EL DERECHO Y LA JUSTICIA JUAN CAR LOS BAYO N MOH I NO

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LA· NORMATIVIDAD
DEL·DERECHO:
DEBER· JURIDICO
Y·RAZONES
PARA·LA ·ACCION
9 788425 9 08958
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO: DEBER
JURIDICO Y RAZONES PARA LA ACCION
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O

LA NORMATIVIDAD
DEL DERECHO:
DEBER JURIDICO Y RAZONES
PARA LA ACCIO
1-
1

.1

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

MADRID, 1991
 Colección: «El Derecho y la justicia»
Dirigida por Elías Díaz

A la .memoria de mi amigo
Gonzalo Mato

Reservados todos los derechos

© CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

© JUAN CARLOS BAYÓN MOHÍNO

NIPO: 005-91-033-1
ISBN: 84-259-0895-7
Depósito Legal: M-44405-1991

Fotocomposición e impresión: Fotopublicaciones, S. A.

 INDICE

Pág.

Nota Preliminar 13

INTRODUCCION
l. La normatividad del derecho como problema 17

PARTE I
EL CONCEPTO DE «RAZONES PARA LA ACCION» COMO
NUCLEO -BASICO DEL DISCURSO PRACTICO
2. La explicación de las acciones y la estructura de la delibera-
ción del agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3. Deseos: razones instrumentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3 .1. Estratificación de preferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3.2. Los deseos como razones para actuar . . . . . . . . . . . . . 74
3.3. Deseos y· creencias: razones operativas y auxiliares . . 85
3.4. Racionalidad instrumental: factores de complejidad . 90
4. Intereses: razones prudenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
4.1. Planes de vida .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 95
4.2. Racionalidad e identidad personal ................ 100
9
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O

Pág. Pág.

4.3. El concepto de intereses «reales» u «objetivos» ..... 114 8.4.3. La obligación moral de obedecer el derecho:
5. Valores: razones morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 observaciones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . 691
8.5. Prácticas e instituciones sociales y unidad del razona-
5.1. Prudencia y moralidad: ¿por qué debo ser moral? ... 128
miento práctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711
5.2. La moralidad como una presunta extensión de la ra-
cionalidad prudencial en contextos de interacción es-
EPILOGO
tratégica ...................................... 149
5.3. Las razones morales como razones internas ........ 196 9. Sistema jurídico y razones para la acción . . . . . . . . . . . . . . . . 729

PARTE II BIBLIOGRAFIA ....................................... 741

RAZONES Y REGLAS
INDICE DE AUTORES ...·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789
6. Reglas y prescripciones ............................... 248
7. Reglas morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 INDICE DE MATERIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797
7 .l. De nuevo sobre juicios de deber, prescripciones y
reglas ........................................ 306
7 .2. La estructura abierta de la deliberación moral: princi-
pios y reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
7 .3. Las reglas morales como juicios de deber relativos a
actos genéricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
7 .4. La idea de «deber prima facie» y los conflictos entre
deberes morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
7.5. La distinción entre «tener una obligación» y «deber ha-
cer» y sus posibles interpretaciones ............... 431
8. Reglas sociales: prácticas, instituciones y razones para actuar 448
8.1. Las condiciones de existencia de las reglas sociales y
su papel en los razonamientos prácticos . . . . . . . . . . . 448
8.2. El concepto de «razón excluyente» . . . . . . . . . . . . . . . . 496
8.3. Razones independientes del contenido: las reglas so-
ciales como razones auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
8.4. Agentes racionales, prácticas e instituciones sociales . 565

8.4.1. Obligaciones de creación voluntaria: la prácti-

ca de la promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
8.4.2. Obligaciones de creación no voluntaria: con-
cepto y justificación de la autoridad . . . . . . . . 602
10 11
NOTA PRELIMINAR

Este trabajo fue presentado en mayo de 1991, como tesis doctoral

dirigida por Elías Díaz, ante un Tribunal compuesto por Gregario Pe-
ces-Barba, Ernesto Garzón Valdés, Francisco Laporta, Manuel Atien-
za y Alfonso Ruiz Miguel. De todos ellos recibí valiosos comentarios
y sugerencias que me han sido del mayor provecho. 1\.o sé hasta qué
punto, sin embargo, habré sido capaz de aprovecharlos plenamente, y
espero en cualquier caso que no se deba sólo a mi empecinamiento el
que el texto se publique finalmente con apenas unas pocas modifica-
ciones (y seguramente más ligeras de lo que hubiese sido deseable).
A la vista de todo ello, me parece que al menos esta vez resulta algo
más que una cláusula de estilo la obligada aclaración de que todas las
carencias e imperfecciones que subsistan sólo se me han de imputar a
mí.
Durante todos estos años he podido beneficiarme dt~l excelente cli-
ma académico y humano imperante en el Area de Filosofía del Dere-
cho de la Universidad Autónoma de Madrid, del que a buen seguro
Elías Díaz es el principal responsable. A él y a todos los que allí son
hoy o han sido mis compañeros, mi agradecimiento más sincero.
Finalmente, deseo hacer constar mi gratitud al Congreso de los
Diputados por la beca concedida en su día para la realización de este
trabajo.
Madrid, noviembre 1991
INTRODUCCION
l. LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO COMO PROBLEMA

El problema de la normatiyidad del derecho, tal y como ha expli-

cado no hace mucho -y a mi juicio de manera certera- Gerald Pos-
tema, no es otro que el de armonizar dos consideraciones comunes en
relación con el fenómeno jurídico. Por un lado el derecho es una ins-
titución social-i. e., un conjunto de hechos sociales complejos- que
puede ser observada y descrita desde un punto de vista valorativamen-
te neutral mediante enunciados que expresan proposiciones verdade-
ras o falsas. Por otro, el derecho es esencialmente práctico: se apela
a las normas que forman parte del derecho existente para justificar ac-
ciones y decisiones, es decir, se construyen razonamientos prácticos
justificatorios en los que aparentemente las normas jurídicas -cuya
existencia es una cuestión de hecho- operan como razones para ac-
tuar (1). Esos dos aspectos están por supuesto interrelacionados: pre-
cisamente entre los hechos sociales en los que ha de reparar quien ob-
serva y describe el fenómeno jurídico seguramente el más relevante es

(1) Cfr. Gerald Postema, «The Normativity of Law», en R. Gavison (ed.), Issues
in Contemporary Legal Philosophy, The lnfluence of H. L. A. Hart (Oxford; Ciaren-
don Press, 1987), pp. 81-104, p. 81. Sobre esa doble dimensión del derecho, vid. tam-
bién Carlos S. Nino, La validez del derecho (Buenos Aires: Astrea, 1985), pp. 176-177;
Ricardo A. Caracciolo. El sistema jurídico. Problemas actuales (Madrid; Centro de Es-
tudios Constitucionales, 1988), p. 22; y Jeffrey D. Goldsworthy, «The Self-Destruction
of Legal Positivism», en Oxford Journal of Legal Studies, lO (1990), 449-486,
pp. 449-452.

17
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
el de que algunos individuos d~sarrollen esa clase de ra~onamientos
prácticos justificatorios y se aphqu~ la fuerza d.e conformidad con las
conclusiones de los mismos. Pero silo que nos mteresa no es el hecho
de que esos razonamie~t?s prá.cticos s~ de~arrollen efectivamente, sino
los razonamientos justiflcatonos en si mismos, surge la sospecha de
que entre los dos aspectos mencionados ~x~ste u?a ~ensi~n difícil de
resolver: porque si el derecho n? es en ultimo terffil!lO SI~? un co?-
junto de hechos sociales c?mpleJOS que pueden ser Ident.Ificados. sm
asumir compromiso valorativo alguno, entonce~ no es sencillo exphc~r
cómo lo identificado de ese modo puede servir a su vez como razon
justificativa de ciertas acciones y de~isiones. Si se presupone que. ~a de-
terminación de lo que el derecho di~pone es a la vez una cuest10n. de
hecho y la identificación de una razon para actuar (2), puede decuse
cabalmente que el problema de 1~ normatividad del derec.ho no es otro
que el de explicar cómo son posibles ambas cosas a un tiempo.
Otra forma de plantear el problema consiste en presentarlo como
una dificultad interna de la tradición del positivismo jurídico para con-
ciliar sus ingredientes esen~iales de un ~odo tal que no .quede com-
prometido el carácter práctico. o normativo de los e~un~I~dos acerca
de lo que el derecho dispone (1. e., acerca de lo que JUndicamente se
debe hacer). Dos de esos c?mponen~es fundam.entales de la tradici?n
positivista son los que cabna denommar la «tesis de las fuentes socia-
les del derecho» y la «tesis de la falibilidad moral-o del car~cter ~o­
ralmente no concluyente- del derecho» (3). Ambas son mamfestac10-
(2) Como dice Nino, «( ... )cuando un j,~ez dice, p. ej:, "el derecho dispone tal cosa,
por tanto debo decidir concordantemente , su razo?mmento no es cons1?e~a~o gene-
ralmente entimemático (por descansar en una prem1sa oculta como el pnnc1p10 moral
de que se debe hacer lo que el derecho dispon~) ni es descalific.ado por incur~ en un
non sequitur. Esto implica que la fuerza normat1~a que se transiDite a la conc.lusiOn yace
en la misma premisa que dice que el derecho d1spone tal cosa» (cfr. La valzdez del de-
recho, cit., p. 167). . . .
(3) Vid. diferentes presentaciones de estas tesis -pero comc1~entes en lo sustan-
cial- en J. Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Moralzty (Oxford: Ciaren-
don Press, 1979) [hay trad. cast. de R. Tamayo, La autorid~d del derecho. Ensayos ~o­
bre derecho y moral (México; UNAM, 19.82), por don~e se CI!a], p. 75; Id., «The Punty
of the Pure Theory», en Révue Internan.onale de P~~l~sophze, 35 (1981) ~41-459, pp.
443-444· Neil MacCormick, «Law, Morality and PosltlVISm», en Legal Studzes, 1 (1982)
pp 131-i45 [ahora en N. MacCormick y O. Weinberger, An Institutional !heory of Law.
New Approaches to Legal Positivism (Dordrech.t/Boston/Lancaster: Re1del 1986).'. pp.
127-144, por donde se cita], pp. 128-129; N. E. S1mmonds, «The Nature of Propos1t1ons
of Law», en Rechtstheorie, 15 (1984) 96-108, p.96.
18
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
nes de la idea general de la separación conceptual -o, si se quiere,
de la conexión contingente- entre el derecho y la moral, pero son ló-
gicamente independientes entre sí. Con arreglo a la primera, la deter-
minación de la existencia y el contenido del derecho es exclusivamen-
te una cuestión de hechos sociales complejos para la que no es nece-
sario acudir a ninguna clase de consideraciones morales (y un corola-
rio de la misma sería que nada es derecho simplemente porque sea jus-
to). Con arr~glo a la segunda, que una norma forme parte del derecho
no implica que tenga que haber razones morales para actuar de acuer-
do con ella. La primera tesis no implica la segunda, puesto que podría
darse el caso de que la concurrencia de la clase de hechos sociales com-
plejos que serían necesarios para poder afirmar que existe un sistema
jurídico le asegurara ya algún valor moral cualquiera que fuese su con-
tenido. Sea como fuere, en virtud de la aceptación de estas dos tesis
sería posible deslindar con nitidez el derecho que es y el derecho que
moralmente debe ser.
Pero el problema surge tan pronto como se afirma también que el
derecho que «es» debe (jurídica, no moralmente) ser aplicado: porque
si los enunciados a través de los cuales se identifica lo que el derecho
dispone (es decir, lo que con arreglo al derecho debe hacerse) son pu-
ramente descriptivos -cualquiera que sea la naturaleza de los fenó-
menos que se supongan que describen-, no acaba de verse con clari-
dad de qué modo puede construirse con ellos un razonamiento prác-
tico justificatorio de manera que su conclusión entrañe una determi-
nada actitud práctica sin que esa misma actitud esté ya presente en el
asentimiento a sus premisas; y alternativamente, si los enunciados acer-
ca de lo que el derecho dispone son ya enunciados prácticos, no me-
ramente descriptivos, es decir, si el derecho se concibe como un con-
junto de deberes, de normas entendidas como juicios de deber ser -de
manera, por decirlo al modo de Kelsen, que no es que las normas ju-
rídicas impongan deberes, sino que son deberes (4)-, hay que aclarar
cómo puede estar en relación genética o causal con hechos de índole
(4) Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2.• ed. (Wien: Franz Deuticke, 1960) [hay
trad. cast. de R. J. Vernengo, Teoría pura del derecho (México: UNAM, 1979, reimp.
1981), por donde se cita], p. 19; Id., Allgemeine Theorie der Normen, ed. póstuma a
cargo de K. Ringhofer y R. Walter (Wien: Manzsche Verlags- und UniversWitsbuch-
handlung, 1979), p. 108. Esta concepción es reproducida por G. Robles Morchón, Las
reglas del Derecho y las reglas de los juegos. Ensayo de Teoría analítica del Derecho (Pal-
ma de Mallorca: Ed. de la Facultad de Derecho, 1984), p. 167 («El deber no es lo que
la norma establece, sino que es la norma misma»).
19
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
social que pertenecen al mundo del ser. El problema de la normativi-
dad del derecho puede entonces ser presentado también como el con-
sistente en explicar de qué modo están relacionados dos conceptos o
sentidos en los que hablamos de «normas» o decimos que «existe una
norma»: las normas, por un lado, como fenómenos sociales de los que
puede decirse que tienen una duración en el tiempo, que existen en
tal o cual grupo pero no en otro, que han sido creadas o que han de-
jado de existir, etc.; y las normas como juicios de deber que se utilizan
en razonamientos prácticos justificatorios de acciones y decisiones (5).
De ahí que no resulte extraño el que Hart haya podido calificar como
«una tarea central de la filosofía del derecho» la de «explicar la fuerza
normativa de las proposiciones jurídicas» (6) (y de hacerlo, se entien-
de, de un modo tal que se permanezca fiel a las tesis de las fuentes
sociales y de la falibilidad moral del derecho).
La solución para el problema apuntado se pierde irremisiblemente
si los enunciados relativos a lo que jurídicamente se debe hacer son
interpretados con arreglo a una cualquiera de las muchas formas po-
sibles de lo que Raz ha denominado «reduccionismo semántico» (7),
es decir, si esos enunciados se consideran equivalentes o traducibles a
enunciados descriptivos de cualquier clase de hechos (ya sean éstos la
emisión de un mandato por parte de alguien, la probabilidad de sufrir
una sanción si se realiza una acción diferente o de que los tribunales
dicten una determinada decisión, el experimentar una cierta sensación
psicológica de constricción, o cualesquiera otros más complejos que
combinen de diferentes formas estos elementos o algunos análogos a
ellos). En la discusión de estas estrategias reduccionistas se plantean
un buen número de poblemas cuya discusión pormenorizada no es po-
sible en este trabajo (que van desde la justicia de atribuir cada una de
(5) Sobre estos diversos sentidos en los que cabe hablar de normas jurídicas y las
relaciones que median entre ellos, vid., C. S. Nino, «Legal Norms and Reasons for Ac-
tion», en Rechtstheorie, 15 (1984) 489-502 (ahora, con alguna ligera variación, en La va-
lidez del derecho, cit., cap. VII, por donde se citará en lo sucesivo).
(6) Cfr. H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Ciaren-
don Press, 1983), p. 18. Carlos Nino, por su parte, no duda en calificar la cuestión de
si las normas jurídicas constituyen o no razones autónomas -i. e., no morales- para
justificar acciones y decisiones (y de si, por consiguiente, el discurso jurídico práctico
es o no un discurso independiente del discurso moral general) como la pregunta o el
tema «central» o «crucial» de la filosofía del derecho: cfr. Nino, La validez del derecho,
cit., pp. 125 y 183; Id., «Sobre los derechos morales», en Doxa, 7 (1990) 311-325, pp.
316-317.
(7) Cfr. Raz, «The Purity of the Pure Theory», cit., p. 443.
20
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
esas explicaciones a quienes ordinariamente se suele considerar sus sos-
tenedores paradigmáticos (8), al acierto de cada uno de los argumen-
(8) Así, por ejemplo, en relación con Bentham se ha sostenido -cfr. P. M. S. Hac-
. ker, «Sanction Theories of Duty», en A. W. B. Simpson (ed.), Oxford Essays in Juris-
prudence. Second Series (Oxford: Clarendon Press, 1973), pp. 131-170, vid., pp. 135-142
y especialmente p. 136- que en su obra conviven hasta cuatro explicaciones diferen-
ciables de lo que querría decir que «es legalmente obligatorio 0», y que la crítica clásica
que le formula Hart- cfr. Hart, «ll concetto di obbligo», en Rivista di Filosofia, 62
(1966) 125-140 -se ha fijado sólo en una de ellas (la que combina un elemento impe-
rativista con un análisis predictivista del deber en términos de probabilidad de sufrir una
sanción). Para la respuesta de Hart a esa objeción- consistente en poner en duda la
posibilidad real de atribuir todas ellas a Bentham y de sostener, en cualquier caso, que
las cuatro compartirían el defecto fundamental de toda estrategia reduccionista -cfr.
Hart, «Legal Duty and Obligation» (que es una versión sustancialmente corregida y am-
pliada de «ll concetto di obbligo», cit.), en Hart, Essays on Bentham. Studies in Juris-
prudence and Política! Theory (Oxford: Clarendon Press, 1982), pp. 127-161,
pp. 138-143.
También se ha sostenido que la forma en que Hart atribuye a los realistas america-
nos una teoría predictivista como expli~ación de los enunciados relativos a deberes ju-
rídicos constituye «un ejemplo irritante de mala práctica académica (urischolarly practi-
ce) o de polémica desleal» -cfr. William Twining, «Academic Law and Legal Philo-
sophy: The Significance of Herbert Hart», en Law Quarterly Review, 95 (1979) 557-580,
p. 568-, alegándose también (por ejemplo, en relación con Holmes) que los pasajes
de más crudo y simplista predictivismo que pueden sin duda encontrarse en sus escritos
nunca fueron concebidos por el propio Holmes como una explicación adecuada de la
relación del juez con el material jurídico (i. e., de su deber de aplicar el derecho), sino
sólo del punto de vista limitado y diferente del individuo interesado exclusivamente en
anticipar el contenido de las decisiones judiciales, sin pretender que dicho punto de vis-
ta sea el único posible o el único que tenga sentido en relación con el derecho: vid.,
Thomas C. Grey, «Holmes and Legal Pragmatism», en Stanford Law Review, 41 (1989)
787-870.
En otros casos, más que de la imputación o atribución injusta de una estrategia re-
duccionista a un determinado autor, de lo que habría que hablar es de la convivencia
dentro de su obra de elementos que posibilitan alternativamente interpretaciones reduc-
cionistas y no reduccionistas de los enunciados relativos a lo que el derecho dispone o
a lo que con arreglo a éste debe hacerse. Este podría ser el caso de Ross, si junto a su
explicación central del significado de un enunciado como «D es derecho vigente» en tér-
minos de una predicción acerca de la conducta futura de los tribunales sustentada en la
vivencia por parte de éstos de ciertas normas como obligatorias -cfr. On Law and Jus-
tice (ed. orig. en danés, 1953) (London: Stevens and Sons, 1958) [hay trad. cast. de
G. R. Carrió, Sobre el derecho y !ajusticia (Buenos Aires: Eudeba, 1963; 3.a ed., 1974),
por donde se cita en lo sucesivo], cap. II-, se toma en cuenta la introducción poste-
rior, tratando de resolver la paradoja de la auto-referencia en cuanto a la norma que
establece el procedimiento de reforma constitucional, de la idea de una «norma básica»
-en un sentido franca y sorprendentemente similar al que ésta noción tiene en la teoría
kelseniana-, presupuesta o aceptada la cual sería posible formular enunciados relativos
21
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON MOHINO

. h sido criticadas (9), pasando por la ne- jas que los modelos simples que suelen ser habitualmente objeto de
tos particula~es. con.los qu~as a~e esas estrategias explicativas de otras crítica) (11). Pero en cualquier caso el inconveniente central y no 'su-
cesid.ad de distingul! alguero no reduccionistas (lO) o de ignorar lapo- perable de cualquiera de ellas -o de sus versiones corregidas o más
relatiVamente ~arecldals p licaciones reduccionistas más comple- sofisticadas -radica en que, interpretados de ese modo, los enuncia-
sibilidad de articular a gunas exp dos relativos a lo que el derecho dispone, o a lo que jurídicamente se
debe hacer, quedan privados de su caracter práctico o normativo, re-
1 1 derecho que no parecen susceptibles de una tr~­
a lo que debe hacerse con arreg o a , . om le. os y que resultan esencialmente SI-
ducción reduccionista a fenómen?sde~kt~;:o~ h:rtilnos (cfr. A. Ross, «Ün Self-Refe-
milares, según creo,. a los e~un~m ~ L » en Mind 78 (1969) 1-24 [hay trad. cast. de por qué incurrir en un regressus ad infinitum ni nos fuerza a presuponer -como cree
rence anda Puzzle m _co~s~~~!Io<~;obr:~a'auto-referencia y un difícil problema de. de-
el propio Kelsen- que en último término encontramos un órgano que simplemente
«está autorizado» para imponer una sanción (aunque en sentido técnico no tendría un
E. Bulygin YE: Garzon a 'El conce to de validez y otros ensayos (~uenos Aft~s:
recho constituciOnal», _e~ Ross,. 1969{ 47-81]). Sobre esta irrupciOn esporadi~a genuino «deber jurídico» de hacerlo). Para evitar esas conclusiones --desde los presu-
Centro Editor de Amenc~ ~atma, 1 te~rf:d.e Ross han llamado la atención Torstem puestos de la propia teoría- basta con que exista en el ordenamiento una norma (como
de plantea~entos.n?rmatiVI~~as ~;.:e Notion of Basic Norm(s) in Jurispt;Idenc~», .e~ la que tipifica y pena el delito de prevaricación del juez) que establezca una sanción
Eckhoff y Nils Kri.stl~n Sun y, 75 121-151, . 124; Riccardo Guastiru, L~zzom dz para el juez que -en determinadas circunstancias o con determinados requisitos- in-
Scandinavian Studzes z~. Law, 1? (~9G) ichelli l983), pp. 74-75; Julio B. Maier, «Re- cumpla su deber de imponer sanciones, incluídas la que debe imponer en aplicación de
E.
TeoriaAnalitica del Dzr~tto ('~or:~der~Jto», en Bulygin et al. (eds.), El lenguaje del esa misma norma (dando lugar así a una forma de auto-referencia lógicamente inobje-
table); cfr. Hart, «Self-referring Laws», en Festskrift till Karl Olivecrona (Stockholm:
flexiones acercad~ la VIgencia e., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983), pp. ~35-27~,
derecho. Homenaje aG. R. Ca~zo (. Il problema del diritto e l'obbligatorieta. Studzo Norstedts, 1964), pp. 307-316 (ahora en Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy,
pp. 256-257, nota 46; Afo(~o ~·a~~' Scientifiche Italiane, 1983), p. 120, n. 23; J. A. cit., pp. 170-178, por donde se cita), pp. 170-173.
_. sulla norma fondamenta ed apo . ·~iento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart. Un De todos modos, dejando ahora al margen la cuestión central de que en cualquier
Ramos Pascua,. La r~~la del rdecon~cz mo sistema normativo autónomo (Madrid: Tec- caso la explicación de la fuerza normativa de un enunciado relativo al deber de imponer
intento de configuraczon e erec 0 co una sanción es exactamente igual de poblemática que la de un enunciado relativo al de-
nos, 1989), PP· 84~85. - 1 do ue el argumento según el cual la explicación ber de realizar una determinada conducta -exista o no el deber de imponer una san-
(9) Así, por eJempl~, s~ ha ~nfa a ro~abilidad de sufrir una sanción fallaría porque ción en caso contrario-, así como el hecho de que una teoría como la aludida propone
de la idea de deber en terffil~os . e ~ dicción que «X tiene el deber de hacer ~» pero un criterio sumamente discutible y muy poco manejable de individualización de las nor-
es perfectamente posible de~I: szn con ~acer ~» está mal planteado, puesto que la ver- mas jurídicas (que, entre otras cosas, excluye la posibilidad de hablar de deberes jurí-
«no va a sufrir ninguna sanci?~ ~or no tivo a clases de casos no queda desmentida por dicos no sancionados: vid., una aguda crítica de esa exclusión en R. W. M. Días, «The
dad de un enuncia~o probab~stico ~l~n caso articular (de esa clase) en el que su~ede Unenforceable Duty», en Tulane Law Review, 33 (1959) 473-490), su defecto central
la verdad de enunciados relativos a. g pb ble (cfr Giacomo Gavazzi, «In difesa me parece la dificultad a la que ha de hacer frente en cuanto a la identificación de las
. · d 1 aquél enunc1a como pro a · . . . E"[ ,;; sanciones, que no es posible sin presuponer como concepto primitivo o primario el de
algo distmto e o que . d'tf dell'obbligo giuridico», en Rzvzsta dz rl osoJ.a,
(parziale) di una conceziOneRpreGI lVt~ . (ed) Problemi di teoría del diritto (Bo!o!Wa: deber; a ello me he referido en otro lugar, al que me permito reenviar: vid., J. C. Ba-
62 (1966) 165-174 [ahora en . uas liD . ' . . yón, voz «Sanction», en A. J. Arnaud (ed.). Dictionnaire encyclopédique de théorie et
n Mulino, 1980), ?P· 125-l~?~vid Sobre el concepto de deber jurídico (Bue~?s Aires: de sociologie du droit (Dictionnaire d'Eguilles) (París: L.G.D.J.; Bruxelles: Story Scien-
tia, 1988), pp. 359-363. De otro modo, como se ha señalado con frecuencia, no es po-
(10) Como senala Carno . t , del deber en términos de sanciOn puede
Abeledo Perrot, 1966), pp. 50-51- una. ~or:e tipo probabilístico o predictivo, en cuyo sible distinguir una multa de una tasa ni un deber de una carga; sobre el concepto de
proponer entre ambos o .bien u~abcone!o~onsideran equivalentes o traducibles a enun- «carga», vid., Giacomo Gavazzi: L'onere. Tra la liberta e l'obbligo (Torino: Giappiche-
caso los enunciados relativos a e. ~res b. en en términos normativos («se tiene el de- lli, 1970).
ciados descriptiv?s de hec?os socia es, ~an~ión caso de no-~») en cuyo caso no se pos- Obsérvese, de todos modos, que la tarea de identificar e individualizar a partir del
ber de hacer ~ si se debe ~mp?~er u~accionista de los enunciados relativos a deberes; material normativo que compone el derecho vigente qué deberes existen, así como la
tula en absoluto una explicaciOn re u . fr General Theory of Law and State (Caro- de aclarar a qué diferentes situaciones normativas de un sujeto -en el sentido de un
éste último es desde luego el. caso. de :elsenÍ9c45) [hay trad. cast. de E. García Maynez, cuadro de distinciones como el hohfeldiano- podemos referirnos diciendo genéricamen-
bridge, Mass.: Harvard Uruverslty ressM' . UNAM 1949· 2 a reimp. de la 2.a ed., te que «debe» jurídicamente hacer algo, constituyen problemas diferentes (y lógica o
Teoría General del De~ec]ho y e¿;~~d~e~rí~~~~~ del der~cho, 2.a· ed., cit., PP· 63-67 y conceptualmente posteriores) al de aclarar en qué sentido el derecho puede proporcio-
1979), por donde se cita ~P· ' . 108-110 nar razones para actuar. En este trabajo me ocupo tan sólo de este último.
129-133; Allge"!:ine Theorze de; ~~~~:~~re~. i!~bligación .jurídica en térmi~os del. de- (11) Vid., por ejemplo, Ilkka Niiniluoto, «Ün the Truth of Norm Propositions», en
La postulaciOn de un~ _teona d liz . , de una conducta contrana no tiene Rechtstheorie, Beiheft 3 (1981) 171-180.
ber de imponer una sanciOn en caso e rea aciOn
23
22
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
sultando por consiguiente incapaces de captar el sentido en que se usan
para exigir o justificar acciones o decisiones (es decir, para la guía y
evaluación de conductas).
Por supuesto en la teoría del derecho contemporánea el haberlo vis-
to así es fundamentalmente un mérito de Hart (12). Para Hart -re-
sumiendo ahora en forma apresurada nociones que son sobradamente
conocidas- hay una clase de enunciados jurídicos (o, más en general,
acerca de cualquier clase de normas) que no pueden ser adecuadamen-
te explicados como enunciados descriptivos de alguna clase de hechos
y que se utilizan precisamente para exigir, justificar o criticar accio-
nes. Son por tanto enunciados que expresan juicios prácticos o genui-
namente normativos con los que se manifiesta la aceptación de una nor-
ma y se hace uso de ella como criterio de evaluación de conductas.
Allí donde hay sujetos que adoptan este punto de vista, formulan esta
clase de enunciados («internos») y actúan en consecuencia, es posible
constatar desde fuera, como mero observador que no adopta a su vez
aquel punto de vista, una serie de regularidades de conducta (entre las
que se cuentan reacciones adversas frente a la realización de conduc-
tas distintas) y dar cuenta de ellas mediante enunciados («externos»)
que sí son puramente descriptivos. El defecto de cualquier forma de
«reduccionismo semántico» consistiría entonces en que perdería por
completo de vista el primer tipo de enunciados; o peor aún: que in-
terpretaría el sentido de cualquier clase de enunciado que se formule
en relación con el derecho -incluidos los enunciados internos --como
si se tratara de un enunciado externo, con lo que se distorsionaría por
completo el punto de vista de quienes aceptan las normas y las toman
como criterio de evaluación de conductas, asimilándolo forzadamente
al de quienes sólo están interesados en conocer regularidades de com-
portamiento y disposiciones de conducta de otros para tomarlas en
(12) Cfr. H. L. A. Hart, «Legal and Moral Obligation», en A. I. Melden (ed.), Es-
says in Moral Philosophy (Seattle: University of Washington Press, 1958), pp. 82-107
[hay trad. cast. de J. Esquive! y L. Alfonso Ortiz, «Obligación jurídica y obligación mo-
ral», Cuadernos de crítica, n.o 3, (México: UNAM, 1977), por donde se cita], pp. 13-14
y 20-24; Id., The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961), pp. 55-58 y 80-89
[hay trad. cast. de G. R. Carrió, El concepto de derecho (Abeledo Perrot: Buenos Ai-
res, 1963; reirnp. de la 2.• ed. -por la que se cita-, México, Ed. Nacional, 1980),
pp. 70-72 y 102-113; en lo sucesivo se cita corno CL seguido del número de página de
la ed. inglesa; y CD, seguido del número de página de la trad. cast. citada]; Id. Essays
on Bentham, cit., pp. 144-147. Sobre el punto de vista hartiano, vid. J. R. de Páramo,
H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho (Madrid: C.E.C., 1984), especialmente,
para lo que aquí interesa, pp. 301-333.
24
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cuenta como marco de su actuar prudencial. Así, por ejemplo, un
enunciado del tipo «X tiene la obligación de hacer 0», que expresado
como enunciado interno indica la aceptación de razones para que X
haga 0 (que servirán llegado el caso como justificación de una reac-
ción crítica en contra de X si no hace 0), sería erróneamente interpre-
tado como la aserción de que es probable que X sufra una reacción ad-
versa si no hace 0, borrando entonces la diferencia sustancial que me-
dia, desde el punto de vista de quien formuló aquel enunciado inter-
no, entre decir que X tiene una obligación y decir que X se ve obliga-
do a hacer 0. Con el inconveniente además de que el punto de vista
interno en relación con las normas sería en realidad conceptualmente
previo respecto al punto de vista externo, puesto que las regularidades
de conducta que se constatan desde éste tienen su explicación profun-
da en la adopción por parte de algunos de los actores implicados -aun-
que no necesariamente de todos- del punto de vista interno (i. e., en
su aceptación de normas).
La distinción entre enunciados externos y enunciados internos, no
obstante, ha sido trazada por Hart de modo un tanto confuso. En su
definición del punto de vista interno, como ya se ha señalado en re-
petidas ocasiones (13), se mezclan un componente cognitivo y un com-
ponente volitivo, de manera que se presentan como si fuesen inescin-
dibles la comprensión de fenómenos sociales en términos de seguimien-
to de reglas (y no como meras regularidades de conducta) y la acep-
tación de esas mismas reglas (14). Ambos componentes, sin embargo,
son claramente separables. De hecho, el propio Hart lo admite implí-
cita o explícitamente en alguna ocasión: implícitamente cuando apun-
ta que con los enunciados internos acerca de la validez de una norma
(13) De un modo especialmente claro por MacCorrnick, Legal Reasoning and Legal
Theory (Oxford: Oxford University Press, 1978), pp. 275-292, sobre todo pp. 287-292;
Id., H. L. A. Hart (London: Edward Arnold, 1981), pp. 33-40 y 43-44; MacCor-
rnick!Weinberger, An Institutional Theory of Law, cit., pp. 104-105 y 131-132; y por
Guastini, «Metateoria degli atteggiarnenti norrnativi», en Id., Lezioni di teoría analitica
del diritto, cit., pp. 39-60. Vid. también Frederick Siegler, «Hart on Rules of Obliga-
tion», en Australasian Journal of Philosophy, 45 (1967) 341-355, pp. 351-355; Roscoe
E. Hill, «Legal Validity and Legal Obligation», en Yale Law Journal, 80 (1970) 47-75,
p. 57; Ota Weinberger, «Die Norrn als Gedanke und Realitiit», en Osterreichische
Zeitsschrift für offentliches Recht, 20 (1970) 203-216 [ahora en MacCorrnick y Weinber-
ger, An institutional Theory of Law, cit., «The Norrn as Thought and as Reality»,
pp. 31-48, por donde se cita], p. 40; Rodger Beehler, «The Concept ofLaw and the Obli-
gation to Obey», en American Journal of Jurisprudence, 23 (1978) 120-142, p. 139.
(14) CL, pp. 87-88 y 197 (CD, pp. 111-113 y 249).
25
 JUAN CARLOS BAYON MORINO
jurídica se manifiesta normalmente la aceptación por parte de quien ha-
bla de la regla de reconocimiento del sistema (lo que implica que tam-
bién es posible, aunque quizá menos frecuente, formular enunciados
semejantes por parte de alguien que no la acepta) (15); y explícita-
mente cuando, después de haber ofrecido una caracterización prelimi-
nar del punto de vista externo con arreglo a la cual éste es propio de
quien rechaza las reglas y de quien es incapaz de discernir que cierta
regularidad observable ha de ser interpretada como el seguimiento de
una regla por parte de los actores implicados -sugiriendo entonces
que hay alguna clase de conexión entre una cosa y otra-, admite ul-
teriormente hasta tres tipos de enunciados diferentes que es posible
formular desde el punto de vista externo, el tercero de los cuales (el
«menos externo» de los tres) sería propio de aquel que no se limita a
registrar regularidades de conducta y reacciones críticas, sino que en-
tiende que los agentes cuyo comportamiento se observa aceptan ciertas
reglas como criterios de evaluación y realizan aquellas conductas en
tanto que requeridas por dichas reglas o manifiestan aquellas reaccio-
nes. críticas en tanto que justificadas por ellas (sin necesidad de que el
observador las acepte a su vez) (16).
Estas observaciones dan pie para introducir en el esquema de Hart
una corrección que ha sido propuesta por autores como Raz o Mac-
(15) Cfr. Hart, «Scandinavian Realism», en Cambridge Law Journal, 17 (1959)
233-240 [ahora en Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., pp. 161-169, por
donde se cita], p. 167; CL, p. 100 (CD, pp. 128-129).
(16) CL, p. 244 (CD, p. 309); la manifestación extrema del punto de vista externo
sería la de aquel que se limita «a registrar las regularidades de conducta de aquellos que
cumplen con las reglas, como si fueran meros hábitos, sin referirse al hecho de que esos
patrones son considerados por los miembros de la sociedad como pautas o criterios de
conducta correcta»; la segunda posibilidad -intermedia-, la de aquél que registra ade-
más la regularidad de las reacciones críticas frente a la desviación de aquellas regulari-
dades de conducta, pero «sin referirse aquí tampoco al hecho de que tales desviaciones
son consideradas por los miembros de la sociedad como razones y justificativos [sic; en
el original, justifications] para tales reacciones». Vid. una caracterización similar a la de
Hart de la forma menos extrema de punto de vista interno en H. Kliemt, Moralische Ins-
titutionen. Empiristische Theorien ihrer Evolution (Freiburg/München: Karl Alber, 1985)
[hay trad. cast. de J. M. Seña, Las instituciones morales. Las teorías empiristas de su evo-
lución (Barcelona: Alfa, 1986), por donde se cita], p. 189.
26
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Cormick (17) y que el propio Hart ha terminado por aceptar (18). Si
la comprensión de fenómenos sociales en términos de seguimiento de
reglas es separable de la aceptación de esas mismas reglas, entre los
enunciados desde un punto de vista externo extremo, que se limitan a
registrar regularidades de conducta, y los genuinos enunciados inter-
nos, con los que el hablante ma~ifiesta su aceptación de una regla y
hace uso de ella como criterio de evaluación de conductas, queda es-
pacio para un tercer tipo de enunciados .-a los que Raz denomina «im-
parciales» o «no comprometidos» [detached] y MacCormick enuncia-
dos desde un «punto de vista hermeneútico>>-- que hacen uso de len-
guaje normativo y que el hablante formula desde el punto de vista de
quien verdaderamente acepta la regla, pero sin que sea necesario que
él, por su parte, la acepte a su vez. Los enunciados que emplean len-
guaje normativo (términos como «deber», «obligatorio», etc.) podrían
entonces ser de dos tipos: o bien enunciados «comprometidos» [com-
mitted], formulados por quien realmente acepta la regla, o bien enun-
ciados imparciales o no comprometidos con los cuales se habla desde
un cierto punto de vista -el de quien formula enunciados comprome-
tidos- que no se tiene por qué compartir o adoptar. Por consiguiente
la no aceptación de una regla no nos fuerza a limitar nuestro lenguaje
o nuestra apreciación de la situación a una serie de descripciones con-
ductistas de meras regularidades externas.
Los enunciados imparciales o no comprometidos guardan cierto pa-
recido con la noción mencionada hace un momento y que Hart deno-
minó en El concepto de derecho el tercer tipo (el menos extremo) de
enunciados desde el punto de vista externo. Hay incluso quien, como
Bulygin, sostiene sin ambages que se trata exactamente de la misma
idea (19). Sin embargo media entre ellos una diferencia: el tercer tipo
(17) Cfr. Raz, Practica[ Reason and Norms (London: Hutchinson, 1975; 2.a ed.
-que incluye un nuevo apéndice «Rethinking Exclusionary Reasons»-, Princeton, NJ:
Princeton University Press, 1990), pp. 170-177; Id., La autoridad del derecho, cit.,
cap. VIII; ·MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., pp. 287 y 291; Id.,
H. L. A. Hart, cit., pp. 37-40.
(18) Cfr. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 14; Id., Essays on
Bentham, cit., pp. 154-155 (donde califica la corrección aludida como «Un complemento
valioso [a valuable supplementation] a mi distinción trazada en El concepto de derecho
entre enunciados externos acerca del derecho y enunciados internos hechos por aque-
llos que aceptan el derecho»).
(19) Cfr. E. Bulygin, «Norms, Normative Propositions and Legal Statements», en
27
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
de enunciado externo de Hart es un enunciado acerca del hecho de que
otros individuos aceptan reglas y actúan guiados por ellas, mientras
que los enunciados imparciales o no comprometidos no son enuncia-
dos acerca de esos hechos complejos, sino enunciados formulados des-
de el punto de vista (en el que el hablante se sitúa sólo hipotéticamen-
te, es decir, sin comprometerse con él o hacerlo suyo) de aquellos que
aceptan las reglas. En ese sentido resultarían más próximos, como
apunta Raz (20), a los Sollsiitze -o, en lo referente al derecho, Rechts-
siitze- kelsenianos, si bien la oscuridad de Kelsen en cuanto a la idea
de un «deber ser en sentido descriptivo» hace difícil trazar con segu-
ridad el parecido (21). Sea como fuere, la admisión de la posibilidad
de formular enunciados imparciales o no comprometidos (o «desde un
punto de vista hermenéutico») permite dar cuenta del modo en que es
posible utilizar lenguaje normativo en la descripción de un sistema ju-
rídico sin que ello implique necesariamente la asunción de un compro-
miso valorativo en relación con el mismo (i. e., su aceptación) (22) y
G. Fl0istad (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3 (Den Haag/Bos-
ton/London: Martinus Nijhoff, 1982), pp. 127-152, p. 139.
(20) Cfr. Raz, «The Purity of the Pure Theory», cit., pp. 450-451.
(21) Cfr. Kelsen, Teoría pura del derecho, 2.• ed., cit.,§ 16. La equiparación entre
los Rechtssiitze kelsenianos y los enunciados imparciales o no comprometidos [detached]
de Raz ha sido puesta en duda por E. Bulygin, «Enunciados jurídicos y positivismo: res-
puesta a Raz», en Análisis Filosófico, 1 (1981) 49-59, p. 56; y por Roberto Vernengo,
«Kelsen's Rechtssiitze as Detached Statements», en R. Tur y W. Twining (eds.), Essays
on Kelsen (Oxford: Clarendon Press, 1986), pp. 99-108; pero las reservas de Bulygin y
Vernengo, según creo, tienen que ver sobre todo con la insistencia de Raz en que los
enunciados imparciales o no comprometidos son, a pesar de todo, «normativos» (mien-
tras que Kelsen insiste repetidamente en que los Rechtssiitze son descriptivos -si bien
«descriptivos de un deber ser» en tanto que propios de una «ciencia normativa>>-- y,
como tales, susceptibles de verdad o falsedad). En realidad la discrepancia, como tra-
taré de explicar en breve, obedece sobre todo a la impropiedad de Raz al caracterizar
a los enunciados imparciales como «normativos», aun admitiendo, como de hecho hace,
que pueden ser verdaderos o falsos: si se remueve ese obstáculo, me parece que la no-
ción de un enunciado imparcial o no comprometido capta adecuadamente lo que puede
haber de aprovechable en la confusa noción kelseniana de un deber ser en sentido des-
criptivo. Sobre el concepto kelseniano de un «deber ser en sentido descriptivo» -y las
perplejidades que suscita- vid. además Mario G. Losano, «Per un analisi del "Sollen"
in Hans Kelsen», en Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, 44 (1967), 546-568,
especialmente pp. 562-568. Vid. también Albert Calsamiglia, Kelsen y la crisis de la cien-
cia jurídica (Barcelona: Ariel, 1978), pp. 65-90.
(22) El no haber reparado en la posibilidad de esta clase de enunciados imparciales
o no comprometidos ha llevado a algunos autores, como por ejemplo a Scarpelli, a sos-
tener que el jurista que da cuenta del derecho existente en términos normativos formula
28
sin que quepa sostener -como sugiere cualquier forma de «reduccio-
nismo semántico>>-- que dichos enunciados son perfectamente equiva-
lentes o traducibles sin más a otros que son descriptivos de alguna cla-
se de regularidad fáctica o de algún fenómeno psicológico.
Conviene de todos modos establecer con claridad que los enuncia-
dos imparciales o no comprometidos son a pesar de todo descriptivos
(sin bien no exactamente de alguna clase de hechos sociales, sino de
las razones para actuar que existen desde un determinado punto de vis-
ta). Raz es un tanto oscuro en este extremo, y aunque insiste en ha-
blar de ellos como <<normativos» (23) reconoce abiertamente que pue-
den ser verdaderos o falsos (24). En realidad hablar de «enunciados
genuinos enunciados internos en el sentido de Hart (es decir, enunciados comprometi-
dos con los que manifiesta, sea o no consciente de ello, su aceptación de las reglas que
presenta como válidas) de manera que las presuntas «proposiciones normativas» con las
que se s].lpone que describiría el derecho vendrían a ser en realidad «preceptos reitera-
dos», esto es, lenguaje prescriptivo no susceptible de verdad o falsedad; y por consi-
guiente el positivismo jurídico sería una ideología que presupondría un compromiso po-
lítico o valorativo (puesto que seleccionaría una parcela de la realidad entre otras posi-
bles para dar cuenta de ella en términos normativos -i. e., escogería «una norma fun-
damental» entre todas las posibles-, y esa selección, aun justificable desde presupues-
tos valorativos, sería arbitraria en el estricto plano científico): cfr. U. Scarpelli, Cos' e il
positivismo giuridico (Milano: Ed. di Comunita, 1965), pp. 50-52, 57-61, 88-89 y 91-93;
Id., «Le proposizioni giuridiche come precetti reiterati», en Rivista di Filosofía del Di-
ritto, 44 (1967) 465-482. ·
Vid. una crítica explícita de la tesis de Scarpelli en Alfonso Catania, «L'accettazione
nel pensiero di Herbert L. A. Hart», en Rivista de Filosofía del Diritto, 48 (1971)
261-279, pp. 268-272; Id., 11 problema del diritto e l'obbligatorieta, cit., pp. 152-158; Lui-
gi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale (Bari: Laterza, 1989; 2. • ed.,
1990), p. 970. A pesar de todo, Scarpelli ha reiterado recientemente el mismo punto de
vista: cfr. U. Scarpelli, «11 positivismo giuridico rivisitato», en Rivista di Filosofía, 80
(1989), 461-475, especialmente pp. 474-475. Más matizadamente, vid. Mario Jori, 11 me-
todo giuridico tra scienza e politica (Milano: Giuffre, 1976), cap. VI, donde Jori sostie-
ne que si bien el «científico del derecho» que adopta la posición que él denomina «nor-
mativismo abierto» evita «la responsabilidad ideológica», no evita «la responsabilidad
político-metodológica de haber escogido el método de hacer ciencia jurídica basado en
el concepto de norma, ordenamiento y norma fundamental»: cfr. p. 338.
(23) Cfr. Raz, La autoridad del derecho, cit., p. 202 (donde, no obstante, califica a
los enunciados comprometidos como «enunciados normativos genuinos», lo que daría a
entender que los enunciados imparciales o no comprometidos son «normativos» en un
sentido espurio o no genuino); Id., «The Purity of the Pure Theory», cit., p. 450. Hart
habla también de los enunciados imparciales o no comprometidos como «enunciados nor-
mativos», aun apuntando inmediantamente que se trataría del tipo de enunciados nor-
mativos que «pueden ser usados para describir el derecho» (cfr. Hart, Essays on Ben-
tahm, cit., p. 154; la cursiva es mía).
(24) Cfr. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., p. 177.
29
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
normativos» [normative statements] resulta muy poco clarificador, sal-
vo que se entienda por tal simplemente aquel que contiene términos
deónticos (como «deber», «obligatorio», etc.) (25); pero entonces de-
cir de un enunciado que es «normativo» es constatar meramente un ras-
go superficial suyo, de manera que un «enunciado normativo» en esa
acepción -i. e., uno que contiene términos normativos- puede ser
usado con diferentes fuerzas ilocucionarias (esto es, para realizar dife-
rentes actos de habla) (26): o bien puede expresar un genuino juicio
práctico (en cuyo caso puede. servir como premisa de razonamientos
prácticos justificatorios, en tanto en cuanto el asentimiento al mismo
supone la aceptación de razones para actuar, es decir, la adopción de
una determinada actitud práctica), y entonces carece de sentido decir
de él que es «Verdadero» o «falso», o bien expresa lo que suele deno-
minarse una «proposición normativa» (27), en cuyo caso es ciertamen-
te susceptible de verdad o falsedad, pero la creencia en su verdad no
implica ninguna clase de actitud -práctica por parte del hablante (ni por
consiguiente la aceptación de razones para la acción). Los enunciados
imparciales o no comprometidos serían entonces, como dice Delgado
Pinto, «formalmente normativos» (lo que significaría que contienen
términos normativos), pero cumplirían una función «descriptiva infor-
mativa» (puesto que «son apropiados para dar cuenta de o informar
sobre las reglas· existentes») (28).
Los enunciados imparciales o no comprometidos, por tanto, resul-
tan parasitarios o conceptualmente dependientes respecto a los corres-
pondientes enunciados comprometidos. Allí donde un conjunto de in-
dividuos acepta cierta regla, actúa de acuerdo con ella y reacciona crí-
ticamente frente a las desviaciones respecto de la misma (frente a las
(25) Así utiliza la expresión «enunciados deónticos» Guastini: cfr. R. Guastini, «Üs-
servazioni in margine» [a la trad. it. de Bulygin, «Norms, normative propositions and
legal statements», cit.], en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), L'analisi del ragiona-
mento giuridico (Torino: Giappichelli, 1987), pp. 40-51, pp. 41-42, Un «enunciado deón-
tico» puede ser entonces uno que expresa una norma (y ser entonces prescriptivo) o
uno que expresa una proposición normativa (y ser descriptivo).
(26) Cfr. Roger Shiner, «Hermeneutics and the Interna! Point of View», en S. Pa-
nou et al, (eds.) Theory and Systems of Legal Philosophy, Poceedings of the IVR 12th
World Congress (1985), ARSP, supp. vol. III (Stuttgart 1 Wiesbaden: Franz Steiner,
1988) pp. 222-229, que apunta -p. 223- que más que hablar de diferentes clases de
«enunciados» habría que hablar de diferentes clases de actos de habla.
(27) Con más detalle, vid. infra, apartado 6 de este trabajo.
(28) Cfr. José Delgado Pinto, «Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídi-
cas», en Doxa, 7 (1990) 101-167, pp. 131 y 133.
30
NORMATIVIDAD DEL DERECHO
desviaciones, nótese bien, no sólo de quienes igualmente aceptan la re-
gla, sino de todos aquéllos a quienes los aceptantes entienden que se
aplica, tanto si la aceptan a su vez como si no es ese el caso), tenemos
un fenómeno social que puede ser descrito sin asumir ninguna clase de
compromiso valorativo -i. e., sin que el observador tenga que acep-
tar la regla o reglas en cuestión- o bien a través de enunciados exter-
nos que registran sólo las regularidades de conducta cuya explicación
profunda se encuentra en la aceptación de reglas por parte de (algu-
nos de) los actores implicados (o, eventualmente, a través de enuncia-
dos igualmente externos pero más refinados acerca del hecho de que
algunos agentes aceptan dichas reglas), o bien a través de enunciados
inparciales o no comprometidos, con los que el hablante se sitúa sólo
hipotéticamente en el punto de vista de quien las acepta y califica nor-
mativamente comportamientos desde dicho punto de vista (sin expre-
sar a pesar de todo genuinos juicios prácticos). Quizá si dejamos al
margen los enunciados formulados desde el punto de vista externo más
extremo -que denotarían incapacidad para comprender que determi-
nados fenómenos sociales constituyen un caso de seguimiento de re-
glas, y no meros hábitos-, no puede afirmarse que una de esas posi-
bilidades de descripción sea la «correcta» o la verdaderamente apro-
piada. Todo observador puede optar entre dar cuenta de la existencia
de reglas en un cierto grupo social bien a través de enunciados exter-
nos (en especial si son del tipo menos extremo), bien a través de la
formulación de juicios imparciales o no comprometidos, sin que que-
pa decir que incurre en alguna clase de error si opta por uno o por
otro. Seguramente eso es lo que quiso subrayar Kelsen al apuntar que
«no hay necesidad de presuponer la norma básica» al dar cuenta de
las conductas que, presupuesta aquélla, son percibidas como jurídica-
mente obligatorias, permitidas o prohibidas, y que «un anarquista» que
rechace globalmente el orden establecido puede optar por dar cuenta
de él o bien en términos de puras relaciones de fuerza (es decir, como
procesos causales que se manifiestan externamente en forma de regu-
laridades de conducta), o bien, actuando «como jurista»~ «describir un
derecho positivo como un sistema de normas válidas, sin aprobar-
lo» (29). Por supuesto lo segundo resulta especialmente interesante si
(29) Cfr. Kelsen, Teoría pura del derecho, 2.a ed., cit., p. 229, nota 133; Id., What
is Justice? Justice, Law and Politics in the mirfor of Science (Berkeley: University of Ca-
lifornia Press, 1971) [hay trad. cast., con un estudio preliminar, de A. Calsamiglia, ¿Qué
es justicia? (Barcelona: Ariel, 1982), por donde se cita], p. 147.
31

JUAN CARLOS BAYON MOHINO
uno trata de reproducir el punto de vista que guiará las decisiones de
aquellos que cuentan con la capacidad material de constreñir las ac-
ciones de la generalidad de los individuos dentro de un cierto medio,
incluidos quienes no comparten ese punto de vista: porque en ese caso
también éstos tienen un interés práctico -de tipo prudencial- en re-
producir dicho punto de vista para calcular así las consecuencias pre-
visibles de sus acciones (30). Pero en cualquier caso quien justifica ac-
ciones y decisiones no describe ni se sitúa hipotéticamente en un pun-
to de vista, sino que lo acepta o suscribe. Dicho de otro modo: las pre-
misas que, como genuinos juicios prácticos, forman parte de razona-
mientos justificatorios son los juicios que un individuo expresa a tra-
vés de enunciados comprometidos, no los que pueda expresar a través
de enunciados imparciales o no comprometidos. Si tratamos de recons-
truir el razonamiento con el que un juez justifica una decisión -y no
el de un jurista teórico que da cuenta del derecho existente sin asumir
en relación con él ninguna clase de actitud práctica-, no podemos ha-
cerlo en términos de enunciados imparciales o no comprometidos (que
no expresan la aceptación de razones para actuar), sino en términos
de enunciados comprometidos (31).
El pr'oblema fundamental reside por tanto en aclarar la naturaleza
de esos enunciados comprometidos con los que se justifican acciones
o decisiones y que por consiguiente forman parte de un discurso prác-
De ese modo un individuo podría decir a la vez y sin contradicción que «tiene la obli-
gación de hacer 0» (formulando un enunciado imparcial o no comprometido desde un
punto de vista que él no acepta), pero que en realidad «tiene la obligación de abstener-
se de hacer 0» (formulando ahora un enunciado comprometido) y que todo lo que su-
cede es que «se ve obligado a hacer 0» (formulando un enunciado externo que toma en
cuenta regularidades sociales de conducta que se explican en último término porque hay
individuos que aceptan el primero de los tres enunciados y, actuando en consecuencia,
cuentan con la capacidad material de constreñir al hablante a hacer 0). Que tal cosa sea
posible es juzgada -a mi entender erróneamente- como una paradoja por Eugene Ma-
yers, «A Critique of H. L. A. Hart's Philosophy of Law, with Special Reference to its
Theory of Obligation», en P. Trappe (ed.), Conceptions Contemporaines du Droit, Ac-
tes du 9.° Congres Mondial de 1' IVR (1979), ARSP, supp. vol. I (Wiesbaden: Franz
Steiner, 1982), pp. 123-133, pp. 127-128. Creo que el error de Mayers deriva simple-
mente de no percibir que los enunciados relativos a deberes u obligaciones son siempre
relativos a un punto de vista, ya sea el que uno asume u otro en el que se sitúa hipoté-
ticamente (y que puede ser especialmente importante para el agente porque es el que
aceptan -y conforme al cual actúan- quienes cuentan con la capacidad material de
constreñir sus acciones).
(30) Cfr. Raz, Practica[ Reason and Norms, cit., p. 177.
(31) Cfr. Nino, La validez del derecho, cit., pp. 169-217.
32
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tico (respecto de los cuales son parasitarios o conceptualmente depen-
dientes los enunciados imparciales o no comprometidos a través de los
cuales es posible describir el derecho sin asumir compromiso valorati-
vo alguno). Y llegados a este punto, la pregunta central a-la que hay
que dar respuesta es si esos enunciados jurídicos comprometidos ex-
presan o no juicios morales. Aquí resulta preciso ser muy cuidadoso
para no propiciar equívocos innecesarios. Por supuesto una réplica in-
mediata a la sugerencia de que puedan expresar juicios morales po-
dría ser la de que «lo que jurídicamente debemos hacer» y «lo que mo-
ralmente debemos hacer» no tienen por qué coincidir en absoluto -lo
que no es más que recordar las tesis de las fuentes sociales y de la fa-
libilidad moral del derecho-, y que ello es prueba suficiente de que
la sugerencia en cuestión constituiría un error de bulto. Ahora bien,
si al hablar de «lo que jurídicamente debemos hacer» estamos expre-
sando un juicio imparcial o no comprometido -en suma, un tipo es-
pecial de juicio descriptivo susceptible de verdad o falsedad- y al ha-
blar de «lo que moralmente d~pemos hacer» estamos expresando un
juicio comprometido -i. e., estamos hablando de lo que verdadera-
mente aceptamos como razones para actuar-, entonces el carácter fa-
laz de la réplica me parece evidente: el primer enunciado no compro-
mete a quien lo formula a sostener que existe ninguna clase de razo-
nes para actuar, ni morales ni de ningún otro género, simplementé por-
que es un enunciado que formula situándose hipotéticamente en un
punto de vista desde el que habla sin suscribirlo (32). El verdadero pro-
blema reside en determinar qué clase de razones para actuar estaría
aceptando quien formulara ese mismo juicio como un enunciado com-
prometido, y la pregunta resulta ser entonces, como Nino ha señalado
con gran claridad, la de si se puede decir que existen «razones jurídi-
cas» para actuar independientes y autónomas o si, por el contrario, el
(32) Como dice Postema, tampoco «lo que moralmente debemos hacer», en tanto
que juicio imparcial o no comprometido que da cuenta de la moralidad social o positiva
(situándose hipotéticamente el que habla en el punto de vista de quienes la suscriben
como su moral individual o crítica pero sin aceptarlo él mismo) tiene por qué coincidir
con «lo que moralmente debemos hacer», ahora como juicio comprometido con el que
el hablante expresa las razones morales para actuar que él acepta o suscribe. Pero de
ello no se sigue que haya «dos clases de deberes» o «dos clases de razones para actuar»
en juego; lo único que tenemos son enunciados acerca de un mismo tipo de razones pero
formulados desde puntos de vista distintos (desde los que se discrepa acerca de cuáles
son esas razones). Cfr. Postema, «The Normativity of Law», cit., pp. 83-84.
33
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
discurso jurídico práctico (y no el descriptivo) no es más que una parte
del discurso moral general (33).
Si quien formula un enunciado jurídico comprometido está expre-
sando un juicio moral, éste habrá de ser sin duda de un tipo especial,
puesto que quien lo formula no apela directamente al carácter 9 a la
naturaleza de la acción que con arreglo al derecho debe ser. realizada
como razón para realizarla: a lo que apela de un modo directo es pre-
cisamente a una norma jurídica, al hecho de que el derecho lo exige
(y sólo por eso puede decirse precisamente que formula un enunciado
jurídico comprometido). Ahora bien, si, con arreglo a la tesis de las
fuentes sociales, qué es derecho depende exclusivamente de hechos so-
ciales, entonces la constatación de que cierto hecho -del que decimos
que supone la «creación» de una norma jurídica- tiene o ha tenido
lugar no puede ser alegada por sí sola como una razón que justifica ac-
ciones y decisiones. Ciertamente puede alegarse que ese hecho genera
una razón para actuar en tanto en cuanto hay otra norma jurídica en
virtud de la cual aquel hecho constituye la creación de una nueva nor-
ma jurídica válida (y que por lo que podemos decir que la razón de la
que estamos hablando es una razón jurídica es precisamente porque es
en virtud de esa norma jurídica previa, y no, por ejemplo, de consi-
deraciones morales, por lo que entendemos que existe ahora -a par-
tir de que aquel hecho tuviera lugar -una nueva razón para actuar).
Lo que sucede, obviamente, es que el problema mencionado se plan-
tea exactamente en los mismos términos con respecto a aquella norma
jurídica previa y sucesivamente con respecto a cualesquiera normas
previas a ella (34) -a lo largo de una cadena con mayor o menor nú-
mero de eslabones--, hasta llegar a alguna norma jurídica última: la
existencia de ésta ha de depender. a su vez exclusivamente de hechos
sociales- con arreglo a los presupuestos asumidos-, pero sencilla-
(33) Vid. supra, nota 6.
(34) Esto demostraría, dicho sea de pasada, la inutilidad -por redundantes- de
normas jurídicas que establecen la obligación de obedecer otra u otras normas del sis-
tema (tales como el art. 1.757 CC, a tenor del cual «Los establecimientos de préstamos
sobre prendas quedan además sujetos a los reglamentos que les conciernen»; o, con ca-
rácter general para todas las normas del sistema, el art. 9.1 CE, que dispone que «Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordena-
miento jurídico»). Vid. al respecto F. Laporta, «Norma básica, constitución y decisión
por mayorías», en Revista de las Cortes Generales, 1, (1984) 35-57, pp. 42-43; J. R. de
Páramo, «Razonamiento jurídico e interpretación constitucional», en Revista Española
de Derecho Constitucional, 8 (1988) 89-119, pp. 105-106.
34
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
mente ya no es posible acudir de nuevo a un fundamento jurídico para
justificar en virtud de qué el que esos hechos tengan o hayan tenido
lugar habría generado una razón para actuar (35).
Con arreglo a una teoría del derecho como la hartiana, sin embar-
go, no sería necesario ir a la búsqueda de un fundamento más allá de
la norma jurídica última -la regla de reconocimiento, que existe como
una regla social- para explicar la posibilidad de articular razonamien-
tos jurídicos justificatorios. Para formular genuinos enunciados com-
prometidos bastaría con aceptar la regla de reconocimiento del siste-
ma y, una vez aceptada ésta y precisamente en virtud de su contenido,
entender que hay razones -jurídicas, puesto que dimanarían tan sólo
de la aceptación de la regla de reconocimiento-- para aplicar las re-
glas que satisfagan los criterios que ella establece. Esa posibilidad de
cierre o aislamiento del discurso jurídico justificatorio respecto al dis-
curso moral general, no obstante, ha sido puesta en duda por buena
parte de los críticos de Hart. Uno de los argumentos utilizados con ma-
yor frecuencia para tal fin toma pie precisamente en la forma en la
que el propio Hart define las~ condiciones de existencia de una regla
obligatoria: porque, en efecto, una de tales condiciones sería el que
tales reglas «son reputadas importantes porque se las cree necesarias
para la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que
se atribuye gran valor» (36). Ciertamente Hart es muy oscuro a la hora
de explicar en qué consitiría exactamente la aceptación de una regla,
pero en cualquier caso parece que la concibe, tal y como Bobbio lo
expuso hace ya bastantes años, como algo más que la mera conformi-
dad u obediencia a la misma y como algo menos que (o que no tiene
necesariamente por qué llegar a) su aprobación moral (37). Pero lo
que se alega entonces en contra de la opinión de Hart es cómo sería
posible negar la entrada en juego de consideraciones morales cuando
alguien toma una regla como criterio de evaluación de la conducta pro-
pia y ajena que justificaría las exigencias de conformidad a la misma
y las reacciones críticas frente a las desviaciones y lo hace además en-
(35) Vid. Raz, La autoridad del derecho, cit., pp. 90-94; y Nino, La validez del de-
recho, especialmente capítulos III y VII.
(36) CL, p. 85 (CD, p. 108).
(37) Cfr. N. Bobbio, «Considerazioni in margine», en Rivista di filosofía, 57 (1966)
235-246, pp. 244-245.
35

tendiendo que todo ello es necesario para la preservación de la vida
social o de algún aspecto especialmente importante de el:a. (38).
La tesis de Hart ofrece además otro flanco para la cntica, proba-
blemente aún más decisivo. La regla de reconocimiento, como cual-
(38) Cfr. Roscoe Hill, «1:-egal yalidity and Legal Oblig.ation», ci~., p. 63; A: Cata-
nia «L'accettazione nel pensiero di Herbert L. A. Hart», clt., p. 26?, J. R. de Paramo,
H. 'L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho, cit., p. 323; ~·E. Simmonds~ «The Na-
ture of Propositions of Law», cit., pp. 100-105; N. Ma~Co:m1ck, «Law, Morality and.Po-
sitivism» (en MacCormick/Weinberger, An Instltutwnal Theory of, L~w; .cit.),
pp. 132-134; J. A. Ramos Pascua, La regla de reconocimiento en la teorza ¡urzdlca de
H. L. A. Hart, cit., pp. 194-199.
En relación con este punto me gustaría comentar brevem~nte lo que por.:l ~o~~n­
to parece ser el último pronunciamiento de Hart ~~ere~ _de la Idea de obligacwn JUn~Ica
y que según el propio Hart, constituiría una modificacwn respecto a sus puntos de vista
anterlores y en especial respecto a las tesis sostenidas en El concepto de derecho [cfr.
J. R. de Páramo, «Entrevista a H. L. A. Hart», en Doxa, 5 (1988~ 33?:361, PP· 343-3~6].
Algunos críticos de Hart han creído detectar u~a importante,osc~acwn en el tra~amlen­
to hartiano de la idea de obligación, que se define en unos termmos cuan~o se tle~e en
mente las obligaciones que surgen de reglas sociales que no tienen por.qu: ~oncurnr en
absoluto cuando se trata de las obligaciones que surgirían de nor~as JUndicas P.romul-
gadas por alguna autoridad e identificadas como válidas en la medida en que satisfagan
los requisitos establecidos por la regla de reconoc~ento del sistema, tales como el ser
generalmente aceptadas por los miembros de la sociedad, el estar re~paldadas por u?a
presión social seria, etc. Este tipo de crítica puede encont~arse, por eJe~p~o, en F. Sie-
gler, «Hart on Rules of Obligation», cit., p. 342; R. E. Hill, «Legal Valid1ty ~nd .Legal
Obligation», cit., pp. 59-60; R. Beehler, «The Concept of L~w and the Obligatwn to
Obey», cit., p. 125; 0 Robert N. Moles, Definition and Rule m Leg.al Theory. A Reas-
sessment of H. L. A. Hart and the Positivist Tradition (Oxford: Basil Blackwell, 1987),
pp. 90-91. . . ' .
Ahora Hart acepta en buena medida es~ crítica y a~rm~, que su, teona de la oblig~-
ción en El concepto de derecho «no ofrece mnguna expl~cac10~ de como surgen l~s obli-
gaciones jurídicas de las reglas jurídicas promulg~das,. siendo mco~ple~a la teona d~ la
obligación que sostuve en un sistema de reglas pnmanas consuetudmanas» («Entre~Ista
a H. L. A. Hart», cit., p. 344); entiende entonc~s que ~~el co~p~~ente central de la. Idea
de obligación» es la idea de «una respuesta legítima a la .des~Iacw~ e? ~orma .de eXIgen-
cias y presión para la conformidad» .(ibid.): y qu~ ~las obligaciOnes Jur~di:a~ eXIste~ ~uan­
do las demandas y la presión social estan legitimadas por re?las JUndica~ P~~Itivas»
(p. 345), sosteniendo que todo ello constituye una «nueva teona» de la obligaci?n.
Aun con la cautela a la que obliga el discrepar del modo en el que el propiO Hart
concibe sus opiniones pasadas y actuales y la diferencia entre ambas, he ~e confes~r que
no acierto a ver una novedad sustancial con respecto a sus puntos de v1sta antenores,
ni tampoco una corrección o superación real de sus puntos débiles. Es más, me p~rece
que la crítica que ahora acepta y que le llev~ a introdu~ir esas presuntas correcciOnes
es una crítica mal formulada a la que en realidad se podm contestar desde l~s ~lantea­
mientos mantenidos en El concepto de derecho; porque la regla de reconociiDlento es
una regla social que no versa acerca de una conducta predeterminada, sino acerca de la
36
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
quier regla social, existe como una práctica, como un hecho social de
naturaleza compleja. Pero como tal hecho no puede constituir por sí
sólo una razón que justifique acciones y decisiones, quien entienda que
la existencia de ese hecho supone la de determinadas razones para ac-
tuar que no existirían igualmente en caso contrario, tiene que estar de-
sarrollando un razonamiento práctico complejo en el que se atribuye
relevancia práctica a aquel hecho en virtud de la aceptación previa de
alguna clase de regla que no puede ser la propia regla de reconoci-
miento en tanto que práctica social (y que muy verosímilmente habría
de ser una regla o principio moral). El intento de aislar el discurso ju-
rídico práctico del discurso moral en general-o lo que es lo mismo:
de postular la existencia de razones jurídicas como una clase especial,
independiente y autónoma de razones justificativas- quedaría en cual-
quier caso puesto en entredicho (39).
conducta consistente en aplicar todas aquellas reglas que satisfagan un conjunto de con-
diciones C1, ~ ... , Cn; y por lo tanto, para explicar cómo surgen obligaciones de estas
últimas reglas no hay que postular en .absoluto que ellas satisfacen también los requisi-
tos que han de concurrir para que exista una regla social obligatoria (aceptación gene-
ralizada, presión social seria en favor de la conformidad, etc.); basta con reparar en que
aceptar la regla de reconocimiento es aceptar una razón para actuar de conformidad con
las reglas que satisfagan aquel conjunto de condiciones con exclusión de cualquier otro
criterio. Por supuesto ello no significa que la explicación hartiana sea globalmente sa-
tisfactoria; lo que quiere decir, según creo, es que la razón por la que no lo es no es ésta.
(39) Cfr. M. B. E., Smith, «Concerning Lawful Illegality», en Yale Law Journal, 83
(1974) 1534-1549, especialmente pp. 1542-1543; R. Dworkin, Taking Rights Seriously
(London: Duckworth, 1977; 2.a ed., -con un apéndice: «A Reply to Critics>>-, 1978),
pp. 57-58 [hay trad. cast. de M. Guastavino, con est. prel. de A. Calsamiglia, Los de-
rechos en serio (Barcelona: Ariel, 1984), pp. 116-117]; R. A. Duff, «Legal Obligation
and the Moral Nature of Law», en Juridical Review, 25 [new series] (1980) 61-87, espe-
cialmente pp. 80-86; J. Raz, «The Purity of the Pure Theory», cit., pp. 454-455; Id.,
«Hart on Moral Rights and Legal Duties», en Oxford Journal of Legal Studies, 4(1984)
123-131, pp. 129-131 [hay que señalar que el punto de vista sostenido por Raz con an-
terioridad a las obras que se acaban de citar era mucho más próximo al de Hart: vid.
infra, nota 42 de esta Introducción; y para una consideración más detenida de ese giro
teórico y sus implicaciones, véase el apartado 9 de este trabajo]; David Lyons, «Justi-
fication and Judicial Responsibility», en California Law Review, 72 (1984) 178-199; Ph.
Soper, A Theory of Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1984), pp. 38-46;
G. Postema, «The Normativity of Law», cit.; N. MacCormick, «Comment» (a Postema,
«The Normativity of Law»), en R. Gavison (ed.) Issues in Contemporary Legal Philo-
sophy, cit., pp. 105-113, especialmente p. 112; C. S. Nino, La validez del derecho, es-
pecialmente caps. III y VII; J. R. de Páramo, «Razonamiento jurídico e interpretación
constitucional», cit.: Id., «Interner Standpunkt und Normativiüit des Rechts», en E. Gar-
zón Valdé§ -( ed. ,) Spanische Studien zur Rechtstheorie und Rechtsphilosophie (Berlín:
Duncker & Humblot, 1990), pp., 99-113; J. Delgado Pinto, «El deber jurídico y la obli-
37

Sin embargo Hart no acepta ese tipo de críticas. En uno de sus es-
critos más recientes (40) reformula sus ideas acerca de lo que supon-
dría aceptar la regla de reconocimiento recurriendo al concepto de una
«razón jurídica autoritativa», entendiendo por tal una razón para ac-
tuar de un tipo especial: por un lado se trataría de una razón «peren-
toria» -concepto que reconoce que le ha sido sugerido por la noción
de «razón excluyente» acuñada por Raz (41)-, es decir, de una razón
para actuar con exclusión del resultado de la deliberación del agente
acerca del resto de razones a favor y en contra de dicha acción; por
otro, de una razón «independiente del contenido», en la medida en
que se trataría de una razón para r~alizar una acción con independe~­
cia del contenido o naturaleza de esta. Aceptar la regla de reconoci-
miento equivaldría entonces a aceptar que las reglas identificadas con
arreglo a lo que aquélla establece han de ser consideradas como razo-
nes para actuar perentorias e independientes del contenido. Y las ra-
zones que un individuo pudiera tener para aceptar tal cosa podrían ser
de los más diversos órdenes. En general, para Hart, es posible aceptar
una regla por razones morales, pero no es en absoluto necesario: pue-
de aceptarse también por cualquier otra clase de razón (42). Y en el
supuesto concreto de los jueces, el afirmar que su aceptación de la re-
gla de reconocimiento ha de involucrar la aceptación de alguna razón
gación moral de obe~ecer al. derecho», ponencia presenta?a, e~ las XII Jornadas de Fi-
losofía Jurídica y Social (Oviedo, 28-30 de marzo, 1990), medita; J. A. Ramos Pascua,
La regla de reconocimiento en la teoría jurídica d~ H. L. A. Ha;!, c~t. '. P~· ~89-194; Jua_n
Ruiz Manero, Jurisdicción y normas. Dos estudzos sobre funczon ¡urzsdzcczonal y teona
del Derecho (Madrid: C.E.C., 1990), pp. 166-179.
(40) Cfr. Hart, «Commands and Authoritative.Reasons», cap. X de Essays on Bent-
ham, cit..
(41) Vid. infra, nota 334 de la parte II y apartado 8.2.
(42) CL, pp. 198-199 (CD, pp. 250-251); Essays on Bentham, cit., 256-257. La idea
de que una regla. pued~ s~r. aceptada. <~p?r cualquier clase de razó?» es comp~rtida por
Bulygin, «Enunctados JUndicos y positiVIsmo: respuest~ a ~az», czt., P· 58; Kliemt, !--as
instituciones morales, cit., p. 187; o Nicola Lacey, «Übligatwns, Sanctwns and Obedien-
ce» en N. MacCormick y P. Birks (eds.) The Legal Mind. Essays for Tony Honoré (Ox-
ford: Clarendon Press, 1986), pp. 219-234, p. 226. Raz la sostuvo también hasta comien-
zos de los ochenta: vid. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., pp. 147-148; Id., La au-
toridad del derecho, cit., p. 198; Id., The Concept of a Legal System. An Introduction
to the Theory of Legal System (Oxford: Clarendon Press, 1970; 2.a ed. -que incluye un
apéndice; «Postscript: Sources, Normativity and Individuation», pp. 209-238-, 1980),
p. 235 [hay trad. cast. de R. Tamayo, El concepto de sistema jurídico. Una introducción
a la teoría del sistema jurídico (México: UNAM, 1986)].
38
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
moral le parece muy poco creíble como pretensión empírica y comple-
tamente gratuito o infundado en el plano conceptual (43).
Planteada la discusión en estos términos, ha de reconocerse, según
creo, que ésta se mueve sobre bases muy poco firmes hasta tanto no
contemos con una idea más clara acerca de qué se entiende exacta-
mente por una «razón para actuar», qué diferencia (y que relación) ha-
bría entre una razón en sentido explicativo y una razón en sentido jus-
tificativo, qué diferentes clases de razones justificativas existen y qué
querría decir que «existen». Aunque autores como Nagel, Richards,
Raz o Nino (44) -por citar sólo algunos ejemplos entre lo que a mi
juicio son las aportaciones recientes más interesantes en materia de
análisis del discurso práctico- han contribuido en buena medida a es-
clarecer el concepto de razones para actuar, éste no deja de suscitar
dudas y recelos en la medida en que se entiende que su significado es
aún excesivamente oscuro como para hacer de él la base para la re-
construcción de los conceptos fundamentales del discurso prácti-
co (45).
El punto de partida de esté'trabajo, por el contrario, radica en la
convicción de que los conceptos fundamentales del discurso práctico
(43) Cfr. Hart, Essays on Bentham, cit., pp. 158-160 y 266-267.
(44) Cfr. Th. Nagel, The Possibility of Altruism (Oxford: Oxford University Press,
1970); David A. J. Richards, A Theory of Reasons for Action (Oxford: Clarendon Press,
1971); J. Raz, Practica! Reason and Norms, cit.; Id., «Introduction» a J. Raz (ed.), Prac-
tica! Reasoning (Oxford: Oxford University Press, 1978), pp. 1-17; Carlos S. Nino, La
validez del derecho, cit., caps. VI -publicado anteriormente con el título «Razones y
prescripciones» en Análisis filosófico, 1 (1981) 37-48- y VII; Id., Introducción a la Fi-
losofía de la Acción Humana (Buenos Aires: Eudeba, 1987).
(45) Philippa Foot, p. ej., afirma estar «segura de no entender la idea de una razón
para actuar» y se pregunta «SÍ hay alguien que la entienda» [«Postscript to "Reasons for
Action and Desires" »,en Ph. Foot, Virtues and Vices and Other Essays in Moral Phi-
losophy (Oxford: Basil Blackwell, 1978), p. 156]; James P. Sterba -«Justifying Mora-
lity: The Right and the Wrong Ways», en Synthese, 72 (1987) 45-69- afirma que «muy
pocos filósofos que utilizan la espresión "X tiene una razón para actuar" son lo sufi-
cientemente claros acerca de qué quieren decir con ella» (p. 67, nota 18); N. MacCor-
mick --<<Comment» (a Postema, «The Normativity of Law»), cit., p. 112- califica de
«extraña» [odd] la «opinión actual de que los enunciados acerca de lo que se debe hacer
resultan más claros al ser traducidos a enunciados acerca de razones para hacer cosas»;
a juicio de Ricardo Caracciolo -El sistema jurídico, cit., p. 75- «( ... ) aunque de modo
general es plausible pensar que "justificar" designa la actividad de expresar las razones
de una conducta ( ... ) no es nada claro qué significa el término "razón" ni tampoco lo
es la cuestión de saber en qué condiciones algo puede contar como "razón" o "razones"
para una conducta o su resultado».
39
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O

pueden ser reconstruidos provechosamente en términos de la idea bá-

sica de «razones para la acción». En su primera parte se analiza este
concepto haciendo completa abstracción de la existencia de prácticas
e instituciones sociales. La razón de hacerlo así se encuentra, según
creo, en que éstas pueden ser analizadas a su vez como entramados
de conductas y disposiciones de conducta que dependen del desarrollo
por parte de los individuos de razonamientos prácticos complejos que
precisamente toman en cuenta el hecho de que los demás individuos
desarrollan razonamientos similares interdependientes y actúan en con-
secuencia. Todo ello conducirá, en la segunda parte de este trabajo,
a analizar la idea de «regla» y tratar de esclarecer de qué modo dife-
rentes clases de reglas intervienen de distintas formas en los razona-
mientos prácticos, a examinar las nociones de «razones excluyentes»
(o «perentorias») y de «razones independientes del contenido», y a in-
tentar dilucidar la estructura de los razonamientos prácticos complejos PRIMERA PARTE
que toman en cuenta la existencia de reglas, prácticas e instituciones
sociales y, de modo muy particular, de autoridades. EL CONCEPTO DE «RAZONES PARA LA
Todo lo cual nos aproximará, según creo, precisamente hasta el ACCION» COMOCNUCLEO BASICO DEL
punto en el que se ha detenido la discusión acerca de la normatividad
del derecho, el concepto de deber jurídico y la esctructura de los ra- .DISCURSO PRACTICO
zonamientos prácticos justificatorios en esta introducción. Confío en
que para entonces -ya en el último tramo de este trabajo- se hayan
sentado las bases que permitan reanudar esta discusión suficientemen-
te pertrechados con un aparato conceptual apropiado para tomar par-
tido en ella de un modo más claro.

40
 En el lenguaje ordinario es posible encontrar muchas expresiones
corrientes que incluyen una referencia a la idea de razones para ac-
tuar. Esas expresiones sirven para realizar diferentes actos ilocuciona-
rios -explicar, orientar, excusar, recomendar, aprobar. ..-, y pueden
formar parte de razonamientos referidos a las propias acciones o a ac-
ciones de terceros (1). A la vista de esa multiplicidad de usos posibles
parece sensato sostener que no utilizamos el término «razón» en un
sentido único, sino en varias a~epciones diferentes. Quizá la distinción
más obvia es la que media entre las ideas de razones por las que al-
guien (un agente al que podemos llamar «A») ha hecho algo (una ac-
ción cualquiera que podemos representar como «0») y razones para
que A haga 0. La diferencia que existe entre «razones por» y «razones
para» no es otra que la que va de la explicación de la conducta a su
justificación: en el primer caso se trata de identificar los factores que
motivan al agente, mientras que en el segundo estamos hablando de

(1) Esta multiplicidad de propósitos y perspectivas puede ilustrarse con unos pocos
ejemplos, que no pretenden en modo alguno ser exhaustivos: en ocasiones tratamos de
explicar qué es lo que llevó a cierto agente a actuar de la forma en que lo hizo, como
cuando decimos que «la razón por la que A hizo 0 fue R»; otras veces, como sucede al
afirmar que «A cree que R es una razón para hacer 0», tratamos quizá de destacar que
desde el punto de vista de A sería irracional no hacer 0, y ello aunque en nuestra opi-
nión no existan razones para hacer 0 o incluso aunque A finalmente no haga 0; por el
contrario, si afirmamos que «Res una razón para hacer 0» podemos estar tomando una
resolución acerca de nuestra propia acción, recomendando un curso de acción a un agen-
te dubitativo, justificando su -o nuestra- acción 0, criticándole -o autocriticándo-
nos- por no haber hecho 0, etc.

43

los que deberían motivarle, con independencia de que lo hagan o no.
A partir de la constatación de que los contextos de uso del térmi-
no «razones» son básicamente dos, la explicación de la conducta y su
justificación, los analistas del discurso práctico proponen una distin-
ción básica entre razones en sentido explicativo y razones en sentido
justificativo (2). En palabras de Nino, las razones en sentido explica-
tivo -o, más brevemente, las razones explicativas- son aquéllas «a
las que se recurre para explicar o predecir un comportamiento sin va-
lorarlo»; mientras que las razones justificativas son aquéllas «a las que
se acude para mostrar la corrección o legitimidad de una conducta» (3).
La distinción entre razones en sentido explicativo y razones en sen-
tido justificativo parece intuitivamente correcta, un punto de partida
indiscutible para cualquier análisis acertado del concepto de «razones».
No obstante, aun siendo aceptable en líneas generales, es también in-
suficiente. Es insuficiente, en primer lugar, porque si no me equivoco
las ideas de «explicación» y «justificación» de las acciones son lo bas-
tante ambiguas como para que dentro de cada uno de esos ámbitos el
término «razones» pueda usarse en distintos sentidos: cuando habla-
mos de «explicación de las acciones» debemos distinguir cuidadosa-
mente entre la explicación psicológica de la acción ya realizada y la re-
construcción de la deliberación previa a la acción; cuando hablamos
de «justificación» hemos de tener presente que la evaluación de una
acción puede llevarse a cabo desde diferentes puntos de vista o en dis-
tintos sentidos de «evaluar» -instrumental, prudencial, moral. ..- , y
no está claro en absoluto que las razones a las que apelamos para esas
diferentes formas de evaluar conductas exhiban en todos los casos ras-
gos estructurales comunes (por ejemplo, en relación con los fines o de- .
seos del agente).
Y es insuficiente, en segundo lugar, porque no basta con resaltar
la diferencia entre explicación y justificación de las acciones, sino que
también es preciso mostrar en detalle de qué forma se conectan ambas
esferas: predecir cómo actuará un sujeto o explicar por qué lo ha he-
cho de cierta manera es reconstruir idealmente lo que para el agente
(2) Cfr., p. ej., K Baier, The moral Point of View. A Rational Basis of Ethics (It-
haca: Cornell University Press, 1958), pp. 148-156; J. Raz, Practica! Reason and Norms,
cit., pp 18-19; Id., Introducción a Practica! Reasoning, cit., pp. 3-4; D. Parfit, Reasons
and Persons (Oxford: Clarendon Press, 1984), p. 118; C. S. Nino, Introducción a la Fi-
losofía de la Acción humana (Buenos Aires, Eudeba, 1987) pp. 82-83.
(3) Introducción a la Filosofía de la Acción Humana, cit., p. 83.
44
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
en cuestión son razones justificativas («razones para» actuar), la forma
en que dicho agente jerarquiza o estratifica esas razones, y compren-
der además la estructura de las diferentes situaciones en que él mismo
puede reconocer como «injustificada» su acción a pesar ele que sin duda
-en la medida en que se trata de acciones intencionale:~- ha actuado
«por (lo que para él era) una razón», si bien no concluyente. En de-
finitiva, si queremos determinar qué es lo que constituye una «razón
justificativa», en cuántos sentidos distintos es posible hablar de «jus-
tificación de las acciones» y que tipo de relación media entre «razones
explicativas» y «razones justificativas», de qué forma se articulan unas
y otras, hemos de comenzar por descomponer el par explicación/jus-
tificación en un conjunto de distinciones más finas.
2. LA EXPLICACION DE LAS ACCIONES Y LA ESTRUCTURA
DE LA DELIBERACION DEL AGENTE
Que deba entenderse por «explicar uria acción» -o incluso deter-
minar qué es lo que cuenta como «una acción», a diferencia de ciertos
movimientos reflejos o de meros automatismos- constituye uno de
los problemas de fondo de la teoría de la acción, cuya complejidad ape-
nas puede ser aquí esbozada (4). Por el momento, y para soslayar to-
(4) Se supone generalmente que el elemento esencial que permite distinguir entre
el simple movimiento físico y la acción humana es la «intencionalidad» o «Voluntarie-
dad»; pero explicar qué debe entenderse por tal-y en qué sentido, si es que en algu-
no, cabe hablar de actos propiamente dichos pero no voluntarios- SEpone dar respues-
ta al problema de la relación entre estados o actitudes mentales e intencionalidad de las
acciones, lo que requiere a su vez tomar partido en las grandes disputas de fondo de la
filosofía de la acción: la relación mente-cuerpo y la opción entre los modelos monoló-
gico-causal y teleológico-intencional. Una primera posibilidad consist,; en definir las ac-
ciones como movimientos causados por determinados tipos de acontecimientos o esta-
dos mentales (deseos, voliciones, etc.); ejemplos paradigmáticos de esta orientación se-
rían Donald Davidson, «Actions, Reasons and Causes», en Journal of Philosophy, 60
(1963) 685-700 (ahora en Alan R. White (ed.), The Philosophy of Action (Oxford: Ox-
ford University Press, 1968) [hay trad. cast. de Sonia Block, La Filosofía de la Acción
(México: F. C. E., 1976), por donde se cita, pp. 116-138]); o Arthur C. Danto, Analy-
tical Philosophy of Action (Cambridge: Cambridge University Press, 1973). La línea de
pensamiento alternativa niega la posibilidad de explicar la diferencia e:1tre un simple mo-
vimiento corporal y una acción a partir de un estado mental antecedente que operase
como causa, sosteniendo que no es posible identificar actitudes mentales independien-
temente de las acciones que pretendidamente serían su efecto: por el contrario, para en-
tender qué es una acción habría más bien que interpretar la intención o propósito del
45
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
das esas dificultadas técnicas, manejaré una noción poco refinada de
lo que debe entenderse por «explicar una acción», que equivaldría sim-
plemente a mostrar el motivo o la razón por los que el agente actuó
de la forma en que lo hizo, sin tratar de precisar qué tipo de conexión
-si causal o de otra naturaleza- representa ese «por los que» (5).
Sí conviene, no obstante, dejar establecidas otras precisiones so-
bre el sentido en el que se habla de «explicar una acción»: como ha
señalado Urmson (6), la pregunta «¿por qué motivo A hizo 0?» -o
la más coloquial «¿por qué A hizo 0?>>-- puede ser entendida en mu-
chos sentidos diferentes (podemos preguntar por el propósito, finali-
dad o intención del agente; o por aquello que le forzó a hacerlo, o de-
terminó que lo hiciera sin que se pueda afirmar que medió un propó-
sito o intención suya para el tipo de acción que efectivamente ha reali-
zado, como cuando decimos que A hizo 0 por descuido, por error, por-
agente en relación con un contexto simbólico de reglas o prácticas sociales; exponentes
típicos de esta línea de pensamiento serían R. S. Peters, The Concept of Motivation (Len-
don: Routledge & Kegan Paul, 1958); Ch. Taylor, The Explanation of Behaviour (Lo n-
don: Routledge & Kegan Paul, 1964); o G. H. von Wright, Explanatior¡, and Unders-
tanding (Ithaca: Cornell University Press, 1971) [hay trad. cast. de Luis Vega, Explica-
ción y Comprensión (Madrid: Alianza, 1981)]. A pesar de las dos décadas transcurridas
desde su publicación, la compilación de Alan R. White citada anteriormente sigue sien-
do un punto de referencia clásico para obtener una panorámica general sobre los pro-
blemas centrales de la filosofía de la acción. Una exposición actualizada del «estado de
la cuestión» puede encontrarse en el artículo de Raimo Tuomela, «Explanation of Ac-
tion», en G. Fl0istad (ed.), Philosophy of Action, Vol. 3. 0 de la serie Contemporary Phi-
losophy. A new survey (Den Haag/Boston!London: Martinus Nijhoff, 1982), pp. 15-43.
(5) Por supuesto coloquialmente podemos aceptar como equivalentes las expresio-
nes «el motivo (o la razón) por el que A hizo 0 fue X» y «la causa por la que A hizo
0 fue X»; pero ·si damos al término «causa» un sentido técnico, no meramente colo-
quial, no está claro en absoluto que podamos hablar de los motivos o razones como cau-
sas. Para hablar de «causa» en sentido estricto --o, como dice von Wright, «causa nó-
mica»- es preciso que causa y efecto sean lógicamente independientes y que estén co-
nectados por una ley, es decir, que siempre que se dé la causa «en el marco de ciertas
circunstancias» se siga el efecto: cfr., G. H. von Wright, «Explanation and Understan-
ding of Action», en Révue Internationale de Philosophie, 35 (1981) pp. 127-142 [ahora
en G. H. von Wright, Practica! Reason (Oxford: Basil Blackwell, 1982), pp. 52-66, por
donde se cita; p. 52]. La cláusula «en el marco de ciertas circunstancias [in the frame or
setting of so me circunstances]» tiene que ver con la espinosa cuestión de cómo seleccio-
namos el factor al que llamamos «causa» dentro del conjunto de todas las condiciones
necesarias para que se produzca el efecto, pero no es necesario detenerse aquí en esa
cuestión.
' (6) Cfr. J. O. Urmson, «Motives and Causes», en Proceedings ofthe Aristotelian So-
ciety, Supp. vol. 26 (1952) 179-194 [ahora en A. R. White (ed.), La Filosofía de la Ac-
ción, cit., pp. 218-235, por donde se cita]; pp. 224-225 y 234.
46
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que creyó estar haciendo otra cosa, etc.; o por deseos o inclinaciones
inconscientes, en los que el propio agente no repara, pero que, de he-
cho, han guiado su acción; etc.); de manera que preguntarse por qué
«motivo» actuó el agente, sin indicar qué sentido estamos dando a la
pregunta (o, lo que es lo mismo, qué tipo de «explicación de la con-
ducta» andamos buscando), equivale a plantear el problema de un
modo muy poco fructífero. Lo que aquí nos interesa es el tipo de ex-
plicación de las acciones que destaca su dimensión intencional, es de-
cir, la explicación de las acciones intencionales, y explicar una acción
intencional no es otra cosa que interpretarla a la luz de un objetivo
del agente (dejando pendiente de determinación cuál es la naturaleza
de ese «objetivo», o si la conexión entre éste y la acción puede o no
ser descrita como una relación causa-efecto).
Ahora bien, lo que sucede en realidad es que la intención u obje-
tivo del agente no sólo explica su acción, sino que la identifica (7).
Cualquier acción puede ser descrita de muchas maneras diferentes: se
puede decir que estoy agitando mi mano derecha, que saludo a alguien
que se acerca, que distraigo su-atención, que hago una señal a un ter-
cero que se le aproxima por la espalda ... Todas ellas son descripciones
diferentes de una misma acción, no acciones distinas. Pero que algu-
nas de esas descripciones sean correctas y otras no, o incluso cuál de
ellas es la más correcta, es algo que depende de lo que pretendo hacer
al actuar de la forma en que lo hago. Mi intención y objetivo al actuar
no sólo explica por qué actúo, sino que en rigor determina de qué for-
ma actúo, es decir, determina cuál de las descripciones de mi acción
en las que podría pensar un observador es en realidad la más correcta.
En suma: al hablar de explicación de las acciones intentamos recons-
truir la deliberación del agente previa a una acción intencional suya;
y los pasos y el resultado de esa deliberación indican cuál de las posi-
bles descripciones de la acción realizada tuvo en mente el agente, es
decir, la identifican.
La forma en que se suele dar cuenta de la noción de «motivo» (o
«razón» en sentido explicativo), una vez acotado el problema de la ma-
nera que se acaba de indicar, consiste en describirlo como una com-
binación de creencias y deseos (8). Estos dos términos son altamente
(7) Cfr. D. Davidson, «Actions, Reasons and Causes», cit. [por la trad. cast. de la
ya mencionada compilación de White], pp. 118-119 y 129.
(8) Don Locke califica esta tesis como «la ortodoxia actual en filosofía de la ac-
ción»: cfr. Don Locke, «Beliefs, Desires and Reasons for Action», en American Philo-
47
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
imprecisos, y la discusión en torno a qué sentido se les haya de atri-
buir se ha enredado en un buen número de equívocos que trataré de
deshacer más adelante. Pero las explicaciones corrientes de la noción
de «motivo» parecen dar por sentado que su significado es claro: se
supone que cuando una persona actúa intencionalmente lo que sucede,
a grandes rasgos, es que valora positivamente cierto estado de cosas,
cree que cierta acción producirá o promoverá dicho estado de cosas y
por lo tanto actúa (9). Ahora bien, el paso entre los deseos y creen-
cias del agente y su acción es mucho más problemático de lo que ese
simple esquema parece sugerir. Cuando tratamos de explicar una ac-
ción ya realizada no parece que haya ningún problema en caracterizar
la conexión entre motivo (es decir, combinación de creencias y deseos)
y acción como una relación causal: después de todo, la eficacia causal
del motivo vendría demostrada por la ejecución de la acción corres-
pondiente a la intención formada. No obstante, cuando contemplamos
la deliberación del agente previa a la acción nos damos cuenta de que
las cosas no son tan sencillas: el agente puede desear algo, creer que
cierta acción es el medio apropiado para conseguirlo y, sin embargo,
sophical Quarterly, 19 (1982), 241-249, p. 242. Una exposición clásica del concepto de
«motivo» como combinación de creencias y deseos es la de G. R. Grice, The Grounds
of Moral Judgement (Cambridge: Cambridge University Press, 1967), pp. 10-14. El aná-
lisis de Grice es sustancialmente compartido por Nino, que estima que los motivos para
actuar «están constituidos por el deseo de producir un estado de cosas ulterior al que
es relevante para la descripción de la acción respectiva y una creencia de que la acción
es un medio adecuado --causal o de otra índole- para obtener ese estado de cosas»:
cfr. C. S. Nino, Introducción a la Filosofía de la Acción Humana, cit., p. 82. Richards
también ha subrayado hasta qué punto es aceptado este modelo de explicación de lo
que constituye un motivo, señalando que lo comparten filósofos como Melden, Findlay
o D'Arcy y economistas o cultivadores de la teoría de juegos como Luce y Raiffa, Arrow
o Schelling: vid. D. A. J. Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., pp. 32 y 300
(notas 11 y 12). . tica! Reason, cit., por donde se cita: pp. 39-53]; p. 30. Ha de tenerse en cuenta que el
(9) Al dar cuenta de la noción de «motivo» o «razón» en estos términos no se pre-
tende en absoluto que como hecho psicológico el agente haya seguido efectivamente
un razonamiento semejante: puede que en algunos casos sea cierto que lo ha hecho,
pero en otros muchos no lo será. Lo que se quiere decir, más bien, es que su motiva-
ción para actuar puede ser reconstruida idealmente del modo que se ha indicado, es de-
cir, que el agente aceptaría esa reconstrucción como una racionalización correcta de su
actuar intencional, por más que éste no haya venido precedido en sentido estricto por
una actividad mental real con ese contenido. Sobre esta precisión, cfr. Richards, A
Theory of Reasons for Action, cit., p. 58; y Stuart Hampshire, Thought and Action (Lon-
don: Chatto & Windus, 1959; 2. • ed., 1982) [se cita por la ed. americana, correspon-
diente a la 2.• inglesa: Notre Dame, Ind., University Press, 1983; pp. 149-150].
48
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
no realizar esa acción. Entre la conclusión de la deliberación del agen-
te previa a la acción y la acción finalmente ejecutada parece existir un
hiato que no se percibe con claridad cuando contemplamos ex post la
acción ejecutada y la motivación que llevó al agente a realizarla.
Para superar ese equívoco es preciso introducir una cautela en la
que si no me equivoco muchos autores no han reparado, y en la que
ha insistido particularmente von Wright (10): cuando hablamos de mo-
tivos y razones es muy importante separar lo que es la explicación de
la acción ya realizada (punto de vista ex post, retrospectivo), de lo que
es la reconstrucción de la deliberación previa a la acción que, se supo-
ne, permitirá hasta cierto punto predecir ésta (punto de vista ex ante,
predictivo). Quizá se piense que la distinción es irrelevante porque lo
que prospectivamente permite predecir algo es lo mismo que retros-
pectivamente permitirá explicarlo, pero por más que esta idea pudiera
parecernos intuitivamente correcta creo que lleva razón von Wright al
sostener que es errónea (11). No trataré de dar argumentos de tipo ge-
neral en apoyo de la necesidad de distinguir entre la perspectiva ex
ante y la perspectiva ex post: intentaré más bien que esa necesidad vaya
haciéndose visible por sí sola a partir del análisis de las dificultades ori-
ginadas por no tomar en cuenta la distinción entre una y otra perspec-
tiva.
Una de esas dificultades es la que encuentran autores como Ri-
chards, Raz o Nino al sostener que el concepto de razón explicativa
presupone o puede analizarse a partir del de razón justificativa: para
estos autores una razón explicativa es una creencia en una razón jus-
tificativa, de manera que este último es el concepto primario en tér-
minos del cual es posible dar cuenta de aquél (12). Eso significa que
(10) En «Explanation and Understanding for Action», cit., pp. 59-60; y antes en
«Ün So-called Practica! Inference», en Acta Sociologica, 15 (1972), 39-53 [ahora en Prac-
, propio von Wright ha manifestado -en el prólogo a Practica! Reason [1983], pp. vü-
viü- que sus puntos de vista actuales sobre el particular son los expresados en «Expla-
nation and Understanding of Action» [recuérdese, de 1981], que modifican parcialmen-
te lo que había sostenido antes en «Practica! Inference» (originalmente publicado en Phi-
losophical Review, 72 [1963], 159-179; ahora en Practica! Reason, cit., pp. 1-17), en su
libro Explanation and Understanding, cit. [1971] y en «Ün So-called Practica! Inferen-
ce», cit. [1972].
(11) Al menos por lo que se refiere al campo de la acción humana; puede que en
el terreno de las ciencias naturales sea válida, pero en este trabajo se deja a un lado
esa cuestión.
(12) Cfr. Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., pp. 56 y 227; Raz Practi-
49
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
un enunciado del tipo (1) «La razón por la que A hizo 0 fue p» es ver-
dadero si A creyó que «p es una razón para hacer 0» y A hizo 0 por
la razón de que p. Esta idea de que las razones justificativas son la no-
ción primaria en términos de la cual es posible dar cuenta de las ra-
zones explicativas es la que lleva a Raz, en su análisis de la estructura
lógica de los enunciados relativos a razones -que denomina genéri-
camente «enunciados-R>>-, a sostener que todos ellos son reducibles
a una formulación canónica que contenga como núcleo básico «p es
una razón para que X haga 0»: a ese núcleo básico -que representa
simbólicamente como «R(0) p, X» le denomina Raz «enunciado-R ató-
mico»; todos los enunciados-R contendrían, una vez traducidos a su
formulación canónica, un enunciado-R atómico (13).
cal Reason and Norms, cit., pp. 18-19 y su introducción a Practica[ Reasoning, cit.,
pp. 3-4; Nino, «Legal Norms and Reasons for Action», cit., p. 491 e Introducción a la
Filosofía de la Acción Humana, cit., p. 83. Al hablar -como lo hacen estos autores-
de creencia en una razón justificativa (y no, por ejemplo, de «aceptar» o «Sostener» que
existe una razón para actuar) aparece que se está sugiriendo que los enunciados del tipo
«p es una razón para hacer 0» expresan proposiciones, es decir, son susceptibles de ver-
dad o falsedad. Más adelante analizaré en qué medida es o no aceptable ese punto de
vista; baste por el momento con subrayar el diferente sentido en que se habla de «creen-
cias» cuando éstas versan acerca de estados de cosas en el mundo y cuando se refieren
a la existencia de razones que justifican cursos de acción, distinción que habrá de te-
nerse en cuenta cuando se analice hasta qué punto las «creencias» del agente pueden
proporcionarle, en ausencia de un deseo correspondiente, un motivo para actuar.
(13) Cfr., Practica[ Reason and Norms, cit., pp. 20-21. Aunque Raz no explora to-
das estas posibilidades, parece que podemos construir diferentes «enunciados-R» según
la forma en que combinemos al menos tres' variables: que adoptemos la perspectiva del
propio agente o la de un observador de la acción de otro; que hablemos ex ante o ex
post actu; y que el acto ilocucionario que intentamos realizar sea o bien la explicación
o predicción de una acción, o bien su recomendación o valoración. Todas las combina-
ciones pragmáticamente interesantes puden ser reformuladas sin dificultad en términos
de un «enunciado-R atómico» excepto aquéllas en las que se trata de explicar una ac-
ción ya realizada, sea por parte del propio agente o de un observador:
a) Enunciados del tipo «pera (o no era) una razón para que X hiciera 0» o «pes
una razón para que X haga 0», utilizados por un observador para valorar ex post la ac-
ción realizada por el agente o para guiar ex ante su conducta, implican que quien habla
-aunque no necesariamente a quien se habla -asiente a «R(0) p, X». Por supuesto
cuando son utilizados en primera persona- esto es, cuando el propio agente valora la
acción que ha realizado o delibera acerca de su acción futura- implican necesariamen-
te que el sujeto asiente a «R(0) p, X», donde X vale por un conjunto de características
que él considera que le son aplicables.
b) Un enunciado del tipo «X cree que pes una razón para hacer 0», utilizado por
un observador para predecir cómo actuará X, implica, si es verdadero, que aquél de
quien se habla -aunque no necesariamente quien habla- asiente a «R(0) p, X».
50
Ahora bien, la afirmación de que el enunciado (1) es «traducible»
en los términos indicados parece querer decir que el agente siempre
concibe los factores que le llevaron a hace 0 como una razón -justi-
ficativa- para hacerlo, y no parece que eso sea cierto (al menos no
lo parece mientras no introduzcamos importantes matizaciones respec-
to a los diferentes sentidos en que un agente puede afirmar que algo
es una razón para actuar): no parece haber nada de absurdo en la au-
tocrítica de un agente que reconoce que no hay ninguna razón justifi-
cativa para actuar de la forma en que lo hizo, que simplemente cedió
a determinada tentación, o no pudo reprimir cierto deseo. Si añadi-
mos a continuación que «la razón» por la que actuó fue ese deseo o
esa tentación, la traducibilidad de los enunciados del tipo (1) en los tér-
minos indicados queda en entredicho.
Raz parece ser consciente de esa dificultad, y para hacerle frente
propone desdoblar la explicación del significado de los enunciados de
tipo (1) -la razón por la que X hizo 0 fue p>>- en dos supuestos di-
ferentes, según que «p» incluya o no un deseo del agente: si no lo in-
cluye, el enunciado puede ser traducido a la forma canónica anterior-
mente descrita; pero si lo incluye, su significado sería «X deseó s y cre-
yó que q e hizo 0 intencionalmente a causa de (because of) esas creen-
cias y deseos suyos» (14). Lo que sucede es que esa concesión entur-
bia toda la explicación y sus,cita un buen número de problemas que
Raz elude (15), porque no está claro en qué sentido los dos supuestos
e) Un enunciado del tipo «la razón por la que hice 0 fue p», empleado por el agen-
te para justificarse ante un observador (es decir, empleado por el agente no para dar
cuenta de lo que realmente le movió a actuar, sino para dar una -falsa- explicación
de su conducta que la haga pasar como justificada a los ojos de un tercero) implica que
el agente cree que aquél a quien se habla asiente a «R(0) p, X», donde X vale por un
conjunto de características que él cree que su interlocutor considera que le son aplicables.
d) En cambio parece que los enunciados mediante los cuales se intenta explicar
una acción ya realizada, sea por parte de un observador -«la razón por la que X hizo
0 fue p>>-- o por parte del propio agente -«la razón por la que hice 0 fue p>>-- no
implican necesariamente, si son verdaderos, que el agente asienta a «R(0) p, X», ya
que, como se mostrará en seguida, el agente puede reconocer autocríticamente que no
hay razón para actuar de la forma en que lo hizo.
(14) Cfr. Practica[ Reason and Norms, cit., p. 21.
(15) De hecho más adelante -p. 28- prescinde de esa doble posibilidad y afirma,
sin mayores matizaciones respecto a la presencia o no de deseos del agente, que un enun-
ciado como «la razón por la que X hizo 0 fue p» es analizable en términos de «X creyó
que pes una razón para hacer 0». Aunque Raz ha reelaborado parcialmente este punto
en su Introducción a Practica[ Reasoning, cit., (1978), pp. 3-4 y 15-17, no me parece
51
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
son mutuamente excluyentes: parece que en la ejecución de una ac-
ción intencional siempre interviene de un modo u otro un «deseo» del
agente, siquiera sea el deseo de hacer aquello que uno cree que tiene
una razón para hacer: por mucho que el agente admita que existe una
razón para ejecutar cierta acción, está claro que la acción no tendrá
lugar a menos que el sujeto quiera actuar (16) (suponer lo contrario
significaría confundir el asentimiento al juicio de que existe una razón
para hacer 0 con el acto de 0). Escindir la explicación de las acciones
en dos supuestos, según que concurra o no un deseo del agente, pa-
rece por tanto una vía poco prometedora, al menos mientras noma-
ticemos la imprecisa idea de «deseo». _
Me parece, de hecho, que todas las dificultades que acompañan a
la caracterización del concepto de «motivo» o razón explicativa en tér-
minos de una combinación de creencias y deseos provienen de dos ma-
lentendidos que en mi opinión se alimentan y refuerzan recíprocamen-
te: de no reparar en la ambigüedad radical de las ideas mismas de
«creencia» y «deseo» y de suponer que el significado de «motivo» o
«razón explicativa» es exactamente el mismo cuando hablamos de la
deliberación del agente previa a la acción y de la explicación de su con-
ducta ya realizada. Y digo que ambos malentendidos se alimentan re-
cíprocamente porque son precisamente los subrepticios deslizamientos
de significado de los términos «creencia» y «deseo» los que sostienen
la ilusión de que un «motivo» -o «razón explicativa>>- puede ser de-
que con esa reelaboración haya conseguido disipar la confusión: en cualquier caso no
me ocuparé aquí de los detalles de esa modificación.
(16) Podría replicarse que si el agente admite que existe una razón concluyente para
ejecutar cierta acción tiene que querer realizarla: pero me parece que en ese «tiene que
querer» se confunden los planos lógico y psicológico. «Tiene que querer» querría decir
que «carece de una razón para no querer» o, si se quiere, que sería irracional por su
parte no querer; pero no significa en modo alguno que resulte imposible que, como he-
cho psicológico, no quiera, lo que sería tanto como decir que es imposible que alguien
se comporte irracionalmente. Más adelante volveré sobre estas cuestiones, que entron-
can en cierta medida con un problema clásico de la filosofía de la acción y la filosofía
moral, el de la akrasía aristotélica, al que hoy solemos referirnos bajo las rúbricas de
«incontinencia» o «debilidad de la voluntad»; un trabajo ya clásico sobre el particular
es el de Donald Davidson, «How is Weakness of the Will Possible», en Joel Feinberg
(ed.). Moral Concepts (Oxford: Oxford University Press, 1969), pp. 93-113; pero el aná-
lisis más convincente que conozco es el de Robert A. Sharpe, «Prudence and Akrasia»,
en J. Srzednicki (ed.) Stephan Korner: Philosophical Analysis and Reconstruction. Con-
tributions to Philosophy (Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoff, 1987),
pp. 89-106.
52
finido del mismo modo (combinación deseo-creencia) tanto cuando ha-
blamos ex ante como cuando lo hacemos ex post.
Al hablar de «creencias» nos referimos a estados mentales cuyo
contenido proposicional puede ser muy diverso: en concreto, podemos
referirnos tanto a «creencias» acerca de estados de cosas en el mundo
o relaciones causa-efecto como a «creencias» acerca de la existencia
de razones para actuar. Y al hablar de «deseos» hemos de hacer fren-
te a una ambigüedad aún más perturbadora: como señala Davidson,
la vaguedad del lenguaje ordinario permite tratar con toda naturali-
dad las ideas de «desear» o «querer» como «un género que incluye en
tanto que especies suyas a todas las actitudes favorables» hacia un cur-
so de acción determinado (17). En ese sentido amplísimo acaba sien-
do necesariamente verdadero que cuando alguien ha hecho algo inten-
c~onalmente, «ha querido» hacerlo: pero acaba siendo verdad, como
d1ce Amartya Sen con una expresión feliz, sólo «en el mundo encan-
tado de las definiciones» (18). Hay un sentido restringido de de-
sear (19) -una especie de ese género del que habla Davidson- en el
que ya no es verdadero por definición que «deseamos» hacer todo lo
que hacemos intencionalmente: un sentido que contrapone, por ejem-
plo, hacer lo que uno desea y hacer lo que uno cree que debe hacer.
Tratemos ahora de proyectar estas ambigüedades sobre nuestra
comprensión de qué es un motivo cuando contemplamos la delibera-
ción del agente previa a la acción, es decir, desde la perspectiva ex
ante. El agente puede sentirse motivado por muchos factores distin-
tos, que quizá apuntan en direcciones contrapuestas, y en una delibe-
(17) Cfr. D. Davidson, «Actions, Reasons and Causes», cit., p. 119.
(18) Cfr. Amartya K. Sen, «Rational Fools: A Critique of the Behavioral Founda-
tions of Economic Theory», en Philosophy & Public Affairs, 6 (1977) 317-344; p. 323.
(19) Tom Nagel y Don Locke han subrayado la diferencia entre estos dos sentidos
de «deseo»: cfr. T. Nagel, The Possibility of Altruism, cit., pp. 28-30; y D. Locke, «Be-
liefs, Desires and Reasons for Actions», cit., pp. 243-244. La distinción ya había sido
señalada por Hare: cfr. R. M. Hare, Freedom and Reason (Oxford: Oxford University
Press, 1963), pp. 70 y 170; Id., «Descriptivism», en Proceedings ofthe British Academy,
49 (1963) [ahora en W. D. Hudson (ed.), The Is-Ought Question. A Collection of Pa-
pers on the Central Problem in Moral Philosophy (London: Macmillan, 1969);
pp. 240-258, por donde se cita], p. 248. Como el propio Hare reconoce, la distinción en-
tre estos dos sentidos de «deseo» es, a grandes rasgos, la misma que existía entre las
nociones de órexis y epithymía en la ética aristotélica: «Órekton» es lo querido como re-
sultado de la deliberación, mientras que «ephiesthai» -que se suele traducir al latín
como appetere- es «querer» en el sentido de experimentar una inclinación espontánea.
Más adelante volveré sobre las implicaciones de esta distinción.
53

