REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR

1 - 3º Setor
2 - Licitação no 3º setor
3 - AGÊNCIAS REGULADORAS
4 - CT DE GESTÃO (Acordo-programa)
5 - OS E OSCIP

ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL
Modelo de Adm Púb fundado no PR da eficiência, visando substituir o padrão burocrático tradicional com ênfase no PR. da
legalidade.
Ênfase nos controles das atividades-fim e atenuação da rigidez dos controles das atividades-meio).

HISTÓRICO
1º Plano Diretor de Reforma de Estado do ex-ministro Bresser Pereira;
2º EC 19/1998 Emenda da Reforma Adm.

1 - 3º Setor
Conceito O primeiro setor é o Estado, a Administração Pública (direta e indireta)
O segundo setor é o mercado, formado por pessoas privadas com fins lucrativos (Ex:
concessionárias e permissionárias).

O terceiro setor engloba a chamada sociedade civil sem fins lucrativos, que formalizam parcerias com o
Estado e desenvolvem atividades socialmente relevantes.

No terceiro setor, a rigor, temos uma entidade privada sem fins lucrativos (associações ou fundações).

Essas entidades sempre puderam formalizar parcerias com o Estado, buscando interesses comuns
(normalmente através de convênios), mas a legislação passou a trazer a possibilidade de qualificações
jurídicas específicas.

Como exemplo, temos as OSs (Organizações Sociais), criadas pela L9637\98. Essa qualificação será conferida a
entidades privadas sem fins lucrativos que preencherem os requisitos estabelecidos na referida lei. Uma vez
qualificada a entidade como OS, esta poderá celebrar o contrato de gestão com o Estado, que faz com que
essa entidade busque uma série de metas sociais, com uma contrapartida de repasses de benefícios públicos
pelo Estado (ex: benefícios orçamentários, cessão de bens e servidores etc).

É similar ao que ocorre com as OSCIP, instituídas pela L9790\99. Há uma entidade privada sem fins
lucrativos que, uma vez qualificada, poderá celebrar um termo de parceria com o Estado. Através desse
termo de parceria, também pode haver repasses pelo poder público.

Há ainda o chamado “sistema S” (serviços sociais autônomos), que também são entidades privadas sem fins
lucrativos criadas por particulares que desempenham atividades sociais relevantes, mas mais restritas,
normalmente relacionadas ao campo profissional (Ex: SESC -> objetivo de qualificar profissionais que atuam
na área do comércio; SESI -> qualificação para o setor industrial etc). Para essas entidades há inclusive uma
menção no art. 240 da CRFB, mas não há um “marco regulatório”, como para as outras 2 entidades.

OBS: Essas 3 entidades não são exaustivas. Nada impede que o legislador crie novas entidades integrantes do
terceiro setor.

OBS²: Todos os entes federativos têm competência para estabelecer, por meio de leis próprias, como se dará
essas parcerias. Assim, todos os entes podem legislar sobre o terceiro setor; não há competência privativa da
União. No RJ, por exemplo, temos leis estaduais próprias que falam de OS e OSCIP. No Município temos
também uma lei de OS.
Caracterí 1 – Engloba entidades privadas, criadas por particulares.
sticas Como consequência, não integram a Administração Indireta.
comuns O 1º setor é que se refere à adm. publica.

2 – Não possuem finalidade lucrativa.

 Logo, só podem ser uma associação civil ou fundação privada (não se admite a celebração das referidas
parcerias com sociedades).

OBS: Nada impede que essas entidades cobrem valores pelo serviço prestado (Ex: cursos de qualificação no
sistema “S”). A ausência de finalidade lucrativa não quer dizer gratuidade. O que não pode haver é a
distribuição de lucro entre os associados e fundadores, devendo eventual lucro ser reinvestido na finalidade
social.

A mesma ideia se aplica aos convênios, de acordo com o art. 116 da L8666: eventual saldo deve ser restituído
ao poder publico.

3 – Exercem atividades socialmente relevantes, assim elencadas em suas legislações (Ex: saúde e educação).

Não podem exercer atividade econômica, em virtude da ausência de finalidade lucrativa.

4 – Formalizam vínculos formais com o Estado.

Ex: OS -> contrato de gestão. \\ OSCIP -> termo de parceria => vínculos NEGOCIAIS

OBS: As entidades do sistema “S” dependem de uma autorização legislativa para sua criação => vínculo
LEGAL.

5 – Recebem benefícios públicos

Ex: cessão de recursos orçamentários, bens públicos, servidores etc.
O sistema “S’’ é destinatário de contribuições sociais, que são tributos.
Tais benefícios se inserem dentro da ideia de FOMENTO PÚBLICO.
Criação/V Entidades do terceiro setor e modo de criação/vínculo (em regra) com a Administração Pública:
ínculo 1) Serviço social autônomo: autorização legislativa;
2) Entidade de apoio: convênio;
3) Organizações sociais: contrato de gestão;
4) Organizações da sociedade civil de interesse público: termo de parceria;
5) Organizações da sociedade civil (OSC): acordo de cooperação, termo de colaboração, termo de fomento,
5.1) Acordo de c00peração: eu troco a letra "o" por dois zeros... aí lembro que nenhum dos dois
transfere recursos (nem a Administração nem a OSC);
5.2) Termo de colaborAÇÃO: proposto pela AdministrAÇÃO e há transferência de recursos.
5.3) Sobra o Termo de fomento: proposto pela OSC e há transferência de recursos.
Pactos 1) Serviço social AUTônomo: AUTorização legislativa;
2) Entidade de apoIO: convênIO;
3) Organizações Sociais: contrato de geStão;
4) Organizações da sociedade civil de interesse Público (OSCIP): termo de Parceria;

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): Termo de Parceria;

Organização da Sociedade Civil (OSC): Termo de Colaboração ou fomento;
Organização Social (OS): Contrato de geStão;

Agência Executivas* Contrato de Gestão

Organizações Sociais Contrato de Gestão
OSCIP's Termo de Parceria
Entidades de Apoio Convênio

Termo de Fomento = OSC propõe o projeto e Administração fomenta

Termo de Colaboração = OSC colabora em projeto proposto pela Administração

Termo de Parceria = OSCIP

Chamamento público = mecanismo para escolha da entidade que irá celebrar o termo de colaboração ou
fomento. Âmbito da OSC
 Contrato de Gestão = OS ou Agência executiva

Concurso de projetos = procedimento licitatório simplificado no âmbito federal para selecionar a OSCIP

Contrato de Rateio = no âmbito dos consórcios públicos, definindo quanto $$$ cada ente consorciado
colaborará

Contrato de Programa = no âmbito dos consórcios públicos, representa o contrato entre o consórcio e
qualquer entidade da Administração direta ou indireta.
Pactos 2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): Termo de Parceria
Organização da Sociedade Civil (OSC): Termo de Colaboração ou fomento
Organização Social (OS): Contrato de geStão
 Termo de ColaborAÇÃO (Proposto pela AdministrAÇÃO Pública e há transferência de Recursos
Financeiros)
 Termo de FOmento (Propostas pela OSC e há transferência de Recursos Financeiros)
 Acordo de Cooperação (Proposto tanto pela Adm. Pública como pela OSC e NÃO HÁ transferência de
recursos financeiros).
Res 2 OS - PRIVATIZAÇÃO DO PÚBLICO.
OSCIP - PUBLICIZAÇÃO DO PRIVADO.

2 - Licitação no 3º setor
1ª corrente: SIM. Se existem 2 ou mais entidades interessadas, o poder publico deveria fazer a licitação,
para garantir a impessoalidade. Essa corrente foi adotada em um acordão isolado do STJ do ano 2004
(Resp 623197 RS), no qual se exigiu licitação formal para se firmar a parceria.

2ª corrente (amplamente majoritária): NÃO. É desnecessária licitação formal para a formalização de

parcerias com o terceiro setor, em virtude da natureza jurídica dessas parcerias, que é de convênio. A
regra da licitação se impõe para os contratos, e não necessariamente para os convênios (art. 37, XII da
CRFB e art. 2º e 116 da L8666). No entanto, o poder público precisa respeitar o principio da
É necessária
impessoalidade ao firmar a parceria, normalmente através de um processo seletivo simplificado para
a licitação
selecionar a OS ou OSCIP. OBS: o decreto 3060\99 (que regulamenta a lei da OSCIP), em seu art. 23, exige
pelo poder
a realização de um “concurso de projetos” pelo poder público federal para escolher a OSCIP que será
publico para
beneficiada com o termo de parceria. O decreto 6170 (que regulamenta os convênios em âmbito federal),
a
em seu art. 4º, também pede um processo simplificado de seleção para entidades conveniadas, através de
formalização
um “chamamento publico”.
da parceria?
OBS²: A Lei recente Lei nº 13019 exige a realização de CHAMAMENTO PÚBLICO para a celebração de
parceria com as OSCIPs. Tal menção é indispensável em sua prova, uma vez que tal lei será de vital
importância para a o cotidiano da Administração Pública.

