldadas. La Cor-
te, tras hacer responsable a “Woodland Corporation” por las deudas
de “Woodland Associates” con el sistema y los terceros, y con sustento
en el hecho de haber cambiado la forma asociativa, sostuvo que la
sociedad mercantil no puede funcionar como un medio para evadir sus
obligaciones.
(24) (1982) C.A.IV District, citado también por Cañal, en La teoría
de la penetración..., cit., pág. 50 y sigs.
(25) “Federal Deposit Insurance Corp. v. Sea Pines Co.” (1982)
C.A.IV District, citado también por Cañal, Diana R., tesis doctoral deno-
minada La teoría de la penetración..., cit.
(26) Vid. C.S. “Woodland Nursing Home Corp. v. Harris” (514 F.
Supp At.113).
(27) “Typhoon Industries Inc.” (Bankr. 886, E.D., N.Y.), 1980.

final incierto frente a la inexistencia de normativa expresa
que permitiera resolver la situación de esa manera(28).
Sin embargo, desde el 1-1-18 rige el régimen de la ley
27.401 (de Responsabilidad Penal Empresaria) que resulta
aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas de
capital nacional o extranjero, posean o no participación
estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las figuras de-
lictivas previstas en los incs. a) a e) del artículo ya citado
del texto legal(29).
Ello significa una verdadera revolución para nuestro
derecho positivo, en tanto en cuanto de aquí en más las
personas jurídicas serán responsables por los delitos que
acabamos de mencionar; esto es, de los enumerados taxa-
tivamente por el art. 1º de la ley, cuando aquellos hubie-
sen sido llevados a cabo, directa o indirectamente, con su
intervención o en su nombre, interés o beneficio, siendo
que hasta ahora solo se podía tener por “delincuentes” o
violadores de los textos legales a las “personas humanas”.
Por otra parte, el legislador no desobliga al sujeto que
actuó en su beneficio o interés, fuese aquel su represen-
tante legal o un tercero que careciera de atribuciones para
obrar en representación de ella, siempre que la persona
jurídica hubiese ratificado la gestión aunque fuere de ma-
nera tácita.
Sin defecto de esta particular situación, sobre la que
habremos de volver en el punto siguiente, la ley 27.401
encara también la temática de la llamada responsabilidad
penal sucesiva o continuatoria.
Y así, obviamente con la finalidad de evitar argucias
evasivas o elusivas, el legislador de 2017 ha establecido en
el art. 3º de la ley dos mecanismos que resultan pondera-
bles, a saber:
En la primera parte del precepto se dispone que en los
casos de transformación, fusión, absorción o cualquier
otra modificación societaria, la responsabilidad de la per-
sona jurídica será transmitida al sujeto de existencia ideal
resultante o absorbente, en la idea de que –sin que impor-
ten las “formas” o tipologías jurídicas que se adopten– se
estará ante el mismo centro jurídico de imputación o suje-
to sancionable.
A su vez, en la segunda parte de la disposición se es-
tablece que, cuando de manera encubierta o meramente
aparente el sujeto primigenio continúe su actividad econó-
mica manteniéndose la identidad sustancial de sus clien-
tes, proveedores o empleados, o de la parte más relevante
de ellos, habrá de subsistir la responsabilidad penal de la
persona jurídica.
En los hechos, el legislador ha concebido un mecanis-
mo sancionatorio que permitirá mantener la punición en
aquellas situaciones habitualmente denominadas por la
doctrina corporativa –como hemos visto anteriormente–
“trasvasamiento” de empresas o de sociedades, en las que
lo que se hace no es sino –para utilizar palabras del recor-
dado Guillermo Borda– “poner vino viejo en odres nue-
vos” para perjudicar a todos los vinculados con el sujeto
colectivo originario, desbaratando la denominada “prenda
común” de sus acreedores.
Obviamente, y más allá de tratarse de normativa penal,
siendo el derecho –como solía sostener el recordado Ati-
lio Aníbal Alterini– “un plexo normativo”, si hasta en
un área como la del derecho represivo, en la cual impera
con mayor estrictez que en ninguna otra la garantía de
legalidad, ahora es posible sancionar a las nuevas personas
(28) Véase, en tal sentido, lo dicho en los autos de la CNCom.,
sala A (7-11-02); ”Cancela Echegaray, Guillermo c. Compartime S.A.”
(inéd.), en los que se sostuvo: “La sola circunstancia de que la ejecu-
ción de una sentencia laboral se haya devenido imposible, acredita un
claro detrimento patrimonial del acreedor, reparándose en que la pro-
cedencia de la responsabilidad personal de los directores radica en la
circunstancia que de haberse procedido a la liquidación conforme a las
pautas legales, el reclamante hubiera probablemente podido acceder
a la satisfacción de su crédito, en tanto el objetivo del procedimiento li-
quidatorio consiste, precisamente, en la realización del activo y la can-
celación del pasivo. El empleo de recursos fantasmagóricos para ‘hacer
desaparecer’ una sociedad, obviando todo trámite liquidatorio, no se
ajusta a la pauta de conducta consignada en el art. 59 de la LSC, en
tanto impone a los administradores el deber de obrar con diligencia y
lealtad de un buen hombre de negocios”.
(29) Los delitos sancionados por el legislador en esta normativa son
los siguientes:
“a. Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, regu-
lados por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal;
b. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi-
cas previstas por el art. 265 del Código Penal;
c. Concusión, sancionada por el art. 268 del Código del Crimen;
d. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto en
los arts. 268(1) y (2) del Código Penal,y;
e. Balances e informes falsos agravados, previstos por el art. 300
bis del Código del Crimen“.
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
jurídicas creadas ex profeso y ex post para “trasvasarles”
bienes de una sociedad deudora que las antecediera con la
voluntad dolosa de desbaratar los derechos patrimoniales
de los genuinos acreedores de esta última, cómo no po-
dríamos hacerlo en el ámbito del derecho del trabajo, en
el cual los créditos de los eventuales damnificados por este
tipo de maniobra poseen carácter alimentario, en el cual
la presencia del orden público se hace notar con mucha
mayor intensidad que en casi todas las restantes áreas del
derecho.
En este sentido, entonces, frente a la comprobación
fáctica de la existencia de “trasvasamiento”, resultan ple-
namente aplicables en materia laboral las disposiciones
punitivas de la ley 27.401.
2. Concepto y alcances de la figura del “administrador
de hecho”. La nueva normativa
Hace más de una década (2002), y ya en ese entonces
frente a la verdadera “catarata” de ilícitos y depredaciones
cometidos en contra del erario público(30), uno de nosotros
concibió un artículo de doctrina que fuera muy cuestio-
nado en su oportunidad(31), pero lo dicho en ese entonces,
comparado con los escándalos públicos que luego sobre-
vendrían en Latinoamérica y en el mundo, parece cosa de
Walt Disney.
Es que, si bien se analizaba allí el default de las so-
ciedades manipuladas “desde afuera” por los amigos del
poder, con la presunción de brindar algunas soluciones pa-
ra castigar a quienes se movían en el mundo empresario
depredando caudales públicos y actuando al margen de la
ley, ni siquiera se preanunciaban los gravísimos escándalos
de corrupción que –desde España y pasando por Brasil,
Perú, Guatemala y muchos otros países– habrían de azotar
también a la República Argentina en los años siguientes.
Se dirá que panoramas de crítica y de voluntad colec-
tiva de sanción como el que hoy atravesamos suelen apa-
recer cuando se desdibuja el bienestar económico transi-
torio, caen las mejorías sectoriales o cuando comienza a
decrecer la mayor participación en el PBI de los sectores
poblacionales más carenciados y merma el consumo, pe-
ro lo cierto es que –por ejemplo– la reciente experiencia
brasileña de crecimiento exponencial del PBI durante más
de una década (2005-2015), con sus escándalos y actos de
vandalismo, pero sana voluntad de reacción comunitaria,
no deja de ser digna de encomio.
Piénsese, a título de ejemplo, en la destitución de la
expresidente de la República Federativa del Brasil Dil-
ma Rousseff, y el procesamiento y condena del célebre ex
primer mandatario Luiz Inácio Lula da Silva a más de diez
años de prisión luego del “Mensalao” y del “Petrolao”; la
destitución en Perú del presidente Kuczynski; la condena
a 24 años de prisión a la expresidente de Corea del Sur y
el vastísimo etcétera de figuras y exfiguras de primerísimo
nivel de la política, encartados o condenados por depredar
dineros públicos a través de holdings y compañías utiliza-
das y constituidas al efecto, lo que pone sobre el tapete la
actualidad del tema a nivel internacional.
Piénsese también en que tal hecho –significativo, por
cierto– vino acompañado de condenas a años y años de
prisión de cumplimiento efectivo a los “popes” de 3 de las
10 empresas de mayor envergadura de Brasil (Petrobras,
Odebrecht y Camargo Correia), y a la puesta en evidencia
acerca de cómo figuras públicas relevantes, que a raíz de
tal condición no pueden figurar ni aparecer en el mun-
do corporativo, manejaban “de hecho” y “desde afuera”
sociedades y grupos empresarios hacia los cuales deriva-
ban los fondos marginales, “negros” o mal habidos, con
la connivencia de estos “Capitanes de la Industria” (!) hoy
condenados o al borde de la condena.
Es que, hallándonos en una época de Latinoamérica
que The Economist ha definido como “la nueva era del
capitalismo de los amigos”(32) en los países con regíme-
nes “populistas”, no pocas de las grandes sociedades y
(30) Karen Lissakers, en un trabajo que tuviera enorme repercusión
en el Distrito Federal mexicano a raíz de los desfalcos que se venían
descubriendo en cabeza de figuras y ex figuras públicas, para cuya co-
misión se utilizaban sociedades off shore, había dicho: “Hay políticos
corruptos, quienes despojan de manera sistemática las economías que
rigen, e invierten luego secretamente sus ganancias en el exterior”. Vid.
La fuga de capitales: sus ahorros y los nuestros, en la obra colectiva:
Banca, deuda e instituciones (Análisis de la crisis de la deuda interna-
cional), México D.F., Guernika, pág. 199.