ración mínimamente compleja atribuirá un peso relativo a cada uno
de ellos, es decir, los jerarquizará o estratificará según un sistema de
prioridades o preferencias. Puede, por ejemplo, desear algo y creer
(creencia «e») que cierta acción es el medio adecuado para conseguir-
lo. Esa combinación deseo-creencia (no la creencia por sí sola) es con-
siderada por él como una razón para ejecutar cierta acción «0», le pro-
porciona un motivo. Pero también podemos decir que el agente «cree»
que su deseo más su creencia le proporcionan una razón para actuar:
esta segunda creencia (que podemos llamar e') es básicamente distin-
ta a la anterior (e); especialmente porque no tiene sentido decir que
e' sólo le proporciona un motivo si «desea» actuar según lo que cree
que le proporciona un motivo (20). e y e' están situadas en niveles
distintos y no pueden ser tratadas del mismo mod~. Ahora bien, otro
factor presente en la deliberación del agente puede ser la «creencia»
de que «-0» es prudencialmente aconsejable o moralmente debida: y
el dato fundamental es que esta «creencia» es como e', no como e,
de manera que no tiene sentido afirmar que sólo proporcionan un mo-
tivo al agente en conexión con un deseo correspondiente (21). Final-
(20) Para comprobar que no tiene sentido basta con reparar en que también podría
decirse que el agente «cree» (C'') que «SU creencia C' más su deseo de actuar según lo
que cree que le proporciona un motivo para actuar» le proporciona un motivo para ac-
tuar; pero que C" sólo le proporciona un motivo si desea ... , y así ad infinitum.
Lo que indudablemente es cierto es que el agente sólo actuará si desea hacerlo se-
gún lo que cree que le proporciona un motivo (C'), pero C' le proporciona un motivo
en sentido ex ante tanto si finalmente actúa conforme a C' (es decir, si actúa racional-
mente) como si no lo hace (es decir, si actúa irracionalmente).
(21) Cfr., T. Nagel, The Possibility of Altruism, cit., Parte I. La posición de Philip-
pa Foot, por el contrario, descansa en buena medida sobre una mala comprensión de
este punto decisivo: véase Ph. R. Foot, «Reasons for Action and Desires», en Procee-
dings of the Aristotelian Society, Supp. vol. 36 (1972) [ahora en Ph. Foot, Virtues and
Vices and Other Essays in Moral Philosophy (Oxford: Basil Blackwell, 1978), pp.
148-156]; Id., «Morality as a System of Hypothetical Imperatives», en Philosophical Re-
view, 81 (1972) [ahora en Ph. Foot, Virtues and Vices ... , cit., pp. 157-173].
Más adelante volveré sobre esta cuestión, en torno a la cual gira la discusión que
enfrenta, en la terminología ya clásica introducida por Falk y Frankena, a los partida-
rios de concepciones internalistas y externalistas de los juicios morales: cfr. W. D. Falk,
«"Ought" and Motivation», en Proceedings ofthe Aristotelian Society 48 (1947-48) [aho-
ra en W. S. Sellars y J. Hospers (eds.), Readings in Ethical Theory (New York: Apple-
ton-Century-Crofts, 1952), pp. 492-517], y W. K. Frankena, «Obligation and Motiva-
tion in Recent Moral Philosophy», en A. I. Melden (ed.), Essays in Moral Philosophy
(Seattle/London: University of Washington Press, 1958), pp. 40-81 [ahora en K. E.
Goodpaster (ed.), Perspectives on Morality: Essays of William K. Frankena (Notre
Dame, Ind.: University Press, 1976), pp. 49-73].
54
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
mente, como el agente sopesa y jerarquiza las diferentes razones para
actuar que cree que tiene, su creencia e' de que cuenta con una razón
para actuar puede referirse a cada una de ellas (un sentido prima fa-
cie) o a la que él atribuya el máximo rango dentro de un proceso je-
rarquizado de deliberación, prevaleciendo sobre las demás (sentido
concluyente).
En suma, cuando nos movemos en la perspectiva ex ante la carac-
terización de cualquier motivo o razón como una combinación creen-
cia-deseo no parece afortunada: parece, más bien, que esa combina-
ción constituye un determinado tipo de razón para actuar, no una des-
cripción acertada de cualquier clase de motivo.
La idea de que todo motivo implica un deseo parece reforzarse
cuando, a veces sin plena conciencia de lo que supone el desplazamien-
to, se pasa de la perspectiva ex ante a la perspectiva ex post. Antes ha-
blé de un hiato entre la conclusión de la deliberación previa a la ac-
ción y la acción ejecutada (22): alguien puede creer que tiene una ra-
(22) La percepción de ese hiato se ve dificultada por la persistencia de la doctrina
aristotélica sobre el razonamiento o silogismo práctico -expuesta fundamentalmente en
De Anima, 433a 15 ss., De Motu Animalium, 701a 7 ss., y en los libros III (esp. cap.
3), VI y VII de la Etica Nicomáquea-, con su afirmación de que la conclusión del ra-
zonamiento práctico es la acción. Quizá la fuente de la confusión que rodea sus plan-
teamientos se debe a su insistencia en subrayar el paralelismo entre el silogismo teórico
y el silogismo práctico: su problemática tesis de que la conclusión de un razonamiento
práctico es la acción parece basada en la idea de que al igual que la demostración de
que alguien ha razonado correctamente en el ámbito teórico es su afirmación de la con-
clusión -es decir, el hecho de asentir a la conclusión de una inferencia correcta a cuyas
premisas se asiente-, del mismo modo la demostración de que se ha razonado correc-
tamente en el ámbito práctico sería la acción conforme a la conclusión. Ahora bien, de
ahí no se sigue que la conclusión del razonamiento práctico sea la acción: la conclusión
del razonamiento es una cosa, y otra muy distinta la acción conforme a ella. Lo que real-
mente sucede, como ha señalado José Hierro en su esclarecedor análisis del concepto
aristotélico de razonamiento práctico, es que Aristóteles está englobando bajo una mis-
ma rúbrica --<<razonamiento práctico>>- varias cosas distintas (razonamientos normati-
vos, razonamientos sobre medios y fines, razonamientos con resoluciones del agente ... ;
o incluso no sólo diversos tipos de razonamientos que preceden a la acción, sino tam-
bién razonamientos exhibidos en la acción, es decir, una explicación psicológica de la
acción realizada); y es sobre todo desde esta perspectiva ex post desde la que resulta
más fácil llegar a pensar en la acción ejecutada como «conclusión» del razonamiento
práctico. Cfr., J. Hierro Sánchez-Pescador, Problemas del Análisis del Lenguaje Moral
(Madrid: Tecnos, 1977), sec., IV, 5 [pp. 167-181].
Hoy se admite generalmente que las divergencias acerca de si los razonamientos prác-
ticos poseen o no una lógica especial, cuál es la naturaleza de su premisa mayor (una
regla, un juicio valorativo, un deseo o fin del agente ... ), su premisa menor (un enun-
55

zón concluyente para hacer algo y sin embargo actuar sin que esa ra-
zón -en sentido ex ante- sea la razón -en sentido ex post- por la
que actúa. La razón por la que actúa es lo que él mismo reconoce como
una razón desbancada por otra de más peso, y ese desbancamiento es
el que proporciona su sentido a una afirmación autocrítica del agente
del tipo «no hay razón [queriendo decir "no hay razón concluyente"]
para actuar del modo en que lo he hecho». Ahora bien, parece que
para describir en su integridad el motivo o la razón por la que un agen-
te ha actuado tenemos que referirnos a su creencia de que tenía una
razón (concluyente o no) para hacerlo, más su deseo -o, si se quiere,
su decisión- de actuar por esa razón y no por otra, de mayor o me-
nor peso, de las que él mismo reconoce que tenía. Es ese «deseo» o
decisión el que ha cubierto el hiato al que antes me he referido: sin él
no tiene lugar el paso de la deliberación a la acción. Lo que sucede,
como es fácil de percibir, es que ya nos hemos deslizado del sentido
restringido al sentido omnicomprensivo de «deseo», ese sentido am-
plísimo en el que es verdadero por definición que cuando un agente
ha actuado intencionalmente ha mediado el deseo de hacer lo que hizo,
de manera que una descripción adecuada de la razón o motivo por los
que actuó debe incluir siempre un deseo como ingrediente.
Creo que no es preciso extenderse más para comprender hasta qué
punto resulta poco satisfactorio afirmar sin mayores matizaciones que
una razón en sentido explicativo o motivo consiste «en una combina-
ción entre creencias y deseos» o en una «creencia en una razón justi-
ficativa». Manteniendo indiferenciadas las perspectivas ex ante y ex
post y no precisando el sentido exacto en que se habla de creencias y
deseos cualquiera de esas dos tesis básicas puede parecernos correcta
o incorrecta según el punto en el que fijemos nuestra atención. Lo que
este análisis ha revelado, en mi opinión, es la necesidad de conocer
ciado que expresa que cierta clase de acciones está comprendida en el supuesto al que
se refiere la mayor, o que cierta acción es el medio para alcanzar cierto fin ... ), o de su
conclusión (una acción, una resolución o disposición a actuar, un enunciado descriptivo,
normativo ... ), se deben en último término a que bajo la rúbrica única de «razonamiento
práctico» se está haciendo referencia a varias cosas distintas, por lo que resulta poco fruc-
tífero indagar cuáles son las características de los «razonamientos prácticos» en general.
Cfr. R. M. Hare, «Practical Inferences», en su libro Practica! lnferences (London: Mac-
nillan, 1971), pp. 59-73; G. H. von Wright, «Ün So-called Practica! Inference» [ahora
en Practica! Reason, por donde se cita, pp. 18-34]; R. D. Milo, «The Notion of a Prac-
tical Inference», en American Philosophical Quarterly, 13 (1976) pp. 13-21, y C. S. Nino,
Introducción a la Filosofía de la Acción Humana, cit., p. 84.
56
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
con detalle qué diferentes tipos de razones justificativas existen y cómo
se ordenan en la deliberación del agente -es decir, la necesidad de
reconstruir minuciosamente la estructura estratificada de la delibera-
ción práctica (23)- como paso necesario para la explicación en pro-
fundidad de sus acciones. Por supuesto podría objetarse que la pre-
gunta acerca de «qué razones justificativas existen» es de un orden dis-
tinto que la de «qué razones justificativas cree el agente que existen»:
pero la relación entre una y otra, según creo, se va haciendo visible
en el curso de una indagación acerca de qué puede estimar un agente
que constituye para él una razón para la acción.
Comenzaré adelantando -reconozco que, por ahora, con el tono
de una cruda estipulación- mi respuesta a esa pregunta: un agente
puede considerar que constituyen razones para actuar sus deseos, sus
intereses o sus valores, que generan respectivamente razones instru-
mentales, prudenciales y morales. La tarea pendiente consiste, como
es obvio, en aclarar el sentido que haya de atribuirse a cada uno de
estos términos y el tipo de relaciones que median entre ellos.
(23) La idea clave de una estructura estratificada -en la que se jerarquizan actitu-
des prácticas de primer nivel acerca de estados de cosas, actitudes de segundo nivel acer-
ca de las actitudes de primer nivel... y, en general, actitudes de nivel N acerca de actitu-
des de nivelN _ 1- es la base del enfoque que para analizar la deliberación práctica pro-
ponen Stephan Korner, Experience and Conduct (Cambridge: Cambridge University
Press, 1971), pp. 91 y ss.; o Harry Frankfurt, «Freedom of the Will and the Concept of
a Person», en Journal of Philosophy, 68 (1971) pp. 5-20 [ahora en Frankfurt, The Im-
portance of What We Care About. Philosophical Essays (Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, 1988), pp. 11-25]. Como se verá enseguida, mi punto de vista acerca de
la estructura de la deliberación práctica se basa en gran medida en estos modelos de es-
tratificación.
Esta línea de pensamiento ha sido rigurosamente formalizada, dentro de una lógica
de la preferencia, por Richard C. Jeffrey, «Preference among Preferences», en Journal
of Philosophy, 71 (1974) pp. 377-391. Sobre los desarrollos contemporáneos de la lógica
de la preferencia -o «lógica prohairética», según la terminología propuesta por von
Wright en The Logic of Preference: An Essay (Edinburgh: Edinburgh University Press,
1963), uno de los trabajos pioneros en este campo-, véase Nicholas J. Moutafakis, The
Logics of Preference. A Study of Prohairetic Logics in Twentieth Century Philosophy
(Dordrecht/Boston/Lancaster: Reidel, 1987).
57
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
3. DESEOS:RAZONESINSTR~ENTALES
3.1. Estratificación de preferencias
En el lenguaje coloquial hablamos de «deseos» en un sentido más
amplio que el que resulta relevante en una teoría de las razones para
la acción. Para acercarnos a ese sentido relevante es preciso introducir
tres distinciones: en primer lugar todos «deseamos» estados de cosas
que no podemos intentar producir (24), pero cuando hablamos de «de-
seos» como razones para actuar es obvio que sólo nos referimos a los
deseos del agente que pueden ser satisfechos mediante su acción in-
tencional. Esta primera restricción del significado de «deseo» no re-
presenta ninguna dificultad especial. Los dos pasos restantes, por el
contrario, merecen un análisis más cuidadoso. Ambos tienen que ver
con la necesidad de aislar un sentido restringido de «desear» en el que
no resulte verdadero por definición que «deseamos» hacer todo lo que
hacemos intencionalmente, si bien cada uno de ellos contempla un as-
pecto -o un momento- distinto de esa dificultad. De los dos, el pri-
mero ya ha sido anticipado y no queda ahora sino formularlo clara y
sintéticamente: necesitamos distinguir entre «deseos» que son ingre-
dientes de la deliberación previa a la acción y el «deseo» que cubre
el hiato entre la deliberación y la acción. Este último sólo se manifies-
ta en el acto de realizar -o intentar realizar- 0, no en la inclinación
del agente hacia 0 (a la que puede seguir, a pesar de todo, la realiza-
ción intencional de una acción distinta de 0). Los primeros, por el con-
trario, son identificables ex ante actu. Para subrayar esta diferencia en-
tre los «deseos» como ingredientes de la deliberación previa a la ac-
(24) Yo puedo desear que mañana llueva, pero es evidente que ese deseo no cons-
tituye una razón para que yo actúe, porque no hay nada que yo pueda hacer para que
se realice el objeto de mi deseo. Alvin Goldman -A Theory of Human Action (Engle-
wood Cliffs, NJ: Prentice Hall, 1970), p. 104- distingue en este sentido entre «event-
wants» y «action-wants»: sólo los segundos constituyen razones para actuar. Sobre este
punto, cfr. además Héctor-Neri Castañeda, Thinking and Doing. The Philosophical
Foundations of Institutions (Dordrecht/Boston/London: Reidel, 1975; reimp. 1982)
pp. 289-290; y Jesús Mosterín, Racionalidad y Acción Humana (Madrid: Alianza 1978),
p. 179. Esta observación se detecta ya en Aristóteles, que en el libro III de la Etica Ni-
comáquea apunta que no cualquier deseo -epithymía- puede ser objeto de elección
-proaírésis-, ya que a veces deseamos lo imposible (como la inmortalidad) o lo que
de ningún modo podemos realizar por nosotros mismos (como el triunfo de un actor o
un atleta): cfr. Et. Nic., llllb, 20-26.
58
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ción y el «deseo» exhibido en la acción, creo que es mejor no llamar
en absoluto «deseo» al segundo, sino «intención» (25).
La tercera restricción del significado de «deseo» arranca de la dis-
tinción anterior y subraya la necesidad de reservar el término para un
cierto tipo de eso que he llamado de forma más bien vaga «ingredien-
tes de la deliberación previa a la acción» y de no aplicarlo indiscrimi-
nadamente a cualquiera de ellos. Me parece que éste es el punto más
delicado de todo este trabajo previo de depuración cenceptual y, por
ello mismo, donde con mayor facilidad puede brotar la confusión.
Los materiales o ingredientes de la deliberación del agente son una
pluralidad de fines, propósitos, objetivos, aspiraciones, anhelos, etc.,
empleando todos estos términos en un sentido coloquial y reconocida-
mente impreciso. Todos ellos de un modo u otro, con mayor o menor
fuerza, motivan al agente. Utilizando una expresión de Bernard Wi-
lliams podemos llamar a la reunión de todos ellos «conjunto subjetivo
de motivaciones» (26). Más adelante intentaré dar respuesta a la que
quizá es la pregunta clave sobre este tema, a saber, si siempre que ha-
blamos de razones para actuar nos referimos a elementos o miembros
(25) De manera que «tener la intención de» equivaldría al sentido de «querer» ca-
racterizado por Anscombe como «intentar conseguir» [trying to get]: vid. G. E. M. Ans-
combe, Intention (Ithaca, NY: Com.ell University Press, 1957), p. 68. Conforme al sen-
tido estipulado tiene perfecto sentido decir de un agente que desea algo, pero no tiene
intención de hacerlo (es decir, que «quiere» y «no quiere» hacerlo, en dos diferentes
sentidos de «querer»), Hampshire opina que esa divergencia es posible a condición de
que no sea permanente, ya que «nadie puede actuar constantemente contra sus presuntos
deseos y seguir manteniendo que quiere genuinamente lo que nunca intenta realizar
cuando se le ofrece la ocasión», resultando exigible «una cierta consistencia mínima» en-
tre lo que alguien afirma desear y sus acciones efectivas para admitir que efectivamente
lo desea (cfr. Stuart Hampshire, Thought and Action, cit., p. 147; las cursivas son mías).
El argumento de Hampshire sólo es aceptable si llamamos «deseos» indiscriminadamen-
te a todos los ingredientes de la deliberación práctica de un agente: en ese sentido sí
sería razonable dudar de la sinceridad de un agente que jamás intenta realizar lo que
afirma desear. Pero si reservamos el término «deseos» --como propondré a continua-
ción- para un tipo de esos ingredientes (y precisamente para el que ocupa el nivel in-
ferior en la estructura estratificada de razones para actuar que el agente reconoce), en-
tonces es perfectamente posible lo que a Hampshire le parece inverosímil. Confío en
que más adelante quede claro por qué (vid. infra, nota 49 de esta paite I).
(26) Bernard Williams, «Internal And External Reasons», en R. Harrison (ed.), Ra-
tional Action: Studies in Philosophy and Social Science (New York/Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1979), pp. 17-28 [ahora en B. Williams, Moral Luck (New
York/Cambridge: Cambridge University Press, 1981), pp. 101-113, por donde se cita];
pp. 104-105.
59
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
del «conjunto subjetivo de motivaciones» de algún agente -es decir,
si todas las razones para la acción son razones internas- o si por el
contrario existen, y en qué sentido, razones para actuar con indepen-
dencia de que no formen parte del «conjunto subjetivo de motivacio-
nes» de nadie -ésto es, si cabe o no hablar de razones externas. Pero,
por el momento, dejaré esa cuestión al margen. Lo que me interesa
ahora es examinar qué tipos de elementos pueden integrar el «conjun-
to subjetivo de motivaciones» de un agente, de qué clase de miembros
puede constar dicho conjunto y qué clase de relación hay entre ellos.
Uno de los grandes obstáculos con los que se tropieza en esa tarea,
en la medida en que oscurece diferencias relevantes, es el uso indis-
criminado del término «deseo»: dándole un significado de máxima am-
plitud (ese significado que incluye a todas las actitudes favorables del
agente hacia un curso de acción determinado, del que nos hablaba Da-
vidson), puede aplicarse sin excesiva violencia a cualquiera de los ele-
mentos que forman parte del «conjunto subjetivo de motivaciones» del
agente, ya que, en definitiva, habida cuenta de que todos le motivan,
de todos puede decirse que «desearía» satisfacerlos.
Los «deseos» se identifican por su objeto, ésto es, por aquel estado
de cosas de cuya producción se puede decir que «satisface» el de-
seo (27). Los «objetos» que se desean pueden ser muy variados: un
agente no sólo tiene «deseos» que se satisfacen de forma momentánea
(aquí y ahora), sino también «deseos» de cuya satisfacción sólo puede
hablarse a medio y largo plazo, en la medida en que lo son de objetos
duraderos; no sólo tiene «deseos» cuya satisfacción o frustración recae
exclusivamente sobre él (deseos referidos a uno mismo), sino también
deseos referidos a otros (como el deseo de A de que se realice el de-
seo de B de que p); y por supuesto tiene «deseos» a los que él mismo
atribuye niveles de importancia muy diferentes, que pueden ir desde
la trivialidad hasta el deseo global de ser un determinado tipo de per-
sona, tener cierta clase de relación duradera con los demás, o vivir en
cierto tipo de sociedad. Pues bien, la cuestión central es si todo ello
(27) Como es bien sabido existe una larga y profunda polémica -desarrollada so-
bre todo en el seno de la tradición utilitarista y precisamente para definir el concepto
clave de «utilidad>>-- acerca de si lo que verdaderamente representa la satisfacción de
un deseo es un estado mental del agente o un estado de cosas en el mundo. Doy por
buena la segunda opción, como puede apreciarse en el texto, pero no entraré en abso-
luto a discutir en profundidad este problema. Véase al respecto el excelente análisis de
James Griffin, Well-Being. Its Meaning, Measurement and Moral Importance (Oxford:
Clarendon Press, 1986), parte I, cap. l.
60
nos permite hablar meramente de «deseos» de diferentes cosas o, por
el contrario, de diferentes clases de «deseos» (para referirnos a las cuá-
les, si no queremos propiciar la confusión, haríamos bien en emplear
términos distintos). O con otras palabras, si los «deseos» --en sentido
muy amplio- difieren entre sí sólo por su contenido o lo hacen tam-
bién por su estructura.
Entre los cultivadores de la economía del bienestar y de la teoría
de la elección colectiva predomina el primer punto de vista, aunque
el término usualmente empleado no es «deseos», sino «preferencias».
Podemos tomar como ejemplo representativo el análisis de
Arrow (28): según la teoría de la preferencia revelada un individuo
«prefiere» el estado de cosas A al estado de cosas B si en una situa-
ción en que A y B son opciones excluyentes realiza (o intenta realizar)
A. Idealmente, si presentáramos en forma reiterada a dicho individuo
una serie de alternativas hipotéticas entre opciones excluyentes, sus
elecciones en cada caso nos permitirían construir el conjunto comple-
to y jerarquizado de sus preferencias, es decir, su «ordenación de pre-
ferencias». Un individuo racional tendría una ordenación completa y
transitiva, y «actuar racionalmente» no sería otra cosa que elegir si-
guiendo esa ordenación. Por supuesto, de sus preferencias se puede de-
cir en cada caso, en un lenguaje vulgar, que son lo que «desea». Aho-
ra bien, nótese que en el modelo descrito las preferencias se distin-
guen entre sí sólo por su contenido y por el lugar que ocupan a lo lar-
go de una escala ordinal, sin que quepa hablar de preferencias de dis-
tintas clases. Las opiniones en este sentido son inequívocas: frente a
protestas de filósofos morales como Brandt o Baier, que, en discusión
crítica con este modelo, han subrayado la necesidad de diferenciar den-
tro del conjunto de «preferencias» de un sujeto aquellas que tienen
que ver con su interés o su bienestar de aquellas que tienen que ver
con su aceptación de ciertos valores (29), economistas como Arrow o
(28) Kenneth J. Arrow, «Public and Prívate Values», en Sidney Hook (ed.), Hu-
man Values and Economic Policy. A Symposium (New York: New York University
Press, 1967), pp. 3-21; pp. 3-5.
(29) Lo que Brandt y Baier deseaban subrayar es que el uso que hacen los econo-
mistas del término «preferencia» convierte en un sinsentido la idea de que en ocasiones
alguien hace algo distinto de lo que prefiere (p. ej., elige respetar un principio moral
en vez de beneficiarse transgrediéndolo), de manera que resulta tautológico afirmar que
al elegir un agente actúa siempre autointeresadamente, que maximiza siempre su bien-
estar. Lo cierto -piensan Brandt y Baier- es que ésa es una pretensión empírica (y
además, en muchos casos, falsa) que no puede tornarse verdadera por la sola fuerza de
61
 JUAN CARLOS BAYON MOHlNO
Samuelson han insistido en que no existe ninguna base firme para tal
distinción (30).
En este modelo manejado por la economía del bienestar «orto-
doxa» la id~a de una elécción contrapreferencial que el propio sujeto
pueda calificar como racional-es decir, la idea de que un agente deja
de hacer lo que más desea y cuenta con lo que él mismo reconoce como
una razón para ello- difícilmente tiene cabida: un agente elige lo que
prefiere, y la prueba de que lo prefiere es que lo elige. A este resul-
tado se llega, como ha señalado lúcidamente Amartya Sen (31), ex-
plotando una ambigüedad contenida en la idea misma ·de «preferen-
cia» y, subsiguientemente, en la teoría de la preferencia revelada. La
idea de «lo preferido» puede entenderse de dos modos: en primer lu-
gar, como aquello que un sujeto «preferiría», lo que más desea; en se-
gundo lugar, como aquello que «ha preferido», lo que efectivamente
ha escogido. Solapando ambos sentidos («preferir>> como «desear más»
y «preferir» como «escogen>) se obtiene la tesis de que un sujeto es-
coge -por definición-lo que más desea. Todo agente se comporta-
una definición estipulativa. Vid. Richard B. Brandt, «Personal Values and the Justifica-
tion of Institutions», en S. Hook (ed.), Human Values and Economic Policy, cit., pp.
23-39, esp. pp. 27-28; y Kurt Baier, «Welfare and Preference», ibídem, pp. 120-135, esp.
pp. 131-132.
(30) Arrow (op. cit., p. 4) afirma que aunque es posible que deseemos sepa:rar de
los meros «gustos» [tastes} un «conjunto especialmente noble y elevado de elecciOnes»
para el que nos gustaría reservar el nombre de «valores», lo cierto es que «la distinción
no puede hacerse lógicamente». Respondie~do a las ~.bservacio~es críticas de Bra~dt,
Paul Samuelson afirma: «Supongamos que Siempre eliJo renunciar al pescado los vier-
nes, aunque me gusta el pescado, para vivir de acuerdo con determinado código de obli:
gación; o supongamos que siempre entraría en una casa en llamas para rescata:~~
hijo incluso a costa de mi propia vida; o que sacrificaría los futuros placeres de VIVIr ti-
rándome sobre una bomba que amenaza a mis compañeros de armas. Mientras mis ac-
tos encajen en una ordenación bien dispuesta no hay necesidad alguna de tomar en cuen-
ta las distinciones de las que a Brandt le gustaría que tomáramos nota» (P. Samuelson,
«Arrow's Mathematical Politics» en S. Hook (ed.), Human Values and Economic Po-
licy, cit., pp. 41-51; p. 44). Según Plott las ideas acerca de lo bueno «son simplemente
expresiones de prioridades y, por lo tanto, jerarquizaciones de opciones. En otras pa-
labras: implican las mismas propiedades técnicas que las preferencias»: Charles R. Plott,
«A:xiomatic Social Choice Theory: An Overview and Interpretation», en American Jour-
nal of Political Science, 20 (1976) 511-527 [ahora en Brian Barry y Russell Hardin (eds.),
Rational Man and Irrational Society? (Bervely Hills 1 London: Sage, 1982), pp. 231-245,
por donde se cita; p. 244]
(31) En «Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of Economic
Theory», cit., p. 329.
62
ría como un horno ceconomicus que trata de maximizar un conjunto
jerarquizado de preferencias esencialmente homogéneas.
Lo que ocurre es que este modelo (o si se quiere: este uso de las
ideas de «deseo» y «preferencia») posee implicaciones fuertemente
contraituitivas y oscurece conceptos y distinciones sobre los que sería
deseable obtener algo más de claridad. En particular, resultan seria-
mente desdibujados los conceptos de egoísmo y autointerés del agen-
te. Todo lo que un sujeto hace intencionada y libremente es algo que,
en un sentido u otro, «quiere hacer». Pero parece conveniente acotar
los significados de «egoísmo» y «autointerés» de manera que no resul-
te necesariamente verdadero que, haga lo que haga, el agente siempre
actúa autointeresadamente, o más aún, siempre está motivado por con-
sideraciones egoístas. Mark C. Overvold ha trazado con bastante pre-
cisión los límites del problema (32): necesitamos un concepto de au-
tointerés que, por un lado, no haga incoherente el concepto de auto-
sacrificio (en el modelo criticado cuando el agente hace lo que prefie-
re nunca se sacrifica, ya que ha hecho precisamente lo que más desea-
ba hacer); y que, por otro, permita hablar de acciones no egoístas en
su motivación, es decir de acciones que el agente no realiza para maxi-
mizar su autointerés, y ello aunque resulte que sí lo hacen (lo que en
el modelo criticado resulta difícil de concebir: si cualquier cosa que un
agente hace la hace porque la prefiere, resulta difícil ver cuál podría
ser su motivación para actuar 'aparte del hecho de hacer lo que él pre-
fiere). Parece, por tanto, que no debemos identificar el interés del
agente con la satisfacción de todas sus «preferencias» o deseos, de cual-
quier tipo o clase que sean, sino con la de un cierto tipo de ellos; y la
dificultad, como señala correctamente el propio Overvold, radica en
que si algunos de los «deseos» del agente (dando al término la máxi-
ma amplitud de significado) han de ser aislados como constitutivos de
su autointerés, excluyendo otros, necesitamos encontrar una base cla-
ra para la distinción (33).
Antes de examinar cuál podría ser esa base me interesa insistir en
las razones que nos fuerzan a buscarla. Si se postula un determinado
uso de «deseo» o «autointerés» no es por un arbitrario afán de regla-
(32) Cfr. Mark Carl Overvold, «Self-Interest and the Concept of Self-Sacrifice», en
Canadian Journal of Philosophy, lO (1980), 105-118; y «Self-Interest and Getting What
You Want», en H. B. Miller y W. H. Williams (eds.), The Limits of Utilitarianism (Min-
neapolis: University of Minnesota Press, 1982), pp. 186-194.
(33) «Self-Interest and Getting What you Want», cit., p. 187.
63
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
mentación verbal, sino para posibilitar el tratamiento adecuado de ~ro­
blemas que nos interesa aclarar. Señalaré especialmente dos: la dife-
rencia entre egoísmo y altruismo y la relación entre prudencia y mo-
ralidad. A primera vista podría pensarse que la diferencia entre «egoís-
mo» y «altruismo» es obvia y no requiere mayor comentario: un agen-
te actuaría de manera egoísta cuando busca la satisfacción de sus pro-
pios fines o deseos, mientras que actuaría de manera altruista cuando
busca la satisfacción de los fines o deseos de los demás. Si se quiere
una presentación más técnica de esta sencilla intuición podemos re-
currir, p. ej., a la ofrecida recientemente por Michael Taylor (34): su-
poniendo que cada curso de acción alternativo ofrece una distint~ ma-
triz de «pagos» (payoffs) tanto para el agente como para los demas (es
decir, un grado diferente de satisfación o frustracción de sus pre!e~en­
cias), es «egoísta» el agente que actúa buscando solamente maxlffiiZar
sus propios pagos, mientras que es «altruista» aquel que concede a los
pagos de algun(os) tercero(s) un peso m~yo.r que cero en s~ ~delib~:a­
ción, de manera que actúa buscando maximizar alguna funcwn adztzva
de sus propios pagos y de los aquel(los). Creo, no ob.stante, ~que e.sta
propuesta de distinción fracasa tanto en su presentación mas sencilla
e intuitiva como en cualquier versión compleja que retenga como dato
básico la contraposición fines propios/fines de los demás. Y ello por
una razón elemental: que promover algún fin de otro puede ser uno
de mis fines (puedo desear que se satisfaga el deseo de X de ~ue p,
con lo que realizando p satisfago el deseo de. X y el mío P.ropio), de
manera que el principio de diferenciación quieb~a en su misma base.
Es más, puede argumentarse -como hacen, p. eJ., Buchanan y Bren-
nan (35)- que por definición los fines de los demás sólo pueden pe-
(34) Cfr. Michael Taylor, The Possibili_ty of Cooperation. \~ambridge/New. Yo~k:
Cambridge University Press, 1987), p. 111. [Aunque The Posszbzlzty of Cooperatzon vie-
ne presentando como «edición revisada» del anterior libro Taylor, Anarchy .an~ ~o~pe­
ration (New York: Wiley & Sons, 1976), las variaciones son tant.as y t~n s1gi?-ficat1vas
que bien puede considerarse una obra nueva, como en parte -v1d. p. IX- VIene a re-
conocer el propio Taylor]. Aun con importantes diferencias en cuanto. al de~ar.rollo glo-
bal de la cuestión, la diferencia egoísmo/altruismo es trazada en térmmos Similares por
Howard Margolis, Selfishness. Altruism and Rationality (Cambridge: Cambridge Uni-
versitty Press, 1982), p. 36. También Raz traza en último término la distinción sobre
estas bases al definir «autointerés» como «aquello que queda después de sustraer de la
noción más amplia de bienestar (well-being) el logro de aquellos proyectos cuyo valor
(ante los ojos de la persona en cuestión) es su contribución al bienestar de otros»: cfr.
The Morality of Freedom (Oxford: Clarendon Press, 1986), p. 297.
(35) «[El agente] puede no buscar sólo maximizar su riqueza neta; puede también
64
sar ~n la delibera~ión del agente si su satisfacción constituye uno de
los fines del p~opw agente. Parecería entonces que egoísmo y altruis-
mo no so? noci?nes excluyentes: habría, simplemente, acciones egoís-
tas que solo satisfacen deseos del agente y acciones egoístas que satis-
facen deseos de terceros más el deseo del agente de satisfacer deseos
d.e terceros. Podríamos llamar «altruistas» a este segundo tipo de ac-
ciOnes, pero en ese caso el término «altruista» designaría una clase de
las acciones egoístas, no algo completamente distinto de ellas (36).
Los resultados de todo ello serían sorprendentes. No se trataría me-
ramente de que ~uera posible demostrar -como han pretendido hacer
algunos partldanos de la extensión indiscriminada del análisis econó-
mico a cualquier. esfera de la conducta humana, como p. ej., Gary Bec-
ker (37)- que ciertas conductas altruistas típicas, en situaciones de in-
teracción estratégica entre una pluralidad de agentes, resultan ser la
de~ensa más intelig~nte de interes~s egoístas a largo plazo (lo que, des-
pues de todo, podna ser desmentido por los hechos o por un análisis
detallado de la situación en términos de teoría de juegos), sino de algo
más espectacular: el egoísmo gsicológico -una tesis empírica de cuya
verdad parecí~ q~e pod}a. dudarse en aquellos supuestos en los que,
por empl~ar termmos clasicos, el agente actuaba por «simpatía» o «be-
nevolencia»-- resultaría verdadero por definición. De ese modo sería-
mos yíctimas ?ela que modernamente ha llamado Ronald Cohen «pa-
radoJa hedomsta» (38), un problema que Hume trató de resolver con
conceder importancia al bienestar de B ( ... ). Pero tal evaluación es interna en A no
puede ser la evaluación que hace B de su propio bienestar. Esta última valoració~ no
puede ejercer influencia en la elección de A»: G. Brennan y J. M. Buchanan, The Rea-
son ?f Rules. Constitutional Política[ Economy (Cambridge/New York: Cambridge Uni-
verslty Press, 1985) [hay trad. cast. de J. A. Aguirre Rodríguez, La razón de las normas
(Madrid: Unión Editorial, 1987), por donde_se cita]; p. 73.
(36) Por eso Dennis Mueller, un destacado miembro de la escuela de la Public Choi-
ce, afirma qu~ aunque. ob:iamente muchos actúan según preferencias éticas o lo que so-
lemos denommar motivaciOnes altruistas «( ... ) la aplicación de la navaja de Occam im-
pone mantener un presupuesto puramente egoísta respecto a la conducta humana»· cfr.
D. C. Mueller, «Rational Egoism versus Adaptive Egoism as Fundamental Postulat~ for
a De~criptive Theory of Human Behavior», en Public Choice, 51 (1986) 3-23, p. 15.
~1 no _me equivoc~ también Martín D. Farrell maneja las nociones de altruismo y
automteres en un sentido en el que no resultan excluyentes: vid. Martín Diego Farrell,
La Democracia Liberal (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1988), pp. 76-77.
~37! Cfr. Gary S. Becker, «Altruism, Egoism, and Genetic Fitness; Economics and
Socwbwlogy» (1976), en Becker, The Economic Approach to Human Behavior (Chica-
go: Chicago University Press, 1976), pp. 282-294.
(38) Ronald Cohen, «Altruism: Human, Cultural or What?», en Journal of Social
65

discutible acierto (39), del que decididamente fu~ .víctima ~~nt­
ham (40) y del que acaso sólo Sidgwick, entre los clasicos del utilita-
rismo, fue plenamente consciente (41).
Sin un uso restringido de «deseo» y «autointerés» no sólo se difu-
mina la diferencia entre egoísmo y altruismo, sino que se desenfoca la
relación entre razones prudenciales y razones morales (o, para ser más
exacto, entre razones prudenciales y las razones moral e~ que acepta el
agente). Aunque las relaciones entre prudencia y morahdad son com-
plejas y controvertidas, muchos aceptarán que, grosso modo, actuar
prudencialmente equivale a maximi.zar 1~ satisfac~ión de_ lo~ fines o de-
seos propios, mientras que la morahdad Impone ciertos hmltes a la per-
Issues, 28 (1972) 39-69 [ahora en L. Wispe (ed.), Altruism, Sympathy and Helping (New
York: Academic Press, 1978), pp. 79-98, por donde se cita]; pp. 82-83. Maclntyre c~en­
ta una anédocta de Hobbes -tomándola de las Brief Lives de John Aubrey-, que ilus-
tra a la perfección la sustancia de la «paradoja hedonista»; en cierta ocasión en que Hob-
bes acababa de dar limosna a un mendigo, un clérigo le preguntó si lo habría hecho de
todos modos aunque Jesús no lo hubiera mandado; la respuesta del de Malmesbury fue
que al dar la limosna no sólo mitigaba el dolor del mendi~o, sino su propio dolor al con-
templar el dolor del mendigo; cfr. A. Maclntyre, «Egmsm. and Altrmsm», en P. Ed-
wards (ed.), Encyclopedia of Philosophy (New York: Macmillan & Free Press/London:
Collier-Macmillan, 1967; reimp. 1972) vol. 1-2, pp. 462-466; pág. 463.
(39) En Enquiry concerning the Principies of Morals, App, 1, 5 [pp. 266-272, vol. 4,
de T. H. Green y T. H. Grose (eds), David Hume. The Philosophical Works, 4 vols.
(Aalen: Scientia Verlag, 1964)], Hume desea criticar la tes~s según la cual to~~ acto de
benevolencia es en el fondo un acto de egoísmo, pero lo mas que llega a adnutlr es que
el agente altruista actúa por «los motivos combinados de benevolencia y placer propio»,
(pp. 271-272). . . .'
(40) Escribe Bentham: «El placer que siento al dar placer a nu anugo, ¿de qmen es
sino mío? El dolor que siento al ver a mi amigo afligido por el dolor, ¿de quién es sino
mío? Y si no siento ningún placer ni ningún dolor, ¿dónde está mi simpatía? ( ... ).El
más desinteresado de los hombres no está bajo el dominio del interés en menor medida
que el más interesado»; J. Bentham, Deontology, together with a Table of the Springs
of Actions and the article on Utilitarianism, Ammon Goldworth (ed.), (Oxford: Ciaren-
don Press, 1983), pp. 83-84 [tomo la cita de Gerald J. Postema, Bentham and the Com-
mon Law Tradition (Oxford: Clarendon Press, 1986), p. 384, n. 48].
(41) Al examinar el concepto de «egoísmo» ~n The M~thods of Ethics, ~ib. 1, cap.
VII, sec. 2 (7." ed., London: Macmillan, 1907; re1mp., lnd1anapolis/Cambndge: Hac-
kett Pub., 1981, p. 95; en adelante, todas las referencias de página corresponden a la
edición Hackett) -Sidgwick advierte contra una interpretación absolutamente formal
del término que hace posible llamar «egoísta» a quien se comporta según preceptos mo-
rales meramente porque busca con ello su autorrealización; «El Egoísmo, si por tal cosa
entendemos meramente un método que apunta a la autorrealización, resulta ser una for-
ma en la que puede introducirse cualquier sistema moral sin modificar sus característi-
cas esenciales».
66
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
secución de los propios fines en atención a los fines de los demás. Pero
si las razones morales que acepta el agente se conceptúan como «fi-
nes» o «deseos» suyos -como algunas, entre otras, de sus «preferen-
cias», por más que sean las que ocupen los escalones más altos de su
escala ordinal-, y si cualquier acción prima facie altruista es rápida-
mente engullida por un egoísmo abárcalo-todo a tenor del cual si el
agente promueve los fines de otros es porque él desea hacerlo, la di-
ferencia entre prudencia y moralidad se desdibuja: el agente que ac-
túa según principios morales que él acepta no estaría poniendo un lí-
mite a su racionalidad prudencial, sino que más bien llevaría ésta has-
ta sus últimas consecuencias. La racionalidad prudencial plena y con-
secuente no llegaría hasta el punto en que comienza lo que el agente
entiende como racionalidad moral, sino que continuaría su avance en-
gulléndola. En la noche de la «paradoja hedonista» todos los gatos son
pardos (o, para el caso, egoístas); y bajo su espeso manto de oscuri-
dad no hay manera de saber si se mueven por el tejado de la pruden-
cia o por el de la moralidad, que, a la postre, resultan ser el mismo.
En suma, necesitamos est'ablecer diferencias internas entre los ele-
mentos del «conjunto subjetivo de motivaciones» del agente, de ma-
nera que su interés quede identificado con una parte del mismo y no
con su totalidad. Esa diferenciación permitirá discriminar casos en los
que el agente actúa autointeresadamente y casos en los que no lo hace;
devolverá su sentido a las nociones de «egoísmo» y «altruismo», no
convirtiendo a la segunda en una clase o especie de la primera; y hará
posible trazar los límites entre prudencia y moralidad, no ya desde el
punto de vista de un observador que habla de razones morales que el
agente no acepta, sino desde el propio punto de vista de éste. Permi-
tirá además, si no me equivoco, un tratamiento satisfactorio del pro-
blema de la akrasía o debilidad de la voluntad.
Creo que lleva razón Maclntyre cuando afirma que el contraste en-
tre la conducta autointeresada y la benevolente o altruista sólo se apre-
cia con nitidez cuando se dan situaciones competitivas, de concurren-
cia de intereses de varios individuos, o cuando el agente, contrafácti-
camente, considera qué es lo que haría en caso de darse ese tipo de
situaciones (42). Que la diferencia entre distintas clases de preferen-
cias del sujeto sólo se hace perfectamente visible cuando -real o hi-
potéticamente- entran en conflicto es algo que ya intuyó Sidg-
(42) Cfr. A. Macintyre, «Egoism and Altruism», cit._, p. 466.
67

wick (43) y que recientemente ha mostrado con claridad Amartya Sen.
Sen propone una distinción básica entre las nociones de «simpatía» y
«compromiso» [commitment] (44): en una primera aproximación, un
agente actúa por simpatía cuando toma en cuenta los intereses de otros
en la medida en que al hacerlo maximiza su propio bienestar (en tér-
minos benthamitas, cuando el agente actúa porque le complace el pla-
cer de otro o le aflige el dolor de otro, aumentando por tanto su pro-
pia utilidad al aumentar el placer o disminuir el dolor de aque~); mien-
tras que actúa por compromiso cuando toma en cuenta los mtereses
de otros en detrimento de su propio bienestar, es decir, cuando el agen-
te elige no maximizar ciertas preferencias suyas al entrar éstas en con-
flicto con ciertas preferencias de terceros (nótese que en este segundo
caso resulta perfectamente congruente decir que el agente prefiere no
satisfacer ciertas preferencias: pero una preferencia de este tipo -es
decir, una preferencia acerca de otras preferencias- ocupa un plano
superior respecto a las demás y no puede considerarse meramente
como una más entre ellas).
Antes dije que «Simpatía» y «compromiso» podían definirse de ese
modo en una primera aproximación. Esa cautela resultaba pertinente
porque, una vez hecha inteligible la idea básica, es preciso introducir
un importante matiz que ayude a perfilar definitivamente ambos con-
ceptos. Parecería, según la definición tentativa que se adel~ntó ante-
riormente, que el agente sólo actúa realmente por «compromiSO» cuan-
do su acción va en detrimento de sus intereses: pero en rigor no es así.
Se puede decir que un agente ha actuado por compromiso, aun cuan-
do sus intereses resulten maximizados, siempre que no haya sido ésa
la razón por la que ha actuado. Lo decisivo, en suma, no es tanto que
los intereses del agente resulten afectados, sino que éste pueda res-
ponder afirmativamente a la pregunta de si su elección habría sido la
misma en el supuesto contrafáctico de que sus intereses resultaran per-
judicados.
La idea clave que se desprende de estas observaciones es que de-
bemos dejar de hablar de los «deseos» del agente dando al término
(43) «[ ... ]todos nuestros impulsos, altos y bajos, tanto sensuales como morales, es-
tán hasta tal punto relacionados de manera similar con uno mismo que --excepto cuan-
do dos o más impulsos entran en conflicto consciente- tendemos a identificarnos con
cada uno de ellos tal y como surge»; vid. H. Sidgwick, The Methods of Ethics, lib. I,
cap. VII, § 1 [ed. Hackett, pp. 90-91; la cursiva es mía].
(44) Cfr. A.K. Sen, «Rational Fools ... », cit., pp. 326-327.
68
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
una amplitud máxima, de manera que bajo él quepan todas las prefe-
rencias o razones para actuar que el agente reconoce como si forma-
sen un continuo de elementos esencialmente homogéneos, distingui-
bles sólo por su contenido e intensidad. En su lugar, debemos pensar
más bien en diferentes clases de ingredientes de la deliberación prácti-
ca del agente, ordenados según una estructura estratificada (45). El re-
curso técnico que nos permite representarnos en forma clara y econó-
mica esa estructura estratificada es la noción de metapreferencias, es
decir, de preferencias acerca de preferencias, de actitudes prácticas de
nivelN acerca de actitudes prácticas de nivel N _ 1 ( 46). Esta idea puede
(45) En este sentido escribe James Griffin: «[ ... ]nuestros deseos tienen una estruc-
tura, no están todos en el mismo nivel. Tenemos deseos ocasionales (por una bebida,
pongamos por caso), pero también deseos de orden más alto (como el de distanciarse
de los deseos materiales del consumidor) y deseos globales (como el de vivir autóno-
mamente)» (J. Griffin, Well-Being, cit., p. 13; la cursiva es mía). Contestando a quie-
nes alegan que si el agente moral se mueve por el deseo de obrar según principios de
justicia entonces es a fin de cuentas !I~terónomo, ya que actúa a partir de algún deseo
y no sólo por la razón, Rawls afirma: «[ ... ] una concepción kantiana no niega que ac-
tuamos a partir de algún deseo. Lo que importa es el tipo de deseos a partir de los cua-
les actuamos y cómo están ordenados; [... ] el deseo de actuar a partir de los principios
de justicia no es un deseo que se encuentre en pie de igualdad con las inclinaciones na-
turales; es un deseo ejecutivo y regulativo de orden supremo de actuar a partir de deter-
minados principios de justicia ... » (J. Rawls, «Kantian Constructivism in Moral Theory»,
en Journal of Philosophy, 77 (1980) 515-572 [hay trad. cast. de M. A., Rodilla, en J.
Rawls, Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia (Madrid: Tec-
nos, 1986), pp. 137-186, por donde se cita]; pp. 152-153; las cursivas son mías).
Resulta considerablemente llamativo que la moderna economía del bienestar y la teo-
ría de la elección colectiva, que tan prominente uso han hecho de algunas mociones pa-
retianas, hayan pasado completamente por alto en sus versiones ortodoxas la distinción
que estableció el propio Pareto entre «ofelimidad» -del griego óphelimon, «beneficio-
so» o «provechoso>>-- y «utilidad», una distinción que también subraya, a su modo, la
necesidad de establecer diferencias entre clases de elementos del «conjunto subjetivo de
motivaciones» del agente. Para Pareto la ofelimidad coincide con la racionalidad eco-
nómica, mientras que la utilidad abarca todo el conjunto de preferencias del agente, y
por tanto también sus valores («residuos», en la jerga paretiana); de ahí que muchas
veces la maximización de la utilidad tenga un coste en términos de ofelimidad. La mo-
derna teoría de la preferencia revelada borra por completo esta distinción. Cfr. V. Pa-
reto, Compendio di Sociologia Genera/e, a cura di G. Farina (Firenze: Barbera, 1920),
§§ 859-861 [en la ed. de Giovanni Busino (Torino: Einaudi, 1978), pp. 369-370].
(46) Véanse los trabajos de Stephan Korner, Harry Frankfurt y Richard Jeffrey cit.
supra, en nota 23 de esta parte I. Véase también Amartya K. Sen, «Choice, Orderings
and Morality», en S. Korner (ed.), Practica! Reason (New Haven: Yale University Press,
1974), pp, 53-67, con una esclarecedora propuesta de definición de las razones morales
69
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
parecer un tanto oscura si no se acompaña de una elaboración cuida-
dosa, así que merece la pena examinarla con algún detenimiento.
El agente no es un receptáculo pasivo de sus deseos o preferen-
cias: éstos no son para él un dato bruto, algo que meramente siente o
constata que tiene. Por el contrario, el sujeto valora positiva o nega-
tivamente el hecho de tener los deseos que tiene y aspira a ir modifi-
cándolos o conformándolos en ciertas direcciones. No creo que resulte
paradójico decir que desea llegar a desear ciertas cosas o que desea
llegar a verse libre de ciertos deseos que por el momento tiene. Al me-
nos en parte el sujeto va depurando el conjunto de sus preferencias y
orientando el proceso de su formación futura. Si esto es así, tal y como
pienso, tenemos en nuestras manos los materiales para construir la no-
ción de metapreferencias: el sujeto tiene actitudes prácticas de primer
nivel hacia ciertos estados de cosas y actitudes prácticas de segundo ni-
vel hacia sus actitudes prácticas de primer nivel (y es al menos teóri-
camente posible que tenga actitudes prácticas de niveles sucesivamen-
te superiores: de tercer nivel acerca de las de segundo nivel... y, en
general, de nivelN acerca de otras de nivelN _ 1). No creo, sin embargo,
que una reconstrucción de la estructura de motivaciones de un agen-
te-tipo en el que podamos reconocernos necesite una excesiva prolife-
ración de niveles: me parece que basta con tres, pero no es ahora el
momento de explicar por qué. Lo que necesitamos, en cualquier caso,
es una estipulación terminológica que nos ayude a reconocer con fa-
cilidad a cuál de esos niveles nos estamos refiriendo: en lo sucesivo,
llamaré «deseos» sólo a las actitudes prácticas de primer nivel del agen-
te; «intereses», a las de segundo nivel; y «valores» a las de tercer ni-
vel. Lo que el agente considera que son sus intereses constituye una
metapreferencia con respecto a sus deseos; lo que considera que es va-
lioso constituye una metapreferencia con respecto a sus intereses (y, a
fortiori, con respecto a sus deseos). Diré por último -siguiendo en
este punto la terminología propuesta por Stephan Korner (47) -que
una preferencia resulta «dominada» cuando el agente tiene una ac~i­
tud práctica negativa de nivel superior (es decir, una meta preferencia
negativa) respecto de ella.
Aunque prima facie el agente pueda identificarse por igual con to-
das sus preferencias (positivas o negativas: esto es, deseos o aversio-
aceptadas por un agente en términos de metapreferencias, de la que me serviré más ade-
lante.
(47) Cfr. S. Korner, Experience and Conduct, cit., p. 93.
70
nes), puede determinar si realmente las considera como preferencias
de primer nivel o como metapreferencias razonando contrafácticamen-
te. Utilizando un ejemplo manejado por Gibbard (48), yo puedo sen-
tir aversión por las espinacas y por la crueldad con mis semejantes:
pero acepto que si un día llegara a desear comer espinacas me gustaría
hacerlo, y no que si un día deseara ser cruel preferiría serlo. Más ri-
gurosamente: prefiero que me gusten las espinacas y comerlas a que
me gusten y no comerlas, pero prefiero que me guste ser cruel y no
serlo a que me guste y serlo. Lo que eso quiere decir es que mi aver-
sión por las espinacas constituye una preferencia de primer nivel no
dominada: si tuviese la preferencia contraria, no habría razón para no
satisfacerla. En cambio mi aversión por la crueldad es una metaprefe-
rencia que domina preferencias de nivel inferior, reales o hipotéticas.
Si tuviera preferencias de primer nivel distintas de las que tengo -si
deseara ser cruel-, no por ello se alteraría mi metapreferencia, y pre-
cisamente es eso lo que me permite verificar que para mí constituye
una metapreferencia. En suma, no toda metapreferencia tiene que do-
minar a una preferencia de,signo contrario: basta con que el agente
acepte, contrafácticamente, que si llegara a tener esa preferencia de
signo contrario resultaría dominada.
Lo que el agente hace no es un criterio concluyente para identifi-
car sus preferencias de nivel superior. Que actúe en un caso concreto
buscando la satisfacción de lo que afirma que es para él una preferen-
cia dominada no quiere decir que verdaderamente no tenga la meta-
preferencia que domina a la preferencia que ha intentado satisfa-
cer (49). Si esa meta preferencia existe se manifestará en el agente en
forma de autorreproche o autocensura, ya que todo agente reconoce,
por definición, que una preferencia dominada no es para él una razón
concluyente para actuar. Pero es perfectamente coherente decir que el
agente tiene realmente cierta metapreferencia, aunque ha actuado in-
tentando satisfacer una preferencia dominada por aquélla.
(48) Véase Allan Gibbard, «A Noncognitivistic Analysis of Rationality in Action»,
en Social Theory & Practice, 9 (1983), 199-221; pp. 215-216.
(49) Quizá se pueda dudar de la sinceridad de un agente que jamás actúa según lo
que afirma que son sus metapreferencias, aunque el criterio decisivo me sigue parecien-
do el autorreproche del agente. A la inversa, espero que ahora quede claro por qué dije
anteriormente -vid. supra, nota 25 de esta parte I-, en contra de lo sostenido por
Hampshire, que no hay por qué dudar de la sinceridad de un agente que afirma desear
algo que jamás intenta realizar: el agente puede tener una preferencia de primer nivel
dominada --<<desear algo>>-- y actuar siempre según la metapreferencia que la domina.
71

El esquema descrito permite una caracterización satisfactoria del
concepto de conducta egoísta, capaz de superar las aporías de una dis-
tinción entre egoísmo y altruismo basada en la contraposición deseos
propios-deseos de los demás: «egoísta» sería el agente que persigue sin
restricción la satisfacción de su interés -ya consista éste en la maxi-
mización de su propio bienestar o (como parte de él) en la satisfacción
de su deseo de maximizar el bienestar de otros-, sin adoptar actitu-
des prácticas de nivel superior (metapreferencias) que impongan, lle-
gado el caso, el autosacrificio en la satisfacción de preferencias de ni-
vel inferior. Utilizando los términos de Sen presentados anteriormen-
te, lo que excluye el egoísmo no es la acción por simpatía, sino la ac-
ción por compromiso. Los deseos de terceros no constituyen razones
desde el punto de vista del agente a menos que él desee, le interese o
· hay que conciliar la afirmación de que existen acciones incontinentes con estos dos prin-
considere valioso satisfacerlos: pero -dejando por el momento al mar-
gen la diferencia entre «deseo» e «interés», que aquí no resulta parti-
cularmente relevante- no es lo mismo tener la intención de satisfacer
un deseo ajeno porque se desea hacerlo que tenerla porque se consi-
dera valioso hacerlo (aunque quizá no se desee). De ahí que resulten
especialmente adecuadas propuestas como la de Parfit, que nos des-
cribe al egoísta como el individuo que nunca renuncia a la satisfacción
de su interés [never self-denying]; o la de Gauthier, que le caracteriza
como «maximizador irrestricto» [unrestricted maximizer] (50).
Creo, por último, que este modelo de estratificación permite igual-
mente un tratamiento adecuado del problema de la akrasía. Por lo
pronto, permite diferenciar dos sentidos distintos en los que cabe ha-
blar de la «fuerza» de una preferencia: su fuerza psicológica como fac-
tor de motivación en un caso concreto y su «fuerza» en el sentido del
nivel que el sujeto le asigne dentro de su estructura estratificada depre-
ferencias (51). Es posible, por consiguiente, que en un supuesto de-
terminado no sea la preferencia más fuerte (en el segundo sentido) la
que motive al sujeto con más fuerza (en el primer sentido). Esa, se-
gún creo, es la descripción más exacta de lo que llamamos «debilidad
de la voluntad». En ese supuesto el agente puede afirmar que la razón
por la que hizo algo (en el sentido de aquello que le motivó) no es una
razón para actuar (en el sentido de que desde su punto de vista no es
una razón concluyente, es decir, una preferencia no dominada); y ello
(50) Cfr. Derek Parfit, Reasons and Persons, cit., p. 6; y David Gauthier, «The Im-
possibility of Rational Egoism», en Journal of Philosophy, 71 (1974), 439-456, p. 442.
(51) Cfr., James Griffin, Well-Being, cit., p.l5.
72
LA NORMATIVIDAD
permite disolver la paradoja -propiciada por la multiplicidad de sig-
nificados de «querer»- en la que parece quedar envuelto un agente
que afirma que en cierto sentido es indudable que quiso hacer 0 (que-
riendo decir que hizo 0 intencionalmente) pero que «en realidad» -en
otro sentido de «querer»- no quería hacer 0 (queriendo decir que se
representa su deseo de 0 como una preferencia dominada por otra de
nivel superior) (52).
(52) Cfr. Robert A. Sharpe, «Prudence and Akrasia», cit., especialmente pp. 94-100.
Esa distinción entre sentidos de querer permite ver qué es lo que falla en la presenta-
ción de los términos del problema de la akrasía que nos ofrece Davidson. Según David-
son -«How is Weakness of the Will Possible?», cit., p. 95-la dificultad surge porque
cipios:
P 1: Si un agente quiere hacer X más de lo que quiere hacer Y y se considera libre
de hacer X o Y, entonces hará intencionalmente X si es que hace intencionalmente X
o Y.
P 2: Si un agente juzga que sería.mejor hacer X que hacer Y, entonces quiere hacer
X más de lo que quiere hacer Y.
Si se tienen en mente los dos sentidos de «querer» que he diferenciado en el texto
al que hace referencia esta nota, se verá que P 1 es correcto si se interpreta «querer»
en el primer sentido, pero no si se interpreta en el segundo; mientras que P 2 es correc-
to si se interpreta «querer» en el segundo sentido, pero no si se interpreta en el primero.
Resulta igualmente perturbadora para entender el fenómeno de la akrasia la acep-
tación de una idea que cambia el sentido de la implicación del principio P 2 de David-
son, aunque adolece del mismo defecto que éste: que si un sujeto quiere hacer X más
de lo que quiere hacer Y, entonces considera mejor hacer X que Y. Esta idea se detecta
en Hobbes (Leviatán, I, 6, «sea cual sea el objeto del apetito o deseo de cualquier hom-
bre, esto es lo que él, por su parte, llama bueno ... ») y Geach nos la presenta en su for-
ma medieval («quidquid appetitur appetitur sub specie boni») apuntando su origen so-
crático (P. T. Geach, «Üood and Evil», en Analysis, 17 (1956) pp. 33-42, p. 38 [tomo
la cita de Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., p. 301, nota 21 ]). La tesis que
he sostenido permite, por el contrario, entender en qué sentido un agente puede querer
hacer ¡¡j reconociendo al mismo tiempo que «lo bueno» sería no hacerlo. Tesis, dicho
sea de paso, que resulta ser considerablemente cercana a la aristotélica: para Aristóte-
les el akratés es aquel que no actúa conforme a su elección [ele proairéseós}, el que aban-
dona la conclusión a la que ha llegado acerca de lo que debe hacer y hace una cosa dis-
tinta (Et. Nic., 1151a 6-7, 1146b, 3-5), porque la auténtica elección [proaírésis] sólo es
la de los medios para la realización de la verdadera voluntad del individuo [boúlésis],
no la de los medios para la satisfacción de sus meras inclinaciones o apetitos [epithy-
miai], y la auténtica boúlésis se reconoce porque el individuo está dispuesto a afirmar
de ella que ésa es su idea de lo bien hecho [eupráxía]. Cfr., G. E. M. Anscombe,
~<Thought and Action in Aristotle. What is "Practica! Truth"?» [1965], en The Collected
Philosophical Papers of G. E. M. Anscombe. Vol. 1: From Parmenides to Wittgenstein
(Oxford: Basil Blackwell, 1981), pp. 66-77.
73
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
3.2. Los deseos como razones para actuar
El análisis de las relaciones entre deseos e intenciones (utilizando
ambos términos según se ha estipulado) aclara el sentido preciso en
que los primeros constituyen razones para actuar. No siempre que al-
guien desea hacer algo tiene la intención de hacerlo: puedo tener el
deseo de comer, pero no la intención de hacerlo porque estoy reali-
zando una huelga de hambre; o puedo tener el deseo de escuchar de-
trás de la puerta, pero no la intención de hacerlo porque creo que se
debe respetar la intimidad de las personas. En términos generales creo
que se puede afirmar que cuando un agente desea algo, pero no tiene
la intención de hacerlo, en la deliberación previa a la formación de su
intención ha intervenido o un deseo más fuerte o lo que el agente ha
considerado que constituye para él un interés o un valor. Eso es tanto
como decir que si no interviene ninguno de esos factores -esto es,
siempre que quede satisfecha la condición ceteris paribus- el agente
tendrá la intención de hacer aquello que desea hacer. Y la tendrá por-
que los deseos de un agente son para él -ceteris paribus- lo que von
Wright y Bernard Williams han denominado «razones internas» (53):
en la definición de Williams, pes una razón interna para que A haga
0 si y sólo si A se siente motivado por p -ceteris paribus- para hacer
0; o, en la exposición de von Wright, si A no puede afirmar sin come-
ter una inconsistencia que es el caso que p -y que queda satisfecha
la condición ceteris paribus-, pero que carece a pesar de ello de un
motivo para hacer 0.
En mi opinión es analíticamente verdadero que un deseo del agen-
te (entendiendo «deseo» de la forma que se indicó anteriormente)
constituye para él-ceteris paribus- una razón interna. Si alguien afir-
mara que desea el estado de cosas X, que la mejor forma de materia-
lizar dicho estado de cosas es la acción 0 y no hay ningún obstáculo
empírico que le impida hacer 0, que no hay ningún otro deseo, interés
o valor en juego (cláusula ceteris paribus), pero que a pesar de todo
eso no tiene la intención de hacer 0 porque no ve motivo para ello,
pensaríamos que o no ha sido sincero al afirmar que desea X, o des-
conoce el significado común de la palabra «deseo» (54).
(53) Cfr. Bernard Williams, «<nternal and External Reasons», cit., pp. 106-107, y
G. H. von Wright, «Explanation and Understanding of Action», cit., pp. 54-55.
(54) Quizá puede pensarse que existen supuestos en los que aparentemente con-
curren todos los requisitos que se acaban de mencionar, pero en los que a pesar de todo
74
Podría pensarse que la cuestón verdaderamente decisiva no es si
l?s deseos constituyen o no razones internas, es decir, factores quemo-
tiva~ al agente -preg~nta a ~a que parece que hay que contestar afir-
~ativamel?-te-, s1no SI constituyen o no verdaderas razones justifica-
tivas; no s1 el agente ve sus deseos como razones, sino si son realmen-
te razones, esto es, si el agente puede justificar una acción suya ale-
gando que deseaba hacerla. Planteado el problema en estos términos
quizá pueda par~~e~ ?bvio qu~ ,se ha de responder con una negati-
m:
va (55), pero a JUICIO l,a cuestwn es bastante más compleja y no pue-
de despacharse s1n ciertas puntualizaciones.
La más importante es que acaso no se ha percibido adecuadamen-
te el papel de primer orden que juega la cláusula ceteris paribus en la
caracteriz~ción d_e los deseos del agente como razones para actuar. Raz
ha sostemdo recientemente -modificando su postura anterior- que
los deseos no constituyen por sí mismos razones para actuar, ya que
cuando un agente desea algo lo desea por una razón, es decir consi-
dera que hay una razón por la que el objeto de su deseo res~lta va-
lioso (56). En mi opinión esta tesis mezcla indebidamente dos sentí-
el agente finalmente no hace 0 (por inhibición, timidez, desidia ... ), y que la existencia
de tales. supuestos desm~ente la tesis de que los deseos -ceteris paribus- constituyen
necesanamente r.azones mternas. Pero convendría adelantar dos precisiones respecto a
eso~ casos: ~n pnmer lugar_ se podría afirmar que lo que ha ocurrido en realidad es que
ha mtervemdo un deseo. ~as fuerte (el deseo de ahorrarse el trabajo que supone hacer
~' de no exp?nerse al ndicu~o, etc.), con lo que no estaríamos en presencia de autén-
ticos contraeJemplos a la tesis mantenida, que incluye entre sus características la satis-
facci.ó~ de la cláusula cete.ris parib.us; y en segundo lugar -y más importante-, aunque
adimtleramos que no ha mtervemdo un deseo más fuerte, que el agente finalmente no
haya ~ech? 0 no quiere decir que «realmente» no tuviera una razón para hacerlo: quie-
re decrr, Simplemente, que ha actuado irracionalmente.
. (55) Es lo que hacen, p. ej., Carlos S. Nino, Etica y Derechos Humanos, 2.• ed.,
crt., pp. _79-80; Id., Introducción a la Filosofía de la Acción Humana, cit., pp. 83-84; De-
rek Parfit, Reasons and Persons, cit., p. 121; James Griffin, Well-Being, cit., pp. 139-141;
o ~?bert K. Sh~rpe, «Prudence and Akrasia», cit., p. 95. En este mismo sentido y muy
graficamente, afirma Rawls: «Los deseos[ ... ] no son por sí mismos razones[ ... ]. El he-
cho de que tengamos un deseo compulsivo no habla más en favor de su satisfacción de
lo que ~a fuerza de una convicción habla en favor de su verdad» (J. Rawls, «Social Unity
and Pn?Iary Goods~>, en A: K. .sen y B. Williams (eds.), Utilitarianism and Beyond
(Ca~bndge: Cambndge Umversity Press, 1982), pp. 159-185 [hay trad. cast. de M. A.
Rodill~ en J. Rawls, Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia
(Madnd: Tecnos, 1986), pp. 187-211, por donde se cita], p. 198).
(5~) Cfr. J. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 140-141 y 316-317. Raz había
sostemdo que los deseos constituían razones para la acción en Practica! Reason and
Norms, cit., p. 34, y en su Introducción a Practica! Reasoning, cit., p. 4. El mismo ar-
75

dos de «deseo» que se distinguieron anteriormente -«deseos» propia-
mente dichos e «intenciones>>-- e infravalora el papel de la cláusula ce-
teris paribus a la hora de caracterizar a los deseos como razones. Para
que el equívoco resulte patente podemos reconstruir las afirmaciones
de Raz sustituyendo «deseo» por «deseo 1» cuando el término se refie-
re a actitudes prácticas de primer nivel («dominables» por otras de ni-
velN), y por «deseo 2» cuando se refiere a lo que el sujeto intenta como
producto de su deliberación (es decir, a su «intención»): habría que de-
cir, en ese caso, que los deseos 1 constituyen por sí mismos razones
para actuar cuando no están en juego intereses o valores del agente
(esto es, ceteris paribus), y que cuando un agente desea2 algo lo de-
sea2 por una razón, que en ese caso sería su deseob más su convicción
de que no hay en ese supuesto concreto ninguna otra razón para la ac-
ción que prevalezca sobre su deseo 1 . Ahora se puede mantener, si se
quiere, la tesis de que los deseos -«deseos 1>>-- no son después de todo
razones para la acción por sí solos, ya que únicamente lo son en com-
pañía del juicio según el cual queda satisfecha la condición ceteris pa-
ribus; pero eso equivale simplemente a decir que los deseos del agente
no son en cualquier supuesto imaginable razones concluyentes para ac-
tuar, algo que he dado por sentado desde el principio y en lo que no
creo que merezca la pena insistir (57).
Además, la resistencia a admitir que los deseos del agente -en las
condiciones y en el sentido apuntados- constituyen razones para ac-
tuar proviene quizá de la influencia perniciosa de un equívoco que es
preciso disolver. A veces se da por supuesto que si bien es posible ha-
blar de «razones justificativas» en sentidos no morales (p. ej., pruden-
ciales), cuando hablamos de razones justificativas concluyentes nos re-
ferimos siempre a razones «morales»: esta tesis asumiría la posibilidad
gumento -que cuando se desea algo la razón para actuar no puede ser el hecho de de-
searlo, sino lo valioso que sea aquello que se desea- puede encontrarse en Derek Par-
fit, Reasons and Persons, cit., p. 121; y en James Griffin, Well-Being, cit., pp. 140-141.
(57) Don Locke -en «Beliefs, Desires and Reasons for Action», cit., p. 247- sos-
tiene que el juicio según el cual «p es en este caso una razón para 0» incluye siempre
dos elementos: el reconocimiento por parte del agente de que «es el caso que p» y lo
que denomina «creencia en una razón suficiente», que podría enunciarse como «que
("es el caso que p") basta para sostener que hacer 0 está justificado». Eso es tanto como
decir, si no me equivoco, que todo enunciado de razones para la acción (relativo a actos
genéricos) lleva implícita una cláusula ceteris paribus; y que todo enunciado que afirma
una razón concluyente para un acto individual lleva implícita la idea de que la condición
ceteris paribus ha quedado satisfecha.
76
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
de fragmentar la noción de «justificación» de una acción, de manera
que sería posible afirmar de 0 que está justificada en el sentido A,
pero no en el B, etc.; pero asume al mismo tiempo que esos distintos
tipos de justificación están jerarquizados, y que el rango máximo le
corresponde a la justificación moral; y extrae de ahí la conclusión de
que una razón justificativa concluyente -es decir, una que prevalezca
sobre razones justificativas de otros tipos- no puede ser sino moral,
esto es, que cuando se afirma globalmente, sin matizaciones, que la
acción 0 está justificada, esto tiene que querer decir que está justifica-
da moralmente. Si ello es así -continuaría el argumento- cuando de-
cimos que la presencia de cierto deseo «justifica» determinada acción
de un sujeto lo que queremos decir es que su acción es racional en el
sentido de instrumentalmente racional (esto es, desde el punto de vista
de un razonamiento práctico en términos de fines y medios); pero nun-
ca podría afirmarse que un deseo constituye una razón justificativa con-
cluyente para una acción, porque eso representaría atribuir valor mo-
ral a los deseos del agente, lo que viene a ser tanto como disolver la
moralidad en los deseos, algo.que difícilmente parece aceptable.
Pero esa argumentación es errónea. Hay dos sentidos diferentes en
los que puede decirse que una acción está justificada moralmente: en
el primero, equivale a afirmar que existen razones morales (conclu-
yentes) para realizarla; en el segundo, equivale a afirmar que no exis-
ten razones morales para no realizarla (58) (aunque ta.mpoco las haya
para realizarla). Cuando una acción es moralmente indiferente, su rea-
lización está «moralmente justificada» en el segundo sentido, no en el
primero. El argumento criticado no ve esta diferencia y se obstina en
afirmar que toda justificación concluyente de una acción debe incluir
(58) El no percibir la diferencia entre estas dos posibilidades tiene que ver con la
confusión entre negación interna y negación externa: la negación int,~rna de (1) «existen
razones para 0» sería (2) «existen razones para no-0»; su negación externa sería (3) «no
existen razones para 0»; y la negación externa de (2) sería (4) «no existen razones para
no-0». Si utilizamos el símbolo«>» para indicar que la razón situada a su izquierda pre-
valece sobre la situada a su derecha, decimos que una acción 0 está justificada en el pri-
mer sentido si es el caso que [(1) 1\ -(2)] o que [(1) > (2)]; decinos que está justifi-
cada en el segundo sentido si es el caso que (4). Por supuesto no es cierto que
[(4) ~ (1)], y eso es lo que quizá se pasa por alto en el argumente criticado. Sobre la
diferencia entre negación interna y negación externa, véase von Wright, «Ün the Logic
of Norms and Actions», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deonti.~ Logic (Dordrecht:
Reidel, 1981), pp. 3-35 (ahora en v. Wright, Practica! Reason, cit., pp. 100-129, por don-
de se cita); pp. 117-118.
77
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
la existencia de una razón moral: está en lo cierto al afirmar que esa
razón moral no puede ser el deseo del agente, pero no se da cuenta
de que no hace falta en absoluto presuponer tal cosa. Una justifica-
ción concluyente de una acción debe incluir su justificación moral, bien
en el sentido de que existe una razón moral para realizarla, bien en el
sentido de que no existe ninguna para no realizarla. Lo que sucede,
simplemente, es que al afirmar que en un supuesto concreto está sa-
tisfecha la cláusula ceteris paribus ya estamos indicando -según se ex-
puso anteriormente- que no concurre ninguna razón para la acción
de otro tipo, lo que es tanto como decir que la acción está «justifica-
da» -negativamente, esto es, por ausencia de razones en contra- en
cualquier otro sentido de «justificación» pensable. Y de ahí que pueda
afirmarse que un deseo del agente, más la satisfacción de la cláusula
ceteris paribus, proporciona una justificación concluyente de su acción.
Si en un supuesto concreto no queda satisfecha la cláusula ceteris pa-
ribus el deseo del agente sólo «justificará» su acción en un sentido par-
cial de «justificar» (el sentido que tiene que ver con la racionalidad ins-
trumental de su acción) (59), nunca en un sentido global o concluyente.
Me parece, no obstante, que quienes niegan que los deseos pue-
dan ser -ceteris paribus- razones para actuar no quedarían conven-
cidos por estos argumentos. Podrían alegar, por ejemplo, que hay de-
seos irracionales, de manera que aun admitiendo que un deseo racio-
nal pudiera contar como razón para actuar (en las condiciones y con
los límites que se han apuntado), nunca podría decirse otro tanto de
un deseo irracional (60). Pero, ¿qué quiere decir que un deseo es «irra-
cional»? Y sobre todo, ¿en qué sentido la exigencia de que un deseo
sea racional para que cuente como razón para actuar añade algún ele-
mento nuevo a la cautela ya adoptada de que quede satisfecha la con-
dición ceteris paribus? La idea de «racionalidad» es lo bastante densa
e intrincada como para no intentar aprehenderla de entrada con una
definición. Me parece mucho más sensato tratar de ir perfilándola me-
diante una estrategia de aproximaciones sucesivas. Entre otras cosas,
porque decir que la acción 0 es «racional» es lo mismo que decir que
existe una razón (justificativa) para 0; y habrá tantos tipos de racio-
nalidad como clases de razones (justificativas) para actuar seamos ca-
(59) De ahí que pueda decirse respecto a una acción imprudente o inmoral que es,
a pesar de todo, instrumentalmente racional respecto al deseo del agente que opera
como motivo.
(60) Cfr., p. ej., Derek Parfit, Reasons and Persons, cit., pp. 120-121.
78
paces de encontrar. Así que será después de inventariar y analizar és-
tas cuando estaremos en condiciones de precisar que entendemos por
«racionalidad», y no antes.
Creo, de todas formas, que pueden anticiparse algunas ideas que
ayuden a entender qué puede querer decir que un deseo es «irracio-
nal». En primer lugar podría decirse, en tono humeano (61), que un
deseo es irracional cuando descansa en una creencia falsa: mi deseo
de beber el líquido contenido en ese recipiente es irracional si creo que
se trata de agua y en realidad es gasolina. Ahora bien, no creo que
quienes aducen que hay deseos irracionales -que, por ello mismo,
quedan descalificados como razones para actuar- estén pensando sólo
en este tipo de irracionalidad. Entre otras cosas, porque en estos su-
puestos no es que los deseos del agente no le proporcionen razones
para actuar, sino que le proporcionan razones para una acción distinta
de la que él cree -erróneamente- que satisfaría su deseo. En reali-
dad todo depende de la forma en que describamos las acciones: si en
vez de decir que mi deseo es «beber el contenido de este recipiente»,
decimos que «deseo beber agua» y «creo que este recipiente contiene
agua», parece claro que no es que mi deseo no me proporcione una
razón para actuar, sino que me proporciona una razón para una ac-
ción distinta de la que yo creía.
Parece, por tanto, que tenemos que buscar no la irracionalidad teó-
rica, sino la irracionalidad practica: no un deseo basado en una creen-
cia falsa, sino un deseo que es, él mismo, irracional. Un sujeto puede
calificar sus propios deseos como «irracionales» cuando entran en con-
tradicción con lo que él considera que son sus intereses o con los va-
lores que él acepta·. Decir que un deseo es irracional, en este sentido,
equivaldría a decir que se trata (dentro del «conjunto subjetivo de mo-
tivaciones» del agente) de una actitud práctica dominada por otras de
nivel superior. Pero si es ésa la interpretación que damos a la idea de
«deseo irracional» no hay necesidad alguna de enmendar las tesis que
sostuve anteriormente: basta con decir que ese deseo no satisface la
condición ceteris paribus. Así pues, hemos de seguir buscando por otro
camino.
Podría pensarse que el deseo genuinamente irracional no es aquel
que entra en contradicción con lo que el agente considera que son sus
intereses o con lo que él estima valioso, sino el que contradice lo que
verdaderamente son sus intereses (aunque él no se dé cuenta) o lo que
(61) Vid. infra, nota 74 de esta parte I.
79

verdaderamente es valioso (aunque él no lo estime así). Aquí hemos
llegado a la verdadera médula del problema. Y se abren ante nosotros
dos posibilidades: o bien consideramos que existe algo que objetiva-
mente constituye el interés del agente (aunque ni él ni nigún observa-
dor en el mundo lo considere así) y algo que objetivamente es valioso
(aunque no se trate de los valores que acepta el agente ni de los que
acepta ningún observador en el mundo); o de lo contrario decimos,
simplemente, que según un observador B que evalúa la conducta de
un agente A, un deseo de A es irracional si contradice lo que el ob-
servador B considera que son los intereses de A o lo que B considera
valioso (es decir, que el deseo es irracional desde el punto de vista de
B). La opción entre estas dos posibilidades no es sino una forma de
presentar la pregunta fundamental de si existen razones externas o si,
por el contrario, todas las razones para actuar son internas al «conjun-
to subjetivo de motivaciones» de algún individuo, por más que éste las
utilice no sólo para evaluar la conducta propia sino también para eva-
luar la conducta de otros. La respuesta a esta pregunta sólo puede vis-
lumbrarse después de analizar las nociones de «intereses» y «valores»,
y por tanto quedará por ahora en suspenso. Pero sí pueden resaltarse
dos ideas que a mi juicio son de interés: la primera, que un deseo «irra-
cional» resulta no ser otra cosa que un deseo que no satisface la con-
dición ceteris paribus, de manera que la observación de que hay de-
seos irracionales no obliga a modificar o abandonar las tesis sostenidas
anteriormente, sino que más bien coincide con ellas. Sucede, simple-
mente, que cuando alguien evalúa la conducta ajena constata que la
condición ceteris paribus queda o no satisfecha desde su propio punto
de vista, no con arreglo al punto de vista del evaluado. Y de aquí se
desprende una segunda idea sumamente importante: que seguramente
todo individuo reconoce dos grupos o familias de razones a la hora de
evaluar la conducta de los demás, unas que son relativas a lo que quie-
re el agente cuya conducta se evalúa -de manera que el observador
reconoce que el agente sólo tiene una razón para actuar si efectiva-
mente tiene el deseo correspondiente- y otras que no lo son -de
modo que según el observador el agente tiene esas razones para ac-
tuar aunque éste piense lo contrario- (62). Los deseos son típicamen-
(62) Sobre la distinción entre «razones relativas al agente» [agent-relative reasons]
y «razones neutrales respecto al agente» [agent-neutral reasons], vid. Derek Parfit, Rea-
sons and Persons, cit., p. 143; Thomas Nagel, «The Limits of Objectivity», en S.
McMurrin (ed.), The Tanner Lectures on Human Values, vol. 1 (Salt Lake City: Utah
80
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
te -y el observador lo admite- razones relativas al agente, pero la
verificación de que ha quedado satisfecha la condición ceteris paribus
requiere un pronunciamiento del observador en el sentido de que el
deseo en cuestión no contradice razones que en su opinión no son re-
lativas a lo que el agente quiere, y que por eso mismo deben ser apre-
ciadas desde su punto de vista, no desde el punto de vista del agente
evaluado.
A veces nos parece que ciertos deseos son «irracionales» en sí mis-
mos, es decir, aun cuando desde nuestro punto de vista como obser-
vadores que evalúan las acciones de un agente estimemos que no con-
tradicen preferencias de nivel superior (intereses o valores) y, por tan-
to, que ha quedado satisfecha la condición ceteris paribus. Quizás al-
gunas observaciones sobre la estructura típica de preferencias de un
agente ayuden a entender por qué. A veces deseamos cosas por sí mis-
mas, consituyen para nosotros fines últimos: si nos preguntan por qué
las deseamos lo único que sabemos responder es que las consideramos
deseables (o lo que es lo mismo: que las deseamos porque nos produ-
cen placer, y que deseamos 16 que nos produce placer porque el pla-
cer es deseable). Nótese que al hablar de ~<fines últimos» no pretendo
referirme a fines elevados o a componentes esenciales del plan de vida
del individuo: estoy hablando de «actitudes prácticas de primer nivel»
no dominadas por otras de nivel superior (intereses o valores), y el
agente puede reconocer que se trata de deseos incluso triviales. Lo de-
cisivo es que lo que se desea no se desea como medio para la satisfac-
ción de otro deseo ulterior. Cuando, por el contrario, éste es el caso,
nos encontramos con un encadenamiento de deseos del agente que ne-
cesariamente acabará en un deseo del primer tipo (63). Tenemos, por
University Press; Cambridge: Cambridge University Press, 1980), pp. 77-139, pp.
101-103; Id., The View from Nowhere (New York 1 Oxford: Oxford University Press,
1986), pp. 152-153, [en p. 152, nota 4, Nagel reconoce que toma los términos de Parfit
por considerarlos más esclarecedores que los que él había utilizado antes -en The Pos-
sibility of Altruism, cit.- para referirse a la misma distinción: razones «subjetivas» y «Ob-
jetivas»]. Tal y como la presentan Nagel o Parfit, no obstante, la distinción mezcla se-
gún creo algunas cuestiones diferentes y no resulta del todo clara. Por el momento la
utilizaré, sin mayores precisiones, meramente en el sentido que se ha sugerido en el tex-
to: pero más adelante -en el apartado 5.3- trataré de perfilar ambos conceptos de un
modo más riguroso que a mi juicio salva las oscuridades y defectos de esta no muy cui-
dada definición provisional.
(63) Cfr. Richard B. Brandt, «The Concept of Rational Action», en Social Theory
and Practice, 9 (1983) 143-164, p. 157.
81
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
tanto, estados de cosas que el agente desea por sí mismos y estados
de cosas que el agente desea porque son medios para obtener estados
de cosas que -pasando quizá por una pluralidad de eslabones inter-
medios- el agente desea por sí mismos. En un medio cultural míni-
mamente homogéneo habrá normalmente un alto grado de coinciden-
cia respecto a los estados de cosas que los distintos. agentes desean por
sí mismos. Lo que hace parecer extravagante, anormal, «irracional» a
cierto deseo de un agente -por ejemplo, el de un agente que mani-
fiesta sinceramente que desea dar una palmada mañana a las doce en
punto-- es el hecho de que el observador no acierta a ver para qué
estado de cosas de los que él -o los patrones culturales típicos de los
grupos sociales a los que pertenece- considera deseables por sí mis-
mos podría ser un medio el deseo «extravagante» del agente observa-
do (64). Pero adviértase que -satisfecha siempre la condición ceteris
paribus, es decir, sentado que no hay intereses ni valores en juego--
cualquier agente al que se pregunte por qué desea lo que desea llega-
rá, más pronto o más tarde, a un deseo último, del que sólo podrá de-
cir que lo desea porque le parece deseable. Todos los deseos últimos,
desde ese punto de vista, están en pie de igualdad (65). Parece, por
tanto, que se ha de reafirmar la tesis de que sólo en un sentido puede
hablarse de deseos «irracionales»: en el sentido de que no satisfacen
la condición ceteris paribus. Una vez satisfecha, no se acierta a ver la
base sobre la cuál podría afirmarse que ciertos deseos son intrínseca-
mente irracionales.
Una estrategia a primera vista interesante para demostrar que al-
gunos deseos son irracionales en sí mismos es la que se detiene a exa-
minar su origen, las condiciones de su formación y aparición en el agen-
te. Como dice James Griffin, muy gráficamente, «los deseos tienen
(64) Anscombe -en Intention, cit., pp. 72 y ss.- afirma en este sentido que una
expresión del tipo «quiero X» (como, utilizando su mismo ejemplo, «quiero un alfiler»)
no es inteligible a menos que se proporcione una cierta explicación de por qué X es de-
seable, es decir, a menos que se pueda señalar una «característica de deseabilidad» en
X. Creo, por el contrario, que lleva razón Richards -cfr. A Theory of Reasons for Ac-
tion, cit., pp. 34-35- al afirmar que no es que sea ininteligible, sino que producirá per-
plejidad en el oyente si éste, desde su propio punto de vista, no encuentra ninguna «Ca-
racterística de deseabilidad» en X.
(65) Véase, en este sentido, la crítica de Lanning Sowden a la afirmación de Parfit
-en Reasons and Persons, cit., pp. 120-121- de que ciertos deseos son intrínsecamen-
te irracionales: Lanning Sowden, «Parfit on Self-Interest, Common-Sense Morality and
Consequentialism», en Philosophical Quarterly, 36 (1986) 514-535, p. 524.
82
una historia» (66), no tienen por qué considerarse meramente como
algo dado, que resulta que el agente tiene, sino que puede analizarse
su génesis, el proceso que ha determinado que los deseos que tiene el
agente sean unos y no otros; y el análisis del proceso de su formación
es relevante a la hora de decidir si los deseos constituyen o no razones
para actuar. Porque el agente puede haber sido manipulado, puede ha-
ber formado lo que Elster ha denominado «preferencias adaptati-
vas» (67) (el agente forma sus deseos a la vista de las posibilidades re a-
les que cree que va a tener de satisfacerlos), puede no haber tenido a
su ~isposición ~o?os los elementos de juicio que habrían hecho surgir
en el deseos d1stmtos, etc. En mi opinión el análisis de la génesis de
las preferencias de los individuos es de la máxima importancia, y el no
haberle prestado la debida atención es uno de los más serios defectos
-no el único, desde luego-- de los planteamientos usuales de la eco-
nomí~ del bienestar y de 1~ teoría de la elección social. Pero lo que
no acierto a ver es que obhgue a corregir el fondo de lo que aquí se
ha dicho acerca del sentido en que los deseos son razones para actuar.
Si acaso obliga a especificar aJgo más la tesis sostenida: un deseo es
irracional cuando no satisface la condición ceteris paribus, lo que pue-
de sucede~, entre otras posibilidades (como, p. ej., su génesis a partir
de creencias falsas), cuando el deseo se ha formado en condiciones
que se reputan contrarias a los intereses del agente o inmorales. Si no
es en este sentido -que supone una extensión del alcance de la con-
dición ceteris paribus, que no se aplica ya sólo al deseo mismo, sino
también a las condiciones de su formación-, no sé en cuál se podría
trazar la divisoria entre las condiciones de formación de los deseos que
son «correctas» o «aceptables» y las que no lo son.
. Existe un último argumento -empleado, por ejemplo, por Carlos
Nmo-- para negar que los deseos constituyan razones para actuar. Se-
gún Nino, en los casos en que un deseo parece ser una razón justifi-
catoria suficiente lo que ocurre realmente es que:
(66) En Well-Being, cit., p. 140.
(67) Cfr. Jan Elster, «Sour Grapes: Utilitarianism and the Genesis of Wants» en
A. ~·Sen y B. Williams (eds.), Utilitarianism and Beyond (Cambridge: Cambridge Uni-
verslty Press, 1982), pp. 219-238; pp. 220-226 [ahora, con ligeras modificaciones, en Els-
ter, ~our Grapes. Studies in the Subversion of Rationality (Cambridge: Cambridge Uni-
v~rslty Press, 1983), cap. 111; hay trad. cast. de E. Lynch, Uvas amargas (Barcelona: Pe-
runsula, 1988)].
83