L13019, Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá
realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a
execução do objeto.
1ª corrente (Diogo de Figueiredo): desnecessidade de licitação pelo terceiro setor quando vai contratar
Já firmada a com terceiros, através do dinheiro público repassado. O argumento é o de que o terceiro setor é
parceria, composto basicamente por associações civis, e de acordo com o art. 5º da CRFB o Estado não terá
seria ingerência sobre essas associações (em regra), em virtude da liberdade de associação. Eventual exceção
necessária deveria estar expressa na Constituição, como a ressalva do controle pelo Tribunal de Contas, prevista no
licitação art. 71. Como não houve ressalva quanto à licitação, deve valer a regra da não ingerência. Assim, como o
para art. 37 só pediu licitação para a administração publica direta e indireta, as entidades do terceiro setor não
contratações precisam licitar.
com as
verbas O problema é que a Lei 8666, em seu art. 1º, PU estabelece a sua aplicação para entidades controladas
repassadas direta ou indiretamente pelo Estado. Diogo vai dizer que essa parte da Lei 8666 seria inconstitucional, por
pelo poder estar ampliando um rol não estabelecido na Constituição, em uma indevida ingerência do Estado.
publico?
2ª corrente (Carvalhinho): o terceiro setor DEVE realizar licitações quando for contratar com os recursos
PÚBLICOS (com os recursos privados não). Não há inconstitucionalidade quando a lei 8666 amplia o rol de
entidades que devem licitar, até porque os recursos são públicos. Logo, a gestão precisa ser responsável,
sendo a licitação uma forma de implementar os princípios constitucionais da impessoalidade e da
moralidade. Essa tese foi consagrada no art. 1º, §5º do decreto 5504\05, que regulamenta o pregão em
âmbito federal; esse dispositivo, mais do que exigir licitação formal, já elege a modalidade do pregão,
preferencialmente na modalidade eletrônica.

3ª corrente (doutrina majoritária e TCU): Traz uma solução intermediária: o terceiro setor não precisa
fazer licitação, mas não há uma liberdade total, devendo cada entidade baixar um “regulamento”
estabelecendo um procedimento para as contratações com recursos públicos. Esses procedimentos
devem observar parâmetros de impessoalidade e moralidade.

Essa corrente segue a literalidade das LEIS do terceiro setor (art. 17 da LOS e art. 14 da LOSCIP).

L9637, Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura
do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação
de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

L9790, Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura
do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará
para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes
do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.

Desse modo, para essa 3ª corrente, o decreto 5504, que estabelece a licitação formal na modalidade
pregão, é ilegal, por violar a própria literalidades das leis que regulamentam o terceiro setor.

Expostas estas correntes, convém mencionar que a L8666 expressamente traz uma hipótese de dispensa
de licitação para as contratações realizadas pelas Organizações Sociais (OS), em relação às atividades
contempladas no contrato de gestão.

L8666, Art. 24. É dispensável a licitação: :

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,

qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no

contrato de gestão.

Todos esses temas aqui tratados foram discutidos na clássica ADIN 1923, que tramitava desde 1998 e teve
seu julgamento concluído em 2014, de modo que o tema é de fundamental importância para provas dos
próximos anos.

No referido julgamento, o STF entendeu que tanto a Lei nº 9.637/1998 quanto o artigo 24, inciso XXIV, da
Lei nº 8.666/1993 não contrariam a Constituição Federal (“CF”), contudo, a qualificação das entidades e a
operacionalização de suas atividades deverão observar aos princípios da Administração Pública, previstos
pelo artigo, 37, caput, da CF, tais com:

“(i) o procedimento de qualificação como OS deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do artigo 37, caput, da CF, e de acordo com parâmetros fixados pelo artigo
20 da Lei nº 9.637/1998;

(ii) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, em
conformidade com os princípios do artigo 37, caput, da CF;

(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/1993, artigo 24, XXIV) e
outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/1998, artigo 12, §3º) devem ser conduzidas de
forma pública, objetiva e impessoal, em conformidade com os princípios do artigo 37, caput, da CF;

(iv) os contratos a serem celebrados pela OS com terceiros, com recursos públicos, devem ser
 conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, em conformidade com os princípios do artigo 37,
caput, da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

(v) a seleção de pessoal pelas OSs deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, em
conformidade com os princípios do artigo 37, caput, da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser
editado por cada entidade; e

(vi) deve ser afastada qualquer interpretação que restrinja o controle do Ministério Público ou do
Tribunal de Contas da União sobre as parcerias celebradas com as OSs.”

Perceba que, para o STF, a as expressões-chave são: procedimentos públicos, objetivos e impessoais.

3 - AGÊNCIAS REGULADORAS
Conceito A agência reguladora é uma espécie de autarquia, mais especificamente uma autarquia em regime especial:
possui todas as características de uma autarquia comum (personalidade jurídica de direito público, criada
por lei etc), mas é dotada de algumas características especiais, as quais iremos estudar neste capítulo.
Característi 1 - Exercem função regulatória
cas 2 - Possuem instrumentos que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo
3 - Possuem uma ampla discricionariedade técnica no que concerne às áreas de sua competência. Inclusive
suas decisões não sofrem revisão por outro órgão do Poder Executivo. O controle de legitimidade é
realizado pelo Poder Judiciário.
4 - Submetem-se ao controle judicial e legislativo
Dirigente São traços distintivos do regime jurídico especial das agências reguladoras: a investidura especial de seus
dirigentes; o mandato por prazo determinado; e o período de quarentena após o término do mandato
diretivo. Cespe 2018

uma vez nomeado, o dirigente exerce um cargo por TEMPO DETERMINADO e só pode ser exonerado ou
destituído nas hipóteses previstas em lei. Deve-se levar em conta, ainda, a previsão expressa no artigo 8 da
lei 9986/2000 que prevê a chamada QUARENTENA, de conteúdo moralizador, ao proibir o ex-dirigente de
exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de
quatro meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato. Período no qual o ex-dirigente
continua recebendo a sua remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção exercido.

Embora a estabilidade seja a regra para o mandato dos dirigentes das agências reguladoras, a lei instituidora
da agência pode estabelecer condições distintas para a perda de cargo de seus dirigentes. CESPE 2018

Lei 9.986/2000, Art. 9º - Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia,
de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.

De acordo com o STF, é viável condicionar a demissão de conselheiro de agência reguladora estadual
durante o mandato a decisão exclusiva da assembleia legislativa local.. ERRRADO. CESPE 2018

A independência das agências reguladoras, sustentada pela estabilidade de seus dirigentes, tem como
fundamento a presunção absoluta de que as decisões desses dirigentes, ao contrário daquelas tomadas
pelos políticos eleitos pela população, têm motivação estritamente técnica e são isentas de eventuais
interesses eleitorais. Busca-se, com o instituto da estabilidade, em última análise, “proteger” a sociedade
dos governantes por ela mesma eleitos.

"Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade formulada contra dispositivos da legislação do Estado do

Rio Grande do Sul por meio dos quais se fixou mandato para dirigentes de agência reguladora estadual, bem
como se submeteram suas admissões e demissões ao crivo do Poder Legislativo local. A liminar foi
conferida, em parte, para i) firmar a falta de densidade da tese de que o art. 7º da lei impugnada, ao prever
a necessidade de prévia aprovação do Conselheiro da AGERGS pela Assembleia Legislativa, ofenderia a
Constituição Federal; ii) atestar a plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, por meio do
qual se condicionou a demissão do dirigente à manifestação favorável do órgão legislativo. (...) Verifica-se,
pois, que se está, na hipótese, diante de previsão normativa inconstitucional que perpetra violação à
cláusula da separação dos poderes, haja vista que exclui, em absoluto, a atuação do chefe do Poder
Executivo do processo de destituição do dirigente da agência reguladora estadual. Ressalte-se, ademais,
 que, conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das
agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal fato poderia subverter
a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos
prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. Sobre o tema, vale
reprisar a importância deste julgamento na superação, em relação às agências independentes, do
entendimento firmado por esta Corte, em 1962, no histórico julgamento do MS nº 8.693/DF, de relatoria do
Ministro Ribeiro da Costa, quando se discutiu exatamente a investidura administrativa de prazo certo e o
poder de livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. Trago o aresto abaixo, o qual resultou na edição
da Súmula nº 25 desta Corte (...)." (ADI 1949, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em
17.9.2014, DJe de 14.11.2014)

É importante destacar que existe diferença no procedimento para NOMEAÇÃO e DESTITUIÇÃO de dirigentes
de agências reguladoras. No Vade de Jurisprudência, 2ª Edição, página 122 tem o seguinte: É
CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente
poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. Por outro lado, é
INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão
ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do
Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes.