(31) Martorell, Ernesto E., Quiebra reprochable de sociedades y
de “testaferros” (de políticos corruptos, inversores extranjeros inhabili-
tados y/o de capitalistas argentinos con “fondos negros”): responsabili-
dad del “socio oculto”, ED, 197-662.
(32) The Economist, ejemplar del 17-3-04. Nota de tapa.
3
grupos empresarios empiezan a presentar como nota dis-
tintiva –que los diferencia de sus pares de Europa y de
los Estados Unidos, el hecho de que parte importante del
dinero con que se fondean algunas de ellas son fondos del
“lavado de dinero”, “reciclado de activos sospechosos” y
de “la corrupción política”(33).
Y los que se los proveyeron; esto es, quienes los obtu-
vieron con “malas artes” sustrayéndolos al Estado, actúan
“desde afuera” –al no poder figurar ni como directores ni
como socios de aquellos– como “administradores de he-
cho” de aquellos.
Lo que se sospecha en la escena fáctica es que, detrás
de las grandes sociedades y grupos empresarios nacidos o
ilícitamente alimentados y potenciados con dineros prove-
nientes de “negocios con el poder”, fruto de la obra públi-
ca o del juego originado en adjudicaciones ad gustum a su-
jetos y personeros, podrían existir sujetos que, por razones
que el lector no ignora, no tendrían una presencia formal
ni ostensible, actuando como “administradores de hecho”
de holdings de –reiteramos– empresas contratistas de obra
pública, de bingos y casinos y de radios y canales de TV. Y
que estos, a través de “cuevas” clandestinas que “lavan” el
“dinero negro” producido por aquellos y por grupos finan-
cieros, remesan los fondos al exterior, llámese este Suiza,
Islas Seychelles u otros “países de baja tributación”, como
llama Nissen a los “paraísos fiscales” a los que estos suje-
tos desvían el fruto ilegal de sus depredaciones.
Hace más de veintinco años, cuando solo Horacio Far-
gosi(34) y algún que otro autor solitario había encarado el
tema, uno de nosotros consideró conveniente analizar la fi-
gura de los llamados “administradores de hecho”(35), enten-
diendo en ese entonces por tales –con sustento en Toesca–
a quienes conducen una sociedad en virtud de un mandato
tácito o, más concretamente, no en razón del título jurídico
por el cual se es administrador sino por el mero hecho de
la administración, que es algo que puede darse u ocurrir
independientemente del título y de la investidura(36).
Posteriormente –más de una década y media después–
Laura Filippi publicó su sobresaliente tesis doctoral(37) y,
más allá de que no pocos de nuestros autores “combinan,
confunden y amalgaman” diferentes conceptos al definir
al instituto(38), este fue adquiriendo “tipificación social”,
teniendo los autores de este trabajo por “administrador de
hecho” a aquel que sin título, o sin válido título, gestiona
o concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas
con un poder de hecho correspondiente a aquel que la ley
reconoce a los administradores de derecho(39).
En nuestro país, pese a tratarse de una figura esquiva
hasta hace uno o dos años a la regulación normativa, aque-
lla ha estado permanentemente presente en la mente del
legislador societario, lo que no es extraño tratándose la
nuestra de una comunidad en la que la corrupción se halla
tan difundida.
Si hacemos memoria, veremos que, en ocasión de con-
cebirse el Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades
del Ministerio de Justicia del año 1991, se introdujo en
el nuevo art. 266 previsto la regulación del “director de
(33) Vid. Understanding the Structure of Transnational Criminal Net-
works operating in the US/México Border and the Southeastern Border
of The European Union, Vortex Foundation, bajo la dirección de Luis
Jorge Garay Salamanca; Kabas de Martorell, María E. - Martorell,
Ernesto E., Utilización ilícita de holdings financieros y sociedades en
perjuicio de la comunidad. Experiencias extranjeras vinculadas con
la corrupción política y mecanismos utilizables en defensa del interés
nacional, ED, 253-609.
(34) Fargosi, Horacio P. - Fargosi, Alejandro, Nota sobre los admi-
nistradores de hecho, La Ley, 5-10-87, pág.1 y sigs.
(35) Así lo hizo uno de los autores de este artículo (Ernesto E. Mar-
torell) en los libros: Sociedades de Responsabilidad Limitada, 1ª ed.,
Buenos Aires, Depalma, 1989, cap. VI: “La administración social…”)
El caso de los llamados ‘administradores de hecho’, pág. 222, y Los
Directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, Depalma, 1990, 1ª
ed., cap. IV “De los Directores… 12. Los llamados ‘directores de he-
cho’”, pág. 192, y en “D) Nuevamente sobre los directores de hecho”,
pág. 300.
(36) Toesca, C., La responsabilità penale degli amministratori e dei
liquidatori di fatto della società commerciali, pág. 108. Y en nuestro
país: Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel P., Sociedades Anónimas:
El órgano de administración, Buenos Aires, Ábaco, 1980, pág. 83.
(37) Filippi, Laura L., El administrador de hecho en la sociedad anóni-
ma (tesis doctoral calificada “sobresaliente” y adjudicataria del Premio
Dalmacio Vélez Sarsfield), Córdoba, 2006, publicación de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(38) Filippi, Laura L., El administrador de hecho…, cit., “c) Tenden-
cias en derecho nacional. Crítica”, pág. 42.
(39) Vid., por todos en nuestro país: Cabanellas de las Cuevas, Gui-
llermo, Derecho societario: Parte general. Los órganos societarios, Bue-
nos Aires, Heliasta, 1996, pág. 603; Favier Dubois, Eduardo (h.), El
representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, DSE,
Errepar, t. VIII, pág. 205.
 4 Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
facto”, teniéndose por tal a la persona física o jurídica “se-
gún cuyas instrucciones el directorio de la sociedad haya
actuado o tenga que actuar” (inc. 1º), y también a “quienes
ejerzan actos que correspondan a los directores de la so-
ciedad o tengan control sobre ese ejercicio” (inc. 2º).
En la práctica, la preocupación por los daños y los do-
los de quienes administran sin título(40), llámeselos am-
ministratore occulto como en el derecho italiano(41), di-
rigeants occultes o dirigeants sociaux de fait, apparents
ou occultes(42) como en el derecho galo(43), facto directors
o shadow directors(44) como lo hace el derecho inglés, es
evidente que en todos los sistemas jurídicos anteriormente
mencionados existe la idea acerca de la necesidad de regu-
lar –a nivel de responsabilidad– la situación de “any per-
son occupying the position of director by whatever name
called (…) on accordance with those directions or instruc-
tions the directors of a company are accustified to act”.
Para comenzar, prácticamente todos los autores de vue-
lo –cuando menos en el derecho continental europeo al
cual adscribimos– aceptan que, como dijimos en su mo-
mento, nos encontramos ante una figura poseedora de “ti-
pificación social”, pudiendo entenderse por “administra-
dor de hecho” a “toute personne physique ou morale qui,
assumant les memes pouvoirs qu’ un dirigeant de droit
exarge en fait, en toute souvenaineté et indépendence, une
activité positive de gestion et de direction”(45). Y que “quei
soggetti che in concreto esercitano i poteri tipici di ammi-
nistrazione, senza che tale esercizio sia stato legittimato
da una regolare investidura, si riscontrano situazioni di
ineleggibilità o di decadenza”(46).
Para continuar: es de toda evidencia que no estamos
frente a una creación meramente académica o ante una hi-
pótesis de laboratorio, sino que se trata de una elaboración
imprescindible para la defensa de intereses tanto privados
como públicos.
Ya en 1871, el juez Butler –en el leading case “State vs.
Carroll”– sostuvo: “The de facto doctrine was introduced
into the law as a matter of policy and necessity to protect
the interests of the public and individual”(47).
Tenemos entonces que, según calificada doctrina espa-
ñola, la idea es contar con un vehículo jurídico para hacer
extensible el reclamo sustantivo de responsabilidad al que
se hallan sujetos los administradores sociales de hecho(48).
Pero, además, la finalidad última de toda esta construc-
ción habrá de ser, según Filippi:
1. establecer la validez o eventual invalidez de los actos
realizados por los “administradores de hecho”;
2. la imputación de los actos llevados a cabo por aque-
llos; y finalmente
3. la determinación de los efectos de la imputación an-
tedicha desde el punto de vista de la responsabilidad de la
sociedad, de sus órganos y del propio sujeto actuante sin
título(49).
La pregunta del millón pasa, entonces, por saber cómo
podemos hacer para responsabilizarlos.
La realización de las funciones propias de un adminis-
trador por parte de un sujeto que no tiene vínculo jurídico
alguno con la sociedad, pero que “de hecho” las realiza,
(40) No entraremos aquí en la disquisición o análisis de los su-
puestos de los administradores deficientemente designados que actúan
igual, o en el de aquellos que lo siguen haciendo pese a haber vencido
su mandato, no por entender que no revista interés analizar su caso,
sino porque –y creemos que el lector habrá de coincidir con nosotros–
consideramos mucho más interesante la hipótesis de todos aquellos que
administran sociedades y grupos económicos de compañías careciendo
de todo título jurídico ostensible. Es que es precisamente ese y no otro
el caso de todos los “testaferros” o socios de políticos y funcionarios co-
rruptos que, por medio de aquellos, administran “de hecho” cuantiosos
activos “mal habidos”, generalmente fruto de peculados, narcotráfico o
lavado de dinero.
(41) Lo Cascio, G., La responsabilità dell’amministratore di fatto di
società di capital, Giur. Comm., 1986, pág. 89.
(42) Leveneur, L., Situations de fait en droit privé, en Bibliothèque de
Droit Privé, París, ED LGDJ, 1990, t. 212, pág. 48.
(43) Vid. el art. 180 de la ley 85-98 del 25-1-85.
(44) Vid. Companies Act 1985, secc. 741.
(45) Rives Lange, J. L., La notion de dirigeant de fait au rgard a
l’article 99 de la loi de 1967 sur le reglement judiciaire et la liquidation
des biens, Recueil Dalloz, 1975, pág. 41.
(46) Borgioli, A., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur.