«[ ... ]el deseo no es en sí mismo 1~ ~azón, sino.qu~ co~s~ituye un h.echo
antecedente aludido por un princzpw prudencial Imphcito q~e estlp~la
la conveniencia de satisfacer cierta clase de deseos en determmadas Cir-
cunstancias; es ese principio prudencial el que constituye una razón ope-
rativa para actuar» (68).
Para hacer frente a esta objeción creo que debe subrayarse que pre-
ferir o desear algo -es decir, mantener o suscribir una cierta actitud
práctica- no equivale a constatar el hecho psicoló~ico de que uno de-
sea o prefiere (69). La constatación de un hecho ciertamente no c~ns­
tituye una razón para actuar (ni aquí se ha mantenido lo contran~),
pero expresarse en estos términos equivale a adoptar un punto de VIS-
ta externo respecto a los deseos o preferencias (algo, por cierto, que
un agente puede hacer no sólo cuando en calidad de observad?r con-
templa deseos de terceros, sino también, remontándose a un mvel su-
perior de su estructura estratificada de preferencias y contemplando
desde él sus preferencias de niveles inferiores, en ~elación con l~s pro:
pios). Cuando el agente examina, d~s?~e su pr~p10 Runto ~e vista, SI
un deseo suyo satisface o no la condiciOn c~terzs parzbus: ciertam.ente
está tomando distancia respecto a sus propias preferencias de pnmer
nivel (contemplándolas, si se quiere, como h.echos o dato~); pero cuan-
do concluye que esa condición queda efectivamente satisfecha, es su
deseo desde el punto de vista interno -i. e., su actitud práctica (de
primer nivel)- lo que constituye para él una ~~~ón par~ actu.ar (del
mismo modo que cuando concluye que la condicion ceterzs parzbus no
queda satisfecha sus razones para no actuar. sobre 1~ base de su~ pre-
ferencias de primer nivel son sus preferencias de mveles supenores,
no «el hecho» -psicológico- de que sostiene o suscribe esas prefe-
rencias dominantes). En realidad una objeción como la que plantea
Nino se basa en presuponer que hay un sentido reconocible e~ el 9ue
se puede afirmar que algo constituye verdaderamente .una razon .(Jus-
tificativa) para actuar que no está ligado al punto de vista de nadze (o,
si se quiere, que no es interno a la o~d~n~ción de pr~ferencias de nin-
gún sujeto), de manera que ese «pnncipiO prudencial-o moral, ca-
(68) Vid. Etica y Derechos Humanos, 2." ed., cit., p. 79-80. James Griffin razona
de manera similar en Well-Being, cit., p. 140, aunque no desarrolla el argumento de
modo explícito. .. . . . University Press, 1962) [hay trad. cast. de J. J. Acero, Saber y creer (Madrid: Tecnos,
(69) Cfr. Jeremy Waldron, «Particular Values and Cnt1cal Morality», en Califorma
Law Review, 77 (1989), 561-589, pp. 580-581.
84
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
bría añadir- implícito que estipula la conveniencia de satisfacer cierta
clase de deseos en determinadas circunstancias» no sería simplemente
el contenido de preferencias de niveles superiores del sujeto evalua-
dor (de sus propias acciones o de las de un tercero), sino algún prin-
cipio objetivamente válido que atribuiría o no relevancia práctica al he-
cho de que un sujeto tenga determinados deseos. Si esa presuposición
se rechaza, la resistencia a hablar de los deseos como razones para ac-
tuar pierde según creo toda su fuerza. Pero entiendo que sólo puede
determinarse si hemos de rechazarla o no tras haber examinado los
otros dos niveles del razonamiento práctico dominantes sobre el pri-
mer nivel de los deseos.
3.3. Deseos y creencias: razones operativas y auxiliares
Anteriormente quedó apuntado el problema de la relación entre
deseos y creencias, y éste es el momento de analizarlo en profundi-
dad. Muchas veces decimos que un agente ha actuado de un cierto
modo porque desea esto o aquéllo (que ha abierto la ventana porque
desea que entre aire fresco, o que ha cogido un paraguas porque no
quiere mojarse ... ); otras, decimos que ha actuado porque cree o
sabe (70) que se da determinado estado de cosas (que ha cogido un
paraguas porque está lloviendo, o que ha abierto la ventana porque
hace mucho calor ... ). A partir de aquí podría pensarse que lo que cons-
tituye una razón para actuar es en unos casos un deseo (por sí solo) y
en otros una creencia (por sí sola), pero en realidad no es así. El agen-
te que ve en su deseo de que tenga lugar el estado de cosas X ~y en
su juicio adicional de que no hay ninguna otra razón para actuar apli-
cable al caso-- una razón para realizar la acción 0, está manejando im-
(70) Existe una extensa literatura sobre las relaciones y diferencias entre «Saber» y
«creer». La tesis clásica al respecto es la de Ayer, para quien puede decirse que «X sabe
que 0» cuando es verdad que 0, X cree que 0 --<<asiente» a la idea de que 0-- y X tiene
una justificación para creer que 0: cfr. A. J. Ayer, The Problem of Knowledge (Len-
don: Macmillan, 1956) [se cita por la reimp, de 1976: Harmondsworth, Penguin], pp. 31
y ss. Por supuesto los conceptos de «verdad» y de «justificación para creer» son a su
vez problemáticos, como lo es determinar qué implica la noción de «asentimiento a una
idea». Sobre todo ello, véase Jaakko Hintikka, Knowledge and Belief (Ithaca: Cornell
1979)]; y Jesús Mosterín, Racionalidad y Acción Humana (Madrid: Alianza, 1978),
cap. IV [pp. 105-139].
85
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
plícitamente un razonamiento práctico en el que se da por supuesta la
premisa menor: a saber, que la acción 0 es adecuada para producir el
estado de cosas X. El deseo del agente constituye una razón para la
acción: pero son sus creencias las que le indican qué acción tiene una
razón para ejecutar en virtud de su deseo.
Como ha señalado Raz, coloquialmente llamamos «razones» a cual-
quiera de las premisas de un razonamiento práctico, pero en un sen-
tido más estricto hemos de distinguir entre «razones operativas», «ra-
zones auxiliares» y «razones completas» (71); una razón operativa es
aquélla que justifica una actitud práctica hacia una acción, la forma-
ción de una intención; una razón auxiliar es un juicio descriptivo que
identifica el tipo de acción que tenemos una razón operativa para eje-
cutar; una razón completa es el conjunto de premisas no redundantes
de un razonamiento práctico, lo que incluye siempre una razón ope-
rativa y una o varias razones auxiliares. A la luz de estas distinciones
puede afirmarse que los deseos constituyen razones operativas, las
creencias, razones auxiliares, y la combinación de ambos, una razón
completa (72).
Al decir que las creencias no constituyen razones operativas, sino
que siempre forman parte de un razonamiento práctico como razones
auxiliares, me refiero a creencias acerca de fenómenos empíricos, de
estados de cosas, no a cualquier supuesto en que coloquialmente es po-
sible hablar de «creencias». Ya señalé anteriormente cómo el lenguaje
ordinario, con su inevitable carga de imprecisión, permite llamar
«creencia» al asentimiento a un juicio de deber o, en general, a la con-
sideración de que hay una razón que justifica una acción: no parece
haber nada de absurdo ni de chocante en expresiones como «creo que
0 es obligatorio» o «creo que hay una razón para 0», y no tiene sen-
tido decretar sin más que ese uso de «creencia» es impropio o inade-
cuado. Lo que sí conviene repetir es que en estos supuestos la cues-
(71) Cfr. J. Raz, Practica! Reason and Norms, pp. 33-35.
(72) Si a simple vista parece que los deseos (por sí solos) o las creencias (por sí so-
las) pueden constituir razones completas, ello se debe simplemente a ciertas presuposi-
ciones conversacionales acerca de lo que la gente suele desear en determinadas situa-
ciones típicas (al decir simplemente que el hecho de que esté lloviendo es una razón
para coger un paraguas, damos por supuesto que cuando llueve la gente desea nomo-
jarse) y acerca de la normal racionalidad instrumental de la conducta de la gente (al de-
cir simplemente que el deseo de que entre aire fresco es una razón para abrir la ventana
damos a entender implícitamente que creemos que la temperatura exterior es más baja
que la temperatura interior). Pero en rigor todo razonamiento que presenta como -apa-
rente- razón completa para la acción sólo un deseo o sólo una creencia es un entimema.
86
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tión de si las creencias pueden o no constituir razones operativas no
se plantea del mismo modo que cuando hablamos de mi creencia de
que está lloviendo, pongamos por caso. Como ni siquiera es claro el
significado de expresiones como «creo que 0 es obligatorio» o «creo
que hay una razón para 0» (ya que depende entre otras cosas del pun-
to de vista del hablante, es decir, de si acepta o describe sin aceptar un
juicio valorativo o normativo), diré que la tesis según la cual las creen-
cias no constituyen razones operativas es válida siempre que se refiera
a «creencias» cuyo contenido proposicional sea un genuino juicio des-
criptivo (73). Si se habla de «creencias» de otro tipo, la idea de que
las creencias por sí sólas son inertes, que cuenta desde luego con pre-
cedentes ilustres (74), debe ser recibida con la máxima cautela para
no propiciar lamentables equívocos.
(73) Al hablar de «genuino» juicio descriptivo pretendo resguardarme frente a lo
que Hare -siguiendo una expresión de Austin-llama «falacia descriptiva» o «descrip-
tivismo», es decir, el error de tratar como si fuera un juicio descriptivo a uno que sólo
lo es aparentemente. Cfr. R. M. Hare, «Descriptivism», en Proceedings of the British
Academy, 49 (1963) [ahora en W. D~ Hudson (ed.), The Is-Ought Question. A Collec-
tion of Papers on the Central Problem in Moral Philosophy (London: Macmillan, 1969);
pp. 240-258, por donde se cita], pp. 240-241. Por supuesto la labor de determinar qué
juicios son realmente descriptivos es bastante ardua, y desde luego todo cognoscitivista
afirmaría que un juicio moral es realmente descriptivo, pero de momento pospondré
esa dificultad.
(74) Su formulación clásica es el famoso dictum de Hume que hace de la razón «la
esclava de las pasiones»; cfr. A Treatise of Human Nature, lib. Il, parte iii, sec. 3 (en
la ed. de T. H. Green y T. H. Grose, David Hume. The Philosophical Works, cit.,
vol. 2, p. 195). Pero si se examinan con cuidado las tesis de Hume, resulta patente que
su escepticismo acerca de la capacidad motivadora de la razón depende por completo de
la forma en que ha definido qué es lo que puede ser llamado con propiedad un «juicio
de razón»: lo que Hume subraya en Treatise ... II, iii, 3 al afirmar que la razón «es y
sólo puede ser la esclava de las pasiones», es que el papel de la razón en la orientación
de la acción se limita al discernimiento de los medios adecuados para alcanzar nuestros
fines, sin que pueda decirnos nada acerca de qué fines perseguir. Las pasiones son el
genuino motor de la acción, y el entendimiento (the understanding), ya sea mediante ra-
zonamientos demostrativos que se ocupan de «la relación entre las ideas» o mediante el
conocimiento empírico, que establece relaciones de causa-efecto, sólo es relevante para
la orientación de la acción indicando qué vías son adecuadas y cuáles no para la satis-
facción de una pasión [es decir, proporcionando sólo razones auxiliares: cfr. al respecto
John L. Mackie, Hume's Moral Theory (London: Routledge & Kegan Paul, 1980),
pp. 44-47)].
Como es bien sabido, para Hume los juicios morales pertenecen a la esfera del sen-
timiento, no a la de la razón (Hume es suficientemente explícito: «La moral excita las
pasiones, y produce o evita acciones. La razón por sí misma es completamente impo-
tente al respecto. Las reglas de la moralidad, por consiguiente, no son conclusiones de
87
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
La conclusión de todo este análisis de los deseos como razones para
actuar podría enunciarse del siguiente modo: los deseos del agente
-como razones operativas- más sus creencias -como razones auxi-
liares- justifican una acción desde el punto de vista de la racionali-
dad instrumental, es decir, constituyen razones instrumentales para una
acción; si en un supuesto concreto queda satisfecha la condición cete-
ris paribus constituyen una razón concluyente para una acción (ésto
es, se puede afirmar de ella que está globalmente justificada: está ins-
trumentalmente justificada por la presencia de una razón instrumental
para realizarla; y prudencial o moralmente justificada por la ausencia
de razones prudenciales o morales para no realizarla). Cuando un
agente construye un razonamiento práctico a partir de sus deseos, sus
creencias -entre las cuales figura la de que no existen obstáculos em-
píricos para realizar la acción más adecuada ~.'!:a la satisfacción del de-
seo- y el juicio de que ha quedado satisfecha la condición ceteris pa-
ribus, su conclusión es una razón interna para su acción (75). Si el
nuestra razón»; cfr. Treatise ... , III, i, 1 [ed. Green-Grose, p. 235]). Por consiguiente,
la clave para la calificación moral de una acción no es alguna cualidad presente en ella
y que pueda ser objeto de conocimiento, sino que radica en nosotros, en el sentimiento
de aprobación o rechazo que en nosotros suscita (cfr. Treatise ... III, i, 1 [ed. Green-
Grose, pp. 233-246; esp. p. 245]; en Treatise ... , III, i, 2 [ed. Greengrose, p. 246] preci-
sa que si puede parecernos lo contrario, ello se debe simplemente a que «ese sentimien-
to es a menudo tan tenue que tendemos a confundirlo con una idea»). De ahí que, si
se es fiel al planteamiento de Hume, la tesis según la cual la razón es incapaz de generar
motivos por sí sola no implica en modo alguno que la afirmación de que algo es moral-
mente correcto --o de que «existe una razón moral para hacer !1)>>- no sea en sí misma
un motivo para actuar, por la sencilla razón de que tal afirmación no es un juicio de ra-
zón, aunque verbalmente pueda venir presentada en unos términos -en términos de
«creencias», por ejemplo- que acaso puedan sugerir lo contrario (vid. al respecto el
esclarecedor análisis de Christine M. Korsgaard. «Skepticism about Practical Reason»,
en Journal of Philosophy, 83 (1986) 5-25).
La conclusión de todo ello es bastante clara: en Hume la incapacidad motivadora
de la razón y su concepción de qué puede ser llamado con propiedad un «juicio de ra-
zón» forman un todo inescindible. Si se rechaza la segunda no es posible mantener la
primera en sus propios términos, como, si no me equivoco, hace Philippa Foot en su
caracterización de los juicios morales como imperativos hipotéticos; de ello me ocuparé
más adelante, al analizar las razones morales para actuar.
(75) Se ha discutido mucho la naturaleza de las premisas y de la conclusión de ese
tipo de razonamiento práctico referente a fines del agente y medios para alcanzarlos.
Autores como Max Black («The Gap between "Is" and "Should", cit.) consideran que
su conclusión es prescriptiva a pesar de que sus premisas son puramente descriptivas,
viendo en ello una refutación de la «guillotina de Hume»; frente a ello hay que contes-
tar que aunque esa conclusión pueda expresarse en términos de «deber» se trata de un
88
LA
agente actúa racionalmente (es decir, de conformidad con lo que ha
concluido que tiene una razón para hacer), se puede afirmar que la ra-
zón explicativa de su acción -o, si se quiere, el motivo de la misma-
fue su intención de actuar de conformidad con lo que reconoció que
constituía una razón justificativa.
«debe» técnico, cuya naturaleza real es descriptiva, no prescriptiva. Decir de una acción
que es instrumentalmente irracional es decir que no resulta adecuada para satisfacer los
deseos del agente (un juicio genuinamente descriptivo).
En un trabajo antiguo («Practica! Inference», cit., [1963], pp. 5-6), cuyas conclusio-
nes ha abandonado en parte posteriormente (vid., supra, nota 10 de esta parte I), von
Wright aceptó el carácter descriptivo de la conclusión de un razonamiento de este tipo
desarrollado en tercera persona -que, sostenía en aquel momento, no sería un genuino
razonamiento práctico, sino teórico,- sosteniendo en cambio que cuando el razona-
miento se desarrollaba en primera persona (es decir, cuando se partía de un deseo real
del agente, y no de un enunciado descriptivo que afirma que el agente tiene ese deseo)
su conclusión era la acción. Por supuesto la afirmación de que la conclusión de un ra-
zonamiento es la acción no deja de resultar sorprendente; una cosa es el razonamiento
y otra muy distinta el paso del razonamiento a la acción. Todo lo que el análisis prece-
dente intenta demostrar es que cuando el agente desea efectivamente el fin que figura
en la premisa mayor y estima que ha quedado satisfecha la condición ceteris paribus, es
irracional que no adopte un juicio de resolución -es decir, que no forme una «inten-
ción», en el sentido anteriormente especificado- acorde con la conclusión del razona-
miento; y, por supuesto, que es irracional que no actúe conforme a ese juicio de reso-
lución o intención formada cuando nil}gún obstáculo empírico se lo impide. O, si se quie-
re, que es irracional (nótese bien que es irracional, no que empíricamente es imposible
como hecho psicológico) que un agente desee algo y que, estimando que queda satisfe-
cha la condición ceteris paribus, no desee los medios necesarios para obtener aquel fin.
A pesar de todo, la idea -de raíz aristotélica: vid., supra, nota 22 de esta parte ! -
según la cual la conclusión del razonamiento práctico en primera persona es una acción
parece difícil de eliminar y sigue sosteniéndose en análisis recientes de los silogismos
prácticos; así lo hace, p. ej., Martín Farrell, que aparentemente considera intercambia-
bles las afirmaciones de que la conclusión de un razonamiento práctico en primera per-
sona es la formación de una intención y la de que es una acción, utilizando alternativa-
mente una y otra. Vid. Martín Farrell, «Practica! Reasoning and Judicial Decision», en
Rechtstheorie, Beiheft 8 (1958) [A. J. Arnaud, R. Hilpinen y J. Wróblewski (eds.), Ju-
ristische Logik, Rationalitiit und Irrationalitiit im Recht] 109-121; pág. 114. Y Aulis Aar-
nio, que afirma que la conclusión del silogismo práctico es «el hecho de emprender un
acto»: cfr. A. Aarnio, «Sobre el razonamiento jurídico como razonamiento práctico»,
ponencia presentada ante las X Jornadas de Filosofía Jurídica y Social, Alicante 1987
(trad. cast. de J. A. Pérez Lledó), pp. 4-6 del original policopiado.
Estas observaciones sobre razonamientos relativos a fines y medios conducen evi-
dentemente al tema kantiano de los imperativos hipotéticos (cÚ. Grundlegung zur Me-
taphysik der Sitten, Akad, t. IV, pp. 413 ss.), cuya toma en consideración pospondré no
obstante hasta haber analizado el papel de los intereses como razones para actuar, a fin
de hacer más clara la diferencia entre lo que Kant llamaba «imperativos técnicos» (o
89
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
3.4. Racionalidad instrumental: factores de complejidad
Hasta aquí he venido manejado una noción de racionalidad instru-
mental extraordinariamente simplificada. Un concepto más depurado
de lo que deba entenderse por «instrumentalmente racional», no obs-
tante, requiere la introducción de complicaciones de diversos órdenes.
La primera tiene que ver con la verdad o falsedad de las creencias
del agente. Ningún agente puede «equivocarse» acerca de cuáles son
sus deseos (al menos siempre que nos refiramos a deseos conscientes,
que son los que nos interesan a la hora de analizar acciones intencio-
nales), pero sí puede equivocarse en sus creencias. Cuando un obser-
vador estima que las creencias del agente son erróneas su afirmación
«A tiene una razón (instrumental) para hacer 0» puede significar dos
cosas: o bien que tiene tal razón desde el punto de vista de sus creen-
cias erróneas, o bien que la tiene desde el punto de vista de las que
el observador estima correctas (76). Ello implica que si bien el juicio
que afirma la existencia de una razón instrumental para una acción aje-
na es siempre relativo a los deseos del agente, no siempre es relativo
a sus creencias, sino que puede ser relativo a las creencias del obser-
vador (es más, típicamente será relativo a las creencias del observa-
dor: el juicio relativo a las creencias del agente se expresaría normal-
mente como «A cree que tiene una razón instrumental para hacer 0»).
El segundo factor de complejidad viene dado por la existencia de
situaciones en las que el problema no radica en si las creencias del agen-
te son verdaderas o falsas, sino más bien en que el agente sabe que
carece de toda la información necesaria para determinar cuál es la ac-
«principios problemático-prácticos») e «imperativos pragmáticos» (o «principios asertó-
rico-prácticos»); como se verá, esa diferencia coincide a grandes rasgos con la que se
presentará en este trabajo entre «razones instrumentales» y «razones prudenciales».
(76) Algunos autores, para resaltar la diferencia entre una y otra perspectiva, ha-
blan de «racionalidad subjetiva» y «racionalidad objetiva»: vid., p. ej., L. J. Cohen, «The
Unity of Reason», en Social Theory & Practice, 9 (1983) 245-269, p. 260; y F. Kratoch-
wil, «Rules, Norms, Values and the Limits of "Rationality"», en Archiv für Rechts-und
Sozialphilosophie, 73 (1987) 301-319, pp. 311-312. Nótese, sin embargo, que sería aún
más riguroso distinguir entre: 1) la racionalidad subjetiva del agente (lo que es racional
hacer teniendo el deseo del agente y las creencias que el agente cree correctas); 2) la
racionalidad subjetiva del observador (lo que es racional hacer teniendo el deseo del
agente y las creencias que el observador cree correctas); y 3) la racionalidad objetiva
(lo que es racional hacer teniendo el deseo del agente y creencias correctas). Como es
obvio 1) y 2) pueden coincidir o no coincidir, y lo mismo puede decirse respecto a cada
una de ellas y 3).
90
ción óptima desde el punto de vista de la racionalidad instrumental (es
decir, circunstancias en las que el agente no sabe a ciencia cierta qué
acción tiene una razón para ejecutar en virtud de su deseo). La teoría
de la decisión racional se ocupa del diseño de estrategias óptimas en
situaciones de incertidumbre, entendiendo por «óptimas» aquellas que
combinan en el grado más beneficioso para el agente una probabilidad
máxima del resultado más apetecido con una probabilidad mínima del
menos deseado (77) (por supuesto el gran problema de la teoría de la
decisión racional consiste en equilibrar las dos variables constituidas
por el grado de probabilidad del resultado y el grado de utilidad que
éste representa para el agente, es decir, consiste en determinar qué in-
crementos de la utilidad de un resultado posible compensan probabi-
lidades menores de que se produzcan) (78). En situaciones de incerti-
dumbre, por tanto, una acción instrumentalmente racional es aquella
que corresponde a una «estrategia óptima» en el sentido indicado.
Una variedad especial de incertidumbre en el razonamiento instru-
mental del agente es la que viene dada por la existencia de situaciones
(77) La tesis de la «maximización de la utilidad esperada», que constituye de hecho
la ortodoxia en el pensamiento económico actual, fue formulada con precisión en un tra-
bajo de Frank P. Ramsey, «Truth and Probability» de 1926, que ha llegado a ser un ver-
dadero clásico en la materia; puede encontrarse en R. Braithwaite (ed.), The Founda-
tions of Mathematics and Other Logical Essays (London: Kegan Paul, 1931), pp. 156-198
[ahora en David H. Mellor (ed.), Frank P. Ramsey. Philosophical Papers (Cambridge:
Cambridge University Press, 1990), pp. 52-94]. Sobre la teoría de la decisión racional
en general, vid. R. M. Thrall, C. H. Coombs y R. L. Davis (eds.), Decision Processes
(New York: John Wiley & Sons, 1954); D. J. White, Decision Theory (London: Allen
&Unwin, 1969) [hay trad. cast. de J. L. García Molina, Madrid, Alianza, 1972]; y C.
Hooker, J. Leach y E. F. McClennen (eds.), Foundations and Applications of Decision
Theory, 2 vols (Dordrecht/Boston!London: Reidel, 1978).
(78) La cuestión de qué estrategia equilibra en forma óptica incrementos o dismi-
nuciones de la utilidad del resultado con probabilidades menores o mayores de que se
produzca dista mucho de estar resuelta en la teoría de la decisión; una respuesta cono-
cida -sobre todo tras su utilización por parte de Rawls- consiste en afirmar que es la
que corresponda a una estrategia maximin (elegir el curso de acción que tenga una re-
muneración mínima más alta), pero algunos teóricos no están en absoluto de acuerdo
con esa respuesta; vid. R. Radner y J. Marschak, «Note on Sorne Proposed Decision
Criteria», en R. M. Thrall et al., Decision Processes, cit., pp. 61-68. En realidad las so-
luciones propuestas dependen en último término de la aceptación de ciertos postulados
acerca de la psicología de un agente-tipo (que tienen que ver fundamentalmente con la
propensión o aversión al riesgo); en este sentido siguen siendo de gran interés, a pesar
del tiempo transcurrido desde su publicación, las observaciones críticas de Maurice
Allais, «Le comportement de l'homme rationnel devant le risque; critique des postulats
et axiomes de l'école Américaine», en Econometrica, 21 (1953) 503-546.
91

que encierran una interacción estratégica entre dos o más agentes, de
manera que la determinación de la acción instrumentalmente racional
para cada uno de ellos depende de cuál sea la acción que realicen los
demás. Se trata de situaciones en las que, en palabras de Thomas Sche-
lling
«[ ... ] la acción que para cada uno resulta más beneficiosa depende de
la conducta que espera que siga el otro, la cual sabe que depende a su
vez de las expectativas del otro acerca de su propia conducta [... ], con
lo que ambos comprenden que deben tratar de adivinar lo que el otro
supone que supone el otro, y así sucesivamente, en la conocida espiral
de las expectativas recíprocas» (79).
La teoría de juegos trata de orientar la racionalidad instrumental
del agente en situaciones de interacción estratégica. Como el agente
carece de certeza respecto a qué acciones ejecutarán aquéllos con los
que interactúa estratégicamente, puede afirmarse que la teoría de jue-
gos no es el fondo sino una rama especial de la teoría de la decisión,
definida por la naturaleza del factor que genera la incertidumbre (80).
En situaciones de incertidumbre generadas por la existencia de inte-
racciones estratégicas entre varios agentes, una acción instrumental-
mente racional es aquella que corresponde a lo que en la teoría de jue-
gos se denomina una estrategia «dominante»: se dice que una estrate-
gia (A) domina otra alternativa a ella (B) cuando 1) siempre -es de-
cir,· cualquiera que sea la elección realizada por los demás agentes-
(79) Cfr. Thornas C. Schelling, The Strategy of Conflict (Cabridge, Mass.: Harvard
University Press, 1960) [hay trad. cast. de Adolfo Martín, Madrid, Tecnos, 1964, por
donde se cita]; pp. 107-108.
(80) Pueden considerarse corno clásicos de la moderna teoría de juegos las obras de
John van Neurnann y Oskar Morgenstern, The Theory of Games and Economic Beha-
vior (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1944); Duncan R. Luce y Howard Raif-
fa, Games and Decisions. Introduction and Critica[ Survey (New York: John Wiley &
Sons, 1957); Anatol Rapoport, Fights, Games and Debates (Ann Arbor: University of
Michigan Press, 1960); y Thornas C. Schelling, The Strategy of Conflict, cit. Una expo-
sición muy accesible de las nociones básicas de la teoría de juegos puede encontrarse
en las obras de Morton D. Davis, Game Theory. A Nontechnical Introduction (New
York: Basic Books, 1969) [hay trad. cast. de F. Elías Castillo, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1971]; y de Henry Harnburger, Games as Models of Social Phenomena (San Fran-
cisco: W.H. Freernan, 1979). Una introducción más breve y aún más sencilla a los pro-
blemas de la racionalidad estratégica -pero no por ello menos útil y rigurosa- puede
encontrarse en David Gauthier, Morals by Agreement (Oxford: Clarendon Press, 1986),
cap. III (pp. 60-82).
92
LA NORMATIVIDAD DEL
A conduce a un resultado al menos tan deseable como el que en cada
uno de esos casos produciría B y 2) en al menos una ocasión -esto
es, por lo menos respecto a una elección de los demás agentes- con-
duce a un resultado más deseable (81).
(81) En realidad ésta es una descripción muy tosca de lo que debe entenderse por
acción instrumentalmente racional en supuestos de incertidumbre derivada de una si-
tuación de interacción estratégica entre varios agentes, ya que no todas las situaciones
de este tipo tienen la misma estructura; los teóricos de juegos distinguen entre juegos
de información perfecta o imperfecta; bipersonales o de n-personas [n> 2]; de conflicto
puro («de suma cero»), de coordinación pura o mixtos; finitos o no finitos («superjue-
gos»), etc. Y la noción de «acción instrumentalmente racional» debe tener en cuenta
esa diversidad estructural. En cualquier caso el teorema básico de la teoría de juegos
-cfr. Luce y Raiffa, op. cit., pp. 71-73- afirma que para todos los juegos de suma
cero existe una estrategia mixta (es decir, una en la que se asocia un grado de probabi-
lidad a cada alternativa posible) tal que para cada agente existe una remuneración mí-
nima garantizada cualquiera que sea la estrategia elegida por los demás.
Existe además otro problema del máximo interés: en el lenguaje de la teoría de jue-
gos se dice que dos o más estrategias de dos o más agentes distintos están en equilibrio
si «no es posible que alguno de los <J,gentes hubiera salido mejor parado si sólo él hu-
biera actuado de manera diferente y el resto lo hubiera hecho exactamente corno lo
hizo» [David K. Lewis, Convention. A Philosophical Study (Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1969; reimp.: Oxford, Basil Blackwell, 1986), p. 8], es decir, si
ningún agente ganaría cambiando unilateralmente su estrategia. El resultado correspon-
diente a un conjunto de estrategias en equilibrio se define como punto de equilibrio. En
los juegos de coordinación pura (o en los mixtos en los que predominan elementos coo-
perativos) las estrategias estrictamente dominantes de cada agente confluyen en un --o
para ser más exacto, al menos en un- punto de equilibrio al que se denomina «equili-
brio de coordinación», cuya característica peculiar consiste en ser una combinación de
estategias de cada agente tal que todos saldrían peor parados si uno cualquiera hubiera
elegido una estrategia distinta: en esos casos el punto de equilibrio coincide perfecta-
mente con el resultado óptimo para cada agente.
Es fácil comprender que, tal y como estos términos han sido definidos, todo equili-
brio de coordinación es un equilibrio, pero no a la inversa: en los juegos de conflicto
puro (o en los mixtos en los que predominan elementos no cooperativos) el punto de
equilibrio corresponde a lo que en el lenguaje de la teoría de juegos se denomina «equi-
librio no cooperativo» o «equilibrio de Nash», entendiendo por tal una combinación de
estrategias de los distintos agentes tal que cada agente ha hecho lo más beneficioso para
él dada la acción que previsiblemente realizarán los demás siguiendo sus estrategias do-
minantes, pero que no coincide con el resultado óptimo para todos los agentes implica-
dos [véase David K. Lewis, Convention, cit., pp. 8-24; y AndrewSchotter, The Econo-
mic Theory of Social Institutions (Cambridge: Cambridge University Press, 1981), pp.
15-17]. Cada uno de los agentes debe conformarse con un resultaao sub-óptimo porque
el resultado óptimo no es un punto de equilibrio; y ya que cualquier podría apartarse
beneficiosarnente de él alterando unilateralmente su estrategia, nadie puede confiar ra-
cionalmente en que los demás no lo harán (en perjuicio suyo). Se trata, obviamente,
del tipo de situación que se conoce como «dilema del prisionero»: véase al respecto Ana-
93
 BAYON MOHINO
Por último, un tercer factor de complejidad viene dado por la plu-
ralidad de deseos del agente, tanto sincrónica como diacrónica: hasta
aquí he hablado de lo instrumentalmente rac~onal respect? a un d~seo
artificialmente aislado, pero ese supuesto es Irreal. De ahi que la Idea
de una «decisión racional» deba hacer frente al menos a otras dos se-
ries de problemas: 1) determinar qué acción es racional cuando el agen-
te parte de una pluralidad de deseos incompatibles, es decir, de un con-
junto tal que la satisfacción de algunos de ellos implica inevitablemen-
te la frustración de otros, de manera que la elección final lleva consigo
lo que los economistas denominan «costes de oportunida?»; y 2) de-
terminar qué acción es racional en el momento presente SI se toma en
cuenta su incidencia en la satisfacción o frustración de deseos futuros
del propio agente, con la complejidad añadida de que esos deseos~­
turos pueden ser previsibles o imprevisibles en el momento actual. Uti-
lizando la terminología propuesta por Weinberger, el primer proble-
ma es el de un «sistema teleológico con pluralidad de fines»; el segun-
do, el de la «dinámica de los sistemas de fines» (82). Desde mi punto
de vista la introducción de estos dos problemas marca el paso de la «ra-
cionalidad instrumental» a la «racionalidad prudencial» y permite dis-
tinguir entre las nociones de «deseo» e «interés». El sentido de ese
paso se aborda a continuación.
tol Rapoport y A. M. Chammah, Prisoner's Dilemma (Ann Arbor: University of Mi-
chigan Press, 1965); A. Rapoport, Game Theory as a Theory of Conflict Resolution (Dor-
drecht: Reidel, 1974), pp. 17-34; y Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms
(Oxford: Clarendon Press, 1977), cap. II. Como han demostrado Russell Hardin -en
«Collective Action as an Agreeable n-Prisoners' Dilemma», en Behavioral Science 16
(1971) 472-481- y Thomas Schelling -en Micro motives and Macrobehavior (New York:
W.W. Norton, 1978), pp. 213-224-, el problema es esencialmente el mismo que fue ana-
lizado por Mancur Olson en The Logic of Collective Action (Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1965; reimp., con un nuevo Apéndice, 1971), ya que el problema
olsoniano de la acción colectiva puede ser reconstruido como un «dilema del prisionero
de n-personas».
Lo que las situaciones del tipo del «dilema del prisionero» parecen poner de mani-
fiesto es que a veces una estricta racionalidad instrumental conduce a una elección ins-
trumentalmente irracional (es decir, que la racionalidad instrumental puede llegar a ser
auto-refutatoria); pero la cuestión es bastante más compleja y no creo que esa afirma-
ción pueda suscribirse sin matizaciones. Me ocuparé de ella más adelante, al tratar de
la relación entre razones prudenciales y razones morales.
(82) Cfr. Ota Weinberger, «Problemas Fundamentales .de la Teleología Formal», en
Análisis Filosófico, 3 (1984) 21-36 [trad. cast. de E. Bulygm], pp. 29-33.
94
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
4. INTERESES: RAZONES PRUDENCIALES
4.1. Planes de vida
Una representación mínimamente realista de la deliberación prác-
tica de un agente tiene que reconocer dos datos elementales: que todo
agente tiene una pluralidad de deseos y que éstos no se encuentr~n me-
ramente yuxtapuestos, sino que forman una estructura compleJa. La
pluralidad de deseos del agente implica la posibilidad de que entren
en conflicto; su estructuración determina qué es en ese caso lo que el
agente debe considerar como una decisión racional. El dato fundamen-
tal de esa estructuración reside en el hecho de que algunas de las co-
sas que desea el agente las desea meramente como fines intermedios,
ésto es, como fines que son a su vez un medio para la satisfacción de
otros fines ulteriores. Esas estructuras lineales de deseos que se enca-
denan en una relación medio-fin poseen una dimensión jerárquica: si
ciertos estados de cosas se desean no por sí mismos, sino sólo en la
medida en que normalmente .!~sultan instrumentalmente adecuados
para la satisfacción de otros deseos últimos, el agente tiene que con-
siderar por definición que es irracional satisfacer los primeros en cir-
cunstancias tales que dificulten la satisfacción o impliquen la frustra-
ción de los segundos. Por otra parte el agente no atribuirá normalmen-
te el mismo peso o importancia a todos sus deseos últimos, sino que,
aun dejando abierta la posibilidad de que considere algunos de ellos
inconmensurables o igualmente importantes, los ordenará según un es-
quema de prioridades. De todo ello se derivan dos conclusiones pro-
visionales: en caso de conflicto entre dos deseos de la misma línea la
decisión racional será la que dé prioridad a los ulteriores a costa de
los intermedios; en caso de conflicto entre deseos de distintas líneas,
la que dé prioridad al que es instrumentalmente adecuado para la sa-
tisfacción del deseo último de más peso.
Aunque quizá se pueda decir de todas estas consideraciones que
tienen un acusado sabor formalista, creo que ponen de manifiesto algo
sumamente importante y que no se debería pasar por alto: los indivi-
duos no son meros soportes de deseos inconexos y ocasionales, sino
que son autores de lo que, según una convención extendida en la teo-
ría de la acción y en la filosofía moral, suele denominarse «planes de
vida» (83). Hablar del «plan de vida» de un individuo es hablar de sus
(83) Sobre la noción de «plan de vida» como una estructura ordenada y jerarquiza-
95
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
deseos más importantes y más estables o duraderos, así como de la for-
ma en que los ordena. Es hablar, como dice Mosterín, de los «fines
generales que de algún modo regulan, ordenan, estructuran y restrin-
gen los fines concretos que en cada momento podemos perseguir» (84).
Afirmar que los agentes son autores de planes de vida no implica
suscribir la insostenible visión de un individuo radicalmente autóno-
mo, capaz de autodeterminarse en un sentido fuerte que implica la
inexistencia -o la completa ineficacia- de condicionamientos am-
bientales. Por supuesto esos deseos últimos tienen una matriz social,
tanto en el sentido de que muchos de ellos no podrían formarse ni sa-
tisfacerse en ausencia de ciertas prácticas sociales, convenciones o ins-
tituciones, como en el sentido de que su formación obedece funda-
mentalmente a procesos de aprendizaje y socialización (por más que
el individuo pueda, mediante ajustes, variaciones parciales y recombi-
naciones, formar un plan de vida que trascienda relativamente las for-
mas sociales en las que se ha socializado, así como, desde luego, optar
entre distintas posibilidades que el medio social le ofrece) (85). Al atri-
buir un plan de vida a un sujeto, por otra parte, no se pretende afir-
mar que ha reflexionado sobre sí mismo hasta el punto de identificar
y ser capaz de enumerar y ordenar sus fines últimos (lo que, desde el
punto de vista empírico, seguramente es falso con carácter general).
La idea del plan de vida de un sujeto es un puro mecanismo heurísti-
co: asumiendo que ha interiorizado y utiliza una estructura semejante
entendemos y damos razón de la forma en que él juzga racional o irra-
cional satisfacer ciertos deseos, sin pretender que como hecho psico-
lógico el agente ha sido capaz de explicitar dicha estructura y razona
consciente y efectivamente a la luz de ella.
Al subrayar la importancia de la formación de planes de vida, por
consiguiente, no se pretende destacar la capacidad de autodetermina-
ción ni la posibilidad de autoconocimiento en grados que seguramente
el agente no tiene. Lo que se desea resaltar es un rasgo formal del con-
junto subjetivo de motivaciones del agente: la presencia en él de al-
gunos deseos últimos (a los que el sujeto atribuye importancia priori-
da de fines del agente vid. Alvin Goldman, A Theory of Action, cit., pp. 56-73; J. Rawls,
A Theory of Justice, cit., pp. 407-411; J. Mosterín, Racionalidad y Acción Humana, cit.,
pp. 30 y 82-83; Michael Bratman, «Taking Plans Seriously», en Social Theory & Prac-
tice, 9 (1983), 271-287; y J. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 292-294.
(84) Cfr. J. Mosterín, op. cit., p. 82.
(85) Cfr. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 310-312.
96
taria y que son relativamente duraderos) que desempeñan un papel re-
gulador (86) con respecto a otros de carácter ocasional y que son apre-
ciados según la relación instrumental-positiva o negativa- que guar-
den con aquéllos. Esos deseos últimos o elementos fundamentales de
un plan de vida funcionan como auténticas metapreferencias o prefe-
rencias de segundo nivel: aunque en un momento dado se pueda afir-
mar que el agente desea verdaderamente realizar 0 a pesar de que ello
dificultará o frustrará la satisfacción de uno de sus deseos últimos, pre-
cisamente por esta última circunstancia tiene perfecto sentido añadir
que desearía no desearlo. La formación de un plan de vida orienta y
depura la génesis de las preferencias de primer nivel y constituye el
marco de referencia desde el cual el agente las reconoce o no como
razones para actuar. El hecho de que los individuos articulen planes
de vida y no funcionen como agentes de decisión erráticos posibilita
en suma la coordinación intra e interpersonal: intrapersonalmente, per-
mite decidir qué costes de oportunidad es racional afrontar -incluso
a largo plazo-- cuando el agente tiene una pluralidad de deseos in-
compatibles; interpersonalmente; amplía notablemente la previsibilidad
de las acciones de los demás, un dato capital para decidir qué es ra-
cional que hagamos nosotros cuando nos vemos envueltos en una si-
tuación de interacción estratégica.
Si la racionalidad instrumental tiene que ver con la satisfacción de
un deseo que se toma en consideración aisladamente, la racionalidad
prudencial tiene que ver con la satisfacción global de un plan de vida.
Eso quiere decir que el juicio acerca de la racionalidad de una acción
puede descomponerse ya en dos niveles: una acción puede ser instru-
mentalmente racional en un sentido parcial (porque satisface en forma
óptima un deseo del agente) y prudencialmente irracional (porque el
deseo que queda satisfecho es una preferencia de primer nivel domi-
nada por otra de nivel superior, por un «deseo último» o componente
central de su plan de vida); y a la inversa, cabe que de una acción pru-
dencialmente racional se pueda decir que es instrumentalmente irra-
cional respecto de un deseo aislado (aunque nótese que será al mismo
tiempo instrumentalmente racional con respecto a la preferencia de ni-
vel superior en aras de la cual se ha desatendido aquél).
Reteniendo la idea central de que la racionalidad prudencial tiene
que ver con la satisfacción global de planes de vida y habiendo esbo-
(86) Vid. Rawls, A Theory of Justice, cit., pp. 410-411; y Michael Bratman, «Ta-
king Plans Seriously», cit., pp. 275-277.
97

zado ya sumariamente en qué términos se estructuran éstos, puede
comprenderse que los detalles particulares de las reglas de elección ra-
cional que aseguran esa satisfacción o maximización global resultan su-
mamente complejos. Han sido discutidos profusamente por los econo-
mistas, interesados en articular una función que sintetice los paráme-
tros de la racionalidad en la elección individual, y la cuestión dista mu-
cho de poderse dar por resuelta (87). De entrada la dis.cusi~n in~or­
pora todos los problemas mencionados al tratar de la racwnahdad ms-
trumental-verdad o falsedad de las creencias del agente, situaciones
de incertidumbre y medidas de probabilidad, interacciones estratégi-
cas-, ya que la elección prudencialmente racional ~s por defi~ición
instrumentalmente racional respecto a una preferencia no dommada;
y a ellos se añaden las dificultades específicas que dimanan de la plu-
ralidad de fines del agente (88) y de dar entrada en el análisis al factor
tiempo (89). Aunque me referiré en breve a algunas de estas dificul-
tades, su exploración completa y detallada excede con mucho de ~os
límites y propósitos de este trabajo. Si debe subrayarse, en ~ualqmer
caso, que la cuestión de qué es racional hacer en una oportumdad con-
creta teniendo el plan de vida que se tiene es distinta de la pregunta
(87) Vid., p. ej., K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values (New York: John
Wiley & Sons, 1951; 2." ed., 1963), cap. II [hay trad. cast. de E. Aparicio Auñón, Ma-
drid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974]; G. Debreu, The Theory ofValue (New York:
John Wiley & Sons, 1959), cap. 1; y A. K. Sen, Collective Choice and Social Welfare
(San Francisco: Holden-Day, 1970), caps. 1 y 11.a [hay trad. cast. de F. Elías Castillo,
Madrid, Alianza Ed., 1976]. Corno ejemplos de la recepción en la filosofía moral de los
principios de elección racional articulados por los economistas, vid., J. Rawls, A Theory
of Justice, cit., cap. VII, sec, 63 y 64; y D. A. J. Richards, A Theory of Reasons for
Action, cit., cap. 3 sec. 1 y II.
(88) La discusión tiene que ver aquí con las características que habría de reunir una
ordenación de preferencias para poder ser calificada corno formalmente racional (i. e.,
si habría de ser una «ordenación lineal», o si bastaría con que se tratara de una «orde-
nación débil» o incluso de una «cuasi-ordenación»: sobre el significado de estos térmi-
nos, vid., infra, nota 236 de la parte II y el texto al que acompaña).
(89) Entre los economistas existe una vasta literatura acere~ de los pr~blernas de «ra-
cionalidad dinámica», i. e., de los planteados por una secuencia de eleccwnes a lo largo
del tiempo cada una de las cuales habrá de tornarse en una situación que, entre otr~s
cosas, será una función de las elecciones anteriores (y eventualmente con la compleJI-
dad añadida por posibles cambios en la ordenación de preferencias del agente a lo largo
de esa secuencia). Para una consideración global, detallada y puesta al día de estos pro-
blemas de «racionalidad dinámica», vid. Edward Francis McClennen, Rationality and
Dynamic Choice. Foundational Explorations (Cambridge: Cambridge University Press,
1990).
98
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
acerca de si ese plan de vida es racional o no: la primera apunta a un
sentido de racionalidad (el prudencial) interno a un plan de vida, y no
iré más lejos en su análisis; la segunda, a un sentido (aún por explo-
rar) externo a él.
Si al sujeto le interesa realizar aquellas acciones que, en términos
netos, promuevan la satisfacción global de su plan de vida, podemos
decir que sus «intereses» son precisamente los «deseos últimos» y re-
lativamente duraderos que en conjunto definen ese plan de vida (90).
Esto supone dar una visión subjetiva de los intereses del agente, lo que
representa una afirmación sumamente polémica: para muchos lo que
el agente cree que son sus intereses no tiene por qué coincidir con lo
que realmente son sus intereses, y sólo éstos, no los primeros, consi-
tuirían auténticas razones prudenciales (justificativas) para la acción.
Este es un punto clave que debe ser analizado con cuidado y que en-
tronca con la cuestión de en qué sentido puede decirse que es o nora-
cional un plan de vida. Pero antes es preciso examinar un problema
distinto que también podría esgrimirse críticamente contra el concepto
de racionalidad prudencial que,. estoy esbozando y que tiene que ver
con el complicado asunto de la identidad personal del agente a lo lar-
go del tiempo. De hecho la introducción del factor tiempo en el aná-
lisis de la racionalidad prudencial resulta básica, ya que la importancia
de la estructuración por parte del agente de un «plan de vida» -y la
necesidad correspondiente de diferenciar entre «deseos» e «intereses»
-se aprecia mejor desde una perspectiva dinámica que desde una pu-
ramente estática. Si no fuera por esta dimensión que aporta la intro-
ducción del factor tiempo -que hace visibles la permanencia y relati-
va estabilidad de los «intereses» o deseos últimos del agente- apenas
tendríamos que hablar de algo más que de «racionalidad instrumental
deliberativa», y no quedaría claro en qué sentido debemos hablar de
«intereses» como metapreferencias y no simplemente como «preferen-
cias más fuertes» (pero del mismo nivel) que otras que tiene el agente
en un momento dado. El sentido en el que los intereses o elementos
fundamentales del plan de vida del agente son metapreferencias se apre-
cia mejor al analizar diacrónicamente la estructura de su deliberación.
(90) Cfr., Mary Gibson, «Rationatility», en Philosophy & Public Affairs, 6 (1977)
193-225, p. 214.
99
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
4.2. Racionalidad e identidad personal
Para entender cómo afecta la dimensión temporal a la racionali-
dad prudencial del agente hay que destacar dos ideas básicas. La pri-
mera es la que, con expresión de Brennan y Buch~nan, podemos lla:
mar «interdependencia multiperiódica» de las elecciOnes del agen~e. SI
denominamos «to» al momento presente, en el que el agente .delibera
y actúa (o se abstiene de actuar), y «t1 » a un momen~o post~no~ ~u.al­
quiera, lo que subraya la idea de la interdependencia multipenodica
es el hecho evidente de que
«[e]n t1 el individuo será un producto de las eleccion~s que han, sido pre-
viamente hechas en t0 y a lo largo de una secuencia de penados t_ b
t_ 2 . •• t_w Dentro de límites que sean releva~tes, el indi~iduo se hac~ a
sí mismo como un ser que elige y actúa mediante un conJunto de acciO-
nes que han tenido lugar antes de la elección con que ahora se e~fre~­
ta. [... ] El individuo tiene una historia privada y person~l ~ es~a h1stona
habrá dado forma tanto a las preferencias como a las limitaciOnes que
actúan entre sí para determinar la conducta de elección en cualquier pe-
ríodo t0 .» (91).
En definitiva, el agente va depurando el conjunto de sus pref~ren­
cias y orientando el proceso de su formación futura (d~ntro de c.I~rtos
límites, «se construye a sí mismo»), y al hacerlo canaliza, c~ndiciona
y restringe sus posibilidades .d~ elección en ~o~entos postenores (del
mismo modo que están condicionadas y restnngidas ahora por sus elec-
ciones de momentos anteriores).
La segunda idea fundamental es la continuidad p~rc~al de l~s pla-
nes de vida del agente: en la medida en que esa contm':I~ad existe, el
individuo está interesado en hacer en t0 aquello que le sltue en las me-
jores condiciones para satisfacer sus preferenci~s c~ando se ha~le en
t · en la medida sin embargo, en que esa contmmdad es parczal, el
a~ente sabe que 'sus preferencias en t1 pueden ser dis.tintas de las q~e
ahora, en t0, cree que tendrá en ese momento pos tenor. Debe elegir,
por consiguiente, dentro de la tensión que ~xiste entre su dese~ den?
hacer ahora algo que en el futuro lamentara haber hecho y su mcertl-
(91) Cfr. G. Brennan y J. M. Buchanan, L~ Razón de las Normas, cit., p. 108. So-
bre la idea de «autoconstrucción» del agente, vrd., James M. Buchanan, «Natural and
Artifactual Man», en J. M. Buchanan (ed.), What Should Economists Do? (Indianapo-
lis: Liberty Press, 1979), pp. 93-112.
100
dumbre relativa acerca de qué preferirá entonces (que será tanto ma-
yor cuanto más alejados estén en el tiempo t0 y t1 ).
Si retenemos estas dos ideas centrales de la interdependencia mul-
tiperiódica de las elecciones del agente y de la continuidad parcial de
sus planes de vida, podemos preguntarnos de qué manera tomará en
cuenta el factor tiempo un agente racional que trata de actuar pruden-
cialmente, es decir, que busca la satisfacción o maximización global de
su plan .de vida. Podemos com{(nzar examinando las dos estrategias
prudenciales que probablemente son más comunes cuando un agente
delibera acerca de la incidencia de sus elecciones presentes en momen-
tos posteriores, para preguntarnos más tarde en qué sentido podemos
afirmar que esas estrategias son o no «racionales».
En un primer caso, el agente duda acerca de cuáles serán exacta-
mente sus preferencias futuras y sabe que sus elecciones actuales son
decisivas respecto a la posibilidad material que tendrá de satisfacerlas.
La realización de cada plan de vida está condicionada por la posesión
por parte del agente de ciertos medios necesarios para su satisfacción
(y no se trata exclusivamente de medios materiales: puede considerar-
se como igualmente necesaria, p. ej., la posesión de ciertos rasgos de
carácter que es posible cultivar desde ahora). Pero quizá existe un con-
junto mínimo básico de medios o instrumentos necesarios para la rea-
li~ación de c~alquier plan de vida, de cualquier conjunto de preferen-
Cias 9ue ~1. SUJeto pueda llega~ a tener. En ese caso una estrategia pru-
dencial tlpica es la que recomienda al agente preservar en cantidad su-
ficiente esos medios aunque, para hacerlo, deba dejar insatisfecho un
deseo presente (92). Lo que el agente trata de preservar, incluso con-
(92) Sociólogos como Pareto o Parsons definen precisamente los «intereses» como
aquellos medios de eficacia generalizada para la consecución de cualesquiera fines últi-
mos: cfr. V. Pareto, Compendio di Sociología Generale, cit., § 776; y Talcott Parsons,
The Structure of Social Action (New York: The Free Press of Glencoe, 1937) [hay trad.
cast: en 2 vol. de J. J. Caballer~ y J. Castillo, Madrid, Guadarrama, 1968, por donde
!'
s~ .cita], vol. pp. 337-339. Lardea de que la racionalidad exige dejar abierta la posi-
bilidad de satisfacer en. el futuro preferencias que ahora son relativamente imprevisibles
Y dotarse para ello de Ciertos medios de eficacia instrumental general es defendida -bajo
la r~bric~ de «principi~ de aplazamiento» [postponement]- por Rawls, A Theory of
lustzc~, crt., p. 410; ~ Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., p. 29. Por supues-
t? la I?~a de un conJ~nto básico de medios de eficacia instrumental general para lasa-
tisfaccwn de cualesqUiera preferencias es la que intenta condensar Rawls con su noción
~e «biene~ primarios»; sobre ello -y sobre las dificultades que suscita, que aquí no han
sido menciOnadas- volveré más adelante.
101
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
tra sus deseos presentes, es su «deseo último» -su metapreferencia-
de seguir siendo capaz de satisfacer sus preferencias en el futuro.
En un segundo caso, por el contrario, el agente prevé que en un
momento ti deseará 0, pero su deseo de 0 es una preferencia domina-
da por otra de nivel superior, algo que literalmente «desearía no de-
sear>>. Cree, sin embargo, que en ti no será capaz de renunciar a 0,
que cederá por debilidad de la voluntad a su deseo de hacerlo. Para
eliminar esa eventualidad adopta en t0 una estrategia prudencial con-
sistente en cerrarse materialmente la posibilidad de hacer 0 en ti (p.
ej., desprendiéndose de los medios sin los que no es posible hacer 0,
autorizando u ordenando a otro que se lo impida, etc.) (93).
¿En qué sentido puede defenderse la racionalidad de estas estra-
tegias? ¿Puede afirmarse que existen razones justificativas válidas para
actuar de cualquiera de esas dos formas? Nótese, si se me permite ha-
blar con cierta laxitud, que en el primer caso se trata de proteger a la
persona que el agente será en ti de la que es ahora en t 0 , mientras que
en el segundo caso se trata exactamente de lo contrario. Parece que
el requisito necesario para defender la racionalidad de una y otra es-
trategia es la aceptación de un postulado que a muchos les ha parecí-
(93) Se trata como es obvio del tipo de decisiones a las que, a raíz del impacto de
los análisis del Elster, es usual referirse como «estrategias-Ulises»: vid., Jon Elster,
«Ulysses and the Sirens: A Theory of Imperfect Rationality», en Social Science Infor-
mation, 41 (1977) 469-526 [ahora, con ligeros cambios, en Elster, Ulysses and the Sirens:
Studies in Rationality and Irrationality (Cambridge 1 New York: Cambridge University
Press, 1979), cap. II, pp. 36-111].
Los clásicos de la teoría de juegos han analizado también las estrategias de reduc-
ción del propio margen de maniobra futuro corno forma de asegurar a los demás, en
contextos de interacción estratégica, que uno no se desviará de la solución cooperativa
(es decir, Pareto-óptirna) en beneficio propio, de manera que va en interés de todos la
adopción generalizada de estrategias de este tipo para sentar así las condiciones de po-
sibilidad de una cooperación social estable: cfr. D. R. Luce y H. Raiffa, Games and De-
cisions, cit., p. 75; y T. C. Schelling, La Estrategia del Conflicto, cit., p. 145.
La idea de que un individuo consiente en un momento t 0 que su libertad sea res-
tringida en un momento posterior t 1 constituye para algunos una forma de justificar una
intervención paternalista en ese momento ulterior. Pero esa tesis no está libre de difi-
cultades, que tienen que ver entre otras cosas con la justificación de la irrevocabilidad
del consentimiento: sobre este punto, cfr. Donald Regan, «Paternalism, Freedorn, Iden-
tity and Cornrnitrnent», en R. Sartorius (ed.), Paternalism (Minneapolis: University of
Minnesota Press, 1983), pp. 113-138; Donald VanDeVeer, Paternalistjc Intervention. The
Moral Bounds on Benevolence (Princeton, NJ: Pricenton University Press, 1986), cap.
V sec. 7; y Ernesto Garzón Valdés, «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídi-
co?», en Doxa, 5 (1988) 155-173, pp. 162-163.
102
~o intuitivam~nte indiscutible: que toda la vida del agente es un con-
tmuo cuyas diferentes partes deben ser objeto de igual consideración
a la h~ra de t?mar una decisión en un momento cualquiera. O dicho
co.n. mas exactitud: que un agente racional no construiría funciones de
utlhdad s~paradas P.ara cada período o unidad discreta de su vida; por
el contrano, entendiendo que la mera proximidad o lejanía en el tiem-
po de un de~e? no es una razón para atribuirle un peso mayor 0 me-
nor, constrmra en cada momento una función de utilidad global que
tome en cuenta a la vez sus preferencias presentes y futuras así como
su impo~tancia relativa (94). El presente, desde este punt~ de vista,
no e.s n:as que un segmento de una vida que posee una unidad, una
contmmda~, y de ahí que el agente racional no sea el que desde cada
segmento mslado contempla los demás como si se tratara de las vidas
de otros, sino el que «saliendo fuera» de su concreta localización tem-
poral contempla co~o si estuvieran situados en un mismo plano todos
los segmentos que mtegran la unidad de su vida.
Ahor~ bie~, parece que para mantener ese punto de vista acerca
de la rac10na~Idad. prudencial·;es preciso dar por sentada cierta tesis
acerca de la Id.entidad personal del agente: la que ve esa identidad
c?I?-o ~:go contmuo, durarero, que se extiende sin interrupción ni mo-
dificaclOn a todo lo largo de su vida (95). Por supuesto sus preferen-
. (9~) Véase una formulación clásica de esta idea en H. Sidgwick, The Methods of Et-
hlcs, cit., PP· .11~ Y 381. La tesis según la cual es irracional atribuir un peso menor a
una preferencia Simplemente porque está alejada en el tiempo puede convivir perfecta-
mente con el reconocimiento de que de hecho es lo que hace -por debilidad de la vo-
luntad, porque su racionalidad es imperfecta- la mayor parte de los individuos: así lo
recono~e Hume -cfr. A Treatise of Human Nature, lib. II, parte iii, sec, 7 y· 8- que
ve precisamente en e~~ décalage entre lo que es racional y aquéllo hacia lo cual tienden
l?s h.~rnbres por debilidad natur~l la bas~ de la argumentación que conduce a la justi-
ficacwn del Estado: cfr. el conocido pasaJe al respecto del Treatise .. ., lib. III, parte ii
sec. 7 [en la ed. Green-Grose, cit., pp.301-302] '
Corno se dijo anteriormente, la decisión racional en condiciones de incertidumbre
es la que torna en cuenta el grado de probabilidad de que cierta acción produzca el re-
sultado deseado. P?r s.up~esto la satisfación de una preferencia puede resultar menos
probable cuanto mas difenda se halle en el tiempo. Pero nótese que en ese caso la base
para «des~ontar» el peso de la preferencia es la incertidumbre, no su localización tem-
poral: .e~ Cierto que la primera está causada -al menos en parte- por la segunda, pero
lo decisivo es que desconta~íarnos en. el mis~ o grado el peso de otra preferencia pre:
s~nte pero afectada por la misma medida de mcertidurnbre (provocada por factores dis-
tintos).
(95) Así conciben la noción de identidad personal T. Nagel, The Possibility of Al-
103

cías pueden variar a lo largo del tiempo, pero lo que no varía es el he-
cho de que todas son suyas, de un mismo individuo. Pero si ese con-
cepto de identidad personal fuera rechazable podría pensarse que la
noción de racionalidad prudencial que se ha descrito quedaría privada
de fundamentación. Eso es justamente lo que ha sostenido Derek Par-
fit (96), proponiéndonos una concepción diferente de la noción .de
identidad personal que a su juicio tendría profundas consecuencias
para nuestros razonamientos morales y prudenciales.
Parfit denomina «reduccionista» a su propio punto de vista acerca
de la identidad personal. La opinión contraria -«no reduccionista>>-
sería la que se acaba de describir como presupuesto aparentemente im-
plícito en la concepción corriente de la racionalidad prudencial. La jus-
tificación de esa terminología es la siguiente (97): para el punto de vis-
ta no reduccionista una persona no es meramente un cuerpo, un cere-
bro y un conjunto de experiencias, sino además el soporte de todo eso,
un Yo cartesiano que existe separadamente y desde el cual es posible
decir «este es mi cuerpo», «este es mi cerebro», «estas son mis expe-
riencias»; y sobre todo, algo que existe permanentemente, por más
que cambien las experiencias psicológicas o que cambien incluso -y
aquí Parfit nos sugiere toda suerte de posibilidades (hoy por hoy) fan-
tásticas, que no tienen sin embargo otra misión que hacernos recapa-
citar sobre intuiciones que acaso damos por sentadas-las estructuras
orgánicas que constituyen el cuerpo y el cerebro del sujeto. Para el
punto de vista reduccionista, por el contrario, decir que un cuerpo, un
cerebro y un conjunto de experiencias son míos no pasa de ser un abu-
so del lenguaje: lo apropiado sería decir que yo soy todo eso. Y ello
porque no hay tal Yo cartesiano, no hay entidad separada alguna que
quepa identificar como «soporte» de esos elementos. Con un símil es-
truism, cit., pp. 39 y 43 y cap. VIII; y J. Rawls, A Theory of Justice, cit., pp. 420, 422
y 423.
(96) Vid. Derek Parfit, «Personal Identity», en Philosophical Review, 80 (1971) 3-27;
Id., «Ün the Importance of Self-Identity», en Journal of Philosophy, 68 (1971) 683-690;
Id., «Later Selves and Moral Principies», en A. Montefiore (ed.), Philosophy and Per-
sonal Relations (London: Routledge & Kegan Paul, 1973), pp. 137-168; y, en una pre-
sentación definitiva del argumento, Id., Reasons and Persons, cit., parte III.
(97) Cfr. Reasons and Persons, cit., p. 275. Si no me equivoco el punto de vista que
Parfit llama «no reduccionista» coincide a grandes rasgos con el que Michael Sandel, en
otro contexto y con propósitos parcialmente diferentes, denomina -atribuyéndoselo a
Rawls- «concepción del yo como sujeto de posesión»: vid., M. Sandel, Liberalism and
the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982), pp. 19-20.
104
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
clarecedor Parfit sugiere que debemos pensar qué es una persona en
términos parecidos a como pensamos qué es una nación: si «nación»
no tiene referencia semántica alguna aparte de un conjunto de perso-
nas asentadas en un cierto territorio y relacionadas por ciertas formas
simbólicas muy complejas, una persona no es nada aparte de un cuer-
po, un cerebro y un conjunto de experiencias.
Ahora bien, si aceptamos el punto de vista reduccionista debemos
concluir -nos dice Parfit- que la identidad personal no es una cues-
tión de «todo o nada», sino de grado: las conexiones psicológicas en-
tre dos períodos de la vida de una persona pueden ser más o menos
fuertes, y cuando son muy reducidas podemos hablar de yoes distintos
que aparecen sucesivamente (del mismo modo que podemos decir que
la Inglaterra anglosajona, la medieval y la Tudor no son exactamente
la misma nación) (98). Pero entonces no habría ninguna razón espe-
cial para ocuparme de los intereses de mis yoes futuros distinta de las
que puedan existir para ocuparme de los de un tercero (o quizá, en
una pretensión más moderada, la racionalidad de mi interés por mis
yoes futuros será una cuestión.¿.de grado, que dependerá de la fuerza
de las conexiones con ellos) (99). En cualquier caso, si abandonamos
la noción de identidad personal que nos ofrece la tesis no reduccionis-
ta lo único que podemos decir es que no debemos hacer a nuestros
yoes futuros lo que sería inmoral hacer a terceros: es decir, lo critica-
ble de las conductas que solemos llamar imprudentes (el sacrificio de
las preferencias del yo de un momento dado en aras de las del de otro)
es que no respetan razones morales para actuar. La imprudencia no
sería sino una forma de inmoralidad (100).
El propósito central de Parfit al internarse en el análisis de los cri-
terios de identidad personal es el de hallar una respuesta original y de-
fendible a una de las acusaciones más fuertes lanzadas contra el utili-
tarismo por sus adversarios: que no da relevancia moral a la separabi-
(98) Op. cit., pp. 304-306. Nótese que cuando Parfit habla de yoes que se suceden
en una misma vida parece que el punto de vista no reduccionista, expulsado por la puer-
ta, se ha colado de rondón por la ventana, ya que al hablar en esos términos parece
admitirse implícitamente que hay algún elemento permanente que agrupa a diferentes
yoes como sucesores unos de otros. Sin embargo Parfit no admite esa conclusión: para
él sólo habría grados de conexión que son lo bastante débiles como para hablar de yoes
distintos, pero al mismo tiempo lo suficientemente fuertes como para reconocer en uno
de esos yoes al sucesor de otro.
(99) Op. cit., pp. 307 y 311-313.
(100) Op. cit., pp. 319-320.
105

lidad de las personas, empleando un enfoque agregativo que fusiona-
ría los intereses de los distintos individuos en una evaluación global,
como si fuese posible compensar los perjuicios sufridos por unos con
los beneficios de que gozarían otros, e ignorando por consiguiente que
se trata de personas distintas y que el modelo de decisión que es váli-
do para un individuo -en el que se sacrifican ciertas preferencias en
aras de la satisfacción de otras cuando el resultado neto es beneficio-
so-- no es aceptable para la sociedad en su conjunto. Frente a ello Par-
fit intenta demostrar que la fuerza de esta crítica reposa en gran me-
dida en la aceptación de un punto de vista muy discutible acerca de la
noción de identidad personal, de manera que al reemplazarlo por otra
tesis alternativa el principio distributivo perdería en gran medida su
plausibilidad. Esta visión alternativa de la identidad personal nos obli-
garía además a revisar ciertas concepcion~s morales comunes en rela-
ción con cuestiones como la justificación del paternalismo, la asunción
de obligaciones voluntarias o la idea de merecimiento. No me ocuparé
aquí de ninguno de estos problemas -aunque me parece discutible
hasta qué punto son sólidos los argumentos de Parfit en cuanto a su
pretensión central para la filosofía moral (101)-, pero en cualquier
(101) Esa pretensión central es criticable al menos desde dos puntos de vista. En
primer lugar puede sostenerse, como hace Rawls --cfr. su «The Independence of Moral
Theory», en Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association (197 4)
pp. 5-22 [trad. cast. de M. A. Rodilla en J. Rawls, Justicia como Equidad. Materiales
para una.teoría de la justicia (Madrid: Tecnos, 1986), pp. 122-136, por donde se cita]-,
que las diferentes teorías acerca de la identidad personal no son un dato previo que pue-
d_a fijarse con independencia de cualquier punto de vista moral y a la luz del cual, pre-
Cisamente, podamos dilucidar qué concepciones morales son aceptables y cuáles no; sino
que, más bien al revés, distintas concepciones morales -p. ej. la kantiana y la utilita-
rista- nos proponen diferentes visiones de la identidad personal, sin que pueda afir-
marse que ninguna de ellas queda completamente descartada a la luz de los resultados
de la filosofía de la mente (pp. 132-135). Por tanto será una mala estrategia la que in-
tente defender una concepción moral determinada sobre la base de una cierta noción
?e identidad personal, ya que más bien sería aquélla la que sustenta a ésta y no a la
mversa. En una dirección similar, vid., Norman Daniels, «Moral Theory and the Plas- .
ticity of Persons», en The Monist, 62 (1979) 265-287; y Samuel Scheffler, «Ethics, Per-
sonal Identity and Ideals of the Person», en Canadian Journal of Philosophy, 12 (1982)
pp 229-246
o o
En segundo lugar puede afirmarse que aunque el punto de vista de Parfit acerca de
la identidad personal fuese correcto, las 'consecuencias que de ello se derivarían no son
las que él cree. Parfit reconoce que la primera consecuencia de adoptar el punto de vis-
ta «reduccion~sta» sería la ampliación del alcance del principio distributivo, de manera
que no se aplique sólo entre vidas humanas distintas sino también entre los diferentes
106
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
caso quedaría por el momento en pie su crítica a la idea de prudencia
descrita anteriormente.
En mi opinión una explicación adecuada de la racionalidad pru-
dencial no tiene por qué asumir una visión «nÓ reduccionista» de la
identidad perso~al (102). Tampoco ha de concluir, como hace Parfit,
que entonces la Imprudencia sólo es criticable como una forma de in-
moralidad. Aquí nos encontramos, según creo, ante un falso dilema.
-y como todos los. dilemas que en el fondo sólo lo son aparentemente,
este debe provemr de alguna confusión conceptual. La noción pertur-
badora m~ pare~e que e~ ~n este caso la de un deseo o preferencia fu-
tura, que mterviene decisivamente en los dos modelos rivales que se
han expue~~o (aunque d~ d~ferente manera en cada uno de ellos: para
la concepc10n no reducc10msta mis deseos futuros son -en tanto que
míos- razones para que yo actúe, exactamente en el mismo sentido
que lo son mis deseos presentes; para la concepción reduccionista los
deseos de mis yoes futuros serán en todo caso razones para que mi yo
presente actúe exactamente en el mismo sentido que puedan serlo los
deseos de terceros.) Ahora ~~~n, ¿qué debemos entender por «deseos
yoes que _se suceden a lo largo de una misma vida (op. cit., pp. 333-334). Pero añade
ac~o segmdo qu~ la segunda consecuencia sería la disminución de su peso, ya que si la
u_mdad de una vida es menos profunda de lo que creíamos, entonces resulta más plau-
Sible sostene~ que no e~ esa unidad la que justifica la maximización global en la que se
compensan bienes y danos, de manera que sale reforzado el punto de vista según el cual
debemos preocuparnos más de la calidad de las experiencias --«es mejor que haya me-
nos d~ lo que es malo y más de lo que es bueno>>-- que de quién son esas experiencias
(op. cit., p. 346). Y que el efecto neto de esa ampliación (de alcance) y esa disminución
(de peso), es f~vorabl~ al utilitarismo. Pero, a pesar de los esfuerzos de Parfit, puede
alegarse que solo el pnmer paso de esta argumentación está bien construido de manera
que,~! principio distributivo que enarbolan los críticos del utilitarismo habrÍa salido pa-
radOJI_camente reforzado; es lo que hace Carlos Nino en Etica y Derechos humanos, 2.•
ed., cit., pp. 245-246.
(102) Lo que no quiere decir que no quepa entonces sino dar por buena la tesis de
Parfit. Las teorías «reduccionista» y «no reduccionista» son desde luego mutuamente ex-
c~~yentes, pero no me parece que sean conjuntamente exhaustivas. Existen otras posi-
bilida?es, no m:nos _el~boradas y complejas que la de Parfit: vid., p. ej., la teoría del
«contmuador mas prox1mo» [the closest continuer] que desarrolla Robert Nozick en Phi-
losophi~al Explanations (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1981), pp. 29-37
y espec~almente pp. 33-34. Como es sabido Parfit ha intentado demostrar que la teoría
~e ~oz1ck y la suya, en contra de lo que piensa el propio Nozick, son en el fondo muy
snnilares (cfr. Reasons and Persons, cit., apéndice E, pp. 477-479); aunque aquí no pue-
do entrar en ese punto, creo no obstante que hay diferencias importantes entre una y
otra.
107
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
futuros», ya los presentemos como los «míos» o los de «mis yoes fu-
turos»? Para sacar a la luz los equívocos que esconde la idea de «pre-
ferencia futura» me parece conveniente adoptar algunas convenciones
terminológicas que han sido propuestas por Hare (103): algunas de mis
preferencias son «de ahora para ahora» [en adelante, «AA»], es decir,
deseos que tengo ahora de hacer algo ahora (p. ej., mi deseo de fu-
mar un cigarrillo inmediatamente), mientras que otras son «de ahora
para entonces» [en adelante, «AE»], ésto es, deseos que tengo ahora
de hacer algo en algún momento futuro (p. ej., mi deseo de tener un
hijo dentro de algunos años). El dato decisivo es que mis preferencias
AE no son preferencias futuras, sino preferencias presentes, preferen-
cias que tengo ahora y quizá no subsistan cuando se llegue a ese mo-
mento «E». Mis genuinas preferencias futuras serán las «de entonces
para entonces»[«EE»] (104), preferencias que ahora no puedo saber
a ciencia cierta cuáles serán (lo sé con una medida de probabilidad que
varía según la lejanía en el tiempo de ese momento E).
Pero además, como ya sabemos, mis preferencias -sean presentes
o futuras- pueden ser de distintos niveles: no sólo preferencias de pri-
mer nivel («deseos»), sino también metapreferencias («intereses») que
en tanto que elementos definidores de mi plan de vida asumen una fun-
ción reguladora respecto a las primeras. Pues bien, la idea misma de
plan de vida implica que mis metapreferencias presentes son a la vez
AA y AE. Tener un plan de vida es tener un conjunto de metaprefe-
rencias que no se refieren sólo al momento presente, sino que abarcan
lo que quiero que sea mi futuro. Pero nótese bien: lo que quiero ahora
que sea mi futuro. Por supuesto tendré también metapreferencias fu-
turas (105), pero, como cualquier otra preferencia del momento E, son
inciertas cuando trato de identificarlas desde el momento A.
Me parece que con todas estas distinciones estamos mejor pertre-
chados para entender la noción de racionalidad prudencial que con el
simple binomio «deseos presentes-deseos futuros» (o «deseos de mi yo
presente-deseos de mis yoes futuros».) Cuando el agente delibera acer-
(103) Cfr. R. M. Hare, Moral Thinking. Its Levels, Method and Point (Oxford: Cla-
rendon Press, 1981), pp. 101-104.
(104) Por supuesto se puede hablar también -como señala Hare, op. cit., p. 103-
de mis preferencias de entonces (E) para un momento posterior a E (correlato respecto
del momento E de lo que representan las preferencias AE respecto del momento A), a
las que podríamos llamar «EF». No obstante, para aligerar la exposición, sólo me refe-
riré ocasionalmente a esta cuarta posibilidad.
(105) Que serán a la vez (vid., nota anterior) EE y EF.
108
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ca de qué hacer en el momento presente el marco de su deliberación
está constituido por lo que él considera ahora que s.on sus intere-
ses (106), preferencias de segundo nivel que son a la vez AA/A E; y
sus deseos o preferencias de primer nivel AA y AE, a~;í como lo que
prevé ahora que serán sus deseos EE, son vistos o no como razones
para actuar según que promuevan o frustren la satisfacción de aque-
llas metapreferencias AAIAE.
Hay dos puntos que me interesa aclarar en relación con esta des-
cripción de la racionalidad prudencial. El primero es que el hecho de
que el agente forme preferencias de segundo nivel que son a la vez
AAIAE (y no sólamente AA) no implica necesariamente que conciba
su propia identidad personal a través del tiempo en términos no re-
duccionistas. Por supuesto, un agente que efectivamente considere
correcta esa concepción -y que sea consciente de lo que antes se de-
nominó «interdependencia multiperiódica» de sus elecciones- mani-
festará su interés por su futuro en la formación de metapreferencias
AE. Pero sería un error pensar que un agente que -acaso tras le~r a
Parfit- considerara correcta la. concepción reduccionista sólo podría
coherentemente formar metapreferencias AA. Lo que quizá nos mue-
ve aquí a confusión es la noción de «yoes sucesivos»: cuando un indi-
viduo compara ex post dos partes de su vida y constata :aasta qué pun-
to son reducidas ciertas conexiones psicológicas entre ambas, puede
afirmar -si damos la razón a -Parfit- que se trata de yoes distintos.
Pero, ¿cómo podrá jugar la idea de «yoes sucesivos» cuando el agente
no contempla su vida retrospectivamente, sino prospectivamente (107)?
(106) También por lo que él considera que es moralmente valioso, que, como vere-
mos, puede caracterizarse como una preferencia de tercer nivel que para el agente pre-
valece sobre lo que considera que son sus intereses. Decir que los intereses del agente
son ceteris paribus razones para actuar es decir precisamente que lo son en tanto en cuan-
to no se vean desplazados por razones morales. Pero por el momento prescindiré de esa
complicación y daré por supuesto que no hay ninguna razón moral en juego.
(107) Me parece muy siginificativo que en el pasaje en el que Paifit presenta la no-
ción de yoes sucesivos nos hable de la relación del yo actual con un ~ro pasado, no con
un yo futuro: «Según la forma de hablar que propongo, usamos "yo" y los demás pro-
nombres para referirnos sólamente a las partes de nuestras vidas con las que, en el mo-
mento que hablamos, tenemos las conexiones psicológicas más fuerte:s. Cuando las co-
nexiones se han reducido marcadamente --cuando ha habido un cambio significativo de
caracter, o de estilo de vida, o de creencias e ideales- podemos decir "no fui yo el que
hizo eso, sino un yo anterior". Podríamos describir entonces de qut! maneras y hasta
qué grado estamos relacionados con ese yo pasado» (op. cit., pp. 306.-305). Pruébese a
109

Salvo que considerásemos que cada yo es literalmente instantáneo
-algo que Parfit no pretende- mi yo actual continuará por un perío-
do cuya duración no conozco ahora (ni siquiera sé si será mi último
yo o si será susti tui do por otro y, en ese caso, por cuál). La idea de
un agente que sabe que en t1 habrá sido reemplazado por un yo suce-
sivo y que se plantea en qué sentido debe tomar en cuenta en su de-
liberación actual los deseos de ese yo de t1 me parece simplemente in-
comprensible. Para que tuviera sentido, el agente tendría que poder
situarse en un mirador atemporal desde el cual fuesen visibles a la vez
su yo actual y sus yoes futuros, del mismo modo que son visibles a la
vez desde el presente su yo actual y sus yoes pasados. Pero ese mira-
dor, por descontado, no existe. En conclusión: aunque un agente dé
por buena la concepción reduccionista formará coherentemente meta-
preferencias AE para el período -cuya duración es indefinida a prio-
ri- durante el que subsistirá su yo actual.
El segundo punto por aclarar tiene que ver con una posible obje-
ción que cabría formular contra el punto de vista que aquí se ha sos-
tenido. Podría pensarse, en efecto, que la auténtica racionalidad pru-
dencial no consiste en maximizar la satisfacción de mi plan de vida ac-
tual (es decir, de mis preferencias de segundo nivel que son a la vez
AAIAE, decidiendo en vista de ellas si he de satisfacer o no mis de-
seos o preferencias de primer nivel AA y AE, así como lo que preveo
ahora que serán mis deseos EE), sino en procurar la maximización con-
junta de mis distintos planes de vida a lo largo del tiempo (esto es, de
mis metapreferencias de ahora -AAIAE- y mis metapreferencias fu-
turas EEIEF). Pero esa pretensión, a mi juicio, choca con varios obs-
táculos difíciles de salvar. Y no es el más importante la dificultad de
precisar desde el presente cuáles serán mis metapreferencias futuras:
el problema de mayor envergadura sería el de aclarar de qué modo se-
ría posible esa «maximización conjunta» de planes de vida distintos.
La idea de maximización tiene sentido en el marco de un plan de vida:
dentro de él el sacrificio de ciertas preferencias puede conceptuarse
como un coste de oportunidad que racionalmente debe ser asumido
en aras de la satisfacción de preferencias de orden superior. Pero
¿cómo procurar la «maximización conjunta» del plan de vida X que
tiene el sujeto en t0 y el plan de vida Y que tendrá en t1 (suponiendo
cambiar en ese texto los pretéritos por futuros y «anterior» por «posterior» y se com-
probará hasta qué punto resulta chocante.
110
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que :fuera cognoscible ahora)? Para que esa idea tuviera sentido, me
parece, haría falta un marco global de orden superior desde el cuál po-
der decir qué costes de oportunidad sería racional asumir en aras de
esa maximización conjunta, un «meta-plan» de vida. Pero aunque es-
tuviéramos dispuestos a dar entrada en nuestro análisis a una entidad -
semejante -lo que es mucho conceder-, el «meta-plan» del agente
en t0 y su «meta-plan» en t1 podrían ser diferentes, con lo que su «maxi-
mización conjunta» requeriría ascender un peldaño suplementario, y
así sucesivamente en un inevitable regressus ad infinitum.
En realidad la idea de que la racionalidad prudencial consiste en
la maximización conjunta de las metapreferencias presentes y futuras
del agente requiere, como ha explicado lúcidamente Thomas C. Sche-
lling (108), aceptar implícitamente un postulado insostenible: que el
agente puede adoptar una perspectiva atemporal, el punto de vista de
un «super-yo» que ve desde fuera los distintos sistemas momentáneos
de preferencias y metapreferencias que se suceden a lo largo de su vida
y actúa como árbitro entre ellos (109). Ese punto de vista no existe:
el agente no puede ser «neutr:al» entre su plan de vida -el que efec-
tivamente tiene ahora- y otros planes de vida que eventualmente pu-
diera llegar a tener. La idea misma de «tener un plan de vida» excluye
esa posibilidad. Por supuesto el agente, consciente de la interdepen-
dencia multiperiódica de sus elecciones, se interesa por su futuro (re-
sultando indiferente que conciba su identidad en términos reduccio-
nistas o no reduccionistas, como expliqué anteriormente): no constru-
ye funciones de utilidad separadas para cada instante de su vida, sino
que forma metapreferencias AAIAE. Pero esas metapreferencias son
siempre las de un momento concreto. La idea de una atemporal super-
función de utilidad global que integre todas sus metapreferencias su-
cesivas carece de sentido (110).
(108) Cfr. Thomas C. Schelling, «Ethics, Law and the Exercise of Self-Command»,
en Sterling M. McMurrin (ed.), The Tanner Lectures on Human Values, vol, IV (Salt
Lake City, University of Utah Press/Cambridge, Cambridge University Press, 1983), pp.
43-79 [ahora en S. M. McMurrin (ed.), Liberty, Equality and Law. Selected Taimer Lec-
tures on Moral Philosophy (Salt Lake City, University of Utah Press/Cambridge, Cam-
bridge University Press, 1987), pp. 165-169, por donde se cita, pp. 167-169; hay trad.
cast. de G. Valverde, «La ética, el derecho y el ejercicio del autodominio», en S. M.
McMurrin (ed.), Libertad, Igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofía
moral (Barcelona: Ariel, 1988), pp. 157-191).
(109) Op. cit., p. 169.
(110) Al decir que las metapreferencias del agente son siempre las de un momento
111
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
Descartada la idea de que la racionalidad prudencial pueda consis-
tir en la maximización conjunta de los sucesivos planes de vida del
agente y aceptando que todas sus metapreferencias son de algún mo-
mento concreto, podría alegarse sin embargo que un agente racional
incluirá siempre entre sus metapreferencias presentes la de estar en
condiciones en el futuro de satisfacer nuevas metapreferencias que pu-
diera llegar a tener. Dicho de manera más sencilla: que un agente ra-
cional considerará como uno de sus intereses el no cerrar con sus ac-
ciones presentes las puertas que es necesario que permanezcan abier-
tas para satisfacer sus intereses futuros, cualesquiera que éstos sean;
que, en definitiva, considerará en cada momento como uno de sus in-
tereses preservar su capacidad de seguir revisando, eligiendo y satisfa-
ciendo lo que considera que son sus intereses (111). Nótese que aquí
aparece la idea de un interés «real» u «objetivo», es decir, de algo que
interesa al agente aunque él no se interese por ello: de algo, en suma,
por lo que debería interesarse. De la noción de intereses «reales» u «ob-
jetivos» me ocuparé en breve, pero desde ya mismo puede destacarse
un importante inconveniente al que debe hacer frente esta propuesta
de reconstrucción del concepto de racionalidad prudencial: si un agen-
te considerara seriamente como uno de sus intereses el de no cerrar
con sus acciones presentes la posibilidad de satisfacer en el futuro cual-
quier metapreferencia que pudiera llegar a tener, ese interés sería se-
guramente incompatible con la satisfacción del resto de sus intereses
presentes. Cada elección del agente supone renunciar a otras opciones
posibles, muchas veces de manera irreversible en la práctica. Si las
puertas se cierran tras quien las cruza, mantener abiertas todas sólo
es posible no pasando por ninguna. Así que como mucho el agente pue-
concreto y que no tiene sentido hablar de una función de utilidad atemporal que integre
todas sus metaprefencias sucesivas estamos, si no me equivoco, aplicando en el plano
intrapersonal el mismo tipo de crítica que en la teoría de la elección colectiva formulan
autores como Ian Little contra la idea de una «función de bienestar social»: que todos
los sistemas de preferencias son de individuos concretos y que no tiene sentido hablar
de una función de utilidad impersonal que agregue las preferencias de los individuos
que componen una colectividad; cfr. Ian M. D. Little, «Social Choice and Individual Va-
lues», en Journal of Política! Economy, 60 (1952), pp. 422-432 [ahora en B. Barry y R.
Hardin (eds.), Rational man and Irrational Society?, cit., pp. 269-282]. Aunque aquí no
sea posible desarrollar esta idea con detenimiento, me parece que resultaría muy inte-
resante explorar ese paralelismo.
(111) Es lo que sostiene, p. ej., Robert Q. Parks, «Interests and the Politic of Choi-
ce», en Política! Theory, lO (1982) 547-565, especialmente pp. 553-557.
112
de contar entre sus metapreferencias presentes la de dejar abiertas
dentro de ciertos límites, algunas líneas de modificación de su plan d~
vida actual. Cuáles y cuántas resulten ser esas líneas de modificación
que el agente puede coherentemente querer dejar abiertas es algo que
dependerá del resto del contenido de su plan de vida actual.
En conclusión: razonar prudencialmente es buscar la satisfacción
global. de un piar: ~e vida. Y tener un plan de vida no es contemplar
el conJunto de mi vida «desde fuera», desde una imposible perspectiva
atemporal para la que el presente y el futuro son simultáneos, están
ahí a la vez: .es tener .una idea presente de lo que quiero que sea mi
presente y mi futur? .Cmcluyendo entre esas preferencias por mi futuro
la de estar en ~or:dicwnes, ~entro de ciertos límites -impuestos por el
grado de proximidad con mi plan de vida actual-, de satisfacer nue-
vos punto~ de vista que pueda llegar a tener acerca de lo que quiero
que sea mi futuro). Esta concepción de la racionalidad prudencial deja
abierta la cuestión de cuál es la visión más correcta de la identidad per-
~onal d~l agen!e, y permite distinguir las nociones de imprudencia e
lllJ?Orahdad, sm forzarnos a concluir que -como sugiere Parfit- la
~rn~era no es otra cosa que una forma de la segunda. Creo, por con-
sigUiente, que lleva razón Susan Wolf cuando afirma que Parfit nos ha
hecho centrar la antención en un punto que no es el decisivo (112).
(112) Cfr. .susan Wolf, «Self-Interest and Interest in Selves» en Ethics, 96 (1986)
704-720; especialmente p. 707.
Me parece que en esa desviación de la cuestión esencial Parfit fue predecido por Sidg-
wick. Como se recordará, Sidgwick se plantea al comienzo del capítulo II del libro IV
de The Methods of Ethics -que trata de «La prueba del Utilitarismo>>- por qué hemos
de aceptar la idea de que el principio egoísta no necesita el tipo de justificación que nos
parece adecuado exigir al utilitarismo (es decir, por qué hemos de aceptar como evi-
dente que ~ebemos sacrificar un placer presente en aras de otro mayor en el futuro, y
como no evidente y precisado de una justificación suplementaria que debemos sacrificar
la propia felicidad en aras de la mayor felicidad de otro). Y la respuesta de Sidgwick es
que la necesidad de justificar la primera afirmación no puede ser eludida por aquellos
que asuman un cierto punto de vista en materia de identidad personal (quienes asuman
que «el Yo es meramente un sistema de fenómenos coherentes, que el "Yo" idéntico y
permanente no es un hecho sino una ficción, como mantienen Hume y sus seguidores»;
de modo que quedaría entonces por explicar por qué «una parte de la serie de senti-
mientos en la que se descompone el Yo debe ocuparse de otra parte de la misma serie
e~ mayor medida que de otra serie distinta»; cfr. H. Sidgwick. The Methods of Ethics,
Cit., pp. 418-419). Pero el problema de justificar en qué sentido los deseos e intereses
del agen~e co~stituyen razones para actuar se plantea sea cual sea el punto de vista acer-
ca de la Identidad personal que se sostenga, así que el aspecto esencial de la discusión
no gravita en torno a este punto (utilizando los mismo términos de Sidgwick: habría que
113

Nos ha hecho creer que la noción común de que tenemos cierto tipo
de razones para actuar (prudenciales) está conectada a una determi-
nada concepción de la identidad personal a lo largo del tiempo que re-
sulta ser rechazable; y que allibranos de ésta, nuestra convicción de
que tenemos ese tipo de razones debe desvanecerse (aunque, eso sí,
el vacío resultante sería cubierto por razones de otra clase: morales).
Pero si en realidad nuestro concepto de racionalidad prudencial no pre-
cisaba de aquella tesis -dejando abierta, por el contrario, la cuestión
de cuál es la concepción más correcta en materia de identidad perso-
nal-, la crítica de Parfit no resulta especialmente relevante. Lo que
sí resulta fundamental, en cambio, es precisar por qué los intereses del
agente -en el sentido en qu~ se han definido, es decir, los elementos
centrales del plan de vida que se ha trazado- constituyen razones para
actuar.
4.3. El concepto de intereses «reales» u «objetivos»
¿Podría sostenerse que lo que el agente considera que son sus in-
tereses constituye ceteris paribus una razón para actuar (113)? Al ha-
explicar también por qué una parte de la serie de sentimientos en la que se descompone
el Yo -si es que aceptamos tal cosa- debe ocuparse de sí misma en mayor medida que
de otra parte de la misma serie o de otra serie distinta).
(113) El sentido de esta afirmación puede aclararse si se tiene en cuenta lo que se
dijo en su momento al hablar de los deseos como razones y que, para evitar repeticio-
nes, me limitaré ahora a resumir brevemente. En la estructura estratificada de la deli-
beración del agente lo que él considera que son sus intereses constituye una metapre-
ferencia con respecto a sus deseos; pero, a su vez, lo que él considera que es moral-
mente valioso constituye una metapreferencia con repecto a sus intereses (y, a fortiori,
con respecto a sus deseos). Al decir desde el punto de vista del agente que una prefe-
rencia -del nivel que sea- satisface la condición ceteris paribus, lo que se quiere indi-
car es que no resulta «dominada», ésto es, que el agente no tiene ninguna actitud prác-
tica negativa de nivel superior (una metapreferencia) respecto de ella. Por lo tanto, al
afirmar que cierto interés es para el agente una razón justificativa válida --es decir, que
considera que ha quedado satisfecha la condición ceteris paribus- se afirma implícita-
mente que considera que no hay en juego ninguna razón moral para no hacer lo que
piensa que le interesa: la acción está para él prudencialmente justificada por la presen-
cia de su interés; y moralmente justificada por la ausencia de razones morales para no
realizarla. Que el agente desee hacer -o incluso haga, por debilidad de la voluntad-
algo incompatible con lo que le interesa, por el contrario, no invalida la afirmación de
que para él es su interés el que consituye una razón para actuar, ya que ese deseo es
una preferencia de primer nivel dominada por aquél.
114
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
blar de los .deseos como razones apunté que cuando alguien evalúa la
co~ducta aJena constata. que la condición ceteris paribus queda o no
s~tlsfecha desde su propw punto de vista, no con arreglo al punto de
vis~a del ev~alua~o. Pero añadí también que desde el punto de vista de
qmen evalua existen dos grupos o familias de razones: unas que son
relativas a lo que quiere el agente cuya conducta se evalúa -de ma-
nera que el observador reconoce que lo que el agente tiene una razón
para hacer depende de lo 9ue efectivamente quiera- y otras que no
lo son -de modo que segun el observador el agente tiene esas razo-
nes p~ra actuar aunque ést~ piense lo contrario-. Siguiendo la termi-
nologm propuesta por Parflt y Nagel, podemos llamar provisionalmen-
te a esas dos clases de razones «relativas al agente» y «neutrales res-
pecto al agente», aunque más adelante redefiniré estos términos de un
modo no ent~~a~.ente coincidente con el que acaba de exponer-
se (114). A mi JUICIO los deseos y los intereses son razones relativas al
agente, y las únicas razones neutrales respecto al agente son razones
morales.
Es difícil negar q_ue los des~.os son razones relativas al agente: cuan-
do el obse~~~rdor afl.rma que, una vez satisfecha desde su punto de vis-
ta la condi~IO~ ceterzs paribus, los deseos del agente son razones para
actuar, esta afuma~do que el agente tiene razones para hacer 0, don-
de ~«0» es un espac~o en blanco que habrá que rellenar determinando
que es ~o que efectivamente desea. También parece claro que, por el
contrano, cuando el observador afirma que hay razones morales para
que. el agente haga 0, no está dispuesto a conceder que «0» sea un es-
paciO .en bla.nco a r~llenar según lo que el agente considere moralmen-
te vahoso, smo seg~n lo que es (lo que le parece a él, observador, que
es) moralmente vah?so (115). Lo que sin embargo puede no resultar
ta~ claro es que los mtereses sean -como he sostenido- razones re-
lativas al agente, y no neutrales respecto al agente.
En e~ecto, p~dría afirmarse que hay cosas que interesan al agente
aunque el no se znterese por ellas, que lo que realmente le interesa no
tiene po; q~é coincidi~ con lo que él considera que le interesa. Si esto
fuera asi, si fuese posible establecer una diferencia entre sus intereses
reales u objetivos y sus intereses subjetivos, serían sin duda los prime-
(11_4) Vid. supra, nota 62 de esta parte I, así como las matizaciones que se introdu-
cen mas adelante (en el apartado 5.3).
. (115) Lo contrario da lug.ar, como expondré en el apartado 5.3, a una forma de re-
latlVlsmo que es rechazable Simplemente por razones lógicas.
115

ros, no los segundos, los que constituirían -ceteris paribus- una ver-
dadera razón justificativa para actuar (los segundos no pasarían de ser
un motivo (116), una posible razón explicativa); y por consiguiente los
intereses, entendiendo el término en su recto sentido, serían razones
neutrales respecto al agente.
No se puede negar que este punto de vista goza de cierto atractivo
inicial. El concepto de «necesidades», por ejemplo, parece bastante
apto para recoger ese sentido objetivado de «interés», y no parece ha-
ber ningún contrasentido en decir que las necesidades de un individuo
son independientes de que él sea o no consciente de ellas. Y si hay co-
sas que interesan al agente aunque no se interese por ellas, también,
se podría decir, a la inversa, que se interesa por otras que van contra
sus intereses reales: habría planes de vida irracionales, así que el he-
cho de estar interesado en ellos no sería en modo alguno una razón
para actuar (aunque el agente crea lo contrario). Desde este punto de
vista no se podría aceptar que el individuo es el mejor juez de sus pro-
pios intereses, y su «bienestar» no podría ser definido meramente como
la satisfacción de las metapreferencias que componen su plan de vida,
sino como aquel estado caracterizado por la presencia de ciertos «bie-
nes objetivos» (117).
Me parece, no obstante, que la noción de «intereses reales u ob-
jetivos» -que tan importante papel ha jugado, por ejemplo, en el pen-
samiento de tradición marxista (118)- es mucho más oscura de lo que
(116) Cfr., p. ej., G. R. Grice, The Grounds of Moral Judgement, cit., pp. 15-16.
(117) De una «lista objetiva» de bienes habla en efecto Derek Parfit, Reasons and
Persons, cit., pp. 466, 493, 499 (aunque no se pronuncia inequívocamente a favor de
esa concepción objetivista del bienestar: cfr. pp. 501-502). Sobre los enfoques objetivo
y subjetivo del bienestar, vid. Thomas M. Scanlon, «Preference and Urgency», enlour-
nal of Philosophy, 72 (1975) 655-669, esp. pp. 656-658; y Carlos S. Nino, Etica y Dere-
chos Humanos, 2." ed., cit., pp. 211-219.
Una tesis especialmente matizada sobre este punto es la de James Griffin -vid. Well-
Being, cit., cap. II, sec, 4; cap. III, sec. 7; y cap. IV, sec. 3-, quien, aun creyendo po-
sible aislar un conjunto de «valores prudenciales» o «bienes objetivos» (cfr. p. 67), aña-
de no obstante dos cautelas: que esos bienes pueden realizarse y combinarse de formas
tan distintas que no es posible definir a partir de ellos una única forma de vida en la
que todo individuo estaría objetivamente interesado (p. 131); y que «puede haber per-
sonas muy especiales para las cuales cualquier valor de esa lista, aun siendo para él tan
valioso como para todo el mundo, entre en conflicto con otro valor en medida suficien-
te [... ]como para que, tomando en consideración todos los factores, tenerlo no resulte
valioso para él» (p. 33).
(118) Cfr., p. ej., el concepto de «necesidades radicales» explorado por Agnes He-
ller, The Theory of Need in Marx (London: Allison & Bus by; New York: St. Martín
116
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
pudiera parecer a primer vista. En realidad se puede dar varios senti-
dos diferentes a la idea de «intereses objetivos», y al menos en uno
de ellos- a mi juicio el más claro y aprovechable- es posible seguir
manteniendo la tesis central de que los intereses son en último térmi-
no r~zo~es relativas al agente (aunque ciertamente en un sentido algo
más mtnncado que los deseos o preferencias de primer nivel).
Qu~zá conven~ría empezar explorando con cuidado el concepto de
«necesidad». Decir de algo que es «necesario» o que cierto agente lo
«necesita» es siempre afirmar -aunque las más de las veces elíptica-
mente- que es necesario para otra cosa. Al hablar de necesidades nos
referimos a estructuras causales, a factores que son condiciones sine
qua non para la producción de un determinado estado de cosas; y esas
relacio~es causales existen evidentemente con independencia de que
cualqmer observador sea o no consciente de ellas. En suma, la forma
canónica a la que pueden ser traducidos los enunciados relativos a ne-
cesidades es «X necesita Y para Z» (119); y si éso es verdad, lo es con
independencia de que X sea o no consciente de ello. Ahora bien, tan
pronto como entendemos lo q-g_¡; está implícito en los enunciados re-
lativos a razones -y que en el uso ordinario no suele explicitarse por
completo-, nos damos cuenta de que el hecho de que «Y sea nece-
sario para Z» no dice por sí mismo nada en favor de la realización de
Y: para que pueda hacerlo hay que presuponer que el agente X tiene
una razón p~ra inten~ar conseguir Z. Quiere ello decir que el concep-
to de «necesidades» JUega un papel derivado en la justificación de ac-
ciones: que, como dice Brian Barry, puede ser usado en conjunción
con principios justificativos de cualquier clase, pero no como una jus-
tificación independiente (120).
Conviene ahora que reflexionemos sobre la forma en la que sole-
mos hablar de las «necesidades» -o incluso de las necesidades «bási-
cas», «mínimas» o «fundamentales»- de los individuos. Al afirmar
que un individuo X necesita Y (o que está «real» u «objetivamente»
interesado en Y) podemos estar queriendo decir tres cosas: que «X ne-
cesita Y para Z» y Z es una preferencia de segundo nivel que X efec-
Press, 1976) [hay trad. cast. de J. F. Yvars -del original alemán Bedeutung und Funk-
tion des Begriffs Bedürfnis im Denken van Karl Marx (1974)-, Teoría de las necesida-
des en Marx (Barcelona: Península, 2. a e d., 1986)].
(119) Cfr. Alan R. White, Modal Thinking (Oxford: Blackwell, 1971), pp. 105-106;
Brian Barry, Political Argument, cit. pp. 47-49.
(120) Op. cit., p. 49
117

tivamente tiene un elemento definidor del plan de vida que se ha tra-
zado; que «X ~ecesita Y para Z» y Z es una prefere~cia que debería
tener, aunque de hecho no la tenga; o .que <:~necesita Yyara cual-
quier z pensable», es decir, para la satis~accwn de ~ualqmer plan de
vida que pueda tener. Me parece convemente exammar estos tres ca-
sos por separado. . .
En el primero podemos hablar de lo que «real» u «ObJetlvament~»
interesa al agente (como algo distinto de aquéllo que él cree que le m-
teresa) sin tener por ello que admitir que los intereses son razones neu-
trales respecto al agente. Supongamos que el agente no se da cuen- Jf
ta de que Y es necesario para Z (porque sus c~eencms ~~erca .de l~s
relaciones causales relevantes son erróneas, su mformacwn es msufi-
ciente, maneja cálculos probabilísticos. irreales, no t?ma en cuenta cier-
tas consecuencias laterales o secundanas de sus acciOnes, etc.); supon-
gamos incluso que está convencido (erróneamente¿ de que. W es. ?ece-
sario para z, cuando la realidad es que W frustrana la satlsfaccwn de
z. En ese supuesto podemos decir que algunas de ~as co~as que el agen-
te cree que le interesan (p. ej., W) no son en ~e~lidad mtereses suyos,
mientras que sí lo son -lo son «real» u «ObJetivamente» -otras en
las que él no se interesa (p. ej., Y). . ferencias de segundo nivel, los elementos centrales de su plan de vida,
Pero nótese bien: lo son o no en razón de su metapreferencm Z (y
de ciertas relaciones instrumentales que él puede percibir correcta o
incorrectamente). Ciertas cosas interesan «objetivamente~> ~1 agente
en razón de sus intereses subjetivos; y otras en las que sub]etiVame.nte
se interesa deben ser descartadas como razones para actuar precisa-
mente a la vista de lo que son sus intereses subjetivos últimos (121).
(121) Pero como dice Nino -Etica y Derechos Humano~, 2.a ed., cit., p. 216 ;1
«proceso de disociar al individuo de algunos de sus deseos e mtereses debe tener algun
límite si la base misma de esa disociación es la satisfacción de sus planes de vida o de
sus in~ereses más importantes, con los que aquéllos son incompatibles» (las cursivas son
del original).
Esta explicación de lo que debemos entender por int~reses «objetivos» o «reales»
de un individuo, compatible con la idea central de que los mtereses no son razones n~u­
trales respecto al agente, sino relativas a él, coincide a grandes .r,asgos con la sostemda
por Brian Barry, Political Argument, cit., pp. 179-183; y tamb.ten con. el concepto de
«preferencias auténticas» --como algo distinto de las «pr.eferenctas rr:anifestadas>>-:- que
maneja John Harsanyi «Morality and the Theory of Ratwnal Behavtour», en Soeza! Re-
search 44 (1977) [aho;a en A.K. Sen y B. Williams (eds.), Utilitarianism and Beyond,
cit., pp. 39-62, por donde se cita]; pág. 55. ., . , . .
Uno de los problemas clásicos de la teoría de la eleccwn so.ctal es el de como JUSti-
ficar que ciertas preferencias de un sujeto sean rechazadas y exlmdas del proceso de agre-
118
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Por tanto, no es que los intereses (últimos) del agente no sean razones
para actuar, es que son razones para una acción distinta de aquella que
cree que le interesa. De ahí que a la pregunta de si es el agente el me-
jor juez de sus propios intereses haya que contestar que en un sentido
sí (sus intereses últimos son el elemento determinante para precisar 1
qué es lo que «objetivamente» le interesa) y en otro no necesariamen-
te (puede equivocarse acerca de lo que objetivamente conduce mejor
a la satisfacción de sus intereses últimos; y un observador puede des-
tacar ese error contraponiendo lo que realmente interesa al agente a
tenor del plan de vida que tiene y lo que este cree que le interesa).
Pero este primer sentido en el que cabe hablar de intereses «reales» u
«objetivos» no nos fueza en absoluto a abandonar la tesis central de
que los intereses son razones relativas al agente.
¿Hay algún sentido en el que quepa afirmar que un individuo «Se
equivoca» acerca de sus intereses últimos, y no meramente acerca de
lo que serviría en forma óptima para la satisfacción de éstos? Algunos
autores creen que es posible dar sentido a la idea de un error del agen-
te acerca de sus intereses últimos si se toman en cuenta las condicio-
nes psicológicas en que fueron formados: quizá el sujeto formó sus pre-
en circunstancias inapropiadas (puede haber desarrollado un de_§eD-- -
cumpulsivo hacia cierto objeto a consecuencia de una privación-severa
y prolongada del mismo, o movido por un propósito de emulación que
deriva de traumas o frustraciones pasadas de las que no es consciente,
o en períodos en los que por cualquier razón sus facultades cognosci-
tivas y volitivas se hallaban disminuidas, etc.); y cabe hablar de «error»
o «equivocación» si se puede afirmar que él mismo, situado en las con-
diciones apropiadas, reconocería ese «error» y modificaría en conse-
cuencia su idea de lo que constituye sus intereses últimos (122).
gación con las de otros individuos según una determinada función de bienestar social o
regla de elección colectiva, sin que ello presuponga una valoración que se pretende pre-
cisamente que debe ser el resultado de esa agregación. Para resolverlo se han desarro-
llado sofisticados modelos que dan cuenta de cómo diferentes clases de preferencias de
un sujeto deben ser descartadas por razones internas al conjunto de sus propias prefe-
rencias últimas. El resultado es un concepto de «intereses reales» u «objetivos» muy si-
milar al que acabo de esbozar en el texto: vid. p. ej., Robert E. Goodin, «Laundering
Preferences», en Jon Elster y Aanund Hylland (eds.), Foundations of Social Choice
Theory (Cambridge: Cambridge University Press/ Oslo: Universitetsforlaget, 1986), pp.
103-132.
(122) Es lo que sostiene, por ejemplo, Richard Brandt, que define como deseos o
intereses «racionales» aquéllos que «sobrevivirían a un proceso de psicoterapia cogniti-
119
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
Esta tesis, sin embargo, debe ser acogida con alguna cautela. En
especial ha de definirse con cuidado qué es lo que cuenta como «con-
diciones apropiadas»: si un individuo no reconoce que cierto cambio
en su situación le interese, pero a pesar de todo ese cambio se produ-
ce y a resultas del mismo pasa a aceptar que efectivamente le intere-
saba, necesitamos un criterio que justifique por qué las «circunstan-
cias apropiadas» para fijar cuáles son sus verdaderos intereses son las
segundas y no las primeras. De lo contrario cualquier cambio inducido
de las preferencias del agente, no importa lo manipulatorio que pueda
haber sido, se confirmaría a sí mismo como una reconciliación de los
intereses «subjetivos» y «objetivos» del agente. Necesitamos, por tan-
to, como ha señalado Bernard Williams (123), una «teoría del error»,
una «explicación sustantiva de la forma en qur. la gente puede equivo-
carse al reconocer sus intereses», sin la cual la. idea de intereses reales
resulta ser puramente ideológica. Habrá que mostrar, por consiguien-
te, que en las circunstancias originales el agente estaba afectado por
alguna suerte de incapacidad -distinta del mero hecho de no recono-
cer originalmente que el cambio recomendado le interesaba- de la
que se ha librado posteriormente. Si efectivamente contamos con un
concepto de «incapacidad» que cumpla esos requisitos (es decir, que
no convierta a cualquier cambio en autoconfirmatorio), podemos dar
sentido a la idea de un agente que está «equivocado» en cuanto a sus
intereses últimos (124). Pero eso no implica que los intereses sean ra-
zones neutrales respecto al agente, incluso respecto al agente no afec-
tado por ninguna clase de incapacidad del tipo descrito, que es lo que
requería la tesis objetivista empeñada en la absoluta independización
va», es decir, a una confrontación «repetida», «vívida» y «en los momentos oportunos»
con «la lógica y los hechos relevantes»: cfr. A Theory of the Good and the Right (Ox-
ford: Oxford University Press, 1979), pp. 111 y ss.; las tesis de Brandt son suscritas por
Maurizio Mori, Utilitarismo e Morale Razionale. Per una Teoría Etica Obiettivista (Mi-
lano: Giuffré, 1986), pp. 59 y 65-66. Una idea similar de «intereses racionales» como
aquellos que han sido formados con «plena conciencia» [full awareness1 es sostenida por
Hare, «What Makes Choices Rational?», en Review of Metaphysics, 32 (1979) 623-637.
(123) Cfr. Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy (London: Fonta-
na-Collins, 1985), pp. 42-43.
(124) Esa idea de «incapacidad» o «incompetencia» constituye de hecho el núcleo
de la que es a mi juicio la mejor forma de justificación moral del pat~rnalismo: cfr. John
Rawls, A Theory of Justice, cit., p. 250; J effrey Murphy, «Incompetence and Paterna-
lism», en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 60 (1979) 465-486; Donald VanDe-
Veer, Paternalistic Intervention, eit., cap. VII; y Ernesto Garzón Valdés, «¿Es éticamen-
te justificable el paternalismo jurídico?», cit., pp. 165 ss.
120
conceptual ~ntre lo que verderamente interesa al agente y lo que él
cree que le mteresa. Lo que sucede es que las más de las veces se ha-
bla de lo que «verdadera» u «objetivamente» interesa a los individuos
mezclando dos niveles que a mi juicio sería conveniente mantener con-
ceptualmente diferenciados: los planes de vida y las concepciones de
lo bueno. En un esquema de tipo aristotélico, por ejemplo, del hom-
bre que se aparta de la práctica de las virtudes que conducen a la eu-
daimonía se puede decir a la vez -en lenguaje actual- que es inmo-
ral y que se.equivoca respecto a sus verdaderos intereses (125). Lo que
sucede obviamente es que en esa concepción la idea de «verdaderos
intereses» descansa en una metafísica teleológica que hoy no parece fá-
~il de ac.eptar. ~i prescind.imos de ella -y no empleamos tampoco la
Idea de mcapacidad descnta anteriormente- me parece que los pre-
suntos intereses «objetivos» de los que a veces se nos habla resultan
no ser otr.a cosa .que concepciones de lo bueno, de lo que es moral-
mente valioso. SI parecen otra cosa es porque se nos presentan habi-
tualmente como si derivaran de una cierta concepción de la persona
previa a cualquier consideració~de tipo moral (126), lo que a decir ver-
dad no creo que sea el caso (127). Ahora bien, si insistimos en llamar
(125)~ Y ello permite entender los rasgos de la prudencia aristotélica, la phrónesis,
profundamente distinta de una concepción como la que aquí se está manejando y que
se encuentra mucho más próxima, pdr ejemplo, a la concepción kantiana (vid. infra,
nota 131 de este capítu~o). Aristót~les no llama «prudente» [phrónimos1 a quien elige
a~ecuadamente los mediOs necesanos para un fin dado, sino «diestro» [deinós1 (cfr. E t.
l'jlc., 11.44~ 23 y ss.). La p~rónesis se diferencia de la mera destreza [deinótes1 en que
esta e~ ~diferent~ a la calidad moral del fin que se persigue, mientras que aquélla es
1~ _habtlid~d del VI~tuoso, es el saber distinguir los medios adecuados para la consecu-
cion del fin de la. v1da b~ena. Ya que éste sería el fin natural del hombre, la phrónesis,
como la prudencia kantiana [Klugheit1, es la habilidad en la persecución de un fin ne-
cesario, pero, a diferencia de ella, de un fin necesariamente bueno. De este modo Aris-
tóteles co~cluye afirmando alg?que Kant no podría aceptar: que «es imposible ser pru-
dente no Siendo bueno» (Et. N1c., 1144a 35-36), Cfr. el exhaustivo análisis de Pierre Au-
benque, La prudence chez Aristote (París: P. U. F., 1963; 3.• ed. revisada y aumentada
1986). '
(126) Es 1? q.ue sucede, p. ej., con la lista de «formas básicas de lo bueno» que nos
ofrece John Fmms, Natural Law and Natural Rights, cit., caps. III y IV; Id., Fundamen-
tals of Ethics (Oxford: Clarendon Press, 1983), cap. II, sec. 7.
(127) ·Me parece que lleva razón Norman Daniels cuando afirma que no existe algo
que pueda ser llamado «la pura verdad, previa, profunda y determinada» acerca de la
n.aturaleza de las personas, sino que cualquier teoría de la persona «incluye considera-
ciOnes que derivan del interior de una teoría moral»·; cfr. Norman Daniels, «Moral
Theory and the Plasticity of Persons», cit., pp. 273-274. Convendría en este sentido dis-
121
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
«intereses reales» u «objetivos» a los elementos que integran una con-
cepción de lo bueno estaremos presentando las relacion~s entre pru- ,
dencia y moralidad de una forma que no me parece la mas adecuada:
creo que resulta mucho más claro decir que el. agente tiene razon~s mo-
rales para hacer ciertas cosas (aunque no le mteresen), que decir que
en realidad sí le interesan (aunque él piense lo contrario).
Todo ello nos lleva al segundo de los casos que distinguí anterior-
mente: «X necesita Y para Z» y Z es una preferencia que debería te-
ner. Si Z es una preferencia que el sujeto debe tener (esto es, si no es
opcional para él incluir Z en su plan de vida), h~mos de concl~ir que
tiene que procurar Z por razones morales. Al .~f1rn:ar q~e los mte~e­
ses del agente constituyen razones para la. ~ccion solo si queda sa~Is­
fecha la condición ceteris paribus se está diciendo que su plan de vida
\ no constituye la última palabra en cuanto a razones para actuar, que
las razones prudenciales están limitadas por razones m~rales. Se.gú~ ~1
concepto de racionalidad prudencial que estoy defendiendo el mdiVI-
duo puede tener razones morales para dejar de hacer lo que prud~n­
cialmente le interesa o para hacer ciertas cosas en las que prudencial-
mente no está interesado. Por el contrario, si insistimos en que Y cons-
tituye para el agente un verdadero interés (o más en general: q~e lo
que objetivamente le interesa es hacer lo que es bueno, no la satisfac-
ción de cualquier plan de vida diferente que pudiera haberse trazado),
difuminaremos la divisoria entre prudencia y moralidad y habremos de
concluir que -por definición- al agente le i11;teresa ser moral, dando
1 por zanjada una cuestión sumamente compleJa y que merece un t.ra-
tamiento más rico que una simple estipulación (128). O el plan de vida
de un individuo es moralmente permisible o no lo es; si no lo es, lo
que él considera que constituye su interés no es una razón válida para
tinguir, como propone Rawls, entre una «concepción de la persona» ~ una «te.~ría ?e
la naturaleza humana»: mientras que la segunda es el resultado de la mformacwn dis-
ponible a partir, entre otras cosas, de la psicología y la sociología, la primera es inequí-
vocamente un ideal moral (vid. «El constructivismo kantiano en la teoría moral», pp.
153-154 de la trad. cast. cit.).
(128) Como dice Thomas Nagel, «[ ... ]la convergencia entre la racionalidad y la ~ti­
ca no debe alcanzarse de un modo demasiado fácil, y desde luego no merced a una sim-
ple definición de lo moral como lo racional o de lo racional como .lo mo~al» (The ~iew
from Nowhere, cit., p. 200). Me parece que Joseph Raz no ha sabido evlt~r ese peligro
cuando afirma -en The Morality of Freedom, Cit., p. 318- que los conflictos entre la
moralidad y el bienestar del agente «son sólo accidentales y ocasionales», lo que no es
de extrañar si se tiene en cuenta que previamente ha definido el bienestar del agente
como el éxito en la consecución de sus objetivos si éstos son valiosos (pp. 297-298).
122
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
actuar·. Pero no lo es por razones morales (porque no satisface la con-
dición ceteris paribus), no porque no coincida con un presunto interés
real u objetivo que el sujeto tendría.
Por supuesto un agente que reflexiona acerca de su idea del tipo
de vida que merece la pena ser vivida puede no ser capaz de distinguir
con facilidad dónde está la divisoria entre su plan de vida y su con-
cepción de lo bueno. Lo moral puede. penetrar en el terreno de lo p~u­
dencial de diferentes maneras: en pnmer lugar porque las concepciO-
nes de lo bueno se basan en ideas muy generales acerca de la clase de
persona que es valioso ser, y esas ideas pueden no ser fáciles de ais.lar
del resto de las aspiraciones personales que integran el plan de vida
del sujeto; además, el sujeto puede considerar que en general le inte-
resa comportarse moralmente en vista de la desazón psicológica (au-
torreproche, sensación de culpabilidad) o de la presión social que ex-
perimenta en caso contrario; e incluso no hay nada .de incongruente
en la idea de un individuo que se traza un plan de vida cuyo compo-
nente esencial sea el de vivir virtuosamente. A pesar de todo creo que
es posible diferenciar el plan "de vida de un sujeto de su concepción
de lo bueno de la misma manera que se diferencian en general una pre-
ferencia cualquiera y una metapreferencia referida a ella, y que no con-
siste en constatar que la metapreferencia domina a una preferencia de
signo contrario (lo que puede no ser el caso), sino en que ~1 age~te
acepte, contrafácticamente, que si llegara a tener esa preferencia de sig-
no contrario resultaría dominada.
Recapitulando: parece que cuando hablamos de intereses «objeti-
vos» de los individuos nos estamos refiriendo en realidad a una de es-
tas dos cosas: o a lo que podríamos denominar «intereses objetivos so- \
bre la base de sus intereses subjetivos (últimos)», o a componentes de
una concepción de lo bueno, de lo moralmente valioso. En el primer
caso no hay por qué abandonar la tesis de que los intereses son en pu-
ridad razones relativas al agente; en el segundo, estamos ciertamente
en presencia de razones neutrales respecto al ag~nte, p~ro no se tr.ata
de sus intereses (salvo que resolvamos lo contrano mediante una sim-
ple estipulación, en detrimento -creo- de la claridad concep-
tual) (129).
(129) Tengo la impresión de que en buena parte de las reflexiones producidas en
los últimos años en torno al concepto de «necesidades básicas» se pasan por alto las im-
plicaciones de esta distinción, con la consecuencia -a mi juicio perturbadora- de que
se pretende haber dado con un medio de fundamentar juicios morales sobre una base
123

