EL ABUSO DE LOS DERECHOS

El tema se relaciona con el ejercicio de los derechos subjetivos. Atendiendo a su ejercicio los
derechos se clasifican en derechos absolutos y derechos relativos (igual clasificación se formula
atendida su eficacia).

En esta materia existen dos concepciones antagónicas:

a) El absolutismo de los derechos subjetivos, que es la noción clásica; y
b) La relatividad de los derechos subjetivos, que es la concepción más moderna en la cual
entra a jugar la llamada teoría del abuso del derecho.

EL ABSOLUTISMO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Los derechos subjetivos se ejercitan libremente y si quien obra en ejercicio de su derecho causa un
daño no está obligado a repararlo. Esta concepción se sintetiza en la frase “quien su derecho ejerce a
nadie ofende” y es la clásica e individualista de los derechos subjetivos que cobró gran auge después
de la revolución francesa, como una exaltación de la libertad y de la igualdad ante la ley.

LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Los derechos deben ejercerse de acuerdo al fin que el legislador ha tenido en vista al crearlos. El
legislador no ha conferido derechos a los sujetos para que éstos los utilicen a su antojo, sino para que
se puedan alcanzar determinados fines en la vida social. Quien utiliza sus derechos para otros fines,
abusa de su derecho y si causa un daño, debe repararlo.

Así como la primera posición es la clásica e individualista, esta segunda corresponde a nuevas
doctrinas sociales conforme a las cuales los derechos subjetivos tienen también un contenido social,
a un afán moralizador de las relaciones jurídicas y a una tendencia de humanización del Derecho. Se
puede decir que el primer caso en esta materia se presentó en Francia en que el propietario a un
predio vecino a un campo de dirigibles levantó una pared con grandes púas para evitar que esos
aparatos se pudieran elevar y de esta manera forzar la compra de su terreno. Evidentemente que
podía sostenerse que este propietario estaba ejercitando su derecho de dominio, pero los tribunales
determinaron que más bien estaba abusando de su derecho, puesto que no cumplía con el fin propio
del derecho de dominio, sino que sólo provocaba un daño. Otro caso se suscitó a propósito de una
persona que levantó una enorme chimenea para ensombrecer la habitación del vecino.

Esta teoría que inicialmente se planteara a propósito del derecho de propiedad y especialmente de
las relaciones de vecindad, contemporáneamente recibe aplicación en todos los ámbitos del Derecho
Civil y en general del Derecho: derecho del entorno, derecho del trabajo (derecho de huelga),
derecho procesal (abuso de acciones judiciales y de recursos legales, derecho público (abuso de
poder), etc.
TENDENCIAS EN LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

Teoría de la intención

Hay abuso del derecho cuando éste se ejercita con la intención, ánimo o voluntad de dañar a otro,
como en lo ejemplos anteriores (por ejemplo, el B.G.B.).
Para otros, no sólo hay abuso del derecho cuando se ejercita con dolo, sino también con culpa,
negligencia o descuido.

Teoría de la no utilidad

Existe abuso en el ejercicio de un derecho cuando se causa un daño sin obtener provecho alguno y
cuando el daño que se ocasiona es muy superior al provecho que se obtiene (código mejicano).

Teoría de la no concordancia con el fin de la ley

Existe un uso abusivo de un derecho subjetivo si éste se ejerce de una manera distinta a la finalidad
que el legislador había previsto (código de Cuba, el griego).

No obstante, hay autores (Planiol) que han criticado la expresión abuso del derecho porque, o el acto
es abusivo, en cuyo caso no puede ser el ejercicio de un derecho, o el acto se ejerce conforme a
Derecho y no puede ser por tanto abusivo. En Chile, esta posición la adopta P. Rodríguez G.

DERECHOS ABSOLUTOS

Aun aquellos que apoyan la teoría del abuso del derecho reconocen la existencia de ciertos
derechos subjetivos que serían absolutos en su ejercicio, vale decir, que no pueden ser
susceptibles de abuso y que sus titulares pueden ejercitar con absoluta y entera libertad.

Entre estos derechos absolutos pueden citarse en el Código Civil:

a) El derecho que tienen los padres y ascendientes para oponerse al matrimonio de un
descendiente menor de edad (artículo 105 y siguientes)
b) La excusa de guardas por parte de las mujeres (artículo 514 N° 5, modificado por ley No
19.335)
c) La excusa de guarda por parte de los bancos que tienen departamentos de comisiones
de confianza (artículo 86 inciso final de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido,
sistematizado y coordinado, fue fijado por el D.F.L. No 3, de 1997, D.O. de 19 de
diciembre de 1997)
d) El derecho del testador para disponer de la parte de libre disposición (artículo 1184)
e) El derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente (artículo 1337, regla
10ª)
f) El derecho que tienen los comuneros de pedir el término del estado de indivisión
(artículo 1317).

Se citan también los artículos 854, 942, 1489, etc.

LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

La jurisprudencia francesa le dio cabida en 1855 y posteriormente ha sido consagrada en códigos

modernos como el suizo, el alemán, el italiano, el español, el brasileño, el mejicano, el peruano, el
de Cuba y otros.
 LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN CHILE

Alessandri estima que es aceptable pese a no haber disposición sobre la materia, pero sólo en
cuanto el derecho se ejercita con dolo o culpa; únicamente son indemnizables los perjuicios
ocasionados por el ejercicio doloso o culposo de un derecho (relativo) . A esta conclusión puede
llegarse en aplicación de las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, ya que el
abuso del derecho no es sino una especie de hecho ilícito que genera responsabilidad
extracontractual.

LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL

Si bien el código no contiene una disposición que la acoja explícitamente, existen algunas normas
en donde germinalmente se repudia el uso abusivo de un derecho.

1) En el artículo 945 del código, que hoy levemente modificado se encuentra en el artículo
56 del Código de Aguas y que establece la prohibición de cavar un pozo si causa daño o si
su utilidad es menor que el daño causado a las aguas de un pozo vecino.
2) El artículo 2110.
3) En la definición de dominio del artículo 582.
4) En el artículo 1546, que repudiaría el abuso del derecho en el ámbito contractual, donde
podría existir uso abusivo de un derecho en todo el íter contractual.

Fuera del código, se puede mencionar el artículo 19 N° 24 de la Constitución, que concibe el

derecho de propiedad no como un derecho absoluto, sino como un derecho relativo cuyo ejercicio
está supeditado al interés de toda la nación. Alessandri cita, entre otros los artículos 480 y 467 del
CPC y el artículo 45 inciso tercero de la Ley de Quiebras, N° 18.175.

Jurisprudencia

La jurisprudencia chilena, en ocasiones ha fundado sus fallos en la existencia de esta teoría.

Se pueden consultar sentencias recientes en las obras de Pablo Rodríguez G. y de J.L. Diez
Schwerter.