Comm., II, 1975, 595; Bonelli, F., La responsabilitá dell’amministratore
di fatto, Giur. Comm., 1984, I, 107; Antolisei, F., Manuale di diritto
penale. Leggi complementari i Reati Socie, pág. 1 y sigs.
(47) Fletcher, CyC Corp. (PD), 1969, 383.
(48) Ubeda, Elena (Uría & Menéndez: Abogados), Administradores
de sociedades. Responsabilidad general sobre las cuentas anuales… 7.
La figura del administrador de hecho, Revista Contable (partida doble
más técnica contable), http://Revista Contable.DevNuatt.es/Noticias/
Base/Admn.
(49) Filippi, Laura L., El administrador de hecho…, cit., pág.16.
genera no pocos problemas interpretativos a jueces y ope-
radores jurídicos(50), y no menos disímiles soluciones ju-
risprudenciales, principalmente en el derecho comparado.
En nuestro país la cuestión reviste en la actualidad un
interés especialísimo, puesto que existirían no pocos suje-
tos, a los que se vincula con la corrupción ligada al poder,
que estarían administrando “de hecho” sociedades y gru-
pos recipiendarios de ingentes cantidades de fondos mal
habidos depredados al Estado.
El tema, amén de su dificultad de comprensión, conlle-
va además una conflictividad propia de las sociedades en
general que se genera –según la doctrina anglosajona(51) y
la continental europea(52)– por la evolución del poder inter-
no en las sociedades anónimas y su desplazamiento desde
el órgano de gobierno (asamblea) al de administración (di-
rectorio), a partir del cual –entonces– estos “directores”
tan particulares le sumarían a la concentración de poder
propia de la absorción de facultades, que antes pertenecían
o eran ejercitadas por los socios reunidos en colegio(53), la
falta de limitaciones normativas características de aquel
que actúa al margen de los recaudos legales(54).
Empero, y como lo que se trata es de comenzar un aná-
lisis serio acerca de cómo responsabilizar a estos sujetos
y a quienes permiten su actuación, deberemos ponderar lo
siguiente:
Mientras que en el caso de representación contractual
o mandato la actuación fuera de los poderes atribuidos
al representante por el representado torna al acto nulo o
inexistente dependiendo del supuesto, la actuación del ad-
ministrador en abuso de facultades en principio no acarrea
ni la nulidad, ni la invalidez ni la ineficacia del acto, sino
solo un problema de imputabilidad y de eventual respon-
sabilidad de este(55).
Y ello, porque en las relaciones de organización (a di-
ferencia de lo que ocurre en las relaciones de cambio), y
más específicamente en cuanto a la representación socie-
taria se refiere, el principio rector está dado por el art. 58
de la ley 19.550, el cual dispone un sistema de imputación
que indica que todos los actos que los representantes orgá-
nicos de las sociedades realicen en los límites del objeto
social son imputables a la sociedad, mientras que, si se
realizan actos notoriamente extraños al objeto social, estos
serán imputados personal y directamente a quienes los ha-
yan realizado(56).
Obviamente, el fundamento técnico jurídico de esta solu-
ción debe ser hallado en la necesaria protección del tercero.
Y ha sido precisamente dicha necesidad de protección
la que motivó el dictado en Italia del decreto legislativo del
11-4-02(57) que sustituyó el Título XI del Libro V del Códi-
go Civil peninsular –“Disposiciones penales en materia de
sociedad y de consorcios”– e incorporó una previsión espe-
cial al art. 2639 (“Estensione delle qualifiche soggittive”),
a raíz de lo cual hoy se aplica a los “administradores de
hecho” las mismas sanciones previstas para los de iure(58).
¿Qué parámetros han seguido la doctrina y la jurispru-
dencia europeas para identificar a los “administradores de
hecho”?
Astarloa, por ejemplo, parte de la base de que el “ad-
ministrador de hecho” carece en el derecho español –por
definición– de algunas de las facultades atribuidas al ad-
ministrador de derecho, como la de “formular cuentas”
(50) Ibídem, pág. 229.
(51) Burnham, James, The managerial revolution. What is happening
in the world, Nueva York, 1941, págs. 110/111. Hay una traducción
al español de Atanasio Sánchez, La revolución de los directores, Bue-
nos Aires, 1943, pág. 125.
(52) Galgano, Francesco, El desplazamiento del poder en la socie-
dad anónima europea, en Estudios jurídicos sobre la sociedad anóni-
ma, Madrid, Civitas, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, pág.
65; Velasco, Gaudencio E., El poder de decisión en las sociedades
anónimas, Madrid, Civitas, 1982, pág. 117.
(53) Martorell, Ernesto E., El directorio de la sociedad anónima:
necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su fun-
ción, LL, 16-2-87, pág. 1 y sigs., y también en La sociedad anónima
y sus directores ante el fenómeno del poder, revista Información Em-
presaria (órgano de la Cámara de Sociedades Anónimas), Nº 239,
noviembre de 1988, pág. 8; Los directores de sociedades anónimas
y el fenómeno del poder (Apuntes para un análisis de la cuestión), LL,
18-5-89, pág. 1 y sigs.
(54) Martorell, Ernesto E., Los administradores de hecho de socie-
dades y su responsabilidad laboral, TySS, ‘88, 05-415.
(55) Conf. arts. 58 y 274 para las sociedades anónimas.
(56) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 28.
(57) Disciplina degli illeciti penali e amministrativo riguardanti le so-
cieta commerciali a norma dell’articolo 11 della leggi 3 ottobre 2001,
Gazzetta Ufficiale, Nº 88, 15-4-02.
(58) Bonelli, F., La responsabilitá dell’amministratore di fatto, Giur.
Comm., 1984-I-107; Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit.,
pág. 48.
(léase aquí, “elaborar balances”) o convocar a la Junta
General (en nuestra normativa: “asamblea”)(59), y Pier
Giusto Jaegüer, en el marco del derecho italiano, entien-
de que para identificarlo es necesario demostrar que este
desen­vuelve continua y generalmente todas las funciones
propias del administrador de jure(60).
En Alemania, por su parte, se ha incorporado al StGB
(Código Penal alemán) la figura del “administrador de he-
cho”, teniéndose por tal –en el art. 14, párrs. 1º y 2º– a quien:
1. asume de hecho la actividad de administración;
2. goza del consentimiento de los socios; y
3. actúa bajo la apariencia de un acto de nombramiento
en los delitos de omisión(61).
A lo anterior, la Audiencia Provincial de La Coruña le
agrega como elementos tipificantes:
1. la autonomía o falta de subordinación;
2. la habitualidad de ejercicio; y
3. cierta “calidad” en el ejercicio de sus funciones(62).
En la práctica, destaca Filippi que, para cierta doctrina
nacional, en la “gestión unitaria” que los administradores
(léase: “directores”) de la sociedad controlante han efec-
tivamente concretado a través de la sociedad controlada
sobre esta última, existirían matices que permitirían equi-
pararla o identificarla con la “administración de hecho”, ya
que la responsabilidad nacería como consecuencia –preci-
samente– de dicha “gestión”(63).
En estos casos, la conducta que antecede a la imputa-
ción a la controlante o a sus administradores nunca es en
forma directa o personal, sino siempre a través de perso-
nas interpuestas, o sea que el órgano de administración de
la controlada actúa como si fuera una “prolongación” del
órgano de la controlante, existiendo lo que dicha autora
califica como “dependencia funcional”(64).
Trasladados ahora a nuestro país, y ante el extremo de
tener que establecer cuándo o en qué condiciones le po-
dremos imputar a la sociedad o grupo económico que se
ha venido beneficiando por la intervención de estos “admi-
nistradores de hecho” con significativas prebendas –exem-
pligratia: adjudicaciones irregulares o venales de obras
públicas, “rindes” cuantiosos fruto de “sobrecostos” (que
encubren “retornos” o “coimas” a los hombres públicos
que asignaron irregularmente la construcción de caminos
y diques), la explotación de casinos, bingos, radios, cana-
les de TV y un vasto etcétera–, lo que no es otra cosa que
expedirnos acerca de la llamada “oponibilidad” de estos
actos, nos encontramos ante una encrucijada que impone
elegir entre dos caminos, a saber:
El primero pasa por el meridiano de ponderar que, sien-
do interdependientes el poder deliberativo (asamblea) y
el poder representativo en sí (órgano de administración
y representación), dicha disociación es siempre oponible
al tercero; andarivel este por el cual se podría “colar” la
posibilidad de la sociedad o el grupo beneficiado por los
negociados del “administrador de hecho” de afirmar que
nunca se lo designó como tal y, a raíz de ello, no se debe
responder por sus delitos o “picardías”.
El segundo consiste en sostener que, si bien existe una
disociación entre ambos poderes, la relevancia de dicha
desconexión surte efectos internos y, por lo tanto, las po-
sibles consecuencias no son oponibles al tercero, siempre
dependiendo de la entidad del vicio(65).
En lo personal, y sobre todo cuando se trate del juzga-
miento de la conducta de grandes depredadores del pa-
trimonio público, adherimos a la postura más liberal en
la materia, consistente en la ignorancia completa de los
posibles vicios, considerando –para nosotros– inoponibles
al tercero todos los defectos internos, independientemente
de la buena o mala fe de este último, por creer que ello es
lo que mejor consulta a los intereses de la República.
(59) Astarloa, Esteban, ¿Por fin un concepto unívoco de “administra-
dor de hecho” en derecho penal y derecho societario?, en Homenaje
al profesor Juan Luis Iglesias Prada (Extraordinario 2011), en http://
www.Uria.com/docum/public/3191, y también en Latorre Chiner, El
administrador de hecho en las sociedades de capital, Granada, 2003.
(60) Jaegüer, Pier G., Direzione Unitaria di Gruppo e responsabilitá
degli amministratori, Riv. Dir. Soc., 1985, pág. 824; Filippi, Laura L., El
administrador de hecho..., cit., pág. 37.
(61) Ibídem, pág. 50.
(62) Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, nº 312/20 del
6 de julio (Jur. 2011/319319).