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
No obstante, como indiqué anteriormente, quedaría por explorar
una tercera posibilidad de dar sentido a la expresión «intereses obje-
tivos»: la que podemos representar esquemáticamente con la fórmula
«X necesita Y para cualquier Z pensable», es decir, para la satisfac-
ción de cualquier plan de vida. Me parece, sin embargo, que este ter-
cer camino desemboca finalmente en alguno de los dos anteriores. En
primer lugar, si verdaderamente es cierto que Y es necesario para la
satisfacción de cualquier plan de vida, entonces Y será un interés ob-
jetivo sobre la base de cualquier conjunto de intereses subjetivos últi-
de naturaleza puramente fáctica o empírica no controvertible. Esa estrategia argumen-
tal se basa en postular, como por ejemplo hace Wiggins -vid., David Wiggins, «Claims
of Need», en T. Honderich (ed.), Morality and Objetivity. A Tribute to J. L. Mackie
(London: Routledge & Kegan Paul, 1985), pp. 149-202, especialmente pp. 153-154, 157
y 18~-190, nota 10-, un presunto sentido no instrumental o categórico de «necesidad»,
en VIrtud del cual decir que «X necesita Y» no es una forma elíptica de decir que <<ne-
cesita Y para Z» (con lo que toda la fuerza justificatoria de su necesidad de Y depen-
derá de la que posea Z y no podrá ser determinada previa o independientemente de
ésta), sino que significaría que X resultaría dañado de un modo fundamental si no lle-
gara a disponer de Y, de manera que esa sóla constatación ofrecería una justificación
(y además una que reposaría sobre circunstancias empíricas objetivas) para el juicio prác-
tico según el cual la necesidad que X tiene de Y debe ser satisfecha. Pero a mi juicio
no se «deriva» de ello justificación alguna, sino que simplemente se está manejando un
concepto normativo de daño -y no, contra lo que se pretende, puramente empírico o
descriptivo- en el que la presunta justificación obtenida está en realidad contenida des-
de el principio (i. e., no es que algo sea valioso porque sea objeto de una necesidad
sino que es necesario para algo que previa e independientemente hemos juzgado com~
valioso.)
En mi opinión estas dificultades afectan en alguna medida, a pesar de las importan-
tes matizaciones que introducen, a los muy interesantes trabajos recientemente publi-
cados de Ruth Zimmerling, «Necesidades básicas y relativismo moral», en Doxa 7 (1990)
35-54, y de Javier de Lucas y María José Añón, «Necesidades, razones, derechos», en
Doxa 7 (1990) 55-81. Así Zimmerling, aun reconociendo (p. 39) que su posición se basa
en la presunción de «prejuicios» que no admiten justificación ulterior (pero que, viene
a decirnos, estarían implicados en el concepto de «moralidad», en la naturaleza de «la
empresa moral misma», p. 38), afirma que las necesidades básicas son datos «empíri-
cos» y «objetivos» (pp. 47 y 51) sobre la base de los cuales es posible refutar la postura
del relativista moral. De Lucas y Añón, por su parte, aunque admiten que la identifi-
cación de las necesidades básicas «Se realiza en la mayor parte de los casos desde pre-
misas normativas» (p. 58) y que la teoría de las necesidades se encuentra en un «apa-
rente callejón sin salida ... en punto a la relación entre la existencia de una necesidad y
la exigencia de su satisfacción» (p. 69), sostienen no obstante que las necesidades tienen
«caracter objetivo» y «juegan un papel de primer orden como razones justificativas» (p.
61), de modo que una vez establecida una necesidad ésta es por sí misma «una buena
razón» para que sea satisfecha (pp. 70, 74), si bien «no concluyente» (p. 70).
124
LA
mos (con lo que. esta tercer~ posibilidad queda reducida a la primera
de las dos exammadas antenormente). En esta interpretación el con-
tenido de Y resultaría ser verdaderamente exiguo: apenas lo estricta-
ment.e impre.s_cindible para mantener vivo al agente (y ni tan siquiera
eso si, no deJandonos desconcertar por el aire de paradoja que tendría
e~ exp~esar~e en semej~ntes términos, al hablar de cualquier «plan de
vid~» mclmmos el consistente en el suicidio). Normalmente, al hablar
de mtereses o necesidades básicas la idea pretende utilizarse con un
contenido no tan extraordinariamente reducido. Pero ello se debe, se-
gún creo, a que entonces no se está pensando ya en medios necesarios
para la satisfacción de cualquier plan de vida en sentido estricto o li-
teral, sino en ~os que son necesarios para la satisfacción del conjunto
de planes de ~Ida entre los que nos parece moralmente permisible op-
tar (presupomendo en~onces un.a concepción de la clase de persona
que es mor~lment~ v.ahoso se~, meluso si esa concepción es una que,
dentro de czertos lzmztes, considera moralmente valiosa la autonomía
d~ los i!ldividuos p~ra forjar sus planes de vida) (130); y por este ca-
mmo, SI ~o me eqmvoco, la presunta tercera posibilidad en juego que-
da reducida a la segunda de las que antes examiné.
. Ciertamente ~o e.s inusu~l h~blar de «intereses objetivos» para re-
fenr~e a los medios Imprescmdibles para la satisfacción de los planes
de vida que la gente suele tener de hecho (y que dentro de un medio
cultural mínimamente homogéneo no serán por lo general extraordi-
(130) En este sentido me parece especialmente significativa la revisión de la noción
de «bienes primarios» que Rawls ha llevado a cabo en sus últimos escritos. En «Social
Uni:y and Primar~ Goods» afirma que«[ ... ] la cuestión de qué cuenta como bienes pri-
manos n~ se ?e?Ide preguntando qué medios generales son esenciales para alcanzar
aquellos fines ultimas que un examen empírico o histórico comprehensivo mostraría que
la gente por regla general o..normalment~ tiene en común», siendo posible en cualquier
caso que ~<[ .. -Lhaya poco~ fines d~ es~ tlp.o, si es que hay alguno», sino que «[a]unque
la determmacwn de los bienes pnmanos mvoca un conocimiento de las circunstancias
y exigencias generales de la vida social, lo hace sólo a la luz de una concepción de la
pers~na dad~ de ~ntemano» (p. 194 de la trad. cast., cit.; la cursiva es mía). Así pues,
l~s bie~es pnmanos no son medios necesarios para la realización de cualquier plan de
VIda~ smo de los planes de. vida compatibles con una concepción de la persona que se
admite que constituye un Ideal moral. En «Kantian Constructivism in Moral Theory»
reconoce que en este punto ha revisado su opinión anterior: «Debería aquí comentar
que, al hacer que la relación de los bienes primarios descanse en una concepción par-
tlcul.ar de la persona, estoy revisando las sugerencias que se encuentran en A Theory of
Justzce, pues allí puede parecer como si la lista de los bienes primarios se concibiera
como el resultado de una investigación puramente psicológica, estadística o histórica»
(p. 147 de la trad. cast., cit.).
125
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
nariamente dispares.) Dada la extremada complejidad que puede lle-
gar a revestir el cálculo prudencial y las limitaciones de tiempo, cono-
cimiento y facultades de razonamiento del agente, es posible que lo
más normal sea no desarrollar en toda su complejidad la deliberación
encaminada a determinar qué acción produce una mayor satisfacción
neta del conjunto de nuestro plan de vida; en su lugar recurrimos a
ciertas máximas de experiencia -que son el producto de un vastísimo
razonamiento inductivo llevado a cabo por el grupo social e incorpo-
rado a su concepción pública del «sentido común»- que, funcionando
como atajos, nos hacen llegar en la mayor parte de los casos a la de-
cisión prudencialmente adecuada (131). Pero nótese bien: lo que esas
máximas recomiendan no son intereses «objetivos» en el sentido de
que seguirían siéndolo sea cual fuese el plan de vida del agente; sólo
(131) Estas observaciones nos aproximan al concepto kantiano de prudencia. En el
cap. II de la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres (cfr. Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten, Ale, t. IV, pp. 413 y ss.) Kant distingue dos clases de imperati-
vos hipotéticos: las reglas de la habilidad [Geschicklichkeit] o principios problemático-
prácticos y los consejos de la prudencia [Klugheit] o principios asertórico-prácticos. Los
primeros se refieren a la realización de un fin contingente, mientras que los segundos se
refieren a la realización de un fin necesario (ser feliz, «Un propósito que no sólo pueden
tener, sino que puede presuponerse con seguridad que todos tienen, por una necesidad
natural»). De ahí que la prudencia pueda definirse como la «habilidad en la elección de
los medios que nos conducen a nuestro propio bienestar» [zum eigenen Wohlsein].
Ocurre sin embargo que ningún ente finito, por perspicaz y minucioso que pueda llegar
a ser en su deliberación, puede estar plenamente seguro acerca de cómo maximizar su
felicidad, pues para ello precisaría de algo de lo que necesariamente carece: la omnis-
ciencia. De ahí que para ser feliz «no cabe obrar por principios determinados, sino sólo
por consejos empíricos», como los relativos a la dieta, la cortesía, la moderación en el
gasto, etc., pues «la experiencia enseña que estos consejos son los que mejor fomentan,
por término medio, el bienestar».
El sentido en el que Kant consideraba las «reglas de habilidad» como «principios pr..o-
blemático-prácticos» y los «consejos de prudencia» como «principios asertórico-prácti-
cos» ha sido aclarado por Günther Patzig, que explica minuciosamente el uso «analógi-
co» que hace Kant de los términos de su teoría del juicio en el ámbito de la ética: cfr.,
Günther Patzig, «Die logischen Formen praktischer Satze in Kants Ethik», en Kantstu-
dien 56 (1966) pp. 237-252 [ahora en G. Patzig, Ethik ohne Metaphysik (Gotingen: Van-
denhoeck & Ruprecht, 1971); hay trad. cast. de E. Garzón Valdés, Etíca sin Metafísica
(Buenos Aires: Alfa, 1975), pp. 98-122, por donde se cita; esp., pp. 112-118].
Sobre los cambios terminológicos introducidos por Kant después de la Fundamen-
tación -especialmente en la primera redacción y en la versión definitivamente publica-
da de la Introducción a la Crítica del Juicio- para referirse a las dos clases de impera-
tivos hipotéticos, vid. Pierre Aubenque, «La prudence chez Kant», en Revue de Mé-
taphysique et de Morale 80 (1975), pp. 156-182 [ahora, como apéndice, en La prudence
chez Aristote, cit., pp. 186-212, vid. especialmente, pp. 191-197].
126
son útiles sobreentendiendo que el agente efectivamente tiene -como
quizá sea lo normal, o lo más frecuente dentro de su grupo social-
los fines últimos para alcanzar los cuáles dichas máximas resultan ge-
neralmente apropiadas.
En suma, como los intereses del agente sólo constituyen razones
para actuar si queda satisfecha la condición ceteris paribus, se puede
afirmar que un plan de vida no constituye una razón justificativa váli-
da para actuar si contraviene razones morales. Si al afirmar que un
plan de vida es ~r~~cional queremos decir algo diferente de ésto, pa-
rece que las pos1b1hdades restantes serían sólo las siguientes: que sea
el producto de alguna situación de incapacidad del agente, en el sen-
tido en que ésta fue definida anteriormente; que esté basado en infor-
maciones o conocimientos falsos o insuficientes, o en una apreciación
errónea de relaciones causales, probabilidades, etc.; o que sea incon-
sistente, es decir, que contenga fines últimos incompatibles (en cuyo
caso resulta autofrustrante).
Cabría pensar, sin embargo, en un problema distinto: que quizá es
posible que en ocasiones una estricta racionalidad prudencial conduz-
ca a una elección prudencialmente irracional, es decir, que la raciona-
lidad prudencial podría llegar a ser auto-refutatoria. Muchos creen que
exactamente éso es lo que sucede en las situaciones de interacción es-
tratégica del tipo del «dilema del prisionero» (132). Si así fuera, el
agente estaría «objetivamente -interesado» -porque sería la forma de
producir un resultado Pareto-óptimo- en observar, a condición de
que los demás hicieran otro tanto, ciertas reglas que impondrían la frus-
tración parcial o total de lo que el agente -aquejado en ese caso de
cierta «miopía» prudencial- considera que son sus intereses. Esas re-
glas seguramente podrían calificarse como «morales». Creo que lasco-
sas no son tan sencillas, pero lo que está en juego, en cualquier caso,
es el tipo de conexión, la continuidad o discontinuidad, entre razones
prudenciales para actuar y razones morales. Ha llegado por tanto el
momento de adentrarse en el análisis de éstas últimas.
(132) Vid. supra, nota 81 de esta parte l.
127
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
5. VALORES: RAZONES MORALES
5.1. Prudencia y moralidad: ¿por qué debo ser moral?
La idea que se acaba de presentar requiere sin duda un estudio
más detenido: por un lado habría que examinar en profundidad, utili-
zando el esclarecedor aparato formal de la moderna toería de juegos,
la estructura de las situaciones en las que aparentemente se produce
la quiebra de la racionalidad prudencial individual; por otro, habría
que aclarar con carácter general la idea misma de que una clase cual-
quiera de racionalidad resulta auto-refutatoria, distinguiendo quizá en-
tre diversas formas en las que podría llegar a darse ese resultado. Pero
antes -y para evitar equívocos- conviene situar el problema de la re-
lación entre prudencia y moralidad de un modo más general.
Si la prudencia se concibe como maximización de la utilidad de un
individuo (entendiendo por talla satisfacción global de su plan de vida)
y se admite que la moralidad impone restricciones a la maximización
de aquella utilidad -como parece ser el caso con caracter general,
~ sean cuales sean las diferencias ulteriores que existan entre nociones
distintas de «moralidad»-, parece evidente que en determinadas si-
tuaciones el agente tendrá razones prudenciales para actuar de mane-
ra inmoral y razones morales para actuar de manera imprudente. Se
diría por tanto que nos encontramos ante dos escalas o medidas dis-
tintas para justificar una acción. Pero no podemos contentarnos con
la constatación de esa duplicidad de patrones de evaluación: se ha de
establecer el peso relativo de cada una de esas dos series de conside-
raciones distintas. Ahora bien, el problema reside en determinar de
qué modo sería posible hacerlo. Porque evidentemente cualquiera de
esas dos clases de consideraciones, cuando entran en conflicto, resulta
descalificada en términos de la otra; y no parece que exista (o al me-
nos no resulta en modo alguno evidente cuál podría ser) una tercera
escala a la luz de la cual resulte posible establecer el peso relativo de
las dos anteriores. Resta añadir que no cabe salir del atolladero ale-
gando simplemente que las razones morales prevalecen sobre las pru-
denciales por definición, ya que con ello sólo conseguiríamos recon-
vertir la pregunta de qué razones prevalecen en otra nueva, pero no
menos perturbadora: qué es lo que justifica que aceptemos una defi-
nición semejante.
Ese problema, que si hemos de hacer caso de la añeja y tantas ve-
128
ces citada afirmación de Sidgwick sería «el más profundo de la éti-
ca» (133), se ha discutido comúnmente bajo un encabezamiento que
sin duda ha hecho fortuna en la filosofía moral contemporánea: «¿por
qué debo ser moral?». Lo que sucede, según creo, es que los debates
desarrollados bajo esa rúbrica mezclan inadvertidamente varias cues-
tiones diferentes (pero entrecruzadas), algunas de las cuales son legí-
timas, mientras que otras reposan en simples equívocos. La falta de
precisión respecto al significado que se atribuye a los términos clave
de la discusión -«interés», «moral», «racionalidad>>- sirve de cobijo
a un enredo de cuestiones diversas del que dudo que pueda emerger
una respuesta simple y conCisa. · ·
En particular, no creo que la dificultad pueda zanjarse suscribien-
do alguna versión de las tesis que, desde Prichard (134), han defendi-
do con distintos matices muchos filósofos morales (135) y cuyo núcleo
-prescindiendo ahora de los detalles añadidos por cada uno- podría
resumirse así: en la pregunta «¿por qué debo ser moral?» se puede atri-
buir al término «debo» un significado moral o uno no moral; si se hace¡.
lo primero la pregunta carece d~~sentido, ya que sería exactamente del
mismo género que «¿por qué los círculos son circulares?»; si se hace
lo segundo y se reconvierte la pregunta original en otra tipo «¿qué ra-
zones prudenciales tengo para ser moral?», la respuesta es que senci-
llamente resulta absurdo preguntar por las razones prudenciales que
pueden avalar el no actuar sobre la base de razones prudenciales; así
que, sea como fuere, la pregunta resulta estar mal planteada, carece
de sentido.
(133) Vid. H. Sidgwick, The Methods of Ethics, cit., p. 386, nota 4. Literalmente,
el problema reside según Sidgwick en la relación entre el «egoísmo racional» y la «be-
nevolencia racional».
(134) Vid. H. A. Prichard, «Ddes Moral Philosophy Rest on a Mistake?» en Mind,
21 (1912) [ahora en Id., Moral Obligation (Oxford: Oxford University Press, 1968), pp.
1-17].
(135) Cfr., p. ej., S. Toulmin, An Examination of the Place of Reason in Ethics
(Cambridge: Cambridge University Press, 1950), pp. 160-163 [trad. cast. de I. F, Ariza,
El puesto de la razón en la Etica (Madrid: Revista de Occidente, 1964; Alianza Ed.,
1979)]; J. Hospers, Human Conduct (New York: Harcourt, Brace & World, 1961), pp.
194 ss.; Kai Nielsen, «Is "Why should I be moral?" an Absurdity?, en Australasian Jour-
nal of Philosophy, 36 (1958) 25-32; Id., «Why Should I Be Moral? [1963], en W. Sellars
y J. Hospers, Readings in Ethical Theory, 2." ed. (Englewood Cliffs, NJ: Prentice Hall,
1970), pp. 747-768; Marcus G. Singer, Generalization in Ethics ((New York: Alfred A.
Knopf, 1961; 2" ed., por donde cito, Atheneum, 1971), pp. 319 y 324; D. A. J. Richards,
A Theory of Reasons for Action, cit., pp. 280-282; Dan W. Brock, «The Justification of
Morality», en American Philosophical Quarterly, 14 (1977) 71-78.
129
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
~ Creo que esta forma de razonar da por resuelto -o por «disuel-
to>>-- el problema demasiado deprisa. En primer lugar, porque exis-
ten varias estrategias argumentativas diferentes (y algunas de ellas muy
serias) para intentar demostrar que, no obstante las apariencias, sí exis-
ten razones de autointerés para actuar moralmente (136); y aunque
quizá resulte a la postre que todas esas estrategias fallan por una u
otra razón, no creo que su fracaso pueda darse por sentado de ante-
mano sin un análisis detenido.
Y en segundo lugar (y esta objeción me parece más decisiva) por-
que, aunque la pregunta «¿por qué debo ser moral?» esté efectivamen-
te mal planteada, seguramente puede ser reemplazada por otra pre-
gunta no trivial que refleja la misma sensación de incomodidad que mo-
tivó la formulación de aquélla: por ejemplo «¿por qué es racional an-
teponer la moralidad a la prudencia?». Nótese que, si bien es posible
interpretar esta pregunta nueva de manera que acabe llevándonos al
mismo callejón sin salida que la anterior (o «racional» significa «mo-
ralmente racional» o «prudencialmente racional»; si lo primero, la pre-
gunta es trivial; si lo segundo, hay que contestar que de ninguna for-
ma puede ser racional), también es posible hacerlo en un sentido di-
fernte: un sentido que tiene que ver con la pregunta misma de en vir-
tud de qué podemos decir de algo que constituye una razón para ac-
tuar, pues respondiendo a esa pregunta aclararemos de paso en virtud
de qué cierta clase de razones es jerárquicamente superior a otra. Con-
fío en que el sentido de esta última idea, que por ahora puede no re-
sultar excesivamente claro, irá emergiendo paulatinamente a medida
que avance la argumentación. Creo, en cualquier caso, que lo que su-
cede no es tanto que la pregunta «¿por qué debo ser moral?» esté mal
formulada o constituya un pseudoproblema, sino más bien que en ella
se mezclan varias cuestiones: algunas, que como veremos tienen que
ver con la distinción entre razones y motivos y con la adopción de un
(136) Evidentemente la armonización entre autointerés y moralidad puede conse-
guirse con facilidad -con demasiada facilidad- presuponiendo un concepto objetivado
de interés, al modo platónico-aristotélico: cfr. la respuesta que Platón pone en boca de
Sócrates frente al argumento presentado por Glaucón en el conocido pasaje del «anillo
de Giges»; República, 395 e y 444 d; y, respecto a Aristóteles, Et. Nic., 1176 b 25 ss.
Más dignos de atención son los intentos de tender puentes entre moralidad y autoin-
terés en los que éste se interpreta como la satisfacción del plan de vida del agente, que
por supuesto están ligados en buena medida a la idea ya apuntada -y dejada de mo-
mento en suspenso- de que la racionalidad prudencial puede ser autorefutatoria en con-
textos de interacción estratégica. Volveré sobre ello más 'adelante.
130
punto .de vi_sta interno o externo respecto a las razones para la acción,
y que efectivamente puede decirse que descansan en una serie de ma-
lentendidos; otras, que constituyen una forma (seguramente impropia
y un tanto confusa) de preguntar por el concepto adecuado de «racio-
nalidad» a la luz del cual sea posible dar cuenta satisfactoriamente de
la relació~ entr~ moral y autointerés (137), y que no sólo tienen per-
fecto sentido, smo que resultan ser verdaderamente capitales.
Trataré de ser más claro en el deslinde de las cuestiones bien y mal
planteadas que a mi juicio se agazapan tras la confusa pregunta «¿por
qué debo ser moral?». Esa confusión se manifiesta emblemáticamente
en el par de conceptos «internalismo 1 externalismo», que, desde que
fue acuñado por Falk (138), se viene considerando como criterio de de-
(137) Resulta de-sconcertante que la discusión desarrollada bajo el rótulo «¿Por qué
debo ser moral?» de generalmente por supuesto que todos entendemos sin necesidad
de aclaraCión prev~a- ? más aún; que lo entendemos de la misma forma- qué es lo
que llamamos «raciOnalidad», «moral» e «interés», cuando lo cierto es que cada uno de
e~os t~rminos ad~ite obvia~ente inte:J?Ietaciones muy diferentes, que no todas las com-
bmaciOnes entre mterpretac10n~s posibles de cada uno de ellos son consistentes, y que
de todo ell~ depende el tratamiento que hayamos de dispensar a aquella pregunta.
Kurt Barer h~ señalado que la perplejidad suscitada por la pregunta «¿Por qué debo
ser moral?>~ provrene probablemente de la inconsistencia entre lo que seguramente son
las concepc~o.nes pre-reflexivas más extendidas acerca de los conceptos en juego: no po-
demos adnutrr a la vez (a pesar de la hipotética aceptabilidad inicial de cada una de es-
tas proposiciones) que 1) decir que una conducta es «racional» para alguien es demos-
trar que maximiza su interés; 2) las consideraciones morales imponen en ocasiones la
frustración del propio interés; y 3) realmente no podrían exigir tal cosa a menos que se
muestre que actuar por razones morales es racional mientras que ignorarlas no lo es.
Es obvio que ninguna de estas proposiciones puede ser verdadera si lo son las otras dos
(~n pal~bras de Baier: qu~ forman una «tríada inconsistente»), de manera que es pre-
CISO revisarlas para determmar cuál de ellas debe ser abandonada. Cfr. Kurt Baier «Jus-
tification en Ethics», en J. Roland Pennock y John W. Chapman (eds.) Justificatio~: No-
mos XXVIII (New York/London: New York University Press, 1986), pp. 3-27; p. 13.
. Con otras pa~abras: dar una respuesta a la pregunta «¿Por qué debo ser moral?» con-
Siste en caracteriZar los conceptos de «racionalidad», «consideraciones morales» e «in-
ter~s del agente» -así_ co~o la r~lación que hay entre ellos- de manera que resulte
posible escapar a esa tr~ada mcons~~tente. q~e.nos señala Baier. Suponiendo siempre que
queda descartada una mterpretac10n objetivrsta del concepto de «interés» [vid. supra,
apartado 4.3] y quedando pendiente de determinar a qué -y a qué no- estamos dis-
puestos a llamar «moralidad», me parece claro que lo que marca la diferencia entre las
distintas. salidas posibles a esa «tríada inconsistente» es el concepto de racionalidad que
se maneJe. De ello me ocuparé enseguida.
(138) Vid. W. D. Falk, «'Ought' and Motivation», cit.; cfr. también W. K. Franke-
n.a,_ <~Obligatio~ and ~otivation in Recent Moral Philosophy», cit.; y T. Nagel, The pos-
szbllzty of altruzsm, Cit., pp. 7-15.
131
 JUAN CARLOS BAYON MOHlNO
marcación básico entre dos tipos de concepciones acerca de los juicios
morales desde las cuales la pregunta «¿por qué debo ser moral?» sería
tratada de manera completamente distinta. Para la concepción inter-
nalista -según nos la presentan Falk y Frankena- el ~ono~imiento. o
la aceptación de un juicio moral por parte del agente I.mphca la ~XIS­
tencia en él de una motivación para actuar de conformidad con dicho
juicio (motivación, eso sí, que puede no prevalecer. en ~~s acc~ones/ ~el
agente a causa del fenómeno de la akrasía): la mot1vac10n va Imphcita
en el reconocimiento de la obligatoriedad moral de una conducta, es
interna a ella. La formulación de un juicio moral implica (y parece cla-
ro que no se está hablando de una implicación. es.tricta, sino de u~a im~
plicación pragmática o contextua!) el reconocimiento de un motivo: ~I
alguien manifiesta que está de acuerdo en que 0 es moralmente o~h­
gatorio, pero que no ve por qué motivo habría de hacer 0 , estaría In-
curriendo en una suerte de autocontradicción que, según la conceg-
ción internalista, pondría de manifiesto que no entiende correctamen-
te lo que quiere decir que 0 es moralmente obligatorio. P~r/a la con-
cepción externalista, por el contrario, recon~cer que una ~ccion es mo-
ralmente obligatoria y que uno tiene un motivo para realizarla son dos
cuestiones distintas e independientes: la motivación sería externa a los
juicios morales y no tiene en absoluto por qué ir implícita (contextual-
mente) en el asentimiento a ellos.
Hasta aquí, la presentación clásica que Falk y Fr~nkena nos dan
de estas dos concepciones y que he tratado de resumir con la mayor
fidelidad (y, por ello mismo, conservando los aspectos equívocos o dis-
cutibles que a mi juicio contiene). Me parece evidente que ~n torno a
ellas flota un continuo equívoco entre los conceptos de «motivo» (o ra-
zón en sentido explicativo) y «razón» (en sentido justificativo); y que
cuando ese equívoco se hace patente toma cuerpo la impresión de que
o bien la oposición fundamental no reside exactamente donde la loca-
lizan Fall<: y Frakena o, de lo contrario, ~o nos ha!l~mos /ante '!na al-
ternativa seria ante la que resulte complicado decidir que partido to-
mar, sino ante un puro y simple malentendido basado a lo que parece
en un error de bulto.
Tomemos de entrada la concepción externalista. No resulta fácil
encontrar ejemplos indiscutibles de filósofo~ morales pr?m~nentes qu.e
sin ningún género de dudas la hayan sostemdo en los termmos descn-
tos, pero en cualquier caso conoc~mos cuál f~e ~1 represe~tante ~e esa
posición que Falk -que se consideraba a si mismo un mter~a~I/sta !'
que acuñó la distinción a fin de iluminar los defectos de la posicion n-
132
val-· eligió como blanco de sus críticas: el intuicionismo de W. D.
Ross. La propia lógica interna del intuicionismo, en efecto, parece
crear un problema del que Ross pensó que sólo se podía salir median-
te la adopción del tipo de estrategia que Falk denomina «externalis-
ta». Para el intuicionista tiene sentido hablar de un «conocimiento»
moral como conocimiento teórico, como conocimiento de ciertos he-
chos morales «no naturales».· Por supuesto ello implica la aceptación
de premisas metafísicas sumamente discutibles, pero ahora eso no hace
al caso: lo relevante es que para el intuicionista existe un «conocimien-
to» moral que nos revela que el objeto tal posee tales o cuales carac-
terísticas (p. ej., ser «prima facie obligatorio»). Ahora bien, postulan-
do un «conocimiento» moral como forma de conocimiento teórico (y
la analogía con el conocimiento de lo empírico da pie a la omnipre-
sente utilización en el terreno de la moralidad de términos como «he-
cho», «objetivo», «ver», «reconocer», «verdadero/falso», como si afir-
mar la moralidad o inmoralidad de una acción consistiera en caer en
la cuenta de alguna clase de fenómeno), el intuicionista se encuentra
ante un hiato entre conocimiento y motivación y necesita alguna suer-
te de puente o eslabón para salvarlo. Ese eslabón, piensa Ross, no pue-
de ser otro que la intervención de un mecanismo psicológico suple-
mentario: el deseo de hacer lo que uno reconoce que es moralmente
obligatorio hacer (139); y qui~n carezca de ese deseo podría preguntar
con perfecto sentido «¿por qué debo hacer lo que (reconocozco que)
es moralmente obligatorio?» (140).
Ahora bien, parece claro que en esa forma de razonar se incurre
en un error al que ya me he referido antes (141), y que proviene de
(139) Vid. William David Ross, The Right and the Good (Oxford: Clarendon Press,
1930; reimp.: University Press, 1967), pp. 157 ss.
(140) Nowell-Smith, a quien estoy siguiendo en buena medida en esta exposición
del modo en que el intuicionismo se ve abocado a adoptar la tesis externalista, describe
la situación gráficamente: «Un nuevo mundo se revela a nuestra inspección; contiene
tales y tales objetos, fenómenos y características; es posible levantar un plano del mis-
mo y describirlo con todo detalle. [... ] Adquirir conocimientos sobre "valores" o "de-
beres" puede resultar tan interesante como adquirir conocimientos acerca de nebulosas
o trombas de agua. Pero ¿qué pasa si no estoy interesado? ¿Por qué habría de hacer
algo a propósito de estos objetos que acaban de serme revelados? Según acabo de apren-
der, algunas cosas son buenas y otras malas; pero ¿por qué habría de hacer lo que está
bien y evitar lo que está mal?»; cfr. P. H. Nowell-Smith, Ethics (Harmondsworth: Pen-
guin, 1954) [tr. cast. de Gilberto Gutiérrez, Etica (Estella: Verbo Divino, 1977), por don-
de se cita; p. 56].
(141) Vid. supra, apartado 2 y la distinción allí establecida entre lo que llamé «creen-
133
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
no ver la diferencia entre una creencia cuyo contenido proposicional
es un juicio descriptivo acerca de fenómenos empíricos y la «creencia»
de que el acto 0 posee la característica o cualidad de «ser mo~almen~e
obligatorio»: quien asienta sinceramente a la segunda -a diferencia
de quien asienta sinceramente a la primera- está reconociendo _la exi~­
tencia de una razón completa para actuar, no meramente la existencia
de un razón auxiliar que necesita ser complementada por algún otro
elemento a título de razón operativa (como, por ejemplo, el deseo de
realizar la clase de actos en los que se reconoce que concurre la pro-
piedad o característica aludida) (142). En ese sentido Falk, al criticar
la forma en que el intuicionismo daba cuenta de los juicios morales,
no estaba haciendo otra cosa que reproducir la crítica clásica del emo··
tivismo de los años treinta a las teorías que sostienen que los juicios
morales expresan proposiciones: que son incapaces de dar cuenta del
«magnetismo» de los términos morales, de su relación inmediata con
la acción, de su fuerza práctica (143). Por supuesto esa crítica incluía
la idea de que es absurdo hablar de una moralidad objetiva (144): pero
nótese que, tuviera o no razón en esa pretensión adicional, podría man-
tenerse la crítica del externalismo meramente sobre la base de que está
cias C» y «creenciasC'» (especialmente notas 20 y 21 y el texto al que hacen referencia).
(142) Cito de nuevo a Nowell-Smith: «[ ... ]en la vida ordinaria no existe entre "esto
es lo que tengo que hacer" y "debo hacer esto" resquicio alguno por donde el escéptico
pudiese meter una cuña. Pero si "X es correcto" y "X es obligatorio" se interpretan
como enunciados de forma tal que X posee las características no-naturales de correc-
ción u obligatoriedad, de las cuales "vemos" sin más que están presentes, parecería tan
imposible deducir "debo hacer X" de estas premisas como hacerlo de "X es agradable"
o "X está de acuerdo con la voluntad de Dios". Entre "X es obligatorio para mí" y
"debo hacerlo" se ha creado un abismo del que el lenguaje ordinario no sabe nada; y
ese abismo es preciso salvarlo»; cfr. Etica, cit., p. 57.
(143) Vid. los trabajos clásicos de Ralph B. Perry, «Value and its Moving Appeal»,
Philosophical Review 61 (1932) 337-350; y de Charles L. Stevenson, «The Emotive Mea-
ning of Ethical Terms», Mind 46 (1937) [ahora en W. Sellars y J. Hospers (eds.), Rea-
dings in Ethical Theory (New York: Appleton-Century-Crofts, 1952), pp. 415-429].
De dar crédito a la interpretación de algunos autores [vid. Jonathan Harrison, Hu-
me's Moral Epistemology (Oxford: Oxford University Press, 1976), pp. 74-82 y 110-125;
y J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, cit., pp. 36-48], ése mismo sería en el fon-
do el sentido último del famosísimo pasaje de Hume acerca del tránsito del «es» al
«debe» ( Treatise, III, i.l): la crítica al hiato obligación-motivación -y, por ende, a la
concepción de qué es un juicio moral que lo origina- perceptible en la filosofía moral
de autores intelectualistas como Butler, Cudworth o Clarke.
(144) Cfr. Falk, «"Ought" and Motivation», cit., p. 510, donde habla de rechazar
el «objetivismo oscurantista».
134
confundiendo «razones» (cualesquiera que éstas sean y sea de donde
fuere de donde provengan) y «motivos».
Porque, en efecto, si existe una cierta racionalidad moral objetiva,
que conforme a ella se deba hacer 0 es una razón para hacer 0 sean
cuales sean los deseos del agente. Afirmar lo contrario sería como de-
cir, en ~1 plano teórico, que el hecho de que cierta proposición sea la
conclusión correcta de una inferencia deductiva a partir de premisas
verdaderas no es una ra~ón para creer que es verdadera a menos que
uno crea que las conclusiOnes correctas a partir de premisas verdade-
r~s so~ verdad~r~s. En ningu~o de los. dos casos -ni en el plano prác-
ti.co m en el teon.co- es preciso que mtervenga un elemento psicoló-
gtco suplementano -deseo o creencia- para pasar de la afirmación
de que ~s racional hacer o creer 0 a la afirmación de que cualquier
agente tiene en ese caso una razón para hacer o creer 0. Otra cosa dis-
tinta, evidentemente, es que el agente no desee hacer lo que es racio-
nal hacer, o no crea lo que es racional creer: eso simplemente demues-
tra algo tan sencillo como que el agente es irracional. Como dice Toul-
rr:in, una ~osa es hacer ver a atguien que tiene una razón para elegir
ctertas acc10nes, y otra -y por cierto, agrega Toulmin, «no la tarea
de un filósofo>>-- hacer que ese alguien quiera hacer lo que tiene una
razón para hacer (145). El externalismo, en suma, no ve con claridad
la relación entre razones y motivos (146): y por consiguiente, si parte
(145) Vid. Stephen E. Toulmin, El puesto de la razón en la Etica, cit., p.186.
(146) Me parece e~ectiva~ente que sólo confundiendo razones y motivos puede pa-
recer que s~ tiene en ;ne la tesis -sostenida en los últimos años por varios autores que,
por lo demas, no estan de acuerdo en otras muchas cuestiones de filosofía moral- de
que la moralidad no es sino un conjunto de imperativos hipotéticos, es decir, que el he-
cho de que «mo!almente se debe hacer 0» no ~s una razón para que un agente A haga
0 a menos que el desee actuar moralmente. VId. p. ej. Ph. Foot, «Reasons for Action
and D_esires», cit.; Id:, «Morality as a System of Hypothetical Imperatives», cit.; H. N.
Castaneda, «Imperatlves, Oughts and Moral Oughts», en Australasian Journal of Phi-
l?sophy, 44 \1966) 277-300; J. C. Harsanyi, «Ethics in Terms of Hypothetical Impera-
ti.ves», e~ Mznd, 67 (1958) 305-316; Id., «Morality and the Theory of Rational Beha-
VIour», clt., p. 62; Id., «Does Reason Tell Us What Moral Code to Follow and Indeed
to Follow Any Moral Code at All?» en Ethiq, 96 (1985) 42-55, p. 49. ' '
Por supuesto toda la confusión radica en que queda sin indicar si «moralmente se
debe ha~e~ X» es una afirm~ción formulada: 1) presuponiendo que existen razones mo-
rales ObJetivas;. 2) presupon~end_o 9ue no existen y por parte de alguien que está expre-
sando s_us propias pr.eferenci.as ultimas; o 3) presuponiendo que no existen y por parte
de al~me~ que descnbe mediante un enunciado imparcial o no comprometido (es decir,
descnbe sm aceptar) las preferencias últimas de otro(s).
La tesis criticada -que el hecho de que «moralmente se debe hacer 0» no es una
135

de la premisa de que hay algo que puede ser llamado «racionalidad mo-
ral objetiva», defiende o bien una tesis insostenible -que «0 es mo-
ralmente obligatorio» no implica que hay una razón para hacer 0 a me-
nos que el sujeto desee hacer 0--, o bien una tes~s trivial -qu~ como
hecho psicológico empírico es perfectamente posible que el suJeto no
desee hacer lo que («objetivamente») tiene una razón para hacer, lo
que es tanto como decir que los motivos de su acción pueden ser irra-
cionales. En suma: el rechazo del externalismo no depende del recha-
zo de una racionalidad moral objetiva: antes bien, resulta claro que si
ésta existe la pregunta de por qué hacer lo que a la luz de ella es ra-
cional hacer está efectivamente mal planteada. En este sentido el in-
tuicionista Prichard fue más lúcido que el intuicionista Ross.
Se diría que hasta aquí estoy echando agua al molino de quienes
afirman que «¿por qué debo ser moral?» es una pregunta carente de
sentido. Y en efecto, creo que la confusión entre razones y motivos es
responsable de la parte del problema contenido bajo esa pregunta que
debe ser calificada como un malentendido. Pero junto a ella, según
creo, queda otra parte que no puede ser despachada en los mismos té~­
minos. Para identificarla debemos tratar de reinterpretar o reconstrUir
la diferencia entre internalismo y externalismo.
Al decir de Falk y Frankena, la cuestión acerca de la cual discre-
pan internalistas y externalistas es la «relación entre debe~ y motiva-
ción». Sucede, sin embargo, que cuando hablamos de analizar la «re-
lación entre deber y motivación» podemos tener en mente dos proble:..
mas distintos (o mejor dicho: un pseudoproblema y un problema real);
y que en la caracterización de Falk y Frankena parece no haber plena
razón para que un agente A haga !21 a menos que él desee actuar moralmente- debe
rechazarse si, como primera posibilidad, aceptamos la existencia de ciertas razones ob-
jetivas para actuar: si existe una cierta racionalidad moral objetiva, que conforme a ella
se deba hacer !21 es, como ya he explicado, una razón para hacer !21 sean cuales sean los
deseos del agente. Si por el contrario afirmamos que la idea de razones objetivas para
actuar carece de sentido, que sólo existen preferencias últimas de alguien, la tesis criti-
cada sólo queda en pie si la afirmación «moralmente se debe hacer X» está formulada
como enunciado imparcial o no comprometido --es decir, como descripción de un con-
junto subjetivo de motivaciones que no es el suyo- por el agente A que delibera acer-
ca de qué razones tiene para actuar. Lo que en ningún caso puede ser admitido es que
esa tesis se mantiene en pie (y esto es algo que los autores criticados no ponen en claro)
aunque se presuponga la existencia de una racionalidad moral objetiva o, presuponien-
do que no existe, aunque la afirmación «moralmente se debe hacer !21» sea formulada
desde el punto de vista interno por el propio A.
136
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
conciencia de que se están mezclando esas dos cuestiones diferentes
(una de las cuales, además, descansa en un malentendido).
De las dos, ya ha quedado delimitada la primera y hemos visto que
en el fondo, superando la trampa verbal tendida por la confusión en-
tre «razones» y «motivos», desemboca en la cuestión (a la que hay que
contestar con una negativa) de si es pertinente o lógicamente admisi-
ble la pregunta «¿por qué he de hacer lo que debo hacer?». Pero al
hablar de la «relación entre deber y motivación» podemos estar plan-
teándonos un problema distinto: si la existencia de una razón para ac-
tuar, en sentido justificativo, está o no ligada conceptualmente a su
aceptación como tal por parte de alguien. O con otras palabras (y ha-
ciendo uso de la terminología de Williams que se presentó anterior-
mente) (147): si hay o no algún sentido en el que se pueda decir que
«existe» una razón para actuar aunque nadie en el mundo la incluya
en su «conjunto subjetivo de motivaciones». La contestación negativa
-es decir, la que sostiene que sólo existen razones internas, que siem-
pre que hablamos de razones para actuar nos referimos a elementos o
miembros del conjunto subjetivo de motivaciones de algún agente-
sería propia de la concepción internalista; la afirmativa -esto es, la
que sostiene que existen razones externas, razones de las que se puede
decir que existen independientemente de su aceptación como tales por
parte de alguien-, de la externalista (148).
Estas dos concepciones requieren sin duda un análisis más deteni-
. do. Pero antes me interesa subrayar que, interpretadas como dos res-
puestas distintas al problema de si hay o no «razones externas», estas
dos concepciones no se solapan respectivamente con el «externalismo»
y el «internalismo» concebidos como dos diferentes contestaciones al
pseudoproblema encerrado en la pregunta «¿por qué he de hacer lo
que debo hacer?»: concebido como respuesta a ese pseudoproblema,
el «externalismo» debe ser rechazado a limine (149); por el contrario,
(147) Vid., supra, apartado 3.1, nota 26.
(148) Así emplea los términos «internalista» y «externalista» David A. J. Richards
en «Moral Rationality», en Synthese, 72 (1987) 91-101, p. 96; Hart ha hablado recien-
temente de razones «"externas" u objetivas»: cfr. Hart. Essays on Bentham, cit., p. 266.
(149) Es lo que he intentado subrayar al insistir en que debe ser rechazado no sólo
por quien sostenga que no hay más que razones internas, sino también por quien afirme
que existen razones externas: porque, en efecto, si hay razones externas, razones «Ob-
jetivas», actuar racionalmente no puede querer decir otra cosa (sean cuales sean los de-
seos del agente) que actuar conforme a ellas (aunque como dato psicológico empírico
resulte posible que el agente no desee hacer lo que objetivamente es racional hacer).
137
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
concebidos como respuestas al problema de si cabe o no hablar de «ra-
zones externas», tanto el internalismo como el externalismo exhiben
cierta plausibilidad inicial. En adelante, por consiguiente, hablaré
siempre de internalismo y externalismo sólo en este segundo sentido.
Por ahora me limitaré a dar, con trazos muy gruesos, una cierta
idea de la lógica interna de cada uno de estos dos modelos. Al hacerlo
quedarán sin duda pendientes de aclarar muchos puntos cruciales, pero
creo que por el momento es mejor pasarlos por alto. Para el modelo
internalista, en primer lugar, no existe nada de lo que se pueda decir
que constituye una razón para la acción con independencia de que al-
guien -quien habla: el agente o cualquier observador de su conduc-
ta- acepte que es así. En este primer modelo la idea de razones para
la acción está conectada conceptualmente a la idea de preferencias (o
más exactamente, si se tiene en cuenta la estructura estratificada del
discurso práctico que he ido exponiendo, a la idea de «preferencias no
dominadas»). Eso quiere decir que todas las razones para actuar son
«razones desde el punto de vista de alguien»; o, más técnicamente,
que la afirmación de que algo constituye una razón para actuar es ads-
criptiva, no descriptiva. Por supuesto cualquiera puede describir desde
fuera (es decir, describir sin suscribirlo) el conjunto subjetivo de mo-
tivaciones de otro (y los enunciados que emplearía al hacerlo serían
entonces -en el sentido de Hare- juicios entrecomillados); y desde
luego puede criticarlo, pero necesariamente desde el suyo propio (o
desde cualquier otro desde el que reflexione hipotéticamente, ésto es,
sin aceptarlo y convertirlo por consiguiente en el suyo propio). Lo que
sostiene el modelo internalista, en cualquier caso, es que siempre se
reflexiona y se habla desde un conjunto subjetivo de motivaciones, y
que lo que no existe es un «punto de Arquímedes» desde el que poder .
evaluarlos todos desde fuera, un punto de vista que no sea el de nadie
en particular (150) y desde el cual quepa determinar lo que «Verdade-
ramente» son razones para actuar.
Para el modelo externalista, por el contrario, tiene sentido hablar
de razones para la acción objetivas, de razones que son válidas aunque
Vid. en este sentido las observaciones de E.J. Bond, Reason and Value (Cambridge:
Cambridge University Press, 1983), pp. 41-42 y 65-66. ·
(150) Es decir, un «View frorn Nowhere», por emplear la sugerente expresión de la
que se ha servido Nagel para dar título a su reciente y penetrante reflexión acerca de
las ideas de objetividad y subjetividad, tanto en su aplicación a la teoría del conocimien-
to corno en el terreno de la moralidad [op. cit.: vid. supra nota 62 de esta parte I].
138
nadie en el mundo las incluya en su conjunto subjetivo de motivacio-
nes, porque su validez no es relativa a su aceptación por un agente. Si
esas razones existen objetivamente (y ahora no importa demasiado de
donde su~gen: d~ cual9uier clase de «hechos morales» que se postu-
len, de ciertas dimensiOnes pragmáticas del discurso, etc.) entonces
existe una base para distinguir con nitidez entre lo que el agente cree
que s~n razones (y le motiva) y lo que realmente son razones (y por
ello mismo debería motivarle). Nótese bien: entre lo que cree que son
y lo que realmente son razones; no entre lo que para él son razones y
lo que son razones para un agente distinto. La clave, por supuesto, re-
side en que en este segundo modelo la idea de razones (al menos en
el nivel de las razones últimas) se desconecta conceptualmente de la
idea de preferencias. Que el sujeto tenga efectivamente una preferen-
cia no dominada hacia lo que es racional hacer resultaría contingente:
pero el hecho de que no la tenga no afectaría para nada a la determi-
nación de qué es verdaderamente lo racional. En definitiva, lo que este
segu~do .modelo postula es que sólo la racionalidad instrumental-pru-
dencial tlen~ que ver con la satisfacción de las preferencias del agente,
pero que existe además otra dimensión de la racionalidad práctica des-
de la cual es posible evaluar precisamente sus preferencias últimas. A
diferencia de lo que sostiene el primer modelo, para el cual la racio-
nalidad moral es relativa a las preferencias de máximo nivel del eva-
luador., es~e .segundo m~de~o'. afirma la posibilidad de evaluar las pre-
ferencias ultimas de un md1v1duo desde un punto de vista que no re-
. sulte ser meramente el conjunto de preferencias últimas de otro sino
una instancia independiente de ambos, exterior a ellos. La natu;aleza
de esa ?imensió~ suplementaria de la racionalidad práctica completa-
mente mdependiente de cualquier clase de preferencias del sujeto (o
de preferencias de quien evalúa su conducta), puede resultar más o me-
nos nebulosa, pero en cualquier caso su postulación es el elemento di-
ferencial de lo que estoy llamando modelo externalista (151).
(151) Podría pensarse que al hablar de «modelo internalista» y «modelo externalis-
ta» se está empleando una terminología innecesariamente novedosa y escasamente acre-
ditada en la filosofía moral para hacer referencia a algo que convencionalmente suele
designarse c~n otros .nombres. Así, por ejemplo, cabría pensar que lo que estoy llaman-
do «~o?elo mternahsta». no es otra cosa --en términos más familiares- que «no cog-
n_o~c.rtivisrno» (y, correlativamente, que el «modelo externalista» equivaldría al «cognos-
crtlvrsrno»). Creo; n? ?bstante, que hablando de «cognoscitivisrno» y «no cognoscitivis-
mo» (o de «descnpt1Vlsmo» y «no descriptivisrno») se introduce un factor de confusión
que es precisamente el que pretendo evitar (y en razón del cual me parece preferible
139
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
Aunque son muchos los puntos por aclarar acerca de cada uno de
estos dos modelos, para mis propósitos presentes basta con la carac-
terización sumaria que se acaba de ofrecer. Lo que me interesa ahora
es dar una idea de cómo la pregunta «¿por qué debo ser moral?» (o
para ser más exacto: aquel aspecto de la misma que no puede serta-
chado de mera confusión conceptual) asume unos perfiles distintos se-
gún cuáles sean los presupuestos (internalistas o externalistas) desde
los que se esté reflexionando.
Supondré, en primer lugar, que estamos asumiendo los presupues-
tos del modelo internalista. Falta por aclarar, evidentemente, qué es
lo que -desde la óptica de ese modelo- estamos dispuestos a llamar
hablar de «modelo internalista» y «modelo externalista», por atípico que resulte). Por-
que en efecto, «cognoscitivismo» y «no cognoscitivismo» se emplean usualmente para
dar nombre a dos posiciones -o mejor: familias de posiciones- antitéticas que giran
en torno a las cuestiones del significado y la función de los enunciados morales, y no
tanto (aunque el matiz quede muchas veces oscurecido por un uso poco riguroso de los
términos) en torno a la cuestión ontológica de en qué sentido puede decirse que «exis-
ten» razones para la acción. Entendido el «cognoscitivismo» en su sentido genuino -es
decir, como una teoría acerca del significado y función de los enunciados morales que
atribuye a éstos un contenido proposicional, una función referencial-, tan cognosciti-
vista es, pongamos por caso, el intuicionista (que, en la terminología que propugno, se
adscribiría al modelo externalista) como el «naturalista subjetivista» que sostiene que
los enunciados morales son reducibles a enunciados fácticos, de contenido psicológico,
en los que se afirma que una persona o un grupo experimentan determinadas actitudes
ante cierta clase de actos (aceptando con toda probabilidad lo que estoy llamando mo-
delo internalista). Un buen resumen de los esquemas clasificatorios de teorías metaéti-
cas más difundidos puede encontrarse en E. Rabossi, «Análisis filosófico y teorías éti-
cas», en Ethos, 1 (1973) 193-209 [ahora en Rabossi, Estudios Eticos, cit., pp. 57-81].
Por otra parte, «externalismo» e «internalismo», tal cual han sido provisionalmente
descritos, constituyen dos opciones excluyentes entre las que no hay conciliación posi-
ble. Me parece, por el contrario, que es posible construir una teoría acerca del signifi-
cado y función de los enunciados morales que recoja a la vez lo que hay de atractivo
tanto en el «cognoscitivismo» (o «descriptivismo») como en el «no cognoscitivismo» (o
«no descriptivismo») sin quedar lastrada por sus respectivos inconvenientes: es decir,
que dé cuenta satisfactoriamente de la fuerza ilocucionaria típica de los enunciados mo-
rales (dificultad en la que el «cognoscitivismo» tropieza de manera recurrente), y al mis-
mo tiempo explique adecuadamente su dimensión asertórica, el sentido en que puede
decirse que los términos morales funcionan como predicados (sin lo cual es difícil expli-
car en qué sentido -si es que no se trata de un puro error- podemos decir que se «ra-
zona» moralmente, o qué sentido cabe atribuir a enunciados morales interrogativos, o
condicionales, dificultades todas ellas que repetidamente se han esgrimido en contra del
«no cognoscitivismo»). Es lo que han hecho --en mi opinión de forma muy convincen-
te- A. Peczenik y H.M. Spector, «A Theory of Moral Ought-Sentences», en Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie, 73 (1987) 441-475. Intentaré desarrollar todas estas
ideas más adelante (en el apartado 5.3).
140
«moralidad»: para no correr el riesgo de incurrir en peticiones de prin-
cipio, me parece que por el momento lo más conveniente será pasar
revista a diferentes posibilidades de definición de lo «moral», sin dar
por sentado de antemano (como podría hacerse en virtud de una sim-
ple estipulación) que alguna de ellas es la correcta, o la más defendi-
ble. La acepción más laxa -o, lo que es lo mismo, menos exigente-
coincide con lo que Mackie ha llamado «moral en sentido amplio», o
con lo que resultaría de adoptar el criterio de definición que Peter Sin-
ger denomina «neutralismo respecto a la forma y el contenido» (152):
la moral, en este sentido, sería cualquier conjunto de principios que
un individuo considere el criterio último y de orden supE~mo para guiar
sus elecciones. Nótese que, por definición, todo agente tendrá una
«moral» en este sentido amplísimo, pues entre la pluralidad de ele-
mentos jerarquizados de su conjunto subjetivo de mot:lvaciones algu-
nos -los que sean- habrán de ocupar el lugar más alro. Me parece,
no obstante, que este sentido amplísimo, que convierte en una tauto-
logía la afirmación de que es inconcebible un agente amoral, sólo re-
sulta de recibo si -presuponi€\ndo siempre la concepción de qué es
una <<razón para actuar» que he descrito como característica del mo-
delo internalista- se adopta una visión tosca de la estructura interna
del conjunto subjetivo de motivaciones del agente, a tenor de la cual
todos los elementos que lo integran son indistintamente «preferencias»
suyas (que se distinguen, eso sí, por el lugar que ocupan a lo largo de
una escala ordinal). He explicado en otro lugar por qué esa visión re-
sulta inadecuada (153), y creo que no es preciso reproducir ahora esa
explicación. Pero en cualquier caso resulta palmario cómo construiría
su respuesta a la pregunta «¿por qué debo ser moral?>> quien razone
a partir de estas premisas: el «interés» del agente no :~ería otra cosa
que la satisfacción neta del conjunto de sus preferencias (de todas sus
preferencias), de manera que en puridad habría que ab2.ndonar la idea
de que la moralidad exige en ocasiones el sacrificio del propio interés.
Ocurriría más bien todo lo contrario: consistiendo la moral en las pre-
ferencias a las que el sujeto atribuye mayor importancia, es precisa-
mente al satisfacerlas cuando vela por su auténtico interés, no cuando
(152) Cfr. John Mackie, Ethics. lnventing Right and Wrong (Harnondsworth: Pen-
guin, 1977), pp. 106-107; Peter Singer, «The Triviality of the Debate~ over "ls-Ought"
and the Definition of "Moral"», en American Philosophical Quarterly, 10 (1973), pp.
51-56, pp. 51-52.
(153) Vid. el apartado 3.1.
141
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
las desatiende en aras de la satisfacción de preferencias a las que él mis-
mo atribuye un menor peso (154). Y eliminándose el conflicto entre
autointerés y moralidad la perplejidad inicial que rodea a la pregunta
«¿por qué debo ser moral?» se desvanece.
Supongamos ahora que -permaneciendo siempre en la óptica del
modelo internalista en cuanto a qué debe entenderse por razones para
actuar- adoptamos una visión más refinada del conjunto subjetivo de
motivaciones del agente, según la cual su estructura consta de diferen-
tes niveles que se articulan entre sí como preferencias y metapreferen-
cias acerca de ellas. Las capacidades específicamente humanas de re-
presentarse un objeto no presente, de autocontrol y de trazar planes
a largo plazo determinan que los seres humanos no tengamos sólo pre-
ferencias de primer nivel, sino que formemos metapreferencias relati-
vamente duraderas acerca de ellas, es decir, que tengamos al menos
preferencias de segundo nivel («planes de vida», en cuya satisfacción,
como ya hemos visto, puede decirse que consiste el «interés» del agen-
te). La idea de una persona completamente desprovista de preferen-
cias de segundo nivel resulta difícil de concebir, hasta el punto de que,
según creo, estaríamos de acuerdo en considerar esa carencia como sín-
toma de alguna incapacidad básica que afectaría al sujeto. Sin embar-
go la idea de un sujeto que sólo tiene preferencias de primer y segun-
do nivel me parece perfectamente posible desde el punto de vista ló-
gico (aunque, desde el punto de vista empírico, creo que resulta alta-
mente improbable) (155). Y por eso, si queremos disponer de un len-
(154) Esta es, en esencia, la forma en que razona Fernando Savater en Etica como
amor propio (Madrid: Mondadori, 1988); vid., p. ej. p. 22: «... las valoraciones no sólo
no pueden ser desinteresadas, sino que constituyen en sí mismas expresión de los más
altos y arraigados intereses. Llamamos "valor" y concedemos valor a aquello que más
nos interesa».
(155) No creo que tengan razón los que afirman que quien sostenga esa posición se
vería envuelto en una suerte de autocontradicción pragmática: en esa incómoda situa-
ción, según me parece, se encontraría sólamente quien suscribiera el principio según el
cual todo individuo debe perseguir su propio interés, lo que sin duda resulta completa-
mente distinto de la posición del amoral, que precisamente se abstiene de formular cual-
quier clase de principio de conducta universal. Véase sobre este punto Jesse Kalin, «Pu-
blic Pursuit ari.d Prívate Escape: The Persistence of Egoism», en Edward Regís Jr. (ed.),
Gewirth's Ethical Rationalism. Critica! Essays with a Reply by Alan Gewirth (Chicago:
University of Chicago Press, 1984), pp. 128-146. Que la posición del amoral es inataca-
ble desde el punto de vista lógico ha sido reiteradamente subrayado por Hare: cfr. Free-
dom and Reason, cit., pp. 100-102; Moral Thinking, cit., pp. 183-187; y «Do Agents
Have to be Moralists?», en Edward Regís Jr. (ed.), Gewirth's Ethical Rationalism ... ,
142
guaje que deje sitio para esa posibilidad, que no elimine por principio
la idea de un individuo rigurosamente amoral y permita distinguir en-
tre la ausencia y la presencia de preferencias de tercer nivel, necesita-
mos restringir el sentido amplísimo de «moral» que se presentó ante-
riormente. No diremos, por tanto, que la moral de un individuo está
constituida por cualesquiera razones para actuar que, dentro de su con-
junto subjetivo de motivaciones, sean jerárquicamente supremas (lo
que nos forzaría a concluir que la satisfacción de su plan de vida es
«la moral del amoral»), sino por sus preferencias de tercer nivel (que
normalmente todo ~gente tendrá, pero de las que, como posibilidad
lógicamente irreprochable, puede carecer). Y esas preferencias de ter-
cer nivel-valores morales- pueden definirse, desde el punto de vis-
ta de quien las sostiene, como razones para actuar caracterizadas por
dos rasgos: constituyen metapreferencias con respecto a los intereses
(y por tanto, en caso de conflicto, son éstos los que resultan «domina-
dos»); y son consideradas por él como razones que todo el mundo de-
bería respetar sea cual sea su plan de vida, ya que precisamente trazan
los límites de lo que cabe considerar como planes de vida aceptables.
Pues bien, si son éstas las premisas de las que partimos (sólo existen
razones internas; el interés del agente consiste en la satisfacción de sus
preferencias de segundo nivel; la moral, en sus preferencias de tercer
nivel), resulta evidente qué habría que contestar a la pregunta «¿por
qué debo ser moral?»: lo racional para un agente sería actuar según
sus preferencias no dominadas y, dependiendo de los casos, las de se-
gundo nivel (sus «intereses») puede que sí lo sean (por sus <<valores»
o preferencias de tercer nivel). Así que, aunque la moral le exige el
c~t:', pp. 52-58. No estoy _seguro, sin embargo, de que -como Hare pretende-lapo-
SlCIOn del amoral sea cntlcable por razones prudenciales (porque le impide adquirir há-
bitos o disposiciones de conducta que también resultan ser prudencialmente beneficio-
sos): cfr. Moral Thinking, cit., pp. 191 y ss., y 219.
He apuntado también que, aun siendo hipotéticamente concebible, la existencia de
un agente de ese tipo r~sulta altamente improbable desde el punto de vista empírico:
las causas que lo hacen muy improbable son con seguridad complejas y muy variadas,
y pueden consistir en presiones del medio social y exigencias del proceso de socializa-
ción, características psicológicas de los seres humanos o incluso, de creer a la parte más
defendible -explicativa, y no justificativa- de la moderna sociobioloaía, condicionan-
tes biológicos; pero cuáles sean con exactitud esas causas es una cue~tión que excede
con mucho de los límites de este trabajo y que, en cualquier caso, tampoco es indispen-
sable esclarecer en este momento.
143

sacrificio de su interés, su razón para ser moral consiste en que ello es
acorde con una preferencia suya de orden superior.
Aunque el concepto de «moral» ha quedado sensiblemente circuns-
crito, cabe pensar que aún sigue siendo demasiado amplio, demasiado
poco exigente. Alguien podría objetar que para que cierta pauta de
conducta que un sujeto suscribe merezca realmente el nombre de «mo-
ral» no basta con que satisfaga los requisitos mencionados (preferen-
cias de tercer nivel que él considera que han de prevalecer sobre los
deseos e intereses de cualquiera), sino que hace falta bastante más.
Puede sostenerse que la idea misma de moralidad está ligada a la adop-
ción de una cierta perspectiva o punto de vista (por ejemplo: a un pun-
to de vista imparcial o de un observador ideal que atribuye el mismo
peso a todos los intereses en juego); y que quien no adopta esa pers-
pectiva o punto de vista sencillamente no formula juicios morales, no
emplea conceptos morales, por más que maneje un cof!cepto de lo
«bueno» (producto quizá de las convenciones de su comunidad, de
creencias religiosas, etc.) que según él es regulativo respecto a las in-
clinaciones de cualquiera (propias y ajenas) porque su valor no depen-
de de que sea acorde con los intereses de los individuos (156). Lo con-
trario -proseguiría esta línea de argumentación- nos llevaría a un
«vaciamiento conceptual de la moral» (157), lo que debería ser evita-
do simplemente en aras del rigor y la claridad, no por ninguna clase
(156) Este punto de vista se encuentra perfectamente resumido en el siguiente texto
de Warnock, que, a pesar de su extensión, no me resisto a citar por su gran expresivi-
dad:«¿[ ... ] contamos con una forma de identificar ciertos conceptos como morales[ ... ],
de manera que nos sea posible decir inteligiblemente de una persona que, si bien posee
sin duda formas de evaluación del carácter y la conducta humanos, no emplea en rea-
lidad conceptos morales en absoluto? Aquí nos entran las dudas, ante el espectro de la
mera arbitrariedad, o de la estipulación lingüística carente de interés; pero, a pesar de
todo, me parece que sí contamos con ella, [... ]. Si estamos, p. ej., ante un individuo
cuyas opiniones acerca de lo bueno y de lo malo, de lo correcto y lo incorrecto derivan
de una mezcla de tabúes religiosos y devoción apasionada y exclusiva hacia la gloria
guerrera de su tribu, me parece que podemos decir inteligiblemente: este hombre no
ve nada como un problema moral, no posee conceptos morales en absoluto, la morali-
dad implica una manera de ver las cosas que sencillamente nunca se le plantea. Si él
dice que uno de los miembros de su tribu es un hombre bueno, porque observa los ta-
búes religiosos y tiene docenas de cabelleras colgando del mástil de su tienda, podemos
decir razonablemente que eso no es un juicio moral». Cfr. G.J. Warnock, The Object
of Morality (London: Methuen, 1971), pp. 7-11; el párrafo citado se encuentra en la
p. 8 [las cursivas son del original].
(157) La expresión es de Nino: cfr., Etica y derechos humanos, 2." ed., cit., p. 86.
144
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
de consideración valorativa (que irremediablemente nos haría desem-
bocar en una petición de principio).
Supongamos que aceptamos este criterio de uso del témino «mo-
ral», que admitimos que las preferencias de tercer nivel de un indivi-
duo que en su opinión constituyen razones que han de prevalecer so-
bre las inclinaciones de cualquier agente sólo pueden ser llamadas «mo-
rales» si pueden ser suscritas por quien adopte determinado punto de
vista, o si tiene cierto contenido (158). En ese caso, como es obvio,
que un individuo incluya razones «morales» en su conjunto subjetivo
de motivaciones es un hecho puramente contigente. Pero nótese que
si' no las incluye -y siempre si permanecemos dentro del modelo in-
ternalista acere~ de qué cabe entender por «razones para la acción»
-su respuesta a la pregunta «¿por qué ser moral?» será sencillamente
que no tiene ninguna razón para serlo. Excluida por hipótesis la posi-
bilidad de «razones objetivas», las presuntas razones morales no serán
para él sino las preferencias de tercer nivel de otro(s), algo que él con-
(158) Seguramente es cierto -y ~utores como Maclntyre lo han subrayado con es-
pecial énfasis: cfr., p. ej., A Short History of Ethics (London: Macmillan, 1966), p. 1
[trad. cast. de R. J. Walton, Historia de la Etica (Buenos Aires/Barcelona/México: Pai-
dos, 1982] y After Virtue (Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press, 1981; 2."
ed., 1984) [trad. cast. de Amelia Valcárcel, Tras la Virtud (Barcelona: Crítica, 1987),
por donde se cita], pp 25 y 59 -que nuestra concepción corriente de lo que cabe en-
tender por «discusión moral» es relativa a una práctica social que desde luego no ha exis-
tido en todo tiempo y lugar. Ahora bien, ante ese hecho cabe preguntarse si es prefe-
rible reservar el calificativo «moral» para esa práctica contingente y sostener que fuera
de ella ninguna clase de evaluación merece ese nombre, o, por el contrario, admitir con
criterio más amplio que puede calificarse como «moral» a cualquier juego de lenguaje,
sean cuales sean sus reglas, en el que los individuos evalúan el carácter y la conducta
humanos con arreglo a criterios últimos que se entiende que han de prevalecer sobre
las inclinaciones contrarias de cualquier agente (añadiendo a continuación que, por su-
puesto, las reglas de ese juego de lenguaje son enormemente cambiantes en el tiempo
y el espacio). Pues bien, lo que me interesa resaltar por el momento es que la decisión
de calificar o no esta disputa como meramente verbal -y por tanto no merecedora de
mayores desvelos- dependerá en último término del concepto de «racionalidad» que
manejemos, de lo que a nuestro juicio deba entenderse por «razones (justificativas) para
la acción»: si sostenemos que sólo existen razones internas, que no hay nada que «ob-
jetivamente» sea una razón, creo que no importa el que decidamos hacer un uso más
restringido o más amplio del término «moral»; si, por el contrario, consideramos que
existen razones para la acción objetivas, cuya validez no depende en absoluto de que
efectivamente sean aceptadas por alguien en particular y que son superiores a la racio-
nalidad instrumental-prudencial, entonces puede ser sensato sostener que el calificativo
«moral» debe reservarse para referirnos a ellas, so pena de introducir la confusión en
problemas como el de dar respuesta a la pregunta «¿por qué debo ser moral?».
145
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
templa meramente desde el punto de vista externo. Si un conjunto sub-
jetivo de motivaciones sólo puede ser evaluado y criticado desde otro,
porque no existe ningún punto de vista neutral y superior a ambos, los
elementos del primero que no formen parte también del segundo no
son razones en absoluto desde la óptica de este último (y vicever-
sa) (159).
Pasemos ahora al modelo externalista. Para él, como ya apunté,
existe una dimensión de la racionalidad práctica que está por encima
de -o fuera de- los conjuntos subjetivos de motivaciones de cual-
quier agente. Desde esa dimensión objetiva se podría calificar como
racional que cada agente, dentro de ciertos límites, persiga la satisfac-
ción de sus intereses (es decir, la racionalidad práctica objetiva daría
relevancia en tanto que razones válidas para actuar a algunos de los
elementos del conjunto subjeto de motivaciones de cada agente, cua-
lesquiera que resulten ser, a condición de que no trasgredan aquellos
límites); y al mismo tiempo se podría calificar como racional el respeto
de dichos límites (sin que para ello sea condición ni suficiente ni ne-
cesaria que el sujeto incluya en su conjunto subjetivo de motivacio-
nes, como preferencia de orden supremo, el respeto de esos límites).
Con otras palabras: sería la misma racionalidad práctica objetiva la
que justificaría los comportamientos prudenciales y los límites morales
a la prudencia, con la única diferencia de que en el primer caso sólo
determinaría por qué es racional actuar prudencialmente -pero no
qué comportamientos son prudencialmente racionales, porque esa de-
terminación vendría dada para cada individuo por una parte del con-
tenido de su conjunto subjetivo de motivaciones-, mientras que en
el segundo determinaría a la vez por qué es racional actuar moralmen-
te y qué comportamientos son morales (siendo irrelevante para esta de-
terminación el contenido de las preferencias de orden supremo de los
individuos).
Todos los problemas radican, por supuesto, en la identificación de
esa presunta racionalidad práctica objetiva. Y muy especialmente en
la justificación del sentido en que es verdaderamente «objetiva», y no
(159) Por supuesto el agente puede desear .comportarse conforme a las preferencias
de otro (por deferencia, afán de agradar, etc), considerar que le interesa hacerlo o in-
cluso estimarlo valioso. Pero obsérvese que en ninguno de esos casos actuará conforme
a preferencias que no son las suyas, ya que las preferencias ajenas sólo penetran de ma-
nera indirecta en su conjunto subjetivo de motivaciones al ser invocadas por sus propios
deseos, intereses o valores, siendo éstos sus genuinas i·azones para actuar.
146
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
meramente la evaluación de un conjunto subjetivo de motivaciones
desde otro diferente (es decir, del suscrito por el evaluado desde el que
suscribiría quien está evaluando). Todo ello requiere una elucidación
más profunda de las nociones de objetividad y subjetividad y de punto
de vista interno y externo respecto a un conjunto de razones, cuestio-
nes todas que están en el corazón mismo de la alternativa internalis-
mo-externalismo. Pero dejando por el momento al margen esas difi-
cultades, lo que es obvio es que, razonando a partir de las premisas
externalistas, la pregunta «¿por qué debo ser moral?» queda reducida
a una de estas dos interpretaciones: o bien es interpretada como «¿por
qué debo hacer lo que X -yo mismo u otro- considera que es mo-
ral?», en cuyo caso puede responderse que si no coincide con lo que
verdaderamente es moral no debo hacerlo en absoluto; o bien se in-
terpreta como «¿por qué debo hacer lo que verdaderamente es moral»,
y entonces la pregunta resulta ser equivalente a «¿qué razones existen
para hacer lo que es objetivamente racional hacer?» (y el mero hecho
de formularla denotaría un serio desorden conceptual en quien pregun-
ta).
Tras el examen del modo en que se haría frente a la pregunta «¿por
qué debo ser moral?» desde los modelos internalista y externalista, la
conclusión de todo este largo análisis previo debe ya quedar clara: es
poco fructífero discutir acerca de las relaciones entre prudencia y mo-
ralidad -o intentar responder a la pregunta «¿por qué debo ser mo-
ral?- sin hacer explícita la idea de «razones para actuar>> (o lo que es
lo mismo: de racionalidad de las acciones) que se está manejando.
Como la respuesta depende por completo de los presupuestos que se
asuman, la discusión provechosa será sólo la que se remonte hasta
ellos. Esta es la auténtica cuestión crucial. Desde esta perspectiva la
pregunta «¿por qué es racional anteponer la moralidad a la pruden-
cia?» no constituye un síntoma de confusión conceptual, un pseudo-
problema: es, por el contrario, una forma de plantear las cuestiones
básicas de qué significa hablar de «racionalidad» de las acciones, qué
es lo que hace de algo una razón para actuar y qué lo que determina
que cierta clase de razones sea superior a otra. La discusión, por tan-
to, debe girar hacia la evaluación de los méritos relativos de los mo-
delos internalista y externalista y la clarificación en profundidad de sus
postulados.
Pero antes de proceder a su análisis es preciso tomar en cuenta una
tercera posibilidad. Para adentrarnos en ella hay que recuperar las
ideas que dejé en suspenso al concluir el examen de las razones pru-
147
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
denciales y pasar al de las razones morales: supongamos que es posi- ·
ble demostrar que ciertas pautas de conducta que constriñen la maxi-
mización del propio interés serían aceptadas por cualquier agente au-
tointeresado pero plenamente racional (y aquí «racionalidad» no quie-
re decir otra cosa que racionalidad instrumental-prudencial) porque,
dada la situación de interacción estratégica en la que le sitúa la vida
en sociedad, su adopción resultaría ser beneficiosa para él a largo pla-
zo. Aunque a primera vista pueda parecer un simple dislate hablar de
razones de autointerés para aceptar restricciones a la satisfacción del
propio interés, lo cierto es que ése sería justamente el resultado al que
se llegaría si se pudiese demostrar que la racionalidad prudencial es,
en situaciones de interacción estratégica, auto-refutatoria (es decir, si
se demostrara que actuar prudencialmente no es la forma óptima de
alcanzar los resultados prudencialmente deseables).
Nótese que, si fuese posible semejante demostración, el resultado
que alcanzaríamos por esta tercera vía tendría ventajas evidentes so-
bre los dos modelos anteriores: frente al modelo internalista -que im-
plicaría una forma de subjetivismo o relativismo (160) que puede que
a muchos les parezca insatisfactoria-, la posibilidad de aislar un con-
junto de pautas de conducta aceptables (sin que para ello sea condi-
ción necesaria que de Jacto sean aceptadas) para cualquier agente ra-
cional autointeresado (161); frente al modelo externalista, la posibili-
(160) Uso aquí estos términos en un sentido coloquial y poco preciso, aunque, como
trataré de mostrar en el apartado 5.3, el calificar como «subjetivista» o «relativista» al
modelo internalista puede mover a confusión y propiciar una imagen distorsionada de
lo que éste realmente implica.
(161) Nótese que para que este tercer modelo constituya realmente una alternativa
al modelo externalista, la noción de «interés» debe entenderse en el sentido que he de-
fendido al analizar la racionalidad prudencial, es decir, como satisfacción global del plan
de vida que el agente se ha trazado. Si, por el contrario, adoptamos una versión obje-
tivada de la idea de interés (aquello en lo que el agente debería interesarse, aunque qui-
zá de hecho no se interese por ello), no estaremos sino ante una variante encubierta del
modelo externalista (es decir, estaremos presuponiendo la existencia de ciertas razones
objetivas para actuar, independientes de las preferencias de los individuos, que se nos
presentan ahora como «interés real»). Por ello, al afirm.ar que se trata de aislar un con-
junto de pautas de conducta que serían aceptables, aunque de Jacto no sean aceptadas,
por un agente autointeresado, no me estoy refiriendo a ninguna clase de «interés real»,
sino a lo que antes llamé «intereses objetivos sobre la base de los intereses subjetivos»
[vid. supra, apartado 4.3, éspecialmente, nota 121]; y lo que sostiene esta tercera vía es
que a cualquier agente le interesa objetivamente respetar ciertas restricciones a la maxi-
mización de su interés habida cuenta de sus intereses subjetivos (y no en contra o al mar-
gen de ellos), cualesquiera que éstos resulten ser.
148
dad dt! hacerlo a partir de un concepto de racionalidad -el que la iden-
tifica con la satisfacción en forma óptima de las preferencias reales de
los individuos reales (162)- que se presume claro y no controvertido.
Y además el problema de la motivación habría quedado resuelto de
forma transparente: a la pregunta «¿por qué debo ser moral?» habría
que contestar, lisa y llanamente, «porque me interesa». Las promesas
de esta tercera vía (que consisten ni más ni menos que en presentar-
nos la fundamentación de normas morales como una mera extensión
de la teoría de la decisión racional en sentido económico) son tan atrac-
tivas que seguramente la hacen merecedora de ser examinada en pri-
mer lugar. Porque, de resultar satisfactoria, el examen detallado de los
otros dos modelos probablemente resultaría superfluo. Me temo que
a la postre no es así: pero, según creo, de las razones de su fracaso se
derivarán algunas lecciones importantes a tener en cuenta al analizar
con más calma los dos modelos que quedaron esbozados anteriormen-
te.
5.2. La moralidad como una presunta extensión de na racionalidad
prudencial en contextos de interacción estratégica
Hay, desde luego, algo de paradójico en afirmar que pueden exis-
tir razones de autointerés para aceptar restricciones a la satisfacción
del propio interés. Pero esa paradoja no es fácil de eliminar. Deriva
de hecho del entrecruzamiento de dos ideas que, quizá en un nivel más
intuitivo que verdaderamente reflexivo, probablemente nos parecen
igualmente aceptables: por un lado, que la moral, sean cuáles sean los
términos en los que la concibamos, exige en ocasiones el sacrificio del
propio interés; por otro, que es más ventajoso para todos vivir en una
(162) Si, en lugar de ello, habláramos de las preferencias que hipotéticamente ten-
drían sujetos ideales situados en determinadas circunstancias no empíricas, no estaría-
mos realmente en presencia de una «tercera vía», sino ante una variante de alguno de
los dos modelos anteriores: del modelo internalista, si nos expresamos meramente como
alguien que hace suyas, en tanto que preferencias de tercer nivel, las preferencias que
tendrían esos sujetos en_Ias circunstancias ideales que se definan, y que no admite que
pueda hablarse con sentido de «razones externas»; o del modelo externalista, si se sos-
tie,ne que es ?bjeti~amente raci?nal actuar según las preferencias hipotéticas que ten-
dnan esos SUJetos Ideales, con mdependencia de que haya o no alguien en el mundo
que las haya incorporado efectivamente a su conjunto subjetivo de motivaciones como
preferencias de tercer nivel.
149