Complementando ainda: É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de
AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES

à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação
da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA
Quarenten “Preliminarmente, cumpre destacar que a quarentena caracteriza-se por um período durante o qual, no
a caso em comento, o ocupante do cargo de diretor de Agência Reguladora fica submetido a algumas
restrições para o exercício de atividades na iniciativa privada, em razão do evidente conflito de interesses
oriundo do exercício do cargo frente ao setor regulado. Referido instituto tem o claro propósito de impedir
o repasse de informações importantes.” FONTE: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/prazo-da-
quarentena-aplic%C3%A1vel-ex-diretores-da-ag%C3%AAncia-nacional-de-petr%C3%B3leo-g%C3%A1s-
natural-e-bi

QUARENTENA É o período de 4 (quatro) meses, contado da exoneração ou do término do mandato, durante

o qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço NO SETOR
REGULADO pela respectiva agência (art. 8º da Lei nº 9.986/2000), sob pena de incorrer na prática do crime
de advocacia administrativa. Durante a quarentena, o ex-dirigente fica VINCULADO à agência, fazendo jus à
remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ela inerentes
(art. 8º, §2º, Lei 9.986/00). (MAZZA, Alexandre, Manual de D. Adm., 4ª ed., p. 178)

Seu OBJETIVO é evitar a prática da “CAPTURA”, isto é, a contratação, por empresas privadas, de ex-agentes
públicos (que são muito influentes) para a defesa de interesses contrários ao interesse público. (MAZZA,
Alexandre, Manual de D. Adm., 4ª ed., p. 178)
Autonomia As ARs tem sua autonomia administrativa reforçada por conta de 2 características:
administra 1 - Mandato fixo dos dirigentes.
tiva 2 - Em regra, não cabe recurso hierárquico improprio contra suas decisões.

Quanto à primeira característica, convém lembrar que o regime de pessoal das ARs é o regime estatutário,
por conta de sua natureza de PJ de direito publico.

Mas os dirigentes, como em qualquer autarquia, são COMISSIONADOS, nomeados pelo chefe do Executivo.

A diferença é que numa autarquia tradicional a nomeação é feita livremente e a exoneração também é livre,
não precisando ser sequer motivada (exoneração “ad nutum”). Com isso, há uma forte influência politica.

Como uma das intenções das ARs foi “despolitizar” a regulação, a L9986\2000 traz a nomeação dos
dirigentes das agências de forma diferenciada. O nome indicado pelo chefe do executivo precisa ser
“sabatinado” pelo Senado. Ademais, a lei traz alguns requisitos para a pessoa a ser indicada, tais como
 reputação ilibada e notório conhecimento sobre o setor a ser regulado.

A pessoa nomeada para o cargo de dirigente vai exercer sua função por um período pré-fixado, a depender
do estabelecido na lei de criação da agência. Mas o mais importante é que a L9986 estabelece que os
mandatos dos dirigentes não serão coincidentes com os mandatos dos respectivos chefes do executivo. E,
durante o mandato, o dirigente da agência só perderá seu cargo, contra sua vontade, por sentença judicial
transitada em julgada ou processo administrativo com ampla defesa e contraditório. É quase como se fosse
uma estabilidade, que acaba trazendo uma autonomia maior para as agências.

A nomeação dos dirigentes das ARs foi tema tratado no Informativo 759 do STF, o qual convém transcrever:

“É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente
poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora
somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem
qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes
(at. 2º da CF/88).

(STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014 (Informativo 759))”

Outra manifestação dessa autonomia administrativa é a impossibilidade, em regra, do recurso hierárquico

impróprio.
De acordo com o STJ, como visto, só cabe recurso hierárquico improprio quando houver previsão expressa
em lei, tendo em vista que esse recurso acaba por relativizar a autonomia das autarquias.

As leis das agências não preveem o recurso hierárquico improprio. Logo, adotando-se a interpretação do
STJ, não cabe recurso hierárquico improprio das decisões das ARs.

No entanto, importante novamente mencionar a tese da AGU que admite o recurso hierárquico improprio
(Parecer AC-051), e inclusive a avocatória, até mesmo sem previsão expressa na lei. O fundamento é o já
mencionado art. 84, II da CRFB que diz que o chefe do executivo exerce a direção superior de toda a
administração publica.

A crítica é que esse parecer deve ser interpretado restritivamente, pois acaba por mitigar as diferenças
entre órgão e autarquia, uma vez que relativizaria de sobremaneira a autonomia da entidade.

Marcos Juruena, tentando conciliar a autonomia regulatória com a direção superior pelo chefe do executivo,
chegou a sustentar que seria admissível o recurso hierárquico impróprio fundado em questões de
legalidade. No entanto, não poderia o chefe do executivo revogar o ato da agência por questões de mérito,
pois estaria entrando em um campo técnico e suprimindo sua discricionariedade nesse campo.
Autonomia As ARs, por serem autarquias, recebem dotação orçamentária.
Financeira
No entanto, o que reforça sua autonomia é a possibilidade de cobrar recursos próprios dos agentes
regulados e com esses recursos custear suas atividades. Trata-se da possibilidade de cobrança das “taxas
regulatórias”.

Qual a natureza jurídica dessas taxas?

Uma primeira corrente (Carvalhinho) vai dizer que é tributo, por possuir todas as características de um
(criada por lei, compulsória e instituída em virtude do exercício do poder de policia). Mais especificamente,
seria uma taxa de polícia. Como consequência, submete-se a todas as limitações ao poder de tributar
(legalidade, anterioridade etc).

Uma 2ª corrente (Aragão e Juruena) vai dizer que a natureza dessa “taxa” depende do tipo a agência. Se for
uma AR que regula atividade econômica (Ex: setor do petróleo), essa taxa seria um tributo, uma taxa de
policia. Mas se for uma AR que regula serviço público concedido (Ex: ANTT), seria muito mais um “preço
publico”, cuja natureza não é tributária. Para essa corrente, a AR que regula serviço publico concedido não
exerceria poder de policia, mas sim poder disciplinar, de fiscalização do contrato de concessão.
 OBS: A doutrina tradicional diz que o poder de policia é um poder de autoridade do Estado em relação a
todos os cidadãos; se coloca dentro de uma relação genérica, de sujeição geral (Ex: multa de trânsito
aplicada a um particular). Já no poder disciplinar existe uma relação jurídica especifica prévia, que confere
prerrogativas e deveres especiais; esses poderes são poderes disciplinares, que denotam uma relação de
superioridade especifica do Estado (Ex: sanção disciplinar a um servidor e sanção aplicada ao contratado
com base em um contrato administrativo).

Poder As Agências Reguladoras possuem PODER NORMATIVO amplo (e não poder regulamentar), em assuntos de
normativo natureza técnica, mas NÃO podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e
técnico regulamentos autônomos.

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Poder Executivo (Presidente da

República, Governadores e Prefeitos) para editar atos administrativos normativos.

“O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar
normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando
poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como
direito novo (ius novum).” FONTE: http://www.bdr.sintese.com/AnexosPDF/DCP%20108_miolo.pdf

"Por óbvio, o poder normativo atribui ́do à agência não pode ser visto como uma carta em branco, como
uma autorização para que a entidade se substitua ao legislador e inove na ordem juri ́dica. A função
reguladora deve ser exercida em estrita obediência aos mandamentos constantes de lei – o legi ́timo ato
normativo primário –, de forma que no seu exerci ́cio a agência deve detalhar as regras necessárias ao
cumprimento dos mandamentos legais e aclarar os respectivos conceitos juri ́dicos indeterminados, sem
ultrapassar as balizas estabelecidas pelo Poder Legislativo" (Ricardo Alexandre).
MATHEUS CARVALHO (2017)

Ressalte-se que o poder normativo concedido a estas entidades para execução de sua função de controle e
regulação não poderá extrapolar os limites da lei, substituindo-se ao textolegal, devendo ater-se a
orientações de natureza técnica e providências inferiores e obedientes à lei, por meio de resoluções.

" (...) fica afastada a tese que iguala o poder normativo das agências reguladoras ao poder regulamentar do
Chefe do Poder Executivo, isso porque a Constituição Federal atribuiu apenas a este, com exclusividade, o
poder de baixar regulamentos para a fiel execução das leis. A teoria que mais se adéqua ao nosso
ordenamento é aquela que defende que o poder normativo e regulador das agências limita-se a questões
técnicas e específicas relativas às atividades postas sob seu âmbito de atuação, e mesmo assim, nos exatos
limites da lei. Trata-se muito mais de um “poder regulador”, visto sob o aspecto econômico, que
“regulamentar”, do ponto de vista político-jurídico. Qualquer produção normativa além desses parâmetros
será fulminada de inconstitucionalidade. " http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?artigo_id=11293&n_link=revista_artigos_leitura

As ARs possuem competência normativa, podendo baixar normas para o setor regulado.
Esse poder normativo é atribuído pela lei de criação da agência, o chamado “marco regulatório”. O marco
regulatório (Ex: L9472 -> ANATEL) não define o conteúdo das normas que serão editadas pela agência,
trazendo apenas parâmetros (os chamados “standards”). É a agência que vai estabelecer o conteúdo dessas
normas, dentro da chamada “discricionariedade técnica”, respeitando-se os “standards” dispostos no marco
regulatório.

Isso ocorre para que não haja um “cheque em branco” para a edição de normas pelas agências reguladoras.
Como exemplo de “standards”, temos a preservação do meio-ambiente, a universalização dos serviços etc.

O poder normativo das agências é exercido através de atos administrativos normativos.