(63) Ibídem, pág. 35, con expresa mención de Otaegui, Julio C.,
Concentración societaria, Buenos Aires, Ábaco, 1984, pág. 46, y Ma-
nóvil, Rafael M., Grupos…, pág. 661.
(64) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 336.
(65) Ragusa, V., Vici dei proceso decisorio nelle formazioni organiz-
zate e diritti dei terzi, Milán, Giuffre, 1992, pág. 9; Filippi, Laura L., El ad-
ministrador de hecho..., cit., págs. 187 y 188, especialmente cita nº 88.

Desde esta atalaya, debatida la cuestión en nuestro país
en un leading case que se aproxima al medio siglo de vi-
da, es dable destacar que se estableció que, si la actuación
de los funcionarios de facto ha producido efectos en la
vinculación de la sociedad en su relación con terceros, tal
hecho debe traer consigo la aplicación del régimen de res-
ponsabilidad previsto para quien ejerce tales funciones(66),
puesto que la base imputativa de responsabilidad se debe
encontrar en el hecho de que, como nos lo recuerda Cus-
nir, aquellos ejercieron sus poderes sin contar con una
investidura formal “so color de correcto”(67).
Y en el derecho anglosajón se sostuvo –con un criterio
de validez universal– que aquellos no se deben regir por
la disciplina del agency (v. gr., agency of representative:
“delegación”)(68), lo cual, al afirmar el carácter originario
de sus poderes, les impide derivar su responsabilidad(69).
Desde la perspectiva de la técnica jurídica, el meca-
nismo imputativo que buscamos encuentra anclaje sólido,
más allá de otras razones que pudieren ser adicionadas en
su momento, en las siguientes consideraciones:
- el “administrador de hecho” tiene una necesaria rela-
ción negocial que lo incluye dentro del sistema especial
societario;
- existe una relación material (en rigor, directa) entre el
sujeto de marras y los intereses patrimonialmente protegidos;
- es la conducta del sujeto en cuestión la que toma im-
portancia a los fines imputativos de la responsabilidad(70).
Para la Cassazione italiana, la imputabilidad aparece-
ría clara, y estaría motivada por la “injerencia relevante”
exhibida por el administrador de facto en el manejo de la
sociedad o grupo(71) que –en los hechos– fue “consentida
voluntariamente” o “pasivamente ignorada”, en toda hipó-
tesis con “complacencia culposa”(72), por los integrantes
de los demás órganos de la sociedad.
A su vez, para algún sector de la doctrina italiana po-
dría hablarse de una “preposición institoria tácita”, enten-
diendo esta que el acto de designación de estos adminis-
tradores tan particulares existiría siempre, “aun cuando el
mismo fuera tácito”, lo que podría llegar a afirmarse allí
sin pasar vergüenza, porque los autores de la península no
exigen activamente una designación(73).
Efectuado este breve pero exhaustivo travelling por so-
bre lo que la doctrina y jurisprudencia nacionales y com-
paradas entienden por “administrador de hecho” o de fac-
to, y sobre los fundamentos imputativos y alcances de su
responsabilidad –léase, los “efectos expansivos” de esta–,
podemos precisar lo siguiente:
Primero: con la evolución doctrinaria producida en
los últimos años ya se venía aceptando que correspondía
aplicarles a los “administradores de hecho” las normas de
actuación de los administradores “de derecho”, teniendo
ello amparo –inclusive– en algunos sistemas normativos
argentinos como el de la ley 11.863, cuyos arts. 6º y 8º, en
cuanto hablan de “los directores, gerentes y demás repre-
sentantes de las personas jurídicas”, permitían efectuar la
elongación de responsabilidad tributaria a aquellos sujetos
que –no siendo directores– actuaron ostensiblemente en
nombre de la sociedad(74).
Consecuentemente, dichos sujetos deberán responder
ante la sociedad por aplicación de los arts. 59 y 274 a 276
de la ley 19.550, y frente a los terceros por imperio de los
arts. 59, 274 y 279 de la LGS.
Segundo: aceptado que el que se conduce como “admi-
nistrador de hecho” de una persona jurídica responde siem-
(66) CNCom., sala B, 4-9-68, “Frigorífico Setti SACIA s/convocato-
ria: hoy quiebra”, RDCO, 1970, pág. 239.
(67) Cusnir, Ana R., Directores de facto y teoría de la apariencia,
RDCO, 1970, pág. 257.
(68) Diccionario Collins concise, Barcelona, Grijalbo, 1985, pág. 18.
(69) “Hoyt vs. Thompson’s Executor”, citado por Henry W. Ballan-
tine en su obra Corporations, Rev. Chicago, 1946, pág. 132. Hemos
analizado en detalle el proceso imputativo de responsabilidad a estos
sujetos en nuestra obra Los directores de sociedades anónimas, cit. Vid.
“12. Los llamados directores de hecho… 2. La responsabilidad deriva-
da de su actuación”, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 194
y sigs., especialmente pág. 196.
(70) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 230.
(71) CASS., 19-12-05. Filippi, Laura L., El administrador de hecho...,
cit., pág. 238.
(72) CASS., 19-12-05. Bonelli, F., La responsabilità degli amminis-
tratori, en el célebre Trattato delle società per azioni, bajo la règie de
Colombo y Portale, UTET, pág. 400; Filippi, Laura L., El administrador de
hecho..., cit., pág. 241.
(73) Véase: Minervini, G., Gli amministratori di società per azioni,
pág. 11; y el fallo de la CASS del 6-3-99, rep. en La societá, con
comentario de E. Valerio denominado, Una suota giurisprudenziale in
tema di amministratori di fatto, pág. 1049.
(74) Salvochea, R., Responsabilidad de los administradores de so-
ciedades comerciales por deudas impagas, La Ley, 24-9-02.
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
pre por sus actos, y en regímenes como el español inclusive
penalmente(75), también deberán responder por las felonías
de aquel –hayan sido estas cometidas en contra de la socie-
dad que condujo o gestionó, o en perjuicio de los terceros–
los administradores de jure de la sociedad. Y ello porque
“lo dejaron hacer”, consintiendo así tales conductas, vio-
lando los deberes de lealtad y diligencia impuestos por el
art. 59 de la ley 19.550 a los administradores sociales(76).
Tercero: en lo que hace a la sociedad o grupo de ellas
administradas “de hecho” por un sujeto en particular, su
responsabilidad por los actos llevados a cabo por aquel apa-
rece impuesta por la tolerancia permanente –activa u omisi-
va– de tales procederes fácticos por parte de los demás ór-
ganos sociales(77), surgiendo la calificación de dichos actos
como “societarios”, no con base en elementos de naturaleza
formal, sino en función de la amplitud de los poderes de los
que los mentados “administradores” han dispuesto(78).
Ahora bien, la posibilidad de obtener condenas contra
estos sujetos y, además, contra quienes habían tolerado
tales conductas implicaba en los hechos la necesidad de
“hacer guiso de liebre sin liebre” frente a la ausencia de
una normativa que regulara y clarificara la figura.
Sin embargo, en los últimos tiempos este cuadro ha
cambiado de modo determinante.
Así, por ejemplo, la ley 27.349 sancionada hace menos
de dos años –“de Apoyo al Capital Emprendedor”– en el
art. 52, que regula los “Deberes y Obligaciones de los Ad-
ministradores y Representantes Legales”, expresamente
establece:
“Las personas humanas que sin ser administradores o
representantes legales de una S.A.S. o las personas jurídi-
cas que intervinieren en una actividad positiva de gestión
administración o dirección de la sociedad incurrirán en las
mismas responsabilidades aplicables a los administradores
y su responsabilidad se extenderá a los actos en que hubie-
ren intervenido cuando su actuación administrativa fuere
habitual”.
Obviamente, aquí lo que se está imponiendo es la res-
ponsabilidad expresa del llamado “administrador de he-
cho” que, por expreso imperativo legal, podrá ser una
“persona humana” –para utilizar la semántica del nuevo
Código– o jurídica(79).
A su vez, la ley 27.401 –de Responsabilidad Penal Em-
presaria– en su art. 2º referido a la “Responsabilidad de las
Personas Jurídicas” dispone expresamente:
“Las personas jurídicas son responsables por los delitos
previstos en el artículo precedente que hubieren sido rea-
lizados, directa o indirectamente, con su intervención o en
su nombre, interés o beneficio.
También son responsables si quien hubiere actuado en
beneficio o interés de la persona jurídica, fuere un tercero
que careciese de atribuciones para obrar en representación
de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado
la gestión, aunque fuere de manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad
solo si la persona humana que cometió el delito hubiere
actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho
alguno para aquella”.
(75) A raíz de la Reforma al Código Penal Español, aprobada por
Ley Orgánica del 10/1995 (B.O. 281), “el que actúe como adminis-
trador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser
sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o
persona en cuyo nombre o representación obre”. Vid. su comentario en
el trabajo de A. Alonso de Escamilla, Responsabilidad de directivos y
órganos de empresas y sociedades, Madrid, Jurisprudencia Práctica,
Tecnos, Nº 115 y en R. Mata y Martín, Los delitos societarios en el
Código penal de 1995, RDS, 1995, 164. Y en nuestro país en Filippi,
Laura L., El administrador de hecho..., cit., págs. 233 y 235.
(76) Tengamos presente entonces que su responsabilidad no será
excusable, como lo ha establecido jurisprudencia con décadas de vi-
gencia, por incurrencia de los administradores “de derecho” –como mí-
nimo– en culpa in vigilando (arg., viejo art. 1113, del código de Vélez,
y actuales arts. 1721, 1722, 1731, 1753, 1757, 1758, 1769, etc.,
CCyCN), pudiendo eximirse únicamente si hubieran votado en contra
de lo mal actuado o se hubiesen opuesto a ello dejando constancia
de su protesta. Y, además, hubiesen avisado al síndico (arg., art. 274,
LGS) obviamente si lo hubiere, evitando convalidar el vicio. Conf. Filippi,
Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 275 y sigs.
(77) Filippi, Laura L., El administrador de hecho..., cit., pág. 280.
(78) Borgioli, A., Amministratori di fatto e direttori generali, Giur.
Comm., 1975, pág. 593.