sociedad compuesta de agentes morales -es decir, de individuos que
respetan ciertos límites que restringen la satisfacción de sus intereses-
que en una en la que todo el mundo se afan~ra i~~?ndicio.na~am~nte
en satisfacer su propio interés. Esta segunda mtmc10n, de mdiscutible
sabor hobbesiano, ha llevado recientemente a autores como ~urt
Baier (163) o Nicholas Rescher (1?4). ~ sosten~: .que la m~rahdad
(cuando dejamos de pensar en un mdividuo ~:tificm~mente m.slado Y
tomamos en cuenta la realidad de la interacc10n social) contnbuye a
la satisfación de los intereses de los individuos de una manera más efec-
tiva que la prudencia; y que, por consiguien~e.' cualqu.ier a?ente preo-
cupado por su propio interés habr~a de admitir la raciOnalidad de an-
teponer la moralidad a la prudencm. ~ No Coop.
La tesis de Baier o Rescher, no obstante, encuentra un obstaculo
persistente en la idea intuitivamente aceptable que se mencionó en pri-
mer lugar: porque lo que se sostiene en ella no es meramente 9ue la
moral exige sacrificios momentáneos pero compens~dos -?.~as que
compensados- a medio o largo plazo, sino que e~I~e. s.acnficiO.s que
pueden ser netos, es decir, sacrificios para cuy.a exigibihdad es zrrel~­
vante su compensabilidad (contingente) a mediO o largo plazo. Se di-
ría, por consiguiente, que las ventajas de .obrar moralmente se nos P!e-
sentan bajo luces distintas cuando reflexiOnamos en el plan? colectivo
y cuando lo hacemos en el individual. Y, de hecho, esa es _JUStamente
la clave que nos encarrila hacia la di~~lución de la par~doJa. ~
Entre los filósofos morales el mento de haberlo visto asi corres-
ponde sobre todo a David Gauthier (165) y De re k Parfit (166), que
(163) Vid. K. Baier, The Moral Point ofView,. cit., p. 314; «Moral Reasons and Rea-
sons to be Moral», en A. l. Goldman y J. Kim (eds.), Values and Af!orals (Dor-
drecht/Boston/Lancaster: Reidel, 1978), pp. 231-256; «The Conceptual Lmk Between
Morality and Rationality», en Noús, 16 (1982), pp. 78-~8; y «Rationality, Reason and
the Good», en D. Copp y D. Zimmerman (eds.), Morallty, Reason and Truth. New Es-
says on the Foundation of Ethics (Totowa, N. J.: Rowman & Allanheld, 1985), PP·
194-211.
(164) Vid. M. Rescher, Unselfishness (Pittsburgh: University of Pittsburgh Press,
1975); y «Rationality and Moral Obligation», en Synthese, 72 (1987), pp. 29-43.
(165) Vid. D. Gauthier, «Morality and Advantage», en Ph~losophical Review, 76
(1967), pp. 460-475, [ahora en J. Raz (ed.), Practical.Reasoning, c1t., pp. 185-197]; «Rea-
son and Maximization», en Canadian Journal of Phzlosophy 4 (1975), PP: 418-433 [aho-
ra en B. Barry y R. Hardin (eds.), Rational Man and Irrational Society?, c1t., pp. 90-106];
y «Reason to be Moral?», en Synthese, 72 (1987), pp. 5-27.
(166) Vid., Reasons and Persons, cit., caps. 1, 2 y 4; .las tesi~ ?efendidas por ~arfit
en Reasons and Persons sobre esta cuestión ya habían s1do ant1c1padas en su art1culo
150
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
han analizado lúcida y minuciosamente la estructura, en términos de
teoría de juegos, de las situaciones de interacción estratégica en las
que aparentemente la racionalidad prudencial resulta ser auto-refuta-
toria. Para analizar estas situaciones -que son del tipo que solemos
llamar «dilema del prisionero» (167)- puede ser útil tener a la vista
la siguiente representación convencional:
B
Coop. No Coop.
Coop. 2,2 4,1
A
1,4 3,3
Este gráfico respresenta la matriz de pagos para una interacción es-
tratégica (o «juego», en sentido técnico) bipersonal (168) que tiene la
estructura del dilema del prisionero (en adelante, «estructura-DP» ).
Los dígitos del 1 al 4 expresaR una gradación ordinal (169) de prefe-
«Prudence, Morality and the Prisoner's Dilemma», en Proceedings of the British Aca-
demy, 65 (1979), pp. 539-564.
(167) Vid. supra, nota 81 de esta parte I.
(168) Por supuesto el problema cuya estructura me interesa estudiar -la relación
entre prudencia y moralidad- no se presenta en la realidad como un juego bipersonal,
sino n-personal. Pero esa simplificación, introducida ahora en aras de la claridad expo-
sitiva, se salva según creo en el conjunto de la argumentación.
(169) Nótese que para los propósitos de mi argumentación es suficiente hablar de
una gradación ordinal de preferencias, con lo que se elude el problema de si son o no
posibles y en qué sentido las comparaciones interpersonales de utilidad (CIU), una cues-
tión que tendría que ser resuelta si, por el contrario, se asignaran a cada sujeto medidas
cardinales de utilidad. Como es bien sabido, el rechazo de la legitimidad de las CIU es
uno de los puntos básicos de la crítica a la tradición clásica y neoclásica de la economía
del bienestar -crítica de la que es exponente paradigmático Lionel Robbins, An Essay
on the Nature and Significance of Economic Science (London: Allen & Unwin, 1932)-
y poco menos que un dogma de fe para la «New Welfare Economics» que se desarrolló
desde finales de los años treinta. No obstante, últimamente se ha defendido desde di-
versas perspectivas la viabilidad de las CIU, afirmando que su rechazo es un mero re-
sabio neopositivista que debe ser superado y que, si realmente tomásemos en serio los
argumentos que se esgrimen contra su posibilidad, nos deslizaríamos por una pendiente
en la que acabaríamos por tener que negar la existencia de otras mentes [algo que, como
recuerda Maurizio Mari -en Utilitarismo e Morale Razionale, cit., p. 190- ya había
sido señalado por I. M. D. Little en A Critique of Welfare Economics (Oxford: Oxford
University Press, 1950)]: cfr. p. ej. J. Harsanyi, «Morality and the Theory of Rational
Behaviour», cit., [1977], pp. 49-52; Kenneth J. Arrow, «Extended Sympathy and the Pos-
151
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
rencias, tal que «1» es para cualquiera de los dos sujetos -A o B-
lo que cada uno de ellos desea más desde un punto de vista autointe-
resado, y «4» lo más desventajoso. En cada uno de los cuadrantes del
gráfico el primer dígito -de izquierda a derecha- representa la uti-
lidad que en ese caso obtendría A y el segundo la que obtendría B.
Frente al disfrute de un determinado bien público -y como tal puede
ser definido el respecto social de un principio moral- cada agente tie-
ne ante sí dos estrategias posibles: la estrategia cooperativa -el res-
peto del principio en cuestión, pagando el coste en términos de res-
tricción del propio interés que tal respeto puede representar- y la es-
trategia no cooperativa- el comportamiento puramente autointeresa-
do que transgrede el principio mencionado.
El problema de toda interacción con una estructura-DP, como es
de sobra conocido, radica en que su punto dt tquilibrio no es Pareto-
óptimo: el estado de cosas Pareto-óptimo es aquel en que ambos agen-
tes siguen la estrategia cooperativa (simbolizado en el cuadrante supe-
rior izquierdo, en el que cada agente obtiene lo que prefiere en segun-
do lugar); pero como cada agente se ve tentado a adoptar la estrategia
que le retribuye con la satisfacción de su primera preferencia (es de-
cir, A se ve tentado por la situación representada en el cuadrante in-
ferior izquierdo y B por la representada en el superior derecho) y como
cada uno de los dos sabe que el otro puede ceder a esa tentación, am-
bos, para evitar la peor de las situaciones (aquella en la que sólo ob-
tienen lo peor, lo que prefieren en cuarto lugar), se orientan racional-
mente hacia el punto de equilibrio del cuadrante inferior derecho -un
equilibrio competitivo o «equilibrio de Nash»-, en el que uno y otro
han de conformarse con obtener sólo lo que prefieren en tercer lugar.
Todo ello es bien sabido. Pero hay que tenerlo presente para ver
sibility of Social Choice», en American Economic Review, 67 (1977), pp. 219-225; C.
d'Asprernont y L. Gevers, «Equity and Inforrnational Basis of Collective Choice», en
Review of Economic Studies, 44 (1977), pp. 199-210; L. Gevers, «Ün Interpersonal Corn-
parability and Social Welfare Orderings», en Econometrica, 47 (1979), pp. 75-89; Ste-
ven Strasnick, «Extended Syrnpathy Cornparisons and the Basis of Social Choice», en
Theory and Decision, 10 (1979), pp. 311-328; R. M. Hare, Moral Thinking, cit., [1981]
pp. 117-130; y Donald Davidson, «Judging Interpersonal Interests», en J. Elster y A.
Hylland (eds.), Foundations of Social Choice Theory, cit. [1986], pp. 195-211. Precisar
hasta qué punto son aceptables estos intentos de demostración de la viabilidad de las
CIU es algo que excede con mucho de los límites de este trabajo, pero, de todas for-
mas, véase la penetrante crítica que de los mismos ofrece James Griffin en Well-Being,
cit. [1986], pp. 108-111.
152
LA
dónde falla la línea de argumentación de Baier y Rescher y saber cómo
se explica la paradoja de que aparentemente puedan existir razones
de autointerés para restringir la satisfacción del propio interés. En cual-
quier interacción con una estructura-DP la mejor de las soluciones para
cada agente implicado es que todos excepto él jueguen la estrategia coo-
perativa, porque recibe así el beneficio que supone para él la restric-
ción por parte de los demás de sus respectivos intereses -conflictivos
con el suyo- ahorrándose además el coste de hacer otro tanto. La se-
gunda mejor solución desde el punto de vista autointeresado consiste
en que todos, incluido él, jueguen la estrategia cooperativa, con lo que
recibe el beneficio de la restricción por todos los demás de sus respec-
tivos intereses, pero pagando el coste de restringirlo también él mis-
mo. Y evidentemente la tercera mejor y la cuarta y peor de todas con-
sisten respectivamente en que nadie juegue la estrategia cooperativa
(con lo que no recibe beneficio alguno, pero tampoco paga ningún cos-
te) y en jugarla sólamente él (con lo que paga el coste sin recibir be-
neficio de ningún tipo). Pero todo ello significa que no hay razones de
autointerés para restringir la s-atisfacción del propio interés. Es cierto
que colectiva o agregativamente todos están mejor -en términos de au-
tointerés- en un mundo en el que todos cooperan que en un mundo
en el que no lo hace nadie. Pero individual o distributivamente cada
uno pierde -y actúa por tanto irracionalmente en términos de autoin-
terés- al cooperar, al actuar moralmente. Y pierde siempre: pierde,
por supuesto, cuando él actúa moralmente y los demás no; pero pier-
de también -con respecto a la más ventajosa de las situaciones- cuan-
do él y todos los demás actúan moralmente, aunque gane -con res-
pecto a la tercera de las posibilidades por orden de preferibilidad- de
las pérdidas iguales (o lo que es lo mismo, de la igual irracionalidad)
de todos los demás (170). Eso quiere decir que lo que le interesa al
agente no es actuar moralmente, sino que lo hagan los demás (171):
(170) Vid. Gauthier, «Morality and Advantage», cit., p. 192; Id., «Reason to Be Mo-
ral?», cit., pp. 10-11; Parfit, Reasons and Persons, cit., pp. 88-91.
(171) Este argumento basta para desarticular los intentos más sencillos de deriva-
ción de la moralidad a partir del autointerés, corno el de Norbert Hoerster, «Rechtset-
hik ohne Metaphysik», en Juristenzeitung, 8 (1982), pp. 265-272 [hay trad. cast. de Car-
los de Santiago, rev. por E. Garzón Valdés, en E. Garzón Valdés (ed.), Derecho y Fi-
losofía (Barcelona/Caracas, Alfa, 1985), pp. 111-134]. Hasta qué punto basta también
en último término para desmontar construcciones mucho más sofisticadas --corno la de
Gauthier, a la que me referiré enseguida-, es algo a lo que por el momento no inten-
taré dar respuesta.
153
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
como mucho, que le interesa fingir que es un agente moral-para que
los demás no dejen de serlo en su interacción con él-, actuando al
mismo tiempo inmoralmente en beneficio propio cada vez que se le
presente la oportunidad de hacerlo (172).
(172) Se podría objetar que eso sólo es verdad en una interacción estratégica con
estructura-DP --o «situación-DP>>-- que se dé una única vez, no en una que se reitere
un número indefinido de veces entre los mismos agentes, ya que en este caso, -<<situa-
ción-DP reiterada>>-- cada uno de los actores percibiría, si es plenamente racional, que
las ventajas de la cooperación en una larga serie de ocasiones futuras (si es que se con-
sigue generar y sostener una tradición de confianza mutua) excederán con mucho de la
ganancia que se podría obtener en un momento dado acudiendo al engaño (a causa del
cual uno quedaría excluido en las interacciones sucesivas).
Para dar cuerpo a esta idea conviene introducir algunos términos técnicos: en el len-
guaje de la teoría de juegos se denomina «superjuego» a una secuencia formada por la
reiteración en n-ocasiones de un «juego base» entre los mismos agentes; y podemos lla-
mar «superjuego-DP» a una secuencia formada por la reiteración de un número-n de
juegos-base cada uno de los cuales tiene la estructura del «dilema del prisionero». En
un «superjuego-DP», por consiguiente, cada actor elige en cada uno de los juegos base
desconociendo lo que eligen los demás en esa ronda del superjuego, pero teniendo a la
vista cuáles han sido sus elecciones en las rondas (o juegos base) anteriores; y, por ello,
puede poner en marcha estrategias condicionadas a las elecciones de los demás actores.
La idea central es que, a diferencia de lo que ocurriría en una «situación-DP no reite-
rada», en un superjuego-DP un egoísta racional buscaría la cooperación, porque senci-
llamente eso es, en términos de autointerés, lo más beneficioso para él (siempre y cuan-
do el horizonte del superjuego sea no finito, es decir, siempre que no se sepa a priori
cuál de las rondas del superjuego es la última); y que la forma de conseguir que surja
la confianza mutua necesaria para la cooperación radica en jugar en una ronda la estra-
tegia cooperativa y seguir haciéndolo mientras los demás hayan respondido de la misma
manera (lo que en el fondo equivale a arriesgar una pequeña inversión de cara a la ob-
tención de grandes beneficios a largo plazo). Si todo ello es cierto, la dinámica de los
superjuegos explicaría la posibilidad de la cooperación --o, para el caso, la posibilidad
del respeto a un principio moral- entre «egoístas racionales», es decir, entre agentes
que actúan movidos exclusivamente por el afán de maximizar la satisfacción de su inte-
rés. Sobre la emergencia de una estrategia cooperativa en superjuegos-DP con horizon-
te no finito, vid., Martín Shubik, «Game Theory, Behavior, and the Paradox of the Pri-
soner's Dilemma: Three Solutions», en Journal of Conflict Resolution, 14 (1970),
181-193; y Robert J. Aumann, «Survey of Repeated Games», en R. J. Aumann et al.
(eds.) Essays in Game Theory and Mathematical Economics in Honor of Oskar Mor-
genstern (Mannheim!Wien/Zurich: Bibliographisches Institut, 1981), pp. 11-42. Autores
como Schotter o Voss han contruido teorías económicas de las instituciones sociales en
las que éstas (o al menos algunas de ellas) son presentadas justamente como puntos de
equilibrio de superjuegos constituidos por la reiteración indefinida de un juego-base con
estructura-DP: vid. Andrew Schotter, The Economic Theory of Social Institutions, cit.
[1981], especialmente pp. 11-12 y 24 ss.; y Thomas Voss, «Rational Actors and Social
Institutions: The Case of the Organic Emergence of Norms», en Werner Raub (ed.),
Theoretical Models and Empirical Analyses. Contributions to the Explanation of Indivi-
154
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Parece, por tanto, que no es atinado afirmar que en condiciones
de interacción estratégica con una estructura-DP la racionalidad pru-
dencial es auto-refutatoria. O, por lo menos, me parece que no lo es
en el sentido que sería relevante. Para entender qué es lo que ésto quie-
dual Actions and Collective Phenomena (Utrecht: E. S. Publications, 1982), pp. 76-100,
especialmente pp. 88-94. Más conocidos son probablemente los trabajos de Robert Axel-
rod, en los que se aplican razonamientos similares con la mira puesta fundamentalmen-
te en el análisis de la carrera de armamentos: vid. R. Axelrod, «The Emergence of Coo-
peration among Egoists», en American Political Science Review, 75 (1981), 306-318; Id.,
The Evolution of Cooperation (New York: Basic Books, 1984) [hay trad. cast. de Luis
Bou, Madrid, Alianza Ed., 1986]; para un examen de los argumentos de Axelrod, vid.
A. Calsamiglia, «De nuevo sobre la guerra y la cooperación», en Anuario de Filosofía
del Derecho (nueva época), 2 (1985), 45-63.
De todas formas es bastante discutible hasta qué punto son convincentes estos in-
tentos de demostrar cómo se produciría la «cooperación entre egoístas». Por lo pronto
el análisis de Axelrod -como admite en The Evolution of Cooperation, p. 11- se cons-
truye sobre un DP reiterado de horizonte no finito bipersonal, y por consiguiente no se
percibe en él el incentivo para no cooperar que se produce cuando la interacción con
estructura-DP se produce en el niveUie los grandes números (donde aumenta la posi-
bilidad de que el fraude en una ronda del superjuego no vaya seguido de la exclusión
en rondas futuras), tal y como ponen de manifiesto Russell Hardin, Collective Action
(Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1982), pp. 42-49, o Michael Taylor, The
Possibility of Cooperation, cit. [1987], p. 105. Sobre este punto capital volveré más ade-
lante, pero debe reseñarse además que la tesis de la emergencia de una solución coo-
perativa en un DP reiterado de horizonte no finito (incluso bipersonal, y no n-personal)
ha de hacer frente a otras críticas de tipo general: J. W. Friedman, p. ej. ha demostra-
do en qué condiciones la solución de un superjuego-DP puede ser un equilibrio de Nash
(Pareto-subóptimo) en «A Non-Cooperative Equilibrium for Supergames», en Review
of Economic Studies, 38 (1971), 1-12; y Earl A. Thompson y Roger L. Faith -en «A
Pure Theory of Strategic Behavior and Social Institutions», American Economic Review,
71 (1981), 366-380, especialmente pp. 378-379- han puesto de manifiesto otras dos di-
ficultades genéricas: que queda sin explicar de qué modo se alcanzaría un acuerdo acer-
ca de cuál de los diversos resultados Pareto-superiores al equilibrio no-cooperativo se
elegiría finalmente; y que la idea de un horizonte no finito, cuando se aplica no al mun-
do . sino a la percepción de éste que los actores integran en sus cálculos, parece exigir
que aquéllos se autoconciban como agentes eternos cuyo número de elecciones futuras
es, en cualquier momento de sus vidas, indefinido a priori, lo que ciertamente es poco
plausible (vid. una crítica semejante dirigida a Axelrod en Nino, Etica y derechos hu-
manos, 2.a ed., cit., pp. 68-69). En Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., pp. 118-120,
John Mackie sintetiza lúcidamente y sin aparato técnico la idea de que el cálculo au-
tointeresado a largo plazo es incapaz por sí solo (incluso en el caso de situaciones rei-
teradas) de generar un esquema cooperativo estable y mutuamente beneficioso para los
actores implicados.
La teoría de supe1juegos, finalmente, no debe ser confundida con la teoría de me-
tajuegos, desarrollada y defendida por Nigel Howard en Paradoxes of Rationality: Theory
of Metagames and Political Behavior (Cambridge, Mass.: The M. I. T. Press, 1971): lo
155
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
re decir convendría traer a colación algunas ideas desarrolladas por
Parfit, que ha analizado en profundidad los diversos sentidos en que
se puede decir que una forma cualquiera de racionalidad resulta auto-
refutatoria [self-defeating]. Parfit distingue, en primer lugar, entre for-
mas de racionalidad que son autorefutatorias directa e individualmente
y aquellas que lo son directa y colectivamente (173): si llamamos «R»
a una forma cualquiera de racionalidad y «objetivos-R» a aquellos que
según R es racional tratar de alcanzar, podemos decir que R es directa
e individualmente auto-refutatoria si es el caso que al hacer alguien lo
que conforme aRes racional, alcanza peor sus objetivos-R que si hu-
biera hecho lo que en términos de R es irracional; y es directa y co-
lectivamente auto-refutatoria si es el caso que al hacer todos lo que se-
gún Res racional, cada uno alcanza sus objetivos-R peor que si todos
hubieran hecho lo que en términos de R es irracional. Lo que demues-
tra el dilema del prisionero es que la racionalidad prudencial es direc-
ta y colectivamente auto-refutatoria (174), no que lo sea directa e in-
dividualmente. Y es que de hecho no lo es: cualquiera que sea la elec-
ción de los demás, el agente obtiene los mejores resultados (pruden-
cialmente hablando) si da prioridad a las razones prudenciales, no si
se la da a las razones morales. El interés de todos quedará mejor ser-
vido si todos son morales que si todos son prudentes; pero el interés
de cada uno siempre resultará satisfecho en mayor medida si es pru-
dente que si es moral. Actuar prudencialmente no es para un indivi-
duo una opción prudencialmente contraproducente. Pero como la ra-
cionalidad prudencial es una forma de racionalidad individual, y en
modo alguno un código colectivo, no se puede decir que falle en sus
propios términos por el hecho de que resulte ser directa y colectiva-
que Howard intenta demostrar es que un agente racional elegiría la estrategia coopera-
tiva en una situación-DP única, no reiterada, y que lo haría sobre la base de un razo-
namiento complejo en el que se representaría la situación en un nivel meta-estratégico,
de elección entre «estrategias para elegir estrategias». Obviamente si Howard tuviera
razón el esfuerzo desplegado por la teoría de superjuegos resultaría superfluo. Para la
crítica de la teoría de meta juegos, vid. Michael Taylor, The Possibility of Cooperation,
cit., pp. 180-184.
(173) Reasons and Persons, cit., p. 55.
(174) Parfit sostiene que será directa y colectivamente auto-refutatoria cualquier for-
ma de racionalidad respecto de la cual concurran estas tres condiciones: que ofrezca ra-
zones relativas al agente; que la medida en que cada individuo consiga sus objetivos-R
dependa en parte de lo que hagan los demás; y que lo que cada uno haga no afecte a
lo que hacen los demás (Reasons and Persons, p. 56). Vid. sin embargo A. Kuflik, «A
Defense of Common-Sense Morality», en Ethics, 96 (1986), 748-803.
156
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
mente autorefutatoria (175): en el sentido pertinente no puede decirse
que sea prudencialmente irracional hacer en todo caso lo que la racio-
nalidad prudencial recomienda.
Ahora bien, los intentos de tender puentes entre moral y autoin-
terés, de presentar la racionalidad moral como una extensión de la ra-
cionalidad prudencial, no se detienen aquí. Lo que las reflexiones an-
teriores demostrarían, de estar bien construidas, es que en términos
de autointerés no existen razones para actuar moralmente. Pero aún
quedaría disponible una vía más sutil: quizá sea posible sostener que,
en puros términos de autointerés, hay razones para dejar de ser un
agente meramente autointeresado y convertirse en un agente moral.
Para captar el sentido de esta nueva posibilidad -que ha sido explo-
rada con la mayor lucidez por Gauthier (176) -y entender con exac-
titud en qué sentido abriría una vía diferente de la que se acaba de des-
cartar, creo que haremos bien en continuar un trecho más de la mano
de Parfit y de su análisis de las diferentes maneras en que una forma
cualquiera de racionalidad puede resultar auto-refutatoria.
Lo que tenían en común las dos formas de auto-refutación (indi-
vidual y colectiva) mencionadas anteriormente era que ambas lo eran
de manera directa. Pero Parfit apunta que una forma determinada de
racionalidad también puede ser auto-refutatoria (de nuevo, individual
o colectivamente) de manera indirecta. La diferencia estribaría en que
en este segundo caso lo que 'provocaría la auto-refutación no serían
los actos del agente (o de los agentes) sino su( s) disposición( es). En
concreto, una cierta forma de racionalidad R sería indirecta e indivi-
dualmente autorefutatoria si es el caso que un agente alcanzaría mejor
los objetivos-R si dejara de ser la clase de agente que intenta alcanzar
exclusivamente los objetivos-R (177). Si se demostrase que la raciona-
lidad prudencial es indirecta e individualmente autorefutatoria no se
estaría diciendo que en términos de autointerés existen razones para
actuar moralmente -que no las hay, si son correctos los argumentos
presentados anteriormente-, sino que existen razones para dejar de
ser un agente meramente autointeresado y convertirse en un agente
moral (es decir, en alguien que no es un maximizador irrestricto de
sus intereses, sino que constriñe o restringe en determinados supues-
(175) Reasons and Persons, p. 92.
(176) Sobre todo en su obra fundamental Morals by Agreement (Oxford: Clarendon
Press, 1986); vid. también su «Reason and Maximization», cit., y las últimas páginas de
«Morality and Advantage», cit.
(177) Vid. Reasons and Persons, p. 5.
157
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
tos la maximización de su interés). No que actuar moralmente sea lo
más ventajoso, sino que hay razones de autointerés para dejar de ser
el tipo de agente que busca incondicionadamente lo más ventajoso para
él.
Esta es sin duda la vía por la que se interna Gauthier. El punto de
partida de su razonamiento puede sintetizarse en estos términos: lla-
memos «maximizador irrestricto» al agente que guía sus elecciones ex-
clusivamente por un cálculo de autointerés y «maximizador restringi-
do» a aquél que está dispuesto a renunciar a la maximización de su uti-
lidad individual en aras de la consecución de un resultado Pareto-óp-
timo. Si fuera posible saber de antemano qué agentes son maximiza-
dores irrestrictos parece claro que nadie concertaría con ellos ninguna
clase de acuerdo cooperativo, ya que la concepción de la racionalidad
que abraza el maximizador irrestricto le compele a transgredido en be-
neficio propio (y en perjuicio, por consiguiente, de quienes han con-
certado el acuerdo con él). Pero lo que eso significaría es que la utili-
dad esperada -a largo plazo- de ser un maximizador restringido es
mayor que la de ser un maximizador irrestricto, que un hamo cecono-
micus puro no podría considerar racional la elección de ser un maxi-
mizador irrestricto. En palabras de Gauthier, que
«[ ... ] una persona racional que empieza adoptando el criterio de maxi-
mización de su utilidad individual elegiría, siguiendo ese mismo criterio,
una concepción diferente de la racionalidad, y pasaría a preferir un cri-
terio que exige la optimización mediante un acuerdo cuando ello resul-
ta posible.» (178)
El resultado de todo ello es que la opción de ser un maximizador
irrestricto se anularía o cancelaría a sí misma: el hombre meramente
prudente -pero capaz de desarrollar su cálculo prudencial hasta las
últimas consecuencias- repararía en que el hecho de atender exclusi-
vamente a la satisfacción de su interés le deja fuera de acuerdos coo-
perativos beneficiosos para todas las partes que los conciertan, de ma-
nera que elegiría por razones prudenciales, dejar de ser un hombre me-
ramente prudente y pasar a ser un agente moral (es decir, la clase de
hombre que no transgrede en beneficio propio- o, lo que es lo mis-
mo, a costa de los demás -los acuerdos cooperativos en los que in-
terviene). Nótese que ello no equivale a afirmar que actuar moralmen-
(178) Cfr. Gauthier, «Reason and Maximization», cit., p. 102; la cursiva es mía.
158
te sea. en cada caso lo más beneficioso en términos prudenciales: el
hombre prudente consideraría racional pasar a ser un agente moral (es
decir, adoptar la disposición de un hombre moral), pero la acción que
la prudencia recomienda en cada caso concreto sigue siendo la maxi-
mización de la utilidad individual (179). De este modo sería posible
mantener diferenciadas la racionalidad prudencial y la racionalidad
moral y, sin embargo, mostrar al mismo tiempo de qué modo la pri-
mera sugeriría salir de ella para adoptar la segunda.
No obstante, hay una dificultad evidente a la hora de demostrar
que la racionalidad prudencial sería indirecta e individualmente auto-
refutatoria. Porque, en efecto, parece que sólo lo sería -como adver-
tí de entrada- si fuera posible saber de antemano qué agentes son
maximizado res irrestrictos. Si los hombres fuésemos «transparentes»,
si cualquiera pudiera advertir de inmediato si está tratando con un
maximizador restringido o con un maximizador in estricto, parece cla-
ro que todo lo dicho se mantendría efectivamente en pie. Pero no so-
mos transparentes. Y como no lo somos -seguramente somos «trans-
lúcidos», ya que tampoco son absolutamente inescrutables para los de-
más las disposiciones de cada uno- el hombre meramente prudente
puede considerar que lo racional no es pasar a ser un maximizador res-
tringido, sino tan sólo fingir que uno lo es. Y si eso es cierto, toda la
argumentación precedente -al menos en apariencia- quedaría des-
montada. Precisamente es de este punto de donde arrancaría la for-
midable construcción teórica emprendida por Gauthier en Morals by
Agreement (180) [en adelante, MA ]. Por decirlo con los términos que
he venido empleando, lo que pretende Gauthier es demostrar que la
racionalidad prudencial es indirecta e individualmente auto-refutato-
ria, y ello aún dando por descontado que los hombres no somos trans-
parentes. Y que, por consiguiente, «la moralidad [ ... ] puede ser gene-
(179) Op. cit., p. 105.
(180) La ingeniosa y elaborada construcción de Morals by Agreement constituye el
intento más acabado que conozco de derivar la moralidad a partir de una noción de ra-
cionalidad como maximización de la utilidad, apurando hasta un límite difícil de igualar
las posibilidades que esa racionalidad ofrece. Creo, sin embargo, que su argumentación
fracasa en algunos puntos esenciales; y que ese fallo, en una obra de su nivel, ilustra de
la mejor manera que el problema reside en los términos del proyecto mismo, no en la
incapacidad de quienes, con diferente rigor y profundidad, han intentado llevarlo a cabo.
De ahí que en este trabajo se dedique una considerable atención a la obra de Gauthier:
tras su publicación no parece admisible afirmar que la moralidad no es derivable del au-
tointerés sin tomarse el trabajo de intentar desmontar sus argumentos.
159

rada como una constricción racional a partir de las premisas no mora-
les de la elección racional» (181), bastando para ello aplicar, hasta sus
últimas consecuencias, la concepción maximizadora de la racionalidad
en sentido económico a ciertas estructuras de interacción estratégica.
Si el proyecto se lleva a buen fin, se habría demostrado que «los lími-
tes racionales a la satisfacción del propio interés tienen su fundamento
en el propio interés que limitan» (182), con lo ,que «la mora.lidad. en-
contraría un basamento firme en una concepcwn de la raciOnalidad
práctica débil y ampliamente aceptada» (183). . versión particular de él-o incluso: su alternativa al mismo- arranca
Antes de pasar a analizar con más detalle la c~mpl~Ja a:gumenta-
ción de Gauthier conviene dejar claro desde el pnnciplO cual es la na-
turaleza de la em'presa que acomete y qué es lo que tendrí~ qu~ hacer
-o en sentido contrario: qué es lo que a toda costa debena evitar ha-
cer~ para que pudiéramos decir que la ?a c.oronado .c~n é~ito. Estas
consideraciones, como veremos, nos daran pie para distmgmr dos pla-
nos o niveles de enjuiciamiento de su propuesta.
Para Gauthier el concepto de razones (justificativas) para actuar
está ligado conceptualmente a la idea de prefere~cia.s: las cosas so~ va-
liosas porque son preferidas (184), y, por consigUiente, son vahosas
(181) MA, p. 4.
(182) MA, p. 2. ., . .
(183) MA, p. 17, donde agrega: «Ninguna conce~c1~n. alternativa de la mo~abdad
satisface esa condición. Quienes pretenden que los pnnc1p10s morales son. el o?Jeto de
la elección racional en circunstancias especiales fallan al establecer la raciOnalidad del
acatamiento real de esos principios. Los que pretenden establecer la racionalidad de ese
acatamiento apelan a una concepción fuerte y controve~t}da de la r~zón que parece que
incorpora supuestos morales previos. Ninguna concepc1on. ~lternatlv~ genera la moral,
en tanto que constricción racional de la elección y la accwn, a partir de una base no
moral o moralmente neutral». Utilizando la terminología que he adoptado en este tra-
bajo, lo que Gauthier está defendiendo son las vent~jas ~e su propu~sta fren~e ~lo que
he llamado «modelo internalista» -que no proporcwnana una base mtersubJetlvamen-
te aceptable para la moralidad- y «modelo externalista» -que lo haría a partir de un
concepto discutible de racionalidad. , . .
(184) «El valor no es, por consiguiente, una caractenstlca.mhe~ente de la~ ~osas o
de los estados de cosas, ni algo que exista como parte del.e~mparruento on~olog1co del
universo, de manera independiente a las personas y sus actividades. Antes bien, el valor
se crea o determina a través de la preferencia. Los valores son producto de nuestros afec-
tos» (MA, p. 47). Vid. también David Gauthier, «Morality, Rational Choice an.d Se-
mantic Representation: A Reply to my Critics», en So~ial Philosophy an~ Pollcy, 5
(1988), 173-221: «[ ... ] las razones han .de derivarse a p~rt1r de las pre.ferencia~ [ .._.]; to-
das las razones se basan en preferencias [are preferentzally basedj, directa o mdirecta-
mente» (p. 192).
160
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
sólo para quien las prefiere (185). Eso es tanto como decir que la idea
de «valor objetivo» carece de sentido (186) y que no existe ninguna cla-
se de instancia exterior a los conjuntos subjetivos de motivaciones de
los distintos agentes desde la cual fuera posible evaluar las preferen-
cias últimas de cada uno de ellos (187). O lo que es lo mismo: que la
idea de «razones externas» debe ser rechazada.
Gauthier, por consiguiente, acepta en términos generales las pre-
misas de lo que vengo llamando «modelo internalista». Ahora bien, su
de la forma en que define (estipulativamente) el concepto de morali-
dad. La moralidad, tal cual nos la presenta Gauthier, es el conjunto
de restricciones a la satisfacción del propio interés, adoptado por ra-
zones de autointerés, que permitiría alcanzar resultados Pareto-ópti-
mos y cuya aceptación haría posible al mismo tiempo a cada individuo
obtener una satisfacción de sus intereses más completa que si actuara
siempre como un maximizador irrestricto, solventando, por consiguien-
te, el problema planteado por el tipo de interacciones que tienen la es-
tructura del «dilema del prisionero» (188). Pues bien, presentando la
moralidad en estos términos el proyecto de Gauthier se convierte en
el blanco posible de dos tipos distintos de crítica: porque, en efecto,
puede discutirse en primer lugar -crítica interna- que un mero cál-
culo de autointerés sea capaz de hacernos desembocar, sin la interven-
(185) «Lo que es bueno es bueno en último término porque es preferido, y es bue-
no desde el punto de vista de aquéllos, y sólo de aquéllos, que lo prefieren» (MA, p. 59).
(186) «El valor objetivo, como el flogisto, es un parte innecesaria de nuestro apa-
rato explicativo y, como tal, deber ser afeitado del rostro del universo por la navaja de
Ockham» (MA, p. 56).
(187) «Sin duda hay personas que se preguntan a sí mismas, al reflexionar acerca
de sus preferencias, qué es lo que tienen una razón para preferir. Pero no conozco nin-
guna explicación plausible de qué clase de razones podrían ser ésas, si suponemos que
habrían de ser discernidas independientemente de las preferencias reflexivas [del suje-
to] y tendrían que servir como guía para éstas, excepto si son, como ya he mencionado,
restricciones a la satisfacción de preferencias basadas a su vez en preferencias, del tipo
que yo identifico con la moralidad» ( «Morality, Rational Choice and Semantic Repre-
sentation: A Reply to my Critics», cit. p. 193).
(188) Eso significa que en condiciones ideales de competencia perfecta ningún agen-
te tendría una razón para aceptar restricciones a su comportamiento maximizador: pero
como las condiciones de competencia perfecta no se dan nunca en las interacciones hu-
manas reales, la moralidad -al igual que, en otro plano, el derecho- vendría a ser un
remedio al carácter sub-óptimo del «estado de naturaleza». Vid. al respecto Jody S.
Kraus y Jules L. Coleman, «Morality and the Theory of Rational Choice», en Ethics,
97 (1987), 715-749, págs. 716-717.
161

ción de otro tipo de factores, en la aceptación de límites a la ~a~i~fac­
ción del propio interés (es decir, puede ponerse en ~~la de JUICIO la
idea de que la racionalidad prudencial es, en las condicwnes reales. de
la interacción social, indirecta e individualmente auto-refutatona);
pero es que, además, aun aceptando que t~l derivación fuese posibl~,
puede discutirse -crítica exter.na- po~ que hemos de a~ertar la esti-
pulación de que la moral consiste prec1same~t.e en los hmlte.s a 1~ sa-
tisfacción del propio interés que vendrían exigidos por la racwnahdad
económica misma, y no en otra cosa distinta (189). Cada uno de e~tos
planos o niveles de crítica merece algunas aclaraciones supleme~tanas.
En cuanto al plano de la crítica interna, el problema consiste en
determinar si Gauthier demuestra convincentemente lo que según él
es efectivamente demostrable: que la imposición de límites o restric-
ciones a la maximización de la propia utilidad sería de hecho la estra-
tegia que, tras una reflexión suficie~ten:ente pers~icaz,, adoptarí~n
agentes guiados exclusivamente por cntenos de automteres (es dec1~,
de racionalidad en sentido económico). Y para poder llegar a decir
que lo ha demostrado convincentemente habría que. con:~robar que
cada uno de los pasos que integren ese proceso d~ denvacwn se h~ r~­
suelto sin dar entrada de manera encubierta a mnguna clase de limi-
taciones morales previas, ya que eso eq~üvaldría a ~raicionar los pro-
pios presupuestos del proyecto emprendido. Es decir, debe.rr:ostrarse
que cada una de las cosas que se afirma q~~ un agente automt~resa?o
no haría, no la haría justamente porque uta .en co~tra de su mteres.
De lo contrario se caería en la trampa de la cuculandad (190), ya que
se habría introducido fraudulentamente como premisa lo que se supo-
ne que debía aparecer solamente como conclusión: porque el proyecto
de Gauthier consiste en derivar la moralidad del cálculo de agentes pu-
ramente autointeresados no del de agentes que, ya de entrada, renun-
cian a maximizar su utiÚdad individual en determinadas condiciones
(por ejemplo, en atención a ciertos intereses básicos de los demás, o
a consideraciones de imparcialidad).
Pero supongamos que la articulación interna de la argument~ci~n
de Gauthier carece de fisuras, que efectivamente demuestra -sm m-
(189) Gauthier admite abiertamente que su pr~yecto ha de h~cer frente a ese dobl~
reto: cfr. «Morality, Rational Choice and Semantlc Representatwn: Reply to my Cn-
tics», cit., p. 177. , .
(190) Cfr. MA, p. 6, donde Gauthier reconoce que para q~e su ~:oyecto tenga ~Xl-
to debe desenvolverse sin dar entrada a ninguna clase de cons1derac10n moral prevm.
J62
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
traducir subrepticiamente premisas morales- que todo agente, sim-
plemente en virtud de un cálculo autointeresado bien construido, da-
ría su acuerdo a la adopción de una estrategia cooperativa -!imitado-
ra de la maximización de su utilidad individual-, y una vez adoptada,
la respetaría efectivamente. Aún habría que aclarar -y esta discusión
se movería en el plano de la crítica externa- por qué hemos de iden-
tificar la moralidad con esta estrategia cooperativa. Se diría, de hecho,
que existen poderosas razones para no hacerlo. En primer lugar pare-
ce claro que si nos preguntamos qué estrategia cooperativa acordarían
y, una vez acordada, respetarían agentes racionales, la respuesta debe
ser que eso depende por completo de la situación de partida de cada
uno de ellos, del statu quo ante. Y se diría que ello deja al proyecto
de Gauthier en mala posición, ya que aparentemente quedaría apri-
sionado entre los cuernos del siguiente dilema: o bien define la mora-
lidad como aquella estrategia cooperativa que acordarían y respetarían
agentes racionales autointeresados a partir de cualquier statu quo ante,
lo que choca frontalmente con nuestra comprensión intuitiva o prea-
nalítica de lo que es la moralielad, ya que no se ve por qué hemos de
estar dt? acuerdo en dignificar con el nombre de «moralidad» a la es-
trategia cooperativa que sería acordada desde una situación de partida
extremadamente inicua; o bien define la moralidad como la estrategia
cooperativa que acordarían y respetarían agentes racionales autointe-
resados a partir de determinada situación inicial-y no a partir de cual-
quier otra-, con lo que el proyecto prometido habría quedado adul-
terado, ya que la moralidad no se habría obtenido meramente como
una extensión de la racionalidad en sentido económico, sino a partir
de ésta más ciertas restricciones extrañas a ella (191).
(191) Recuérdese que según Gauthier la debilidad del contractualismo de tipo rawl-
siano radicaría en que no acierta a justificar sin suposiciones morales previas por qué
un sujeto real tendría que considerar racional aceptar los principios que serían elegidos
por ciertos sujetos ideales emplazados en una situación hipotética previamente definida.
En «Morality, Rational Choice and Semantic Representation: A Reply to my Critics»,
cit, pp. 178-179, escribe lo siguiente: «Un acuerdo hipotético -la consideración de lo
que uno acordaría racionalmente en un estado de naturaleza apropiado, de un tipo tal
que se asegurara la imparcialidad- no tiene por qué dar lugar a principios que sería
racional cumplir en condiciones reales. Suponer que de todas formas esos principios
constituyen la moralidad sería abandonar el intento de desarrollar la moralidad dentro
del marco de la elección racional. Rawls [... ] ha reconocido [se refiere a lo que afirma
Rawls en «Justice as Fairness: Political not Metaphysical», Philosophy & Public Affairs,
14 (1985) 223-251, pág. 237, nota 201] que fue un error por su parte suponer que su
163

Gauthier intenta demostrar que ése es un falso dilema. Sostiene.'
de hecho, que ningún agente racional acordar~a -y desl?ués ~~mph­
ría- una estrategia cooperativa si no es a partir ~e. una s1tuac10n ~ue
satisfaga determinados requisitos; y que esos reqmslto~ son. tal tipo ?e
que la estrategia cooperativa qu~ emer.ge~ía de una sltuac:o~ que los
satisfaga incorporaría la nota de Imparcmhdad qu~ caractenstlcamente
acompaña a la concepción (intuitiva) más extendida de l~ moral; Por
tanto, según Gauthier, no es que debamo~ llamar «m~r~hdad» solo al
acuerdo cooperativo alcanzado en determmadas c~ndicio~e~ ~l~ que
nos pondría en el difícil trance de tener que/ e~phc~r que JUStl!Ic~ .la
introducción de esa restricción-; es que sena urac10nal (economzca-
mente irracional) acordar y, una vez acordadas, respetar estrategias
cooperativas partiendo de condiciones diferentes.
De todos modos, sea o no aceptable esta contestación -de la q~e
me ocuparé más adelante-, lo que ~í paree~ evide.nte en cualq.m~r
caso es que el contenido de la «moralidad» asi obtemda pue?e comci-
dir sólo parcialmente con_los principios?~ la mor~l c~nvenc10nal, con
aquellos que de hecho reciben una adhes10n mayontana en nuestra.cu~­
tura o nuestro medio social. Por supuesto, la falta de absoluta comci-
dencia no tiene por qué representar un problema rar.a la P.ropuesta ~e
Gauthier: allí donde se produzca de hecho la comcidencm se podna
afirmar que la aceptación de aquellos principios, que históricame~te
puede ser el producto de las causas más diversas, queda ahora «raciO-
nalizada» (192); y allí donde la coincidencia no exista puede contestar
teoría de la justicia era una parte de la teoría de la elección racional, y la naturaleza
del error debería ahora resultar evidente». . presentation: A Reply to my Critics», cit., p. 182.
Cuestión diferente es la de si Gauthier es realmente fiel a los postulados que afirma
asumir, 0 si, por el contrario, se aparta inadvertidamente de ellos. Podría ~ensarse que
lo que sucede es más bien esto último: p. ~j., al. a~vertir -MA, P~·- 155-156- que la
aceptación del criterio de la concesión. relativa rr;1~max como soluc10n al problema de
la distribución del excedente cooperativo se dana SI presupone~os que .tod?s.los agen-
tes están plenamente informados, que ninguno adolece de debilidad psicologica explo-
table por los demás y que el proceso de negociación no r~p~esenta coste alguno (e~ de-
cir, que no existen costes de transacción), lo que se está d.1C1endo es que se aceptana en
condiciones ideales, puesto que es evidente que en la realidad las cosas ~uce~en de otro
modo; así que, en definitiva, las tesis de Gauthier parecen e~tar constrmdas ~ustamente
del modo que, programáticamente, afirma que d.ebe ser evitado. En s~ recie~te «Mo-
rality, Rational Choice and Semantic Representat10n: A Reply to my C:ntc~», c!t., Gaut-
hier intenta responder a esta objeción usando un argumento que analizare mas tarde.
(192) Cfr. MA, p. 168.
164
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
simplemente -como de hecho hace (193)- que las opiniones mora-
les comunes (producto quizá de creencias religiosas, o seguidas tal vez
por el simple peso de la tradición), no tienen por qué gozar de pre-
sunción alguna en su favor, de manera que si no coinciden con los lí-
mites a la satisfacción del propio interés a los que, en aras de la opti-
mización, daría su acuerdo un agente racional, habrá que considerar-
las como simples residuos ideológicos y deberán ser abandona-
das (194). Pero en cualquier caso quedaría en pie la cuestión -y es a
ella a la que me refiero al hablar de crítica externa- de por qué acep-
tar la estipulación de Gauthier respecto a qué cuenta como «moral».
De estos dos planos -crítica interna y crítica externa- me parece
más decisivo el segundo. Y no porque la construcción de Gauthier su-
pere la crítica interna (que a mi juicio no lo hace), sino más bien por-
que, aunque la superara, su fracaso desde el punto de vista de la crí-
tica externa bastaría de todos modos para cuestionar el proyecto en su
conjunto. Me limitaré por consiguiente, por lo que hace al plano de
la crítica interna, a llamar la atención sobre los puntos que a mi juicio
que~an peor resueltos en la cempleja argumentación de Gauthier, sin
segmr el desarrollo de cada problema hasta sus últimos detalles; y tra-
taré después de explicar por qué su proyecto podría ser igualmente im-
pugnado de manera global aunque se enmendaran -de alguna forma
que, por otra parte, no alcanzo a ver cuál podría ser- aquellos pun-
tos débiles. ·
La argumentación de Gauthier -muy resumidamente- consta de
tres pasos fundamentales, que corresponden a tres problemas capita-
(193) Cfr. MA, pp. 6, 168 y 269; y «Morality, Rational Choice and Semantic Re-
(194) Siempre es discutible hasta qué punto representa una objeción decisiva contra
una teoría moral la constatación de que de ella derivan conclusiones que nos parecen
moralmente inaceptables, pues siempre sería posible contestar que quien ve en ello una
objeción decisiva está incurriendo en una petición de principio. Esto es lo que, muy grá-
ficamente, expresa Smart en relación con ciertas críticas usuales al utilitarismo: «Es cier-
to que el utilitarismo tiene consecuencias que son incompatibles con la conciencia moral
común, pero yo me inclinaba a tomar el punto de vista de que "tanto peor para la con-
ciencia moral común"»; cfr. J. J. C. Smart, «Üutline of a System of Utilitarian Ethics»,
en !·J·C:· Smart y B. Williams, Utilitarianism: For and Against (Cambridge: Cambridge
Urnverslty Press, 1973) [hay trad. cast., por donde se cita, de Jesús Rodríguez Marín,
Utilitarismo: Pro y Contra (Madrid: Tecnos, 1981)], p. 78. El valor de este tipo de ob-
jeciones depende en cualquier caso de cómo concibamos qué es lo que estamos hacien-
d?. al construir una teoría moral y cuáles nos parezcan que son los criterios de acepta-
bilidad de teorías morales. Más adelante examino parcialmente estas cuestiones.
165

les que han de resolverse si se quiere mostrar de qué forma es posible
presentar la moralidad como el resultado d~ u~ acuerdo .al qu.e llega-
rían agentes guiados exclusivamente por cntenos de raciOnalidad en
sentido económico: hay que explicar -sin introducir elementos mora-
les en el curso de la argumentación- cómo es posible alcanzar ese
acuerdo cómo se asegura su cumplimiento y cómo evitar que su re-
sultado tenga poco que ver con lo que estamos dispuestos a llamar «mo-
ral».
El primer problema es el de cómo alcanzar un acuerdo acerca de
la distribución del excedente cooperativo [co-operative surplus}: la coo-
peración produce un result~d~ Pareto-óptim? ~ tra_v"és de la auto~mp~­
sición generalizada de restnccwnes a la maxim.I~acwn de la propia uti-
lidad, y por consiguiente, un excedente de utilidad respecto al punto
de equilibrio no cooperativo (subóptimo); ahora bien, pueden estable-
cerse muchos esquemas distintos de distribución del excedente coope-
rativo entre las partes (195), y cada una tratará racionalmente (s~gún
la noción de racionalidad que el proyecto presupone) de consegmr la
mayor cuota posible en dicha distribución. Este problema de cómo lle-
gar a un acuerdo acerca de la f?rma del reparto ~o pue~e _resolverse
introduciendo en las partes una Idea de equidad o Imparcialidad como
determinante de su actitud, pues como ya se ha dicho el proyecto fra-
casa si las consideraciones morales se introducen sin justificación en el
transcurso del proceso de derivación y no se limitan a aparecer como
resultado del mismo. Pero si no se alcanza un acuerdo acerca de la
distribución no tendrá lugar la cooperación, así que necesitamos de-
mostrar que alguna de las soluciones distributivas Rosibles es la qu.e se-
ría elegida por agentes racionales meramente en vzrtud .de esa. racwna-
lidad, y no por influir en ellos cualquier clase de consideraciOnes ex-
trañas a la misma.
El segundo problema es el de cómo a~egurar el cum~li~ien.t~ del
acuerdo una vez alcanzado: si la racionalidad como maximizacwn de
(195) Podría pensarse que el tipo de discusió~ qt_te. se .des.arr~lla en estos .términos
tiene que ver exclusivamente con problem~s de «JUStl~Ia distnbutl~a», ente.ndida como
justicia en el reparto de la «riqueza», de bienes ma:enales ~n sentido a~plio, Y no c?n
problemas morales de otra naturaleza. Pero no es ast: en pundad cualquzer clase de, pr~n­
cipio moral tiene un componente distributivo int~ínseco, puesto que. desde una optlca
económica todo principio moral puede ser concebido como un deterrmnado esquema de
distribución -diferente según cual sea el contenido del principio- de~ exc~?ente c?o-
perativo que representa su acep~a~ión gene~aliza~a con respecto a la sltuacwn que Im-
peraría en una sociedad de maximizadores Irrestnctos.
166
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
la utilidad aconseja a cada parte beneficiarse de la actitud cooperativa
de los demás sin cumplir él mismo su parte del acuerdo, entonces las
partes carecen de una razón para cumplir el acuerdo al que se llegue.
y en ese caso el problema de cómo asegurar el cumplimiento del acuer-
do revierte a su vez sobre la cuestión previa de cómo es posible llegar
a él, puesto que ningún agente concertará un acuerdo que entiende
que es racional (tanto para él como para los demás) no cumplir. Hay
que mostrar, por consiguiente, que en contra de lo que pueda parecer
a primera vista un agente verdaderamente racional cumpliría el acuer-
do al que se llegase.
El tercer problema, por último, tiene que ver con las característi-
cas del punto de partida de la negociación, el statu quo ante. Si vamos
a considerar reglas morales a las restricciones a la maximización de la
utilidad individual que resulten de la negociación, parece difícil de ad-
mitir que resulte indiferente cómo es el punto de partida. Por consi-
guiente el problema consiste en ésto: necesitamos fijar un conjunto de
requisitos o salvaguardias, par_e.. decir a continuación que la moralidad
consiste en el contenido del acuerdo que alcanzarían agentes raciona-
les a partir de una situación que satisfaga aquellos requisitos; pero en-
tonces tenemos que explicar qué consideraciones puramente racionales
(en el sentido de económicamente racionales) justificarían su introduc-
ción, porque de lo contrario no se habrá sido fiel al proyecto empren-
dido (la moralidad no se habrá derivado meramente de la racionalidad
económica, sino que se habrá introducido como premisa). Este tercer
problema enlaza además con el primero: porque, obviamente, la de-
terminación de cuál de las soluciones distributivas posibles es la que
racionalmente elegirían las partes dependerá de cuál sea la posición
de cada uno en el punto de partida de la negociación. De hecho, la
ligazón entre estos tres problemas hace que la respuesta a cada uno
de ellos no pueda ser cabalmente explicada sin tener en cuenta a la
vez cómo habría que responder a los otros dos. De ahí que al ofrecer
una solución para alguna de las tres dificultades tengamos que dar pro-
visionalmente por sentadas ciertas ideas cuya plena justificación sólo
se alcanzaría al reflexionar acerca de los problemas restantes.
Es lo que ocurre, por ejemplo, al tratar de responder al primero
de ellos (cómo alcanzar un acuerdo acerca de la distribución del exce-
dente cooperativo). Según Gauthier, todo agente racional -y mera-
mente en virtud de esa racionalidad- estaría de acuerdo en que esa
distribución se efectúe con arreglo al criterio que denomina «conce-
167
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
sión relativa minimax» (196): cada individuo empezaría comparando
la utilidad esperada de una situación de partida definida por la ausen-
cia de interacción entre las partes (197) con la máxima utilidad espe-
rada que él podría pretender en un esquema posible de distribución
del excedente cooperativo (y a la diferencia entre ambas podríamos de-
nominarla su pretensión máxima respecto a los frutos de la coopera-
ción); cualquier pretensión menor que la pretensión máxima represen-
taría por tanto una concesión por parte del agente; y sería posible cuan-
tificar la magnitud relativa de esa concesión comparándola con la con-
cesión total que representaría descender hasta la utilidad esperada de
la línea de partida (es decir, aquélla en la que no se recibe ninguno
de los frutos de la cooperación). Pues bien, calculando para cada es-
quema de distribución posible del excedente cooperativo cuál sería la
concesión relativa que en él haría cada una de las partes del acuerdo,
lo que sostiene Gauthier es que todas, si son plenamente racionales,
concordarán en aceptar el esquema de distribución en el que sea más
baja la más alta de las concesiones relativas que el esquema exige de
alguna de las partes (es decir, aquél que satisfaga el criterio de la con-
cesión relativa minimax). Y lo harían porque, siendo todas igualmente
racionales, considerarían irracional la disposición a cooperar en térmi-
nos menos favorables que los que garantiza el criterio de la concesión
relativa minimax (porque ello alentaría a los demás, si conocen esa dis-
posición nuestra, a imponernos esos términos más desventajosos sin
miedo a que, por querer ampliar su cuota, acaben perdiendo más con
nuestra negativa a cooperar en dichas condiciones), e igualmente irra-
cional la disposición a cooperar sólo en términos más favorables que
ésos (porque eso significaría, en virtud de lo dicho, que ningún agente
racional cooperaría con quien mostrase esta disposición). Traduciendo
la idea de Gauthier a términos muy toscos: un agente A económica-
mente racional, convencido de la mayor utilidad de ser un maximiza-
dar restringido que de ser un maximizador irrestricto (198), percibirá
(196) MA, cap. V; cfr. especialmente, dentro del mismo, el epígrafe 3.3 (pp.
141-146).
(197) Por qué la línea de partida [base-line] del cálculo debería ser ésa y no otra
distinta es algo que, en la construcción de Gauthier, se explica en relación con la solu-
ción del tercer problema; así que, meramente para no discutir todas las dificultades a
la vez, podemos dar por buena provisionalmente la idea de que un agente racional acep-
taría esa fijación de la línea de partida.
(198) Lo que sólo sería cierto si se consigue dar una respuesta satisfactoria al segun-
168
ademá.s que su pretensión respecto a los frutos de la cooperación debe
lle~ar Justo hasta el punto más allá del cual no sería económicamente
raciOnal para los demás cooperar con él; no debe ir más allá (porque
la amenaza por parte de A ?e no cooperar si no recibe una cuota ma-
yor. del excedente cooperativo no es creíble para agentes igualmente
rac~onales que, por ello mismo, entienden que para A seguiría siendo
raciOnal cooperar, aunque recibiera una cuota menor), pero tampoco
?e~e detenerse antes de alcanzar ese punto (porque los demás no de-
Janan de c?o:perar con .él si yretendiera una cuota mayor y por lo tan-
to es e~onomicai?ente Irr.aci~nal renunciar a esa diferencia). Por todo
ello, dice Gauthier, el entena de la concesión relativa minimax es el
que capta a~ecua~amente la naturaleza misma del regateo (199).
Ahora bien, notese -como quedó apuntado anteriormente- que
do d~ .los problemas q~e .~ntes he enumerado. Nuevamente se hace aquí una concesión
provlSlonal, cuya plausibilidad habrá que revisar más adelante.
. (199) M_~, P· 150. ~ara Gauthier, por consiguiente, un agente económicamente ra-
~wnal a~qu~nna una disp?sición a co;:perar en términos no peores que los que aran-
tiza ~1 cnteno ~e l.a concesi~n relativa minimax --disposición a la que denomina deg«con-
formidad restnng1da o, estncta» [narrow compliance]·. MA , p . 178-, nunca una d.Ispo-
. ., .
SICIO~ a coope~ar en termmos peores que aquéllos --es decir, una disposición de «con-
forffildad amplia» [~road. con:pliancej. Ahora bien, podría sostenerse- como hace Gil-
ber~ Harman, «Rat~onalit~ m Agreement: A Commentary on Gauthier's Morals b
Ag1eement», en Soeza! Phzlosophy and Policy 5 (1988) pp 1-16 p 9 1 dy
d · , . ' , · , . -que o ver a-
.eramente racwna1 no sena eso, smo mostrar una disposición restringida cuando es po-
s~b.t: obten~r lo que garantiza el criterio de la concesión relativa minimax y una dispo-
SICIOn .amplia cu~ndo no es posible- es decir, cuando aquéllos con los que podríamos
cooperar se ob~t~nan enpre.tender más y no disponemos, como alternativa, de otra ofer-
ta de c~operacwn en terffilnos más ventajosos, -porque de lo contrario, aun ue los
que esten tratando de explotamos sufran la pérdida determinada por nuestra n~gativa
a co?per~r con ellos, lo hacen con un coste para nosotros: dejar de obtener aquéllo--
a~n mfenor a lo que g~:antiza _el ~riterio de la concesión relativa minimax- que gana-
namos de esa ~o?peracion en termmos no equitativos.
En las condiciOnes del m~ndo real ~e parece evidente que las observaciones de Har-
m~n .son correctas. Lo que ?~ce ?authier s.ólo sería cierto en condiciones ideales, si no
exi~tr~ran costes de transaccwn m mformaciones asimétricas, si no hubiera debilidad psi-
cologica que explotar, etc. Lo que sí es cierto es que en esas condiciones ideales en las
q~e ~odos los agentes son igualmente racionales, aquél a quien se propone coop~rar en
terffilnos peores qu~ los qu~ garantiza el criterio de la concesión relativa minimax sabe
que la oferta --o, ~I se prefiere, la amenaza- no es creíble (porque quien pretende una
cuota mayor te~dna con nuestra negativa a cooperar una pérdida superior al beneficio
ext~a.~l que a~p1ra), Ysabe que la otra parte sabe que él lo sabe, de manera que la «dis-
~OSICion amplia» sería efectivamente irracional. Todo ello plantea una vez más 1 d·-
ftc~ltad persistente. de explic~r qué razón tendría un agente real pa~a hacer lo qu~ :erí~
raciOnal hacer en Circunstancias ideales.
169
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
para Gauthier la línea de partida de todo el cálculo debe ser la utili-
dad esperada en una situación definida por la ausencia de interacción
entre las partes, no en una definida por la ausencia de cooperación en-
tre las mismas. Es decir, el punto de partida para calcular en qué tér-
minos es racional cooperar no debe ser la situación que de hecho exis-
ta antes de la cooperación, cualquiera que resulte ser, sino cierta si-
tuación ideal (la que existiría en ausencia de interacción) definida por
la concurrencia de determinados requisitos, aunque de hecho no sea
la que efectivamente existe. Este matiz tiene una importancia decisiva
-de hecho conecta la solución del primer problema (cómo alcanzar
un acuerdo sobre la distribución del excedente cooperativo) con la del
tercero (cómo seleccionar un punto de partida para la negociación
como el único admisible)- y conviene que recapitulemos por qué.
En el proyecto de Gauthier la moralidad viene presentada como
el contenido de un acuerdo cooperativo al que llegarían las partes
guiándose exclusivamente por criterios de racionalidad económica.
Pero en principio parece natural objetar que el acuerdo al que racio-
nalmente llegarían la partes dependerá de la situacion de la que par-
tan (200). Ahora bien, si se aceptara esta idea toda la empresa de Gaut-
hier quedaría seriamente comprometida: porque siendo la moral el re-
sultado de un acuerdo cooperativo al que racionalmente llegarían las
partes, no cabría, dentro de la lógica del proyecto emprendido, des-
cartar a priori como inmoral (y por tanto como punto de partida ad-
misible para la derivación de la moralidad) ningún statu quo ante, ya
que para hacerlo necesitaríamos contar desde el principio con lo que
se supone que sólo podemos obtener como resultado final del cálculo;
y en ese caso se daría a la moralidad una base movediza y contingen-
(200) Como dice Gilbert Harman -en «Rationality in Agreement», cit., p. 7- que
las partes tengan igual racionalidad es una cosa, y otra muy distinta que tengan igual
poder en la negociación: el interés de cada parte en la cooperación es directamente pro-
porcional a la utilidad marginal que represente para él la cuota que va a recibir del ex-
cedente cooperativo; pero esa utilidad marginal será tanto menor cuanto mayor sea la
cantidad del bien a distribuir de que él ya dispone antes de que se establezca la coope-
ración; de manera que si la situación de partida es profundamente desigual se diría que
no es econónicamente racional condicionar la cooperación a un reparto estrictamente
igualitario del excedente cooperativo. El resultado de todo ello sería que si se toma como
línea de partida en el cálculo de la concesión relativa minimax la utilidad esperada por
cada una de las partes en el statu qua anterior a la negociación, la distribución del ex-
cedente cooperativo que sería racional aceptar sería tanto más desigual cuanto más de-
sigual fuera aquel statu qua ante.
170
te, puesto que quedaría reducida a una estrategia -cambiante en cada
caso-- de optimización económica de las circustancias realmente exis-
tentes, cualesquiera que éstas sean (201).
Lo que Gauthier necesita demostrar, por consiguiente, es que las
(201) A mi juicio éste no es un problema particular de la argumentación de Gaut-
hier, sino una dificultad estructural típica a la que debe enfrentarse cualquier intento de
justificación de reglas o instituciones que pretenda derivar meramente de la racionali-
dad económica. Piénsese, por ejemplo, en la teoría económica de la constitución de-
sarrolla~a por Jam~s Buchanan -so~re todo en The Limits of Liberty. Between Anarchy
and Levzathan (Chicago/London: Chicago University Press, 1975); y anteriormente, con
G. Tullock, en The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Demo-
cracy (Ann Arbor: Univer~ity of Michigan Press, 1962) (hay trad. cast., Madrid, Espasa
Calpe, 1980)- y en especial en el modo en que justifica la adopción de la regla de de-
cisión por mayorías por parte de agentes racionales autointeresados. La reflexión de Bu-
chanan, como se sabe, arranca de un estado de naturaleza concebido en lo fundamental
al modo hobbesiano: si los hombres actuaran en un contexto en el que no hubiera nin-
guna clase de normas que limitaran su conducta, cada cual vería a los demás como ele-
mentos de su entorno natural susceptibles de explotación económica, no como sujetos
de derechos que hay que respetar. Eso quiere decir que cada cual, actuando meramente
como maximiz.ador, asi~n~ría un parte ?e sus recursos a arrebatar a otros los suyos y a
protegerse de mtentos smlilares provementes de los demás; y ello hasta que se alcanza-
se un pun~o de equilibrio o «distribución natural»: aquel en el que «el beneficio margi-
nal de aplicar ~n mayor esfuer~o [en actividades depredadoras y defensivas] es igual a
los costes ~a~g¡na.l~s que reqmere tal esfuerzo» (Limits of Liberty, cit., p. 24). Por lo
tanto la «d~stnbuc~on natural» de los, recursos registra tanto las desigualdades que deri-
van de la diferencia entre los talentos naturales, capacidad productiva y de ahorro e in-
cluso buena o mala fortuna de los individuos, como las que derivan del balance que
cada uno ha sido capaz de conseguir sumando lo que ha arrebatado a otros y restando
lo que no ha podido impedir que otros le arrebaten.
. Por supuesto la justificaci?n de reglas e instituciones que asuma como punto de par-
tida un estado de cosas semeJante queda fuertemente condicionada en cuanto a sus re-
sultados. Pero Buchanan no considera legítimo prefigurar el rumbo que hayan de tomar
éstos introdu~iendo restricciones. en el punto de partida (por ejemplo, un esquema de
derechos de tipo lockeano que Sirva de base para establecer la «titularidad» de los re-
cursos), porque sus premisas metodológicas se lo impiden: sería como «hacer de Dios»
(~imits of Liberty, P; 1), presuponiendo una verdad o racionalidad moral que a su jui-
CIO es un fraude. Asi que no cabe tomar otro punto de partida para calcular la raciona-
lidad de la cooperación que el determinado por la «distribución natural» (sea cual sea
éste).
A partir de ahí la senda para la justificación (en puros términos de racionalidad eco-
nómica) de reglas e instituciones discurre del siguiente modo: el estado de «distribución
n~tural» constituye un equilib~io, pero no es Pareto-óptimo, puesto que en él las acti-
VIda?es depredadoras y defensivas implican transferencias improductivas; todas las par-
tes tienen, por consiguiente, un interés de naturaleza económica en acordar el cese de
las actividades depredatorias, definir un esquema de derechos e instaurar un instrumen-
to que asegure el cumplimiento de lo acordado («Estado protector», Limits of liberty,
171
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
partes sólo considerarían económicamente racional cooperar a partir
de una determinada situación (o, encontrándose en otra diferente, cos-
truyendo un cálculo en el que se tome como punto de partida la uti-
lidad esperada que cada uno tendría en aquélla). Nótese bien: Gaut-
p. 67) y que, en otro orden de cosas, asegure la pro~ucción de bienes pú?licos («Estad?
productor», Limits of Liberty, pp. 97. s.s.). Ahora. bien, el pro~l~~a radi~a en d~te.rmi­
nar cómo habrían de tomarse las declSlones relativas a la provisiOn de bienes pubhcos:
como no existe un criterio de lo «objetivamente correcto», lo deseable sería alcanzar la
unanimidad al respecto (lo que teóricamente aseguraría la toma de decisiones Pareto-
óptimas; que en realidad la unanimidad no asegura el carácter óptimo -en el sentido
de Pareto- del resultado es algo que a mi juicio han demostrado convincentemente
Geoffrey Brennan y Loren Lomasky, «Inefficient Unanimity», en Journal of Applied
Philisophy, 1 (1981) 151-163; pero en este momento no hace al caso profundi~ar. en esta
dirección); pero como los costes de decisión necesarios para alcanzar la unammidad re-
sultarían prohibitivos, cualquier agente racional autointeresado, en las condiciones de
incertidumbre actuales respecto a procesos de decisión futuros, consideraría económi-
camente racional la instauración del criterio de las mayorías como regla de decisión co-
lectiva (Calculus of Consent, p. 70). Se habría llegado así -según Buchanan- a una
justificación puramente económica de la regla de mayorías.
Ahora bien, lo que un egoísta racional realmente haría sería elegir ~qu~lla.r~gla de
decisión que maximizara la posibilidad de realización de sus preferencias Individuales
(descontando el coste del proceso de decisión del mismo); y esa regla ser~a la mayori-
taria sólo si pensara que las preferencias sobre todos los temas que son obJeto de vota-
ción, sea cual sea su importancia, están distribuidas aleatoriamente (porque ello garan-
tiza que, sea cual sea el tema que se discute, su probabilidad de encontrar~e f~rmando
parte de la mayoría es mayor que la de encontrarse formando pa:te de la ~nona); pero
si esas condiciones no se dan no es cierto en absoluto que el eg01sta automteresado ele-
giría la regla mayoritaria. Por consiguiente su elección está condiciona~a p~r las cara~­
terísticas particulares -en cuanto a distribución de recursos- de la situación a partir
de la cual hay que hacer la elección: unos pocos individuos que concentren cuotas de
recursos muy grandes no estarán racionalmente interesados en la adopción de una reg~a
mayoritaria como sustituta del ideal de la unanimidad si las pérdidas que pueden sufnr
con ella son previsiblemente mayores que los costes de decisión que se ahorran con su
establecimiento (y, lógicamente, para muchos individuos que concentren cuotas muy p~­
queñas vale exactamente lo contrario). En suma, egoístas racionales emplazados en di-
ferentes situaciones de partida en cuanto a la distribución de recursos elegirían reglas
políticas post-constitucionales diferentes: cfr. Bengt-Arne Wickstrom, «Üptimal Majo-
rities for Decisions of Varying Importance», en Public Choice, 48 (1986) 273-290.
Por eso, como apunta Norman Barry, o bien Buchanan tiene que renunciar a la de-
fensa en todo caso de la regla de las mayorías (porque su adopción sería económica-
mente racional para todos los implicados en determinadas circustancias, no en cualquie-
ra de ellas) y admitir que el esquema político que quepa considerar «justificado» no es
identificable a priori, sino que depende de los rasgos particulares que concurran en el
statu qua ante; o, si quiere mantenerla, tiene que introducir en el proceso mediante el
que se llega a su obtención elementos -c?mo por ejem~lo .un esquema ~e derechos en
el punto de partida- ajenos a la pura racwnahdad econorrnca y no asurrnbles desde sus
172
hier no puede alegar que las partes sólo estarían de acuerdo en coo-
perar conforme al criterio de la concesión relativa minimax (que in-
cluye la fijación del punto de partida del cálculo en la ausencia de la
interacción) porque consideren que cualquier otra alternativa sería in-
justa, parcial o no equitativa; tiene que demostrar que sólo coopera-
rian en esas condiciones porque sería económicamente irracional coo-
perar en otras cualesquiera. Por lo tanto ha de aclarar dos cosas: cuá-
les son los rasgos definidores de esa única situación («ausencia de in-
teracción») a partir de la cuál sería racional cooperar; y qué es lo que
haría irracional la disposición a cooperar en cualquier otra situación di-
ferente.
Gauthier responde a la primera de esas dos cuestiones mediante la
introducción de la condición o requisito lockeano (Lockean provi-
so) (202). Lo que exige el requisito lockeano -tal cual lo presenta
Gauthier- es que nadie obtenga un beneficio del empeoramiento de
la situación del otro (o si se quiere, en términos económicos, que na-
die imponga a otro una transferencia improductiva de recursos en su
favor). El requisito lockeano-se viola evidentemente arrebatando a
otro -mediante la violencia o el engaño- los bienes que ha produ-
cido; pero se viola también desplazando sobre otros lm, costes de una
actividad que nos beneficia, es decir, imponiendo externalidades ne-
gativas. Por eso Gauthier se refiere a la situación en que queda satis-
fecho el requisito lockeano cono «ausencia de interacción»: en una si-
tuación hipotética en la que la vida de cada agente discurriera del mis-
propias premisas metodológicas: vid. Norman P. Barry, «Unanimity, Agreement and Li-
beralism. A Critique of James Buchanan's Social Philosophy», en Política! Theory, 12
(1984) 579-596, esp. pp. 591-592; Id., On Classical Liberalism and Libertarianism (New
York: St. Martín Press, 1987), cap. 5. Como vemos el problema de Buchanan tiene una
estructura similar a la de aquél al que Gauthier se enfrenta.
(202) MA, pp. 200-205. Gauthier toma la expresión «Lockean proviso» de Nozick,
Anarchy, State and Utopía (New York: Basic Books; Oxford: Basil Blackwell, 1974),
pp. 174-182 [hay trad. cast. de R. Tamayo, Anarquía, Estado y Utopía (México;
F. C. E., 1988)]. No discutiré aquí hasta qué punto la teoría del justo título presentada
por Nozick se distancia de la teoría de la adquisición de Locke, tal y como la expone
en Two Treatises on Government, Second Treatise, cap. V, fundamentalmente parágra-
fos 27 y 33: véase al respecto Fernando Vallespín, Nuevas Teorías del Contrato Social:
John Rawls, Robert Nozick, y James Buchanan (Madrid: Alianza, 1985) pp. 162-163;
Miguel Angel Rodilla, «Buchanan, Nozick, Rawls: Variaciones sobr.; el estado de na-
turaleza», en Anuario de Filosofía del Derecho, nueva época, 2 (1985) 229-284, p. 258;
y Elena Beltrán, «Nozick, la justificación de la propiedad», en Sistema, 77 (1987)
131-139.
173
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
mo modo que si los demás no existieran el requisito lockeano queda-
ría satisfecho por definición (203). Obsérvese, no obstante, que el re-
quisito lockeano prohíbe dañar a otros, pero no obliga a beneficiarles.
El problema, evidentemente, consiste en saber qué cuenta como
«daño» y qué como «no beneficio». Pero aunque ésta es, si no me equi-
voco, una cuestión sumamente espinosa (204) que hubiera merecido
un tratamiento más refinado, Gauthier la resuelve de manera simple:
el criterio para saber si A beneficia, no beneficia ni empeora, o em-
peora la situación de B se obtiene comparando lo que A hace efecti-
vamente o lo que podría haber hecho y no hizo con lo que le habría
ocurrido a B, ceteris paribus, en ausencia de A [lo que viene a signi-
ficar que la satisfacción del requisito lockeano no exige el cumplimien-
to de «deberes positivos generales» (205)]. En definitiva: la situación
(203) La ausencia de interacción es condición suficiente pero no necesaria para lasa-
tisfacción del requisito lockeano, ya que éste .no veda las interacciones consentidas que
generan transferencias productivas: como dice Gauthier -MA, p. 205 -lo que conde-
na es lo que puede resumirse en la idea común de «aprovecharse» o «abusar» de otro.
(204) De esta cuestión me he ocupado en otro lugar, al que me permito reenviar:
vid. J.C. Bayón, «Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites»,
en Doxa, 3 (1986) 35-54, pp. 36-39.
(205) MA, p. 204. Fishkin ha señalado al respecto que la exigencia de que quede
satisfecho el requisito lockeano (tal cual lo presenta Gauthier) es demasiado débil, pues-
to que puede haber situaciones previas a la negociación que lo satisfagan y que no obs-
tante resulten moralmente objetables, con lo que el acuerdo cooperativo al que sería
racional llegar a partir de ellas arrastraría como un vicio de origen la inmoralidad del
punto de partida. En concreto, a Fishkin le parece insuficiente la exigencia de que en
el punto de partida ninguno empeore la situación de otro mediante acciones positivas:
si nos encontramos ante un statu quo dinámico (es decir, ante cursos causales en marcha
que no han sido desencadenados por acciones de un agente P y que desembocarán inexo-
rablemente en un cierto resultado desastroso para Q a menos que P haga algo para evi-
tarlo) quien simplemente se abstiene de actuar no viola el requisito lockeano, como tam-
poco lo haría quien condicione la prestación de la ayuda al pago por parte del destina-
tario de ésta de la máxima compensación que para él sería económicamente racional pa-
gar (es decir, de aquélla más allá de la cual sería preferible para Q no recibir la ayuda
y sufrir el daño que se cierne sobre él). Vid. James S. Fishkin, «Bargaining, Justice and
Justification: Towards Reconstruction», en Social Philosophy and Policy, 5 (1988) 46-64,
especialmente pp. 46-53. La crítica de Fishkin conecta con algunas cuestiones extrema-
damente complejas en las que no me es posible entrar ahora, como la justificación de
los deberes positivos generales (y hasta qué punto las razones que sustentan la imposi-
ción de deberes negativos no nos compelen también a admitir la imposición de deberes
positivos), o la distinción entre «amenazas» y «ofertas» (ligada a la determinación de
las condiciones en las que puede afirmarse que estas últimas tienen carácter coactivo):
sobre la primera de esas cuestiones vid., por todos, Ernesto Garzón Valdés, «Los de-
beres positivos generales y su fundamentación», en Doxa 3 (1986) 17-33; sobre la se-
174
en q_ue se hallen la~yartes antes de la negociación (es decir, en «au-
sencia de co.operaciOn») puede ser el p~o?ucto de una serie repetida
de tra.nsgresiOnes en el pasado del reqmsito lockeano; y, si lo es, no
es raciOnal acordar la cooperación partiendo de ella.
~na vez es~ablec_idos l?s rasgos definitorios del tipo de situación a
partir de la cual ~en~ raciOnal cooperar (la que satisfaga el requisito
loc.kea~o), Gaut~Ier t~e?_e que demostrar por qué sería económicamen-
te IrraciOnal la ~IsposiciOn a cooperar en cualquier otra situación dife-
re?-~e. Este es sm duda.' como él mismo reconoce, uno de los puntos
cntlcos de su construcción (206).
gu~da, vid. R. _Nozick, «Coercion», en S. Morgenbesser, P. Suppes y M. White (eds.),
~hdosophy, Sczence and Method. Essays in Honor of Ernest Nagel (New York: St. Mar-
tm Press, 1969), pp. 440-472; Virginia Held, «Coercion and Coercive Offers», en J.R.
Pennock Y J.R. Chapman (e~s) Coercion. Nomos XIV (Chicago/New York: Aldine-
Atherton, 1~76), pp. 49-62; V1mt Haksar, «Co~rcive Proposals», en Política[ Theory, 4
(1976) 65-79, Cheyney C. Ryan, «The Normat1ve Concept of Coercion», en Mind 89
(1980) 481-498; y J. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 148-157. '
. ?bsérvese, sin embargo, que desde el punto de vista de Gauthier la crítica de Fish-
k;n I?curre en un~ J?etición de_prindPio. Gauthier no afirma que las partes considera-
nan J~lsto o sufz~z~ntemente JUsto:- cooperar a partir de una situación que meramen-
te s.at1sfaga el reqms1to lockeano, smo que eso es lo que considerarían económicamente
raczonal; y, tal Y.como Ga~thier_define la moralidad, no cabe aceptar como premisa que
algo e~ moral _o m~oral, smo solo. ll~ga~ ~ ello como conclusión acerca del rumbo que
~o mana _l_a racwn~li?ad como ~~lffilZaCI?n de utilidad al enfrentarse a un contexto de
mteraccwn estrateg:c~. La obJecwn de F1shkin podría hacerse valer, por consiguiente,
en el plano. ?e la cntlca ~xterna (es decir, en la valoración de si debemos aceptar 0 no
!a est1pulac10n de Ga_u~hie: acerca de qué ha de entenderse por «moralidad»), pero es
moc~a en el de la cnt~ca znterna ( é~to es, en la comprobación de si hay 0 no un non
seqwtu; entre la~ premisas de. Gauth1er y sus conclusiones). En ese sentido creo que lle-
va razon .Gauthier cuando afirma --en «Morality, Rational Choice and Semantic Re-
pres~ntatwn: .A Reply to my Critics», cit., p. 202 -que el verdadero problema para su
teona ~o- estnba en que. haya que reforzar las exigencias del requisito lockeano, sino en
q~e ~mza son ya demasLado fuertes (en el sentido de que quizá la mera racionalidad eco-
noffilca de las partes no basta para sustentar su introducción).
Al ?Iargen de ello, nótese además que los deberes positivos generales no tendrían
p~r q.ue quedar fuera del acuerdo cooperativo al que llegarían las partes siguiendo el
c7~teno de la concesión relativa minimax calculada sobre la línea-base de la no interac-
~Ion, ya que segurament~. es fácil mostrar la racionalidad económica de su inclusión en
el (calc_u!ando la probab1hdad de llegar a precisar la ayuda, el coste de no recibirla, la
probabihda? de encontrarse en condiciones de prestarla y el coste de hacerlo); pero una
cosa es decir q~e .formarí~n parte del ~cuer?o -algo que Gauthier no necesita negar
Y.otra muy d1stmta decir que deben mclmrse en la caracterización de la situación a
partir de la cual sería racional concertar el acuerdo.
(206) En su reciente «Morality, Rational Choice and Semantic Representation: A
175

En síntesis, Gauthier esgrime dos argumentos para demostrar que
sólo sería económicamente racional la disposición a cooperar tomando
como línea de partida para el cálculo de la concesión relativa minimax
la situación en que queda satisfecho el requisito lockeano: en primer
lugar, que la disposición a cooperar sobre bases distintas sería irracio-
nal porque el acuerdo resultante sería inestable al exigir transferencias
improductivas (207); en segundo lugar, que sería irracional porque in-
citaría a los demás a mejorar mediante la depredación -y por tanto
a costa nuestra- su situación previa a la negociación (208). Cada uno
de estos argumentos debe ser analizado con cuidado, porque si resul-
tasen errados -como de hecho creo que es el caso- las consecuen-
cias para la viabilidad global del proyecto de Gauthier serían suma-
mente serias.
Tomemos el primero de ellos. Lo que Gauthier intenta demostrar
es que sólo es económicamente racional concertar «acuerdos equitati-
vos», entendiendo por tales aquellos en los que se calculan los bene-
ficios de cooperar tomando como línea de partida la situación en que
quedaría satisfecho el requisito lockeano. Y el razonamiento que es-
grime al efecto puede descomponerse en los siguientes pasos: los acuer-
dos no equitativos exigen transferencias improductivas (209); una
transferencia improductiva sólo es económicamente racional si es el
precio que alguien paga para evitar la coacción, con lo que, en ausen-
cia de coacción, toda transferencia improductiva es irracional; por lo
tanto, un acuerdo cooperativo que se concierte a partir de una situa-
ción configurada por la violación del requisito lockeano y meramente
para que subsista ahora el statu quo, pero sin necesidad de mantenerlo
mediante la coacción (lo que sin duda representa una situación Pare-
to-superior a la de partida, ya que unos se ahorran el coste de coac-
cionar y otros el de ser coaccionados) exigiría transferencias improduc-
tivas; y por consiguiente sería un acuerdo inestable, porque al desa-
parecer la coacción desaparece la razón para seguir generando trans-
Reply to my Critics», cit., [1988], admite que es «bastante más precario» que otras par-
tes de su construcción (p. 200) y que exigiría una futura reconsideración (p. 203).
(207) MA, p. 196-197.
(208) MA, p. 195.
(209) En MA, p. 197, Gauthier define las transferencias improductivas de este modo:
«Una transferencia improductiva no crea nuevos bienes ni implica intercambio·de bie-
nes existentes; simplemente redistribuye algún bien existente de una persona a otra. Im-
plica por consiguiente un coste de utilidad por el que no se recibe ningún beneficio y
una ganancia de utilidad por la que no se presta servicio alguno».
176
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ferencjas improductivas; pero como no es racional concertar acuerdos
inestables (es decir, acuerdos que se sabe que para alguna de las par-
tes no es racional cumplir), es irracional concertar acuerdos no equi-
tativos (quod erat demonstrandum).
El problema de esta argumentación -que parece expresamente
concebida como crítica a la teoría de Buchanan acerca de cómo sur-
giría la cooperación a partir del estado de «distribución natural (210)
-radica en que Gauthier da por supuesto, pero no demuestra, que
toda transferencia improductiva es necesariamente irracional en ausen-
cia de coacción. Pero, como han puesto de manifiesto Kraus y Cole-
man (211), una transferencia improductiva puede ser de hecho econó-
micamente racional, aún en ausencia de coacción, si se toman en cuen-
ta los costes de oportunidad de no pasar por ella (es decir, si se piensa
en cuáles son las alternativas realmente disponibles: si resulta que la
única es el retorno a la situación previa a la negociación -que incluye
la coacción-, entonces será económicamente racional tolerar la trans-
ferencia improductiva). Por lo tanto Gauthier no ha demostrado -al
menos por esta primera vía- .ftUe estar dispuesto a concertar «acuer-
dos no equitativos» sea necesariamente irracional en términos económi-
cos.
Para demostrarlo, podría escudarse aún en el segundo de los argu-
mentos: que la disposición a cooperar tomando como línea de partida
para el cálculo de la concesión relativa mínimax una situación que no
satisface el requisito lockeano sería irracional porque incitaría a los de-
más a mejorar mediante la depredación su situación previa a la nego-
ciación. Pero la solidez de este segundo argumento puede ponerse tam-
bién en tela de juicio (212). Lo que viene a decirnos Gauthier es que
hay que adoptar aquella disposición (la disposición de «conformidad
restringida» [narrow compliance~) que haría que los demás se compor-
taran irracionalmente si trataran de sacar ventaja mediante la depre-
dación: porque, en efecto, si el depredador potencial supiera que ac-
túa en un mundo en el que nadie está dispuesto a concertar acuerdos
cooperativos con los que se presentan en la negociación con recursos
arrebatados a otros, comprendería que como agente maximizador le
(210) Sobre la idea de «distribución natural» en Buchanan, vid. supra, nota 201.
Gauthier critica las tesis de Buchanan en MA, pp. 193-199.
(211) Cfr. Jody S. Kraus y Jules S. Coleman, «Morality and the Theory of Rational
Choice», cit. pp. 728-729.
(212) Vid. nuevamente Kraus y Coleman, op. cit., pp. 736-738.
177

interesa más no depredar y por lo tanto no quedar fuera de los acuer-
dos cooperativos, que lo contrario. Pero las cosas no son tan sencillas.
Para que la depredación sea económicamente irracional no es preciso
que ningún agente esté dispuesto a cooperar con depredadores: basta-
rá con que el número de agentes que muestren esa disposición -la de
«conformidad restringida»- sea suficientemente grande (es decir, que
rebase el punto -al que podemos llamar por conveniencia «punto P»-
por debajo del cual los beneficios de la depredación son mayores que
el coste de quedar excluido en cierto número de ocasiones de los acuer-
dos cooperativos). Pero entonces, desde el punto de vista del indivi-
duo que reflexiona acerca de la disposición que es racional adoptar,
se plantea el típico dilema de la acción colectiva: si el número de agen-
tes que muestran la disposición de «conformidad restringida» está por
debajo del punto P, entonces es racional para él la disposición a coo-
perar con depredadores, ya que para éstos seguiría siendo racional la
depredación aunque él adoptara una disposición contraria y, caso de
hacerlo, perdería los beneficios de esa cooperación (que, aunque sea
«no equitativa», siempre serán mayores que si no se coopera en abso-
luto). Si por el contrario el número de agentes que muestran la dispo-
sicón de «conformidad restringida» está por encima del punto P, sería
irracional ser un depredador: pero si algunos lo son (guíados por un
cálculo erróneo de su interés) sigue siendo racional para el agente la
disposición a cooperar con ellos, ya que así puede percibir los benefi-
cios de esa cooperación sin pagar el enorme coste de hacer racional la
depredación (que sigue siendo irracional cualquiera que sea la dispo-
sición que él adopte). Sólo si el número de agentes que muestran la
disposición de «conformidad restringida» está exactamente en el punto
P sería irracional para un agente adoptar la disposición a cooperar con
depredadores, porque su elección tendría el extraordinario coste de
ser precisamente la que inclina la balanza y hace económicamente ra-
cional la depredación: pero la probabilidad de encontrarse exactamen-
te en ese punto -es decir, la probabilidad de que la elección propia
sea justamente la decisiva- es tan remota que, cuando en condiciones
de incertidumbre respecto a la disposición de los demás el agente cal-
cula la utilidad esperada de adoptar la disposición de conformidad res-
tringida o no adoptarla, la teoría de la decisión racional le encamina
en esta segunda dirección (213). En definitiva, aunque todos están me-
(213) Este argumento constituye corno es obvio una aplicación de la llamada «pa-
178
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
jo.r e?. un mun~o en el que impera la disposición de conformidad res-
t~mgida, lo meJor para cada uno es en cualquier caso no adoptarla (y
si puede, trata: de hacer que la adopten los demás) (214). Por consi-
gmente Gau~hi~r no ha det;nostrado, tampoco por esta vía, que un
age~te economicamen~~ racwn.al sól? .estaría dispuesto a cooperar si
el calculo de la conceswn relativa mimmax se efectúa tomando como
base la satisfacción del requisito lockeano.
~~:a evitar que el examen pormenorizado de los árboles nos hurte
la VISIOn del bosque: convendría, a modo de recapitulación, poner en
claro las consecuencias de orden general que se derivarían del fracaso
de esos. argumentos. Puede que Gauthier demuestre la racionalidad
económica de la ~ispo~ición a cooperar (215), pero lo que no ha de-
most:ado es la ra.ci.onahdad de cooperar sólo sobre cierta base o en de-
termmadas con~hcw~es. Ahora bien, si no puede justificar en térmi-
nos de pura raciOnalidad económica la introducción de esa restricción
el proye~to de ident!ficar la moralidad con el contenido del acuerd~
cooperativo gue raciOnalmente alcanzarían las partes queda privado
de una base fume, ya que tod~_Io que cabría afirmar sería que las par-
radoja _del votante»: ~id., p. e~·; W. Ricker y P. Ordeshook, «A Theory of the Calculus
of Votmg», en Amencan Pobtzcal Science Review, 62 (1968) 25-42; y P. Meehl, «The
Paradoxof the Th_row-Away _Yate», en American Political Science Review, 71 (1977)
11-30. Dere~ Parfit ha sostemdo -en Reasons and Persons, cit., pp. 73-75- que el ar-
g~rnento es ;n~orrecto y que no hay tal paradoja, alegando que en esta clase de situa-
cw~e.s, por mfirn~ que sea la probabilidad de que la elección del agente resulte ser la
declSlva, la mag_n~t~;td de_ las consecuencias que se derivarían del hecho de que lo fuera
hace que l_a declSlon racwnal no sea la que he apuntado, sino justamente la contraria.
En cu_alqm~r.caso esta objeción, en cuyo análisis no me es posible entrar ahora no re-
sultana decisiva p_ara lo que aquí se está discutiendo: aunque Parfit estuviera en 'lo cier-
to, la argumentación de Gauthier fracasaría igualmente en el plano de la crítica interna
p_orqu~, corno expon?r~ a continuación, no creo que explique satisfactoriamente la ra-
c:onalidad del curnplillllento del acuerdo contraído (lo que socava a su vez la raciona-
lidad de concertarlo).
(~14) Lo que esta conclusión pone de manifiesto es algo que quizá no siempre se
percib~ ~decuadarn~nte: que el ~stablecünient? de un mercado competitivo -que es
algo distmto de la J~ngla hobbesiana, ya que Implica conceptualmente una definición
de derechos de_ propiedad ~ de f_orrnas válidas e inválidas de transmisión e intercambio
de recursos, asi ~o~o la eXIstencia de un dispositivo que garantice la efectividad de todo
ello -es ya en ~I mismo un pro?~erna ~e acción_ co_lectiva (en terminología olsoniana) y
que, en es~ sentido, la cooperac10n exhibe su pnondad lógica respecto a la competencia
Y no a la mver_s~, corno quizá se piensa generalmente. Así lo ha señalado Jules Cole-
rnan, «Cornpetltwn and Cooperation», en Ethics, 98 (1987) 76-90, pp. 82-83.
(215) Para lo cual ~endría que demostrar satisfactoriamente que, una vez concerta-
do el ~cuerdo ~ooperatlvo, sería económicamente racional cumplirlo. A mi juicio corno
se vera enseguida, no lo hace. '
179
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
tes establecerían racionalmente acuerdos cooperativos distintos según
cual sea la situación de partida; y ninguna de éstas podría ser moral-
mente censurable, ya que si «¿qué es moral?» -es decir, «¿cuál sería
el contenido del acuerdo cooperativo que racionalmente alcanzarían
las partes?»-- depende de la situación en la que estemos, la pregunta
de si es moral esa situación misma sería lógicamente implanteable. Si,
como alternativa, la moralidad se identifica con el contenido del acuer-
do cooperativo que racionalmente alcanzarían las partes en determina-
das condiciones ideales (por ejemplo, en aquellas que satisfagan el re-
quisito lockeano), entonces toda la argumentación quedaría expuesta
al mismo tipo de objeción que Gauthier plantea a construcciones como
la rawlsiana: que dejan sin explicar qué razón (en sentido económico,
el único que los postulados de Gauthier permiten) tendría un sujeto
real para hacer lo que sería racional hacer en circunstancias idea-
les (216).
En definitiva, de los tres problemas que Gauthier tenía ante sí
(cómo alcanzar un acuerdo acerca de la distribución del excedente coo-
perativo; cómo asegurar su cumplimiento; y cómo restringir lo que pue-
de contar como punto de partida aceptable de la negociación), el pri-
mero y el tercero, conectados de la forma que se ha expuesto, no ha-
brían sido resueltos satisfactoriamente. Pero es que además sigue en
pie el segundo de ellos: y un hipotético fracaso a la hora de demostrar
por qué sería racional cumplir los acuerdos concertados, recordémos-
lo, revertiría además sobre la presunta racionalidad de concertarlos.
Gauthier intenta demostrar la racionalidad del cumplimiento acu-
diendo a nuestra relativa capacidad para advertir con qué clase de in-
dividuos (dispuestos o no a cooperar) estamos interactuando y a la idea
de que la racionalidad, en condiciones de incertidumbre, debe tomar
en cuenta el grado de probabilidad de cada resultado (es decir, debe
consistir en la maximización de la utilidad esperada). Con esos elemen-
tos a la vista, su argumentación se construye del siguiente modo (217):
si hay dos clases de sujetos, maximizadores irrestrictos y maximizado-
res restringidos, es obvio que los segundos se buscarían entre sí para
concertar acuerdos mutuamente beneficiosos y tratarían de excluir de
ellos a los primeros; y que éstos -los maximizadores irrestrictos-, tra-
tando de disimular que lo son, buscarían maximizadores restringidos
(216) Vid. el texto de Gauthier cit. supra, en la nota 191 de esta parte I.
(217) MA, pp. 170-177.
180
par~ concertar acuerdos con ellos y, transgrediéndolos después, sacar
partido a su costa (con lo cu~l quedarían identificados como lo que real-
~ente s~n de cara a negoCiaciOnes futuras). Pues bien, lo que Gaut-
hier sostiene es que un agente económicamente racional que reflexio-
~e acerca de qué d~sp?sición. es m~s beneficioso adoptar a largo plazo,
SI la de ser un maximizador Irrestncto o la de ser un maximizador res-
tringido, elegiría lo segundo sencillamente porque la utilidad esperada
de serlo es mayor que la de la elección contraria.
Ahora bien, esa conclusión es francamente discutible. Es discuti-
ble, en primer lu~ar, !?~~que _ el cálculo de la utilidad esperada de adop-
tar una u otra disposiciOn solo puede hacerse a la luz de las circuns-
tancias reales del entorno del agente. Como ha señalado McClennen
todo agente qu~ d~sarrolle ese cálculo habrá de tomar en cuenta, por
lo menos, los sigUientes factores: la proporción entre maximizadores
restringidos y maximizadores irrestrictos existente de hecho en la so-
ciedad (es decir, la probabilidad de que un miembro cualquiera de ella,
t?mado al azar, ~es.ulte ser lo ~n~ o lo otro); la probabilidad de que
si uno es un maximizador restnng1do los demás que también lo son se
den cuenta de ello; la probabilidad de ser engañado por maximizado-
res irrestrictos 9~e fingen ser maximizadores restringidos (lo que in-
cluye la P!obabihdad de lle~ar a estar informado de que en interaccio-
nes ~n~enores. con ~tros sujetos diferentes cierto agente actuó como
maximizador. Irrestr.Ict~ ); la ~r~babilidad que tiene él de engañar a
otro~: es decir, de fmgir con exlto que es un maximizador restringido
no swndolo realmente; y la magnitud de las pérdidas y ganancias de
cada u~o de los acuer~?s en que el sujeto pueda participar (porque las
ganancia~ __de una ocaswn p~eden ser tales que superen las pérdidas de
la e~cluswn de la cooperación en ocasiones futuras) (218). y lo que
de nmguna manera cabe dar por supuesto a priori es que la magnitud
de todos esos factores será en todos los casos tal que favorezca la elec-
ción de ser un maximizador restringido (219). En definitiva, que la uti-
(218) Cfr. Edward F. McClennen, «Constrained Maximization and Resolute Choi-
ce», en Social Philosop?y an~ Pol~cy, 5 (1988), 95-118, p. 103. En una línea parecida,
Alan Nelson, «Economrc Ratronahty and Morality», en Philosophy and Public Affairs,
17 (1988)' pp 149-166, pp. 160-161.
(~19) De. hecho G~uthier se limita a señalar, por vía de ejemplo, que si se dan de-
~ermmadas Clrcunstancws -tales como la existencia de i oual número de maximizadores
mestrictos que de maximizado res restringidos, la capacidad de éstos de reconocerse con
seguridad e~tr~ sí dos de ca~a ~res veces y la capacidad de aquéllos de angañar con éxi-
to a los maxrmrzadores restnngrdos una de cada cinco veces (MA, p. 177)- será mayor
181
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
lidad esperada de ser un maximizador restri~~ido sea mayor que. la de
ser un maximizador irrestricto es una cuestwn puramente contzngen-
te (220). · El '1 1 d 1
Pero no es ésa la única dificultad para Gauthwr. ca cu o e a
utilidad esperada de adoptar .una u otra di~posición no sólo depende
de circunstancias empíricas, smo que adeJ?as tr~s uno de los factores
de ese cálculo se esconde un problema de circulandad. Porque, en efec-
to ceteris paribus será tanto más racional económicamente adoptar ~a
di~posición de ser un maximizador restringido cuanto may?r sea el nu-
mero de maximizadores restringidos existente en la s?ciedad, (221).
Pero lo que esa forma de presenta~ el p:o.~lema n~ explica es como se
supone que llegaron a adoptar la disposicwn que tienen -y q~e nues-
tro agente toma como un dato en su ?álculo- todo~ los demas age.n~
tes, que Gauthier nos presenta como zgualment~ ra~z?nales. P?r deci:
lo sintéticamente: para todos y cada uno de los I~divi~~?s sera econ~­
micamente racional (ceteris paribus) adoptar la disposicion de un maxi-
mizador restringido si hay un número suficiente. de agentes que lo .s?~;
pero por eso mismo ninguno puede ~o~ar racwnalmente la. decisio_n
de serlo antes de saber cuál es la decision de (a~ men?s un cierto m~­
mero de) los demás; y precisamente eso es alg? I~~osible de determi-
nar, porque ellos, que desarrollan un cálculo ~de~tlco, se encuentr.an
exactamente ante el mismo impasse. Por consiguiente, la mera _ra~w­
nalidad económica no genera las condiciones que ~acen econom~ca­
mente racional la adopción de la disposición cooper.atiVa: para q.ue esta
surja en un agente como producto de esa racionalidad es preciso que
la utilidad esperada de ser un maxirnizador restringido. Pero s~poner que la realid~d
corresponde (o más aún, tiene siempre. qu~ corresponder) aproXImadamente a esas Cir-
cunstancias resulta completamente arbltrano.
(220) Una variable decisiva para calcular la utilidad esperada de adoptar una u otra
disposición será además el tamaño de la comunidad en !a que se .muev~ el agente qu~
se lantea la elección: a medida que aumenta ese ta~ano -:-_~etens parz?u~- ~;ec~ ex
po~encialmente la utilidad esperada de adoptar una drsposr~ron maxrm1z~cr~n
.de rrres-
tricta, ya que cada vez es más difícil estar informado del hr~to~al de cumpli~entos o
incumplimientos pasados de los demás y en v~rtud de .ello ?r.smmuye correlatrv~me~te
la robabilidad de que el maxirnizador irrestncto sea rdentlficad~ ~~mo tal Y exch~rdo
de 1a cooperación. Vid. en este sentido Michael Taylor, The Poss~bzlltyof Cooperatz?n,
cit., [1987], p. 105; y James Buchanan, «The Gauthier Enterpnse», en Soeza! Phzlo-
sophy and Policy, 5 (1988), pp. 75-94, pp. 79-81.
(221) De hecho Gauthier reconoce -MA, pp. 181-182-, come~tando ~n texto de
Hume que nos habla de la falta de raz~nes para .ser. justo que tendna <(?-n vrrtuoso r~:
deado de rufianes» -Enquiry Concernzng the Prznczples of Morals, III, 1-, que efectl
vamente en esas condiciones extremas no sería racional ser moral.
182
antes haya surgido en otros como producto de consideraciones de otro
orden.
En definitiva, la tesis de que un agente económicamente racional
cumpliría los acuerdos concertados porque repararía en la mayor uti-
lidad esperada de adoptar la disposición de ser un maximizador res-
tringido puede ser puesta en entredicho por dos tipos de razones: por-
que su verdad es puramente contingente y porque al desarrollar ese
cálculo se tropieza con un problema de circularidad. Pero es que ade-
más, en tercer lugar, puede someterse a crítica la idea misma de «adop-
tar una disposición» que maneja Gauthier y que, por otra parte, es fun-
damental dentro de la lógica global de su proyecto. Y puede someter-
se a crítica por dos clases de razones: primero, porque no está claro
que sea posible constreñir la propia voluntad de una forma tan severa
como la que Gauthier denomina «adoptar una disposición»; y segun-
do, porque aunque fuera posible no está claro que a un agente maxi-
mizador le interesara racionalmente hacerlo.
Gauthier subraya que su construcción toma un rumbo distinto del
de la teoría bayesiana de la deeisión o del de la teoría de juegos clá-
sica por cuanto éstas identifican la racionalidad con la maximización
de la utilidad en cada elección particular, mientras que él la identifica
con la maximización de la utilidad en la eleccion de una disposición a
elegir de cierta manera (222). Las primeras dan por supuesto que la
esencia de una elección racional para un caso concreto consiste en lo
siguiente: el agente tiene una ordenación de preferencias dada de an-
temano; examina todas las alternativas de acción efectivamente dispo-
nibles en el contexto en que se halla; y elige aquella que le ofrece una
mayor utilidad esperada. Ese patrón de elección funcionará del mismo
modo en todas las ocasiones que se presenten. Por consiguiente, per-
maneciendo constante su ordenación de preferencias, si el agente quie-
re encauzar, condicionar o predeterminar el sentido de su elección en
un caso futuro -porque estima que la maximización de su utilidad en
ese caso le conducirá naturalmente a una elección que irá en perjuicio
de su maximización a largo plazo-la manera de conseguirlo consiste
en alterar mediante acciones presentes lo que será el contexto en el
que habrá de elegir en el caso futuro (haciendo más gravosas o incluso
materialmente imposibles algunas de las que serían alternativas de ac-
ción disponibles en ese momento). De ese modo, alterando o redu-
(222) MA, p. 182.
183
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
ciendo el propio margen de maniobra, la maximización de la utilidad
-que funciona siempre caso por caso- hará que la elección de en-
tonces tome el rumbo que se desea ahora (223).
Este esquema puede aplicarse al caso que nos ocupa (cómo asegu-
rar el cumplimiento de los acuerdos cooperativos concertados): pre-
viendo que la elección que maximizará su utilidad cuando llegue el mo-
mento del cumplimiento será la transgresión y sabiendo que esa pre-
visión socava las bases de un acuerdo mutuamente beneficioso, lo que
las partes deben hacer ahora es introducir factores que modifiquen el
contexto en el que habrá de elegirse entonces, de manera que la maxi-
mización de la utilidad en ese momento quede enderezada hacia el
cumplimiento del acuerdo. El modo más sencillo de hacerlo es proba-
blemente el establecimiento de un sistema de sanciones, que, modifi-
cando el cálculo de costes y beneficios de lé." ¿artes, inclinará la ba-
lanza de la utilidad del lado del cumplimiento del acuerdo.
Ahora bien, esta solución tiene obviamente sus puntos débiles:
como la racionalidad sigue concibiéndose como maximización de la uti-
lidad caso por caso, seguirá siendo racional la transgresión si -por las
circunstancias que sea- en una ocasión determinada es muy poco pro-
bable que llegue a aplicarse efectivamente la sanción establecida; y,
como cuestión más de fondo, al ser el establecimiento del sistema de
sanciones un «bien público» en sentido técnico (porque no es posible
excluir de los beneficios que derivan de su existencia a quienes no con-
tribuyan a ponerlo en marcha), su instauración plantea un problema
de acción colectiva de segundo nivel (es decir, un problema de acción
colectiva que afecta a la generación de un mecanismo destinado a re-
solver otro problema de acción colectiva). Por eso la construcción de
Gauthier toma un rumbo completamente distinto: lo que tendrían que
hacer agentes verdaderamente racionales para predeterminar sus elec-
ciones futuras no sería modificar el contexto en el que éstas habrán de
formarse, sino modificarse a sí mismos (224).
(223) Cfr., p. ej., Duncan R. Luce y Howard Raiffa, Games and Decisions, cit., p.
75, y Thomas C. Schelling, La Estrategia del Conflicto, cit., pp. 145 y 150.
(224) Derek Parfit llama soluciones políticas a las que consisten en modificar el con-
texto de la elección y soluciones psicológicas a las consistentes en provocar cambios en
el propio agente: vid. Reasons and Persons, cit., pp. 62-66. De todos modos, como re-
cuerda James Griffin -en Well-Being, cit., p. 205-, no debe perderse de vista la co-
nexión que probablemente se da en la práctica entre unas y otras: en la medida en que
las reglas que establecen sanciones son interiorizadas (paulatinamente y en diversos gra-
dos), es decir, en la medida en que los individuos dejan de manejar esas reglas como
184
Lo. que tiene que quedar claro es cuál habría de ser el sentido de
esa modificación. No se trata meramente de que el agente forme una
metapreferencia (moral) que domine su cálculo prudencial caso-por-ca-
so: porque entonces, llegada la ocasión del cumplimiento, la raciona-
ijdad prudencial seguirá aconsejando la transgresión; y aunque el agen-
te «prefiera no preferir» esa transgresión, estará expuesto al problema
de la akrasía. De lo que se trata es de que el agente, por razones pru-
denciales, decida dejar de ver el mundo como lo hace un agente pru-
dente; de que empujado por la racionalidad prudencial salga fuera de
ella y «adopte una disposición» desde la cual se ve el mundo en tér-
minos diferentes, atribuyendo a ciertas acciones o estados de cosas va-
lor intrínseco. Pero esa idea de «adoptar una disposición», como ha
puesto de relieve Bernard Williams (225), exige una transformación
personal extremadamente inverosímil: porque no se trata meramente
de que el agente vea el mundo de manera distinta desde su nueva dis-
posición al mismo tiempo que sigue contemplando (desde fuera de ella)
su adopción como prudencialmente racional (ya que si así fuera po-
dría, si lo aconsejaran las circ{tllstancias particulares del caso, consi-
derar igualmente racional en términos prudenciales el abandono de la
disposición adoptada) (226); de lo que se trata es de que el agente «ol-
vide» las razones que le llevaron a adoptar esa disposición y valore aho-
ra desde ella no sólo cada elección particular, sino la misma disposi-
ción adoptada. Y parece más 'que dudosa la viabilidad de una trans-
formación semejante.
Pero supongamos que sí es posible «adoptar una disposición» en
el sentido fuerte que requiere la argumentación de Gauthier, que por
algún medio -que por otra parte no alcanzo a concebir- le sería po-
sible a cualquier agente producir en sí mismo un cambio de ese tipo:
¿sería racional para él producirlo? ¿maximizaría su utilidad esperada
constreñir sus elecciones futuras mediante la «elección de una dispo-
sición»? Creo que hay razones para dudarlo. Probablemente un agen-
te racional llegaría a la conclusión de que lo más beneficioso para él
a largo plazo no es constreñir su margen de maniobra de una vez por
meros factores de su cálculo prudencial y adoptan respecto a ellas un punto de vista in-
terno, puede afirmarse que las soluciones «psicológicas» están en parte conectadas ge-
néticamente con las soluciones «políticas».
(225) Cfr. Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy, cit., p. 108, que
desarrolla este punto como objeción a cualquier forma de utilitarismo indirecto.
(226) Cfr. Edward F. McClennen, «Constrained Maximization and Resolute Choi-
ce», cit., p. 106.
185
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
todas mediante la «adopción de una disposición» (sea la que sea), sino
comportarse como el «granuja sensato» del que nos habla Hume: sien-
do honesto -«maximizador restringido>>-- como regla general, pero
permitiéndose excepciones cada vez que las circunstancias lo aconse-
jen (227). Porque de hecho es posible que las circunstancias sean tales
que los beneficios del incumplimiento de un acuerdo excedan las pér-
didas que hayan de afrontarse en el futuro a resultas de la consiguien-
te exclusión de la cooperación (228); y un agente económicamente ra-
cional no se cerraría a priori la posibilidad de aprovecharse de una si-
tuación semejante si es que llega a producirse. Por consiguiente, no
sólo es discutible que pueda «adoptarse una disposición»: es que aun-
que fuera posible no está claro que la racionalidad económica nos re-
comendara hacerlo.
Creo, en definitiva, que todas estas reflexiones autorizan a con-
cluir que Gauthier no ha probado adecuadamente la racionalidad de
cumplir (a través de la adopción de la disposición apropiada) los acuer-
dos concertados. Y con ello queda además en tela de juicio la racio-
nalidad de concertarlos. Como esta dificultad se acumula sobre las ex-
ploradas anteriormente (cómo alcanzar un acuerdo acerca de la distri-
bución del excedente cooperativo y cómo restringir lo que puede con-
tar como punto de partida aceptable de la negociación), no me parece
aventurado afirmar que la argumentación de Gauthier fracasa en su
conjunto en el plano de la crítica interna: no ha conseguido demostrar
satisfactoriamente de qué manera emergería la moralidad como una
constricción racional a partir de las premisas no morales de la elección
racional.
Pero es que además, como he apuntado desde el principio, todo
su proyecto puede criticarse en otro plano diferente (el que he llama-
do crítica externa). Supongamos que fuera posible demostrar (bien por-
que las críticas aquí presentadas estuvieran mal planteadas, bien por-
que se reconstruyera la argumentación de Gauthier de modo que las
salvara) que agentes económicamente racionales concertarían acuer-
dos cooperativos con arreglo al criterio de la concesión relativa mini-
max -tomando como punto de partida para su cálculo la situación en
la que quedaría satisfecho el requisito lockeano-; y que cumplirían
después esos acuerdos porque, guiados por esa misma racionalidad
(227) Cfr. Enquiry concerning the Principies of Morals, IX, ii.
(228) Vid. Alan Nelson, «Economic Rationality and Morality», cit., pp. 157-158; y
C.S. Nino, Etica y derechos humanos, 2.• ed., cit., p. 70.
186
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
económica, repararían en la mayor utilidad esperada de adoptar la dis-
posición de un maximizador restringido. Aún así, quedaría en pie la
pregunta de por qué hemos de identificar la moralidad con el conte-
nido de dichos acuerdos y no con otra cosa diferente: por qué, en de-
finitiva, habríamos de aceptar la estipulación de Gauthier acerca de
qué es lo que debe entenderse por «moralidad». Me parece que existe
una poderosa razón para poner en entredicho esa estipulación. Pero
no es del tipo que suele esgrimirse generalmente.
La objeción más común consiste en denunciar la falta de coinci-
dencia -por defecto o por exceso- entre la moral que resultaría del
proyecto de Gauthier y una cierta idea convencional de la moralidad,
más intuitiva que reflexiva, que se supone que la mayor parte de no-
sotros compartimos. Se afirma en ese sentido que la moral perfilada
por Gauthier no deja sitio para los actos supererogatorios (229) o para
los deberes consigo mismo o hacia aquéllos con los que no es posible
negociar (incapacitados, generaciones futuras, animales ... ) (230); y, a
la inversa, que caben dentro de ella acuerdos inaceptables en los que
el beneficio mutuo y en térmtfíos imparciales que se produce para las
partes del acuerdo se consigue a costa de quienes quedan fuera de
él (231). El valor de este tipo de críticas, no obstante, dista a mi juicio
de ser concluyente. No se trata sólo de que quizá infravaloren la ca-
pacidad de adaptación y flexibilización del proyecto de Gauthier, que
probablemente puede, sin violentar sus premisas, encontrar vías para
incluir en su seno mucho de lo que se supone que deja fuera o para
excluir de él lo que se afirma que incluye indebidamente. Es que ade-
más, aunque finalmente no acertara a hacerlo, la objeción de que al-
guna de sus conclusiones resulta «contraintuitiva» carece de valor a me-
nos que se demuestre que las intuiciones que violenta no son meras
ideas recibidas, el poso de tradiciones que no hay por qué considerar
justificadas, sino auténticas exigencias de una noción de racionalidad
(229) Cfr. Kurt Baier, «Rationality, Value and Preference», en Social Philosophy
and Policy, 5 (1988) 17-45, pp. 20-21.
(230) Cfr. K. Baier, loe. cit.; y J. Griffin, Well-Being, cit., p. 130.
(231) Cfr. Edna Ullman-Margalit, The Emergence of Norms, cit., pp. 41-43; y Ja-
mes Buchanan, «The Gauthier Enterprise», cit., pp. 76-79. Téngase en cuenta que el
propio Gauthier reconoce que los límites de la comunidad que se toma como ámbito re-
levante para dar lugar a la moralidad en tanto que constricción racional llegan tan lejos
como las perspectivas de cooperación mutuamente beneficiosa, y que ciertamente esos
límites no aseguran una moralidad estrictamente universal: vid. D. Gauthier, «Morality,
Rational Choice and Semantic Representation: A Reply to my Critics», cit., p. 205.
187
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
que está por explicitar. De lo contrario, si la solidez de esas intuicio-
nes simplemente se da por supuesta, la crítica desemboca en una pura
petición de principio (232).
Algo parecido sucede con otro tipo usual de crítica que, discurrien-
do por senderos similares, se mueve no obstante en un plano superior
de abstracción. Es la que consiste en afirmar que la interpretación de
la moral en términos económicos es inaceptable en su misma raíz, por-
que la validez moral de un principio de acción cualquiera no consiste
meramente en su capacidad para conseguir el asentimiento de los in-
dividuos en razón de sus intereses (o mejor: de una comprensión más
esclarecida de lo que su maximización exige), sino en su aceptabilidad
para cualquier individuo «racional» en un sentido distinto de «econó-
micamente racional», es decir, en su capacidad de ser fundamentado
a través de una racionalidad no estratégico-maximizadora, sino de otro
tipo (p. ej., discursiva) (233). Pero si este tipo de crítica no da un paso
más, si se detiene justamente aquí, me parece que incurre igualmente
en una petición de principio. Porque es precisamente la convicción de
que no existe una forma tal de «racionalidad» libre de supuestos mo-
rales previos -es decir, una base que no sea ya ella misma la asun-
ción de una cierta posición moral- la que lleva a Gauthier (y con él,
me atrevería a decir, a todos los que buscan el basamento de la mo-
ralidad en la racionalidad económica) a definir estipulativamente qué
cuenta como moralidad del modo en que lo hace (esto es, fijándose
en el rumbo que tomaría la racionalidad como maximización de la uti-
lidad al enfrentarse a un contexto de interación estratégica). Por con-
siguiente no basta meramente con señalar que no hace uso de cierta
concepción de la racionalidad quien precisamente afirma que no es via-
ble: lo que habrá que demostrar será justamente su viabilidad. Y si se
da simplemente por supuesta, quien razone en los términos en que lo
hace Gauthier puede esquivar la crítica mediante el sencillo expedien-
te de negarse a aceptar que le incumba a él la carga de la prueba de
lo que niega.
Por todo ello, me parece que la razón más poderosa para poner
(232) Y corno talla despacha Gauthier en repetidas ocasiones: cfr. MA, pp. 6, 168
y 268-269.
(233) Dirigida no a Gauthier, sino a Buchanan, este tipo de crítica puede encon-
trarse en Miguel Angel Rodilla, «Buchanan, Nozick, Rawls: Variaciones sobre el esta-
do de naturaleza», cit., pp. 236 y 250-252; y en Ernes~o Garzón Valdés, «Etica y Eco-
nomía», ponencia presentada ante las X Jornadas de Filosofía Jurídica y Social, Alican-
te 1987, pp. 19-20 del original policopiado.
188
en entredicho la estipulación de Gauthier acerca de qué es lo que debe
entenderse por «moralidad» radica en su infidelidad a los propios pre-
supuestos metodológicos que afirma asumir. Y si lo que acabo de afir-
mar puede ser demostrado cabría concluir que su propuesta se desca-
lifica a sí misma, con lo que quedaría minada sin necesidad de otorgar
ningún valor especial a nuestras intuiciones morales ni de dar por sen-
tado un concepto de racionalidad que como mínimo es discutible.
Para Gauthier, la moralidad consiste en aquellos límites a la satis-
facción del propio interés que tienen su fundamento en el mismo in-
terés que limitan, obtenidos e identificados a través de la mera aplica-
ción de la teoría de la decisión a contextos de interacción estratégica.
Ya he explicado por qué ese proceso de derivación se salda a mi juicio
con un fracaso, pero supongamos por un momento que no es así: lo
que Gauthier sostiene -y es lo que ahora me interesa destacar- es
que todo individuo tendría una razón para aceptar esos límites a lasa-
tisfacción de su interés y ninguna para aceptar otros cualesquiera. Di-
cho con otras palabras: para Gauthier cualquier creencia moral de un
sujeto distinta de aquellos límites es irracional, un puro residuo ideo-
lógico propio de quien está «equivocado acerca de la naturaleza de la
moralidad» y que, como tal, debe ser abandonado (234). Lo que eso
significa es que entre las preferencias de tercer nivel de un individuo
-que en su calidad de tales son aceptadas por él como dominantes
con respecto a sus intereses -sólo constituyen auténticas razones para
actuar las que concuerden con los resultados del proceso de deriva-
ción que Gauthier propone. El problema radica en aclarar cómo pue-
de sostener una tesis semejante quien, como punto de partida, ha asu-
mido que «el valor se crea o determina a través de la preferencia»,
que «lo que es bueno es bueno en último término porque es preferido,
y es bu.eno desde el p~nto de vista de aquéllos, y sólo de aquéllos, que
lo prefieren» (235). S1 ello es así, cuesta entender por qué no consti-
tuye una razón para actuar cualquier preferencia de un sujeto de no
maximizar su interés en determinadas condiciones. Sostener que las
. ~234) ~fr. «Morality, Rational Choice and Sernantic Representation: A Reply to rny
CntiCS», clt., p. 182. Y remacha:«[ ... ] cualquier fuerza que tengan las pretensiones mo-
rales deriva, y deriva por completo, de su papel en la superación del problema estruc-
tural de interacción representado por el dilema del prisionero, el problema de reconci-
liar la acción individual maximiza dora con el óptimo de Pareto. Cualquier otra cosa se-
ría sólo un añadido mítico que, tan pronto corno fuese comprendido, dejaría a la mo-
ralidad tan impotente corno la religión,» (ibi, p. 176).
(235) Vid. supra, notas 184 y 185.
189