No entanto, parcela da doutrina critica a forma como esse poder normativo é exercido, destacando-se 2
correntes:

1ª – Admite o poder normativo das ARs: de acordo com essa corrente, as ARs têm ampla liberdade para
baixar suas normas, desde que respeitem os parâmetros (“standards”). Mais do que admitir o poder
normativo, essa corrente diz que o seu fundamento é a chamada “DESLEGALIZACÃO” ou “DELEGIFICAÇÃO”,
entendida como a retirada pelo próprio legislador de determinada matéria do domínio da lei, passando-a
para o domínio do ato administrativo. Nesse processo de deslegalização, a matéria que era tratada por lei,
passa a ser tratada agora por ato administrativo, à semelhança do que ocorreu com o art. 84, VI da
Constituição.

Por conta desse fenômeno, ocorreria a chamada DEGREDAÇÃO DA HIERARQUIA NORMATIVA. Essa corrente
é defendida por Diogo de Figueiredo, Carvalhinho, Alexandre Aragão, dentre outros.

2ª – As ARs não podem baixar normas criando direitos e deveres. O máximo que elas podem fazer é baixar
normas de organização interna, mas não normas externas, criando direitos e deveres para as pessoas em
geral. Para a 2ª corrente, esse poder normativo violaria o principio da legalidade e da separação de poderes,
uma vez que o executivo não poderia inovar no ordenamento jurídico, salvo as exceções expressas (Ex: MP e
lei delegada).

Essa corrente é defendida por Celso Antonio, Marçal Justen Filho, Di Pietro, dentre outros. OBS: Di Pietro
traz uma exceção, admitindo que as ARs baixem normas criando direitos e deveres se elas tiverem
fundamento específico na Constituição. Seria o caso da ANATEL e da ANP, que possuem previsão expressa
na CRFB.

O que a 1º corrente sustenta, a rigor, é que todo ato do poder executivo tem alguma liberdade criativa, não
podendo se limitar tão somente à regulamentação.

Assim, a própria dicotomia entre “decreto executivo” e “decreto autônomo” deveria ser hoje relativizada.
Do mesmo modo ocorreria com a dicotomia entre “ato discricionário” e “ato vinculado”, pois até mesmo no
ato vinculado existiria uma margem de discricionariedade ao administrador. Isso porque, se os decretos
fossem absolutamente executivos e os atos vinculados absolutamente vinculados, não faria sentido a
existência da atividade administrativa, que não possuiria nenhuma liberdade de atuação, sendo meramente
mecânica.

Assim, defende-se que o administrador tem alguma liberdade de atuação em todos os atos.

Um exemplo trazido por Gustavo Binembojm: avançar o sinal vermelho gera uma multa => em termos
tradicionais, é um ato vinculado. No entanto, ainda assim o administrador tem alguma liberdade pra decidir,
ponderando critérios de razoabilidade (Ex: uma ambulância que avança o sinal vermelho pra salvar uma vida
ou quando o sinal está quebrado no vermelho).

Assim, todo ato depende de uma interpretação para ser encaixado à situação concreta. A própria atividade
de interpretação é uma atividade criativa. Kelsen já dizia que a “interpretação é a criação do direito”. Assim,
aplicar a lei ao caso concreto não é uma atividade mecânica; há sempre certa liberdade criativa.

Essa discricionariedade irá variar de acordo com os graus de vinculação estabelecidos pelo legislador.

Essa visão tem relação com a 1ª corrente que vimos, pois não faria sentido existir a norma se não houvesse
margem criativa no poder normativo das agências reguladoras.

No entanto, a atividade normativa não é absoluta, pois existem parâmetros genéricos, “standards”,
estabelecidos pela lei para evitar arbitrariedades. Isso inclusive já era admitido no direito comparado (EUA),
ao se estudar a “delegação por standards”.

OBS: A 2ª corrente critica dizendo que o que a lei faz é praticamente dar um cheque em branco às agências.
Seria uma “delegação em branco” pelo legislador.

Alexandre Aragão traz um exemplo para esclarecer a questão.

Ex: uma lei X, ao tratar do transporte público de passageiros, estabelece um limite de 100mg para a emissão
de poluentes pelos veículos. Tempos depois, é promulgada uma lei Y que cria uma agência reguladora de
transporte publico naquele território, atribuindo poder normativo
à entidade, com alguns standards (Ex: proteção do meio ambiente). No exercício desse poder
normativo, a AR baixa uma norma diminuindo para 80mg o limite de emissão de poluentes. Qual norma irá
prevalecer? A lei X ou o ato normativo da agência?

Pela 2ª corrente, prevalece a lei X, pois a AR sequer poderia baixar uma norma criando direitos e deveres
externos.

Para a 1ª corrente, no entanto, prevaleceria o ato da agência. O ato administrativo da agência não revoga a
lei, mas irá prevalecer por ser um instrumento utilizado pela lei deslegalizadora para, de forma diferida no
tempo, revogar a lei anterior. Em outras palavras, quem vai revogar a lei X não é o ato da agência, mas sim a
lei Y, de forma diferida no tempo. A norma da AR, complementando a lei Y, dá conteúdo e substância a ela,
podendo contrariar a lei anterior; então, seria no dia da publicação do ato da agência que a lei Y revogaria a
lei X.

Uma situação semelhante ocorre no direito penal, no caso das normas penais em branco (Ex: definição das
substâncias entorpecentes, em um momento posterior à edição da lei, por um ato normativo do poder
executivo; é nesse dia da publicação do ato que há a aplicabilidade da norma penal em branco).

Alexandre Aragão, nesse sentido, diz que a lei deslegalizadora seria uma LEI DE BAIXA

DENSIDADE NORMATIVA (uma “lei em branco”, que basicamente estabelece competências e só ganhará
substancia com a edição do ato administrativo).

Uma outra questão sobre o poder normativo diz respeito à prevalência no conflito entre um ato regulatório
(da agência) e um ato regulamentar (do chefe do executivo)

Para uma 1ª corrente (Di Pietro), prevalece sempre o ato regulamentar do chefe do executivo. Isso porque o
decreto do chefe do executivo seria hierarquicamente superior ao ato da agência, em virtude da previsão do
art. 84, II da CRFB (o chefe do executivo exerce a direção superior de toda a administração pública).

Para uma 2ª corrente (Binenbojm), nesse conflito deve prevalecer o ato da agência. Deve prevalecer o
critério da especialidade, e não o critério hierárquico. Não haveria propriamente uma hierarquia entre os
atos do chefe do executivo e os demais atos da Adm. Indireta. Ademais, como já visto, o que existe entre
adm. direta e indireta é uma relação de controle, e não de subordinação. O art. 84, II precisa ser
interpretado em termos, pois a Constituição fala em órgãos e entidades em vários momentos, sendo que
estas últimas, criadas pela técnica da

descentralização, possuem maior autonomia, podendo inclusive gozar de poder normativo. Assim, quanto
às agências reguladoras, deve ser usado o critério da especialidade: o ato regulamentar do chefe do
executivo é um ato estritamente político e é genérico, fundado no art. 84, IV; já o ato regulatório é um ato
técnico da agência reguladora, editado naquele setor especialmente delimitado, fundado no art. 174 da
CRFB.

Existe ainda um outro conflito levantado por alguns autores: conflito entre atos regulatórios e
atos de outras autarquias (Ex: agência reguladora X CADE).

A doutrina majoritária vai sustentar que nesse conflito deve prevalecer o ato da AR, em detrimento do ato
do CADE (Ex: Flavio Amaral, Juruena). A justificativa é o critério da especialidade: as ARs tem competência
especifica pra falar sobre aquele setor especifico, inclusive na concorrência; ao passo que o CADE tem
competência pra falar genericamente em matéria de concorrência.

Juruena aprofunda o tema: as ARs podem ser de 2 espécies (que regulam serviço público concedido e que
regulam atividade econômica). Quando o ato em questão diz respeito a um serviço publico, sequer haveria
conflito, pois o CADE não teria atribuição para tratar dessas questões. Assim, prevaleceria o ato da agência
por questões de competência. O conflito só existiria para atividades econômicas.

Apesar dessa polemica doutrinária, as leis das agências costumam deixar para o CADE as decisões em última
instancia quanto à concorrência (Ex: lei da ANATEL).
Podem ser SIM. Nada impede que os Estados e Municípios criem suas próprias agências reguladoras, até como fruto de
criadas sua capacidade de auto-administração.
agências
reguladora O importante é que o ente crie uma AR para regular uma atividade que ele tenha competência para prestar.
s em
âmbito Ex: ANTT -> só regula transporte terrestre interestadual, que é de competência da União. Transporte
estadual e intramunicipal seria de competência do próprio município e transporte intermunicipal seria de competência
municipal? dos Estados. Assim, por exemplo, os Estados poderiam criar ARs para regular o transporte intermunicipal
(Ex: no Estado do RJ: AGETRANSP (transportes concedidos) e AGENERSA).