(79) Martorell, Ernesto E., La Sociedad Anónima Simplificada…,
cit., y también en Las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS): Los
riesgos de los que no se habla, en www.abogados.com, 14-12-17, y
en La Sociedad Anónima Simplificada (SAS) ante el derecho del traba-
jo, con Marisa S. Delellis, en ED, diario nº 14.376 del 27-3-18, pág. 1
y sigs.
5
Trátase también en este caso, y como lo ha dicho uno
de nosotros con Alejandro Tazza en una obra conjun-
ta de próxima aparición, de la responsabilización de una
persona jurídica por ilícitos cometidos por sus administra-
dores “de hecho”, lo cual –obviamente– no los exculpa en
modo alguno por su participación en los hechos delictivos
de que se trate, que, aunque concebida específicamente
para el caso de los ilícitos tipificados puntualmente por el
art. 1º de la ley 27.401(80), implica en forma definitiva la
posibilidad de punición de la figura en el derecho positivo
argentino, anteriormente objeto de tanto debate.
Y, obviamente, cuando menos según nuestro juicio, su
adscripción entre la nómina de los responsables por los
créditos laborales insatisfechos en las sociedades que diri-
giera desde una posición de “nocturnidad”.
3. Los fiscalizadores (internos y externos) de sociedades.
Agravamiento normativo de su responsabilidad
Finalmente –and last but not least–, las sociedades mer-
cantiles suelen contar con mecanismos de fiscalización que
en algunos casos –como los previstos por el art. 299 de
la ley 19.550(81)– resultan obligatorios, fundamentalmente
por tratarse de compañías que, ora por la magnitud de su
capital, ora por recurrir a la oferta pública, o –finalmente–
por explotar servicios públicos o actuar en áreas tenidas
por neurálgicas, se ha considerado imprescindible mante-
ner en un régimen de fiscalización estatal permanente.
Esta “fiscalización”, que se debe concretar a través de
una sindicatura colegiada –habitualmente plural de número
impar–, debe cumplir con los deberes impuestos por el art.
294 de la Ley General de Sociedades(82), los que se extien-
(80) Vid. Martorell, Ernesto E. - Tazza, Alejandro en el libro Res-
ponsabilidad comercial y penal por fraude societario, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2018, en prensa, pág. 1 y sigs.
Recordemos que el art. 1º de la ley 27.401 establece:
“(Objeto y alcance). La presente ley establece el régimen de respon-
sabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de
capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los
siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previs-
tos por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal.
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públi-
cas, previstas por el art. 265 del Código Penal.
c) Concusión, prevista por el art. 268 del Código Penal.
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por
los arts. 268(1) y (2) del Código Penal.
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis
del Código Penal“.
(81) Art. 299 de la ley 19.550: “Las sociedades anónimas, además
del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la au-
toridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolu-
ción y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:
1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures;
2) Tengan capital social superior a pesos diez millones
($10.000.000), monto este que podrá ser actualizado por el Poder
Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario;
3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la
Sección VI;
4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier
forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestacio-
nes o beneficios futuros;
5) Exploten concesiones o servicios públicos;
6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta
a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.
7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales”.
(82) Art. 294 de la Ley General de Sociedades: “Son atribuciones y
deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y
los que le confiera el estatuto:
1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto exami-
nará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y,
por lo menos, una vez cada tres (3) meses.
2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y
títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente
puede solicitar la confección de balances de comprobación;
3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del
comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado;
4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los
directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier
irregularidad;
5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado
sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminan-
do sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados;
6) Suministrar a accionistas que representen no menos del dos por
ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que estos se lo requie-
ran, información sobre las materias que son de su competencia;
7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesa-
rio y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere
hacerlo el directorio;
8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que
considere procedentes;
9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la
ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias;
10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad;
11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas
que representen no menos del dos por ciento (2 %) del capital, men-
 6 Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
den asimismo “a la investigación administrativa (…) de los
ejercicios económicos anteriores a su elección” (art. 295,
ley 19.550), pesando, además, sobre estos síndicos plurales
“lo dispuesto en los arts. 271 a 279” de dicha ley, lo que
los obliga –además de tener que ajustarse al vastísimo ca-
tálogo de deberes investigativos propios de su función– a
hacer lo propio con los que pesan sobre los directores de
S.A. y gerentes de S.R.L., razón por la cual nuestras socie-
dades deberían ser por demás “transparentes”.
¡Pero no lo son!
Además, las grandes compañías mercantiles suelen –esta
vez más por imposiciones del mercado internacional que
de las leyes– actuar bajo la hipotética supervisión externa
de los llamados big four (que son PriceWaterhouseCoo-
pers o PW&C; Ernst & Young, Deloitte y KPMG), esto
es, de los megaestudios de auditoría que, en un ámbito
absolutamente “globalizado”, por lo común resultan ser
más grandes y poderosos –algunos de ellos superan los
100.000 contadores y empleados en el más de un centenar
de países en los que operan– que las empresas que les en-
comiendan la fiscalización “externa” de su giro comercial,
patrimonial, financiero y tributario, lo que implica hacer lo
propio también con el previsional y laboral de su auditada.
En algún momento, los laboralistas argentinos deberán
explicar por qué, a la inversa de lo que ha venido ocurrien-
do en los países más evolucionados como Estados Uni-
dos y en la Comunidad Económica Europea, en los cuales
el default reprochable de “Enron” y de “Parmalat” moti-
vara demandas de centenares –si no miles– de millones
de dólares contra todos los responsables por los créditos
insolutos de su personal, incluyendo –obviamente– a los
“comisarios de cuentas”; sindaci (equivalentes a nuestros
“síndicos”) y a los estudios de auditoría que nada contro-
laron (o lo hicieron con culpa o negligencia), en la Repú-
blica Argentina aquellos siguen disfrutando de la mayor
impunidad porque nadie los demanda(83).
Empero, y en este andarivel, el régimen de responsabili-
dad penal de la ley 27.401 ya aludido precedentemente re-
sultará aplicable a las personas jurídicas privadas, sean estas
de capital nacional o extranjero, posean o no participación
estatal (arg. art. 1º, LRPE), que incurran en las conductas
delictivas contempladas por los incs. a) a e) de dicha norma,
de los cuales el último de ellos prevé específicamente como
delito el empleo de “balances e informes falsos agravados,
previstos por el art. 300 bis del Código del Crimen”.
cionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas
las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de
inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situa-
ción investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe
adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia”.
(83) Uno de nosotros, desde antiguo, es probablemente quien más
ha venido predicando en el país la necesidad que los malos auditores
y síndicos sean llamados a responder por sus desaguisados. En tal
sentido, puede verse: Martorell, Ernesto E., Reflexiones sobre “con-
tratos de empresa”. Alcances de la responsabilidad de los estudios
de auditores, LL, 1995-B-1098, al que luego le siguieron: El contrato
de auditoría, en Tratado de los contratos de empresa, 1ª ed., Buenos
Aires, Depalma, 1997, cap. V, pág. 355 y sigs.; Nuevos estudios
societarios: La responsabilidad de los auditores hoy, LL, 1998-F-953;
Responsabilidad de los auditores y de los estudios de auditoría frente al
fraude y al “default” reprochable de la empresa, Buenos Aires, Errepar,
2002, 1ª ed., 2003, 2ª ed. 2005; Los recientes escándalos corporati-
vos internacionales (“Enron” y “Worldcom”) y su necesaria repercusión
en el derecho societario argentino, ED, 198-568; Responsabilidad de
los síndicos y auditores sociales por fraude laboral, ED, ejemplar del
3-9-02, pág. 7; El caso “AHOLD”: Iniciarán juicio a los auditores de
Disco, en diario Ámbito Financiero, ejemplar del 27-2-03, pág. 6; De
auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la acti-
vidad desde la perspectiva del derecho de daños, en Responsabilidad
de los profesionales en ciencias económicas, ejemplar de la Revista de
Derecho de Daños, 2004-1-223; Nuevamente sobre la responsabilidad
de los auditores: ¿Por qué buenos auditores efectúan pésimas audito-
rías?, La Ley, 13-10-04, pág. 1 y sigs.; el cap. IV del t. IV (“Contratos
Comerciales Modernos”), del Tratado de derecho comercial, dirigido
por Martorell, cuya autoría estuvo a cargo de Gonzalo Ruiz Díaz, de-
nominado El contrato de auditoría, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010,
pág. 275 y sigs.; Nuevos paradigmas en materia de responsabilidad
de los auditores, La Ley, 4-7-11, pág. 1 y sigs.; La “globalización“ y
la ética llevan al crecimiento de la responsabilidad de los auditores,
La Ley, año 4, Nº 5, octubre 2011, pág. 525 y sigs. Paradigmas de la
responsabilidad de los auditores, La Ley, 25-4-12, pág. 3; Responsabili-
dad de los auditores: Se renueva la polémica, La Ley, 27-12-12, pág.1;
Nuevo capítulo de la responsabilidad de los auditores: Demanda por
U$S 62 millones de La Polar contra PwC de Chile, ED, 252-562; Res-
ponsabilidad de los auditores. La Resolución Técnica 37 de la Federa-
ción de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas: Una nueva
oportunidad perdida, ED, 267-565, y los posteriores que se citan en
esta nota. Y, en lo fundamental, en el Tratado de la responsabilidad de
los auditores, dirigido por Ernesto E. Martorell, 1ª ed., Buenos Aires, La
Ley, 2014, t. I, Responsabilidad de los contadores en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016-3-263 y sigs.
Siendo, entonces, que podrá sancionarse –según el de-
recho criminal– a la compañía que recurra a balances e
informes “dibujados”; o sea, lo que Guaresti (nieto) de-
nomina “contabilidad creativa”, cuya finalidad no puede
ser otra que engañar a los acreedores sociales exhibien-
do una aparente “normalidad” (!) financiera y patrimonial
que no es tal, y que la onda expansiva del reproche –frente
al default de la compañía de que se trate– abarcará no solo
a los directores y socios “controlantes” que votaron favo-
rablemente la documentación fraudulenta, sino –principal-
mente– a los síndicos y auditores venales y mendaces que
la elaboraron o consintieron, se podrá tener a aquellos –en
lo sucesivo– entre quienes deberán responder ilimitada y
solidariamente, por expreso imperativo legal, frente a los
trabajadores insatisfechos.