preferencias de ese tipo que no coincidan con las resultantes del pro-
ceso de derivación propuesto son «irracionales», es apelar a una no-
ción de racionalidad que entra en contradicción con las premisas mis-
mas de toda su construcción (236).
Me parece necesario insistir en este punto, ya que si no me equi-
voco todos los intentos de fundamentación intersubjetiva de normas
morales (o «elecciones sociales») a partir de las premisas de la racio-
nalidad económica tropiezan sistemáticamente con el mismo proble-
ma (237). Su punto de partida es la convicción de que la racionalidad
práctica no consiste en otra cosa que en la satisfacción de una ordena-
ción coherente de preferencias. Eso quiere decir que la determinación
de qué es lo «racional» desde el punto de vista práctico es siempre in-
terna a una ordenación: que no hay ninguna instancia externa a ellas
-i. e., que no resulte ser meramente la ordenación de otro indivi-
duo- desde la cual pueda afirmarse qué es lo que «Verdaderamente»
constituye una razón para actuar. Por supuesto la idea de que las ra-
zones para actuar están ancladas conceptualmente en preferencias (no
dominadas) es el rasgo distintivo de lo que vengo llamando «modelo
internalista». Ese modelo puede o no ser aceptable, pero lo que sin
duda no cabe es seguir un itinerario argumental en el que se parta de
su aceptación y se acabe, tras una finta o deslizamiento no siempre fá-
cil de percibir, razonando desde la lógica del modelo contrario.
Consideremos, por ejemplo, la idea de una preferencia o elección
«social» tal y como suele concebirse entre los cultivadores de la eco-
nomía del bienestar a partir de Arrow. La preferencia «social» es el
resultado de agregar las ordenaciones de preferencias de todos los in-
dividuos según cierta «función de bienestar social» o ciertas «reglas de
elección colectiva». Ahora bien, ¿qué representa la preferencia «SO-
cial» así obtenida desde el punto de vista de las razones para actuar?
Por descontado, hablar de una preferencia «social» no pasa de ser un
abuso verbal (y eso justifica el reiterativo entrecomillado): las prefe-
rencias siempre son de alguien. Y por consiguiente, si se es fiel a las
(236) Cfr. Ch. W. Morris, «The Relation between Self-Interest and Justice in Con-
tractarian Ethics», en Social Philosophy and Policy, 5 (1988) 118-153, pp. 143-144.
(237) Sobre el que no hace mucho ha llamado la atención Hartmut Kliemt -vid.
H. Kliemt, «Unanimous Consent, Social Contract and the Sceptical Ethics of Econo-
mists», en Rechtstheorie, 18 (1987) 502-515- y que, hace casi cuatro décadas y en dis-
cusión con el paradigma arrowiano por entonces incipiente, ya fue puesto de manifiesto
por Ian Little: cfr. I.M.D. Little, «Social Choice and Individual Values», cit. [vid. su-
pra, nota 110].
190
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
premisas internalistas asumidas de entrada, será obligado reconocer
que cualquier valor que puedan tener el método mismo de agregación
o su resultado lo tendrán desde el punto de vista de la ordenación de
preferencias de alguien (es decir, sólo desde el punto de vista de quie-
nes los incluyen en su ordenación y precisamente por el hecho de que
los incluyen). Por supuesto, un individuo puede encontrar que la pre-
ferencia «social» coincide con la suya, o puede modificar su ordena-
ción de preferencias tras la agregación para introducir en ella su re-
sultado (238); puede sostener incluso que tiene una razón para hacerlo
si su ordenación de preferencias incluía el método de agregación (239);
pero lo que de ningún modo puede afirmarse sin traicionar el punto
de partida asumido es que la preferencia «social» constituye alguna
suerte de razón para actuar «objetiva», esto es, que es «racional» ac-
tuar según lo que ha resultado ser la preferencia «social» y que esta
última afirmación no está hecha meramente desde el interior de la or-
denación de preferencias de quien habla (es decir, desde el punto de
vista de alguien que hace suya dicha preferencia «social»), sino desde
una «racionalidad» que no es la ·cle nadie en particular y que, una vez
obtenida, constriñe a todos -o quizá sólo a algunos, como por ejem-
plo a los funcionarios públicos- a ajustarse a ella no importa cuál sea
su propia ordenación individual (240). Si se sostiene tal cosa se ha sal-
(238) Aunque, como ha apuntado Rawls, un individuo que siempre esté dispuesto
a hacer suya la que resulte ser la preferencia «social» se revelaría como una «persona
vacía» (bare person), entendiendo por tal el tipo de personas que «no tienen una deter-
minada concepción del bien con la que estén comprometidas», que «están dispuestas a
considerar cualquier convicción y aspiración nueva, e incluso a abandonar apegos y leal-
tades cuando el hacerlo les promete una vida con mayor satisfacción global, o bienestar,
de acuerdo con una jerarquización pública» lo que representaría la pérdida de la indi-
vidualidad, la «disolución de la persona como alguien que lleva una vida que es expre-
sión de un carácter y de una entrega a fines últimos y a valores adoptados (o afirmados)
que definen los puntos de vista distintivos asociados con concepciones del bien diferen-
tes»; cfr. J. Rawls, «Social Unity and Primary Goods», cit., pp. 180-181 [trad. cast. cit.
-supra, en nota 55-, pp. 206-207].
(239) Pero en ese caso puede producirse una contradicción entre su preferencia in-
dividual y el resultado de agregar ésta con las preferencias de los demás, que el indivi-
duo ve igualmente como una razón para actuar en virtud de su aceptación del método
de agregación: se trata obviamente del tipo de problema que -en relación con el me-
canismo de la democracia- se suele denominar «paradoja de Wollheim», al que me re-
feriré más adelante (vid. infra, nota 630 de la parte II).
(240) El ver las cosas de este modo es precisamente lo que marca el corte radical
entre la perspectiva arrowiana, que se impone en la teoría de la elección social a co-
mienzos de los cincuenta, y la dominante en la economía del bienestar inmediatamente
191

tado subrepticiamente del modelo intern~l~st~ al mo~el~ externalist~,
seguramente en pos de una «fundamentacwn mtersubJetlva» que la lo-
gica del primero simplemente excl~~e. .
La estructura de la argumentacwn de Gauthier reproduce a gran-
des rasgos el mismo problema. Como pr~mer paso. se ~.arca una cesu-
ra dentro de la ordenación de preferencias d~ los ~~dividuos:. sus pre-
ferencias de tercer nivel -los límites a la s~tisfaccwn de s~s mt~res~s
que ellos mismos aceptan- son puestas baJO sosp~cha .de Irrac/wnah-
dad y quedan colocadas de momento. entre p~rentesis, tomandose
como base del razonamiento sólo su actitud aut?mte~~sada, sus pre~e­
rencias de segundo nivel (241). Se afirma. a contmua~10n ~1 caracter m-
directa e individualmente auto-refutatono de la raciOnalidad pruden-
cial, lo que presuntamente conducirí~ a. la adopció!l ~or razones. pru-
denciales de la disposición de un maximiza~or ~estnngido,. es decir, de
ciertos límites a la satisfacción de los propws mte reses. SI este tramo
anterior, cuyo representante más caracterizado po~ría ser Abram ~~r~son. En Bergs?n
la idea de una «función de bienestar social» se entiende como .un fUlCW moral de un .l~­
dividuo acerca de qué hace a la sociedad mejor o peor, y de ?mgun modo como un JUI-
cio «de la sociedad»: vid. la crítica de Bergson al punto de vista de Arrow. en A. Berg-
son «Ün the Concept of Social Welfare», en Quarterly Jou~nal of Eco~omlCS, 68 (1954)
233-252 [ahora en Bergson, Essays in Normative Economlcs (Cambndge, Mass.: Har-
vard University Press, 1966), pp. 27-49]. . derse por «moralidad» está expresando qué preferencias de tercer ni-
Desde la perspectiva bergsoniana el problem~ de la «no-dictadura»,, que provoca tan-
tos dolores de cabeza a quien razone en los térmi~os de Arro~ -rec~erdese que. el teo-
rema arrowiano de imposibilidad demuestra que mnguna ~n.cwn.de bienestar .social pue-
de satisfacer al tiempo los requisitos de dominio no re~tnngido, mdependencia de alte;-
nativas irrelevantes, principio de Pareto débil y no-dictadura-, ~o representa la mas
mínima dificultad: todo individuo opera necesariamente como «dictador» (en 1~ acep-
ción arrowiana) cuando formula sus juicios morale.s, y si la presunta pr~f~rencia «s.o-
cial» no es otra cosa que un juicio de valor de algmen resulta absurdo exigir que satis-
faga el requisito de «no-dictadura». . .. . .
(241) No creo que Gauthier pueda JUStificar esa estr~tegm acud1end?, al argumento
de «evitar el doble recuento», es decir, a la idea de que SI se. toman tamblen como pu~to
de partida preferencias altruistas, y no exclusivamente automteres~da.s, las preferencias
autointeresadas de algunos sujetos serían contadas do~ veces (por SI mismas y como con-
tenido de las preferencias altruistas de otros). Y no solo porque el argumento d.el doble
recuento es en sí mismo muy poco claro -vid. al re.specto las a?udas observaciOnes de
Hart en «Between Utility and Rights», en Columbw Law RevleW, 79 (1979) 828-846,
[ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Pr~ss, 1983),
pp. 198-222, p. 216; hay trad. cast. de M. D. Gzlez. Soler, F. Lapor!a y L. Hierro, «En~
tre el Principio de Utilidad y los Derechos Humanos», RFDUC, num. 58 (1_980) 7-28],
también y sobre todo porque la proscripción ~~1 doble recuento es ya ell~ misma de ca-
racter moral, y como tal no apta para ser utilizada co~o punto de partida en una es-
trategia argumental como la que se ha propuesto Gauthier.
192
LA NORMATIVIDAD
del ra.zonamiento fuese correcto -y a mi entender no lo es- se ha-
bría identificado un conjunto de límites al propio interés que puede o
no coincidir con los que realmente acepta un individuo, con el nivel
superior de su ordenación de preferencias real. Ahora bien, al afirmar
que la moralidad consiste precisamente en aquellos límites y que las
preferencias de tercer nivel reales que no coincidan con ellos son irra-
cionales se ha dado un salto que las propias premisas aceptadas por
Gauthier -las del modelo internalista- descalifican. Porque lo que
se está diciendo es que la afirmación de que sólo son racionales aque-
llos límites a la satisfacción del propio interés (y de que son irraciona-
les límites suplementarios o más exigentes) no está hecha meramente
desde el punto de vista de alguien cuyas preferencias de tercer nivel
resultan ser precisamente esas (desde el principio o después de desarro-
lar un razonamiento como el de Gauthier y abandonar las suyas ante-
riores que fuesen diferentes de ellas), sino desde un punto de vista que
no es el de nadie en particular, desde un punto de vista -quiérase o
no utilizar el término- «objetivo» con el que todos habrían de com-
parar y ajustar sus propias preferencias de tercer nivel reales. Y sen-
cillamente, habida cuenta de las premisas asumidas, no cabe hablar de
un punto de vista semejante.
Cuando Gauthier estipula qué es lo que a su juicio ha de enten-
vel le parecen aceptables. Pero de ahí no se sigue que cualquier indi-
viduo que encuentre que sus preferencias de tercer nivel son distintas
o más exigentes deba reconocer, desde su punto de vista, que su pro-
pia ordenación es irracional. Si se admite que la determinación de lo
racional desde el punto de vista práctico es siempre interna a una or-
denación de preferencias, ¿por qué un sujeto habría de identificarse
más con la satisfacción de sus intereses (más los límites a la misma que
se supone llegarían a adoptarse partiendo de un cálculo autointeresa-
do) que con la satisfacción de las preferencias que él acepta como do-
minantes respecto a sus intereses (y también por tanto, en caso de dis-
crepancia, con respecto a aquellos límites a la satisfacción de los mis-
mos que presuntamente se adoptarían sólo en aras de la maximación
de su interés a largo plazo)? ¿Por qué habría de pensar en sus prefe-
rencias de tercer nivel como algo menos suyo, de las que debería de-
sembarazarse si exceden de los presuntos límites a la satisfacción de
su interés estrictamente necesarios para mejor alcanzar los objetivos
de su racionalidad prudencial a largo plazo, cuando en verdad son tan
193

suyas como sus intereses y precisamente más valiosas (i. e., dominan-
tes) desde su punto de vista? Privilegiar el aut~interés como una base
segura para discernir a partir de él (y d~ los límites. que presuntamen~e
se impondría a sí mismo) qué es lo racwnal, considerand~ en cambio
que las preferencias de tercer nivel han de ser puestas baJO so.specha,
es algo que carece de justificación desde la lóg¡ca del modelo mterna-
lista.
A modo de conclusión, merecería la pena reflexionar globalmente
sobre los términos en los que Gauthier concibe su propio proyecto .. A
su juicio la filosofía moral es presa del si~ui~nte. ?ilema (2~~): o bien
concibe la racionalidad práctica como maximizacwn de la utilidad, con
lo que no se deja lugar para una restricción «racional» de los compor-
tamientos maximizadores, que es en lo que se supone 9"ue ha de. con-
sistir la moralidad; o, de lo contrario, apela a una nocion de racwna-
lidad práctica de corte kantiano, que perdería de vista que las consi-
deraciones que constituyen las razones para actuar de u~a persona de-
ben fundamentarse en la satisfacción de sus preferencias. Y la clave
para salir del mismo residiría en darse cuenta de cómo existen restric-
ciones a la satisfacción de preferencias basadas a su vez en preferen-
cias de cómo los límites racionales a la satisfacción del propio interés
enc~entran su fundamento en el propio interés que limitan, lo que per-
mitiría sostener la idea de moralidad como una constricción «racional»
sin tener que abandonar la concepción que liga las razones para act~ar
de un sujeto a sus preferencias. Pero ese proyecto fracasa, y no s~lo
porque no ha conseguido demostrar con~incenteme?te e~ caracter m-
directa e individualmente auto-refutatono de la racwnalidad pruden-
cial. Fracasa además porque el primero de los t~rmi~os de 1~ a.lterna-
tiva está mal descrito: cuando se equipara la raciOnalidad practica con
la «maximización de utilidad», y no con la satisfacción de una ordena-
ción coherente de preferencias, se pierden de vista las preferencias del
agente de no maximizar su utilidad en determinadas condicio~es; y con
ello se obstaculiza la percepción de que desde ese ~o~~lo tlen~ per-
fecto sentido hablar de la moralidad como una restncc10n «racwnal»
de la utilidad, auque eso sí, en un sentido de «racional» que es exclu-
sivamente interno a una ordenación de preferencias dada. Lo que
Gauthier ha intentado -y con él, si no me equivoco, todos los que bus-
(242) Cfr. MA, p. 184; y David Gauthier, «The Unity of Reason: A Subversive Rein-
terpretation of Kant», en Ethics, 96 (1985) 74-88.
194
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
can una fundamentación intersubjetiva de normas morales a partir de
las premisas de la racionalidad económica- ha sido recorrer una vía
intermedia entre el modelo internalista y el modelo externalista: una
vía que recela de un concepto de razones para actuar desconectado o
independiente de las actitudes prácticas de los individuos, pero que a
pesar de todo no desiste de fundamentar intersubjetivamente ciertos
principios como aceptables para cualquier individuo (queriendo decir
con ello que incurriría en alguna suerte de irracionalidad práctica quien
no los aceptase). La lección que a mi juicio cabe extraer de su fracaso
es que esa vía intermedia no existe. El análisis más detenido de los
dos modelos que se han mostrado irreductibles ayudará seguramente
a entender mejor por qué (242 bis).
(242 bis) Estando ya completada la redacción de este apartado ha visto la luz el
núm. 6 de la revista Doxa, correspondiente a 1989, cuya primera sección contiene -bajo
el rótulo genérico de «Razón económica y razón moral. En torno a David Gauthier»-
un interesante texto del propio Gauthier [«¿Por qué contractualismo?» (trad. cast. de
S. Mendlewicz y A. Calsamiglia), pp.J9-38] en el que se sintetizan las grandes opciones
de fondo que definen la inspiración básica de su programa y tres excelentes críticas de
su obra a cargo de Martín D. Farrell («El dilema de Gauthier», pp. 39-48), Ruth Zim-
merling («La pregunta del tonto y la respuesta de Gauthier», pp. 49-76) y Albert Cal-
samiglia («Un Egoísta colectivo. Ensayo sobre el individualismo de Gauthier», pp.
77-94). Farrell, Zimmerling y Casalmiglia coinciden, con algunas diferencias de exten-
sión y de acento, en criticar a Gauthier en los dos planos que he llamado «interno» y
«externo», llegando a conclusiones que en mi opinión no andan lejos de las que aquí he
defendido; si acaso, yo diría que sus objeciones a Gauthier en el nivel de la «crítica ex-
terna» tienden a diferir de las mías en la medida en que, tal y como las entiendo, pa-
recen estar formuladas más bien desde el punto de vista que antes he dicho que Gaut-
hier podría rechazar en tanto que petitio principii (vid. supra el texto que acompaña a
las notas 232 y 233). (Al margen de ello quisiera apuntar, meramente de pasada y re-
conociendo como es obvio que se trata de una cuestión menor, que en el texto del ar-
tículo de Casalmiglia se ha deslizado un error de imprenta que aun fácil de percibir
como tal a la luz del conjunto de su exposición, altera notablemente el sentido de una
importante cita de Gauthier y quizá podría provocar una innecesaria confusión en un
lector insuficientemente informado: cuando en la p. 84 se cita lo que escribe el autor
canadiense en MA, p. 59, donde dice «Lo que es bueno lo es porque es preferible ... »
debe decir «Lo que es bueno lo es porque es preferido ... »; la diferencia entre una cosa
y otra, evidente, no es un mero detalle).
En el mismo número de Doxa -aunque ya fuera de la sección que se le dedica mo-
nográficamente- se ocupa también brevemente de la propuesta de Gauthier Julia Barra-
gán («Las reglas de la cooperación», pp. 329-384; vid. pp. 348-352), que tampoco cree
que la haya culminado con éxito. No estoy tan seguro, sin embargo, de la viabilidad de
la orientación que postula Barragán -que confía en la disolución del problema que re-
presentan las situaciones-DP mediante una modificación de la matriz de pagos que re-
195

5.3. Las razones morales como razones internas
i) Como ya indiqué anteriormente (~43), un agente acepta un~ ra-
zón moral cuando la concibe como domznante sobre los deseos e mte-
reses de cualquiera (incluido, por supuesto, él misn_:o}. Las r~zo?es I?o-
rales son por tanto, en primer luga~, .las !-"~zones ultimas ? Jerarqmca-
mente supremas dentro de la estratiflcac10n de preferencias d~ un su-
jeto (lo que implica que por definición son razo~es no domzna~as).
Pero además son razones que desde el punto de vista del agente ngen
universalmente es decir, razones para actuar que desde su punto de
vista tiene cualquiera (que satisfaga una cierta descrip.ción genéric~,
i. e., una que no incluya referencias individuales) con mdependencw
de cuáles resulten ser sus deseos o intereses (y cuáles sean las razon~s
que éstos acepten a su vez como morales) (24.4). Este segundo reqm-
sito es importante para evitar llegar a conclus10n~s ~omo .la de que el
egoísmo es «la moral del amoral». Así como la mcidencw del factor
tiempo era la clave para compren~er la diferencia entre las razones. de
primer y segundo nivel (deseos e mtereses), de manera. que el sentido
de estas últimas sólo se captaba plenamente al conc~birlas c?mo. me-
tapreferencias de un yo con respe~t? .a las preferencias de mvel m~e­
rior de sus yoes sucesivos, la especificidad de las ra~ones morales solo
se capta al pasar del plano intrape~sonal ~1 plano znterpersonal. Esto
no quiere decir que carezca de sentido .la Idea d~ deb~res morales ha-
cia uno mismo: pero si estos no se conciben al mismo tiempo como de-
beres de cada cual para consigo mismo, quizá ~ólo de manera un tant?
artificiosa sería posible distinguir la que el sujeto acepta como genm-
nas razones morales de los componentes centrales o más importantes
fuerce la salida cooperativa-, que a mi juicio ha de hacer frente a serias dificultades a
las que ya me he referido (vid. supra el párrafo que antecede a la nota 224).
(243) Vid. supra, apartado 5.1. , . . mayor precisión, Id., «The Three Stages of Universalization» [1979], publicado póstu-
(244) Esta caracterización es por tanto ~astant.e proxima a la que ofrece Pet:r Sm-
ger: «una persona actúa de acuerdo con c~ns1deracwnes morales to~a vez que actua ate-
niéndose a consideraciones que estaría dispuesta a hacer ~aler u.mvers.almente Y qu~,
para ella, son más importantes que cualesquie:a otr~s consideraci~nes 1gualme~te u~l­
versales», cfr. P. Singer, Democracy and Dzsobedzence (Oxford. <?xfo.rd Umverslty
Press, 1973 [hay trad. cast. de M. Guast~vino, D~n:ocracia y desobedze~cza (Barcelona:
Ariel, 1985), por donde se cita], p. 11. S1 acaso difiere de ella en 9ue Smg:r ~arece ad-
mitir la existencia de razones para actuar categóricas ~ue ?n ,suje~o «esta dispuesto a
hacer valer universalmente>>-- pero no morales y sometidas Jerarqmcamente a las razo-
nes morales: haré alguna referencia a ese punto en el apartado 8.5.
196
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
de szi plan de vida presente. Al menos desde Hare (245) se ha discu-
tido intensamente qué es exactamente lo que ha de entenderse por uni-
versalizabilidad de los juicios morales. Pero, sin necesidad de aden-
trarse en todos los meandros de esa discusión, baste aquí con decir que
el sentido en el que entiendo que las razones morales son por defini-
ción razones que el sujeto pretende hacer valer universalmente queda
recogido de un modo suficientemente adecuado en la explicación que
da Mackie de lo que él denomina «el segundo estadio de la universa-
lización»: mi preferencia por un cierto mundo posible M sobre otro
mundo posible alternativo N es una preferencia moral si no sólo la
acepto como jerárquicamente última o suprema, sino que además es
aceptada por mí al mismo tiempo como una preferencia hacia cual-
quiera de los miembros del conjunto de mundos posibles que son idén-
ticos a M excepto en el dato de que todos los individuos (conservando
cada uno los deseos e intereses que tiene en M) intercambian los lu-
gares que ocupan en M de todas las formas posibles (246).
Estas consideraciones dan pie para abordar de nuevo -y en cierto
modo revisar- las nociones de razones relativas al agente y neutrales
respecto al agente a las que ya he hecho referencia con anteriori-
dad (247). La definición que de ellas nos ofrecen Parfit o Nagel no me
parece especialmente clara, pero su sentido puede ser reconstruido de
tm modo que, según creo, nos va a llevar a distinguir dos acepciones
diferentes de la idea de «razones relativas al agente». Según Parfit, al
decir que un agente tiene una razón para 0, dicha razón será (conce-
bida como) relativa al agente cuando se admite que puede no ser al
mismo tiempo una razón para que otros agentes distintos de él hagan
0, mientras que será (concebida como) neutral respecto al agente cuan-
(245) Cfr. Hare, The Language of Morals, cit., sec. 11.5; Id., Freedom and Reason,
cit. sec. 2,2; Id., Moral Thinking, cit., cap. 6.
(246) Cfr. J. L. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., pp. 90-92; y, con
mamente en Mackie, Persons and Values. Selected Papers, vol Il, cit., pp. 170-183, es-
pecialmente p. 173. En su «primer estadio» la idea de universalización implicaría tan
sólo que quien suscribe un juicio moral particular está dispuesto a suscribir un juicio ge-
nérico en el que cualquiera de los términos singulares que contenga el primero es reem-
plazado por términos que hacen referencia a propiedades y relaciones genéricas («The
Three Stages of Universalization», cit., p. 171-172.)
(247) Vid. supra, nota 62 de esta parte 1 y el comienzo del apartado 4.3, lugares en
los que se advierte que se hace uso de esas nociones en un sentido provisional que ha-
bría de ser matizado en este momento.
197

do se entiende que es una razón para que cualquiera haga 0 (247 bis).
Nagel, por su parte, afirma que una razón es relativa al agente cuando
«(su) forma general ( ... ) incluye una referencia esencial a la persona
que la tiene», mientras que será neutral respecto al agente si «se le pue-
de dar una forma general que no incluye una referencia esencial a la
persona que la tiene» (248). Con arreglo a una primera interpretación
posible de estos conceptos (que es la que he sugerido anteriormente)
una razón sería concebida como relativa al agente cuando se entiende
que lo que se afirma que éste tiene una razón para hacer depende pre-
cisamente de -o viene definido por- cuáles sean sus deseos o inte-
reses (y como agentes distintos pueden tener deseos o intereses distin-
tos, la razón de esta clase que puede tener un agente A para hacer 0
«puede no ser al mismo tiempo una razón para que otros agentes dis-
tintos de él hagan 0», y por tanto «incluye una referencia esencial a la
persona que la tiene»), mientras que sería concebida como neutral res-
pecto al agente cuando se entiende que es una razón para que todo
agente haga algo sean cuales sean sus deseos o intereses (y en ese caso
«se le puede dar una forma general que no incluye una referencia esen-
cial a la persona que la tiene», puesto que «es una razón para que cual-
quiera haga 0»). Habría que entender entonces que el campo de las
razones relativas al agente coincide extensionalmente con el de las ra-
zones no morales y que el de las razones neutrales respecto al agente
coincide con el de las razones morales.
Pero esa interpretación no sería fiel a los puntos de vista de Parfit
o de Nagel, para los que son perfectamente concebibles razones mo-
rales relativas al agente. Al menos en el caso de Nagel ,el concepto de
razones relativas al agente se introduce, entre otras cosas, precisamen-
te para aislar algunas clases de razones morales que suponen otros tan-
tos límites o excepciones al punto de vista que sería propio de una mo-
, (249) Cf~. Nagel, The View from Nowhere, cit., p. 165.
(247 bis) Vid. Reasons and Persons, cit., p. 143.
(248) Vid. The View from Nowhere, cit., pp. 152-153, Recientemente Eric Mack ha
propuesto una definición en términos más formales pero que comparten según creo la
inspiración fundamental de las definiciones de Parfit o Nagel. Según Mack «un estado
de cosas E 1 tiene un valor relativo al agente A 1 si y sólo si la presencia distintiva de E 1
en [un mundo] M 1 es una base para que A 1 jerarquice M 1 sobre [otro mundo] M2 aun
cuando E 1 puede no ser una base para que cualquier otro agente jerarquice M 1 sobre
M », mientras que «[u]n estado de cosas E 2 tiene un valor neutral respecto al agente si
2
y sólo si su presencia en M2 es una base para que todo agente jerarquice M2 sobre un
M del todo idéntico excepto que en él falta E 2 »; cfr. E. Mack, «Moral Individualism,
1
Agent-Relativity and Deontic Restraints», en Social Philosophy & Policy, 7 (1989), pp.
81-111, p. 84.
198
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ral ~onsecuencialista (249). Por eso, tal y como ellos entienden estas
nociOnes, todas las razones no morales serían relativas al agente y to-
das las razones neutrales respecto al agente serían razones morales
pero al~~nas razones ~orales s~rí~n relativas al agente. Para que es~
conclu~10n sea m~ntemble este ultimo concepto debe ser interpretado
de algun modo diferente del que se ha sugerido hace un momento (y
que es e~ que he empleado hasta ahora en este trabajo.)
Podna parecer de entrada que la idea de una razón moral relativa
al _agente es. contr~dictoria, porque al ser de esta última clase no po-
dna ser umversahzada. Pero en realidad esa impresión es erró-
nea (250). Para hacer valer universalmente una razón no es preciso
que se sostenga q~e es .una ~~zón que tendría cualquier individuo que
se halle en cualqmer sltuacwn o en cualesquiera circunstancias sino
que ~s una 9ue t~?drá cualquier individuo que se encuentre en u~a de-
termmada sltuacwn o en unas determinadas circunstancias descritas en
términos genéricos. Por. es~,. que una razón (moral y relativa al agen-
te) pueda serlo para un md1v1duo y no al mismo tiempo para cualquier
otro (que se halle en una situáción o en unas circunstancias diferentes
~~ un aspecto_ que ~e juzga relev~nte) no implica que la razón en cues-
twn no se este haciendo val~r umversalmente. Ahora bien, tan pronto
como se repara en ~llo ca~na pensar que hay un sentido en el que pro-
bablemente cualquzer razon moral sería entonces «relativa al agente»
(pu~sto que al describir en términos genéricos la situación o circuns-
.tanc1as en las que se afirma que cualquier agente tendría una razón
para actuar siempre será posible encontrar agentes que en un momen-
to dado se hallan en dicha situación y otros que no se encuentran en
ella), con lo que la distinción propugnada resultaría ser trivial (251).
. (250) As1 lo ~econoce, a pesar de propugnar una moral estrictamente consecuencia-
lista que no .a~mite razones (morales) relativas al agente, Donald Regan, «Against Eva-
luator Relat1Vlty: A Response toSen» en Philosophy & Public Affairs, 12 (1983) 93-112,
pp. 94-95.
(~51) Lo admite explícitamente Parfit: «En un sentido todas las razones pueden ser
rel~tlv~s a un ~gente, a un momento y a un lugar. Incluso si tú y yo tratamos de lograr
algun fm com~n, podemos encontrarnos en diferentes situaciones causales. Yo puedo
tener una razon para act;.rar de ~na manera que promueve nuestro fin común, pero tú
puedes no tener una razon semeJante porque puede que no estés en condiciones de ac-
tuar de ese mo~o. Puest? que incluso las razones neutrales respecto al agente pueden
ser, en este sentido, relativas al agente, dicho sentido es irrelevante para esta discusión»
(Reasons and Persons, cit.,_p. 143).
199
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
Si se quiere evitar esta conclusión hay que buscar un sentido a la idea
de razones morales relativas al agente que seguramente está implícito
en la construcción de Parfit o en la de Nagel, pero que -me parece-
ninguno de los dos ha llegado a hacer explícito con la suficiente clari-
dad (y que sólo se deja entrever en las no muy esclarecedoras defini-
ciones que nos ofrecen y que hace un momento he mencionado.)
Creo que la especificidad de la idea de razones morales relativas
al agente sólo se percibe con nitidez cuando se la presenta expresa-
mente como una restricción respecto a un criterio de evaluación (mo-
ral) estrictamente consecuencialista (252). Sostener entonces que algu-
nas razones morales pueden ser relativas al agente equivale a sostener
que el valor de un cierto estado de cosas no es necesariamente 'el mis-
mo contemplado desde el punto de vista de cualquier sujeto sea cual
sea el papel o la posición que cada uno de ellos juega en relación con
su producción, en la medida en que el valor o desvalor de la acción
productora misma se incorpore a la evaluación del estado de cosas pro-
ducido: y en ese caso tiene perfecto sentido sostener que uno no debe
hacer p ni siquiera cuando esa es la única forma de evitar que suceda
q y que sin embargo es permisible (o incluso obligatorio) impedir que
suceda q aunque la única forma de hacerlo implique dejar de impedir
a otro que haga p (porque el desvalor intrínseco de hacer p se consi-
dera mayor que el de que ocurra p computado desde el punto de vista
de un observador, i. e., de un agente que no es el que lo produ-
ce) (253).
Repárese entonces en que hay dos clases de explicaciones acerca
del sentido en que una razón puede ser «relativa al agente» (i. e., pue-
de ser una razón que un agente tiene para hacer 0 que «puede no ser
al mismo tiempo una razón para que otros agentes distintos de él ha-
gan 0», o «que incluye en su forma general una referencia esencial a
la persona que la tiene»): puede serlo, en primer lugar, si es una ra-
zón que depende de cuáles sean sus deseos o intereses (razones rela-
tivas al agente no morales); y puede serlo, en segundo lugar, si aun
entendiendo que es una razón para que el agente haga algo sean cua-
(252) Para una explicación que adopta una linea similar a ésta vid. Amartya Sen,
«Rights and Agency», en Philosophy & Public Affairs, 11 (1982) 3-39 [ahora en S. Schef-
fler, Consequentialism and its Critics (Oxford: Orford University Press, 1988), pp.
187-223, por donde se cita], pp. 204-212.
(253) Más adelante volveré sobre estas ideas y trataré de perfilar ambas nociones
de un modo más pormenorizado (vid. infra, nota 484 de la parte II).
200
les s~an sus deseos o intereses, se considera que puede no ser al mis-
mo t~~mpo una razón para otros individuos que en relación con la pro-
?uccwn de un estado de ~osas ocupan una posición distinta de la suya,
1. e., una que no es precisamente la del agente que con su acción lo
pro~u~e (razones mor~les relativas al agente.) Y ambos sentidos, como
es facllmente perceptible, quedan englobados en las definiciones ex-
plícitas que Parfit o Nagel nos ofrecen (254).
Parece que sólo el primer sentido tiene que ver con la distinción
entre ~azones mo~ales y_~o morales, mientras que el segundo hace re-
ferencia a la configuracwn estructural de diferentes clases de teorías
moral/es ..como el problema que aquí me interesa es sólo el primero
y el termmo «razones relativas al agente» evoca ambos a la vez quizá
sería preferible no seguir utilizando el par de conceptos «razones neu-
trales ;espe~to al ag~nte» y «~a~ones relativas al agente» para expresar
a tr.~ve~ d~ el ~e que forma difieren -además de por su diferente ubi-
cacwn Jerarqmca dentro de la estructura estratificada de preferencias
?e un agente-las razones morales de las no morales. Quizá sería me-
JOr apelar entonces a una ter@nología más tradicional y hablar de ra-
zon~~ -o como Ka?tyreferida decir: «imperativos>>-- categóricas e hi-
potetlcas (255). El umco problema -y de no poca transcendencia- ra-
. (254) Esta duplicidad de sentidos es advertida por E. J. Bond, Reason and Value,
c1t., p. 64, nota 2. -
(~55) Siempre y ~uando no se entienda, como por ejemplo hace Kelsen, que los im-
perativos de la moralidad también pueden ser hipotéticos en la medida en que establez-
can como debido un determinado comportamiento cuando se den determinadas condi-
ciones: así, según Kelsen, normas morales tales como «debes matar a un hombre sólo
cua~~o haya cometido un asesinato» o «cuando tu hijo mienta, repréndele» serían hi-
potetlcas, pue~to qu~ no ~stabl~cen como debido un comportamiento incondicionada-
~ente [unbedzngt], smo solo baJo determinadas condiciones [nur unter bestimmten Be-
dl~gungen]; cfr. H. Kelsen, ~llgemeine Theorie der Normen, ed. póstuma a cargo de K.
Ringhofer Y R. Walter (Wien: Ma?;sche yerlags- und UniversiHitsbuchhandlung,
19_79), pp. ~2 ~ 1.5; En Norma y Accwn ... , Cit., p. 91, von Wright traza en términos si-
milares la distmc10n ~ntre normas hipotéticas y categóricas (si bien advierte que «es im-
portante no confundir las normas hipotéticas con las técnicas», distinción que desarrolla
en pp. 177-179).
~rente ~ esta interpretación, creo que lleva razón Günther Patzig al subrayar que
un Imperativo. P.~ede pe~f~ctamen.te ser categórico aunque su «forma lingüística sea la
d~ u~a ~rop~s1c1~n c?ndiciOnal» .si «en la proposición condicional no se tiene en cuenta
~mgu?, mteres,. mngun deseo, mnguna finalidad, sino que simplemente se esboza una
Situ~ciOn ~specml en la cual la exig.encia ?~1. mandato ético se dirige a los respectivos
destmatanos de manera absoluta, sm posibilidad de escapatoria o de alternativas. Así
P.ues, lo que h~ce .~u~ un i~p~rativo ~ea hip~tético no es, como en el caso de los jui-
Cios, su forma lmgmstlca o log¡ca; los Imperativos son hipotéticos cuando expresan exi-
201

dicaría entonces en que la idea kantiana de una razón para actuar ca-
tegórica implica no sólo que se trata de una razón que cualquier agen-
te tiene con independencia de cuáles sean sus deseos e intereses, sino
además que se trata de una razón «objetiva», de una «necesidad prác-
tica», o, si se prefiere, utilizando los términos que he empleado ante.,
riormente, de una razón externa (256). Sin embargo la distinción entre
razones morales y no morales desde el punto de vista exclusivamente
formal o estructural no necesida prejuzgar la cuestión de si existen o
no y en qué sentido razones externas. O dicho con otras palabras: el
problema de determinar qué quiere decir que «existe» una razón para
actuar puede y debe ser separado del problema de qué diferentes cla-
ses de razones para actuar se admite que existen (cualquiera que sea
el sentido en el que se dice que «existen»). Quien sostenga que «exis-
ten» razones·externas, razones «objetivas» que son válidas aunque na-
die en el mundo las incluya en su conjunto subjetivo de motivaciones
(porque el sentido en el que cabe hablar de su «validez» no es mera-
mente interno a una ordenación de preferencias dada), puede afirmar
entonces que «objetivamente» hay una razón para que dentro de cier-
tos límites cada individuo actúe buscando la satisfacción de sus deseos
e intereses (obviamente subjetivos), afirmando entonces -como hace
N agel- que «mientras su existencia [la de esas razones] ha de ser re-
conocida desde un punto de vista objetivo, su contenido no puede ser
comprendido si no es desde una perspectiva más particular» (257). La
aceptación del modelo externalista en cuanto a las razones para actuar
no excluye entonces el que algunas de las razones que los individuos
tienen dependan (en su contenido, no en su fundamento) de cuáles
sean sus deseos e intereses. A la inversa, quien entiende que las razo-
nes para actuar lo son siempre desde el punto de vista de alguien pue-
de diferenciar entre las razones que desde su punto de vista entiende
un sujeto que tiene cualquier agente sean cuales sean sus deseos e in-
gencias con respecto a las cuales tiene sentido suponer que sólo rigen con miras a los
posibles, reales o quizá hasta necesarios intereses y deseos del destinatario.[ ... ] Cuando
no existe esta referencia a intereses y deseos del destinatario, entonces estos imperati-
vos son categóricos, aún cuando estas exigencias, en su totalidad, hayan sido presenta-
das en proposiciones "si-entonces"» (cfr. G. Patzig, Etica sin metafísica, cit. ,
pp. 106-107). En un sentido similar, vid. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong,
cit., p. 28.
(256) Vid. supra, nota 148 y el texto al que acompaña.
(257) Vid. Nagel, The View from Nowhere, cit., p. 149; en el mismo sentido, Mack,
«Moral Individualisrn: Agent-Relativity and Deontic Restraints», cit., pp. 93 ~s.
202
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tereses/ y las que entiende que tiene él mismo o cualquier otro agente
e~ ~az?? de los deseo~ e intereses de cada cual (258). En definitiva, la
distmcwn entre esas diferent~s c.la~es de razones desde el punto de vis-
ta formal o estructural en pnncipiO parece factible tanto desde la ó -
tica del modelo internalista como desde la del modelo externalÍs-
ta (~~9), de manera que el rasgo definidor de las razones morales que
aqm ~nteresa subrayar sólo queda adecuadamente reflejado afirmando
que e~tas. so~ (ac~ptadas como) «categóricas» si no se entiende que
este te~mmo Implica ya q~e .s~ trata de razones «externas» u «objeti-
vas»: SI se ac~pta esa rest~ICCion en cuanto a su significado, no hay ma-
Y?r mconvemente en deci.r que un sujeto acepta una razón como ra-
zon moral cuando la concibe como categórica (o que, si existen razo-
nes externas, las razones morales son categóricas).
ii) En este trabajo voy a intentar defender -no sin ciertos mati-
ces? como se verá más adelante -lo que he llamado el modelo inter-
nahsta en cuanto al. co?cepto .de razo~~s para actuar. Ello implica sos-
t~ner. que no hay ~mgun sen~!9o admisible o inteligible en el que que-
p~/ afirmar que existen razones externas; y, por consiguiente, que tam-
bzen las ~azones morales deben ser entendidas en último término como
ra~ones mternas. Aunqu~ ~ada uno de esos dos modelos ya fue des-
c~Ito a grandes rasgos, qmza convenga perfilar ahora el contenido pre-
CISO .de cada uno de ellos; y a partir de ahí trataré de explicar en qué
sentido una ~o~c~pción de las razones morales como razones internas
puede n.o. c.omcidir exactament~ c?~ lo que suele entenderse por «no
cognoscltiVIsmo» -o «no descnptlvismo»-, «subjetivismo», «escepti-
(~58) ~gunos autores, corno p. ej .. Jame~ Fishkin, han sostenido que quien niega
la eXIstencia de razones externas y al ffilsrno tiempo suscribe razones morales (i e _
zones 9ue pr~tende hacer ~al~~ universalmente) queda atrapado en el dilema ~ai ';:e
deno~na «dilema de~ sub]etmsta>>-- de o bien tener que reconocer que al pretender
que. ngen para cualqmer~ sean ~uales sean sus deseos e intereses está imponiendo arbi-
tranamente ~us preferencias, o bien te~er 9ue dejar de pretender que esas razones rigen
pa:a cualqmera, en cuyo caso se desdibUJa el sentido e~ el que las aceptaría corno ge-
n~mas razon~~ mora~es: cfr. J. S. Fishkin, Beyond Subjective Morality. Ethical Reaso-
mng an~ Polztzcal Phzlosophy (New Haven: Yale University Press 1984) p 140 141
1~~-149. C:eo, no~bstante, que la cuestión de la coherencia o in~ohere~da .de la- posf-
c¡on. de qu~en suscnb~ el ~o del o internalista en cuanto a las razones para actuar y que
al ffilsrno tiempo sostiene ciertas razones corno razones morales debe ser pospuesta has-
ta el momento e~ que se confro~ten d?"ectarnente los posibles méritos y deméritos de
los dos rno~elos nvales. (externalista e mternalista).
(259) VId. Sen, «Rights and Agency», cit., p. 216.
203

cismo» o «relativismo» (y digo que puede no coincidir con lo que suele
entenderse que significan cada uno de estos términos porque tanto ellos
como sus contrarios son utilizados en ocasiones con sentidos diversos,
lo que justamente hace tanto más necesario el trabajo de clarificación
conceptual).
Para el modelo externalista (260) el carácter valioso de una acción
o de un estado de cosas no depende en absoluto de que algún agente
en el mundo se lo atribuya. El valor no es un producto o una proyec-
ción de las preferencias del sujeto, sino algo exterior a (e independien-
te de) las mismas: el agente que prefiere algo lo prefiere porque en-
tiende que es valioso, pero, concebido el valor como algo externo a
los conjuntos de preferencias de los individuos, tendría perfecto sen-
tido decir que puede estar equivocado en su apreciación. Se supone
que un sujeto, quizá no en cualesquiera condiciones, pero sí al menos
tras haber desarrollado un punto de vista apropiado (lo que puede exi-
gir un contacto más o menos prolongado con lo valioso y el cultivo de
las capacidades personales que harán posible un discernimiento correc-
to), puede reconocer o descubrir el valor que reside en un cierto ob.,.
jeto, y descubrirlo como algo que es independiente de (y previo a) su
adopción de ese punto de vista. El reconocimiento o descubrimiento
del valor generaría una preferencia, es decir, lo que es una verdadera
razón justificativa se incorporaría al conjunto subjetivo de motivacio-
nes del agente, convirtiéndose entonces además en una «razón inter-
na»: eso es tanto como decir que toda verdadera razón externa debe-
ría ser una razón interna para cualquier agente racional, i. e., debería
motivarle, y ello con independencia de que de hecho no forme parte
del conjunto subjetivo de motivaciones de ningún agente empírico. En
suma, no es el preferir lo que confiere valor a lo preferido, sino jus-
tamente a la inversa: el valor externo u objetivo habría de ser la guía
para la formación de preferencias verdaderamente racionales. . sis de que sólo hay razones internas -tal y como, p. ej., hace Williams en «<nterna!
Para el modelo internalista, por el contrario, la idea de un valor
externo u objetivo carece de sentido. Las acciones, estados de cosas,
etc., poseen desde luego ciertas propiedades o características natura-
les, pero estas propiedades no son en sí mismas portadoras de ninguna
clase de «valor intrínseco». Lo que ocurre, más bien, es que el sujeto
mantiene actitudes prácticas ante la presencia o ausencia de esas pro-
(260) La descripción de este modelo está basada fundamentalmente en E. J. Bond,
Reason and Value, cit., pp. 35-36, 41-42, 54-56 y 64-66; y Nagel, The View from Now-
here, cit., pp. 138-143 y 150. - explicado con claridad por Bond, Reason and Value, cit., p. 41.
204
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
piedades naturales. Esas «actitudes prácticas» pueden s.er llamadas hu-
meanamente «afectos» o «pasiones», o más genéricamente, preferen-
cias. Preferir algo sería entonces atribuirle valor: pero no habría nin-
gún sentido en el que cupiese decir que algo «es» valioso que no sea
la preferencia hacia .ello de quien está hablando. Seguramente nues-
tros modos corrientes de hablar sugieren la idea de un valor externo
que los sujetos pueden descubrir o reconocer: pero lo que sucedería
en realidad es que cada sujeto, desde su punto de vista, «colorea» va-
lorativamente el mundo al proyectar sobre él sus preferencias hacia
ciertas características o propiedades naturales de los objetos y descri-
birlo después como si el mundo contuviese ya esos rasgos de valor y
fuese su descubrimiento o reconocimiento el que generase la preferen-
cia hacia ellos. De ahí que me parezca especialmente afortunada la pro-
puesta terminológica de Simon Blackburn, que sugiere que denomine-
mos a esta concepción acerca de las relaciones conceptuales entre va-
lor y preferencias -o, más genéricamente, acerca de qué cabe enten-
der por razones para actuar- «proyectivismo» (261). Para una con-
cepción proyectivista carece q~ sentido la idea de un conjunto de ra-
zones externas u objetivas por comparación con las cuales puediera un
sujeto evaluar, depurar y ajustar su propio conjunto de preferen-
cias (262). Todos los valores o razones lo son desde el punto de vista
de alguien, y todo lo que se diga al respecto se dice siempre desde un
punto de vista: no hay «punto arquimédico» en el que situarse para
(261) Cfr. Simon Blackburn, «Errors and the Phenomenology of Value», en T. Hon-
derich (ed.), Morality and Objectivity. A Tribute to J. L. Mackie (London: Routlege &
Kegan Paul, 1985), pp. 1-22, p. 5; para una contraposición esquemática de la lógica de
uno y otro modelo, vid., también D. A. J. Richards, «Moral Rationality», cit., pp. 93-96.
(262) Quiero insistir -tal y como ya hice en el apartado 5.1, distinguiendo entre
dos sentidos de la distinción externalismo/internalismo- en que no eabe defender la te-
and Externa! Reasons», cit.- alegando que como una razón justificativa tiene quemo-
tivar, mover a la acción, de ello se sigue que toda razón justificativa ha de estar conec-
tada intrínsecamente con preferencias (y que por consiguiente no hay razones externas).
La discusión entre el modelo externalista y el modelo internalista nc puede zanjarse de
ese modo, porque si hubiese razones externas u objetivas -que es lo que se discute y
lo que la concepción internalista o proyectivista niega- sería racional por definición ac-
tuar de acuerdo con ellas, y esa conclusión no quedaría invalidada por el hecho de que
no hubieran sido incluidas en el conjunto subjetivo de motivaciones de agente alguno
(simplemente, si fueran racionales, tendrían que incluirlas en él; y no habría hiato de
ninguna clase entre reparar en la validez de una razón externa y emender que se tiene
a tenor de ella un motivo -además de una justificación- para actuar). Este punto es
205

contemplar y evaluar desde fuera -i. e., sin situarse uno ya en un pun-
to de vista particular- si «verdaderamente» son razones para actuar
lo que desde uno u otro punto de vista se acepta como razones para
actuar.
Situada la cuestión en estos términos, la diferencia entre uno y otro
modelo resulta ser de caracter ontológico (263). Lo que el modelo ex-
ternalista está propugnando es alguna forma de realismo valorat~v? /o
normativo, entendiendo por tal -en palabras de N agel- la opmwn
según la cual
«las proposiciones acerca de lo que nos da razones para actuar pueden
ser verdaderas o falsas independientemente de cómo nos parecen las co-
sas, y [ ...] podemos esperar descubrir la verdad trascendiendo las apa-
riencias y sometiéndolas a una apreciación crítica» (264).
Justamente ese realismo valorativo es lo que el modelo internalista
-o «proyectivista>>- impugna. Para referirse~ la posición de qui~nes
impugnan el realismo valorativo se han mane] ado muchas d.e~~mma­
ciones distintas: Giuliano Pontara, por ejemplo, la llama «nihilismo»;
Hare o Nagel, simplemente «antirrealismo»; Mackie, «escepticis-
mo» (265). Personalmente me parece más clarificador seg~ir ha?lando
de «internalismo» o «proyectivismo», pero, como es obvio, mientras
el concepto sea el que se ha expuesto, qué término hayamos de em-
plear para referirnos a él no es lo más imp?rtante. Sí me gustaría. ad-
vertir algo desde este mismo momento. No Ignor~ 9ue el p~a~teamien­
to de esta contraposición fundamental como cuest10~ ontologica /es hoy
en día juzgado por muchos como un mo~o sustancwl~ent.e erroneo o
descaminado de situar el problema esencial de la racwnahdad en ma-
teria moral. .En particular, desde cualquier clase de posición construc-
tivista se subraya precisamente que el sentido correcto en el que ca-
bría hablar de la «validez» o «racionalidad» de un juicio moral -re-
(263) Cfr. J. Mackie, Ethics. Inventing Right. and Wrong, cit., p. 24.
(264) Th. Nagel, The View from Nowhere, cit., P·. 139. . . . posiciOnes, acabamos llegando a la conclusión (falsa a mi juicio) de que la veracidad de
(265) Cfr. Giuliano Pontara, «ll presupposto teonco d~l raz10n~lisn:~ etl~o», en~·
Gianformaggio y E. Lecaldano (eds.), Etica e diritto. Le vze ~ella ?zustifi~azwn.e razw-
nale (Bari: Laterza, 1986), pp. 117-148 [ahora en Pontara, Fzlosofia pratzca ~Milan?: Il
Saggiatore, 1988), pp. 71-107, por donde se cita], p. 72; Hare, «Üntology m Ethic.s»,
en T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, cit., pp. 39-53, p. 39; Nagel, Th.e Vzew
from Nowhere, cit., pp. 143-149; Mackie, Ethics. Inventing Right and Wrong, c1t., pp.
15-17.
206
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
basando así el marco del internalismo o proyectivismo- no tiene nada
que ver con la presuposición de alguna clase de «verdad» moral en-
tendida como «correspondencia» con presuntos valores externos u ob-
jetivos (266), concepción ésta de la que justamente se duda -o inclu-
so, sin ambages, se niega- que pueda conducirnos a resultados satis-
factorios. Por ahora dejaré al margen los enfoques constructivistas,
que se supone que vendrían a constituir una suerte de «tercera vía» no
reconducible en último término a ninguno de los dos modelos expues-
tos (y que he presentado como dicotómicos). La razón de proceder de·
este modo radica en que, si estoy en lo cierto, no hay tercera vía po-
sible entre el externalismo -o «realismo>>- y el internalismo -o «pro-
yectivismo>>- (y por consiguiente la idea de que los enfoques cons-
tructivistas sí lo son resultaría no ser más que una apariencia). Pero
sólo entraré a discutir esta cuestión tras haber examinado los méritos
y deméritos de los dos modelos mencionados.
Aunque no son las cuestiones terminológicas las que más me preo-
cupan, para evitar equívocos conceptuales sí-creo que sería convenien-
te llamar la atención sobre las_posibles diferencias entre lo que vengo
. llamando internalismo o proyectivismo y el sentido en el que a veces
(no siempre) se habla de «no cognoscitivismo» -o «no descriptivis-
mo»-, «subjetivismo», «escepticismo» o «relativismo». Cuando se ha-
bla de «cognoscitivismo» o «descriptivismo» -o de sus contrarios- se
suele hacer referencia a teorías que versan acerca del significado y fun-
(266) Cfr. J. Rawls, «El constructivismo kantiano en la teoría moral», cit., p. 179
-donde afirma taxativamente, «la idea de aproximarse a la verdad moral no tiene lugar
alguno en una doctrina constructivista [... ] Esta concepción no se concibe como una
aproximación operativa a los hechos morales: no hay tales hechos a los que los princi-
pios adoptados pudieran aproximarse»- y p. 185; J. Habermas, Moralbewuf3tsein und
kommunikatives Handeln (Frankfurt: Suhrkamp, 1983) [hay trad. cast. de R. G. Cota-
relo, Conciencia moral y acción comunicativa (Barcelona: Península, 1985), por donde
se cita], pp. 70-76 y 70-71, donde escribe: «Cuando partimos (con razón a mi juicio) de
que los enunciados normativos puedan ser válidos o inválidos y cuando, como señala la
expresión de la "verdad moral", interpretamos las pretensiones de validez dudosas de
los ~~gumentos morales según el modelo accesible en principio de la verdad de las pro-
las cuestiones prácticas debe entenderse como si los enunciados normativos pudieran
ser "verdaderos" o "falsos" como lo son los enunciados descriptivos»; C. S. Nino, «Los
hechos morales en una concepción constructivista», cap. III de Id., El constructivismo
ético, cit., especialmente pp. 68-70.
Giuliano Pontara, por el contrario, defiende expresamente la tesis de que el realis-
mo moral (o, como él dice, el «realismo ético») es el presupuesto necesario de la racio-
nalidad moral (cfr. «Il presupposto teorico del razionalismo ético», cit., pp. 73 y 107.)
207
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
ción de los enunciados morales (267), no acerca de la cuestión onto-
lógica de en qué sentido puede decirse que «existen» razones para ~a
acción. El cognoscitivismo o descriptivismo es entonces aquella fami-
lia de teorías que, de formas muy diversas, coi~~iden en sosten~; qu~
los enunciados morales tienen contenido proposiciOnal, una func10n re-
ferencial, y por consiguiente valores veritativos. Pero ent~n~es la acep-
tación del internalismo o proyectivismo en el pl~n~ ~ntologico ~s com-
patible con una posición cognoscitivista o descnpti~Ista (por eJe~plo,
afirmando que los enunciados morales son reducibles a en_unciados
acerca de hechos de naturaleza psicológica con los qu~ se aflrn;a 9ue
una persona o un grupo mantienen determinadas actitudes practicas
ante ciertas clases de acciones o estados de cosas.) De hecho, aunque
aquí no quepa desarrollar en profundidad esta idea, .m~ ~arece plau-
sible sostener que, en tanto que teorías acerca del sign~flcad~ y fun-
ción de los enunciados morales y estrictamente en ese sentido, m el ~o~­
noscitivismo o descriptivismo ni el no cognoscitivismo o no de~cnpti­
vismo resultan plenamente satisfactorios (26~) ~ pe~o lo que me mtere-
sa subrayar, en cualquier caso, es que la diviso na ~nt~e uno y ot~o
(una vez más: entendidos en el sentido que acaba de mdicarse) n~·~Is­
curre por el mismo punto que aquella otra que en el plano ontologico
separa a externalistas e internalistas. Por supuesto toda~ estas adv~r­
tencias y precisiones están de más si -co~o.hace por eJ~mplo Javier
Muguerza- uno entiende por «cognoscltiVIS~O» aproxim~damente
aquello que aquí he llamado externalismo o realismo valorativo (269).
(267) Cfr. Rabossi., Estudios éticos, cit., pp. 62-63; Nino, El constructivismo ético,
cit.' pp. 61-62.
(268) A. Peczenik y H. M. Spector -<<A.T~t:?ry of Mora~ _Ought-Sentenc~s>>, cit.-
han desarrollado una explicación acerca del sigruflcado.y func10n de l~s.enunciados mo-
rales de deber que combina los aspectos más atractivos de ambas posiciones. Co~ arre-
glo a su análisis -que denominan «dualista»: vid. p. 46~- el. verb? «debe» act~a por
un lado como un indicador convencional de una fuerza 1locuc10nana (en el sentido .de
que quien profiere seriamente un juido moral d~ deber ma~ifiesta. ~na actitud práctzca
en relación con la acción correspondiente de un tipo tal que mcu~nna en una. suerte de
contradicción pragmática si no asintiera a un imperativo con el.rmsmo contemdo) Y por
otro como un predicado que designa una propiedad.natur~l.-1. .e., no moral- de ~na
acción o un estado de cosas (en el sentido de que qmen cah~1ca cierto.acto como d~b1do
afirma que concurre en él o en el resultado que produce cierta p~~p1edad, en razon de
la cual precisamente lo considera debido, es decir, adopta en relac10n con el aquella ac-
titud práctica.) .
(269) Cfr. J. Muguerza, Desde la perplejidad (Ensayos sobre la ética, _la razón y el
diálogo) (Madrid/México/Buenos Aires: F. C. E., 1990), p. 302, donde afirma que «en
208
De lo que acaba de decirse se colige igualmente la equivocidad de
equiparar el internalismo o proyectivismo con el «subjetivismo». Este
último término, como se ha señalado a menudo, puede ser interpreta-
do al menos de dos formas diferentes (270): en un sentido coloquial o
más laxo sí podría ser entendido como negación del externalismo orea-
lismo; pero en un sentido más técnico -como teoría específica acerca
del significado y función de los enunciados morales- el «subjetivis-
mo» es una forma de descriptivismo naturalista según la cual los enun-
ciados morales son descripciones de las actitudes mantenidas por el que
habla (subjetivismo individualista) o por el grupo del que forma parte
el que habla (subjetivismo colectivo o convencionalismo), de manera
que, en ese preciso sentido, un emotivista -pongamos por caso- no
es un subjetivista (ni tiene tampoco por qué serlo quien, en el plano
ontológico, propugne el internalismo o proyectivismo). Parecidas difi-
cultades rodean a la equiparación de su contrario -el «objetivismo»-
con el externalismo o realismo. Pontara, por ejemplo, llama «objeti-
vismo» a la tesis según la cual-los juicios morales poseen valores veri-
tativos (i. e., a lo que hace un momento he denominado «cognosciti-
vismo» o «descriptivismo» en tanto que teoría acerca del significado y
función de los enunciados morales), advirtiendo entonces que el obje-
tivismo, así entendido, es lógicamente compatible con la aceptación en
el plano ontológico del internalismo o proyectivismo (al que Pontara
denomina «nihilismo») (271).
A la equiparación entre internalismo o proyectivismo y «escepti-
cismo» cabría aplicarle consideraciones parecidas. En un sentido lato
de «escepticismo» ambas nociones podrían considerarse equivalen-
tes (272): pero si por «escepticismo» se entiende aquella tesis episte-
mológica según la cual no es posible -si existen- el conocimiento de
rigor» habría que entender por cognoscitivista «una posición más o menos afín a la del
intuicionismo ético». Como no pretendo -ni sé con qué títulos podría hacerlo- regla-
mentar el uso del lenguaje, entiendo que no hay nada que objetar a una propuesta de
definición como ésta; simplemente me interesa subrayar la diversidad de significados
que pueden atribuirse al término «no cognoscitivismo» y cuáles de ellos coinciden o no
con lo que llamo internalismo o proyectivismo.
(270) Sobre estos dos sentidos, cfr. Rabossi, Estudios éticos, cit., pp. 70-71; y Mac-
kie, Ethics. Inventing Right and Wrong, cit., p. 18.
(271) Cfr. Giuliano Pontara, «Il presupposto teorico del razionalismo etico», cit.,
p. 72. .
(272) Así lo hace Mackie, Ethics. Inventing Right and Wrong, cit., pp. 15-16.
209

valores externos u objetivos (273), entonces el «escepticismo» resulta
ser compatible tanto con el externalismo o realismo como con el in-
ternalismo o proyectivismo (i. e. no habría contradicción entre la ad-
misión en el plano ontológico de valores externos u objetivos y la ad-
hesión a la idea -en el plano epistemológico- de que sin embargo
su conocimiento no es posible.)
Con todo, la equiparación potencialmente más peligrosa o deso-
rientadora me parece aquélla entre el internalismo o proyectivismo y
el «relativismo». Aunque ya es una cautela usual distinguir entre las
tesis «relativistas» en los diferentes planos de la ética descriptiva, la éti-
ca normativa y la metaética (27 4), y aunque si cabe decir en alguno
de esos planos que el internalista o proyectivista es un «relativista» será
en todo caso en el tercero, no deja de ser frecuente el presuponer que
quien suscriba el internalismo o proyectivismo no puede por menos de
hacer suya la idea «relativista» de que cualquier punto de vista es en-
tonces «tan válido» como cualquier otro, incurriendo por consiguiente
en la inconsistencia de tener que aceptar desde sus premisas «relati-
vistas» el principio no relativista de tolerancia frente a cualquier punto
de vista distinto del propio (275). Ciertamente hay una forma de re-
lativismo -a la que Williams llama «relativismo vulgar» y no duda en
calificar como «la más absurda opinión que se haya llegado a sostener
en materia de filosofía moral (276)- según la cual cada individuo (o
quizá cada grupo, sociedad o cultura) debe actuar con arreglo a lo que
por su parte considere correcto sin que resulte permisible para nadie
impedir a otro el que actúe de acuerdo con sus propias concepciones
morales. No es difícil caer en la cuenta de que efectivamente esta tesis
es manifiestamente inconsistente: la actitud que haya de adoptarse en
relación con quien sostiene puntos de vista distintos es precisamente
(273) Cfr. p. ej., G. Pontara, «Il presupposto te o rico del razionalismo etico», cit.,
p. 73.
. (274) Cfr. R. B. Brandt, «Ethical Relativism», en P. Edwards (ed.), The Encyclo-
pedia of Philosophy (New York: Macmillan, 1967), vol. III, pp. 75-78; E. Rabossi, «Re-
lativismo y ciencias sociales», en Dianoia, 22 (1976), 189-201 [ahora en Rabossi, Estu-
dios éticos, cit., pp. 165-179, por donde se cita]; vid. también Enrique López Castellón,
«Supuestos teóricos de los relativismos éticos», en Sistema, 58 (1984), 3-29.
(275) Cfr., p. ej., Ruth Zimmerling, «Necesidades básicas y relativismo moral», cit.,
p. 36.
(276) Cfr. B. Williams, Morality. An lntroduction to Ethics (Cambridge: Cambridge
University Press, 1972), pp. 34-39 [hay trad. cast. de M. Jiménez Redondo, lñtroduc-
ción a la ética (Madrid, Cátedra, 2." ed. 1985)].
210
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
un e~emento_ del punto de vista propio (o, en general, de cada punto
de ~I~ta), as1 que la pre~u?ta tesis resulta ser una fusión imposible de
posiciOnes a. la vez relativistas y no relativistas. Esta inconsistencia ha
sido denunciada ~n ~últiple.s ocasiones y no merece la pena insistir en
ell~. Pero el partidano del mternalismo o proyectivismo no tiene por
que hacer suya en modo alguno una idea semejante. Como ha seña-
l~do ~eoff~ey Harriso~ (277), si con el enunciado «cualquier punto de
vista (mclUido ~~- propw) es "tan válido" como cualquier otro» se ex-
pre~a una asercwn en el plano metaético con la que tan sólo se quiere
decir -segurame~te de u~a form~ tosca o muy poco adecuada- jus-
tamente lo qu.e ~fuma el mternahsta (a saber: que no existen valores
externos u obJetivos que verdaderamente constituyan razones para ac-
tuar, y que todo lo que hay son sistemas de preferencias desde alguno
de los cuales se habla cua~d~ se sostiene que «existen» razones para
actuar), entonces del asentimiento a esa aserción no se sigue en forma
a.lguna que cuando un sujeto formula juicios morales (lo que necesa-
namente ha de h~c~r. desde s~_propio conjunto de preferencias últi-
m~s) un? de esos JUICios tenga que ser el de que nadie tiene derecho
a Impedir a otro el que ~ctú~ con arreglo a sus propios puntos de vista
morales. Por el. co~tr~~10, SI con aquel enunciado se pretendiera ex-
presar un ~enumo JUICIO moral, sería desde luego uno inconsistente
(algo parecido a «moralmente se debe hacer 0 o cualquier otra cosa
qu~ cada age~te entie~da que moralmente debe hacerse», lo que es
abiertaii_Iente mcompatlble con la propia idea de lo que es suscribir
u~~ razon .moral ~ara actuar); pero -según creo- no hay nada en la
l~g~c~ del mternahsmo o proye~tivismo que fuerce a aceptar presuntos
«JUICIOs. ~orales» como ese. SI acaso el partidario del internalismo o
proyectlvisrr:o encuentra otro problema (distinto del que presuntamen-
te ~e _atrapan.a en las red~s de un relativismo inconsistente y con el que
qUiza hay~ Sido confundido): que no puede «dar razón» de su propio
compromiso con las preferencias últimas que de hecho mantiene lo
qu? presuntamente .mi.naría el «sentido» de seguirlas manteniendo des-
pues de un reconocimiento semejante. Para adentrarse en la discusión
de esta y otras ideas relacionadas hay que proceder a la comparación
(277) Cfr. Geoffrey Ha~rison, «Relativism and Tolerance», en Ethics, 86 (1976),
122-135 [ahora en J. W. Meiland y M. Krausz (eds.), Relativism. Cognitive and Moral
(~otre Dame, Ind.: Notre Dame University Press 1982) pp. 229-243 por dond
cita], p. 240. ' ' ' e se
211

sistemática de las virtudes y defectos de los modelos externalista e in-
ternalista.
iii) La discusión entre estos dos modelos no queda confinada es-
trictamente al plano metaético, sino que conecta ine~~tabl~mente con
otras áreas filosóficas tales como una teoría de la acc10n o mcluso una
concepción general acerca de la naturaleza de la realidad. ~or eso,
como dice McNaughton, cualquier teoría acerca de la moralidad «es
sólo tan plausible como lo sea la imagen completa del mundo de la
que forma parte» (278). Precisamente el gran problema del modelo ex-
ternalista o realista radicaría en el tipo de «imagen completa del mun-
do» que parece presuponer, puesto que esa imagen incluye las ideas
de una serie de hechos morales que forman parte de la estructura del
mundo (en tanto que propiedades reales d~ una~se_rie de ob~etos -ac-
ciones, estados de cosas ...- , cuya presencia sena mdependiente de _su
percepción por parte de algún sujeto) y de una capacidad humana sm-
gular para tener acceso cognitivo a ellos (probable~ente alguna suerte
de facultad intuitiva específica, profundamente diferente de nuestras
capacidades cognitivas basadas en la percepción sensori~l) (~7_9). _Jus-
tamente las críticas tradicionales a cualquier forma de mtuiciom~mo
ético se basan en reiterar la mayor plausibilidad de planteamientos on-
tológicos y epistemológicos más austeros que no incluya? eso_s~ elemen-
tos tan singulares. Ahora bien, si se entendiera que la discuswn queda
,favor de sus tesis que es a su oponente a quien corresponde rebatir.
(278) Cfr. David McNaughton, Moral Vision. An Introduction to Ethics (Oxford: Ba-
sil Blackwell, 1988), p. 41.
(279) Algunos partidarios del modelo externalista o realis:a.no acept~n que su pun-
to de vista dependa de la aceptación de presupuestos ontologicos semeJantes. Nagel,
por ejemplo -cfr. The View from Nowhere, cit., p. 139 -:-.subraya que su ~e~ensa ?el
realismo valorativo o normativo no presupone una metafísica de corte platomco, smo
simplemente el reconocimiento de la existencia de razo~e~ para actuar ~ue, a rno~o de
motivaciones necesarias o inescapables, están dadas obJetivarn~nte y leJOS de s~r mter-
nas respecto al conjunto subjetivo de rnotivaciortes de algún suJeto, son regulatlvas res-
pecto a éstos. Sin embargo no me parece que Nagel sea en absoluto claro_ acerca de la
objetividad de algunas razones, limitándose a insistir -corno veremos rr:~s adelante- .
en su «evidencia intuitiva». No creo, por ejemplo, que nuestra cornprenswn de esa ob-
jetividad resulte facilitada por afirmaciones corno «la ~pinión de que los valore~ son rea-
les no es la opinión de que existen entidades o propiedades reales ocultas, smo la de
que hay valores reales; la de que nuestras pretensiones acerca del valor.Y acerca .de lo
que la gente tiene una razón para hacer pueden ser verdaderas o. falsas I~dep~n~Iente­
rnente de nuestras creencias e inclinaciones» (ap. cit., p. 144); SI del pnrner mciso de
esta cita eliminarnos aquello que según Nagel su opinión no presupone, lo que nos que-
te, al examinar los puntos de vista constructivistas, volveré sobre esta idea de una pre-
da es que «la opinión de que los valores son reales ... [es la ?pinión de que] hay valores
tensión de corrección ínsita en el hecho mismo de participar en un discurso moral.
reales», lo que desde luego no parece que nos lleve muy leJOS.
212
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
zanjada con eso, el partidario del modelo externalista o realista podría
acusar a su oponente de incurrir en una petición de principio. En rea-
lidad los debates acerca de la existencia o inexistencia de algo (inclui-
do el mundo en su conjunto) son recurrentes en múltiples áreas filo-
sóficas, y no parece sencillo tomar partido por cualquiera de los ban-
dos enfrentados en cada uno de esos debates si no se cuenta con algo
parecido a un criterio general, suficientemente claro y articulado, acer-
ca de cómo trazar la divisoria entre lo real y lo que es sólo un punto
de vista del sujeto acerca de una realidad externa.
Pero además el partidario del modelo externalista o realista parece
contar de entrada con una baza que desplazaría la carga de la prueba
sobre su oponente: nuestras concepciones comunes acerca del discur-
so moral incorporan una pretensión de objetividad (280) que no puede
ser simplemente ignorada, al menos no hasta que se explique qué se
supone entonces que estaríamos haciendo al defender concepciones
morales o al intervenir en discursos morales una vez que hubiéramos
rechazado aquella pretensión como ilusoria. Quizá algún conjunto de
argumentos acerca de la naturf!!eza de la realidad podría sustentar la
idea de que esa pretensión de objetividad incorporada a nuestra ex-
periencia moral ordinaria no es más que un error (un error común y
singularmente persistente), pero lo que el externalista o realista puede
sostener es que, si aquellos argumentos resultasen no ser concluyen-
tes, nuestra experiencia moral ordinaria constituye una presunción en
Afirmar que nuestra concepción ordinaria del fenómeno moral in-
corpora una pretensión de objetividad es afirmar que quien sostiene
un juicio moral pretende o presupone que los demás, si consideraran
la cuestión «de un modo razonable», si llegaran a adoptar lo que con-
sideramos «la perspectiva adecuada», llegarían a la misma conclusión
que nosotros. Es entender también que los individuos no se ven a sí
mismos como comprome~idos con los concretos fines últimos que tie-
nen en un momento dado (cualesquiera que éstos resulten ser y jus-
tamente ·porque son los que en ese momento tienen), sino más bien
como capaces de revisar o corregir sus fines en atención a considera-
ciones que no resultan ser meramente ni otros fines más fundamenta-
les que ya formaban parte de su conjunto subjetivo de motivaciones
(280) Cfr. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., pp. 30-35; más adelan-
213

(y a la luz de los cuales el individuo va depurando otros ~leme~tos de-
rivativos del mismo a medida en que repare en que son mconsistentes
con aquéllos), ni cualesquiera fines últimos nue~os que en aquel con-
junto reemplacen a los anteriores (de lo contrano parece q~e no ten-
dría sentido -o, al menos, no el que ordinariament~ se duía que le
damos- pensar que se puede estar moralmente equzvocado, o tener
dudas o perplejidades morales). . . . .
Esta pretensión de objetividad, po! c~~sigmente, tiene su Impor-
tancia tanto en el plano estrictamente m~Ivid~al como en el plano co-
lectivo de la participación en discursos o discusiones ~orales. ~n ~lpla­
no individual parece que el prescindir de la pret~ns10~ de obJetlvi~~d
priva de sentido (o, si se quie~e, ~o~vierte ~n arbltrana) a la adopcH;m
de un conjunto de preferencias ultimas: SI no se P?ede s~stener que
esas preferencias últimas son «correctas» -en a~gun sentido externo
u objetivo- y si el individuo reconoce tal cos~, ciertamente pue?e s/e-
guir formulando juicios morales desde ese conJunto de preferencias ul-
tim·as acerca de sus acciones y de las de los demás, pero no puede dar
una justificación acerca de su adop~ión de e~e conJunto de ~r~feren­
cias últimas (es más, en rigor tendna que afu~ar qu.e/ esta ultima es
una cuestión mal planteada, puesto que toda afumac10n acer~a de lo
que está ·justificado o lo que se tiene una razón P.ara hacer sen~ n~ce­
sariamente interna a una ordenación de preferencias, Ypo~ consigmen-
te se estarían traspasando los límites de lo que puede decuse con sen-
tido al plantear una cuestión como aquéll~) (281), con lo que ~u ~om­
promiso con ellas quedaría «falto de sentido» tras un reconocimiento
semejante. . . ./ b' · 'd d
En el plano colectivo, el prescmdu d~ /la pre~ens~on de o Jetivi a
parece que desnaturaliza nuestra concep~10n ?!'dmana acerca de los d~­
sacuerdos morales y del sentido de la discu~Ion moral: P~rece que SI~
un criterio de corrección externo a los conJuntos subJetivos de moti-
vaciones de los individuos resultaría inapropiado decir que hay entre
ellos «desacuerdos» morales, salvo que se entienda po~ t~l meramente
el hecho de que los contenidos de esos conjuntos son distm~os. P?r su-
puesto nada impide reinterpretar de ese modo lo que q_uerna decir qu~
existe un desacuerdo moral. Pero aceptando ese sentido. -que s~gu
ramente supone una revisión o corrección de nuestras Ideas ordina-
(281) Sería algo parecido a plantear si «realmente» es válida la regla de recon~ci~
miento de un sistema jurídico o si ~~realmente» era legalmente competente el constitu
yente originario.
214
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
rias-. falta por explicar qué se supone que estarían haciendo quienes
intervienen en discusiones morales. Si se da por descontado que quien
interviene en una discusión moral presupone con el mismo hecho de
su intervención que hay un sentido en el que «existen» razones para
actuar que es externo a los conjuntos de preferencias de todos los in-
dividuos y que lo que se ventila en la discusión es cuáles son esas ra-
zones, entonces, por definición, quien interviniera en una discusión
moral reconociendo ser un defensor del modelo internalista o proyec-
tivista incurriría en una suerte de contradicción pragmática. Sucede sin
embargo, una vez más, que desde la aceptación de este último modelo
sería posible dar una explicación alternativa -aunque sea reconocien-
do que se aparta en mayor o menor medida de nuestras concepciones
ordinarias- del sentido de la intervención en discusiones morales. En
primer lugar, desde los supuestos del internalismo o proyectivismo sí
hay un sentido limitado en el que perfectamente cabe hablar de la ra-
cionalidad o irracionalidad de un conjunto de preferencias últimas que
no resulte ser su evaluación desde otro diferente: este sentido limitado
tiene que ver con su consistencia interna, con la veracidad de las creen-
cias acerca de cuestiones de hecho en las que un sujeto basa algunos
de los juicios morales que formula y con su caracter no colectivamente
auto-refutatorio. Un primer espacio para la discusión en materia mo-
ral desde supuestos internalistas o proyectivistas tiene que ver preci-
samente con la detección de defectos de esta clase en el punto de vista
que se critica (282). Podría pensarse que este espacio es sumamente li-
mitado, y si lo que se quiere decir es que permite tan sólo descalificar
algunos conjuntos de preferencias últimas pero no fundamentar -des-
de un punto de vista «objetivo>>- la elección de uno entre los que sí
satisfagan esos requisitos mínimos, creo que indudablemente se está
en lo cierto. Pero hay otra circunstancia que, junto a ésta, da sentido
a la discusión moral desde supuestos internalistas. Si observamos la for-
ma en que típicamente se desarrollan las discusiones morales veremos,
según creo, que el modo más característico de argumentar en contra
de una cierta postura consiste en intentar demostrar que de ella se de-
rivan implicaciones que se supone que no está dispuesto a aceptar
quien la sostiene, o que no puede ser consistentemente aceptada al mis-
mo tiempo que se acepta alguna otra tesis que se supone que no esta-
(282) Cfr. Gauthier, MA, p. 25: «No de las preferencias particulares, sino de lama-
nera en la que se sostienen y de sus interrelaciones es de lo que se ocupa la razón».
215
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
ría dispuesto a· rechazar el oponente. Si presupone~.~s que no existe
ninguna base mínima compartida entre nuestr~ pos1c10n y la de nues-
tro oponente es muy posible, como apunta Gll~ert J:I. arman, que ~?
le encontremos ningún sentido a entrar en una d1scus1on mo~al con el
y nos limitemos a evaluar sus preferencias últimas y sus. ~ccwnes con
arreglo a nuestro propio punto de vista (283). La ~1~cuswn moral, en
suma, procedería fundamentalmente al modo so~ratlco: ~o d~ndo a;-
gumentos no rebatibles en favor del punto .de v1sta propw, smo mas
bien «dejando en mal lugar» el punto de v1sta del oponente a la luz
de fundamentos más profundos que (presuponemos que) ambos com-
partimos (sin presuponer que se ajustan a su vez a alguna cl.ase de va-
lores externos u objetivos ni que el hecho .de q~e se converJa en ellos
-incluso si se tratara de una convergencia unzversal- es lo que les
prestaría ese «fundamento externo» u «objetvo»). De ~se modo ~a­
bría sostener que el rechazo de los p:esupues.tos exter~~hstas ~ rea~ls­
tas no priva necesariamente de sentido a la 1.nt~~venc10n ~~ discusio-
nes morales ni le hace a uno presa de contrad1ccwn pragmatlca alguna
(aunque seguramente sí obliga a revisar la con~epci?.n común acerca
de la naturaleza, sentido y presupuestos de la ~1scuswn mor~l}. .
Por todo ello la defensa del modelo internahsta o proyect1v1sta Im-
plica, como ha señalado Ma~k~e: la ~e una «teoría del error>; .. (284)
acerca de la pretensión de obJetividad mcorporad~ .a la concepcwn co-
mún de la moralidad: no se niega que como cuestwn de hecho la con-
cepción socialmente vigente acerca del f~nómeno moral inco~~ore esa
pretensión de objetividad, sino que se afiima que ~s~ pretenswn care-
ce de fundamento (o si se quiere: que esa presupos1c10n. es falsa). Pro-
pugnar una teoría del error e.s afir~ar que las . concepcwnes comunes
acerca de la moralidad, por d1fund1das que esten, aunque formen par-
(283) Cfr. Gilbert Harman, «Mor~l Relativism Defended», en P~il?sophical .~e­
view», 84 (1975) 3-22 [ahora en J.W. Meiland y M. Krausz (e~s.), Relattvzsm. Cog~zt~ve
and Moral, cit., pp. 189-204, por donde se cita], p. 190. La tesis de Harman no se h~1ta
sin embargo a la presuposición -que me parece aceptabl~- de que e~ gener.al qmen
entra en una discusión moral presupone una base compartl?a para la rmsma, smo que,
dando un paso más -que a mi juicio no es correcto--, sostiene que «cuando s. formula
el juicio de que A debe hacer D, S asume que A pretende actuar de conformidad co~
un acuerdo que S y la audiencia de S tambi~n. pretenden observar> desembocand? asi
en una forma de convencionalismo moral (rbr, p. 194); para la cntica de esta tesis de
Harman vid. David Lyons, «Ethical Relativism and the Problem of Inco~~r~nce», en
Ethics 86 (1976) 107-121 (ahora en J.W. Meiland y M. Krausz (eds.) Relattvrsm. Cog-
nitive and Moral, cit., pp. 209-225, por donde se cita], pp. 2~3-224.
(284) Cfr. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, clt., p. 35.
216
te de las convicciones más profundas de los individuos o de una cul-
tura, no se validan a sí mismas y deben ser impugnadas si resultan es-
tar basadas en presupuestos ontológicos rechazables. Por eso la adop-
ción de una teoría del error conduce a una estrategia revisionista acer-
ca de esas concepciones comunes: una estrategia revisionista, como he-
mos visto, acerca de si es o no una cuestión bien planteada el pregun-
tarse ~or 1~ ~orrección o justific~ción «externa» u «objetiva» de las pre-
ferencias ultimas que uno suscnbe, o acerca de cómo habría que en-
tender los desacuerdos morales o qué sentido tendría la intervención
en discusio.nes morales; y aunque el peso de esas concepciones comu-
nes contemdas en la pretensión de objetividad provoque una caracte-
rística «desazón» (285) ante cualquiera de esas explicaciones revisio-
nistas, defender una teoría del error es sostener que no cabe aferrarse·
a presupuestos ontológicos rechazables sólo para evitar o mitigar esa
desazón (286). Lo que sí hay que reconocer es que la postulación de
una teoría del error, en la medida en que se aparta tan notablemente
de concepciones comunes fuertemente enraizadas, necesita de muy
buenos argumentos en su favor. La cuestión es saber si el partidario
del modelo internalista o proyectivista dispone o no de ellos.
~~rece que en el fondo las objeciones centrales que desde el pro-
yectlvismo se formulan en contra del externalismo o realismo se resu-
men en lo que Mackie ha denominado el argumento de la extrañeza
o de la singularidad [queerness]: si hubiese valores objetivos se trata-
ría de una clase de entidades, cualidades o relaciones de una natura-
leza sumamente extraña, completamente diferente de cualquier otra
en el mundo, y sólo serían cognoscibles a través de alguna facultad
intuició.n .o modo específico de percepción igualmente singular, del
todo d1stmta de los modos de percibir o conocer cualquier otra
cosa (287). ~~ proyectivista postula una explicación mucho más simple
q~e no reqmere en absoluto de la introducción de esas extrañas pro-
p~edades y modos de percep.ción: el agente percibe una serie de pro-
Pie?ades naturales de los objetos ante las cuales adopta determinadas
actitudes, y proyectando esas actitudes sobre aquellas propiedades de
(285~ Cf~. S. Blackburn, «Errors and the Phenomenology ofValue», cit., p. 6 [... this
ex;planatzon rs apt to leave a residual unease].
(28~) Como dice Blackburn -op. cit., p 11-, si el punto de vista común incorpora
una sene de defectos «uno no debe ajustar su metafísica para condescender con esos
defectos».
(287) Cfr. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., pp. 38 y ss.
217

los objetos habla de éstos como de algo que «es» val~oso: _El extern~­
lista o realista, sin embargo, insiste en que esa exphcacwn proyecti-
vista confunde por completo el orden de prioridades: que es el valo~
de las cosas el que, una vez percibido o desc~~ierto (o una -¡ez que el
agente cree -erróneamente- haberlo percibido o descubi~rto), de-
termina la aparición de una actitud, de manera que los ~ambws .e~ las
evaluaciones de un sujeto serían en primer lugar cambios cogmtiVos,
y sólo derivativamente y a resultas de éstos, cambios de actitudes. Lo
que sucede es que con una explicación como ésta queda ~nvuelta en
el misterio la clase de relación que existiría entre las propiedades na-
turales de un objeto -acción, estado de cosas ... - y sus pr?piedad~s
valorativas, o, más técnicamente, el modo en que estas senan super-
vinientes respecto a las primeras (288). Si decimos, por ejemplo, que
una acción es inmoral porque causa dolor a otros y rechazamos la ex-
plicación proyectivista (el agente percibe la. ~ropiedad ?~tural Y es. ~u
actitud de rechazo frente a ella la que mamfiesta al calificar la accwn
como inmoral), habrá que explicar de qué modo pec~liar n~ sólo «pe~­
cibe» el agente las «propiedades valorativas». del obJeto, smo adem~s
las percibe como ligadas o conectadas a propwda~es naturales espe~I­
ficas. Teniendo el realista que postular unas propiedades de los obJ~­
tos sumamente peculiares, un modo de percibirlas no menos singular
y alguna suerte de extraño vínculo real o dado en el .mundo entre u~
conjunto de propiedades naturales Y. ot~~ de «pro~I~dades valo~ati­
vas», parece que la más austera exphcacwn proyectlvista nos sugiere
una imagen del mundo tanto más fácil de asumir. Como además, de
hecho no todo el mundo suscribe los mismos valores, desde el mode-
lo reaÚsta tendría que poder ofrecerse alguna clase de exp~i-caci?n ac~r­
ca de qué es lo que origina y de qué modo una percepc10n. distorsio-
nada de los valores externos u objetivos, y qué lo que explicaría que
esas percepciones distorsionadas adopten además el mis~o rumbo~~­
tre un buen número de sujetos pertenecientes a una misma colectivi-
dad (i. e., de qué modo se producirían sistemáticamente convergen-
(288) Cfr. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., ~·. 41. Segú~ la defini-
ción -que cabe considerar clásica- de Jaegwon Kim, una familia de propl~dad.es M
es superviniente respecto a una familia de propiedade~ N .con re~pe.c~o a un amblto A
si es el caso que para cualesquiera dos objetos en el amblto A .s~ difieren en ~uanto a
la familia M difieren también necesariamente en cuanto a la faffilha N; cfr. J. Kim, «Su-
pervinience and Nomological Inconmensurables», en American Philosophical Quarterly,
15 (1978) 149-156, p. 154.
218
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cias históricas en formas particulares de «errores de percepción»). Aun
debiendo hacer frente a todas esas dificultades, es posible que el mo-
delo externalista o realista conserve aún un cierto atractivo intuitivo
pero creo, como apunta Mackie (289), que ello se debe en gran me~
dida a lo siguiente: muchas valoraciones son objetivas a la luz de un
cierto criterio o standard que manejamos implícitamente. Presuponien-
do criterios de evaluación, la aplicación de los mismos se limita a la
constatación de la concurrencia o ausencia en el objeto evaluado de
propiedades naturales a las que el criterio presupuesto otorga relevan-
cia (y esa correspondencia o falta de correspondencia es ciertamente
objetiva, independiente de que cualquier sujeto reconozca que existe
o no). Es más, de los criterios de evaluación que manejamos en cierto
ámbito podemos decir también que no han sido seleccionados arbitra-
riamente, sino que son los más apropiados (de nuevo, objetivamente)
en atención o a la luz de ciertos fines o propósitos que perseguimos
en aquel ámbito. Pero que la evaluación sea objetiva a la luz de cri-
terios definidos y que la selección o identificación de éstos sea igual-
mente objetiva a la luz de cie'ñ:os fines o propósitos sólo pospone el
punto de confrontación entre las tesis externalistas o realistas e inter-
nalistas o proyectivistas, que reaparece entonces al explicar qué es lo
que se quería decir al afimar que aquellos fines o propósitos «son va-
liosos» (o que «existe» una razón para actuar en orden a su materiali-
zación).
Desde la óptica externalista o realista, no obstante, puede aún in-
tentarse una defensa de su concepción de la realidad frente a objecio-
nes como las expuestas. Es lo que, recurriendo al concepto lockeano
de «cualidades secundarias» (290), pero dando cuenta ·de ellas de un
modo no exactamente coincidente con el del propio Locke, han inten-
tado recientemente autores como Nagel, McDowell o. McNaugh-
ton (291). Las cualidades secundarias son aquéllas -de las que resul-
tarían un ejemplo paradigmático los colores- cuya naturaleza no pue-
de ser explicada si no es por referencia a una específica forma de per-
cepción. Que un objeto sea perceptible como «rojo» depende de cua-
(289) Cfr. Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong, cit., pp. 25-27.
(290) Cfr. An Essay concerning Human Understanding, II, viü, 10.
(291) Vid. Th. Nagel, «What is it like to be a Bat?», en Philosophical Review, 83
(1974), 435-450 ~ahora en Nagel, Mortal Questions, cit., pp. 165-180]; Id., The View
from Nowhere, crt., secs. II.1, V.3 y VI.3; John McDowell, «Values and Secondary Qua-
litieS»;"en T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, cit., pp. 110-129; D. McNaugh-
ton, Moral Vision, cit., sec. 4.3 y caps. 5 y 6.
219
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
lidades primarias del mismo (el modo en que refleja ondas luminosas)
y de un modo de percepción específico (un mecanismo receptivo sin-
gular desde el cual, y sólo desde el cual, se percibe como «rojo» el ob-
jeto con aquellas cualidades primarias). Podría pensarse entonces
-como seguramente hizo Locke, que definía las cualidades secunda-
rias como aquéllas «que realmente no son nada en los objetos mismos,
sino potencias [powers} para producir en nosotros diversas sensacio-
nes por medio de sus cualidades primarias>>- que sólo las cualidades
primarias forman parte de la estructura del mundo, de «lo real», y que
las cualidades secundarias, por el contrario, pertenecen al campo de
«lo no objetivo», lo que corresponde tan sólo a un punto de vista s~b­
jetivo acerca de lo objetivo. Ahora bien, lo que alegan los autores an-
teriormente mencionados es que ése sería un paso fatal: porque el in-
tento de acceder a «lo real» a base de ir eliminando de nuestra expe-
riencia todo aquello cuya percepción depende de nuestra manera sin-
gular de ver el mundo, de trascender nuestro punto de vista peculiar,
no nos dejaría al final con «la realidad desnuda», con el mundo tal
como es conteniendo sólo cualidades primarias, sino que nos dejaría
literalmente con las manos vacías (292). Si eliminamos de nuestra con-
cepción de lo que es el mundo todo lo que depende de nuestra manera
específica de percibirlo, eliminamos todo. Por eso, se afirma, quien
pretende contar con un criterio de demarcación de lo real que excluye
las cualidades secundarias no estaría postulando verdaderamente una
ontología más creíble o más fácilmente asumible, sino más bien al con-
trario. Y lo que se concluye entonces es que no hay ninguna razón
para no considerar las cualidades secundarias como reales, como parte
de «lo real», y ello a pesar de que sólo sean perceptibles desde una
determinada perspectiva (que al menos en el caso de algunas propie-
dades secundarias sería posible formar o desarrollar mediante un en-
trenamiento reiterado en su apreciación). Y si se admite tal cosa no
habría por qué excluir a las propiedades valorativas -como otras cua-
lidades secundarias más- del ámbito de «lo real» según la única ca-
racterización plausible de este concepto que nos sería dado llegar a ar-
ticular.
U na discusión en profundidad acerca del concepto de «lo real» ex-
cede con mucho de mis posibilidades y de los objetivos de este traba-
(292) Cfr. H. Putnam, Reason, Truth and History (Cambridge/New York: Cambrid-
ge University Press, 1981), pp. 50-52, sobre la idea de los «objetos» como algo que ine-
vitablemente se configura desde o a través de algún esquema conceptual.
220
jo. Pero sí creo que cabe subrayar que en cualquier caso las presuntas
propiedades o cualidades valorativas. reales cuya existencia objetiva
asume el modelo externalista o realista seguirían siendo, como ha se-
ñalado Blackburn (293), profundamente distintas del resto de cualida-
des secundarias a las que podríamos referirnos: serían supervinientes
respecto. a .cualidades primarias de los objetos de un modo completa-
mente d1stmto a como lo son otras cualidades secundarias; los meca-
nismos receptivos que posibilitarían su percepción serían del todo di-
ferentes de aquéllos, bien conocidos y susceptibles de una explicación
precisa, que hacen posible la percepción de otras cualidades secunda-
rias (y, a diferencia de lo que sucede en el caso de estos últimos, no
dispondríamos de explicaciones satisfactorias acerca de los defectos o
alteraciones de esos mecanismos receptivos que son responsables de
percepciones distorsionadas); y la dependencia parcial de las valora-
ciones respecto de formas de vida social diferentes no parece darse
tampoco en el caso de otras cualidades secundarias. En atención a todo
ello creo que cabe concluir que el recurso a la noción de cualidades
secundarias, encaminado a una reinterpretación del concepto de «lo
r~~l» acorde con los presupuestos externalistas, no sirve tampoco para
d1s1par las dudas que se condensan en el argumento de la extrañeza o
de la singularidad tal y como éste fue expuesto anteriormente.
Es sumamente difícil, en cualquier caso, ofrecer algo que en sen-
tido estricto pudiera contar como una demostración de la falsedad de
los presupuestos externalistas o realistas. Creo que todo lo que cabe
hacer es señalar -como, por ejemplo, hace Blackburn al subrayar de
qué modo la propiedad de «ser valioso» diferiría de cualquier otra cla-
se de propiedades secundarias y resultaría absolutamente sui generis-
de qué manera esos presupuestos tienen un difícil encaje en la «ima-
gen completa del mundo» que estamos dispuestos a defender como la
más plausible. Pero por supuestb siempre se podría objetar que eso
no es suficiente, que limitarse a constatar que los presupuestos realis-
tas no encajan en la «imagen completa del mundo» que el internalista
o proyectivista considera por su parte como la más plausible supone
incurrir en una petición de principio y que, en cualquier caso, el rea-
lista cuenta con la presunción en su favor de no tener que postular una
«teoría del error» que conciba y explique como el producto de una
equivocación generalizada la pretensión de objetividad que incorpora
(293) Vid. Blackburn, «Errors and the Phenomenology of Value», cit., pp. 13-15.
221
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
la concepción común acerca de la moralidad. La conformidad con esa
concepción común, el no tener que proceder a una estrategia revisio-
nista como la que ha de emprender el que postule una teoría del erro_r,
es visto entonces por algunos defensores del externalimo o realismo
como un argumento para desplazar la carga de la prueba sobre el pro-
yectivista (294), lo que, a falta de algo que en sentido estricto cupiera
considerar como una refutación del realismo, presuntamente bastaría
(al menos provisionalmente) para considerar preferibles los presupues-
tos realistas.
Por mi parte, no estoy en absoluto seguro de que ese criterio de
distribución de la carga de la prueba resulte bien fundado (295). Para
invertirlo siempre cabría apelar en último término al criterio occamia-
no de la no multiplicación de los entes más allá de lo necesario y, aun-
que aquí no voy a proseguir esta discusión, entiendo que las conside-
raciones anteriormente esbozadas favorecen, en aplicación de dicho
criterio, la adopción del modelo internalista o proyectivista. La acep-
tación de este modelo, por otra parte, puede resultar menos contrain-
tuitiva si se adopta lo que Simon Blackburn ha denominado una ex-
plicación «cuasi-realista» (296) de la práctica social del discurso mo-
ral. Esta ~xplicación tiene la virtud de que no exige la misma estrate-
gia de revisión general de los términos en los que se desenvuelve di-
cha práctica que vendría exigida por la postulación de una teoría del
error como la de Mackie, permaneciendo sin embargo igualmente an-
clada, en cuanto a sus presupuestos fundamentales, dentro del modelo
internalista o proyectivista.
Según la explicación cuasi-realista la práctica social del discurso
moral efectivamente existente presupone la adopción de un punto de
(294) Cfr. Th. Nagel, The View from Nowhere, cit., pp. 143 (donde sostiene que la
carga de la prueba se sitúa incorrectamente cuando se hace recaer sobre el realista); 154
(donde afirma que «la aceptación de algunos valores objetivos es inevitable, no porque
la alternativa sea inconsistente, sino porque no es creíble»); y 162 (donde apela abier-
tamente a la idea de «evidencia» para sostener la existencia de razones para actuar «Ob-
jetivas»). En el mismo sentido, vid. McNaughton, Moral Vision, cit., pp. 40-41, 64-65
y 104.
(295) Que -a la inversa de lo que sostienen Nagel o McNaughton-la carga de la
prueba recae precisamente sobre el externalista, es explícitamente afirmado por Gau-
thier: cfr. David Gauthier, «¿Por qué contractualismo?» [trad. cast. de S. Mendlewicz
y A. Calsamiglia], en Doxa, 6 (1989) 19-38, p. 26. ''
(296) Cfr. S. Blackburn, «Rule Following and Moral Realism», en S. Holtzman y
Ch. Leich (eds.), Wittgenstein: To Follow a Rule (London: Routledge & Kegan Paul,
1981), pp. 163-187; Id., Spreading the Word (Oxford: Oxford University Press, 1984),
cap. 6; Id., «Errors and the Phenomenology of Value», cit.
222
vista determinado, de manera que cuando se afirma que algo es mo-
ralmente correcto lo que se está afirmando es que es lo que moral-
mente. ap~obaría quien se. situara correctamente en ese punto de vista.
~ada JUI~Io moral sostemdo por quien interviene en esa práctica con-
ti~gente mcorpor~ría entonces la pretensión de reflejar correctamente
dicho p~nto de VIsta, y los desacuerdos morales serían genuinas dis-
crepancias acerca de lo que resultaría de la adopción del mi·s p
ese t d . mo. ero
pun o . e v1sta no vendría definido meramente por la concurrencia
de ~na sene de r.asgos formales, sino que sería un punto de vista sus-
tan~vo, uno que mcorpora ciertas preferencias últimas fundamentales.
Y; Siempre d~ntro de los confines del modelo internalista 0 proyecti~
VIS~a,. se considera que no hay en absoluto ningún criterio externo u
~b~etivo re~pecto al ~ual c?nfrontar la «validez» de esas preferencias
ultimas (existen e~~ SI, conJuntos distintos de preferencias últimas des-
~e los cuales se cntican aquéllas y viceversa). La explicación cuasi-rea-
lista propugna ~ntonces simplemente una restricción en el uso del con-
cepto de moral~dad, reservándol9~para los juicios que se emiten desde
ese punto .d~ ~Ista Y típicamente -de lo contrario se trataría simple-
mente de
. . . JUICIOs
. ~
entrecomillados
. , en el sentido de Hare , y no de ge-
numos JUICios practicas- por quienes verdaderamente lo suscriben.
~ . Por supuesto ~so no excluye el que un sujeto suscriba preferencias
ultimas 0 ~o do~m?adas Y q.ue él concibe como categóricas desde otro
punto d~ v.z~ta dzstznt~,. y qUI~n.lo hace no incurre en ninguna clase de
cont~adiccw? ~ragmatica, m twne sentido decir que desde un punto
de VIsta «ObJetivo» -:que no resulte ser meramente aquel otro que él
no adopta- lo que el acepta como razones para actuar no son verda-
derament~ razone~ para actuar. Simplemente no participa de ese jue 0
de leng~aJe espe~IÍico, fundamentado en la adopción de un cierto pu~­
to ~de. VIsta 9ue mc?rpora preferencias sustantivas, que constituye la
p;actica social ~ontmgente para la que reservamos estipulativamente
e nombre de discu~so moral. Pero el «punto de vista moral» es sólo
u~o entre otros ~~sibles desde lo que se suscriben preferencias no do-
mmadas Y cate~oncas,. y todos ellos quedan concebidos desde la ópti-
~a del modelo mter~ahsta o proyectivista (es decir, aunque decidamos
lamar «morales» solo .a las preferencias de esa clase que corres an-
den a aquel punto de VIsta, esa decisión terminológica 0 conceptu~ no
altera en nada. los presupuestos internalistas o proyectivistas ya descri-
tos Y' en particular, no permite hablar de la «existencia» de razones.
223
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
justificativas nada más que en un sentido puramente interno a una or-
denación de preferencias dada).
No sé si esa restricción en el uso del concepto de «moralidad» es
fructífera o si más bien será preferible seguir llamando razones mora-
les a cualquier clase de preferencias últimas o no dominadas que un
sujeto acepte como categóricas. Me inclino a pensar que, por lo me-
nos en atención a los fines de este trabajo, es preferible lo segundo,
ya que según creo ello permite reconstruir adecuadamente la estruc-
tura de los razonamientos prácticos ligados a la existencia de prácticas
o instituciones sociales que un sujeto desarrolla desde un punto de vis-
ta exclusivamente formal, es decir, cualquiera que sea el contenido de
las preferencias últimas que suscriba. Pero, en cualquier caso, tengo
la sospecha de que si aceptamos la explicación cuasi-realista no anda-
mos muy lejos de lo que Nino denomina «relativismo concep-
tual>> (297). Sin embargo, las tesis constructivistas -que Nino suscri-
be- suelen concebirse como una tercera vía entre lo que he venido
denominando externalismo o realismo e internalismo o proyectivismo.
Creo que ha llegado el momento de examinar si esa pretensión es acep-
table.
iv) Hablar de las tesis «constructivistas» en general entraña por
supuesto una simplificación, ya que desde luego existen formas o va-
riantes de constructivismo en materia moral sustancialmente diferen-
tes (298). Sin embargo, todas ellas comparten unos ciertos rasgos es-
tru~turales mínimos en los que concentraré mi atención. De más está
decir, por otra parte, que aquí sólo voy a ocuparme de las filosofías
morales constructivistas en un nivel muy general y sólo para destacar
algunas ideas que me interesan en particular, sin que resulte posible
en absoluto examinar en profundidad lo que de hecho son las propues-
tas globales más elaboradas, difundidas y discutidas en la filosofía mo-
ral de estos últimos años.
Todas las formas de constructivismo parten de la idea de que la ob-
jetividad en materia moral no tiene nada que ver con la postulación
de valores externos u objetivos en el sentido en el que éstos son pre-
(297) Cfr. C. S. Nino, Etica y derechos humanos, 2.a ed., cit., p. 88.
(298) Vid. en particular las útiles distinciones propuestas por Nino entre tres formas
de «constructivismo ontológico» y otras tantas de «constructivismo epistemológico» (a
las que me referiré n:ás adelante) en El constructivismo ético, cit., cap. V. · pp. 101-102, 106 y 108.
224
supue~tos por el mo.delo externalista o realista (299), sino que debe en-
tenderse -:-por d~culo con palabras de Rawls- «por referencia a un
punto de VIsta social adecuadamente construido» (300). Lo moralmen-
te correcto será entonces, diciéndolo de un modo muy general y pres-
cindiendo de los detalle.s particulares de cada propuesta, lo que resul-
te ace~table en d.etern:madas condiciones ideales o para un sujeto 0
comumdad de SUJetos Ideales. Ahora bien, en ese caso la identifica-
ción de lo m~r~lmente correcto depende por completo de la definición
?e esas condiciOnes o de los atributos que se asignen a esos sujetos
Ideales: Y entonces se p~antea un problema general que, a mi juicio,
Peczemk y Spector han Identificado con claridad: si la naturaleza de
esos sujetos ideales se define a partir de su preferencia por actos o es-
tados de c?__sas que posean ciertas características, el verdadero criterio
de corr~ccwn moral que estamos manejando es el definido por la con-
cu~renci.a de esas ~a~acterísticas, y la referencia al punto de vista de
sujetos Ideales defimdos o construidos de tal modo que sólo preferi-
rían actos o estados de cosas que las posean resulta absolutamente su-
perflua por redundante (301)._.En ese caso, tras una fachada construc-
~ivista, t~e~e que subyacer o bien el modelo externalista o realista (esas
caracte~Isticas son real:rzente valiosas en un sentido externo u objeti-
vo) o bi:n el modelo mt~rnalista o proyectivista (esas características
son aquellas a las q~e .atnbuye valor el sujeto o los sujetos reales que
proponen .el procedimiento o punto de vista en cuestión como defini-
~or de lo mo~alm~nte. c.o~:ecto). Creo q~~ esta conclusión se impone
siempre que en la defmicion de las condiciOnes, o reglas procedimen-
tales,? natur..aleza d~l.suj~to o comunidad de sujetos ideales cuyas pre-
ferencias senan defmltonas de la corrección en materia moral se in-
trod~zca ~1 m~s mínimo elemento sustantivo. A este problema se ha
.refendo F1s~km como «el problema de la jurisdicción» (302); si se in-
tro~uce algun.elemento sustantivo en la definición del procedimiento,
o bi~n se sostiene que ese elemento es objetivamente correcto en un
sentido que no puede ser el definido por el propio procedimiento sino
. alguno previo a. él (y que no puede ser otro que el postulado ;or el
(299) Vid. supra, nota 266.
(300) Cfr. Rawls, «E~ constructivismo kantiano en la teoría moral», cit., p. 185.
(301) Cfr. A. Peczemk y H. Spector, «A Theory of Moral Ouaht-Sentences» cit
p. 447. o ' .,
(302) Cfr. J. Fishkin, Beyond Subjective Morality, cit., sec. 4.2, especialmente
225
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

modelo externalista o realista), o bien hay que renunciar a la idea de la crítica racional -en un sentido fo 1d . .
que la objetividad se define y obtiene por referencia al punto de vista ferentes conjuntos posibles
. . de prefe;:~iase
. u~<<lrt~cwnahdad» ----:-~ l?s en-
Imas que permltina di-
construido. Porque en este último caso siempre cabrá construir puntos to~ces una estrategia constructlvista así definid
a s~na exa~tamente el
~
de vista distintos (introduciendo en ellos algún elemento sustantivo di- mzsmo que cabe reconocer también d d
ferente), y la presunta «objetividad» será entonces meramente relati- yectivistas; y en cuanto excediera d ~~ e supuestos m~ternahstas o pro-
va o interna a cada uno de esos puntos de vista; y de lo que no dis- definición que en esas condiciones e e cr~o que pod.na asegurarse por
pondríamos en absoluto sería de un criterio auténticamente objetivo naturaleza del sujeto o comunid ' o reg. as p~ocedimentales, o en la
-i. e., uno que no sea el de nadie en particular- desde el que con- cias serían definitorias de la corr:~c~en s~~etos/d~ales cuyas preteren-
siderar moralmente preferible uno entre aquellos puntos de vista posi- traducido ya -manifiesta sub . . ma ena moral se habría in-
tantivo (304). Nótese por 0 t repticiame~te- algún elemento sus-
bles. ' o raparte, que SI el constructivista admite
Alternativamente, si no se introduce en la definición de esas con-
diciones ideales o de la naturaleza de ese sujeto o comunidad de S)l-
dero -incluso <<mímmo»-- para la. no~i<~ar~ce qu~, I?~s que haber encontrado un así-
deramente no puede ser mantenida M
jetos ideales ninguna clase de elemento sustantivo, es decir, si esas con-
diciones o esos sujetos son «racionales» meramente en el sentido limi- hace Fishkin es linlitarse a reiterar hast n _e «Objetrvrdad» en materia moral, lo que
acerca del fenómeno de la moralidad dabq~~ punto nuestras consideraciones comunes
tado o formal que excluye los conjuntos de preferencias últimas incon- tensión de objetividad que de hecho. e ena~ ser profundamente revisadas si la pre-
sistentes o colectivamente auto-refutatorios y que supone un conoci- como es obvio, no prueba que en re~n~~~~o:~ l~e::a~b~ndonada por ilusoria. Pero ello,
miento completo y veraz de los hechos relevantes, entonces por refe-
rencia al punto de vista así construido no es posible en modo alguno (304) No siempre es fácil determinar si se i
pero para detectarlo habrá que exaniinar co .~t~ ducen no elementos sustantivos,
°
seleccionar una concepdón moral entre todas las que superen la criba la elección de un deternlinado con. t d n cm ~ .o en cada caso cómo se fundamenta
preliminar de esos requisitos mínimos (303). El limitado espacio para configuración específica de un SUJ. ~t~n o e co~ddrcdwnes o reglas procedimentales o la
· 1 ° comum a de sujetos ideale T
eJemp o, e1 caso de la teoría del discurso rae· 1d s. omemos, por
Juristischen Argumentation Die Theo¡·z·e d wna. eslarrollada por Alexy en Theorie der
(303) Cfr. Fishkin, Beyond Subjective Morality, cit., pp. 110-111. La posición final- . h · es ratzona en Diskurses al Th · d
tzsc en Begründung (Frankfurt a M . S h k . s eorze er Juris-
mente defendida por el propio Fishkin en Beyond Subjective Morality, a la que deno- M. Atienza e I. Espejo Teoría de la.A·u r amp,.~978; rermp. 1983 [hay trad. cast. de
mina «objetivismo múlimo» (cfr. sec. 4.5), no me parece por otra parte fácilmente in-
teligible. Toda la estrategia de esta obra se encamina a demostrar que el atractivo ini-
c~onal como teoría de ld fundamentació~gj:~~;~:cr{:J.a~u:í~ica. La teoría del discurso ra-
crta en lo sucesivo J. Para Alexy la racion lid d d nd. C.E. C.' 1989), por donde se
cial que pudiera revestir la posición del «subjetivista» (i. e., de lo que aquí he llamado por el cumplimiento de las reglas del d' a a e _una propuesta normativa viene dada
internalista o proyectivista) deriva de dar por supuesto que para que una concepción mo- posiciones, sino también al comportami~~tur~o r~c:rnal (que no se refieren sólo a pro-
ral pueda ser calificada como «objetiva» debe satisfacer una serie de expectativas que
Fishkin no duda en calificar como excesivas (entre ellas, singularmente, la pretensión
mentación jurídica, cit., p. 177). Pero ento~ce~
fundamentación del conjunto mismo de
t ante: cfr. ~exy, Teoría de la argu-
1 de p~oblema radrca como es obvio en la
'<absolutista» de que el juicio propio es <'racionalmente incuestionable»; cfr. p. 11); que a cuatro modos de fundamentación .r~g as el drscurso que se propone. Alexy apela
tan pronto como nos desprendamos del prejuicio de que la objetividad requiere la sa- lece de ciertas dificultades· una fund~osr tes,. ;ec~no~iendo que cada uno de ellos ada-
tisfacción de esas expectativas habremos encontrado un sentido '<rnímmo», pero útil y más idóneas para asegura; la consec ~~n adcwn te~mca (las reglas seleccionadas son las
manejable, de <<objetividad»; y que quien rechace incluso ese sentido rnímmo -es de-
d ucwn e un crerto fin) qu f
e presuponer fines no justificados a su vez· ' ~, rene e1 mconveniente
·
cir, quien traspase la divisoria entre el objetivismo mímmo y el subjetivismo, situándose seleccionadas son las que rigen de hecho en '¡~na _fu~dame~tacw.n empírica (las reglas
ya dentro del campo de este último- ha de hacer frente al dilema (cfr. pp. 140-141) de moral), cuyo punto débil es que asu . prabctrca socral eXIstente de la discusión
· me -sm prue a-lo dado d'd
o bien tener que reconocer que impone arbitrariamente sus preferencias sobre los de- clOna1; una fundamentación definitoria ( 1 . como me 1 a de lo ra-
más, o bien tener que dejar de suscribir razones para actuar como genuinamente mo- estipulativamente se define un jue o de ::ns::~cwna u_n. conjunto de reglas con las que
rales, i. e., como razones que considera categóricas. Sin embargo no entiendo bien qué te que en último término es arbitr~ria· g ¿e especrfrc~¿, que reco~oce abiertamen-
es exactamente lo que se entiende por «objetividad» en el «objetivismo mínimo» -i. e., o pragmático-universal (se selecciona ~~una. nda;:entacron pragmátrco-trascendental
en la pretensión de que el propio punto de vista está sustentado por consideraciones bilidad de la comunicación lingüístic . con)JUnto e ~eglas. que son condición de posi-
sas y «sirve en el meJ·or de 1 a mrsma ' cuyas vrrtuahdades serían bastante esca-
que cualquiera aceptaría si considerara el problema desde lo que se considera la pers-
pocas ~eg as fundamentales»
f ' os casos, para fundamentar 1
pectiva moral apropiada- cuando se acepta a la vez, como hace Fishkin, que la pre- (e r. Teoría de la Argumentación jurídica, cit. . 178-
tensión («absolutista») de que el juicio propio es «racionalmente incuestionable>> verda- Alexy salta por encima de esas dificult d 'PP_l . 184, especialmente p. 183). Pero
a es que e mrsmo reconoce, limitándose a afir-