Estadual Na esfera estadual, é vedado a uma mesma agência reguladora atuar na normatização de mais de um
serviço público titularizado pelo estado. ERRADO. CESPE 2015
A questão é respondida por MAZZA (manual de direito administrativo -2014): “Ao contrário das agências
federais que são especializadas, as agências pertencentes às demais esferas federativas são caracterizadas
pela existência de competências mais abrangentes, sendo comum uma mesma entidade atuar na regulação
de todos os serviços públicos titularizados pela pessoa federativa.”
Instância Verifica-se a impossibilidade de recurso administrativo ao Ministério a que a Agencia Reguladora estiver
Revisora vinculada: inexistência de instância revisora hierárquica dos seus atos, ressalvada a revisão judicial;
Recurso E) [ERRADA] A EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS AO GOVERNO
É EXEMPLIFICADA PELA POSSIBILIDADE DE O INTERESSADO INTERPOR RECURSO NA PASTA MINISTERIAL
COMPETENTE. CESPE 2018

As agências reguladoras não subordinam-se hierarquicamente ao GOVERNO (autoridade governante de uma

nação), tanto é que – como autarquias de regime especial – os seus atos não podem ser revistos ou
alterados pelo Poder Executivo (DI PIETRO, M. S. Z, D. Adm., 20ª ed., p. 437). Elas estão sujeitas à tutela ou
controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas (supervisão ministerial).

O RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO, que a questão chama de “RECURSO NA PASTA MINISTERIAL

COMPETENTE”, trata-se de remédio processual administrativo dirigido ao ministro da pasta supervisora,
contra decisões das agências (I) que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei
ou regulamento referentes à suas atividades administrativas ou (II) que inobservarem a adequada
compatibilização com as políticas públicas adotadas pelo Presidente da República e os Ministérios que o
auxiliam. (MAZZA, Alexandre. Manual de D. Adm., 4ª ed., p. 181-182)
Multa por PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA
resolução LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO
ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO.

(...) 2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multas previstas em resoluções criadas por
agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços
públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a
edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes. (...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de setembro de 2017. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator).

(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 13/04/2016).

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1386994 SC 2013/0152898-6 (STJ)

Data de publicação: 13/11/2013

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA.

INFRAÇÃO À RESOLUÇÃO ANTAQ 858/2007. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS
REGULADORAS. 1. Aplicação de multa por infração a obrigação imposta por resolução editada pela ANTAQ,
no exercício de competência normativa assegurada pela Lei 10.233 /2001 - "submeter à prévia aprovação da
ANTAQ a celebração de aditivos contratuais que impliquem prorrogação de prazo, ou qualquer espécie de
alteração da área do arrendamento, encaminhando justificativa e demais documentos inerentes a essa
 alteração". 2. Ausência de violação ao princípio da legalidade, pois a Lei 10.233 /2001 é precisa ao definir as
condutas puníveis, as penalidades cabíveis e a forma de gradação da pena, estando os demais
procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em regulamento próprio,
conforme autoriza a própria lei. 3. Recurso especial não provido.
Modalidad Os contratos firmados pelas agências reguladoras são administrativos, no sentido lato da palavra, regidos,
e própria portanto, predominantemente pelas regras de direito público. Assim, esses devem ser firmados por meio de
de licit licitação prévia, em conformidade ao art. 2º da Lei n° 8.666/93, a não ser nas hipóteses de dispensa e
inexigência (artigos 17, 24 e 25, da Lei Nacional de Licitações e Contratos).

Observada a especificidade de sua atuação, as agências reguladoras têm competência para instituir
modalidades próprias para a licitação (CORRETO) e contratação de obras e serviços (ERRADO).

LEI 9.986/00. Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se
dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997,
e nos termos de regulamento próprio.

4 – AGÊNCIA EXECUTIVA
Def Agência executiva é uma qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre CONTRATO DE GESTÃO
com o órgão a que se ache vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos. “São, na realidade,
autarquias ou fundações que, em decorrência dessa qualificação, passam a submeter-se a regime jurídico
especial”

obs: "Agência executiva é uma qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão
com o órgão a que se ache vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos". ( Fonte:
https://blog.grancursosonline.com.br/agencias-reguladoras-x-agencias-executivas/)

Agência executiva é a qualificação conferida à pessoa jurídica de direito público (autarquias ou fundações
públicas), por Decreto do Chefe do Poder Executivo (ato do Presidente da República), com o objetivo de
otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos, desde que atendidos
cumulativamente os seguintes requisitos:

- Celebração de contrato de gestão pela entidade com o Ministério supervisor (nos termos do art. 37, § 8º,
da CF); e

- A entidade deve ter um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em

andamento.”
Ato legal No nível federal, a qualificação de uma autarquia como agência executiva exige edição de lei específica de
de criação iniciativa da Presidência da República. ERRADO. CESPE 2015
Na doutrina de Alexandre Mazza (2014), temos que a qualificação não depende de lei, mas sim de decreto
(no caso de ser concedida pelo Presidente) ou portaria (no caso de ser concedida por Ministro).
Executiva x Trata-se de uma Agência Reguladora
Reguladora

AGÊNCIAS REGULADORAS: SÃO CRIADAS POR LEI COMO AUTARQUIAS. POSSUEM O OBJETIVO DE
NORMATIZAR (REGULAMENTAR), FISCALIZAR E CONTROLAR AS ATIVIDADES PRATICADAS POR
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO (DELEGATÁRIAS).
Agencia reguladora: Autarquia criada por lei
" Acriação das Agências Reguladoras se deu com o Programa Nacional de Desestatização. Com o objetivo de
reduzir o défict público, passou-se a iniciativa privada atividades que eram dispendiosas para o Estado,
transferindo a prestação de serviços a entidades privadas com a intenção de reduzir gastos e buscar uma
maior eficiência na execução destas atividades. Ocorre que esse afastamento do estado passou a demandar
a existência de órgãos reguladores, nascendo, assim, a necessidade da criação desta espécie de autarquia.
Ela é criada em regime especial para fiscalizar, regular, normatizar a prestação de serviços públicos por
particulares, evitando a busca desenfreada pelo lucro dentro do serviço público. EX: ANEEL, ANATEL,
ANCINE" Matheus Carvalho
 AGÊNCIA EXECUTIVA: É UMA QUALIFICAÇÃO DADA A UMA AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO PÚBLICA QUE
ASSINA UM CONTRATO DE GESTÃO PARA QUE POSSA MELHORAR E TORNAR MAIS EFICIENTE O SEU
SERVIÇO PRETADO. "NÃO É UMA NOVA PESSOAS JURÍDICA" FUNDAMENTO: ART. 37,§8º DA CF/88.
Agencia executiva: Qualificação dada por ato do executivo à autarquia ou fundaçã
- Agência Executiva:" são autarquias ou fundações públicas que recebem uma qualificação, um status, em
razão de um CONTRATO DE GESTÃO, que uma ou outra celebra com órgão da administração Pública Direta a
que se acha vinculada, com o escopo de assegurar uma maior eficiência no desempenho de suas atividades
e redução de custos. AGU/ 2012- A qualificação de agência executiva federal, é conferida, mediante ato
discricionário do Presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de
reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o
ministério supervisor respectivo. Busca-se o cumprimento do Princípio Constitucional da eficiência. Ex:
INMETRO" Fernando Baltar.
Res # AGÊNCIA REGULADORA
OBJETIVO: FISCALIZAR DETERMINADA ATIVIDADE. EX: ANEEL, ANATEL.
TIPO: AUTARQUIA
CRIAÇÃO: LEI ESPECÍFICA

AGÊNCIA EXECUTIVA
OBJETIVO: AUMENTAR A EFICIÊNCIA MEDIANTE CONTRATO DE GESTÃO COM O MINISTÉRIO RESPECTIVO.
TIPO: AUTARQUIA OU FUNÇÃO
CRIAÇÃO: QUALIFICAÇÃO DO PR - ATO DISCRICIONÁRIO.

MACETE
AGÊNCIA REGULADORA : CRIADA POR LEI ESPECIFICA CONTROLAR FISCALIZAR PRESTACAO DE SERVICOS

AGENCIA EXECUTIVA: UMA AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO PUBLICA QUE ASSINA UM CONTRATO DE GESTÃO
PARA QUE POSSA MELHORAR E TORNA MAIS EFICIENTE O SERVICO PRESTADO.
Quest Ao instituir programa para a reforma de presídios federais, o governo federal determinou que fosse criada
uma entidade para fiscalizar e controlar a prestação dos serviços de reforma. Nessa situação, tal entidade,
devido à sua finalidade e desde que criada mediante lei específica, constituirá uma agência executiva.
ERRADO. CESPE 2017

As agências executivas são compostas por autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de
economia mista que celebram contrato de gestão com órgãos da administração direta a que estão
vinculadas, com vistas ao aprimoramento de sua eficiência no exercício das atividades-fim e à diminuição de
despesas. ERRADO. CESPE 2016 TJDFT JUIZ

Prova: CESPE - 2010 - PGM-RR - Procurador MunicipalDisciplina: Direito Administrativo | Assuntos:

Organização da administração pública; Administração Indireta; Autarquias;
São características das autarquias a descentralização, a criação por lei, a especialização dos fins ou
atividades, a personalidade jurídica pública, a capacidade de autoadministração e a sujeição a controle ou
tutela. GABARITO: CERTA.