III
Posición por adoptar desde la perspectiva
del derecho del trabajo
1. Dos líneas sobre el principio protectorio
En el campo del derecho del trabajo, como ningún ju-
rista puede ignorar, existen una serie de principios que
tienden a tutelar a la parte más débil del sinalagma, siendo
prácticamente el fundamental o por excelencia el llamado
“principio protectorio”.
Este, como todos sabemos, fue recibido por el legisla-
dor de 1974 en aras de proteger no solo la dignidad del
trabajador, sino también con la finalidad de equilibrar las
prestaciones existentes entre este y su empleador. Su gé-
nesis puede encontrarse en la Constitución Nacional y –en
razón de lo dispuesto por su art. 75, inc. 22– en los trata-
dos internacionales sobre los derechos humanos.
Así, al constituirse entre los trabajadores y los emplea-
dores una relación asimétrica en la cual aquellos se encuen-
tran posicionados en un estamento de debilidad, el princi-
pio protectorio aparece en el mundo jurídico para atenuar
la manifiesta desigualdad existente entre ambas partes.
No está de más resaltar –como ya lo hemos hecho en
anteriores oportunidades– que luego de décadas de cabil-
deo doctrinario constituyó un verdadero acierto legislativo
el hecho de que el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación acogiera el llamado “paradigma protectorio”,
siendo este –como dijimos– la columna vertebral del de-
recho del trabajo, precisamente porque aquel “tutela a los
débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”(84).
Pero, no obstante la intención legislativa plasmada en la
reforma del año 2015, la ley laboral –desde su alborada–
viene revelándose frente a casos simulados o fraudulentos,
haciendo operativa la solidaridad de los defraudadores a
favor de los trabajadores perjudicados. Y lo hace –más allá
de infinidad de situaciones en las cuales la justicia debe
acudir a las normas del derecho privado para sancionar
los actos violatorios en perjuicio de los trabajadores– a
través de normas imperativas, disparadoras per se de la
responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes reúnen
la calidad de empleadores. O contra “terceros” que –por
circunstancias violatorias o fraudatorias– se ven beneficia-
dos con la fuerza laboral de aquellos.
2. La solidaridad expuesta manifiestamente en la Ley
de Contrato de Trabajo
Señala Grisolía(85) que existen en la Ley de Contra-
to de Trabajo tres normas fundamentales que imponen la
aplicación del derecho común –en su momento el Código
de Vélez, hoy el CPCyCN– ante la detección de maniobras
fraudulentas o simuladas por parte de terceros ajenos a la
relación laboral. O, agregamos, frente a la violación de
normas de carácter inderogable siempre en perjuicio de
los trabajadores.
Así, tenemos por un lado el art. 14 de la ley 20.744(86),
que derechamente establece la nulidad de todo contrato
cuando se comprueba la existencia de simulación o fraude.
Desde este ángulo, y como hace añares sostuviera Justo
López, las dos figuras contempladas en dicho artículo son
la simulación ilícita y el fraude a la ley. Una es caracteri-
(84) Lorenzetti, Ricardo L., Presentación del proyecto, en Código
Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2012.
(85) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la Segu-
ridad Social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013, t. II, pág. 834 y sigs.
(86) Art. 14. - Nulidad por fraude laboral.
“Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido
con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas con-
tractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”.
zada por Ferrara(87) como una simulación relativa, puesto
que aquella consiste en disfrazar un acto que, como tal, no
tiene objeto propio, sino que, por el contrario, “su objeto
propio es disimular el acto disimulado, que tiene su propio
objeto real y no meramente aparente o disimulador”(88).
Por su parte, se la considera ilícita en cuanto la simu-
lación se da de traste con normativa de orden público, en
cuanto tal, de cumplimiento imperativo, como es justa-
mente el régimen laboral.
La otra es el fraude que –en sí– es un negocio real,
atípico, de objeto ilícito, aunque su estructura obedezca a
una construcción de un negocio típico.
Consecuentemente, esta prevención que contempla
nuestro ordenamiento laboral –de carácter general– direc-
tamente establece la nulidad del acto en el caso concreto.
Por su parte, el art. 29(89) de la ley laboral “establece la
relación de dependencia directa con quien se beneficia o
aprovecha el trabajo”(90).
En esta hipótesis es dable destacar que la jurisprudencia
de la CNTrab. ha entendido, a nuestro juicio acertadamen-
te, que el párr. 2º del art. 29 resulta claro al hablar de “ter-
cero” sin asignarle el carácter de empleador o coemplea-
dor, lo que demuestra que –pese a ser ajeno a la relación de
trabajo–, en la medida en que tuvo participación en el frau-
de hacia el trabajador, “el legislador sumó al deudor princi-
pal (empleador directo = empresa usuaria), a los efectos de
garantizar el cobro de los créditos de los trabajadores. La
solidaridad que en este caso le impone la ley no lo erige en
sujeto empleador en sentido estricto aun cuando, mediante
simulación fraudulenta, se lo haya intentado”(91).
Y –por último– los arts. 30 y 31 de la ley 20.744,
que disponen, por un lado, la solidaridad en los casos de
outsourcing, en los cuales estamos frente a hipótesis de
empresas reales con personal propio (art. 30), y –por el
otro– la responsabilidad de los grupos empresarios en re-
lación con las empresas subordinadas (art. 31).
Ahora bien, la solidaridad impuesta en el art. 30 de la
LCT ¿es una sanción que requiere la comisión de hechos
fraudulentos hacia los trabajadores?
En este sentido, somos contestes en que, sin perjuicio
de que tanto desde los claustros académicos como desde
las construcciones pretorianas el tema aparece debatido
generándose posturas contrapuestas, entendemos que, en
definitiva, se trata de una garantía para el trabajador en
aquellos casos en que no haya existido diligencia por parte
de la empresa contratante en elegir, a la hora de contratar,
a unidades económicas que cumplimenten las leyes de or-
den público laboral. Es decir, el texto del art. 30 de la LCT
no exige la detección de conductas fraudulentas para dis-
parar la imputación de responsabilidad.
Por último, y con relación a la letra del art. 31 de la
LCT, entendemos necesario aclarar que, una vez probada
la existencia del llamado “conjunto económico de carácter
permanente”, no es necesario que quienes se hayan visto
perjudicados con su accionar se vean en la obligación de
probar la voluntad de dañar; esto es, la existencia de dolo,
ya que la sola sustracción de la conducta empresaria a las
normas laborales resulta disparador de la solidaridad.
O sea que, como podemos advertir rápidamente, la ley
laboral, en palabras de Moro(92), ensancha “la responsabi-
lidad patrimonial del empleador a otros patrimonios para
cubrir el pasivo laboral”.
(87) Ferrara, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos,
trad. esp. de Atard y de la Puente, Madrid, 1960, pág. 205.
(88) López, Justo - Centeno, Norberto O. - Fernández Madrid, Juan
C., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, Ediciones de
Contabilidad Moderna, 1987, t. I, pág. 200.
(89) “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros
con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados em-
pleados directos de quien utilice su prestación.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al
efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los
trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidaria-
mente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de
las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales
habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los
términos de los arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de
Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter
permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas” (párrafo sus-
tituido por art. 75 de la ley 24.013. B.O. 17-12-91).
(90) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho..., cit., pág. 835.
(91) CNTrab., sala II, 25-9-08, “Vázquez, María Laura c. Telefónica
de Argentina y otro”, voto de la Dra. González.
(92) Moro, Carlos E., La responsabilidad solidaria del art. 31 de
la Ley de Contrato de Trabajo. Visión societaria y concursal, ponen-
cia en X Congreso Argentino de Derecho Societario, en https://re-
positorio.uade.edu.ar/xmlui/bitstream/handle/123456789/3360/
CDS10040001.pdf?sequence=1&isAllowed.

Así las cosas, la solidaridad contemplada en nuestro or-
denamiento del trabajo no es otra cosa que la consecuen-
cia lógica del llamado principio protectorio que funciona
como garantía y herramienta a favor del trabajador para
garantizar la percepción de sus acreencias.
Vemos entonces que tanto la propia ley 20.744 como la
normativa mercantil y penal que en este artículo mencio-
namos brindan elementos suficientes para ampliar la fran-
ja de imputación de responsabilidad a quienes cometieren
conductas desviadas en perjuicio de los trabajadores. O,
cuando menos, han pretendido sustraerse al cumplimiento
de normas de carácter inderogable.
Es que ahora los nuevos agentes de imputación obede-
cen a que, en nuestros días, la pluralidad de los procesos
productivos y la rápida evolución de los negocios facilitan
no solo el desdibujamiento de la figura del empleador sino
también la interposición de terceros en la relación laboral.
Y ello crea, en más ocasiones que las deseadas, un es-
cenario propicio para la simulación o el fraude en perjui-
cio de los trabajadores, aunque no haya existido origina-
riamente un propósito fraudulento.
Así las cosas, siendo que –como lo venimos señalando
en este artículo–, si bien el disparador de la imputación
de responsabilidad no siempre habrá de obedecer a una
intención subjetiva de evasión de normas laborales, con
mucha mayor razón se habrá de detonar frente a “trasva-
sadores”, “fiscalizadores infieles” o “administradores de
hecho”, que indudablemente actúan en forma dolosa o con
un propósito desviado.
Para ello, sin embargo, deberán cumplimentarse los re-
caudos normativos pertinentes, por lo cual es liminar con-
siderar que, en lo que hace a estos últimos, el legislador
del 2015 ha introducido una nueva regulación respecto de
la “culpa” y del “dolo”(93), morigerando sus conceptos con
relación al viejo Código de Vélez.
¿Y cómo habrá de efectivizarse la mentada responsabi-
lidad en materia laboral?