226 227
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON M O HIN O

. . . estos pueden ser igualmente acordes c~n do cuerpo la idea ya sugerida de que las estrategias constructivistas no
que JUICIOS moral~s con~~~p~u o se uimiento se considera definitono pueden ofrecer en realidad una «tercera vía» entre el modelo externa-
las regla~ pr~~~~:;,:~~~ica, o ~gual~ente elegibles por el s~jeto o CC?- lista o realista y el modelo internalista o proyectivista. A decir verdad,
de 1~ raciOna~. e tos ideales, tropieza exactament.e .con los mismos pro- creo que algunas formas de constructivismo moral -como el postula-
mumdad des J. tan al internalista o proyectlvista a la hora de ex- do por Rawls, especialmente en los escritos posteriores a su A Theory
bl~mas que ~e f:~~ el reconocimiento de que no existe un pu~to ~e of Justice, y, con algún matiz diferenciador, también como el defendi-
p~Icar d~ que d de el cual quepa calificar las propias preferencias ul- do por Nino- acaban siendo sustancialmente equiparables a lo que
v!sta obJetivo es deramente correctas (en un sentido en el que no po- Blackburn denomina «cuasi-realismo». Creo que este punto merece
tn~as como. ve~~ente referencias últimas incompatib~~s) no socava- ser desarrollado con algo más de detenimiento.
dnan ser~o Ig/u ·~ » al hecho de seguir mantemendolas (305). En los últimos escritos rawlsianos conviven dos interpretaciones di-
ría o «pnvan~ fuee:::~e ~sa objeción -que en realidad sólo c~be eyi- ferentes de lo que habría que entender por «constructivismo kantia-
Sea cual sea \eto asumiendo presupuestos externalis~a~ o realistas~, no». Con arreglo a la primera de ellas el constructivismo resulta ser
tar por comt.P. ta no estaría entonces en mejores condiciones que el m- una concepción política que evita o soslaya la cuestión de si existe o
el construc IVIS no un «orden moral previo e independiente» de las concepciones que
r royectivista para hacerle frente.
tern~ I;::t~r ~e estas observaciones generales creo que puede ir toman- los individuos efectivamente suscriben, que simplemente no se pronun-
cia en torno a esa cuestión, y que encontrando incorporada o encas-
trada en nuestra cultura pública una cierta concepción de la persona
d sólo mediante reglas fundamentadas no es irrazo~able» aspira a hacer de ella la base·' mínima para un acuerdo (un «consenso
mar que «el que no se proc~lea em ezar de alguna manera la dis~usión, es también ra-
y que «dado que es razona p las no ·ustificadas» (op. czt.' p. 184). Me parece superpuesto» o «por superposición») acerca de una concepción políti-
zonable empezarla sobre la bas~ de_ re?ente· s/ el seauimiento de las reglas del discurso ca de la justicia (306). Ahora bien, entonces la justificación de esa con-
que todo ello viene a parar _end o1sig~e de~cartaría la noción limitada o formal de ~<ra­ cepción de la justicia es relativa a la aceptación previa de aquel ideal
sirve para descartar algo ma~ et o ~- én el internalista o proyectivista, ello se consigue de la persona (307). Dicho con otras palabras: si el constructivismo
cionalidad» que pued~_maneJ~[ a: ~lementos sustantivos (provinientes sobre todo de
gracias a la. introduccwn en e asd t 'o'n ) Sobre estos problemas de fundamenta-
f mas de «fun amen aci » . .
las tres pnmeras or Al f Ingrid Dwars, «La rationalité du discours prati~ue (306) Cfr. Rawls, «Justice as Fairness: Political, not Metaphysical», en Philosophy
ción de la propuesta de Aexhy: e rde Philosophie du Droit, 32 (1987) 291-304, especlal- & Public Affairs, 14 (1985) 223-251, p. 230: «Tratamos entonces de dejar al margen con-
selon Robert Alexy», en re zves troversias filosóficas allí donde es posible, y buscamos formas de evitar los problemas
mente pp. 301-302. . n lo el seguimiento de las reglas del dis- persistentes de la filosofía. Entonces, en lo que he llamado «constructivismo kantiano»,
(305) En la p~opuesta_ ~e- Ale~~~l~~~ae~~c~a;iamente ciertos juicios de deber (que tratamos de evitar el problema de la verdad y la controversia entre realismo y subjeti-
curso práctico racwnal ~xlgma o d' sl·vamente necesarios» y «discursivamente im- vismo acerca del status de los valores morales y políticos. Esta forma de constructivismo
ectlvamente « ¡scur , . 1
serían entonces, res p . d ' uestas normativas incompatibles senan por 1gua ni afirma ni niega estas doctrinas»; Id., «The Idea of an Overlapping Consensus», en
posibles»)' pero en o~aswnes ods ~ro~ almente compatibles con el seguimiento de las Oxford Journal of Legal Studies 7 (1987) 1-25 [hay trad. cast. de J.C. Bayón en J. Be-
. · nte pos1bles» (es ec1r, 1gu . , · 'd-· 't tegón y J.R. de Páramo (eds.), Derecho y moral. Ensayos analíticos (Barcelona: Ariel,
«d1scurs1vame . f Al Teoría de la argumentacwn JUrl ,zca, c1 . ,
reglas del discurso racwnal: te rll 't:;~~l discurso práctico general fundamentarían la 1990), pp. 63-85, por donde se cita], p. 74.
pp. 201-202). Precis~m~~te es ~~o~~ es de eso de lo que ahora quiero ocuparme (sobre (307) Cfr. Rawls, «El constructivismo kantiano en la teoría moral», cit., pp. 140 («lo
necesidad de_ reg~as _Jundl~:s¿:h, de la arte II); lo que quiero subrayar es si;n~Iemen~e que justifica a una concepción de la justicia no es el que sea verdadera en relación con
ese punto, v1d. z~rfta: no 'd P quepa hablar de «racionalidad practica» mas un orden antecedente a nosotros o que nos viene dado, sino su congruencia con nuestro
. h runoun sentl o en e1 que · ·, '1 más profundo entendimiento de nosotros mismos y de nuestras aspiraciones, y el per-
que, s1 no ay o
1 discurso uien repara en que la poslClon por e
allá del seguimiento _de la~ reglas de 'bl __:_J entonces por definición, tan «discur- catarnos de que, dada nuestra historia y las tradiciones que se encuentran encastradas
defendida es sólo «dlscursivamente. posl e» uede «dar razÓn» de por qué mantiene esa en nuestra vida pública es la doctrina más razonable para nosotros»), 171 («Esta inter-
sivamente posible» com? la ~ontr~na- noppretensión de ob]' etividad» o de «corrección» pretación de la objetividad implica que, más que pensar en los principios de justicia
. ., 1 ontrana ru asociar una « · · 'd d como verdaderos, mejor es decir que son los principios más razonables para nosotros,
posic1on y no a e . ' tl'do francamente singular de «ObJetlVl a »
.. , nteruda (a no ser en un sen . 'bl dada nuestra concepción de las personas como libres e iguales y como miembros plena-
a la poslclon ma 1 1 lo sea igualmente otra posición mcompatl e con
o «corrección» que no exc uye e que mente cooperantes de una sociedad democrática»), 184 («en el constructivismo los pri-
ella).
229
228
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
kantiano no se pronuncia acerca de cuestiones tales como la de si ese
ideal de la persona -que es un ideal moral- es «objetivamente correc-
to», entonces todo lo que puede ofrecer es una fundamentación hipo-
tética de una concepción política de la justicia («Si se acepta como pun-
to de partida este ideal de la persona, entonces la concepción de la jus-
ticia más acorde con él es X»). Por supuesto quien parte ya de la base
de aceptar dicho ideal puede considerar justificada desde su punto de
vista la concepción que, tras la debida consideración, resulte ser efec-
tivamente la más acorde con aquel fundamento profundo (i. e., con
las preferencias últimas a las que atribuye mayor importancia o un ca-
rácter más fundamental entre las que él suscribe). Pero si se insiste/ ~n
que el constructivismo simplemente no se pronuncia acerca de la exis-
tencia de un «orden moral previo e independiente» -y por tanto no
excluye que pueda existir-, toda la estrategia de fundamentación pa-
rece asentada sobre bases muy poco claras y firmes. Si tal orden moral
previo e independiente verdaderamente existiera -y nos sirviera en-
tonces para determinar si ese ideal de la persona implícito en nuestra
cultura pública es o no «moralmente correcto>>-, decir que la tarea
de la filosofía política consiste meramente en explicar la forma de un
acuerdo posible a partir de una base dada resultaría seguramente muy
poco plausible: lo que interesaría es saber si esa base dada es o no ver-
daderamente correcta.
En otros momentos, sin embargo, Rawls parece interpretar el
«constructivismo kantiano» como un punto de vista que no es neutral
en el terreno ontológico o metafísico y que hace suyo abiertamente el
rechazo del realismo (308). En ese caso el constructivismo afirmaría
explícitamente una interpretación de la «objetividad» en materia mo-
ral que no querría en absoluto decir que ciertos principios son «verda-
deros» (i. e., objetivamente correctos en el sentido del externalismo o
realismo), sino «razonables para nosotros» dada nuestra concepción de
la persona. Esa resulta ser, me parece, una concepción de la «objeti-
meros principios son [ ... ] los más razonables para quienes conciben su persona tal como
está representada en el procedimiento de construcción») y 185 («el acuerdo esencial en
los juicios de justicia surge no del reconocimiento de un orden moral previo e indepen-
diente, sino de la afirmación por todos de la misma perspectiva social dotada de autori-
dad»).
(308) Cfr. «El constructivismo kantiano en la teoría moral», cit., p. 140: «El cons-
tructivismo kantiano sostiene que la objetividad moral ha de entenderse en términos de
un punto de vista social adecuadamente construido y que todos puedan aceptar. Fuera
del procedimiento de construir los principios de justicia, no hay hechos morales» (la cur-
siva es mía).
230
v!dad» sumamen~e particular. Esto puede verse de un modo má 1
s1 se tra~ a colación una distinción que está implícita en los tex~~s a~~
R~wls (ct~nq~e no empleando de una manera definida y constante los
mismos termmos. de los que voy a hacer uso) , que es 1a que me d'1a en-
tr~ «concepciOnes de la persona» e «ideales de la persona» (309). Las
pnmeras se mueven en el terreno de la filosofía de lo mental r1
que ~er <:o~ cuestiones como la identidad personal del sujeto~~ e t;~~
no ~Iacromco; los segundos, en cambio, corresponden al plano de las
teona morales sustan~ivas y tienen que ver con la cuestión de la clase
de P.er~ona que, es vahoso ser. Los resultados de la filosofía de lomen-
t~l ümztan el numero de «concepciones de la persona» viables y servi-
nan entonces para desca:tar algunos ideales (morales) de la persona
qu~ presuponen ~o?cepc10nes de la persona inviables. Pero en cual-
qmer caso no servinan para hacer plausible sólamente uno de esos idea-
les. Con otras pala.bras: habría una pluralidad de ideales (morales) de
la persona compatibles con aquellos resultados (310). Al llegar a ese
punto central
1 cabe optar. por uno de estos dos cam1·nos·. 0 b'Ien se af'Ir-
maque a guno de esos Ideales.{morales) de la persona es objetivamen-
t~ correcto (~ceptando ent?nces los presupuestos externalistas 0 rea-
h.stas YmaneJando una noción de objetividad en sentido prop1o es de-
c~r, una ~~ue .no es m~r~mente relativa o interna a un cierto p~nto de
vist.a con.~trmdo o defimdo a partir de la aceptación de un determina-
do Ideal de Iayersona) (311); o bien, alternativamente, se define como
el punto e:~, VIsta «m~ral» precisamente al que se construye a partir de
~a aceptac10n de ese Ideal y que es el que -se supone- resulta estar
mcorporado a «nuestras» convicciones morales más profund
«nuestra>> vida públic~, ? a <<nuestra» práctica social efectiva ~~ ~is~
curs? mora.l. ~n este ultimo caso (si se rechaza la idea de un «punto
de VIsta obJetiVO» desde el que seleccionar como correcto un ideal de
la persona), los resultados obtenidos me parecen sustancialmente equi-
valf.ntes a los de aquello que Blackburn proponía denominar «cuasi-
rea Ismo» (y que, recuérdese, asumía sin ambages los supuestos últi-
(309). ~fr. Rawls.' _«La independencia de la teoría moral», cit, pp. 132-135· Id «El
constructivu:mo kantiano en la teoría moral», cit., pp. 185-186. ' .,
'd (310) .~tr. Rawls, «El constructivismo kantiano en la teoría moral», cit., pp. 139-140·
~~s; t~~(bf9e~/.9S) am2.8u8el3SOc3heffler '.«1Moral Scepticism and Ideals of the Person»' en The M o~
' , - , especia mente pp. 295-300.
dat/311) Es 1~ que hace .abiertament~ David O. Brink, Moral Realism and the Foun-
on~ .o.f Etlucs (Cambndge: Cambndge University Press 1989) pp 317-318 y 321
que cntica expresamente a Rawls por pensar que ese paso ~o puede s~r dado. '
231
 BAYON MOHINO
mos del modelo internalista o proyectivista); y la idea de que las ra-
zones morales son después de todo razones externas resulta ser enton-
ces sólo una apariencia propiciada por una restricción est~p~l~da. e.n
cuanto al uso del concepto «moral» (que se reserva para los JUICIOS JUS-
tificatorios que emitiría sólo quien se situara correctamente en un de-
terminado punto de vista, en cuya definición se incluyen ya elementos
sustantivos) (312). En suma: por este camino, según creo, el construc-
tivismo no resulta ser verdaderamente una tercera vía entre los mode-
los externalista o realista e internalista o proyectivista.
Me parece, finalmente, que habrá de llegarse a la misma conclu-
sión, si se explora una variante constructivista diferente como es la ha-
bermasiana. Para Habermas -resumiendo ahora en pocos trazos /su
complejo punto de vista- las cuestiones prácticas pueden ser .decidi-
das racionalmente, y eso querría decir que tiene perfecto sentido ha-
blar en este terreno de un criterio objetivo de validez, corrección o, si
el término se toma en un sentido lato, «verdad». Pero lo que subraya
decididamente es que los enunciados normativos no son susceptibles
de «verdad» si por tal se entiende, empleando ahora el término en un
sentido más estricto, correspondencia con alguna clase de «hechos mo-
rales» o valores externos u objetivos (313). La posible «verdad» en sen-
(312) Si no me equivoco estas observaciones son igualmente aplicables a las tesis de .
Nino, quien sostiene -cfr. El constructivismo ético, cit., p. 108- que «la verdad moral
[queda] definida por presupuestos de la práctica social del discurso moral», entre lo~ cua-
les «hay posiblemente principios sustantivos como el de autonomía» (en p. 107 afir~a,
más tajantemente, que uno «debe admitir que el discurso tiene presupu~stos val~r~tlvos
sustantivos, como el principio de autonomía»). En «Autonomía y necesidades basicas»,
Doxa, 7 (1990), pp. 21-34, afirma que «la participación genuina y honesta» en la prác-
tica social del discurso moral «presume la aceptación del valor de [la] autonomía moral»
(p. 23), y que «la autonomía es parte de una con~epción más amplia del bi~n personal
y [... ] cuando promovemos a aquélla no estamos Siendo neutrales frente a diversas con-
cepciones del bien» (p. 32).
Entre los planteamientos de Rawls y de Nino, como el propio Nino ha subrayado,
subsiste de todos modos' una diferencia en cuanto a la forma de llegar a conocer o de-
terminar lo que resultaría del emplazamiento en el punto de vista construido o definido,
determinación que para Rawls sería posible individual o monológicamente, mientras que
para Nino -·suscribiendo la forma de «constructivismo epistemo~ó~ico» qu~ deno~na.
"E2"»- «[l]a discusión y la decisión intersubjetiva es el procedn~Iento mas co~~a~le
de acceso a la verdad moral», aunque «esto no excluye que por vm de la reflex10n In-
dividual alguien pueda acceder al conocimiento d~ soluciones c?rrectas», si bie~ ~<hay
que admitir que este método es mucho menos confiable» (cfr. Nmo, El constructívlsmo
ético, cit., pp. 105, 107 y 110.)
(313) Cfr. J. Habermas, «Wahrheitstheorien», en H. Fahrenbach (ed.), Wirklich-
232
tido lato de los enunciados normativos equivale simplemente a su po-
sibilidad de ser fundamentados racionalmente: más concretamente a
su capacidad de ser objeto de un consenso logrado por medio de u~a
argumentación desarrollada en determinadas condiciones. Esas condi-
ciones -sostiene Habermas- están presupuestas idealmente en los
discur~os reales, implícitas en todo contexto de argumentación, y el he-
cho mismo de que se argumente significaría que se han reconocido tá-
citamente esas presuposiciones pragmáticas sin las cuales la argumen-
tación no tendría sentido. Por supuesto no cualquier consenso alcan-
zado de hecho nos brinda la fundamentación racional que andamos bus-
cando, puesto qu~ aquellas condiciones ideales presupuestas implíci-
tamente en todo discurso pueden no haber quedado empíricamente sa-
tisfechas en los procesos reales de argumentación: y por eso dicho con-
junto de condiciones (presupuestas implícitamente por cualquiera que
entre en una relación comunicativa) nos brinda además la medida de
la validez o racionalidad de cualquier consenso logrado de hecho (314).
Para Habermas, si se pregunta que el fundamento de esos presu-
puestos de la argumentación .(que son la medida de la racionalidad o
validez de los consensos logrados) no es posible -ni necesario- dar
otro argumento que el de que no cabe argumentar en su contra sin in-
currir en una contradicción pragmática; de ahí que sólo quepa sustraer-
se a su fuerza dejando de argumentar, lo que conduciría inexorable-
mente a «un callejón existencial sin salida» (315). Aceptados entonces
esos presupuestos .necesa:iamente por todo el que argumenta (lo que
es tanto como decu: asociando cada uno a su propuesta en el discurso
una pretensión de corrección), de lo que se trata es de impulsar un pro-
ceso de formación discursiva de una voluntad racional de modo que
pueda alcanzarse un consenso en torno a un interés común o genera-
lizable, i. e., en torno a normas que todos puedan querer (316). La pre-
keit und Reflexion. Festschrift für Walter Schulz zum 60. Geburtstag, Pfullingen, 1973,
pp. 211-265, pp. 226-227; Id., Conciencia moral y acción comunicativa, cit., pp. 70-71
Y76. Vid. también Thomas McCarthy, The Critica! Theory of Jürgen Habermas (Cam-
bridge, Mass.: Harvard University Press, 1978) [hay trad. cast. de M. Jiménez Redon-
do, La teoría crítica de lürgen Habermas (Madrid: Tecnos, 1987), por donde se cita],
pp. 359-360.
(314) Cfr. Habermas, «Wahrheitstheorien», cit., p. 258.
(315) Conciencia moral y acción comunicativa, cit., p.128.
(316) Cfr. Habermas, Legitimationsprobleme in Spiitkapitalismus (Frankfurt: Suhr-
kamp, 1973) [hay trad. cast. de J. L. Etcheverry, Problemas de legitimación en el capi-
233
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
tensión de corrección o universalidad que todo el que. argur:nenta Ydia-
loga asocia a su propuesta debe ser corroborada dis~urs1vamente, Y
sólo cabe reconocer como válidas (o correctas, o raciOnalmente fu~­
damentadas) aquellas normas susceptibles de ex~resa~se co~o volun-
tad general en la medida en que salvaguardan un mteres comun (317) ·
Lo que cuenta entonces como moralmente ~o~r,ecto no es me~amente
«lo que cada cual pueda querer sin contradiCCion que se convierta. en
una ley universal», sino «lo que todos pueden acordar que se convier-
ta en una norma universal» (318). . .,
Ahora bien -y ésto completaría la descnpcwn a grandes rasgos
del modelo habermasiano-, la determinación de. aquello que «:odos
pueden acordar que se convierta en una norma umver~al» no .sena po-
sible monológicamente, sino que tendrí~ q_ue determinarse mexcusa-
blemente como resultado de discursos practlcos reales desarrollados e.n
las condiciones especificadas (319). L?, que cualq~~era puede deducu
por su cuenta, a partir de una reflexwn «pragmatlco-trascend~ntal»,
es cuáles son las reglas del discurso, los presupues~os n~cesanos de
toda argumentación racional; pero «todos los contemdos, mcluso aun-
que afecten a normas de acción fundamentales, han de hacerse ~epen­
dientes de discursos reales» (320). Y como los. ~untos de parti~a ?~1
diálogo -las propuestas que plantean los participantes- son histon-
camente variables, los consensos racionales alcanzables pu~den ten~r
a su vez diversos contenidos (no hay un único consenso racwn~l posi-
ble). y .
Parece claro que nada garantiza que el consenso se alcance. SI
de hecho se alcanza uno, nada garantiza que se trate de u~ consenso
verdaderamente racional (puesto que puede haber~e obtemdo en una
situación de comunicación distorsionada que no s.atisface re~lmente las
condiciones idealmente presupuestas en todo disc~rso ). SI la funda-
mentación racional de normas morales sólo se consigue. cuando se lo-
gra un consenso en una situación en la que quedan. sa~Isfechas a9ue-
llas condiciones ideales, hay para pensar que ese obJetivo queda ure-
mediablemente muy lejos del mundo en el que realmente nos desen-
talismo tardío (Buenos Aires: Amorro.rtu, 1975), por donde se cita], P· 131; Id., Con-
ciencia moral y acción comunicativa, cit., pp. 85: 93. Y 11?.
(317) Cfr. Conciencia moral y acc~ó.n comu~lcatlva, Clt., PP· ~3 Y 88.
(318) Cfr. McCarthy, La teoría cntlca de ]urgen Haberm~s, .cit., p. 3?7. .
(319) Cfr. Habermas, Problemas d~ le9itim~ción en el capltallsmo tardw, c1t.' P· 134,
Id., Conciencia moral y acción comun~~atlVa, clt . ' Pr· 86 Y 88.
(320) Cfr. Conciencia moral y accwn comumcatlva, p. 118.
234
volvemos (321). Si al menos se puediera determinar individual o mo-
nológicamente qué es lo que aceptarían como justificado sujetos em-
plazados en esas condiciones ideales, su no realización actual no re-
sultaría particularmente perturbadora. Pero Habermas es tajante al
descartar esa posibilidad: sólo mediante discursos reales puede deter-
minarse qué contenidos normativos cabe considerar «racionalmente
justificados».
De todos modos no son ésos los problemas más serios o de fondo
de la propuesta habermasiana. Supongamos que la situación en la que
se desenvuelve el discurso real sí satisface las condiciones idealmente
presupuestas en todo contexto de argumentación. Aun así, uno de los
puntos más oscuros de todo el esquema resulta ser, en mi opinión, la
idea de «intereses comunes» o «generalizables», la de aquello que «to-
dos puedan querer». Si en la definición de aquel conjunto de. condi-
ciones se introdujera algún elemento sustantivo, algún contenido de-
terminado, podríamos precisar -al menos hasta cierto punto- qué se-
ría lo que sujetos emplazados en esas condiciones ideales podrían con-
siderar su interés común. Pero entonces probablemente ni siquiera ha-
ría falta aguardar los resultadosde los discursos reales: individual o mo-
nológicamente se podría intentar ya determinar el contenido de algu-
nas normas motales que cabría considerar «justificadas» (las quepa-
saran la criba de las condiciones de racionalidad del discurso y ade-
más, entre todos los contenidos incompatibles entre sí capaces de su-
perar ese primer filtro, los que fuesen más acordes con aquel elemen-
to sustantivo incorporado a la definición de la perspectiva que adop-
taría un sujeto ideal). Quizá, como mucho, podría admitirse que los
diálogos reales serían un medio de corroborar que uno habría deduci-
do correctamente -i. e., sin dejarse llevar por una apreciación sesga-
(321) Tanto, opina Muguerza, que ello «nos sitúa ante una paradoja particularmen-
te dramática de la ética comunicativa, que conoce el remedio para el mal de la violencia
-a saber, el diálogo racional- pero parecería tener que resignarse a un silencio impo-
tente hasta que ese diálogo no sea una realidad, con lo que el veredicto de la ética no
podría producirse sino cuando ya hubiese dejado de ser necesario y vendría a caracte-
rizarse, así, por su inactualidad»: cfr., J. Muguerza, Desde la perplejidad, cit., p. 328
[una parte del cap. 7 de Desde la perplejidad -<<Más allá del contrato social (Venturas
y desventuras de la ética comunicativa)>>-- incorpora con modificaciones otro texto an-
terior de Muguerza, en el que se contiene literalmente el pasaje citado: cfr. Muguerza,
. «Habermas en el "reino de los fines" (variaciones sobre un tema kantiano)», en E. Gui-
sán (ed.), Esplendor y miseria de la ética kantiana (Barcelona: Anthropos, 1988), pp.
97-139, p. 120].
235

da o parcial de la cuestión-lo que estaría implícito en aquel conjunto
de condiciones ideales: pero aun esa concesión no invalidaría la idea
de que hay ya, implícitos en esas condiciones, contenidos normativos
determinados (que serían entonces «válidos», o «correctos», o. estarían .
«racionalmente justificados» con anterioridad a la consecución de un
consenso real en torno a ellos).
Pero Habermas no puede admitir tal cosa, seguramente porque es
consciente de que la introducción de elementos sustantivos en aquel
conjunto de condiciones ideales implicaría o bien sostener que son «ob-
jetivamente» correctos en un sentido previo al procedimiento (que no
puede ser otro que el postulado por el modelo externalista o realista,
que Habermas rechaza), o bien afirmar simplemente que son los que
«nosotros» aceptamos de hecho, o los que están incorporados a la prác-
tica social del discurso moral realmente existente, o a nuestra «cultura
pública», lo que haría que la «objetivida~>~ de los contenidos ~orma:
tivos fundamentados a través de la adopc10n de un punto de vista asi
construido fuese meramente relativa a dicho punto de vista, cuya adop-
ción misma escaparía ya del ámbito de lo que, con arreglo a los pro-
pios presupuestos asumidos, puede ser «racionalmente fundamenta-
do».
Reconociendo que· no hay un único consenso válido posible, que
puede haber diferentes contenidos normativos que sean igualmente
aceptables cuando quedan satisfechas las condiciones ideales del ~iá­
logo, una alternativa al camino anterior sería aceptar que cualqwera
de ellos debe ser considerado «racional» o «justificado», lo que desde
luego tendría como consecuencia que propuestas normativas incompa-
tibles entre sí habrían de ser consideradas igualmente «correctas». Ha-
bermas, sin embargo, tampoco queda satisfecho con esta alternativa
(que seguramente no permitiría descartar como «irracional» más de lo
que también cabría descartar como tal -en el sentido l~mitado. o for-
mal del que hablé anteriormente- desde presupuestos mternahstas o
proyectiyist~s). Pero para evitar también esta conclusión no que?a ot~o
camino que incurrir, como señala Nino (322), en un «convenciOnalis-
mo moderado» («moderado» por el establecimiento de un conjunto de
requisitos sin los cuales no se reconoce como válido cualquier consen-
so alcanzado de hecho), con arreglo al cual sólo cabe considerar «ra-
cional» o ((justificada» aquella propuesta normativa que, entre todas
(322) Cfr. Nino, El constructivismo ético, cit., p. 107.
236
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
las -en. P.rincip~o- igualmente aceptables cuando quedan satisfechas
las condiciOnes 1deales del diálogo, consigue además concitar en torno
a ella el consenso efectivo de todos.
Lo q~e ocurre es que al sostener tal cosa -y de lo contrario, como
hemos visto, el modelo habermasiano no constituiría una alternativa
re~l frente a otr~s opciones que ya nos son conocidas y que en cual-
qmer caso nos siguen presentando la oposición externa.lismo/interna-
lismo coi?o un.a dicotomía básica frente a la cual no hay en realidad
terc~ra via p~sible -aparecen algunas dificultades de no poca impor-
tancia. La pnmera de ellas, que si la «validez» o «corrección» de una
propuesta depende del resultado de la discusión, no se entiende bien
en qué sentido cada participante asociaría una pretens:[ón de correc-
ción a la suya (323), en qué sentido, en suma, la defendería como «Vá-
lida»: si se dice que la defiende como una que los demás podrían acep-
tar, entonces o bien las condiciones en las que debe desarrollarse el
?iscurso sólo permiten un consenso racional posible y lo que cada su-
Jeto pretende es .que su propuesta r~fleja ese contenido (pero Haber-
ma~ rechaza esa mte~pretacw.~, o bien aquellas condiciones permiten
vanos consensos raciOnales posibles y lo que cada sujeto pretende es
que s~ propuesta coincide con uno de ellos (pero entonces no estaría
sostemendo q.ue su propuesta es «válida» en el sentido en el que Ha-
bermas maneJa el termmo, puesto que válido o racionalmente justifi-
cado só~o es aquel consens.o al que de hecho se llega como resultado
d~ un discurso real que satisface un conjunto de condiciones ideales.)
SI to~amos el. mod.elo hab~rmasiano al pie de la letra, lo que estaría
quen~ndo. decu qmen sostiene que su propuesta es válida es que re-
sultara obJeto de un consenso como resultado de un discurso real de-
s~nvuelto e~ condiciones de racionalidad: pero si las condiciones del
discurso racwnal no son tales que determinen de antemano un único
resultado posible, esa pretensión parece absurda. Si hay varios resul-
tados. que <<todos podrían querer» o erigir como interés «;:omún» o «ge-
, nerahzable», no se acaba de entender en qué podría consistir exacta-
mente. . un «buen argumento» en ~avor de uno de ellos en particular, ni
de q_ue modo .-que no sea un simple cambio endógeno en las prefe-
renc~~s del sujet? o el resultado de la persuasión, que, si no es la per-
suaswn del «meJor argumento», no parece que tenga cabida en el dis-
curso ~esarrollado en condiciones ideales -individuos que partieran
respectivamente de la,,aceptación de «resultados posibles» diferentes
(323) Cfr. Nino, El constructivis~o ético, cit., pp. 107-108.
237
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
podrían llegar finalmente a ponerse de acuerdo en torno a un? de ellos
(de una manera que constituyese un auténtico <~consens~ racwnal» en
el sentido habermasiano, y no un mero acuerdo transacciOnal que sol-
venta un choque de intereses) (324).
Supongamos por otra parte que el consenso se ~lca~za, Y que se
alcanza además como resultado de un discurso que s1 satisface el con-
junto de condiciones ideales implícitamente pre~upuestas en toda a~­
umentación. Desde el punto de vista de~ ~ualqmera de los que part~­
~i an en el consenso obtenido éste es «vahdo» o «correcto» por def~­
nkión ya que decir que el consenso de todos se ha alcanzado es decu
recis~mente que todos concuerdan en cons~derar correcto est? resul-
fado. Pero desde el punto de vista de cualqmera que contemple de~1e
fuera el resultado alcanzado (y ese «desde fuera» puede s~r la~ pos1c1on
del partícipe en el discurso que, en el límite, queda en mznona de u~o
frente a todos los demás, es decir, el discrepan.te de un consenso « e
todos menos unO»), s: la posición que él man~1ene es una de las cae
odrían haber sido -y finalmente no fue- obJeto de un c~nsenso e-
farrollado en condiciones ideales (es decir, una de. las ~a~ms que su-
peran la criba inicial de la racionalidad en un sentido hmlta?o o ~or­
mal) no parece que haya razón alguna para pensar que «e~ta ~e~uiVo­
cado:>, que el punto de vista que él manti~ne resulta ser «I~vahdo» o
· t O» (325) · Porque «inválido» o «mcorrecto»,
«mcorrec . · recuerdese,
· 1 dno
· -que difícilmente puede llegar a ser concluyente- de las dificultades
odía significar contrario a valores externos u obJetivos prevws ~ IS-
pcurso e '·1ndepend'1entes de e~l (en el sentido .del modelo externahsta
· 1 ~ ·o
realista) nociones que Habermas rechaza; m tampoco cont~ano a um-
co cons~nso posible contenido ya en las condiciones ?el discurso con
antelación a su adopción, puesto que también se s~stlene q~e no hay
tal. «Inválido» 0 «incorrecto» sólo puede querer de~1~ contrano a.l ~on~
senso de todos efectivamente alcanzado en las condiciones apropia as.
(324) Sobre la diferencia entre ambas cosas, cfr. Habermas, Conciencia moral Y ac-
ción comunicativa, cit., PP· 93-94. . f do de un com-
(325) En ello ha insistido reiteradamente J av1er Muguerza, quepa! len
miso incondicional con un determinado contenido moral (el refleJado en 1~ segun a
f~~mulación del imperativo categórico kantiano, que sería al menos un contemdo nega-
tivo en el sentido de que indicaría sólo qué no se debe hacer), que a su v~~ parece con-
sid:rar no susceptible de fundamentación ulterior -vendría. a ser, no~ Ice, una «su~
erstición humanitaria»: cfr. «Habermas en el reino. de los fines ... ~>, clt., pp. 127:1~8,
'besde la perplejidad, cit., p. 334--, entiende que dtcho compronnso marca un ~~
para la aceptabilidad de cualquier consenso ~?grado. (vid., p. eJ., «Habermas en el r
de los fines ... », cit., p. 109; Desde la perplejldad, clt., p. 324).
238
pero entonces, por definición, la posición del discrepante (incluso del
único discrepante) nunca puede ser tildada de incorrecta, puesto que
en tanto subsista la discrepancia de alguien no hay consenso de todos.
Sostener lo contrario equivaldría a postular una forma de convencio-
nalismo de la mayoría («correcto es lo que, a resultas de un discurso
desarrollado en las condiciones apropiadas, la mayoría acepte como
correcto») que ni cuenta con una fundamentación clara ni parece ser
un resultado a la altura de las pretensiones de la ética dicursiva. Pero
estas aporías son el resultado de haber escogido el camino de un con-
vencionalismo moderado como única forma de evitar la reducibilidad
del programa propuesto a alguna de las alternativas anteriormente exa-
minadas (o bien la reaparición de presupuestos externalistas o realis-
tas; o bien la postulación de una estrategia «cuasi-realista» que no des-
miente los planteamientos internalistas o proyectivistas; o bien, por úl-
timo, el manejo de un concepto limitado o formal de la idea de racio-
nalidad del que también puede hacer uso el internalista o proyectivis-
ta).
v) La aceptación de los presupuestos del modelo internalista o
proyectivista sólo se ha fundamentado aquí a través de un examen
a las que debe hacer frente el modelo externalista o realista y de una
crítica (desarrollada en un plano muy general) de las pretensiones de
diferentes formas de constructivismo moral de constituir una tercera
vía no reconducible a ninguno de aquellos dos modelos. Estos argu-
mentos podrían considerarse insuficientes para sustentar la tesis de que
no hay razones externas u objetivas y de que por consiguiente todas
las razones para actuar -y por tanto también las morales- deben ser
entendidas desde la óptica del modelo internalista. Pero incluso si real-
mente resultaran ser insuficientes, ello no constituye un inconveniente
serio para el resto de la argumentación pendiente aún de ser desarro-
d
llada en este trabajo. Porque en último término mi interés se concen-
tra en la reconstrucción de la estructura de razonamientos prácticos
complejos que los agentes desarrollan en relación con la existencia de
prácticas o instituciones sociales, y para esa tarea el dato decisivo re-
sulta ser lo que cada agente acepta como una razón para actuar pru-
dencial o moral. El análisis por consiguiente, puede ser proseguido in-
cluso si finalmente resultara haber -en contra de lo que aquí he sos-
tenido- algún sentido en el que cupiese hablar de las razones morales
239
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O

para actuar como razones externas u objetivas y pudiese decirse por

tanto que lo que un agente considera una razón moral no es verdade-
ramente (desde un punto de vista que no resulte ser meramente otro
diferente en el que se sitúa el que habla) una razón justificativa para
actuar.

SEGUNDA PARTE
RAZONES Y REGLAS

240
 Uno de los hilos conductores de este trabajo es la idea de que las
razones para la acción son el elemento mínimo en términos del cual po-
demos explicar y reconstruir la estructura del discurso práctico, cual-
quiera que sea su nivel de COll}J?lejidad. Al guiar o evaluar acciones,
no obstante, rara vez se utiliza'directamente el lenguaje de las razones
para actuar, siendo mucho más frecuente el manejo de la idea de «nor-
mas» o «reglas». Ello obliga a poner a prueba la validez de la hipóte-
sis de partida, es decir, a mostrar de qué modo las reglas o normas pue-
den ser analizadas como estructuras complejas de razones para la ac-
ción.
El mayor obstáculo para esa tarea radica en la extraordinaria di-
versidad de significaciones de los términos <<norma» o «regla» (que sal-
vo indicación en contrario usaré como intercambiables). Sin ningún
afán de exhaustividad, destacaré varios puntos de vista desde los cua-
les cabe hablar de diferentes tipos -o sentidos- de «reglas». En pri-
mer lugar solemos distinguir entre reglas constitutivas (1), reglas «regu-

(1) Cfr. John R. Searle, «How to Derive "Ought" from "Is"», en Philosophical Re-
view, 73 (1964) 43-58 [hay trad. cast. de M. Arbolí en Ph. Foot, Teorías sobre la Etica
(México: F. C. E., 1974),pp. 151-170];Id.,«WhatisaSpeechAct?»,enM.Black(ed.),
Philosophy in America (London: Allen & Unwin, 1964), pp. 221-239 [hay trad. cast. de
L.M. Valdés Villanueva, ¿Qué es ui1 acto de habla? (Valencia: Cuadernos Teorema,
1977)]; Id., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language (Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1969) [hay trad. cast. de L.M. Valdés Villanueva, Actos de Ha-
bla (Madrid: Cátedra, 1980)]; John Rawls, «Two Concepts of Rules», en Philosophical
Review, 64 (1955) 3-32 [hay trad. cast. de M. Arbolí en Ph. Foot (ed.), Teorías sobre
la Etica, cit., pp. 210-247]; David S. Shwayder, The Stratification of Behaviour. A System

243
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON MOHINO

glas o normas cualificatorias (4), reglas técnicas (5), etc. Entre los teó-
. (o «que imponen deberes», o «deónticas», o «que mandan») (2),
latwas» · nfi n poderes (3) re- ricos de las normas no hay acuerdo ni respecto a esta terminología ni
reglas permisivas, reglas de competencia o que co ere , respecto a las cuestiones de fondo que laten tras ella: algunos sosten-
drían que en esa relación faltan clases de reglas que no pueden ser re-
d D 'fi d d (L don· Routledge & Kegan Paul, 1965),
of Definitions Propound~d m~ e ~~~e C~ond~n· Routledge & Kegan Paul, 1968) ducidas a ninguno de los tipos mencionados (6), mientras que otros la
pp. 267-271; Alf Ross, pzrectzve~ ~n orms rmas (Madrid: Tecnos, 1971), por donde encontrarían ya demasiado abundante (discrepando a su vez acerca de
ca~?-~~·J 0~~~~~, t~:;~~e~:a~a~~~orme
[hay. tr]ad. costitutive (Milano: Giuffre, 1974);
se clta , PP· ' (R . B 1 i 1979)· Amedeo G. Cante, «Kons-
Id La -Forza costitutiva delle norme oma. u zonS, .' ( ds ) Ethik Akten des litación (Ermiichtigungsnormen): cfr., p. ej., Ota Weinberger, «Die Struktur der recht-
·' J' 'k E Morscher y R tranzmger e · ' ·
titutive Regeln und Deontl >~,en ·. · · (Wien· Holder-Pichler-Tempsky, lichen Normenordnung», en G. Winkler (ed.), Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Vo-
Fünften Intern:ti~wze;_ W{ttge~:::~~i:;y:~~~~~::e, antin;mia», en U. Scarpelli (ed.), raussetzungen und Moglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts (Wien/New York:
1981), ~P· 82-8 d.l ~· ~t7o ~~~blemi e ;endenze attuali (Studi dedicati a Norberto. Bob-
l Springer, 1975), pp. 110-132, p. 129. La terminología hartiana de «normas que confie-
La teorza genera e ~ m o .. , 1983) PP 21-39· Id.' «ldealtypen für eine Theon~ der ren poderes» (power-conferring) es de utilización corriente en el ámbito anglosajón: vid.
bio) (Milano: Ed. dl Comumta, ' 'z ( d ') Vernunft und Erfahrung im Rechts- Raz, The Concept of a Legal System, cit., p. 156 ss.; Id., Practica! Reasons and Norms,
konstitutiven Regeln», en Th. Edckl hoff etda. 1~ ~~ltkongreB der IVR, Helsinki, 1983), cit., p. 97 ss; William Twining y David Miers, How toDo Things with Rules (London:
denken der Gegenwart (Ver an ungen er .
Widenfeld & Nicolson, 1976; 2 ed., 1982), pp. 144-145.
Rechtstheorie, Beiheft 10 (198~): pp. 24~-250. blicando una serie de trabajos acerca de (4) Cfr. Eckhoff y Sundby, Rechtssysteme ... , cit., pp. 85-89, que apuntan (p. 86)
En los últir~ws. años Guastlm ha v~mdoc;~ ara exhaustivamente los diferentes sen- que el concepto de normas cualificatorias fue acuñado por Tare Stromberg en 1962.
las reglas constltutlva~ ~n los que a?ah~a ~ f 1uccardo Guastini, «Teorie delle regale Vid. también Rafael Hernández Marín, El derecho como dogma (Madrid: Tecnos, 1984),
tidos en que se ha. ~tilizado _este. terrm~~-~~~~ofia del Diritto, 60 (1983) 548-564; Id., pp. 29-32, donde se da noticia de los orígenes del concepto. Hernández Marín, no obs-
costitutive»' en R~vzsta Intel nazzm~ale. U Scarpelli (e d.)' La teoría generale del tante, evita hablar de normas cualifielrtorias: la expresión que emplea es disposiciones
«~~gnitivismblo l~dl~O ~ re;~~~~~~:l;~!~~»de~~catt a Norberto Bobbio), cit., pp. 153-1~6; cualificatorias, que contrapone a las genuinas normas (de obligación o prohibición).
(5) El concepto de regla técnica está presente en Kant bajo la rúbrica «imperativos
dmtto. Pro emz e en en . . 1 R Carcaterra» en Alf Ross. Estudzos
Id., «Teoría de l[as reglas, ~?ns~~u:~v~~:v~~:rd~' Ci~~~tas Sociales (Valparaíso), 25 (1984), de la habilidad» (Imperativen der Geschicklichkeit), es decir, aquella subclase de los im-
en su homenaje monogra1~~oid s· Concepts of "Constitutive Rule"», en T. Eckhoff perativos hipotéticos a los que Kant llama «problemáticos»: vid. supra, nota 131 de la
2 vol.]: vol). ~' ~P· ft297-3d Erfah~~~:im Rechtsdenken der Gengenwart, cit.' P~· 261-269. parte l. Un análisis clásico es el de van Wright, Norma y Acción.,., cit., pp. 29-30. Una
et al. (eds. , emun un . !: . p· Pollastro «Fenomenolog1a delle re- buena exposición de conjunto de las principales concepciones en circulación acerca de
Vid. también, como exposlClon de conJunt?, lera l . ' 'd' 13 (1983) 233-262. las reglas técnicas puede encontrarse en G. M. Azzoni, «Regola tecnica tra ontico e
ole costitutive» en Materiali per una storza della cu tura gzurz zca, . d d d . deontico», en Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, 64 (1987) 297-321.
g ' ., 1 1 f » ue tiene un indiscutible aue e re un ancla,
(2) ~adexpres~o~ri~~;;~g::;;~sici?m a «regla constitutiva»; reglas «que imponen (6) Puede pensarse, p. ej., en las normas o reglas derogatorias como un tipo sui ge-
es maneJa a po~ e . uesto la terminología que emplea Hart; Eckhoff y neris que no se deja reducir con.facilidad a ninguno de los mencionados. El último Kel-
debeTeS» (duty-zmposzng) e~ p~r ~u~> (Pflichtnormen): cfr. Torstein Eckhoff y Nils Kris- sen, por ejemplo, enumera cuatro funciones posibles de las normas (mandar, permitir,
Sundby hablan de <<normas e E~ er t theoretische Einführung in die Rechtstheorie autorizar, derogar), apuntando que mientras que con el «deber ser» (en sentido amplio)
· S ndby Rechtssysteme. me sys em . 1 Gregona· R se expresan las tres funciones normativas de mandar, autorizar y permitir, la cuarta fun-
tlan . u ' & H bl0 t 1988) cap. 4· de «reglas deóntlcas» haba o-
(Berlin· Duncker um ' ' ' ¡ · 't cap VII) reservando ción normativa, «sumamente peculiar» (hochst eigenartige), consiste no en establecer un
bles (cfr. Las _reg~as del Derecho Y last'~~~::t~~to~s~~:!~; «~~~ ma~dan» 'es la traduc- «deber ser», sino un «no deber ser» (Sie statuiert nicht ein Sallen, sondern ein Nicht-so-

~~~ ~~=,p~~;::;~,;~~';::,l:~:;;e:~~~u:~~~~~m:~~~':Z,t~o;:sr:~"::: e~O!li~~~~:

llen): cfr. Hans Kelsen, Allgemeime Theorie der Normen, cit., pp. 76 y 85. Alchourrón
y Bulygin han defendido recientemente una concepción de las normas (la concepción
nes jurídicas y razones parlaCactuar '/a de Derecho R~vista de Ciencias Sociales núm. 28 «expresiva») en la que justamente se reconocen dos tipos básicos de actos normativos,
lla (ed) H.L.A. Hart y e oncep o ' «mandar» (commanding) y «rechazar» (rejecting), siendo la derogación el resultado de
(V a1parms
· '' o· Edeval 1986) pp. 271-295, P· 288.
. ' ' .
.
término habitual entre los iusfilósofos escandl-
un acto de rechazo más la sustracción del sistema de la norma rechazada: cfr. C. E. Al-
(3) «Normas de competencm» es ~n Justicia cit p SO· Id. Lógica de las normas, chourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.),
c~i?~~~: i,~~~~~~y~~:~~;, ~e~htssyste:rze, ~it., ~ap~ ~ore
n.atvosp: 3; Stro"mbderg), «T~'~rmys New Studies in Deontic Logic, Norms. Actions and the Foundations of Ethics (Dor- .
drecht/Boston/London: Reidel, 1981), pp. 95-124, pp. 104-105 y 109-112. Hernández Ma-
Cl . 'p . - ' . . J . d en A Peczemck et a1. (e s. ' ueor
of Competence in Scandmavmn unspru ~nce»,
L l Science (Proceedings of the ConJerence on ega
L
l Theory and Philosophy of
. 1 1984)
rín entiende por el contrario que las «normas derogatorias» son en realidad un tipo más
de disposiciones cualificatorias: El derecho como dogma, cit., p. 52; Id., Teoría General
o1. ega D ber 11-14 1983) (Dordrecht/Boston!Lancaster: Re~de:, P~· del Derecho y de la Ciencia Jurídica (Barcelona: PPU, 1989), p. 141.
Sczence, Lund, eceml h' bla con frecuencia de normas de autonzac10n o habl-
559_570. En lengua a emana se a
245
244
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

cuál o cuáles serían los tipos básicos a los que habrían de ser recon- no lo son en el mismo sentido central o genuino en el ue lo ,
ducidos algunos de los elementos incluidos en esa enumeración) (7) .. :o~! de~ás; ol que todos o algunos de ellos son tipos distin~s e rr::~~~~
También puede pensarse que, aun siendo irreductibles entre sí, noto- : es e reg as, pero no de normas, ya que el término «norma» d b
dos los integrantes de esa lista son auténticas reglas o normas, o que na ~serv~rse en exclusiva para las <<reglas regulativas>> etc (8) e e-
. e to as esas clases o tipos de reglas me interes ' , . .
(7) Sólo a título ilustrativo enumeraré algunas de esas propuestas de reducción. La
lativas»
. o «que imponen deberes» A . an aqm las
· unque mnguna de esas deno · «regu-
diferencia entre las reglas constitutivas y regulativas ha sido impugnada por Warnock, naciOnes me parece
. , . completamente
.. . sat.IS fact ona'
. presumue
. , que tene-
mi-
que sostiene que en el fondo todas las reglas son regulativas (cfr. The Object of Mora- mos una nocwn mtmtlva lo suficientemente clara del f d
lity, cit., pp. 37-38). Las reglas cualificatorias, por otra parte, pueden ser vistas como del que se está hablando. Creo que hay mucho de ciertoi~~ 1 e.~orma
reglas constitutivas [después de todo una de las formulaciones que ofrece Searle de lo
que las reglas de esta clase juegan en algún sentido un papetbl' de ~a
~e~~r~yesd:cto pe~o ;~1~~1~
que es una regla constitutiva -<<X cuenta como (counts as) Y en el contexto C», Speech
Acts, cit., pp. 33-34- coincide en gran medida con lo que suele entenderse por normas _a lasddemás, no entraré a considerar si es

:~~~i~~~!oc~~ ~:~t~ l:s ~':r~~s ;~:g~~a~i~

cualificatorias, que según Eckhoff y Sundby tendrían la estructura típica «S debe valer que mo o- reducir toda la gama d
como K» (S sollas K gelten)], o quizá como una subclase de ellas (si se admite la sub-
división de A. G. Conte entre reglas constitutivas «ónticas», «deónticas», «aléticas» y de ella) al tipo central de
«téticas»: cfr, «Konstitutive Regeln ... ,», cit., pp. 82 ss.); Eckhoff y Sundby, no obstan-
a ar' como argumento en favor de la osici,
tral de las reglas «regulativas» que así como f p on cen-
te, consideran que no todas las reglas cualificatorias -aunque sí muchas de ellas- pue-
cebibles sistemas normativos d~ los que no f son per ectamente con-
den ser asimiladas a las reglas constitutivas (cfr. Rechtssysteme, p. 89). . d 1 d , . ormen parte reglas de cual-

l
Son muchos los que, desde diferentes puntos de vista, niegan status independiente qu~dera de os ~mas tipos, resultaría francamente difícil de entender
a las normas permisivas, reduciendo los permisos o bien a ausencia de prohibiciones o a I ea e un «Sistema norm .. · ·
bien a obligaciones de no interferir la conducta que llamamos «permitida». La admisi- regulativa (lo que explica seag_~:o~r:epnoor mc~uyera ni una sola regla
d h bl d · ' ' que no nos parece adecua
~a fóg~~a ~ :~I~~~;:~j~o~~~~~os» referirno~
bilidad de esa reducción tiene que ver con la aceptación o el rechazo de la distinción
entre permisos fuertes y débiles, originalmente planteada por von Wright (Norma y Ac- a en sentido estricto para
ción ... , cit., p. 100; Weinberger plantea una distinción similar en «Der Erlaubnisbegriff hablar d ' 1 os en 1os que resulta del todo natural
und der Aufbau der Normenlogik», en Logique et Analyse, 16 (1973) 113-142) y que ha e «r~glas», pero en los que difícilmente tiene cabida la idea
sido objeto de agudas críticas (cfr. Ross, Lógica de las normas, cit., pp. 114-118; y Raz, de una genuma regla regulativa.)
Practica! Reason and Norms, cit., pp. 86 ss). Opalek y Wolenski han sostenido la tesis Dentro del campo de las reglas o normas regulativas se introduce
de que la admisión de «permitido» como un caracter normativo independiente denota
una confusión entre el uso y la mención de las normas, ya que los permisos pertenece-
rían a un metalenguaje descriptivo del lenguaje en el que se formulan las normas, en- 77-78; Carlos Nino, «El Concepto de Derecho d H
trando en polémica con Alchourrón y Bulygin, que consideran por el contrario que la Hart y El Concepto de Derecho cit 33-5 e art», en A. Squell.a (ed.), H.L.A.
normas cualificatorias: cfr. Tore Stro~~~; «N~' p. 8. Otros las c~nsideran más bien
4
distinción entre permisos fuertes y débiles merece ser mantenida: cfr. Kazimierz Opalek
y Jan Wolenski, «Ün Weak and Strong Permissions», en Rechtstheorie, 4 (1973) 169-182, risprudence» cit. p. 564· Herna'ndez l\f·r g; Elrdms of Competence m Scandinavian Ju-
o og_ma, Cit., .P~· 38 ss.;
, ' ' ' 1 ann, erecho com d ·
y «Ün Weak and Strong Permissions once more», en Rechtstheorie, 17 (1986) 83-88; Car- Id.' Teona General ... , cit., pp. 160 ss. Eckhoff
los E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, «Permission an Permissive Norms» en W. Kra- reglas constitut~vas (Rechtssysteme, cit., p. 89). y Sundby las consideran asimilables a
wietz et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburts- (8) E_n particular suele ponerse en duda el , a . .
tag (Berlín: Duncker & Humblot, 1984), pp. 349-371, y «Perils of Level Confusion in
«reglas tecnicas». No lo ve así Roble M 1 , caracter oenumamente normativo de las
ma» para otra clase de reglas (las de~ forClon, q.ue, aun reservando el término <<nor-
Normative Discourse», en Rechtstheorie, 19 (1988) 230-237. Hernández Marín conside-
ra que lo que suele denominarse «normas permisivas» son en realidad normas de obli- de los sistemas jurídicos han de s~~ e~~eic~.s; ), (stlma. que las «~eglas pro~edimentales»
con su distinción entre realas «ónticas nr I as :on. ciertos matices que tienen que ver
nicas (o, para decirlo en l~s términos» Je ~glas tecmcas) p:ecisamente como reglas téc-
gación o disposiciones cualificatorias o estructuras más complejas formadas por la con-
junción de varias normas y/o disposiciones cualificatorias (El derecho como dogma, cit., 150-161 y 227 231) L f . , 9 el emplea, «tecmco-convencionales»· op cit
pp · - - · a con uswn Implícita e d · . ' · .,
pp. 55-72; Teoría General ... , cit., pp. 185-194).
Por lo que respecta a las normas de competencia o que confieren poderes se ha sos- con claridad por Nino, «El Concepto de Derech~ ~e punto ~ VISta ha Sido destacada
de cosas se ha sostenido que las normas d e ~art», cll., P· 47. En otro orden
den ser reconstruidas en realidad como d ~ c?~pete(ncm o que confieren poderes pue-
tenido a veces que son reducibles en último término y a través de diferentes vías a nor-
mas de obligación: cfr. Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, cit., p. 50 ss.; Id., Lógica
ciciones y normas» cit 40-41) e m~zone~. cfr. Alchourrón y Bulygin, «Defi-
en sentido estricto '( cfr: 'J~;nández 'raue, lasEdliSdp~SICIOnes cualificatori~s no son normas
de las Normas, cit., pp. 112-113; Neil MacCormick, «Voluntary Obligations and Norma-
tive Powers», en Proceedings of Aristotelian Society, Supp. Vol. 46 (1972) 59-78, pp. ann, e1echo como dogma, cit., p. 29), etc.

246 247

a veces una distinción ulterior entre «principios» y «reglas» (en senti-
do estricto). Tal y como suele trazarse, dicha distinción tendría que
ver con una diferencia de importancia y de nivel de especificidad que
permitiría afirmar que las segundas se justifican apel~r:d? a los ~rime­
ros y quizá que la relación de unas y otros con los JUICIOS relat.IVos a
casos concretos es de diferente naturaleza (9). No hay acuerdo, sm em-
bargo, acerca de si media entre «principios» y «reglas» una. genuir:a di-
ferencia estructural o si se trata más bien de una mera diferencia de
grado no especialmente significativa. Para poder articular una distin-
ción interesante desde el punto de vista teórico en torno al par prin-
cipios/reglas habría que mostrar en qué sentido unos y otras represen-
tarían diferentes estrcuturas complejas de razones para actuar: pero
por el momento dejaré en suspenso esa posibilidad y hablaré, prescin-
diendo de la distinción, de normas o reglas < ~~:gulativas» en un senti-
do amplio, capaz de englobar principios y «reglas» en un (por ahora
hipotético) sentido estricto.
6. REGLAS Y PRESCRIPCIONES
Con frecuencia las reglas o normas regulativas son caracterizadas
como prescripciones. Que esa caracterización resulte o no adecuada de-
penderá sin embargo no sólo de lo que se entienda por «prescripción»,
sino también del tipo de reglas regulativas a que nos refiramos e in-
cluso del sentido (o el contexto) en el que hablemos de «reglas». Usual-
mente llamamos por igual «reglas» (regulativas) a algo que a veces pre-
supone una práctica social aunque no consiste en ella (como s~ce.de
con las reglas creadas por autoridades, que descansan en una practica
social de reconocimiento, pero de las que se puede decir que «exis-
ten» sin necesidad de que ellas mismas sean practicadas), que otras ve-
ces consiste en una práctica de cierta clase (como es el caso de las re-
(9) Sobre la diferencia entre principios y reglas en la filosofía moral cfr. Marcus G.
Singer, «Moral Rules and Principies», en A. I. Melden, Essays in Moral Philosophy
(Seattle: University of Washington Press, 1958), pp. 160-197 [incluido ahora en M. G.
Singer, Generalization in Ethics. An Essay in the Logic of Ethics, with the Rudiments of
a System of Moral Philosophy (New York: Alfred A. Knopf, 1961; 2.• ed., por donde
se cita, Atheneum, 1971), pp. 96-138]. Hoy día en la teoría del derecho la distinción
entre principios y reglas hace pensar de inmediato en Dworkin, a pesar de haber s~do
explorada con anterioridad en la filosofía jurídica continental; volveré sobre la cuestión
más adelante.
248
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
glas sociales) y que otras, por fin, ni consiste en una práctica ni la pre-
s~pone (como oc~rr~ ~on las re~~as no de la moral social o positiva,
smo de la moral mdividual o cntlca de un sujeto.) En otro orden de
cosas -y de ahí la diferencia que he pretendido marcar entre «tipos»
de reglas regulativas y «sentidos» o «contextos» en los que se habla de
ellas-, hablamos por igual de «reglas» para hacer referencia según los
casos a algo de lo que puede decirse que «existe» o no, o que tiene o
ha tenido una «duración» en el tiempo (cierto conjunto de hechos com-
plejos, en el plano social o en el puramente individual); o bien a enun-
ciados, expresiones, entidades meramente lingüísticas; o bien a juicios
que serían el «contenido» de aquellos hechos complejos o el «signifi-
cado» de esas expresiones, etc. (10). No todos esos tipos o sentidos de
«regla» intervienen del mismo modo (o con el mismo papel) en los ra-
zonamientos prácticos; y me temo que caracterizando a las reglas en
general como «~rescripciones» (sea cuál sea, por otra parte, ei signi-
ficado que se atnbuya a este término) se oscurecen irremediablemente
esas diferencias. Lo que necesitamos por tanto, según creo, es una elu-
cida~ión de los diferentes tipos y sentidos de «reglas» desde el punto
de ~Ista de la estructura de los razonamientos prácticos en los que in-
tervienen y ~~llugar que ocupan dentro de ellos, elucidación que con
toda probabilidad deberá conducir a la estipulación de una terminolo-
gía mejorada con arreglo a la cual fuese posible hablar de «reglas» o
«normas» con una menor carga de ambigüedad.
. Trat~ré de ilustrar e~a necesidad a través del análisis de una polé-
mica reciente. Hoy en d1a -y en el marco más general de la discusión
acerca de la posibilidad de una genuina lógica deóntica- se suelen con-
traponer dos concepciones fundamentales acerca de la naturaleza de
las normas que Alchourrón y Bulygin han bautizado respectivamente
como «expresiva» e «hilética» (11). Ambas aceptarían precisamente
(10) Cfr. C. S. Nino, La validez del Derecho, cit., pp. 134-135.
(11) Cf~. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, «The Expressive Conception of
Norms», czt., [1981]; Alchourrón-Bulygin, «Pragmatic Foundations for a Logic of
Norms», en .Rechtstheorie, 15 (1984}, pp. 453-464; E. Bulygin, «Norms and Logic: Kel-
sen and Wemberg~r on the Ontology of Norms», en Law & Philosophy, 4 (1985), pp.
145-163; E. Bulygm, «Sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica al Derecho»
[trad. c~st. de Jerónimo Betegón, publicado originalmente en G. Rohlmann (ed.),
Fest~c~rift für U. Klug, vol. 1 (Kóln: Peter Deudner Verlag, 1983), pp. 19-31], estudio
prehmmar a~· Kelsen y U. Klug, Normas Jurídicas y Análisis Lógico (Madrid: C. E. C.
1989) [ed. ong., Kelsen-Klug, Rechtsnormen und logische Analyse (Wien: F. Deuticke,
1981), trad. de Juan Carlos Gardella], pp. 9-26. Kazimierz Opalek y Jan Wolenski han
249
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
-----------------------------
que las normas son «prescripciones», si bien para la concepción expre-
siva por «prescripción» habría que entender un acto de habla de un cier-
to tipo (o su resultado), mientras que para la concepción hilética se tra-
taría de una categoría semántica (un cierto tipo de significado.) Pero
defendido una concepción de las normas que a grandes rasgos coincide con el punto de
vista de Alchourrón y Bulygin: cfr. Opalek-Wolenski, «<s, Ought and Logic», en Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie, 73 (1987), pp. 373-385. En La eficacia del Derecho
(Madrid: C. E. C., 1990), Pablo E. Navarro ha propuesto algunos desarrollos suma-
mente sugerentes de la concepción expresiva de Alchourrón y Bulygin (vid. especial-
mente caps. II y III.)
Ota Weinberger -a quien Alchourrón y Bulygin consideran un exponente típico de
la concepción hilética- ha criticado la concepción «expresiva» que defienden los auto-
res argentinos en «Ün the Meaning of Norm Sentences, Normative Inconsistency and
Normative Entailment. A Reply to C. E. Alchourrón y E. Bulygin», en Rechtstheorie,
15 (1984), pp. 465-475; y «The Expressive Conception of Norms. An Impasse for the
Logic of Norms», en Law & Philosophy, 4 (1985), pp. 165-198.
Para Weinberger la concepción de Alchourrón y Bulygin es una muestra más de una
tendencia general a negar la posibilidad de una genuina lógica de las normas -a la que
ha llegado a llamar «NormenirrationalismLtS» o, más suavemente, «Normenlogische Skep-
tizismus»- que habría que poner en relación con los puntos de vista del último Kelsen
y de von Wright a partir de comienzos de los ochenta: vid. Weinberger, Normentheorie
als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik. Eine Auseinandersetzung mit Hans Kelsen
Theorie der Normen (Berlín: Duncker & Humblot, 1981), y «Logic and the Pure Theory
of Law», en R. Tur y W. Twining (eds.), Essays on Kelsen (Oxford: Clarendon Press,
1986), pp. 187-199, en los que se critica la posición de Kelsen en Allgemeine Theorie
der Normen y se sostiene que es incompatible con los presupuestos esenciales de la Teo-
ría Pura; y Weinberger, «"Is" and "Ought" Reconsidered», en Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, 70 (1984), pp. 454-474, donde discute las tesis sostenidas por von
Wright en «<s and Ought», en E. Bulygin et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms
of Life. Proceedings of the Jlth World Congress on Philosophy of Law and Social Phi-
losophy, Helsinki 1983 (Dordrecht/Boston!Lancaster: Reidel, 1985), pp. 263-281. Vid.
además Weinberger, «Der Normenlogische Skeptizismus», en Rechtstheorie, 17 (1986),
pp. 13-81, donde se intenta una refutación global del «escepticismo en materia de lógica
de las normas» a través de la crítica pormenorizada y sucesiva de J0rgensen, Englis, el
último Kelsen, Alchourrón y Bulygin y el último von Wright.
Sobre la comparación entre el pensamiento kelseniano anterior y posterior a 1960
(es decir, a la segunda edición de la Reine Rechtslehre) cfr. Mario G. Losano, «La dot-
trina pura del diritto dallogicismo all' irrazionalismo», estudio preliminar a H. Kelsen,
Teoría Genera/e delle Norme, trad. it. de Mirella Torre (Torino: Einaudi, 1985) [trad.
cast. de Juan Ruiz Manero en Doxa, 2 (1985) 55-85]; A. Calsamiglia, «Sobre la teoría
general de las normas», en Doxa, 2 (1985), pp. 87-105; Stanley L. Paulson, «El peiió-
dico posterior a 1960 de Kelsen, ¿Ruptura o continuidad?», en Doxa, 2 (1985), 153-157
[trad. cast. de J. Aguiló Regla]; R. Hernández Marín, recensión de H. Kelsen, Teoria
Generale delle Norme, cit., en Anuario de Filosofía del Derecho (nueva época), 3 (1986),
682-685; y L. Martínez Roldán, Nueva aproximación al pensamiento jurídico de Hans
Kelsen (Madrid: La Ley, 1988). Aunque en este momento no puedo detenerme a jus-
250
sea cual sea la profundidad de su discrepancia acerca de la cuestión bá-
sica en torno a la que discuten (la posibilidad de construir una lógica
de l~s n?;mas) (12), h~y un plano en el que pueden coincidir: en una
exphcacwn de la «realidad» o la existencia de las normas que consiste
tific~r .adecuadamente mi o~inión, me parece claro, como a Weinberger, Losano 0 Cal-
sarmgli~, que en el pensamiento. kelse~ano se produce un importante giro después de
196? .Csm entrar .ahora a valora~ s~ ~se g1ro fue, en conjunto o en alguno de sus aspectos,
positivo o negativo); esa apreciacion es perfectamente compatible con la observación de
Pa~lson de que las ~bras de I~elsen anteriores a 1960, lejos de formar una unidad, van
registrando ya cambiOs paulatmos. No comparto en cambio puntos de vista como el de
~~rnán?ez Marín, qu.e afirma taxativamente que en la Allgemeine Theorie ... no se mo-
d~fica mnguna de las 1dea_s centrales de la segunda edición de la Reine Rechtslehre (op.
czt., p. 682); o el de Martmez Roldán, que cree ver continuidad entre las obras anterio-
res Y posten~~es a esta última, a la que considera «una especie de paréntesis dubitativo»
e~ 1~ evolucwn del pensamiento kelsesiano (op. cit., p. 143). Sobre estas cuestiones,
v1d. mfra, nota 85.
(12) S~guiendo a von Wright, «Norms, Truth and Logic», en von Wright, Practica!
Reason, c~t., PP · 13?-?09, PP. 130-.132 [una versión preliminar de la primera parte de
este trabaJo se pub.hco en A. Martmo (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics
and Legal Injonnatwn Systems (Amsterdarn!New York: North Holland, 1982), pp. 3-20];
y a E. Bulygm, «Norms, Normative Propositions and Legal Statements», en G. Fl0istad
(ed.)_, C?ntemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3, cit., pp. 127-152, pp. 128-134,
los,te~rmnos ?el problema pueden ser reconstruidos del siguiente modo. Los enunciados
deont~c~s - L e., las expresiones en las que se emplean términos como «obligatorio»,
«p,rohibl~O», etc.- pueden expresar normas o describir normas. Siguiendo una conven-
cion cornente podemos llamar «normas» a los primeros y «proposiciones normativas» a
los segundos (aun~ue seguramente resultaría más afortunado decir que los primeros ex-
presa~ nor~as mientras que los segundos expresan proposiciones normativas). Desde
los anos tremta (cfr. J0rgen J0rgensen, «lmperatives and Logic», en Erkenntnis, 7
(1937-38),_ PP· 288-296; Alf Ross, <:Imperatives and Logic», en Theoria, 7 (1941), pp.
?3-71) e.sta firmemente asentada la Idea de que las normas --entendidas entonces como
Imperativos- carecen .de .valores de verdad o falsedad: sólo las proposiciones normati-
vas poseen .valores vent~t1vo~ . ~~ora bien, .si con:o suele suponerse la «lógica» se ocu-
pa de _;elaciOnes como «Imphcacion», «consistencia», etc., que se definen precisamente
a tra;es de tabl~s de v~r?ad, no es en modo alguno evidente de qué modo podría haber
~emnn~s «relac~ones log1cas» ~n!re entidades que. c~recen de valores veritativos. Lo que
esto qu.Iere decir es qu~ ~n~ logica de las proposzcwnes normativas sería perfectamente
concebible, pero e!l.pnncipl~ ~o se v~ .qué po?ría haber en ella de peculiar o específico
respect~ ~ la~ tradiciOnales log1cas aletlcas, m1entras que una genuina lógica de las nor-
mas sena mv1able a menos que se estuviera dispuesto a sostener que las normas son ver-
daderas o fa~sas o _se fu~ra capaz de explicar de qué modo sería posible extender el cam-
po. de la lógica mas. alla del terreno de las funciones veritativas (y parece que por cual-
qmera de esos cammos se tropieza con serias dificultades.)
, P~ra escap~r de ese dil~ma (el conocido «dilema de J 0rgensen») se han ensayado
p~act1camente .todas las posibles vías de salida. Hay quien, como Kalinowski, ha soste-
mdo que efectivamente las normas mismas -y no meramente las proposiciones norma-
251
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

en conectarlas genéticamente con un tipo específico de acto de habla;

. respecto
les e a la estructura
/ de distintas clases de razonamientos
· "
prac-
ticos. breo ademas· que del replanteamiento de la cont raposiciOn
· ·-- en-
y en la medida en que lo hagan, ambas pueden ser vistas como ejem- ~re. am as concepc~ones se podrán extraer -aunque no sea éste el ob-
plos de esa reducción de las reglas (regulativas) en general a «pres- JetiVO central
cripciones» que a mi juicio oscurece algunas diferencias fundamenta- · b'l'ddedmi trabajo- algunas observaciones de 1'nteres
" respec-
to a 1a v1a 1 1 a de la lógica deóntica.
tivas que se refieren a ellas- pueden ser verdaderas o falsas: cfr. G. Kalinowski, Le
probleme de la vérité en m01·ale et en droit (Lyon: Emmanuel Vitte, 1967): Id., La Lo-
poco
'T' , ¡ de ·las normas» (que es lo que sostiene ' p · e1·· , R . H ernan
deG «lógica , d ez M ann
,
1. eorza en era ... , cit., pp. 424-425). Pero lo que proponen Alcho ,
part~~~~ ~~~r~~n~;~Jus­
· · '
gique des Nonnes (París: P. U. F., 1972) [trad. cast. de J. R. Capella, Lógica del Dis- tam.e,nte prescindir de la noción semántica de consecuencia,
curso Normativo (Madrid: Tecnos, 1975), p. 16] y, más recientemente, Id., «Üntique et
Déontique», en Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto, 66 (1989), pp. 437-449, es-
nociOn abstracta de. ~onsecuen.cia (más general o primitiva que aquélla),enten~ida ~~~
rament~ como fun_cwn de c?nJun.to de enunciados a conjunto de enunciados ue
pecialmente, pp. 443 y 446. Pero parece que atribuir a las normas valores de verdad nos
compromete con una ontología difícilmente digerible: para la crítica de Kalinowski, vid. u~~ .~rop1edades
sene de (mclusión, idempotencia y monotonía). Tomando ~om~os;.~ 1
J. R. Capella, El derecho como lenguaje, cit., pp. 95-103; Dora Sánchez García, «De- li la, nocwn abstracta de consecuencia ' el sentido d e 1as conectivas
mitiva · y operadoresp se
finición de la norma verdadera», en Theoria (San Sebastián, 2." época), 1 (1985), pp. f.~P dcC~Ia meramente dando las reglas para su uso dentro de un contexto de derivabi-
535-544, pp. 536-539; R. J. Vernengo, «Sobre algunos criterios de verdad normativa», :. a . ~ ma~era que con cada especificación de esas reglas podría construirse una ló-
en Doxa, 3 (1986), pp. 233-242; Id., «Derecho y lógica: un balance provisorio», en 0ICa,.,..'hd1stmta).
· (S cfr. Carlos . · E. Alchourrón y Antonio A · M armo,
t' «L'og¡ca
· sm · verdad»
Anuario de Filosofía del Derecho (nueva época), 4 (1987), pp. 303-329, pp. 310-311. en1 1.. bl eorza d an Sebastian), 2." época ' núms. 7-8-9 (1987-88) 'PP· 7-43 . Me parece que'
Otras veces se ha sostenido que las relaciones lógicas entre normas son posibles en e pr~ ~ma . e un~b~l~~puesta de ~ste tipo -cuya valoración en profundidad excede con
la medida en que les son adscribibles valores bivalentes distintos de «Verdadero» y «fal- ~uc ? e m~s pos1 Il ades- radica en que para no desembocar en la construcción ar
bitrana de calculas nos hacen falta nóCíones previas que guíen la selección de a ll -
especJ~qeueans
so», como p. ej., «válido» e «inválido». En realidad, hablar de la «validez» de una nor-
ma supone emplear un término cuyo significado dista mucho de estar claro; pero si se regflas de uso (que guíen, por ejemplo, nuestra selección de las reglas que
entiende que al decir que una norma es «válida» se quiere decir que existe o que perte- dla orma en. que ) ha. de maneJ· arse un opera d or como «obhgatono»
· · dentro de un cálculo
nece a un sistema normativo (i. e., si se emplea un concepto descriptivo de validez), en- ~- sec~encias ; y JUStamente es ese conjunto de <<nociones previas» el ue en mi 0 i
tonces la pretensión de haber construido sobre el par válido/inválido una «lógica sin ver- mon dista mucho de estar claro en el campo normativo (como co f q · p-
a lo largo de este apartado). n 10 en 1r mostrando
dad» o «más allá de la verdad» no es más que una ilusión: lo que obtendríamos real-
mente sería una lógica de proposiciones que hacen cierta predicación («Validez») de cier- Sor~rendenteme~te, la. moderna lógica deóntica -a partir. del traba· 0 ionero de
tos sujetos («normas»), y de las que tiene perfecto sentido decir que su verdad depende von Wnght,
. ( «Deontic Logic» , en Mind , 60 (1951) 1-15 [a h ora en von Wncrht J· p L · l
de la correspondencia con ciertos hechos complejos (es decir, no una auténtica lógica Stu d· Lesh London: Routledge & Kecran Paul ' 1957) ' pp · 58 - 74]- comienza
. ogLca
a odesarrolla
'
res~elto
b o
·de las normas, sino de las proposiciones normativas). se sm a er de modo claro estas dificultades que afectan a sus mismos f d r-
Si se descartan las dos vías anteriores, recae sobre quienes postulan la posibilidad
de una genuina lógica de las normas la carga de explicar de qué modo sería posible esa
~~~~:· ;: propiO._"'on Wright habría de reconocer en 1957 -en el prólogo a L~;ic:l
mental' de ~~~~a~~]· O d~\~~~o haberlas te~do presentes c?nstituía un defecto funda-
«lógica sin verdad». Weinberger simplemente da por supuesta su viabilidad, llegando , , . pero no paso entonces de afirmar que la ló ica va ,
todo lo más a replicar, a la defensiva, que en posiciones como las mantenidas por von allat del· , terreno de la[ verdad ' sm. explicar en absoluto de que, manera sena , gposible
. mas
E 19 esa
Wright o Alchourrón y Bulygin en los trabajos citados en la nota anterior, que niegan ex enswn. n 63 Norm and Action cit pp 133 134 (N. ·, ·