Prova: CESPE - 2013 - STF - Técnico Judiciário - Área AdministrativaDisciplina: Direito Administrativo |
Assuntos: Organização da administração pública; Administração Indireta; As agências executivas
diferenciam-se das agências reguladoras, entre outros aspectos, pela circunstância de não terem, como
principal função, exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos, mas sim a de exercer
atividade estatal de forma descentralizada. GABARITO: CERTA.

Prova: Analista Administrativo, Órgão: MPU, Ano: 2010, Banca: CESPE - Direito Administrativo / Organização
da administração pública, Administração Indireta Para se transformar em agência executiva, uma fundação
deve ter, em andamento, planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional.
GABARITO: CERTA.

Prova: Advogado,Órgão: IBRAM-DF, Ano: 2009,Banca: CESPE, -Direito Administrativo - Organização da

administração pública, Administração Indireta Uma autarquia pode ser qualificada como agência executiva
desde que estabeleça contrato de gestão com o ministério supervisor e tenha também plano estratégico de
reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. GABARITO: CERTA.
Ano: 2015 Banca: CESPE Órgão: TRF - 5ª REGIÃO Prova: CESPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal
Substituto Considerando a disciplina legal acerca das agências reguladoras e das agências executivas,
assinale a opção correta.
A Apenas as autarquias podem, mediante iniciativa do advogado- geral da União, ser qualificadas como
agências executivas, desde que possuam um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional que definam diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de sua estrutura
B A qualificação de uma entidade como agência reguladora é efetivada por meio de decreto do chefe do
Poder Executivo, a partir do que deverá assinar contrato de gestão com o respectivo ministério ao qual é
subordinada.
C A agência executiva deve celebrar contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, com
periodicidade mínima de um ano, no qual se estabelecerão os objetivos, metas e indicadores de
desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação
do seu cumprimento.
D Pela técnica da deslegalização, mediante a qual o próprio legislador retirou certas matérias do domínio da
lei, as agências reguladoras podem editar atos normativos dotados de conteúdo técnico que disciplinem
matérias que deveriam ser reguladas por lei ordinária e por lei complementar, desde que expressamente
autorizadas pela legislação pertinente.
E As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia em relação ao
ente central, razão pela qual não se admite a interposição de recurso hierárquico impróprio contra suas
decisões nem a demissão de seus dirigentes, salvo mediante sentença transitada em julgado.
GABARITO: C

A) ERRADA. A iniciativa para a qualificação de autarquias em agências executivas não ocorre por iniciativa do
Advogado-Geral da União, mas sim pelo ministério que se vincula a autarquia. Noutro diapasão, não só as
autarquias, como afirmado na questão, podem ser qualificadas como agências executivas, mas também as
fundações públicas.
B) ERRADA. Houve inversão das fases na assertiva. Em verdade, primeiro é celebrado o contrato de gestão
com o respectivo ministério supervisor, posteriormente é que há o decreto reconhecendo a autarquia ou
fundação pública como agência executiva.
C) CORRETA. Previsão do artigo 4°, §3°, do Decreto n° 2.487/98.
D) ERRADA. A deslegalização é aceita, todavia a agência reguladora edita regulamentos delegados ou
regulamentos autorizados, sendo incontroverso que as agências reguladoras não podem disciplinar matérias
reservadas à lei ordinária ou complementar, outrossim, não podem editar regulamentos autônomos, isto é,
que não tenham base em uma determinada lei.
E) ERRADA. É admitido recurso hierárquico. A vinculação entre as agências reguladoras e a administração
direta evidencia-se não só pelo controle finalístico (tutela administrativa) a que aquelas estão sujeitas, como
o estão todas as entidades integrantes da administração indireta, mas também: a) A instalação da agência
fica a cargo do Poder Executivo (que o faz por meio de decreto); b) O regulamento da agência é aprovado
mediante decreto; c) A indicação dos dirigentes da agência, bem como a sua nomeação (após aprovação
legislativa) e a sua exoneração, são competência do Chefe do Poder Executivo.

a) A questão está incorreta, porque a agência executiva pode ser autarquia ou fundação governamental. A
iniciativa é do Ministério ao qual se vincula, ao firmar um contrato de gestão com a autarquia ou fundação
(requisito), mas a qualificação como agência executiva será feita por decreto do chefe do Executivo. >> De
acordo com o artigo 1º, §1º, do Decreto nº 2.487, "a qualificação de autarquia ou fundação como agência
executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à
qualificação, dos seguintes requisitos: (a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério
supervisor (v. item 8.9); (b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em
andamento".

b) A questão está incorreta, porque a própria lei criadora caracterizará a autarquia em regime especial como
agência reguladora, também não há essa de assinar contrato de gestão para sua criação (esse é um
requisito para a criação da agência executiva e não da reguladora). Só mais um detalhe: a condição de
reguladora está na substância da autarquia, assim ela é (constituída por lei); já a condição de executiva é um
 adjetivo atribuído enquanto for mantido o contrato de gestão, quando este acabar ela perde esse
atributo (qualificada por decreto).

c) De acordo com o artigo 4º, §3º, do Decreto nº 2.487, “O contrato de gestão terá a duração mínima de um
ano, admitida a revisão de suas disposições em caráter excepcional e devidamente justificada, bem como a
sua renovação, desde que submetidas à análise e à aprovação referidas no § 1º deste artigo, observado o
disposto no § 7º do art. 4º deste Decreto”. Questão correta!!!

d) Com relação aos limites à técnica da deslegalização, além da reserva de lei específica, Rafael Carvalho
aponta, no ordenamento jurídico brasileiro, algumas outras. São elas: matérias reservadas à lei
complementar e matérias que devem ser instituídas em caráter geral. >> Logo, a questão estaria errada por
mencionar a lei complementar.

e) A questão está incorreta, porque conforme registra C.A.B.M. “tem havido entendimento no sentido da
possibilidade de os Ministérios exercerem poder revisional, de ofício ou por provocação (recurso
hierárquico impróprio), sobre os atos das agências quando ultrapassados os limites de sua competência ou
contrariadas políticas do governo central”. / Os dirigentes de autarquia podem sim ser demitidos. Destaca-
se que, no final do ano passado, o STF confirmou a orientação de que a exigência de aprovação legislativa
prévia para a exoneração, ou previsão de exoneração direta pelo próprio Poder Legislativo são
inconstitucionais, por ofensa ao princípio da separação entre os poderes.

5 - OS E OSCIP
OS OSCIP
(Lei 9637/98) (Lei 9790/99)
Nat Jur. Pessoa Privada, não integrante da Adm. Púb.
Atuação Áreas de interesse social previstas em lei.
Sv Púb Não são delegatárias.
Lucro Vedada essa finalidade.
Substituir órgãos ou entidades da Adm Púb que
Não foram idealizadas para substituir
Ideais seriam extintos e teriam suas atividades
órg./entidades da adm.
absorvidas pela OS.
Formalização da
parceria com o CT de gestão. Termo de Parceria
PP
Qualificação Ato discricionário Ato vinculado
Depende de aprovação pelo: Ministro de
Estado;
Concessão da
Titular de órg. superv. ou regulador da área de Ministério da Justiça
qualif.
atividade (Ex: se atua na área da educação, é o
MEC).
Qualificação
Não pode.
dúbia OS/OSCIP
Necessidade de - Presença de representantes do - Não há a necessidade de
representantes poder publico no órgão de representantes do poder publico,
do deliberação superior da OS (art. mas apenas a possibilidade (art.
Estado 2º, I, “d”) 4º, P.U).
Cons. de Administração do qual participem Cons. De Adm. : Não exigido.
Conselho representantes do PP; Cons. Fiscal: Exigido.
Cons. Fiscal: Não exigido Não há exigência de participação do PP nos Cons.
Licitação Dispensável para a contratação pelo PP para
Não há previsão de dispensa de licitação.
Dispensada prestação de sv prvistos no CT de gestão.

Licitação Formal Qdo for contratante envolvendo recursos repassados pela U.

Pregão Aquisição de bens e serviços comuns.