Detectado el daño al trabajador, el juez deberá imputar
responsabilidad no solo al empleador directo, sino tam-
bién a todos aquellos agentes que participaron en su confi-
guración, sea como trasvasadores; socios de hecho; fisca-
lizadores infieles, etc., puesto que, al imperar en materia
de derecho del trabajo el principio de “supremacía de la
realidad”, no interesará a la hora de juzgar cómo se ha
configurado la ecuación “empleador/empleado” ni cómo
las partes han denominado a ese vínculo, o cuál ha sido el
carácter de las prestaciones.
Por el contrario, lo que será materia de análisis y prue-
ba es, precisamente, la ocurrencia de fraude, la simula-
ción, la interposición fraudulenta o cualquier otra manio-
bra tendiente a disminuir la garantía de cobro del traba-
jador o al licuamiento del pasivo laboral, teniéndose en
vista, además, a aquellos que se vieron beneficiados con la
prestación activa.
Así las cosas, y como lo pone de relieve Nissen, la con-
dena solidaria implicará entonces “traducir la responsa-
bilidad en sanciones pecuniarias trascendentes”(94) a fin
de cumplimentar el “principio protectorio”, protegiendo
“la remuneración del trabajador ya que esta es el medio a
través del cual obtiene el sustento propio y de su familia
(carácter alimentario)”(95).
IV
Conclusiones
“Antón, Antón, Antón pirulero, cada cual, cada cual,
atiende a su juego” (De una vieja canción infantil).
1. Hace ya muchos años Siniscalchi, en un célebre
leading case, adelantó que interpretaba que “a esta altura
del proceso jurídico nos encontramos más cerca del de-
recho-función que del derecho poder”(96), siendo la “fun-
(93) Art. 1724 (Factores Subjetivos): “Son factores subjetivos de
atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la dili-
gencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia”.
(94) Nissen, Ricardo A., Responsabilidad de los administradores y so-
cios por deudas laborales, Buenos Aires, Bossa & Jazz, 2009, pág. 92.
(95) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho..., cit., pág. 836.
(96) Vid. su voto en “Fontal, Alberto c. CAP Lisandro de la Torre
y otro”, en LT, XXIV, 1011 y sigs., con comentario del recordado Ro-
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Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
ción” fundamental de aquel propender a la búsqueda de un
orden social más justo.
2. Para ello, resulta necesario que “cada cual deje de
atender solo a su juego”, como suelen hacer los chicos, y
que desde el modesto lugar que le toque a cada uno co-
adyuve a la evolución de la ciencia del derecho para que
esta propenda a la búsqueda de instrumentos o herramen-
tal jurídico que –a la vez de facilitar las transacciones y el
crecimiento de la riqueza con miras a ponerla al servicio
del hombre– simultáneamente sirva para la obtención de
un mayor grado de transparencia. Ello, sin olvidar aquella
célebre predicación del justice Holmes –en sus épocas de ti-
tular de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos
en el sentido de que “una de las finalidades más importantes
de la justicia, reside en ponerle un límite a los poderosos”.
3. En este sentido, y en la convicción de que uno de los
vehículos más importantes –si no el más– habitualmente
utilizado por aquellos para lucrar indebidamente y come-
ter fraudes son “las sociedades”, desarrollando argucias
habitualmente denominadas “delitos de cuello blanco” o
white collar crime, es que venimos insistiendo desde hace
años en la necesidad no solo de aggiornar nuestra norma-
tiva para que nos permita sancionar a quienes lo hagan,
sino, además, en que nuestros jueces, efectuando una in-
terpretación republicana de las leyes, den concreción al
viejo apotegma que dispone –como dice el vulgo– “que el
que la hace la pague”(97).
4. Desde esta perspectiva, la sanción de algunas disposi-
ciones, como las aquí citadas de las leyes 27.439 y 27.401,
que al ampliar el plexo de obligados permiten responsabi-
lizar a los autores de conductas corporativas reprochables
que siempre a los que más perjudican son a los que menos
tienen (los trabajadores), no puede sino ser bienvenida. Es
más, dichas normas, interpretadas de consuno con las de
la Ley de Contrato de Trabajo que hemos comentado en
este artículo, no solo serán funcionales al “principio pro-
tectorio”, sino que coadyuvarán a resguardar el patrimonio
de los trabajadores ampliando la franja de los obligados a
responder por los daños causados a ellos.
5. Desde esta perspectiva, el juego armónico de los pre-
ceptos del derecho privado, de las normas brindadas por
el derecho del trabajo y de las leyes mencionadas en es-
tos estudios será de suficiente sustento –en las acciones a
emprender por los sujetos activos de la pretensión– para
lograr la imputación de responsabilidad solidaria e ilimi-
tada de aquellos que, actuando en la realidad fáctica en
perjuicio de los trabajadores, integren el elenco de sujetos
pasivos frente a los créditos insatisfechos.
6. Para concluir, puede que nos hallemos ante la apertu-
ra de un nuevo panorama, nunca tan oportuno, fundamen-
talmente en un momento en que la comunidad nacional ne-
cesita imperativamente recuperar –como rezaba el título de
aquel libro del recordado Sebastián Soler– su “fe en el
derecho” y fundamentalmente en sus jueces, que son quie-
nes deben aplicarlo, en la clara convicción de que –como
lo entendemos nosotros traspolando la célebre frase de Or-
tega y Gasset al caso que nos ocupa– serán el derecho y
la justicia, por obra de sus operadores, a quienes les quepa
en lo sucesivo la magna tarea de “vertebrar” la República.
VOCES: DERECHO DEL TRABAJO - PERSONAS JURÍDICAS
- EMPRESAS - SOCIEDADES - SOCIEDAD ANÓNI-
MA - DELITO - INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTI-
CIA - DERECHO COMERCIAL - CONCURSO PRE-
VENTIVO - LEY
berto García Martínez denominado El daño moral en el derecho del
trabajo, y de Mario Ackerman, Indemnizaciones tarifadas y reparación
integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT, XXVI, págs.
481/495. Y también en Martorell, Ernesto E., Indemnización del da-
ño moral por despido, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1985, pág.
164 y sigs.
(97) Martorell, Ernesto E. - Delellis, Marisa S., Breves estudios de
derecho laboral societario (I). La quiebra de la sociedad empleadora:
Responsabilidad del “socio oculto” frente al trabajador que no cobró,
ED, 256-698, y también en Breves estudios de derecho laboral so-
cietario (II). El “trasvasamiento” fraudulento de una sociedad a otra:
Acciones posibles por el trabajador perjudicado, ED, 256-809; Breves
estudios de derecho laboral societario (III). Legitimación de los trabaja-
dores para demandar a los Bancos que concedieron créditos abusivos
a su empleador quebrado, ED, 257-613, y Breves estudios de derecho
laboral societario (IV). Administradores “de hecho” de sociedades y
grupos: Daño al Estado y responsabilidad frente a los trabajadores
perjudicados, ED, 259-567.
7
JURISPRUDENCIA
Derechos del Consumidor:
Establecimiento de comidas rápidas: concu-
rrencia al lugar; prueba; ausencia de ticket
de compra; irrelevancia; relación de consu-
mo; configuración; normativa aplicable; obli-
gación de seguridad; obligación de resulta-
do. Daños y Perjuicios: Eximición de
responsabilidad: carga de la prueba; caída
en una escalera; riesgo de la cosa; responsa-
bilidad; indemnización; incapacidad sobrevi-
niente; gastos médicos y de traslado; prueba;
presunciones; daño psicológico; diferencia
con el daño moral; carácter no permanente.
Código Civil y Comercial: Vigencia
temporal: casuística; relación de consumo.
Prueba de Informes: Ausencia de im-
pugnación de falsedad: efectos. Prueba
de Peritos: Impugnación: meros disensos.
Daño Moral: Derechos del consumidor:
daño cierto; morigeración de las exigencias.
1 – Corresponde tener por acreditada la concurrencia de la
actora al local de comidas rápidas de la demandada, aun
cuando no hubiera acompañado el “ticket de compra”, pues
tal circunstancia no resulta relevante teniendo en cuenta que
acreditó debidamente su presencia en el establecimiento de la
defendida mediante prueba testimonial. Con relación a ello,
además, debe repararse que el mentado documento por sí
solo resulta insuficiente para acreditar los hechos alegados,
pues, al ser un ticket innominado, puede pertenecer a la ac-
cionante o a cualquier otra persona, así como también haber-
se encontrado en el interior del local gastronómico. En con-
secuencia, debe recurrirse a los restantes medios probatorios
para acreditar la ocurrencia del hecho alegado.
2 – No cabe duda de que en el caso, en el que se reclaman los
daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la caída
de la actora al concurrir al local de comidas rápidas de la
demandada, se configura una relación de consumo que jus-
tifica la aplicación de las disposiciones de la LDC. Ello es
así, en virtud de los términos de los arts. 1º, 2º y 3º de la ley
que rige la materia, normas que claramente aluden al vínculo
que se establece con quien, en forma profesional, aun ocasio-
nalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas
o presten servicios a consumidores o usuarios, razón por la
cual la aplicación de la normativa consumeril no puede sos-
layarse en la especie.
3 – Aun cuando el hecho objeto de autos hubiera ocurrido du-
rante la vigencia del Código Civil, tratándose de un caso en
el que resulta de aplicación la normativa consumeril, deben
aplicarse al caso las normas del Código Civil y Comercial.
Ello es así, pues, de conformidad con lo establecido por el art.
7º del cuerpo legal citado en último término, son de aplicación
inmediata al caso las normas más favorables para el consumi-
dor por tratarse de una materia que constituye una excepción
al principio de irretroactividad que la misma norma sienta; de
allí que, ante cualquier colisión entre una norma o criterio de
derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevale-
cerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales,
entre estos últimos, lo relativo a la distribución de las cargas
probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial.