Cessão de
Especial Não há previsão
servidor
Desqualificação Pelo Poder Executivo. Descumprir normas legais;
 Descumprimento das disposições do CT de Decisão em processo adm ou judicial, de iniciativa
gestão. popular ou do MP assegurado contraditório e
Necessário proc. adm. assegurado contraditório ampla defesa.
e ampla defesa.
Diferenças

4 - CT DE GESTÃO (Acordo-programa)
Definição
Não há, inclusive há grande controvérsia jurídica acerca da Nat. jur. contratual do instituto.
legal
Ajuste firmado entre a Adm Direta e a Adm Indireta, ou entre órgãos da Adm Dir, cujos órgãos ou
Definição
entidades assumem o comprimisso de cumprirem determinadas metas e em contrapartida ganham maior
doutrinária
liberdade de atuação adm, sujeitando-se basicamente ao ctrl de atingimento dos resultados pactuados.
(L11.107/2005), cujo protocolo de intenções estabelecerá condições
Consórcios Públicos
decelebração.
Terceiro Setor Qualificam-se como Organizações Sociais
Quem Autarquia ou Fundação Púbica que celebre CT de gestão (período mín de 1
pode Agências Executivas
A) com o Ministério supervisor.
firmar (L. 9648/1998)
Não constitui figura nova da Adm Púb mas sim qualificação especial.
Questiona-se a possibilidade de existir de CT entre o PP e seus
Órgãos da Adm Dir administradores, vez que órgãos públicos são apenas centros de
competência, sem personalidade jurídica.
Diferenças Órgãos ou entidades da
CT visa ampliar a autonomia do órgão ou entidade da Adm
de CT de Adm Ind
gestão
Restringe a autonomia da pessoa privada, vez que passa a sujeitar-se às
firmados Organizações Sociais
exigências do CT e ctrl da gestão dos bens, recursos e servidores cedidos
com:
L.8666/93,
Para as Agências Executivas o limite de dispensa de licitação é de 20% do Convite.
art. 24, $ú
Empregados públicos (celetistas) contratados antes de 02.08.2007 pela Adm Dir, autarquias
Normas
e fundações públicas federais, podem ter seus ct de trabalhos rescindidos unilateralmente
jur.
L.9962/00 pela Adm Púb por insuficiência de desempenho.
especiais
art. 3º Apurada por procedimento com um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo.
Conforme o $3 estes procedimentos previsto são dispensáveis na hipótese de firmado CT de
gestão. ?????????
São termos de compromissos assumidos pelos dirigentes dos órgãos.
Assemelham-se mais a convênios, simples acordos em que se programam atuações conjuntas, visando
resultados idênticos de interesse comum.
São CTs firmados entre representantes da mesma PJ;
Natureza
Não possuem características típicas de um CT, pois:
Jurídica
1) quando os CT de gestão são firmados entre órgãos da Adm Dir, pois não possuem personalidade
jur;
2) Não pode haver entre a Adm Dir e a Ind interesses opostos e contraditórios, características
presentes nos CT em geral.
Por serem entidades privadas, o regime de pessoal será CELETISTA.

Quanto a isso não há qualquer controvérsia, pois o pessoal do terceiro setor não é agente público.

No entanto, nessas parcerias há repasse de verbas e um vínculo especial com o poder publico.
Regime de Esse repasse (verba pública) muitas vezes vai ser utilizado para pagar salários de empregados.
pessoal
Assim, surge a discussão acerca da necessidade de concurso público e de submissão ao teto
remuneratório.

Alega-se a possibilidade de burla por parte de um administrador mal intencionado, repassando verbas
públicas para se contratar familiares ou amigos.
 Mas apesar desses riscos, a tese majoritária é a de que essas entidades não precisam realizar concurso
publico e seus empregados não se submetem ao teto. Isso porque essas exigências encontram-se previstas
no art. 37 da CRFB, que só aborda a administração publica direta e indireta. Logo, não haveria exigência
legal ou constitucional para concurso publico ou teto, já que o terceiro setor não integra a Administração
Pública. Essa é a tese adotada pelo TCU e pela doutrina majoritária.

No entanto, para que não se “abra as portas” e não se trate o terceiro setor como uma mera entidade
privada, essas entidades precisam observar parâmetros de impessoalidade na contratação. Assim, seria
necessário um processo seletivo simplificado, menos formal.

Nesse sentido, o TCU já invalidou contratações no âmbito do terceiro setor por mera entrevista ou analise
de currículo.

OBS: A doutrina costuma se utilizar da nomenclatura “atividades publicas não estatais”, por
desenvolverem uma atividade de relevância publica e não integrarem a administração pública.

Em relação ao teto, precisam também ser estabelecidos limites.

Ainda que não se aplique, o poder público deve fixar no instrumento da parceria alguns limites de
remuneração do pessoal. O poder público pode, por exemplo, estabelecer uma tabela de valores no
contrato de gestão, ou estabelecer parâmetros de mercado.

LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998 - OS

Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a
extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras
providências.
Seção III Do Contrato de Gestão
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a
origem.
§ 3º O servidor cedido que não atua diretamente na unidade que exerce a atividade publicizada perceberá as
vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem quando for ocupante de primeiro ou segundo escalão na
organização social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 850, de 2018)
Res Resumo da LEI 9.637/98- da aula do Prof. Gustavo Scatolino

- Ato de qualificação- ATO DISCRICIONÁRIO.

-Entidade celebra CONTRATO DE GESTÃO para depois receber QUALIFICAÇÃO por meio de DECRETO;
- Tem que ter um CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO;

-PODE recerber: - RECURSO ORÇAMENTÁRIO

- SERVIDORES ( lembrar que se ele for DIRETOR vai manter a remuneração do cargo de origem
+ a de direção);
- BENS PÚBLICOS por PERMISSÃO DE USO.

- Áreas que o Terceiro Setor PODE atuar:

SAÚDE
MEIO AMBIENTE
TECNOLOGIA
CULTURA
PESQUISA CIENTÍFICA
 OS
"Maria Sylvia Di Pietro as define as organizações sociais: É a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do
Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público, mediante contrato de
Def gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de
organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder
Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público.
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado, 25a edição, 2017.
OS -> Contrato de Gestão, Ato Discricionário, Ministério Supervisor

Lei 9637/98 - artigo 1o: O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

OS- Organizações Sociais

1) Pessoa Jurídica de Direito Privado
2) Não faz parte da administração direta ou indireta
3) S/ fins lucrativos
4) Ato de ministro de Estado
Caract
5) Ato discricionário (AUTORIZAÇÃO)
6) Celebra contrato de gestão
7) Pode ser contratada com dispensa de licitação
8) Permitida a cessão de servidor público para OS
9) Podem receber bens públicos em permissão de uso, sem licitação, ser beneficiária de recursos
orçamentários e até de servidores públicos
10) A qualificação de uma entidade como organização social (OS) resulta de critério discricionário do
ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto
social.
11) As entidades qualificadas como Organização Social não integram a estrutura da Administração
Pública e não possuem fins lucrativos, mas se submetem ao controle financeiro do Poder Público,
inclusive do Tribunal de Contas.
Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como OS
prescinde de licitação. CESPE 2017

Procedim Por votação majoritária, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade
Qualificação (ADI) 1923, dando interpretação conforme a Constituição às normas que dispensam licitação em
celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a
prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. ADIN nº 1.923/DF Relator Min. Ayres Britto.
As atividades de saúde, ensino e cultura podem ser realizada por meio de convênios com organizações
sociais.
LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998.
Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
Saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Ensino e
Cultura
ADIN nº 1.923/DF Relator Min. Ayres Britto
(...) “A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de
esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente
associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização
de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão
pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF” (...)
De acordo com o art 2º, IX, da Lei 9790, as OS não podem ser qualificadas como OSCIPs.
Qualif como
OSCIP
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público,
 ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:

IX - as organizações sociais;
Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção direta do
Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de convênios com
organizações sociais. ERRADO. CESPE 2017
Quest
Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder público deverá
outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da Justiça. ERRADO. CESPE
2017

6 - OSCIP
Vedações LEI 9.790/99
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda
que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; (MPPE-2014)
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e
confessionais; (MPPE-2014)
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; (PGM-JP-2018)
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de
associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais; (MPPE-2014) (TJPR-2017) (TCEPE-2017)
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por
fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a
que se refere o art. 192 da Constituição Federal;
Foro Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o julgamento da causa
será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se trata de uma entidade que
integra a administração pública. ERRADO. CESPE 2017

Conforme lições da Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, as
“entidades paraestatais” são pessoas de Direito Privado, sem fins lucrativos, que exercem atividades de
interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, e que não integram a
estrutura da Administração Pública em sentido formal (ALEXANDRINO & PAULO, 2013, p. 136).

Sendo a OSCIP de direito privado e não integrante da AP, estão sujeitas às regras de competência aplicada às
demais entidade de direito privado.
Quest Fundação vinculada a partido político e voltada para fomento ao desenvolvimento econômico e social não
poderá ser classificada como organização da sociedade civil de interesse público. CESPE 2018

Situação hipotética: Uma instituição religiosa que oferece programa educacional de alfabetização para
pessoas de baixa renda pretende a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público por
meio de um termo de parceria a ser firmado com a União. Assertiva: Há vedação expressa em lei federal ao
pleito da instituição religiosa. CESPE 2018

LEI Nº 13.019, DE 31 DE JULHO DE 2014 – [OSC]

Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime
de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de
atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em:
 termos de colaboração, em
 termos de fomento ou em
 acordos de cooperação;
 define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil;
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:

I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores,
empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,
isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da
constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em
situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de
geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de
agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse
público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas
das destinadas a fins exclusivamente religiosos;

VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração
pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas
pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº 13.204,
de 2015)

VIII - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração
pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas
pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei
nº 13.204, de 2015)

VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela
administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e
recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros;
Art. 3o Não se aplicam as exigências desta Lei:
I - às transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em
que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta Lei; (Redação
dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº
9.637, de 15 de maio de 1998; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1o do art. 199
da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
V - aos termos de compromisso cultural referidos no § 1o do art. 9o da Lei no 13.018, de 22 de julho de 2014;
(Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público, desde que cumpridos os
requisitos previstos na Lei no 9.790, de 23 de março de 1999; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VII - às transferências referidas no art. 2o da Lei no 10.845, de 5 de março de 2004, e nos arts. 5o e 22 da Lei no 11.947, de
16 de junho de 2009; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VIII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
IX - aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos
internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) membros de Poder ou do Ministério Público; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015)
c) pessoas jurídicas de direito público interno; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015)
d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública; (Incluída pela Lei nº 13.204, de 2015)
X - às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos.

Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou
indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras
atividades exclusivas de Estado.
Termos ACORDO DE COOPERAÇÃO - Não há transferência de recursos
 Termo de colaborAÇÃO - proposto pela AdministrAÇÃO (Há transferência de recursos)
Termo de FOMEnto - Quem tem FOME busca COMIDA -> OSC propõe (Há transferência de recursos)
Termo de colaboração = proposta pela administração + transferência de recursos
Termo de fomento = proposto pela organização da sociedade civil + transferência de recursos
Termo de cooperação = irrelevante quem propôs + não há transferência de recursos

Sempre que forem ler a lei 13.019/2014, pelo amor de DEUS!!!! Aprendam a diferença entre termo de
fomento, de colaboração e acordo de cooperação. Leiam depois bonitinho na lei, mas vou resumir o que,
de fato, fará vocês acertarem na prova.

- Quando se falar em TERMO, já saibam: ENVOLVE TRANSFERÊNCIA DE VERBAS/DINHEIRO.

-Acordo de Cooperação NÃO envolve repasse de dinheiro.

E como diferenciar os tipos de acordo: o de COLABORAÇÃO é proposto pela ADMINISTRAÇÃO – Não quer
esquecer? Lembre: terminou em “ção” é um par – colaboração – Administração.

No de FOMENTO, é o PARTICULAR quem propõe. Dica: tem a letra T: fomenTo – parTicular.

Eu estou utilizando a nomenclatura “particular” para facilitar, mas vocês sabem que me refiro às OSC’s –
Organizações da Sociedade Civil.
Dica da colega Lorena Boone na questão Q821222

Quem pede dinheiro? A Organização sociedade civil --> Termo de FOMENTO

Quem pede ajuda? A Administração --> Termo de COLABORAÇÃO

E quando os dois querem, mas não tem dinheiro? Acordo de COOPERAÇÃO

OSC 5) Organizações da sociedade Civil (OSC): acordo de Cooperação, termo de Colaboração, termo de
fomento
TERMO DE COLABORAÇÃO
- instrumento de formalização de parcerias entre a Administração Pública e OSC.
- Parcerias celebradas para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
- Parcerias propostas pela administração pública.
- Parcerias que envolvam tranferência de recursos financeiros.
TERMO DE FOMENTO
- Instrumento de formalização de parcerias ente a Administração Pública e OSC.
- Parcerias celebradas para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
- Parcerias propostas por OSC.
- Parcerias que envolvam transferência de recursos financeiros.
ACORDO DE COOPERAÇÃO
- Instrumento de formalização de parcerias ente a Administração Pública e OSC.
- Parcerias celebradas para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
- Parcerias propostas pela Administração Pública ou por OSC.
- Parcerias que não envolvam transferência de recursos financeiros.
Quest O termo de fomento é o instrumento jurídico adequado para concretizar parceria proposta pela
administração pública com organização da sociedade civil para o alcance de finalidades de interesse
público e recíproco que envolvam a transferência de recursos financeiros. ERRADO. CESPE 2018

Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: MPE-RR Prova: CESPE - 2017 - MPE-RR - Promotor de Justiça Substituto
Determinado estado da Federação pretende propor a celebração de parceria com uma organização da
sociedade civil na área de preservação do meio ambiente, visando à consecução de interesse público e
recíproco. Tal parceria envolverá o repasse de recursos financeiros do estado para a organização.
Nessa situação, deverá ser firmado o instrumento denominado
A termo de parceria, realizado mediante prévio chamamento público.
B termo de colaboração, realizado mediante prévio chamamento público.
C convênio, que dependerá de prévia licitação.
 D acordo de cooperação, que prescinde de licitação.
GABARITO: LETRA B

Desde que preenchidos certos requisitos legais, as sociedades que comercializam planos de saúde poderão
ser enquadradas como OSCIPs. ERRADO. CESPE 2017

No caso de parceria a ser firmada entre a administração pública e organização da sociedade civil, se não
houver transferências voluntárias de recursos, deverá ser utilizado o instrumento jurídico estabelecido em
lei denominado acordo de cooperação. CESPE 2017

6 - CONVÊNIOS
Hely Lopes Meirelles dispõe que “Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm
interesses diversos e opostos; no convênio os particípes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras
palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o
objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou
qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas
unicamente particípes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos
signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um,
segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum por todos.”

Os convênios são ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades
convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de interesse comum
dos conveniados. Nesse sentido, a lei 8.666/93, em seu art. 116 (...).

Sendo assim, a legislação regulamenta também, naquilo que for compatível, os convênios firmados entre o
Poder Público e quaisquer outras entidades para execução de atividades comuns, com convergência de
interesses. De fato, este é o ponto crucial de distinção entre este instituto (convênio) e os contratos
administrativos, haja vista o fato de que, nestes últimos, as vontades dos particulares e do Poder Público são
divergentes, sendo firmado o acordo de forma que agrade às duas partes e cada uma possa alcançar seu
objetivo.

Convênio = Convergência de Interesses;

Contratos = Divergência de Interesses.

Fonte: CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Adm. 4ª Edição - 2017, pg. 578.
Convênio x Convênio = Convergência de Interesses;
CT
Contratos = Divergência de Interesses.

Os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre
estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos particulares.
Convênio é acordo, mas não é contrato.

Diferença entre convênio e contrato. No contrato, o interesse das partes é diverso, pois a Administração
objetiva a realização do objeto contratado e ao particular, interessa o valor do pagamento correspondente.
No convênio os interesses das partes são convergentes; no contrato são oposto
Quest uma cooperação, dada a coincidência dos interesses dos envolvidos. CESPE 2019

7 – [PPP]
LEI No 11.079, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004.
Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
Capítulo I - DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
 Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo,
aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
(Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou

administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou
de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); (Redação dada pela Lei nº
13.529, de 2017)
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou
a execução de obra pública.

Art. 3o As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21,
23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.
(Regulamento)

§ 1o As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas. (Regulamento)

§ 2o As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são
correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

§ 3o Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas
os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades
exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Capítulo II - DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5
(cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual,
fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
 V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e,
quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos
envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às
concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado
decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado,
no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de
investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas,

quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na
imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta
Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
III - (Vide Lei nº 13.043, de 2014) Vigência
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.

§ 1o O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho,
conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição
de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde
que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de
2012. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 11. Ocorrendo a extinção da concessão antes do advento do termo contratual, o saldo da parcela excluída nos termos
do § 3o, ainda não adicionado, deverá ser computado na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro
real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e da contribuição
previdenciária de que trata o inciso III do § 3o no período de apuração da extinção. (Incluído pela Lei nº 13.043,
de 2014) Vigência

§ 12. Aplicam-se às receitas auferidas pelo parceiro privado nos termos do § 6o o regime de apuração e as alíquotas da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis às suas receitas decorrentes da prestação dos serviços públicos.
(Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência

Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço

objeto do contrato de parceria público-privada.

§ 1o É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a
parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do
parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (Incluído pela Lei nº
12.766, de 2012)
Capítulo III - DAS GARANTIAS
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada
poderão ser garantidas mediante: (Vide Lei nº 13.043, de 2014) Vigência
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
 II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo
Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência

Capítulo IV - DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da

Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários
admitidos a negociação no mercado.

§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar

contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este
Capítulo.

§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da
sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de
contratos de financiamento.
Capítulo V - DA LICITAÇÃO
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência,
estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

Capítulo VI - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS À UNIÃO

Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para:
(Vide Decreto nº 5.385, de 2005)
I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;
II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;
III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;
IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos
SPP Na contratação de parceria público-privada, a administração pública pode assumir a titularidade da maioria
>capital do capital com direito a voto das sociedades de propósito específico. ERRADO. CESPE 2018
votante
A Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propósito
específico, exceto em eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade, por instituição
financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

A legislação proíbe que a Administração Pública detenha a maioria do capital votante da sociedade de
propósito específico. É que, se a maioria do capital votante for público, a sociedade de propósito específico
irá se incorporar à estrutura da Administração Pública indireta, tornando-se sociedade de economia mista,
incorporação esta que o legislador desejou evitar. (MAZZA, Alexandre, Manual de D. Adm., 4ª ed., p. 487).

Art. 9º, § 4o Lei 11.079/2004. Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante
das sociedades de que trata este Capítulo.