EDICTOS
CIUDADANÍA de 1985, con DNI: 95.513.393, ha
peticionado la concesión de la ciu-
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe- dadanía argentina, a fin de que los
deral Nº 8, Secretaría Nº 16, sito interesados hagan saber a este Juz-
en Libertad 731, 7º piso de Capital gado las circunstancias que pudie-
sen obstar a dicho pedido. Buenos
Federal, hace saber que JITENDRA
SHARMA, nacido en: Panchwati Co- Aires, 17 de abril de 2018. Sebas-
tián Andrés Ferrero, sec.
lony Gali No.2 Adarsh Nagar/Aj-
mer, Rajastan, India, el 01 de agosto I. 28-5-18. V. 29-5-18 44B

D i a r i o d e D o c t r i n a
4 – La falta de todo cuestionamiento por la parte interesada,
en punto a la veracidad de la afirmación contenida en la res-
puesta al pedido de informes denunciando su falsedad, im-
porta consentimiento sobre lo informado y, por ende, no cabe
prescindir de su valoración en juicio, cabiendo estar a dichas
constancias, en cuanto –como ocurre en el sub lite– no exis-
ten elementos que la desvirtúen.
5 – Al hallarnos en el marco de una relación de consumo, era
la demandada quien se encontraba en una mejor situación
de probar la verdad objetiva de lo acontecido, sin embargo,
ningún elemento probatorio aportó a la causa. Así las cosas,
la actitud que adoptó la defendida ha creado un fuerte indi-
cio a favor de los hechos invocados por la accionante, que a
la postre es determinante para ubicar el evento dañoso que
motivara el inicio de la causa como sucedido en el estableci-
miento de su propiedad.
6 – A los efectos de dilucidar si la demandada es responsable
por las consecuencias dañosas del siniestro, que se produjo
en momentos en los que la demandante descendía la escalera
del establecimiento comercial de aquella y resbaló al llegar
al último escalón por encontrarse mojado, debe tenerse en
cuenta que la controversia debe ser dirimida, prioritariamen-
te, en el marco de la obligación de seguridad regulada en el
ámbito del derecho del consumo.
7 – En primer término, deber de seguridad no puede ser con-
siderado, simplemente, “tácito”, y lo expuesto conlleva re-
conocer, en segundo lugar, que el ámbito de influencia de la
obligación de seguridad se extiende a la “relación de consu-
mo” que, como es sabido, es un concepto más amplio que el
de contrato de consumo e incluye también la etapa previa a la
contratación, que es cuando deben hacerse efectivos, a favor
del consumidor y del usuario, aquellos derechos que tienen
que ver, por ejemplo, con la información, la advertencia y el
trato digno que les son debidos por el proveedor.
8 – En virtud de la normativa constitucional y de lo que en
igual sentido dispone el régimen infraconstitucional, la obli-
gación de seguridad a cargo del proveedor debe ser juzgada
como un deber de resultado. Ello es así, pues la ley hace
garantes a los proveedores de bienes y servicios de que las
cosas y servicios que comercializan no dañen al consumidor.
9 – Comprobada la producción del accidente, así como que es-
te tuvo lugar durante el desarrollo de la relación de consumo,
debe considerarse probada también la existencia de una falla
en la seguridad brindada por la accionada. Eso es lo que hizo
nacer, en la especie, una presunción de responsabilidad en
contra del proveedor e invirtió la carga de la prueba, de mo-
do tal que la sindicada como responsable, para su liberación,
debió probar, certera y fehacientemente, alguna causal de
eximición legalmente aceptada.
10 – Si bien la escalera no es una “cosa riesgosa”, puede con-
vertirse en tal por la acción de quien de ella se sirve, y en
el caso en juzgamiento, se configura tal hipótesis, dado que
aquella no se encontraba higienizada y, además, la medida
de la pedada de cada escalón supera el valor prescripto por
la normativa municipal.
11 – El art. 40 de la LDC contempla la responsabilidad por el
vicio o riesgo de la cosa o por la prestación de servicios, a
la vez que considera, objetiva y solidariamente, responsables
a todos los sujetos que integran la cadena de producción,
distribución y comercialización, o bien, a aquel que hubiese
colocado su marca. En este caso, explica la normativa de
consumo, tiene a la actividad económica como factor objetivo
de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio ob-
tenido con dicha actividad.
12 – El art. 40 de la LDC, tras establecer la presunción que be-
neficia a la víctima, también traslada al proveedor la carga
probatoria, al sentar que solo se liberará, total o parcialmen-
te, quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
La referida acreditación debe ser certera y quedar sujeta a
un criterio de interpretación restrictiva; es decir, no basta
con la prueba de la propia diligencia para que opere la li-
beración, sino que es necesario el aporte de probanzas que
Buenos Aires, lunes 28 de mayo de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
indubitablemente convenzan al juzgador de que se ha produ-
cido, en lo concreto, la fractura del nexo causal, por circuns-
tancias imprevisibles, inevitables y, en cualquier caso, ajenas
al riesgo propio de la actividad.
13 – La indemnización por incapacidad sobreviniente compren-
de la merma genérica en la capacidad futura del damnifica-
do, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad
y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto;
debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona y com-
putándose también la incidencia o repercusión que todo ello,
en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
14 – La incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o
disminución física o psíquica que quedan luego de completado
el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose
para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado
de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades
habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de
asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entra-
ña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en compa-
ración con su aptitud plena para el trabajo y demás proyec-
ciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos
de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados
de incapacidad comprobados a través de una pericia médica.
15 – A los efectos de fijar el resarcimiento, no es dable estable-
cer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos
matemáticos materiales sobre la probable vida útil del dam-
nificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que
tienda a valorar las circunstancias generales de la causa,
variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio
judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascen-
dencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su ac-
tividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos,
situación económico-social de la unidad familiar, cantidad de
personas a cargo del afectado, etcétera.
16 – En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba
pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es
una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un aná-
lisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.
17 – La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues
se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cua-
les el juez no tiene conocimientos específicos.
18 – No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable
que –fundando debidamente su informe– tiene mayor peso y
envergadura que los dichos de un eventual testigo. Por otro
lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer
sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no
hay argumentos valederos para demostrar que estas fueron
irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada
profesión indica que la prueba pericial es la más adecua-
da, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es
el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de
aplicación de ellas a los principios científicos inherentes a
la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar
respuesta a los temas sometidos a su dictamen.
19 – Si los datos brindados por la perito no son compartidos
por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo in-
formado, ya que resultan insuficientes las meras objeciones,
pues es necesario algo más que disentir, es menester probar,
arrimar evidencias capaces de convencer al juez de que lo
dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones
son erradas o que los datos proporcionados como sostén de
sus afirmaciones son equivocados.
20 – Aunque la perito desarrolle conclusiones personales, si sus
afirmaciones obedecen a elementos de juicio que ha tenido en
cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la
causa y en sus conocimientos técnicos específicos, quedará
satisfecha su labor como auxiliar de la justicia a la que con-
tribuye con su saber, ciencia y conciencia.
21 – Los gastos médicos no requieren necesariamente ser proba-
dos con la documentación respectiva, pues no resulta razona-
ble exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse
la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza
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­COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Decreto 463 de mayo 15 de 2018 - Impuestos. Com-
praventa Inmobiliaria. Depósitos Bancarios. Ley
de Competitividad. Impuesto sobre los Créditos y
Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operato-
rias. Compraventa Inmobiliaria. Modificaciones
(B.O.: 16-5-18).
Próximamente en nuestros boletines EDLA.
y gravedad de las lesiones. Por otra parte, deben ser admi-
tidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hos-
pitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque
los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no
amparadas por esos servicios.
22 – Los gastos de traslado, de manera análoga a lo resuelto
con relación a los gastos de asistencia médica, no necesitan
ser acreditados cuando la naturaleza de las lesiones padeci-
das por la actora hacen presuponer su existencia.
23 – El rubro indemnizatorio “daño psicológico” apunta a efecti-
vas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de
algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida
de relación. Se diferencia del daño moral que está dirigido a
compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas.
24 – La circunstancia de que el padecimiento psicológico no sea
permanente no implica la inexistencia de una incapacidad de
carácter transitorio. Cuando, como en el caso, se ha acredi-
tado un padecimiento de estas características, corresponde
reparar el perjuicio ocasionado con el objeto de evitar uno
mayor, toda vez que de las conclusiones expuestas por la psi-
cóloga se deriva que existen posibilidades de revertir el cua-
dro mediante una terapia.
25 – Si se acredita incapacidad psíquica o si existen terapias
propias a la naturaleza de la dolencia o un tratamiento psí-
quico en tren de detener el deterioro o posibilitar la regresión
total o parcial de este, tal como la atención con psicólogo,
psiquiatra o psicoanalista, es pertinente el reconocimiento de
este acápite.
26 – No procede subordinar la procedencia del pago de la indemni-
zación derivada del tratamiento psicológico a la previa indica-
ción por el demandante de su intención de efectuarlo y por ante
qué profesional. Mucho menos adecuado me parece exigirle que
así lo haga bajo apercibimiento de dar por decaído su derecho.
27 – En el caso, se peticionó expresamente el resarcimiento en
dinero del daño psicológico sufrido, ergo, debe cumplirse con
aquello requerido con base en lo previsto en el art. 1083 del
cód. civil y de conformidad a lo que dispone el art. 163, inc.
6º, del cód. procesal. Súmese a ello que una solución con-
traria conllevaría una indebida intromisión de la judicatura
en los derechos y libertades individuales de la actora, dado
que es ella, en definitiva, quien debe elegir si realiza o no el
tratamiento psicológico y ello, claro está, sin perjuicio de que
eventualmente tal conducta pudiera valorarse negativamen-
te si se peticionaran, posteriormente, mayores daños por su
agravamiento, en caso de corresponder.
28 – La exigencia de certeza del daño, como requisito para su
reparación, debe ser adaptada al supuesto del daño moral
posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no
se trata de un daño que pueda ser probado sobre la base de
pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a
las circunstancias del caso.
29 – Se puede sufrir un daño moral (afectación de los senti-
mientos) por causas contempladas en la LDC, específicamen-
te, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de
cláusulas abusivas, etc., y en segundo lugar, estas causas solo
pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir,
daño moral autónomo del derecho económico. M.M.F.L.
59.796 – CNCom., sala F, febrero 6-2018. – P., M. del P. c. Arcos
Dorados Argentina S.A. s/ordinario. (Consúltese el texto completo en
www.elderecho.com.ar).