Y1~t~14~] s~.st~vo ad~itía. i~terpre~:C%an~~,a~~~;~.e~~~~~~~

la posibilidad de relaciones lógicas propiamente dichas entre normas, se está presupo- (que su cálculo deó.ntido dos
niendo sin reconocerlo un cierta «lógica oculta» de las normas, con lo que en cualquier . . a esClLP_tLva conservando la 1msma ambigüedad que el lengua· e ordinario .
caso el déficit de fundamentación que afectaría a su propuesta pesaría por igual sobre SI b1en. «Un Sistema . "totalmente
. desarrollado" de 1a L,og1ca· D eont1ca
, ) es una teoría ) ' Y que
d
las de aquéllos (vid. infra, notas 19, 29 y 30). Curiosamente ha sido Carlos Alchourrón expre~l~nes descnptivamente interpretadas», «( ... ) las leyes ( ) q r e
-en colaboración con A. A. Martina-quien, en un trabajo más reciente que los cita- :~ta log¡ca atañen a propiedades lógicas fre las mismas normas:. que~~ ;~ger:~: ¡:~e~ e:
dos en la nota anterior y modificando su enfoque del problema, ha tratado de esbozar "ba~~" pl~~~e~,a~es ~gi_ca~ de las proposiciones-norma», con lo que en definitiva «la .
el camino por el que sería posible la articulación de una «lógica sin verdad». Común- . a og1ca eontica es una teoría lógica de las expresiones -0 -P re · ·
mente se supone que lo que hace que las reglas lógicas no sean arbitrarias es su depen- vamente mterpertadas» (Norma y Acción cit p 147) Ah b' y p scnpti-
dencia de consideraciones semánticas, es decir, que lo que controla las reglas de infe- mod~ se presupone que hay relaciones lÓgic~~ e~tre ~orm~;a Ien, razonando de ese
rencia son las correlaciones semánticas del lenguaje que usamos para referirnos al mun- relacwnes lógicas entre proposiciones normativas, con lo que q~ea~: ~~~n~~a~~se~~ !~s
do (la noción semántica de «consecuencia»). Si se piensa que no cabe ninguna otra for- co~tes!ar- yregu~t~s:
dos cómo son posibles las relaciones lógicas entre normas ~~
ma de dar sentido a la noción de «consecuencia» que la que la liga a consideraciones que, SI las relaciOnes log1cas entre proposiciones normativas son un mero reflejo de~as
semánticas, entonces ciertamente no cabe hablar de «lógica sin verdad» y por ende tam-
253
252
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O

i) Alchourrón y Bulygin caracterizan la diferencia entre las co~­
cepciones expresiva e hilética del siguiente modo ~13). Ambas estan
de acuerdo en distinguir entre enunciados normativos (n~rm se~t:~­
ces Normsiitze) que expresan normas (que no son verda eras m.. a-
sas) y enunciados descriptivos (descriptive sentences, Aussagensatze)
ue expresan proposiciones (verdaderas ~ fa.lsas). Una clase de enu~~
¿iados descriptivos son los enunciados deontlcos, ~ue expres.anyrop
siciones normativas: como cualquier otro e~u~~!a?o descnptiVO son
verdaderos o falsos' siendo de carácter metalmguistlco r~specto ~~len-
ua. e en el que se expresan las normas ( afi~man que cierta acci~n es
~bl{gatoria prohibida o permitida según cierto sistema normativo).
Los genui~os enunciados normativos ~onstarían de dos compon~~t~~~
uno descri tivo y otro normativo: el pnmero -lo que Hare ll~m~ ra
tico», Ros~ «tema» [tapie], Kelsen «substrato modalmente mdiferen-
d' t la genuina lógica de las normas.
que se dan entre las normas, no ela?orar zrlectamen ~ n Wright no disponía de una
De todo ello se deduce que en la decada_de os sesena vo
alternativa clara a las posibilidades ~nten~rmente~~f~~s~~-tomado un nuevo rumbo.
En la última década el p~~samrent~ e von desarrollada en Norma y Acción
te» [modalindifferenzierter Substrat} ... (14) -sería una descripción de
una acción o de un estad.o de cosas; pero a la hora de especificar en
qué consistiría el segundo (es decir, el componente normativo) los ca-
minos de las concepciones hilética y expresiva se separan radicalmente.
Para la concepción hilética las normas serían el significado de los
enunciados normativos del mismo modo que las proposiciones son el
significado de los enunciados descriptivos (15). La diferencia entre nor-
mas y proposiciones sería por tanto semántica: los enunciados norma-
tivos tendrían un «significado prescriptivo», no descriptivo (no dicen
que algo es el caso, sino que algo debe ser el caso). Entendida de esta
forma, una norma es un entidad puramente conceptual que aunque
puede ser expresada a través del lenguaje es en sí independiente de
cualquier acto de habla real. Conforme a la concepción hilética, por
consiguiente, el «componente normativo» de los enunciados normati-
vos sería un operador que actuaría en el plano semántico (de una ma-
nera similar a los operadores modales aléticos) y que actuando sobre
un enunciado descriptivo generaría un enunciado normativo.
Para la concepción expresi~a, por el contrario, la idea de un «sig-
nificado prescriptivo» no es de recibo. Lo distintivo de las normas ha-
bría que encontrarlo no en el plano semántico, sino en el pragmático:

~~~~)~~~ '~~~:~ ~~~~:v~~~~~~~!~J=!~~:~~ ;~~~:~~~~c~~;~:~:c~~'~.;~~

un enunciado que expresa la misma proposición podría ser usado para
hacer diferentes cosas -afirmar, ordenar, preguntar ... - de manera
cuand~
sucede es que hablan:os . racional irracional
iedad a lo ue sería o que que la diferencia entre una afirmación, una orden, un pregunta ... no
que hacemos e_s aludrr con cierta rmprop d e~ llamar «lóaica de las normas» no
1
quisiera un legrslador, de manera que, ~ que se a f d u y lat;._ de la legislación ra- residiría en el significado del enunciado empleado, sino en el diferente
sería otra cosa que una teoría --o «log~ca» e~ se~·~s~e~un mundo posible en que to- uso que se hace de un mismo enunciado. Por consiguiente una norma
cional. El legislador quiere qu~ el ~un. o rea ~~d~ posible no es «deónticamente per- sería el resultado de un tipo específico de acto de habla («prescribir»
~~;t~~s_:c:~~t~~~~da: ~~~~:~:~~siln:;k~s:, ~Deontic Logic a~d its Philosophi~;¡_~~- u «ordenar»). Ello quiere decir que el componente normativo de los
rals», en Models for Modali~ies. ?elected Essays (~or?~ec:~: ;~~e~~;~!;i':fa·lógica d~
pp. 188-189- su querer ~s uracwnal~ Lo que .c~i~í:r~~ael estudio de las relaciones lógi-
las proposiciones normativas es que esta co~sis . . de estados de cosas implícitas (14) Cfr. Hare, The Language of Morals, cit., p. 18; Ross, Lógica de las Normas,
cas no entre prescripciones, sino entre las escnpciones Cf G H von Wright «Ün cit., p. 20; Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, cit., pp. 46-47. En PFLN -p. 454-
' ' · ) d d ' ticamente perfectos. r. · · ' Alchourrón y Bulygin consideran a ese componente descriptivo un enunciado (act-sen-
en ellas (frasticos ' en mur~ os eonR H'l . en New Studies in Deontic Logic. Norms,
the Loaic ofNorms and Actwns», en · . 1 pm ' . . 5 . Id Norms Truth and Lo- tence) que expresa una proposición (act-proposition). Weinberger entiende por el con-
Action~ and the Foundations of Ethics, cit. (1981], pph. 3--' :t [.' « ntad~ en el XI Con- trario que se trata de un elemento sincategoremático de un enunciado normativo, no
. . [ . , d f' 'f 1983]· Id «ls and Qua t», Cl. prese .
gre>>, clt. verswn e rm IV~, 'bl' d 3
19 5]. Id «Bedingungsnormen --em
de un enunciado per se (cfr. Weinberger, «Ün the Meaning of Norm Sentences ... », cit.,
greso de la IVR, Helsinkr, _1983; ~ ~a o_ et tal (eds.) Theorie der Normen. Fest- p. 467). Como se verá en breve, la diferencia tiene su importancia a la hora de carac-
56
Prüfst~_in für di~ No~menlog~k», en · ra:~;-~ e . En la polémica con Weinberger, Al- terizar las normas y de aceptar o rechazar la idea de un «significado prescriptivo».
gabe für O. Wembe1 ger .. ., crt.' (1984], pp. . 11 t . de fondo de von Wright (aunque (15) Es decir, serían algo similar a lo que Castañeda llama «practitions», neologis-
chourrón y Bulygin comparten en lo ~ustanc;a a _esi~ mo con el que designa a lo que según él es el correlato de las proposiciones en el terre-
., . · propio segun se vera en breve.)
su elaboracwn srgue un carm~ 0 ' . f N S» (en adelante, ECN), cit., no práctico (y que abarcaría a las «prescripciones» y a las «intenciones», que él entiende
(13) Cfr. «The Expressrve Conceptwn o orm d lante PFLN) cit como «prescripciones en primera persona»); cfr. Héctor-Neri Castañeda, Thinking and
~~· ~~fM '~~;;:,ti~J~,'::;~~~~nt¿~ca :te~~n°!~o::;;,b~~g:r ~n th~ Ontolo'gy ~¡ Doing, cit., p. 43 ss.
Norms» (en adelante, NL), ca., pp. 147-148. 255
254
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
enunciados normativos debe ser entendido en términos de fuerza ilo-
cucionaria, de lo que hace el hablante al usar una ~xp~esión (y p~r lo
tanto no como un operador, sino como un mero mdicador de dicha
fuerza: no como algo que contribuye al significado de lo que el ha-
blante dice, sino que indica lo que hace) (16).
Las posibilidades de construir una genuina lógica de las n?rmas
-continúan Alchourrón y Bulygin- aparecen por supuesto baJo una
luz diferente según que se adopte la perspectiva d~ _ la c?~~epción h_i-
lética o de la concepción expresiva. Para la concepcwn hlletlca tendna
perfecto sentido hablar de rel.ac~ones lógicas e~tre normas, ~a que és-
tas serían significados (prescnptlvos) de enuncmd~s normatlv?s par~­
lelos a las proposiciones (o significados de enunciados descnptiVos J, ·
aunque eso sí a diferencia de estas últimas no serían susceptibles de
verdad o falsedad. Lo que ocurre es que antes de aceptar la viabilidad
de una lógica de las normas concebida en términos sem~j antes habrí.a
que resolver dos tipos de problemas verdaderament~ esp~nosos: en pr~­
mer lugar habría que dar sentido a la idea de un «sigmfica?o» es~ec~­
ficamente normativo o prescriptivo en tanto que categona semantl-
ca (17); y aunque tal cosa fuese posible -y no parece fácil de conse-
(16) La diferencia entre las concep~iones hil~tica y ~xpre.siva_ respecto a ~ómo debe
ser entendido ese componente normativo debena refleJarse segun Alchourron Y Buly-
gin en el plano de la simbolización. Para la concepción hilética una norma podría ser
simbolizada como «Üp»; para la concepción expresiva, como «!p» (donde «l» es u~ ~ero
indicador del tipo de acto lingüístico que ejecuta el hablante -ordenar o prescnbir-,
del mismo modo que «1- p» simbolizaría el afirmar p por un hablan~e). ~óteseque «!p»
no describe en absoluto el hecho de que p ha sido ordenado; «lp» Simboliza una norma,
no la proposición (verdadera o falsa) de que es .el caso ~ue alg? ha sido prescrito ( q_ue
podría ser simbolizada como «Ü*p», donde «Ü"'» -a diferencia de «Ü»-- debe ser In-
terpretado descriptivamente). Cfr. ECN, pp. 96-97
(17) Para Weinberger el rechazo de la noci~n. ~e un «significado prescriptivo» s~­
pone incurrir en una petición de principio. A su JUICIO lo que o_cur~e es que Alchourron
y Bulygin han planteado las dos ontologías de las normas en termmos que mueven a la
confusión. Para él no tiene sentido decir que una norma es «el resultado de una opera-
ción sobre una proposición» (como presuntamente sostendría la c_o?cepción hil~t~ca) o
«un determinado uso de una proposición» (como se supone que dma la concepcwn ex-
presiva): esa forma de hablar sugeriría en el primer caso q~e .hay, por así decirlo, una
proposición «contenida» en la norma; en el segundo, qu~ distmto_s actos de habla pue-
den tener «el mismo significado». Pero ninguna de esas Ideas se~Ia. aceptable: lo q~~ a
su juicio hay que contrapon~r es de un lado los ~nunciados d~scnptivos con proposicio-
nes como significados suyos, y de otro los enunciados normativos c~n normas co:no .sus
significados. Por consiguiente par~ Weinber~er .e.l opera~or normativo no e~ un mdi~a­
dor de una función pragmática pnvado de sigmficado, smo «un portador (smcategore-
256
guir-, habría que explicar en segundo lugar cómo es posible hablar
de relaciones lógicas entre normas no teniendo éstas valores de ver-
dad (18): en especial habría que explicar de qué modo deberían ser en-
tendidas en esa «lógica» las conectivas o las ideas de implicación y con-
tradicción, que en la lógica proposicional se definen usualmente me-
diante tablas de verdad (19).
Para la concepción expresiva, por el contrario, una lógica, de las
normas en sentido estricto sería imposible. Las normas se conciben
co~~ mandatos (20), es decir, como un cierto tipo de actos (y más es-
pecificame~te de ~ct?s de habla), y entre actos obviamente no puede
haber relacwnes logicas. Lo que sí podría haber es una lógica de las
proposiciones normativas. Esa lógica se construiría a través de los si-
guientes pasos:
.. }-) si p ha sido manda~o por. una autoridad x, entonces la propo-
SICIOn segun la cual p es obhgatono (en un sentido meramente relativo
a los mandatos emitidos por x) es verdadera (21);
mático) de significado», del mismo rri~o que el componente descriptivo de los enun-
ci~d.os normativos (el frásti~o) no se~ía .U?a proposición, sino un elemento sincategore-
matico de la norma (es decir, del «Sigmficado» -prescriptivo-- del enunciado norma-
tivo). Cfr. Weinberger, «Ün the Meaning of Norm Sentences ... », cit., pp. 170 y 172-176.
(18) Vid. supra, nota 12.
(19) Como se verá, Weinberger responde a esas cuestiones de un modo indirecto·
se limi~a a señala: que en_ la lógica de _las proposiciones normativas que proponen Al~
chourron y Bulygm se esta operando sm reconocerlo con esas mismas nociones de im-
plicación o contradicción entre normas a las que presuntamente sería difícil encontrar
un s~ntido; y que por lo ta?~o, independientemente de su «propia habilidad para pro-
porcionar una respuesta positiva al problema»- Weinberger, «Ün the Meaning ofNorm
Sentences ... », cit., p. 475-, la dificultad a la que según los autores argentinos habría
de hacer frente la concepción hilética constituye un problema también para ellos.
(20) ECN, p. 97: «Para la concepción expresiva las normas son esencialmente man-
datos (commands)». De todos modos la concepción expresiva no coincide exactamente
con una concepción imperativista de las normas en sentido clásico; a diferencia de ésta
la ~~ncepción expresiva cuenta con recursos propios para explicar la continuidad o du~
racion temporal de las normas, que consisten básicamente en la postulación de un se-
gundo tipo de acto ilocucionario en la esfera de lo normativo además del de «mandar»
como es el de «rechazar» (reject). '
(21) ECN, p. 97. En realidad la cuestión sería algo más compleja: que p haya sido
man~ado por x ~~ría una condición necesaria pero no suficiente para que p fuese obli-
g.atono (en relacwn a los mandatos de x), puesto que además haría falta que no hubiese
s1do rechazado. J;I~blar de la. existencia en el tiempo de una norma sería precisamente
una _forma metaf~nca de dec1r que pertenece a una serie de conjuntos de normas ins-
tantaneos y sucesivos A 2 , ... , An- integrados en cada caso por todos los man-
257

2) llamamos A al conjunt~ ?e todas las pr.oposiciones (conteni-
dos normativos) mandadas exphcltamente por x, , .
3) si es una consecuencia de p y p ha sido mandado exphclta-
t en~nces q ha sido mandado implícitamente por x 0? que no
~~~r:' decir que como hecho psicológico x tenga que haber sido cons-
ciente de que q es una consecuencia de P) (22); .
4) introducimos la noción de «sistema normativo» -«Cn (A)»~,
, 1 . to de todas las proposiciones que son consecuencia
que sena e conJun · d
de A (de manera que el sistema normativo .no es un conp~nto )~ nor-
mas, sino de contenidos normativos, es decir' de prop~s~ciOnes '
5) la lógica de las proposiciones normativas e~ la logica de las pr~­
posiciones (como tales, verdaderas o falsas) rela~Ivas a la pert~nen~a
o no ertenencia de otras proposiciones a un sistema nori?a~IVO n
decir, la lógica de las proposiciones ~~gún las cua~e~ ciertos co n~
(A) :S
tenidos normativos son obligatorios, permitidos o prohibidos en re a 1 alguno que cualquier norma «lingüísticamente posible» sea una norma
ción a un conjunto de normas dado;
6) un legislador x puede emitir mandatos inconsiste_ntes (!p y !-p),
o tanto p como -p pertenecenan a Cn (A) Y
de manera que en ese Cas 1 ·' 1
. . t t to O*p como 0*-p serían verdaderas en re aciOn a
or
P . consigmen e an · ·t t
conJunto de normas emi't'd I o por x·, que «lp» y «l-p» son mconsisd. en·,es
no es decir que hay entre ellos una relaci~n lógic_a. de con~ra ICCIOn
normas y entre normas no hay relaciOnes logicas)' m tampoco
(so~ 1 er'amente a decir que «p» y «-p» son contradictorios; lo que
eqmva e m · . , · · lmente
uiere decir es ue en el plano pragmático x actuana uraciOna .
~andando «lp»\ «!-p» (dada la finalidad normal para la cu~l algmen
manda algo' a saber, que el destinatario del mandato tome este como
una razón para actuar y haga lo mandado); . . , .
7) la lógica de las proposiciones normativas es ISOI~~rfica con los
sistemas standard de lógica deóntica cuando las proposiciones norma-
datos emitidos por x que aún no han sid_o.:echazados (ECN, PP· 101 y 106). Esa com-
plicación se omite para aligerar la expos1c10nci· fble que si p ha sido mandado (y no
En otro orden de cosas ~s fra~carnente, 1SCU 1a fuerza de esta afirmación se quiera
rechazado) entonces P es obhga~ono' por_ ma;. q~~ sino meramente en un sentido rela-
1
atenuar diciendo que no es obh~r~no st~~5l-~56). éste es uno de los frentes desde los
tivo a los mandatos de x (cfr. P . , 'PP· ' . de la concepción expresiva.
que criticaré más adelante la nocwn ~~ ~rrna prop~á la idea de un mandato implícito
(22) ECN, ~P· 102-103; NL, p. _1f.d r~~o;: l~ch~urrón y Bulygin al expresivisrno
es vista por Wemberger corno una m 1 e 1 a
estricto.
258
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tivas son relativas a un conjunto A consistente, es decir, mandado por
un legislador racional (23).
Las concepciones expresiva e hilética se nos presentan por tanto
como dos diferentes ontologías de las normas que conducen a dos vi-
siones contrapuestas acerca de la viabilidad y el sentido de la lógica
deóntica. Sin embargo hay un terreno en el que ambas pueden coin-
cidir (aunque la coincidencia en ese punto, como trataré de mostrar,
no se produce entre ellas de modo necesario).
Para localizar ese punto de posible coincidencia debe tenerse en
cuenta que entre la concepción expresiva y la concepción hilética exis-
te una importante asimetría. La concepción hilética es un punto de vis-
ta acerca de las normas como contenidos significativos de ciertas cons-
trucciones lingüísticas (24), pero ese punto de vista no implica en modo
realmente existente (25). De ahí que cualquier partidario de la concep-
ción hilética deba contar además con algún tipo de explicación acerca
de cómo adquieren su realidad las normas, de cómo una norma lin-
güísticamente posible llega a ser una norma realmente existente. Por
conveniencia llamaré a esa explicación adicional o suplementaria que
necesita el partidario de la concepción hilética una «teoría acerca de
la generación de normas». Lél concepción hilética, per se, es sólo un
punto de vista acerca de las normas como entidades lingüísticas idea-
les, no una teoría acerca de la generación de normas: y no todos los
que aceptan la concepción hilética tienen por qué suscribir además la
(23) Por supuesto éste es sólo el esqueleto de la lógica de las proposiciones norma-
tivas que proponen Alchourrón y Bulygin. Una visión más completa de ella requeriría
analizar en profundidad el acto ilocucionario de «rechazar», que para los autores argen-
tinos es la base de la noción de derogación, permite distinguir entre dos sentidos dife-
rentes de incompatibilidad entre normas y juega un papel esencial en la caracterización
de los permisos (haciendo innecesaria la postulación de «permitir» corno un tercer tipo
básico de acto ilocucionario junto a «mandar» y «rechazar»): cfr. ECN y PFLN, passim.
Todas estas cuestiones pueden dejarse al margen sin que ello afecte a los propósitos cen-
trales de mi análisis.
(24) Cfr. Weinberger, «Der Norrnenlogische Skeptizisrnus», cit., p.47: la norma es
el significado [Bedeutung] específico de «enunciados normativos corno series de signos
lingüísticamente bien formadas [Normsiitze als sprachlich wohlgeformte Zeichenreihen]».
(25) Cfr. Weinberger, «Die Norrn als Gedanke und RealiHit», en Osterreichische
Zeitschrift für offentliches Recht, 20 (1970) 203-216 [ahora en Weinberger y MacCor-
mick, An Institutional Theory of Law, cit.: «The Norrn as Thought andas Reality», pp.
31-48, por donde se cita].
259

misma teoría acerca de la generación de normas. E:n el marco d~ }a
concepción expresiva, por el contrario, no es concebible la separ~c10n
de uno y otro plano. La concepción expresiva es a la vez ~ mdiso~u­
blemente un punto de vista acerca de las normas como entidades lm-
güísticas (lo específicamente normativo no se encuel!tra en el plano _se-
mántico sino en el pragmático: las normas se conciben como ~~tipo
específico de acto de habla) y una teoría acerca de la genera~10n. ~e
normas (una norma no llega a existir .si no es ~ través ~e la reahzac10n
del acto de habla correspondiente -en sentido ampho, <~~rde~~r~>).
Pues bien, puede suceder que un partidario de la concep_cwn hlletica
suscriba la teoría acerca de la generación de normas propia del expre-
sivismo (que según creo es lo que hace W einb~rger); y al hacerl~, una
parte de su teoría global de las non?as quedara expuesta a los mismo_s
reproches que eventualmente puedwran formularse contra esa especi-
fica teoría acerca de la generación de normas.
No creo que quepan dudas acerca de la acepta_c}ón por parte de
Weinberger de la misma teoría acerca de 1~ generac10n de normas ~ue
es propia del expresivismo. Las normas existent~s o.. :e~les -nos dic_e
Weinberger- son una subclase de las normas lmg~Isticamente posi-
bles que «están en relación genética con comporta1~11entos o?servables
y hechos institucionales» (26). Por supuesto nos. mte resana conocer
con más detalle en qué consisten los «comportamientos observabl~s y
hechos institucionales» que son generadores de n?rmas (como realida-
des). y la respuesta de Weinberger es clara: consisten en «actos. d~ vo-
luntad» en «mandatos». Parece claro que en este terreno comciden
en lo f~ndamental la concepción expresiva y la versió~ de la conc_ep-
ción hilética que hace suya Weinberger: ~na n~rma ~osible se convier-
te en una norma real ejecutando el acto Ilocucwnano d~ ordena_r. Me
parece sumamente significativo que ~lchourrón y B_ulygii?- ,Y Wem~er­
ger coincidan por una parte en apostillar que esa afirmacwn v~le si ~e
interpreta en un sentido amplio capaz de dar cuenta de la existencia
de reglas sociales consuetudinarias-y por otra ~-n no desarrollar en ab-
soluto de qué modo sería posible esa extenswn (27): creo de hecho
(26) «[Sie] stehen in Wirkzusammenhiingen mit ~e.obachtba~en Vorgiingen und insti-
tutionellen Tatsachen» («Der Normenlogische Skeptizismus», czt., p. 47). . .
(27) Cfr. Alchourrón y Bulygin: «Dejando a un lado. las norm~s consuetudm.anas
(que requieren un tratamiento separado aunque no esen~mlmente d1f~rent~) la exzsten-
cia de una norma depende de un uso típico de los enunciados normativos, 1. e., de una
cierta acción ejecutada por una autoridad normativa que llamamos ~cto de promul~~­
ción. Un uso standard de los enunciados normativos (aunque no el úmco) es el de eXIgir
260
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
-como trataré de mostrar enseguida- que ahí radica el talón de Aqui-
les de la concepción prescriptivista de la generación de normas que
comparten. Pero lo que en cualquier caso parece indudable es que en
este terreno no hay diferencias apreciables entre sus respectivas posi-
ciones: como dice Weinberger, «[s]i definimos mandar [commanding]
en un sentido muy amplio como la producción [the bringing about] de
una norma, entonces yo mismo soy un expresivista» (28).
A juicico de Weinberger la coincidencia entre la postura de Al-
chourrón y Bulygin y la suya sería en realidad más amplia. No sólo es-
tarían sustancialmente de acuerdo en cuanto a cómo llegan las normas
a ser «realmente existentes», sino que la «lógica de las proposiciones
normativas» de los autores argentinos estaría presuponiendo -mal que
les pese y por más que nieguen explícitamente esta coincidencia con
la concepción hilética- la existencia de relaciones lógicas entre nor-
mas en tanto que entidades ideales. Lo que Weinberger sostiene es
que al igual que del acto de afirmar algo podemos abstraer la propo-
sición afirmada, del acto de mandar algo podemos abstraer la norma
la
mandada. La proposición y norma serían dos clases de entidades se-
que alguien realice cierta acción [... ]; ésto es lo que llamamos un mandato. Por tanto
mandar da lu'gar a la existencia de las normas» (PFLN, p. 455; las cursivas son del ori-
ginal). En ECN afirman que sólo se ocuparán de las normas emitidas por una autoridad
normativa y dirigidas a otros agentes -las «prescripciones» en el sentido de van
Wright- (p. 100), pero añadiendo que «la teoría puede ser adaptada también a las nor-
mas consuetudinarias. Su existencia depende de ciertas disposiciones que se revelan en
ciertas acciones» (p. 121, nota 19). No creo que la adaptación sea tan fácil: el problema
consiste desde luego en reconstruir en detalle esas «ciertas disposiciones que se revelan
en ciertas acciones», y como se verá en breve no me parece que la idea de ejecutar un
cierto tipo de acto ilocucionario (como mandar u ordenar) sirva de mucho en esa recons-
trucción.
Obsérvese hasta qué punto Weinberger coincide en este terreno con Alchourrón y
Bulygin: «Hemos de subrayar el hecho --como hace el expresivista- de que las normas
efectivamente existentes son producidas por determinados actos de voluntad (actos de
mandar). Si los términos "mandar", "promulgación" y otros similares son concebidos
en un sentido tan amplio como para abarcar todos los tipos de establecimiento indivi-
dual o social de normas, entonces la opinión según la cual las normas son creadas me-
diante actos de mandar [commanding acts] es correcta» («Ün the Meaning of Norm Sen-
tences ... », cit., p. 467); «Está claro que todos los expresivistas sostienen que las normas
son creadas mediante actos de mandar [... ] Si esta noción se concibe en sentido muy
amplio, de manera que cualesquiera institucionalizaciones de reglas normativas sean ca-
sos de mandar, entonces este punto de vista es bastante plausible» («The Expressive Con-
ception of Norms- An Impasse ... », cit., pp. 170-171).
(28) «The Expressive Conception of Norms- An Impasse ... », cit., p. 171.
261
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
mánticas al mismo nivel; afirmar (una proposición) y mandar (una nor-
ma), dos clases de actos pragmáticos igualmente al mismo nivel. Y del
mismo modo que se darían relaciones lógicas entre proposiciones -no
entre los actos de afirmarlas, ni entre los contenidos psicológicos de
esos actos- se darían igualmente relaciones lógicas entre normas
(como entidades ideales abstraídas de los actos que convierten una nor-
ma «lingüísticamente posible» en una norma existente). Para Wein-
berger, Alchourrón y Bulygin no tienen más remedio que aceptar que
en su «lógica de las proposiciones normativas» están manejando de
manera encubierta una lógica de las normas entendidas como entida-
des ideales abstraídas de los actos que las producen: de lo contrario
no podrían hablar de la forma en que lo hacen ni de «mandatos im ·
plícitos» (29) ni de ·la inconsistencia o incompatibilidad entre nor-
(29) Hablar de lo «mandado implícitamente» -sostiene Weinberger- no es sino ha-
blar de lo que está lógicamente implicado por los contenidos ideales de los actos reales
de mandar: y eso exigiría, quiérase o no admitirlo, reconocer la existencia de genuinas
relaciones lógicas entre normas. Si el expresivisrno concibe las normas exclusivamente
corno actos -y no corno el contenido ideal de esos actos- puede negarse a admitir la
existencia de relaciones lógicas entre normas, pero al precio de tener que dejar de ha-
blar (entre otras cosas) de «mandatos implícitos»; vid. «Ün the Meaning of Nonn Sen-
tences ... », cit., pp. 467 y 471-472; «The Expressive Conceptioli of Norrns - An Impas-
se ... », cit., pp. 177, 179, 185, 193. Alchourrón y Bulygin esquivan esa conclusión ale-
gando que lo «mandado implícitamente» no es una consecuencia de una norma, sino
«de la proposición mandada». Pero a juicio de Weinberger la idea de «mandar una pro-
posición» es un sinsentido: se mandan normas igual que se afirman proposiciones, pero
«mandar una proposición» sería algo tan absurdo corno «afirmar una norma» (que por
supuesto es bien distinto de «afirmar una proposición relativa a la existencia de una nor-
ma»); vid. supra, nota 18. También Hernández Marín -aunque en un sentido diferen-
te- considera «incomprensible» la idea de Alchourrón y Bulygin de «ordenar una pro-
posición», apuntando que «[l]o que se ordena son actos o comportamientos»: cfr. Teo-
ría General..., cit., p. 436.
Corno digresión, me gustaría subrayar que esta última crítica de Weinberger a Al-
chourrón y Bulygin -que no tiene sentido hablar de «mandar una proposición», que el
frástico de un enunciado normativo no es una proposición- coincide con la que Alf
Ross formula contra C. H. Langford y M. Langford y contra I. Hedenius en Directives
and Norms (pp. 73-75 de la ed. cast., Lógica de las Normas, cit.). Esto puede parecer
sorprendente si se tiene en cuenta que Alchourrón y Bulygin incluyen a Ross entre los
partidarios de la concepción expresiva (cfr. ECN, p. 98; Bulygin, «Sobre el problema
de la aplicabilidad de la lógica al Derecho», cit., p. 21, nota 14). Quizá esa adscripción
pueda ser correcta por lo que se refiere al Ross de «Irnperatives and Logic» [1941; cit.],
pero desde luego no me parece que lo sea para el Ross de Directives and Norms [1968],
que suscribe los puntos esenciales de la concepción hilética: la proposición y el «direc-
tivo» son entidades semánticas al mismo nivel (p. 75, siempre de la ed. cast.); el direc-
tivo es el contenido significativo del enunciado normativo (p. 41); el componente nor-
262
mas (30). Por todo ello Weinberger piensa que existen en realidad dos
forr:zas básica~ de ~~presivismo, una radical y otra moderada (31): la
r~dical (que Identifica con el pensamiento del último Kelsen) liga
ferreamente las n?rma~ a los actos que las producen y por consiguien-
te descarta de rmz la Idea de «norma» como entidad ideal abstraída
de su acto ~roduc~or, conduciendo al rechazo -coherente pero cen-
surable, segun Wemberger- de la posibilidad de una lógica de las nor-
mas; la moderada (que correspondería al punto de vista de Alchourrón
y Buly~in) p~opone un co.ncepto de «sistema normativo» que sería in-
concebible SI no se estuviera manejando -aún sin reconocerlo- un
concepto de norma como entidad ideal abstraída del acto que la pro-
duce: y aunque rechaza explícitamente la posibilidad de una lógica de
rnativo d~ ~os enunciados normativos (en términos de Hare, su «néustico» característi-
co) es calificado corno un operador (ibfdem); hay una lógica corno un cálculo de direc-
tivos paralela al.c~lculo proposicional (p. 167) y es una genuina lógica de las normas,
no de las propos~ciO~es acerca de la existencia de las normas (pp. 168-169). Si se piensa
en el R~~s de Dzre_ctlVes and Norms,_.su inclusión entre las filas de los partidarios de la
concepc10n expresiva me parece -aun convencido de ello; lo digo no sin cierto temor-
simplemente errónea.
(30) A_juicio de Weinberger decir que «!p» y «!-p» son inconsistentes no es decir
que un l~gi~lad~r que rna~dara ambas sería irracional, sino más bien al revés: ese legis-
lador sena maciO~al prec~sarnente por e~tir normas que son inconsistentes. En apoyo
de ese punto de VIsta Wemberger maneJa dos argumentos. El primero consiste en re-
saltar que hay v_arios tip~s. de motivos p.or los que la edicción de una norma 0 un par
de normas podna ser calificada en condiciones normales corno muestra de la «irracio-
nalidad» de su edictor: ordenar .una conducta de cumplimiento (fácticarnente) imposi-
ble, ?r?enar a la vez qu~ se castigue una conducta y la omisión de la misma, ordenar y
proh.Ibir a la vez una misma conducta, etc.; sólo en el último caso hay dos normas in-
c.o~siste~tes, ~ello ~robaría que no es la irracionalidad del legislador la que permite de-
firur !a mconsistencia normativa, sino que ésta es uno de los factores (definible inde-
pendie?ternente) que pueden permitirnos calificar a un legislador corno irracional. Si
~ste p~Irner .argumento consist~ en mostrar que ~o siempre que hay irracionalidad hay
~ncons~stenc~a, el s~gu~do c~nsisteyor ~1 cont~ano en mostrar que no siempre que hay
mconsistencia hay IrraciOnalidad: si algmen emite dos órdenes inconsistentes porque de-
sea expresamente poner en un apuro al destinatario de las mismas, su actuar no tiene
por qué ser calificado corno irracional (es instrumentalmente racional en sentido estric-
to); a pesar de ello sus mandatos son en cualquier caso inconsistentes. En definitiva la
apel:~ión. ~ la r~cionalidad del !eg~slador -o a. una «lógica ~en sentido no estricto)' de
la leoisl~ciOn raciOnal>>- no sena smo un expediente para evitar reconocer la existencia
~e genu~nas relaciones l~gicas -y entre ellas la contradicción- entre normas (corno en-
tidad:s ~?e~!es); c,~r. We1~berger, <~On the M~aning of Norrn Sentences ... »,cit., pp. 470
Y 475, « Is and Ought Reconsidered», czt., p. 460; «The Expressive Conception of
Norrns - An Impasse ... », cit., p. 196.
(31) Cfr. Weinberger, «On the Meaning of Nonn Sentences ... », cit., p. 471.
263

las normas, la presupone implícitamente en la «lógica de las proposi-
ciones normativas» que propone en su lugar.
Si Weinberger estuviese en lo cierto en cuanto a esta última apre-
ciación, los términos del debate podrían clarificarse distinguiendo cua-
tro tipos básicos -pero seguramente no exhaustivos- de teorías glo-
bales de las normas: 1) una concepción hilética complementada por
una teoría acerca de la generación de normas distinta de la prescripti-
vista que hace suya el expresivismo; 2) una concepción hilética asocia-
da a la teoría prescriptivista acerca de la generación de normas (Wein-
berger); 3) una concepción expresivista moderada (Alchourrón y Buly-
gin); y 4) una concepción expresivista radical. Las concepciones (1),
(2) y (3) tendrían en común la admisión de la idea de norma como en-
tidad ideal abstraída del acto que la produce -es decir, como entidad
semántica al mismo nivel que una proposición-, aunque en (1) y en
(2) esa admisión sería explícita, mientras que en (3) la idea sólo esta-
ría presente de un modo encubierto. Las concepciones (2), (3) y (4)
compatirían la teoría prescriptivista en cuanto a la generación de nor-
mas. Seguramente el propósito de Weinberger es demostrar que las di-
ferencias entre (2) y (3) son más aparentes que reales; o por decirlo
mejor, que (3) es concebida por sus partidarios como sustancialmente
distinta de (2) sólo por la mala comprensión que tienen de su propia
teoría -o de lo que está presupuesto en ella-, lo que se traduciría
en una formulación o presentación de la misma en términos inadecua-
dos y a la postre engañosos. Tenga o no razón, lo que aquí me inte-
resa no es éso. Lo que quiero poner en tela de juicio es la teoría pres-
criptivista acerca de la generación de normas que comparten (2), (3)
y (4), aunque seguramente del examen de sus insuficiencias puden sur-
gir algunas ideas interesantes para el replanteamiento global de la dis-
cusión entre la concepciones hilética y expresiva.
ii) La crítica de lo que aquí vengo llamando una «teoría prescrip-
/ tivista acerca de la generación de normas» (es decir, del punto de vista
7 según el cual la existencia o realidad de las normas se conecta genéti-
(, camente con la emisión de mandatos) debe arrancar de un examen de-
'·tenido del acto ilocucionario de «mandar» u «ordenar». Neil MacCor-
mick nos ha brindado un análisis del mismo (32) que a mi juicio con-
(32) Cfr. Neil MacCormick, «Legal Obligation and the Imperative Fallacy», en
A.W.B. Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series), cit., pp.
100-130; N. MacCormick y Zenon Bankowski, «Speech Acts, Legal Institutions and Real
Laws», en N. MacCormick y P. Birks (eds.), The Legal Mind. Essays for Tony Honoré
264
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tiene todos los elementos necesarios para esclar~cer las insuficiencias
de la teoría prescriptivista acerca de la generación de normas así que
me ~erviré d~ él para condl!cir la discusión hacia el punto e~ el que
me mteresa situarla. Los pnmeros pasos de ese análisis pueden pare-
cer poco menos que obviedades, pero en la medida en que sobre ellos
van as.entándose. resultados seguramente no tan evidentes me parece
prefenble, aun a riesgo de incurrir en cierta morosidad, no dar nada.
prematuramente por sentado.
En el acto de «mandar» -nos dice MacCormick- podemos aislar
do~ elementos: ~na conducta observable y una intención por parte de
q~wn orde.n~, sle.ndo el segundo el decisivo en la medida en que per-
mite descnbu o mterpretar adecuadamente el primero. La conducta
observable consiste en la emisión -mediante el habla, la escritura o
q~izá a través ~e otra cl~se de medios (señales, gestos, etc.) a los ¿ue
ciertas convenciOnes atnbuyen un determinado sentido- de un men-
saje .de un c~erto tipo. Decir que ese mensaje debería ser precisamente
un «Imperativo», una. «orden», etc. resulta demasiado esclarecedor, ya
que el problema consiste de hecho en saber qué mensajes cuentan como
imperativos, órdenes, etc., dando por supuesto -en el caso más co-
mún de la utilización de lenguajes naturales- que no resulta conclu-
yente al respecto ni la forma gramatical del enunciado empleado ni los
posibles efectos perlocucionarios producidos por su emisión.
Lo que identifica al mensaje como un «mandato» es justamente la
intención del hablante al emitirlo. Ahora bien, al aludir a la intención
del ~~bl~nte habría que distinguir entre su «intención ulterior» y su «in-
tencwn mterna» (33). Cuando A ordena X a B, normalmente A quie-
re qu~ .B ~aga ~y que su expresión induzca a B a hacer X: pero esa
especifica mtencwn por parte de A (intención «ulterior») no es un re-
quisito ni necesario ni suficiente para que podamos hablar de un «man-
dato». Que no constituye una condición suficiente resulta obvio si se
piensa que ese tipo de intención normalmente también está presente
e~ otros actos ilocucionarios diferentes de ordenar (pedir, rogar, su-
plicar ... ). Lo que quizá ya no resulta tan obvio es que tampoco cons-
tituya una condición necesaria. Pero para comprender que no lo es bas-
(Oxford: Clarendon Press, 1986), pp. 121-133 [una versión ligeramente modificada de
es:e t.rabajo se p~bli.c~ en francés con el título «La théorie des actes de langage et la
theone des actes JUndiques» en P. Amselek (ed.), Théorie des actes de Langage Ethi-
que et Droit (París: P.U.F., 1986), pp. 195-209]. '
(33) Cfr. MacCormick, «Legal Obligation and the Imperative Fallacy», cit., p. 104.
265
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
ta con darse cuenta de que tiene perfecto sentido decir que alguien
manda algo no porque quiere que se haga, sino porque quiere otra
cosa (poner a prueba al destinatario del mandato, ponerle en un apu-
ro, etc.). Esa es precisamente la base sobre la que podemos distinguir
un mandato «sincero» de uno que no lo es (pero que no por ello deja
de ser un mandato). Por consiguiente el requisito necesario para po- .
der hablar de un mandato es la existencia de otra clase de intención
(«interna») por parte del hablante: su intención de que B tome su ex-
presión como muestra de su deseo de que B haga X y como muestra
de su deseo de que su expresión induzca a B a hacer X (34). Ambos
tipos de intención concurrirán normalmente en quien manda, pero sólo
la segunda resulta imprescindible para poder decir que se está mandan-
do.
Con todo, que resulte imprescindible no quiere decir que resulte
suficiente. Queda en pie el problema de distinguir entre el acto ilocu-
cionario de mandar y otro tipo de actos (como pedir, rogar, etc.) en
los que también concurre siempre esa misma intención interna y gene-
ralmente aquella intención ulterior. Por tanto es preciso aislar el ele-
mento característico o diferenciador de «mandar». «Mandar» es exigir
obediencia y exigir obediencia implica afirmar la propia superioridad,
de manera que existen ciertas situaciones o relaciones que constituyen
el único contexto apropiado de «mandar» (35) (que difieren del con-
texto apropiado de «rogar», «suplicar», etc.). Esas relaciones o con-
textos apropiados son dos, la coacción y la autoridad: pueden darse
asociados -es más, empíricamente es muy problabe que la autoridad
surja y perdure casi siempre sobre un trasfondo coactivo-, pero al me-
nos desde el punto de vista conceptual son perfectamente concebibles
el uno sin el otro. Ahora bien, puede haber mandatos en un contexto
(34) Para remachar el sentido de la distinción, compárese:
1) «A quiere que B haga X», con
2) «A quiere que B interprete que ["A quiere que B haga X"]», e igualmente.
3) «A quiere que su expresión induzca a B a hacer X», con
4) «A quiere que B interprete que ["A quiere que su expresión induzca a B a hacer
X"].
El hablante A tiene la «intención interna» imprescindible para hablar de mandato
cuando es el caso que (2) y que (4); tiene además la «intención ulterior» que acompaña
normalmente a los mandatos cuando es el caso que (1) y que (3); pero puede tener la
intención interna necesaria teniendo además una intención ulterior diferente -p. ej.:
«A quiere poner a prueba a B», «A quiere desconcertar a B>>-, que es lo que sucede
cuando es el caso que (2) y que (4), pero no que (1) ni que (3).
(35) Op. cit, p. 106.
266
en el que no hay superioridad (de ninguna de las dos clases): cierta-
mente podría decirse entonces que el mandato resulta inapropiado,
pero lo decisivo para poder hablar de un mandato no es que haya su-
perioridad, sino que el hablante la asuma (y por eso, cuando la asume
y realmente no la hay, es precisamente por lo que puede decirse que
el mandato es «inapropiado»). En conclusión: se puede afirmar que
una expresión como «haz X» -o cualquier otra equivalente, aunque
no haga uso del modo imperativo- dicha por A a B es un mandato
si y sólo si A «pretende que B la tome como muestra de una intención
de inducir a B a hacer X en reconocimiento de la superioridad de A
sobre él y en virtud del reconocimiento por parte de B de esa inten-
ción». Cuando además A quiere realmente que B haga X, el mandato
es sincero; y cuando además A es efectivamente superior a B (en cual-
quiera de los dos sentidos mencionados o en ambos), el mandato es
apropiado (36).
Los dos tipos de situaciones en las que resulta apropiado ordenar
(o cuya asunción por parte del hablante resulta imprescindible para po-
der decir que se está ordenan~o) tienen una estructura distinta, siendo
mucho más compleja en el caso de la autoridad que en el de la coac-
ción (37). Cuando alguien manda asumiendo un contexto de autori-
dad se puede decir que pretende que su mandato sea tomado por el
destinatario como algo que debe ser cumplido (y correlativamente, al
menos en una primera caracterización más bien gruesa (38), se puede
decir que cuando alguien recibe un mandato reconociendo la autori-
dad de quien manda admite que el mandato debe ser cumplido). La
noción de autoridad es el nexo que liga los mandatos con los juicios
de deber relativos a lo que se ha mandado. De todos modos resultaría
engañoso afirmar meramente que si una autoridad A «manda X» en-
tonces «se debe hacer X». Las cosas son algo más complejas. Cuando
(36) Op. cit., p. 108. La distinción entre mandatos sinceros y apropiados y otros que
no lo son (pero que no por ello dejan de ser mandatos), es a mi juicio una aportación
singularmente valiosa del análisis de MacCormick que muchas veces es pasada por alto;
vid., p. ej., von Wright, Norma y Acción, cit., p. 133, donde se afirma: «El dador de
la orden[ ... ] desea que el sujeto de la prescripción haga el acto en cuestión».
(37) Como esos dos contextos no son mutuamente excluyentes --es decir, como la
autoridad puede y suele estar asociada empíricamente a la coacción - quizá sería más
riguroso hablar de contextos en los que no hay en absoluto una relación de autoridad y
contextos en los que sí la hay (aunque pueda venir acompañada de coacción).
(38) Pero suficiente para mis propósitos en este momento: en el apartado 8.4.2 se
intentará un análisis más detallado del concepto de autoridad.
267
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
el destinatario B acepta que se debe hacer X porque ha sido mandado
por A, la estructura de su razonamiento práctico ha de completarse ex-
plicitando su premisa mayor
RP1 1) se debe hacer lo que mande A
2) A manda X
3) se debe hacer X
Decir que B acepta (1) es decir precisamente que reconoce la au-
toridad de A. Decir que A ha mandado X asumiendo un contexto de
autoridad es decir que asume que B acepta (1), sea ello cierto o no:
y que por tanto al mandar X pretende que B tome su expresión como
muestra de una intención de inducir a B a hacer X en reconocimiento
de que debe hacer lo que mande A y en virtud del reconocimiento por
parte de B de esa intención.
Estas observaciones nos permiten estipular una diferencia entre
«mandatos» y «juicios de deber»: seguramente es posible en castella-
no formular órdenes o mandatos mediante expresiones de deber
-como «¡debes hacer Xl>>-, aunque creo que no es la forma más
corriente de hacerlo; pero en cualquier caso ese rasgo superficial del
lenguaje no debe oscurecer la diferencia profunda entre un enunciado
con el que el hablante expresa la existencia de ciertas razones para ac-
tuar (que considera independientes del hecho de que él esté formulan-
do ese enunciado) y un enunciado que el hablante formula precisa-
mente con la intención de que su emisión sea vista por el destinatario
como una razón (o. para ser más exactos: como parte o complemento
una razón) para la acción (39). A la luz del análisis del acto ilqc_l,l-
cionario d~ «!llandar» que se presentó anteriornienrefesulta obvíO. que
sólo en elsegundo caso puede hablarse de «mandato», así que hablaré
de «juicios de deber» para referirme a los enunciados del primer
tipo (40): un enunciado como (3) «Se debe hacer X», pronunciado por
(39) Cfr. C.S. Nino, «Razones y Prescripciones», en Análisis Filosófico, 1 (1981)
37-48 [ahora, con el título «¿Son prescripciones los juicios de valor?» y ligeras modifi-
caciones, en La Validez del Derecho, cit., pp. 109-123, por donde se cita]; pp. 116-117.
(40) Creo que para ser más exactos habría que decir que los juicios de deber no afir-
man meramente la existencia de razones, sino la existencia de un cierto esquema de prio-
ridades relativas entre razones; de otro modo se difuminaría la diferencia entre la afir-
mación de que algo es debido y la afirmación de que algo es supererogatorio. Más ade-
lante desarrollaré esta idea (en el apartado 7.3), pero por el momento creo que se pue-
de prescindir de esa complicación.
268
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
B, sería un «juicio de deber»; el enunciado «Se debe hacer X» pronun-
ciado por A -en un contexto como el descrito, i. e., asumiendo A
que B acepta (1) y pretendiendo con su formulación ... etc.- sería un
«mandato» (y como tal se describiría el hecho de su emisión en la pre-
misa menor (2) del razonamiento práctico RP1).
La estructura del acto ilocucionario de mandar en un contexto de
autoridad (o asumiendo el hablante dicho contexto) presenta dos com-
plicaciones adicionales. Para entender en qué consiste la primera se
puede introducir una subdivisión entre dos clases de lo que acabo de
llamar «juicios de deber». B podría afirmar que «se debe hacer X» por
razones independientes de que X haya sido mandado por A en conjun-
ción con su aceptación de la autoridad de éste: en ese caso B seguiría
aceptando que «Se debe hacer X» aunque A retirara o revocara su man-
dato, puesto que la formulación de éste no forma pa:rte de la razón
-o la estructura de razones- que él expresa al decir que «se debe ha-
cer X». En este primer caso podemos hablar -y se trata por supuesto
de una terminología meramente ad hoc, sin pretensiones conceptuales
de ninguna clase- de «juicig_s de deber independientes de la formu-
lación de mandatos». Por e!'contrario un juicio de deber como el ex-
presado por B en la conclusión (3) de su razonamiento práctico RP1
es dependiente de la formulación de un mandato: ceteris paribus, B no
seguiría aceptando que «se debe hacer X» si A revocara su mandato
(ni lo habría aceptado tampoco -una vez más, ceteris paribus- antes
de que A lo formulara).
Pues bien, la primera de la complicaciones a las que me refiero con-
siste en determinar si el juicio de deber expresado por B en la premisa
mayor (1) de su razonamiento práctico RP1 es independiente o depen-
diente de la formulación de un mandato. Por supuesto caben ambas
posibilidades: es perfectamente posible que ese juicio de deber que
opera como premisa mayor de RP1 sea a su vez la conclusión de un
razonamiento práctico conceptualmente previo como
RPO -1) se debe hacer lo que mande A*
O) A*manda que se haga lo que mande A
1) se debe hacer lo que mande A
Por supuesto también es posible que la premisa mayor ( -1) de
RPO sea a su vez la conclusión de un razonamiento práctico previo
RP-1, etc., etc. Lo que obviamente no es posible es concebir una ca-
dena infinita de razonamientos prácticos previos en los que la premisa
269

mayor sea en cada caso la conclusión del anterior: o dicho. con ~tras
palabras, cuando A manda asumiendo un contexto d~ autondad tiene
que asumir que B acepta un juicio de deber -del tipo de (1), o de
(-1), etc.- independiente de la formulación de ~andatos (y.correla-
tivamente: para poder decir que B acepta la autondad de A tiene que
ser el caso que B acepte en algún nivel un juicio de deber indepen-
diente de la formulación de mandatos). Me gustaría subrayar que esta
observación reviste una importancia capital: significa de hecho que sólo
es posible ejecutar el acto ilocucionario d~ «mandar» en un c?ntex~o
de autoridad (o asumiendo ese contexto) si se presupone la existencia
o la aceptación de normas que no son explicables ~ ~~ vez en té~minos
de la formulación de mandatos. Sin esa presuposiciOn sucede simple-
mente que «mandar>> (en un contexto de autoridad) es conceptualm~n­
te imposible. De esta conclusión se derivan importantes consecuencias
para la crítica de la «teoría prescriptivista acere~ ?e la gen~ración de
normas» que como vimos comparten la concepc10~ expresiva y algu-
nos partidarios de la concepción hilética (como Wemberger). Pero an-
tes de desarrollar esa crítica en profundidad conviene mencionar, a ma-
yor abundamiento, un segunda complicación que presenta -o puede
presentar-la estructura del acto ilocucionario de «mandar» en un con-
texto de autoridad (o cuando se asume dicho contexto).
Cuando distinguí entre «mandatos» y «juicios de deber» dije que
un enunciado como «se debe hacer X», pronunciado por A, era un
mandato en ciertas condiciones: a saber, asumiendo que A lo formula
pretendiendo que B lo tome como muestra de su intención de inducir
a B a hacer X en reconocimiento de un deber de hacer lo que mande
A y en virtud del reconocimiento por parte de B de esa intención. Pero
por supuesto cuando A afirma «se debe hacer X» puede. no tener en
absoluto esa intención (la «intención interna» característica de «man-
dar»): es decir, puede no estar mandando, sino formulando por .s~ par-
te un juicio de deber, con lo que no pretende que su formulacwn. ~ea
tomada por el destinatario como (parte de) una razón para la accwn.
La dificultad radica en que el destinatario B puede tener la duda de
si A está mandado o formulando un juicio de deber -es decir, si está
actuando como autoridad o no--; y como puede malinterpretar la in-
tención característica que A pone de manifiesto, es posible que cr.ea
que sucede lo primero cuando está suce.dien~o lo segundo ,0 a 1~ n:-
versa. Para evitar este problema es preciso disponer de algun cruerw
de reconocimiento que cuente como señal aceptada que indica cuándo
está mandando A. Pe~o la existencia de ese tipo de criterio desenca-
270
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
dena una complicación estructural bastante evidente: ese criterio no
puede fija~~e a tra;és de un mandato de A, ya que respecto al man-
dat~ que !IJas.e que cuenta como mandatos se plantearía el problema
de SI e:a el mism? un ~andat? o ~n juicio de deber. Los criterios que
formalizan -o, SI se qmere, ntuahzan- el acto ilocucionario de man-
dar (i. e., que permiten reconocer la emisión de ciertos enunciados
c?mo la formulación de mandatos) no pueden ser fijados a su vez me-
di/ante un mandato s~n incurrir en un regressus ad infinitum (41). Más
aun: cuando la autondad no se reconoce incondicionalmente es decir
c~ando no se acepta meramente que «Se debe hacer lo que m'ande A»:
smo que «Se debe hacer lo que mande A en tales o cuales circunstan-
c!as o con tales o cuales limitaciones», para poder decir que A está emi-
tlen~o un mandato hay que asumir que A formula un enunciado pre-
tendiendo que B lo tome como muestra de su intención de inducir a
B a hacer ?C en recono~i~iento de un deber de hacer lo que mande A
en determmadas condiciOnes y de que efectivamente concurren esas
condiciones, y en virtud del reconocimiento por parte de B de esa in-
tención. Y lo 9ue e~o sig~ific~ una vez más, es que sólo es posible eje-
cutar el acto Ilocucwnano de «mandar» en un contexto de autoridad
mí!lima~ente complej?/ (o asumiendo ese contexto) presuponiendo la
e~1stenc1a ~ la aceptacw/n ?e. no~mas -como la que especifica en qué
circunstancias o con que hmltacwnes se admite que se debe hacer lo
que A ordena, o lo que es lo mismo, qué cuenta como un genuino
(41) Podría pensarse que el problema desaparece si A no utiliza una expresión como
«Se debe hacer X», pragmáticamente ambigua, sino una como «ordeno X» o «'haz X'»
que eliminarían las dudas acerca de su «intención interna». Pero esa observació~ no a~u~
1~ .el valor del ar?umento ex~uesto. En primer lugar, la utilización de un «verbo expo-
sttlvo» en el sentido de Austm --es decir, de un verbo que expresa justamente la clase
de acto ilocucionario que está ejecutando el hablante al usarlo, como «Ordeno que ... »,
«~ando que ... », <~pr~meto que ... », etc.-, que en un contexto muy simple .puede fun-
CI~nar c?mo el entena d~ _reconocimiento del que se está hablando, depende ya de la
eXIstencia de una convencwn que no puede ser creada a su vez mediante un acto de ha-
bla de~ tipo al9ue se refiere el expositivo en cuestión. Y en segundo lugar porque, como
se vera ensegmda, en un contexo de autoridad mínimamente complejo no se admite me-
rament~ que «Se ~e.be hacer lo que mande A», sino que «Se debe hacer lo que mande
A en ctertas condiCIOnes o co~ .ci.ertas limitac~ones»: este juicio de deber tiene que ser
lo que antes he llamado un «JUICIO de deber mdependiente de la formulación de man-
datos» (o tiene que depender, al final de una cadena con más o menos eslabones de
un juicio de deber de esa clase); y en ese contexto «emitir un mandato de autoridad»
sól? es conceptualmente posible si el hablante asume entre otras cosas que el destina-
tano acepta una norma no explicable en última instancia en términos de la formulación
de mandatos (que es lo que se trata de demostrar).
271
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
«mandato de autoridad» de A (42)-que no son explicables a su vez
en términos de la formulación de mandatos.
Nada de esto sucede en el contexto mucho más simple de los man-
datos basados en (la asunción de) una situación de superioridad TI:n-
dada en la mera coacción (43). La superioridad meramente coactiva
es un dato empírico: para que exista (o para asumir que ~xiste) no es
preciso aceptar o presuponer que se acepta norma de mngua clase.
Por consiguiente para poder decir que A está mandando basta en este
caso con que formule una expresión pretendiendo que B la to~e ~omo
muestra de una intención de inducir a B a hacer X en reconocimiento
de la capacidad material de A de infligirle algún mal en caso c~ntra­
rió (44) y en virtud del reconocimiento por parte de ~ de esa mten-
ción. Si se recuerda la distinción que se presentó antenormente entre
un mandato «apropiado» y uno que no lo es (pero que no obstante si-
gue siendo un mandato), se comprenderá con facilidad que un man-
dato de autoridad que no es apropiado como tal (porque A asume que
B acepta que se debe hacer lo que A mande, cuando en realidad no
es ése el caso) puede sin embargo ser apropiado como mandato pura-
mente coactivo (porque de todos modos sí existe la superioridad ~a­
terial necesaria para ello). Pero lo decisivo a la hora de determmar
qué clase de acto ilocucionario ejecuta el hablant~, si la ei?isión de un
mandato de autoridad o de uno meramente coact1vo (con mdependen-
cia de si es o no apropiado como lo uno o como lo otro) no es qué
tipo de superioridad tiene efectivamente el hablante, sino cuál asume
(42) Nótese que la norma que en este caso es necesario presuponer para_ formular
un mandato de autoridad, en la que cabría pensar como «norma de competencia» o nor-
ma «que confiere potestades», puede ser presentada sin may_or dificult~d desde el punto
de vista de quien tiene que aceptarla como una r~gla regu!atwa o «q~e. Impone deberes»
cuya condición de aplicación remite a la satisfacción de ciertas condiciOnes (~ue son las
que definen el ámbito en que puede ejercerse «válidamente» esa co~petencm o p_otes-
tad). Creo que ello abona la tesis de que las normas de competencia o que confieren
potestades pueden reformularse -o ser vistas desde otra óptica- com~ re~las regula-
tivas, pero no entraré a desarrollar esa posibilidad (de todos modos, VId. znfra, notas
531 y 543 de esta parte II). . nda~ y_en uno meramente coactivo, sólo en el primer caso puede decirse que el sentido
(43) Repito una vez más que coacción y autoridad pueden darse asoCiados (y pro-
bablemente será lo que suceda en la mayor parte de los casos); por eso debo acla!~r
que cuando hablo de contextos de mera coacción -o incluso de contextos de coacc10n
a secas- me refiero sólo a aquellos casos (como la clásica «situación del asaltante» har-
tiana) en los que no hay el más mínimo elemento de una relación de autoridad.
(44) Sobre el concepto de coacción y la diferencia entre «amenazas» y «ofertas»,
vid. las referencias bibliográficas cit. supra, en la nota 205 de la parte I.
272
que tiene (es .decir, en qué términos se define esa superioridad desde
el punto de v1st~ de su «intención interna») (45).
. Lo que m~ .~~teresa subrayar en cualquier caso es que las condi-
ciOnes de J?O~Ibihdad del acto ilocucionario de «mandar» son profun-
d~~ent~ distmtas en uno y otro supuesto. MacCormick nos propone
distmgmr entre actos de habla «formales» e «informales»: los actos de
habla formales -c~mo mandar en un contexto de autoridad o prome-
ter- ~resuponen Ciertas reglas, resultando lógicamente imposibles en
ausencia de ellas; los actos de habla informales- como mandar en un
contex~o me~~mente coactivo, ~ asegurar a alguien que se hará algo
con la mtenc10n de .que ese algmen tome esa expresión como garantía
de que su expectativa d~ que lo hará está bien fundada, pero en un
contexto ~n el que no ex.Istiendo la práctica de la «promesa» no existe
u.~ mecamsmo de expresión y reconocimiento indubitado de esa inten-
c~on (46)- son perfectamente posibles sin necesidad de presuponer
nmguna clase de regla conceptualmente previa (47). Por tanto no to-
d?s los actos de habla deben ser explicados en términos de normas pre-
vms.
Pe~o .la idea capital a la horu de apreciar el punto débil de la teoría
prescnp.tiva de la genera~ión. de normas -que comparten Alchourrón
y Bulygm Y ~lgunos partidanos dela concepción hilética como Wein-
berger- radica en que el tipo de acto de habla que se nos propone
com? creador de normas es un acto de habla formal: y por consiguien-
te, s1 todo acto de habla formal presupone conceptualmente ciertas re-
glas previas, la afirmación de que no toda regla puede haber sido crea-
(45) _Co~o s~ sabe Kelsen sostiene que el «sentido subjetivo del acto de ordenar»
[der subjektzve Sznn des Befehlsaktes] es en todo caso que el destinatario debe compor-
tarse d~l mod? ~ue la orden establece, si bien sólo se puede decir que ése es además
el «sent~do obJ~hvo» d~l acto de ordenar cuando el que manda está autorizado para ha-
cerlo (vid. _P· eJ., Teorza Pura del Derecho, 2.• ed., cit., p. 21; Allgemeíne Theoríe der
Normen, cit., pp. ~1-22). Presc~ndiendo ahora de la segunda parte de esa afirmación,
creo ~u~ lleva razon MacCormick cuando afirma que, a la vista del diferente tipo de
s~penondad que el hablante asume en su «intención interna» en un mandato de auto-
«~UbJetlvo» de_ su orden es qu~ el_destinatario «debe» comportarse del modo ordenado:
VId. MacConruck, «Legal Obligat10n and the Imperative Fallacy», cit., p. 111.
. (46) No tenemos un nombre específico para ese acto de habla que sería el correlato
I?formal de~ acto de habla de «prometer» y quizá ello complique la comprensión intui-
tiVa del fenomeno al que se está haciendo referencia. Espero que resulte más claro en
el apartado 8.4.1, cuando se analice la institución de la promesa.
(47) ~fr. MacCormick y Bankowski, «Speech Acts, Legal Institutions and Real
Laws», clt., pp. 123-128.
273
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON M OHIN O

coactivos)
to. y creo que merece la pena examinarla con algu~ n det emmien-
. .
da mediante un acto de habla (formal) creador de reglas se convierte
en una cuestión de pura lógica. Para decir que exiten normas creadas Cuando decimos que un acto de habla h
mediante un acto de habla formal como «mandar en un contexto de una norma estamos dando or s a «creado» o «generado»
autoridad» hay que presuponer otras normas que no pueden haber sido que posee una cierta d :p ~ upuesto que la norma «creada» es algo
uraczon o permanencia no . ~
creadas también de esa manera (48). Lo más que se puede admitir es neo como el acto de habla que la co t't u~ suceso mstanta-
Ah
que algunas normas son creadas por mandatos de autoridad: pero esas ga sentido hablar de esa duración ns 1 uye. _ora bien, para que ten-
normas son conceptualmente secundarias o derivativas respecto a otras factores' de los cuales el primero ofpermanencia han de concurrir dos
cuya «existencia» o «realidad» tiene que ser explicada necesariamente acto de habla y el segundo con la I~ne. 9ue ver con el contenido del
en otros términos. Por consiguiente el fallo de la teoría prescriptivista tinatario. Al menos desde Austin :: ~~~~7 J.n~~e el. hablante y el des-
acerca de la generación de normas no consiste simplemente en que como mandato abstracto (un mandato d ~;. Ingu~r entre una norma
sólo da cuenta de la creación o la existencia de algunas normas (y no situaciones) y una orden como mand t e rea Izar a go en una clase de
r a o concreto (un mandato d
de cualquier clase de ellas): consiste en que, incluso en ese caso, toma Izar a1go en una situación determinada) (52)· 'd e .rea-
como fenómeno primario lo que en realidad es conceptualmente deri- ra condición para poder decir que un acto dee~Ia~l~t~mente 1~ pnme-
vativo o secundario (49). norma como algo que posee una cierta dura . ~ a «ere~ O» una
Quien sostenga que «la opinión según la cual las normas son crea- el contenido de ese acto de habla sea ~on o permanencia es que
das mediante actos de mandar es correcta» (50), o que «mandar da lu- dato concreto (53). Pero no basta co~~:an ato ab~tracto, no ~n man-
gar a la existencia de las normas» (51) puede no obstante intentar de- vida de una prescripción es [.. J. la d ~~Como die~ von vy;:Ight, «la
fenderse de la crítica que se acaba de exponer, aunque seguramente su emisor y su(s) destinatario(s) (54)~~acwn d~ la vznculaczon» entre
al precio de aceptar ciertas modificaciones en sus tesis originales. Esta vacados de una autoridad odrán . os n;tan atos abstractos no re-
hipotética réplica tendría que ver con la posibilidad de crear normas tes» en la medida en p . ser consi~erados normas «existen-
dad (55)· 1 d que subsista esa relación o práctica de autori-
mediante actos de habla informales (como los mandatos meramente ' os man atos abstractos no revocados de quien manda sobre
----
(48) Cfr. MacCormick y Bankowski, op. cit., p. 128; y Jan de Greef, «Conventions
2 vols. (1861-1863), 5." ed., R. Campb~~ls(p:~)e(nGcel or ~he Ph.ilosophy of Positive Law,
(52) Cfr. John Austin Lectures on J · d
norrnatives et perforrnatives», en P. Trappe (ed.), Conceptions Contemporaines du KG, 1972); lect. I. · ashutten 1. T.: Detler Auverrnann
Droit. Actes du 9o Congres Mondial de l'IVR (Basel, 1979), ARSP Supp. vol. I, parte
l?s ernplea~os de un banco que entreguen el d~s, cit.~ p. 80: «[S].I ~n gángster ordena a
1." (Wiesbaden: Franz Steiner, 1982), pp. 187-198. (53 ) Cfr., p. ej., Ross, Lógica de las norm · .
(49) Podría resultar sorprendente que Weinberger y MacCorrnick no coincidan en
este punto fundamental si se tiene en cuenta que uno y otro han visto entre sus respec- tlvo. Esta situación puede describirse en térmi:ero, ~sto_s ?urnpliran o no con tal direc-
ne lugar, y no hay sitio para un térmi os¡sicologicos corno un suceso que tie-
dición permanente. ¿Qué podríamos n~e;~; se ~e ~r~.~ un estado de cosas, a una con-
tivas posturas teóricas un grado tal de proximidad corno para animarse a agrupar varios
de sus escritos bajo un rótulo que sugiere la autoría común -aun habiendo desarrolla-
do cada uno su contribución separadamente- de una teoría global unitaria ( Grundla- adquirido existencia una norma en uqn se t'ddecdu SI diJerarno~ que en esta situación ha
nI o e permanencia?~
. ~.
(54) N '
gen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, cit. [1985]; An Institutional Theory of 55) ?rma y acción, cit., p. 132 (la cursiva es mía)
Law, cit., [1986]). A mi juicio -aunque éste no es momento para detenerse en ello- . ( Digo «en la medida en que subsista 1 ., . , .
en ese aunamiento es mayor la voluntad de encontrar coincidencia que la coincidencia nendo indicar que lo que cuenta no e e~a r~ acwn o practica de autoridad» que-
ridades, ni la «Continuidad de su volu:ta~>~.o~t~n~Idad de ciertos individ~os como auto-
1
real (aunque indudablemente ésta exista en cierta medida). En lo tocante al punto que
se acaba de discutir Weinberger y MacCormick afirman que su concepción «es sustan- habla formales ni siquiera es irnprescindibl 1 echo, cu~ndo nos refenrnos a actos de
nuidad- de esa voluntad: se uede decir e a co~cu~re_ncw -ergo menos aún la conti-
cialmente común, aunque con algunos puntos de divergencia»: cfr. An Institutional
Theory of Law, cit., p. 14: Bankowski ha destacado recientemente la falta de una per- bla de que se trate cuando ha ~e uido . ¡ue un m.di~Iduo ha ejecutado el acto de ha-
significación que se le atribuye 1ncl Cier o pr?cedumento convencional conociendo la
fecta coincidencia entre los puntos de vista de Weinberger y MacCorrnick: cfr. Z. Ban- ·t , uso no temendo -o desapa · d .
kowski, «lnstitutional Legal Positivisrn?», en Rechststheorie, 20 (1989), pp. 289-302, es- SIS e e1 «efecto» convencional del acto d h bl . recien o lllientras sub-
típicamente ~stá presente en la realizacfónadead~J~cutad~ !a intención o voluntad que
pecialmente pp. 297-298.
(50) Weinberger, «Ün the Meaning of Norrn Sentences ... », cit., p. 467. son, «<ntentwn and Convention in Speech A tIC o acto; VId. a~ respecto P. F. Straw-
c S», en Phllosophlcal Review, 73 (1964),
(51) Alchourrón y Bulygin, PFLN, p. 455.
275
274
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

la base de una situación de superioridad coactiva podrían ser vistos que no todas las normas son creadas t "
como normas «existentes» en la medida en que perdure esa situación. a la que, en cualquier caso uiz" a ;aves de mand.atos (objeción
Quizá muchos consideren inapropiado decir que un mandato coactivo
(aunque sea abstracto y aunque la relación de superioridad no sea mo- sentido am lísimo ca ·
'¡;
sanchar la significación de ide~ ~ podnadhacehr frente Intentando en-
e «man ar» asta entenderla en un
mentánea sino continuada) «crea una norma», pensando más bien que te de un in~ividuo d~az, p. eJ.' de dar cuenta de la aceptación por par-
una norma moral o de la ado . "
de «creación de normas» sólo puede hablarse en contextos de autori- de del tipo de actitud crítica que ha de d pcwn por ~u parte
dad (56). Pero en cualquier caso a esa objeción cabría replicar -lo miembros de un grupo para poder d . arse. en un~ plurahdad de
que hago tan sólo a efectos de seguir explorando el argumento- que cial de tipo consuetudinario) (57) s"ecu quede~Iste en el una regla so-
se trata de un mero problema de reglamentación verbal: después de ción complementaria de que inclu~o \;:~Jo na contestarse a la ?bje-
todo, si quien manda en un contextb coactivo pretende que el desti- actos formales de creación de ( rmas que se crean mediante
natario tome la emisión de su mandato como una razón para actuar conceptualmente secundarias o ~~:~:~iv:andatos de autoridad) son
en virtud de consideraciones prudenciales, ¿por qué no decir que dan- existencia o realidad tiene que ser expr1 J
con res~ecto a otras cuya
do un mandato abstracto se ha «creado» una norma que «existe» du- nos distintos de la formulación de ~ a ne~esan~mente en térmi-
rante todo el tiempo en que sigue siendo prudencialmente racional para matización de que estos últimos man~=~ atos: adstana con a~~itir la
el destinatario hacer lo mandado -cada vez que se dé la situación datos de autoridad. os no pue en ser tambzen man-
correspondiente- porque sigue subsistiendo esa situación de superio- A mi juicio esta posible defe d 1 "
ridad coactiva? t
de la generación de normas no ~:a e ~fona prescriptivista acerca
Supongamos por consiguiente que no carece de sentido decir que deración va a servir para introducira~e~ a ·~· Pero su toma ~n consi-
un acto de habla informal (como mandar en un contexto de mera coac- filándose poco a poco a lo largo--de est a;Ia~ ~. eas qu~ aunque Irán per-
ción) puede crear o generar normas. Si ello es así, desaparecería en te desde ya mismo Para e e ra aJo, conviene tener en men-
este caso el problema de regressus ad infinitum que afectaba a la idea tame~te lo que qu.ieren d:Cfre~fch~~;~os p~gfn~arnos qué es. exac-
de que las normas son creadas mediante actos de habla formales: lo que SI p ha sido mandado n Y u ygm cuando afirman
que tendríamos ahora sería un tipo de acto de habla potencialmente
generador de normas que no presupondría a su vez normas de ningu- f)e:s ovb~!~~~::ao· (Lena respuesta
un sen~~~ x;~:~:~~ar~:~fv~i~i~~ :~~~;~~~~
viene dada p 1 · · .
na clase. Si se acepta tal cosa, el partidario de la teoría prescrip~iva a pesar de su extensión creo que conviene r~prr~d SI~mente ~asaJe: que
acerca de la generación de normas tendría en su mano la posibilidad uc1r en su mtegndad:
de reconstruir su argumentación alegando que aunque es cierto que la
creación de normas mediante mandatos de autoridad -como acto de «Si a un individuo y le ha sido mandado or . .
habla formal- presupone otras normas que no pueden haber sido crea-
das a su vez de ese modo, estas últimas podrían haber sido creadas me-
:;s;::~~~"!c:s:~t~~~~~ ~:~~:·;~!f:~~~~ jis ~J~:~~=~~~:;;;~~js;~ ~=:
diante un acto de habla informal-como los mandatos en un contexto ~=~~or::gh~:0SUn 0obhlaicgaci1ón es relati~a a ~~t~a~~~~~~~~~fd~~b;~;:~ ~i
L' J er o que se exige de él d '
de mera coacción-, que no presupone a su vez normas de ninguna cla- tión completamente distinta. No d . p~r parte e. x e~ "una cues-
se. Y de ese modo, aun dejando por ahora al margen la objeción de lizar p simpliciter. Quizá deber om~~Imos qu~ tiene la obligacwn de rea-
que es mucho más importante ar ~{ en VIrtud de alguna otra norma
pp. 439-460. En cualquier caso todas estas complicaciones remiten a un análisis más com- tienen completamente sin cuida~o ~ e quedlos mandatos de x; quizá le
. os man atos de x; no obstante sigue
pleto de la idea de autoridad y de la estructura de los razonamientos prácticos ligados
a ella que emprenderé más adelante y del que por ahora es mejor prescindir. (57) Personalmente no creo que ese« h .
(56) Eso es, p. ej., lo que diría Kelsen: un acto de voluntad'-mandato, orden- dar» en el que confían tanto Alchourró en~a~c ~miento» de .la significación de «man-
cuyo «Sentido subjetivo» es un deber ser produce una norma si y sólo si ése es además de la existencia de normas consuetudin~rÍa u Y?~n como Wemberger para dar cuenta
su «sentido objetivo», lo que sucede únicamente cuando quien manda está autorizado aceptables; y tampoco creo ue sirva a s-VI .' supra, nota 27- arroje resultados
para hacerlo: vid. Teoría Pura del Derecho, 2." ed., cit., pp. 21-22. de su aceptación por un ind~iduo. D~ tradcarallctenzar a las ~or~as morales ni al hecho
0 0
e 0 me ocupare mas adelante.
276
277

JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
siendo cierto [true] que con arreglo a los mandatos de x tiene la obli-
gación de realizar p (58).
Nótese que al afirmar que y no tiene la obligación de realizar p si.m-
pliciter Alchourrón y Bulygin aluden a dos c~sos completamente .d.Ife-
rentes. En el primero -aquél en el que y piens~ que «debe omitir f
en virtud de alguna otra norma que es mucho mas Importante para el
que los mandatos de x»- podría decirse qu~~ «Se debe hacer p» es un
juicio de deber (dependiente de la formulacwn d~l mandato de x) que
y acepta, pero no como concluyente, como expresivo d~ un deber «tras
la consideración de todos los factores relevantes», smo merament~
como un deber prima facie que puede ser -y en e~te caso ~es .efecti-
vamente- desbancado 0 sobrepasado en su razona~w~to practico PSr
otro de más peso. La estructura del razonamiento practico de y no sena
RP1 1) se debe hace lo que mande x (simpliciter)
2) x ha mandado p
3) se debe hacer p (simpliciter)
sino
RP1' 1') se debe hacer lo que mande x (ceteris paribus)
2') x ha mandado p
3') se debe hacer p (ceteris paribus)
En este supuesto y considera que su deber «tras la .consid~ración
de todos los factores relevantes» -y no meramente pr~ma .Jacze o ce-
teris paribus- es omitir p: pero no porq~e no acepte (_1 ) '.sino porque
en su razonamiento práctico (1') compite con otro.s JUICIOS de deber
relativos a actos genéricos que en este caso y considera que prevale-
cen sobre (1'). ~ ber siempre se fo:mulan desde el punto de vista de alguien, y que des-
Un caso completamente distinto es aquél en el que Y no solo. no
acepta (1), sino tampoco (1'), es decir, aquél en el que ~co~o dicen
Alchourrón y Bulygin- a y «le tienen completamente sm cuidado los
mandatos de x». ¿Qué puede querer decir en este segundo supuesto
que «no obstante sigue siendo cierto que con arreglo a los mandatos
de x tiene la obligación de realizar p»? En este punto hay que tener
(58) PFLN, pp. 455-456.
278
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
presente la distinción fundamental entre un juicio de deber dependien-
te de la formulación de mandatos y una proposición normativa. El con-
cepto de «proposición normativa» conecta con un buen número de di-
ficul~ades -que tienen que ver con la adopción de diferentes puntos
de vista ante las normas y por consiguiente con la distinción entre di-
fer~ntes clas~s de enunciados a propósito o acerca de ellas- que no
sena sensato mtentar resolver de una vez: pero siguiendo (como he he-
cho en otros lugares de este trabajo) una estrategia de aproximaciones
sucesivas, trataré de introducir ahora algunas distinciones básicas en
l~s qu~ ~e apoyaré de~~ués para articular un análisis más completo y
sistematlco de esa nocwn (59). Cuando y no acepta (1) ni tampoco
(1 ') está claro que un enunciado como «Se debe hacer p» o «existe la
obligación de hacer p» -que en este momento consideraré equivalen-
tes (60)- no puede expresar un juicio de deber (dependiente de la for-
mulación de.mandatos por parte de x) suscrito por y. Creo que enton-
ces el ~nunc1ado «se debe hacer p» -o «y debe hacer p»- sólo pue-
de ser mterpretado de estas tres maneras: a) como un genuino juicio
de deber suscrito por y, pero independiente de la formulación de man-
datos o, en todo caso, dependiente de la formulación de los mandatos
de un emis?r distinto de x (respecto del cual sí acepta y un juicio de
debe: del tipo de [1] o de [1 ']); b) como un genuino juicio de deber
suscnto por un tercero, w, que acepta respecto de x un juicio de deber
como (1) o como (1') y que considera -y así lo expresa en su juicio
de deber- q~e el man~at? p formulado por x es aplicable a y; o e) co-
mo un enuncmdo descnptlvo, que expresa una proposición normativa.
De esas tres posi.bilidades podemos dejar a un lado la primera, ya
q.ue lo que estamos mtentando aclarar ahora es qué puede querer de-
Cir que «no obstante [el hecho de que a y' le tienen sin cuidado los man-
datos de x'] sigue siendo cierto que con arreglo a los mandatos de x
tiene la obligación de realizar p».
L.a segunda posibilidad nos recuerda que los genuinos juicios de de-
de ese punto de VIsta el deber en cuestión no recae sólo sobre aquéllos
que también suscriben el mismo juicio de deber. Todo ello no es sino
(59). Vid. también la referencia al concepto de «enunciados imparciales» o no com-
prometidos en la Introducción de este trabajo (apartado 1)».
(60) Sobre la .distinci?~ entre «tener una obligación» y «deber hacer» vid. infra, apar-
t~d~ _7·5: Para mis propos1tos en este momento creo que puede prescindirse de la dis-
tmcwn sm que la argumentación quede afectada por ello.
279

una a licación de lo que se dijo al fin~l de la primera parte de este
trabaj~ acerca de la lógica del «modelo mterna~Is~a.» en cuanto al con-
ce to de razones para actuar, ya que con los JUIC~os de deber el ~~a­
bl~nte expresa precisamente la «existenci~» de -I .. e., su aceptaciOn
de_ ciertas razones para la acción (o meJor: una ciert~ es~ructura de
r
prioridades relativas entre las mismas). T~l como exp~Iqu~ entonces,
· habla desde un conjunto subJetivo de motiVaciOnes, aun-
siempre se f ( · 'b' lo) el con
que por supuesto se puede describir desde uera sm suscr~ Ir . ~-
· to subjetivo de motivaciones de otro o incluso reflexiOnar hipote-
{f:amente desde éste (ya sea el de un sujeto real o el .de .uno mera-
mente hipotético) sin aceptarlo y convertirlo por consiguiente en el
propio. h cios de deber que suscribe o suscribiría w. Esta última observación nos
Ahora bien, lo que eso quiere decir es que «Se debe acer p» o «Y
debe hacer p» (a la vista de que x ha mandad'-" ¡1 a y, o a una clase de
su. etos entre los que w considera que se encuentra y) pueden ser o
·J · · · · de deber formulados por w -que acepta respec-
biedn genuu~o~ J.UicdiOsd ber como (1) o como (1')- o bien «juicios en-
to e x un JUICIO e e · d' ·d
trecomillados» (en el sentido de Hare) con los que otro. m IVI u~, z,
0
bien describe los juicios de deber que w suscnbe, o bien reflexi~na
hipotéticamente (es decir, sin suscribid~) desde su punto de v~sta
-ésto es desde el punto de vista de alguien que com~ ~ .(ya sea. este
un sujet~ real 0 hipotético) acepta respecto de x un JUICIO de deber
como (1) 0 como (1') y que toma nota además del hec~o de que x ha
mandado p a una clase de sujetos y de que y es un miembro de .esa
clase, con independencia de que el pro~io w, .si se trata. de un sujeto
real haya 0 no reparado en estas dos últimas cucunstancias. Al menos
en ~lguno de los casos mencionados (61), «se debe hacer p» o «Y debe
) La salvedad tiene que ver con la distinción entre lo q~e Richards l~ama propo-
(61 . d · · R z enuncmdos normativos «puros»
siciones normativas «primanas» y « envatiVaS», o a . . 20 22·
. · Cf D A J Richards A Theory of Reasons for Actwn, cit., PP· - ,
o «aplIcatiVOS». r · · · · ' . ·d también G H van
J Raz The Concept of a Legal System, 2. a ed.' cit.' p. 49 ; VI . : .' .
Wri h; «The Foundation of Norms and Normative Statements», .en K: A?~uk1ew1~~
(ed The Foundation of Statements and Decisions (Warszawa: P?hsh Scient~fic Pu~hs
3 modo ni «existen» en esos términos, como las reglas sociales de tipo
her~,.1965), pp. 351-367 [ahora en van Wright, Practica! Reason, cit., PP· 67-8 'por an-
de se cita, p. 69] . . .
Las «proposiciones normativas derivativas» o los «enunciados n~r~at1~os .a~h~atl­
0
vos» son enunciados interpretativos -acerca de qué es lo mandado P 0 e SI e e
no entenderse que un sujeto (y) está incluido en ~a :lase dse sujeto~:t~o~:~as~~:s i~~:~
da ue - ue pueden no ser meramente descnpt1vos. egur~II_I.
ducfr etmis!o matiz para distinguir entre diferentes clases de JUICIOS de deber de w de-
280
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
hacer p» (en relación a los mandatos de x) son, en boca de z, enun-
ciados descriptivos; pronunciados por w, son genuinos juicios de de-
ber. Si decimos, con Alchourrón y Bulygin, que si x ha mandado p en-
tonces es cierto o verdadero [true] que «Se debe o es obligatorio hacer
p (en relación a los mandatos de x)», resulta evidente que este enun-
ciado -en el contexto en que a y «le tienen sin cuidado los mandatos
de X» y quizá a z también- no puede ser entendido como un juicio
de deber formulado por w, ya que entonces no se podría decir de él
de ninguna manera que es verdadero o falso. Si puede ser verdadero
o falso tiene que ser un enunciado descriptivo, aunque quizá se trate
de uno de esos enunciados descriptivos que formula z acerca de los jui-
lleva a la contemplación de la tercera de las posibilidades que enume-
ré de entrada, lo que nos obliga a preguntarnos qué debe entenderse
exactamente por «proposición normativa»: como veremos, el proble-
ma radica en que los términos en que generalmente se concibe dicha
noción no sólo no son demasiq.do exactos, sino que pueden resultar in-
cluso francamente desorientadores.
Las proposiciones normativas son concebidas con frecuencia como
el significado de enunciados descriptivos de caracter metalingüístico
respecto a otros enunciados -no descriptivos- en los que se expre-
san o formulan las normas. Pero esa caracterización presenta varios in-
convenientes. El primero consiste en que parece estar pensada única-
mente para aquellos casos en que las normas se crean mediante la emi-
sión de un mandato o prescripción, es decir, mediante la realización
de un cierto acto de habla. En esos casos contamos obviamente con
un enunciado -lenguaje objeto- acerca del cual podemos formular
otros enunciados -meta-lenguaje-, siendo el caso que un cierto acto
ilocucionario realizado mediante la emisión del primero en determina-
das condiciones o en un determinado contexto «crea» o da su «existen-
cia» a una norma. Pero hay normas que no han sido creadas de ese
consuetudinario: respecto de ellas no hay ningún enunciado que pue-
pendientes de los mandatos que ha formulado x. Un análisis en profundidad de esta
idea sólo puede abordarse si se pasa de la consideración de un modelo extraordinaria-
mente simplificado como el que estoy manejando, en el que se reflexiona sobre normas
aisladas, a otro mucho más complejo en el que se tomen en cuenta sistemas normativos
suficientemente ricos.
'281

da ser visto como su formulación o expresión canónica (62) o cuyo uso
en ciertas condiciones pueda ser señalado como determinante del co-
mienzo de su existencia. Si admitimos que también tiene sentido for-
mular enunciados descriptivos -cuyos significados serían proposicio-
nes normativas- acerca de esta clase de reglas, necesitamos revisar o
matizar esa caracterización inicial que los concibe como enunciados
meta-lingüísticos acerca de otros enunciados no descriptivos.
Incluso en el caso en que las normas son creadas mediante la rea-
lización de un cierto acto de habla en determinadas condiciones, pa-
race que a lo que se refieren los enunciados descriptivos cuyo signifi-
cado son las proposiciones normativas es a las normas creadas -es de-
cir a algo que tiene una «existencia», una duración temporal-, no a
lo; enunciados -como meras series bien formadas de símbolos lingüís-
ticos- cuyo uso en cierta forma y en determinadas condiciones las
crea, ni meramente al hecho de haberse emitido un enunciado de ese
tipo o de haberse realizado al usarlo un determinado tipo de acto de
habla. Acerca del enunciado «se debe hacer p» pueden formularse
enunciados metalingüísticos de caracter descriptivo como
a) «"se debe hacer p" es un enunciado sintácticamente bien forma-
do»
y acerca del hecho de que alguien ha emitido un enunciado como «se
debe hacer p» o ha realizado al usarlo cierto. acto de habla se puede
sin duda formular otros enunciados descriptivos como · El problema radica en que la forma normal de expresar esa clase
b) «X ha dicho que "se debe hacer p"», o
e) «X ha ordenado: "se debe hacer p"»,
pero lo que suele entenderse por «proposición normativa» ~o es desde
luego el significado de un enunciado como (a), (b) o (e), smo de uno
relativo a una norma (que puede existir o bien porque, entre otras co-
sas, x ha ordenado «se debe hacer p», o bien de un modo que no tiene
(62) Este dato debe hacernos pensar en que la distinción entre propo~iciones nor-
mativas «primarias» y «derivativas» de la que h~ hablado e~ la_ ~ota anter~or no puede
aplicarse por igual a reglas que «existen» a partir de la realizac10n _de un cier;~ acto de
habla en determinadas condiciones -usando a tal efecto un enuncmdo especifico-- Y a
reglas sociales de tipo consuetudinario. Como trataré de ~o~trar ~ás adelante, proba-
blemente todas las proposiciones normativas acerca de este ultimo tlpo de reglas son «de-
rivativas».
282
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que ~er en absoluto con la realización por parte de alguien de un de-
termmado. act? de habla, como sucede en el caso de las reglas sociales
consuetudmanas). Las proposiciones normativas se refieren a normas
como fenómen~s con una existencia o permanencia, no a enunciados
como construcc1?nes lingüí~ticas ni a actos de habla (aunque sean ex-
presables a traves de los pnmeros y, en determinados contextos pue-
dan ser creadas a través de los segundos). '
No obstante, tampoco suele llamarse «proposición normativa» al
significado de cualquier posible enunciado descriptivo acerca de nor-
mas, sino al de una cierta clase de ellos. Existe una enorme variedad
de posibles enunciados acerca de normas indiscutiblemente descripti-
vos (63), como
d) «la norma N (N = "se deb.e hacer p") es generalmente obede-
cida», o
e) «la norma N (N = "se debe hacer p") no se ha modificado en
el último año», etc.
entre cuyas condiciones de verdad se cuentan la existencia de una nor-
ma y algún otro hecho (que la norma existente sea generalmente obe-
decida; que la norma existente no se haya modificado en el último año
etc.). Pero hay otro tipo de enunciados descriptivos acerca de norma~
cuya única condición de verdad es precisamente la existencia de una
nori?a (64): el sign~ficado de esos enunciados es una proposición nor-
mativa; su referencia, el hecho de la existencia de una norma.
específica de enunciados cuyo significado es una proposición normati-
va en sentido estricto es -a pesar de ser enunciados descriptivos-la
que hace uso de términos deónticos como «se debe», «es obligatorio»,
etc. (65). En el caso de reglas que se han creado usando de cierta for-
.. (63) _Cfr._ Kazimierz Opalek, «Les normes, les énoncés sur les normes et les propo-
Sitl~ns deontlques_»,_ en Archive~ de_~hilosophie du Droit, 17 (1972), pp. 355-372, p.362;
Y~ccardo G~a~t1m, «Üsservaz10m m margine» [a la trad. it. de Bulygin, «Norms, nor-
m,atlveyropositl?ns and lega! st_at_ements», cit.], en P. Comanducci y R. Guastini (eds.),
L_ anabsz del ragwnamento gzurzdzco. Materiali ad uso degli studenti (Torino: Giappiche-
lli, 1987), pp. 42-43.
(64) Vid. la diferencia entre enunciados normativos «directos» e «indirectos» en Raz
The Concept of a Legal System, 2.a ed., cit., p. 49. El enunciado normativo «directo>:
es aquel cuya única condición de verdad es la existencia de una norma· el «indirecto»
aquel entre cuyas condiciones de verdad se cuenta la existencia de una 'norma. '
(65) La ambigüedad sistemática de los enunciados deónticos constituy~ un proble-
283

ma y en determinado contexto un enunciado -«formulación norma-
tiva»-, el enunciado descriptivo cuyo significado es la proposición nor-
mativa puede incluso ser idéntico al enunciado que acabo de llamar
«formulación normativa». Ello quiere decir que para entender qué es
exactamente lo que describen los enunciados cuyo significado es una
proposición normativa y que normalmente hacen uso de términos
deónticos conviene reformularlos o traducirlos a otra expresión equi-
valente cuyo caracter genuinamente descriptivo resulte perceptible de
inmediato. Pero ni esa reformulación es en absoluto sencilla ni siem-
pre está claro que el enunciado reformulado sea verdaderamente des-
criptivo.
Si un enunciado como
f) «se debe -o es obligatorio- hacer p»
no es un mandato ni expresa un juicio de deber, sino que es un enun-
ciado descriptivo que expresa una proposición normativa, podría ser
reformulado -manteniendo su significado- como
g) «existe la norma N (N = "se debe hacer p")»
o quizá como
h) «la norma N (N = "se debe hacer p") es válida»
Ya vimos de qué modo podría explicarse en qué consiste la «exis-
tencia» de una norma creada por un mandato en un contexto de mera
coacción (suponiendo que se admita la estipulación terminológica se-
gún la cual efectivamente es admisible decir en ese caso que se ha
«creado una norma»): decir en ese caso que «existe la norma N» no
es sino decir en forma abreviada que tienen o han tenido lugar ciertos
ma percibido con claridad al menos desde la distinción de Hedenius entre «enunciados
legales genuinos» y «enunciados legales espúreos», que se remonta a 1941: vid. von
Wright, Norma y Acción, cit., p. 120. Las distinción kelseniana -cronológicamente an-
terior- entre Rechtsnorm y Rechtssatz está oscurecida sin embargo por la insistencia de ~
Kelsen en que las Rechtssiitze expresan a pesar de todo juicios de deber ser [Sollsiitze],
si bien de un oscuro «deber ser en sentido descriptivo». Para una información más am-
plia acerca de cómo y cuándo se ha percibido esa distinción entre los cultivadores de la
lógica deóntica y los teóricos del derecho, vid. Bulygin, «Norms, Normative proposi-
tions and Legal Statements», cit.
284
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
hechos. Por consiguiente el enunciado (g) -«existe la norma N
(N ==. "s.e debe hacer p~')»- significaría lo mismo que otro enunciado
descnptlvo bastante mas complejo como
i) <<X ha ord~na?o p -que es un mandato abstracto- a y; x tiene
s~b!e y un~ supen~ndad de tipo coactivo duradera y le amenaza con in-
fligirle algun mal s1 no realiza p; a la vista de la superioridad coactiva
de ~ es ~;udencialmente racional para y realizar p cada vez que se da
la s1tuac10n correspondiente»
Ahora bien, si el enunciado (f) -«se debe o es obligatorio hacer
p»- es un enunciado descriptivo que expresa una proposición norma-
tiva y que como tal es equivalente a (g) -«existe la norma N (N == "se
debe hacer p")»-, entonces el significado de (f) en este caso no es
otro que el significado de (i). Por otra parte un enunciado como (h)
-«la norma N (N == "se debe hacer p") es válida»- carecería de sen-
tido. en este contexto. Como ~nunciados meramente descriptivos -y
no siempre lo son- los enunciados acerca de la «validez» de una nor-
ma sólo tienen sentido en el casó de creación de normas mediante ac-
tos de habla formales: describen precisamente el hecho de que el acto
de habla ha sido «afortunado» en el sentido en el que Austin entiende
esta expresi~n, es decir, el hecho de que se ha ajustado a las reglas
qu~ convenciOnalmente definen en qué circunstancias o con qué limi-
taciOnes se produce el efecto -igualmente convencional- pretendi-
do (66). Como mandar en un contexto de mera coacción es un acto
de habla informal, la formulación de enunciados como (h) acerca de
ese contexto carece de sentido (a no ser que sea vista como una forma
ling.üísticamente. muy extrava~ante de decir meramente que la norma
«existe»'. entendiendo esta afumación en los términos reseñados).
Explicar en qué c?nsiste la «existencia» de una norma creada por
un ~andato de autondad es más complicado, incluso si -como estoy
haciendo por ahora- manejamos el supuesto irreal (por simplificado)
de u?a norma de ese tipo que existe aisladamente, y no en el seno de
un Sistema normativo con una estructura interna potencialmente muy
(66) Cfr. J. L. Austin -J. O. Urmson (ed.)- How toDo Things With Words, (Ox-
ford: Clarendon Press, 1962), [hay trad, cast. de G. R. Carrió y E. Rabossi, Cómo ha-
cer cosas con p~labras. Palabras y Acciones (Buenos Aires: Paidós, 1971, reimp. 1982,
por donde se ctta), pp. 55 ss.]. Sobre los enunciados acerca de la validez de normas
como en~nciad?s que afirman la «fortuna» de actos de habla, vid. K. Opalek, «Les nor-
mes, les enances sur les normes et les propositions déontiques», cit., pp. 371-372.
285

JUAN CARLOS BAYON MOHINO
compleja. Es más complicado porque, a~nque consiste tambi~n en un
conjunto de hechos, uno de esos hechos tle~e que ser que algm~n acep-
ta o suscribe otra(s) norma(s). Muy resumidamente, el ~nuncmdo (g)
-«existe la norma N (N = "se debe hacer p")>>-, r~fe~I?o a una .nor-
ma creada por un mandato de autoridad, ve~dría a sigmficar lo mismo
que otro enunciado descriptivo más compleJO como
j) «X ha mandado p a y; alguien -no necesaríamente el propio y-
acepta la autoridad de x, es decir., acepta que se debe hacer lo queman-
de x (en las condiciones C) en ta:1to no revoque su m~~dato (en las con-
diciones C'); el mandato de x ~e emitió en la condiciones C; x no ha
revocado su mandato en la condi.ciones C'»
Hay que hacer varias observaciones en relación con es~~ propue~~a
de reformulación. La primera tiene que ver con la cuestwn de qu~en
o quiénes tienen que aceptar la autoridad de x para que te~ga sentido
decir que «existe» unél norma ct,;ada por su ~andato. P?dna pensarse
que no basta con que alguien ac~~te la aut~n~a? de x, sino que es pre-
ciso que lo hága un número suflewnte de mdividuos~ o que lo ~aga al
menos un grupo de ellos en quienes concurra ad~mas algu~a circuns-
tancia adicional (como por ejemplo disponer de cierta capacidad coac-
tiva, o gozar a su vez de autoridad sobre q':üenes disponen d~ ella,
etc.). La primera de esas dos cuestiones remlt~ al problema .mas am-
plio de qué cuenta como grupo a la hora d~ afirmar que «existe» ~n.a
regla social (en el seno de un grupo determmado) (67), ya que el JUI-
cio de deber según en cual «Se debe hacer lo que man.de x (e~ las con-
diciones C)» se formula normalmente po.r parte d~ quien admite la ~u­
toridad de x a la vista de una regla soeza/ (que el acepta) que defme
esa autoridad y a tenor de la cual se debe obedecer a quien la osten~a.
Esa cuestión se analizará más adelante, pero no veo razones especia-
les para negar que exista una norma o un sistema ~o!mativo bas~dos
en una práctica de autoridad a menos q~e esa ~ra~t~ca de autondad
involucre a un número muy elevado (¿cual?) de mdividuos. La segu~­
da creo que no tiene que ver con las con?iciones neces~rias para afir-
mar la existencia de una norma o de un sistema normativo basados en
un práctica de autoridad, sino con el problema ulterior ~e especificar
qué condiciones juzgamos necesarias para llamar de cwrta manera
(67) Cfr. Tony Honoré, «Groups, Laws and .obed~ence», en A. W. B. Simpson
(ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Second Senes), cit., pp. 1-21.
286
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
(p. ej., «sist~ma jurídico») a alguno de los sistemas normativos de esa
clase que existen en un ámbito social determinado (68).
Hay un segundo problema que me parece de especial importancia:
no ~e. ~debe conf~ndir el enunciado descriptivo que expresa una pro-
posic~on ~~r~atlva (f) -«se debe o es obligatorio hacer p»- con el
genumo ¡uzcw de deber (dependiente de la formulación del mandato
de x); superficialJ?ente idéntico, :<se debe ~ e~ obligatorio hacer p».
El pnmero e~ eqmvalente al enunciado descnptlvo (g) -«existe la nor-
ma N (N = se d~be hacer P_"):>- y por consiguiente significa lo mis-
m~ que. el enunciado descnptivo más complejo (j). Evidentemente
q~1en afirme (f) no necesita aceptar la autoridad del edictor x. En cam-
biO el segundo, el genuino juicio de deber, es la conclusión del razo-
namiento práctico cuya premisa mayor es el juicio de deber «se debe
hacer lo que mande ~ ~en las ~ondiciones C y en tanto no revoque su
mandato en la.s .condiciones C )» y su premisa menor «X ha mandado
p (en las condicwnes C y no ha revocado su mandato en las condicio-
nes ~')», Y.P?r. tanto sólo puede ser ~firmado sinceramente por quien
suscnba el JUIClO de deber de la,.-premisa mayor. El enunciado descrip-
tivo co~plejo (j) se re~ier~ ~n~re otras cosas al hecho de que alguien
-llame.mosle w- suscnbe JU~cios de deber como ése: de ahí que cuan-
do algme~ fo:mula u? e.nunciado descriptivo -a pesar de estar expre-
sa?~ en tenn_1~o~ ?eonticos- como (f), se pueda decir que está des-
cn~Iend~ que JUICIOS d~ ~eber sus.cribe w («se debe hacer p») o cuáles
~e:I~ racwnal que suscnbiera habida cuenta de su aceptación de otros
JUIClOS de deber («se debe hacer lo que mande x en las condicio-
nes ... etc.») y .d~ ciertos hechos que han tenido lugar («X ha mandado
p en las condicwnes ... etc.»).
~or fin, conviene h.~cer una tercera observación que no es en el fon-
do smo una prolongacwn de la segunda. Un enunciado como (h) -«la
norma N (N = "se debe hacer p") es válida>>- puede ser un enuncia-
do purame~t~ descriptivo o un juicio de deber expresado de una for-
m~ que qmz~ enmascara su naturaleza. Cuando es un enunciado des-
cnptlvo, eqmvalente como tal a (g) -«existe la norma N (N = "se
d~be hacer p"j-, sus condiciones de verdad son los hechos que des-
cnbe el enunciado complejo (j): lo que sucede es que con el enuncia-
do (h) se subraya entre ellos el hecho de que efectivamente el manda-
to de x se ha dado en las condiciones C (y no ha sido revocado en las
. (68) Cfr. J. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., pp. 149 ss.; Theodore M. Ben-
ditt, Law as Rule and Principle, cit., p. 54. .
287
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
condiciones C') (69). Como juicio de deber, expresa que alguien que
acepta que se debe hacer lo que mande x en determinadas condicio-
. nes, acepta que «se debe hacer p» porque entiende que cua~~o x ha
mandado p han quedado efectivamente satisfechas ~sas condic~on~s.
Por supuesto también pueden formularse enunciados d~scnp~lVos
-que expresan proposiciones normativas- a~erca de la existe~cia de
otras clases de normas que no son creadas mediante mandatos, m co~c­
tivos ni de autoridad (como es el caso de las reglas morales que un m-
dividuo acepta o de las reglas sociales que existen en un determinado
grupo). No pretendo ofrecer en este momento ~n análisis detallado de
lo que quiere decir que «existen» est?s otros tipo~ ~e reglas -de he-
cho ése es en buena medida el cometido de los prox1mos apartados-,
pero sí creo que pueden adelantarse algunas consideraciones prelimi-
nares que conectan con las distinciones que acaba!l de menci~narse.
En lo que concierne a las reglas morales, y a la vista del partido to-
mado en la primera parte de este trabajo en favor de lo que entonces
llamé «modelo internalista» en cuanto al concepto de razones para la
acción se entenderá que en mi opinión no tiene sentido hablar de la
«exist~ncia» de una regla moral si no es para indicar que un individuo
suscribe cierta estructura de «preferencias no dominadas». Que lá sus-
criba es un hecho, que puede ser descrito por él mism~ o ~or un ob-
servador (con independencia de cuáles sean las que suscnba este): pero
por supuesto no hay que confu!ldir ~1 ge~uino juicio de ~~ber co~ el
que quien habla expresa la «existencia» (1. e., su acepta~wn) de CI~r­
tas razones para actuar de orden supre~o: ~on el enunciado d~scnp­
tivo de la aceptación por alguien de ese JUlCIO de debe~ (p?r. mas que
aquél pueda venir expresado en ciertos contextos en te~mmos sup~r­
ficialmente similares a éste). En cuanto a las reglas sociales, su exis-
tencia viene dada por la realidad de una práctica definible gross?,modo
a partir de la reiteración de ciertas conductas y de la formulaci~n por
una serie de individuos de juicios justificativos acerca de las mismas,
expresivos de la adopción por su parte de un determinado tipo de ~c­
titud crítica. Evidentemente una definición como ésta es aún demasia-
do crítica y deja una buena cantidad de cabos sin atar. Pero por ahora
(69) Si se recuerda la distinción entre proposiciones normativas «pri~arias» y «de-
rivativas» que se mencionó hace un momento en la nota 61, se .obs.ervara que ~n enun-
ciado como (h) puede expresar una «proposición n~rmativa denv~t~va», es decu, pued.e
contener una interpretación acerca de lo que reqmeren las condiciones C y por consi-
guiente puede no ser puramente descriptivo. Sobre ello volveré más adelante.
288
s?lo quiero subrayar, una v~z más, !~ diferencia entre el genuino jui-
ciO de deber co~ el q~e. algmen mamfwsta la adopción por su parte de
esa clase de actitud cntica y el enunciado descriptivo de los hechos de-
terminantes de la realidad o existencia de la regla social, entre los cua-
les se cuenta el hecho de la aceptación por parte de algunos de aque-
llos juicios de deber.
Sentadas estas distinciones, creo que estamos convenientemente
pertrechados para enjuiciar la afirmación de Alchourrón y Bulygin en
el sentido?e x
qu~ si ha mandado p, entonces es verdad que «se debe
-o es obliga tono- hacer p (en un sentido meramente relativo a los
m~ndatos de x)» y para contestar al argumento que me condujo a exa-
mmarla. Ese argumento, recuérdese, era el siguiente: es cierto que no
todas las normas pueden haber sido creadas mediante mandatos de au-
toridad, ya que mandar en un contexto de autoridad, como acto de ha-
bla formal, sólo es posible presuponiendo la existencia de otras nor-
mas, que por razones lógicas no pueden haber sido creadas a su vez
mediante mandatos de autoridad; pero estas últimas podrían haber sido
creadas por mandatos coactivw, que como actos de habla informales
no pres~p?nen a su vez la existencia de reglas de ninguna clase; por
tanto, SI bwn no todas las normas pueden haber sido creadas median-
te ~a~dato~ de autorida~, no se ha demostrado que no pueda decirse
-sm m~urnr en paralogismo de ninguna clase- que todas son crea-
das mediante mandatos (en unos casos, de autoridad; en otros mera-
mente coactivos). '
El error de ese argumento puede percibirse con claridad si se re~
cu~rda la estructura de~ razonamiento práctico (RPl) que desarrolla
qmen reconoce la autondad de un edictor x
RPl 1) se debe hacer lo que mande x
2) x manda p
3) se debe hacer p
Y. ~e reflexiona sobre 1~ natu:aieza de su premisa mayor, cuya acepta-
Cion por parte del ?estmatano del mandato debe ser asumida por par-
te de x (sea o no c1er~o que realmente la acepta) para poder decir que
«~a mand.ado p asumiendo un contexto de autoridad», y cuya acepta-
Cion efectzva por parte de alguien, aunque no necesariamente el desti- ·
natario del mandato, es necesaria para poder decir que éste ha «crea-
do» una norma que «realmente existe». La idea clave es que esa pre-
289

misa mayor tiene que ser un genuin? j~icio de de_ber, no u~ enunciado
descriptivo que exprese una proposici~n normativa (e~ decir, que des-
criba el hecho de que una norma «exzste», en el sentido que esta e~­
presión puede tener en diferentes contextos y que he tratado de expli-
car hace un momento). Si «Xo» emite un mandato en u~ contexto de
mera coacción como «obedézcase a x1 », o como «obedezcase lo que
yo ordene» -y concurren las circunst~nci~s de hecho a las ~que se. re-
fería el enunciado descriptivo compleJO (I) que se pres.ento anter~or­
mente- puede decirse, en línea con Alchourrón y Bulygm, que es cier-
to que «Se debe -o es obligatorio- hacer ~o 9-ue ordene x! (o xo)~:
pero ése sería un enunciado puramente descnptivo de un ~onJunto ~as
menos complejo de hechos, incapaz como tal d~ serv~r de premisa
0
Y.
mayor en un razonamiento práctico como RP1. ~I alguien ~ormulara
ese enunciado no como expresivo de una proposiCI?n n.o~~atiVa -ver-
dadera 0 falsa- sino como expresivo de un genumo JUICIO de debe~,
ello indicaría necesariamente que no está c~nsidera~o el mandato on-
ginario de xo como meramente coactivo, sino precisamente ya como
un mandato de autoridad (70). ~ . . .
En su momento traté de explicar por que el JUl~Io de debe: que
sirve de premisa mayor en RP1 no podía ser ~o meJor: no podm .s~r
en última instancia) un «juicio de deber dependie~te de la formul~cwn
de un mandato de autoridad»: suponer lo contrano desencadenana un
regressus ad infinitum. Esa observación se complementa ahora con .esta
otra: para formular un genuino j~icio de debe~ -y no un enunci~~o
descriptivo superficialmente idént.Ico- dependiente de la f?rmulacwn
de un mandato es preciso que qmen lo formula no lo considere com?
un mandato meramente coactivo, sino como un mand.ato de a~t?~I­
dad, lo que exige inexcusablemente la aceptación prevza de un J~ICIO
de deber y por consiguiente nos hace tropezar. ~e nuevo con la pnme-
ra dificultad. Si no me equivoco la argumentacwn que se acaba de pre-
sentar constituye la base mínima para aclarar algunos problemas ~u­
mamente intrincados de la teoría del der~cho, com~ ~on ~os que .ti~­
nen que ver con la competencia del constltuy~nte ongmano, las limi-
taciones legales del soberano, la autorrefere~cm ?e las normas .q~~ es-
tablecen el procedimiento de reforma constltucio?al o la posibilidad
de que la obligación de obedecer las normas del sistema p~ovenga de
lo establecido por una de ellas, que no voy a abordar aqm. Pero por
(70) Cfr. o. Lahtinen, «Ün the Relations between Commanding, Oughtness and Is-
ness», en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 44 (1958) 323-332.
290
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ahora sólo me interesa extraer la siguiente conclusión: la hipotética ré-
plica que podría esgrimir en su defensa la teoría prescriptivista acerca
de la generación de normas no se sostiene, y por consiguiente creo que
se reafirma la idea de que si bien algunas normas son creadas median-
te mandatos de autoridad, esas normas son conceptualmente derivati-
vas o dependientes de otras -a la vista de las cuales se formulan jui-
cios de deber como «se debe hacer lo que mande X»- cuya existencia
o realidad no puede ser explicada en términos de la formulación de
mandatos (ni de autoridad ni meramente coactivos). Por tanto el aná-
lisis de esos otros tipos de reglas no es un mero complemento, algo
que se yuxtapone al análisis de las normas creadas por mandatos de
autoridad: es el prius conceptual insoslayable para entender cabalmen-
te en qué consisten éstas. La teoría prescriptivista acerca de la gene-
ración de normas ·es ciega ante esa circunstancia porque en su expli-
cación de cómo se crean las normas da por hecho que alguien «es una
autoridad», sin analizar qué es lo que éso quiere decir, cuando es pre-
cisamente la comprensión de aquello en lo que consiste «ser autori-
dad» lo que pone al descubierto sus insuficiencias.
iii) Conviene por consiguiente replantear de modo general hasta
qué punto las normas pueden ser caracterizadas adecuadamente como
«prescripciones». Si se entiende por «prescripción» un determinado
tipo de acto de habla -como sostiene la concepción expresiva-, creo
q~e ~xisten buenas razones para no decir que las normas son «pres-
cnpcwnes». Un acto de habla es algo realizado por algún individuo en
un momento determinado, algo instantáneo: por el contrario una nor-
ma -al menos en uno de los sentidos en que solemos usar esta pala-
bra- es algo de lo que podemos afirmar que existe durante un cierto
tiempo, alg? que posee una cierta duración o permanencia (71); y al
menos en .cwr~os casos -como sucede con las reglas sociales de tipo
consuetudmano-, carece de sentido señalar a algún individuo deter-
minado como su «autor».
. Por supuest? pod~ía replicarse -como hacen Alchourrón y Buly-
gm- que la existencia de las normas a lo largo del tiempo es simple-
m~nte una metáfora, un modo .de hablar, que no hay una entidad que
exista en una suerte de poppenano «mundo-3» (72), que lo único que
(71) Cfr. Ross. Lógica de las Normas, cit., pp. 79-80.
(72) Sobre los sentidos en los que puede decirse -o se ha dicho- que «existen»
291
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
existe como hecho empírico es la ejecución de dos tipos de actos de
habla («mandar» y «rechazar»). Dejan~o ahora apar~e elyroblema ~e
la «existencia» de reglas como las de tipo consuetudmano, yo estana
dispuesto a aceptar que cuando hablamos de una norma co~o d~ algo
que existe a lo largo del tiempo es~amo~ __hablando en se?tldo figura-
do. Lo que no aceptaría es que la eJecuciOn de esos dos tipos de actos
de habla son «los únicos hechos empíricos relevantes para la existen-
cia de una norma» y que por consiguiente no es necesario «ningún he-
cho adicional que hiciera verdadera la proposición según la cual una
norma existe» (73). La «existencia» de la norma requiere ciert.aJ?ente,
corno he tratado de explicar con anterioridad, algún hecho adiciOnal a
la ejecución de esos actos de habla (o si se quiere: a la ejecución del
primero y a la no ejecución por el momento del s~gundo): en el ~aso
de los mandatos de autoridad, que es al que se refieren Alchourron y
Bulygin, el hecho de que alguien acepte cierta clase de jui~ios de de-
ber. Ahora podernos admitir que decir que una norma «existe» no es
más que un modo de decir que se han dado o se dan hechos o esta~os
de cosas: pero en la medida en que éstos incluyen algo más que la eJe-
cución de cierto acto ilocucionario, me sigue pareciendo desacertado
decir que una norma es meramente un acto de esa clase.
Quizá conviene hacer alguna matización respecto a la idea de «pres-
cripción» corno un tipo específico de acto de habla. He venido hablan-
do de «teoría prescriptivista acerca de la generación de normas» para
referirme a la idea de que las normas adquieren su realidad mediante
la emisión de órdenes o mandatos, lo que quizá sugiera que por «pres-
cripciones» estoy entendiendo justamente «órdenes o mandatos» y
nada más que eso. Cabría replicar que los mandatos no son más que
una especie entre otras muchas del género «prescripciones»: en este
sentido amplio -perfectamente corriente, por lo demás, en la filoso-
fía del lenguaje-, «prescripción» designaría una familia de actos de
habla, cuyo rasgo en común vendría a ser estar dirigidos a influir o
guiar la conducta, constituyendo su diferencia específica el modo en
que se intenta producir esa influencia con cada un? de ello~. D~ esta
forma, dentro del género «prescripciones» en sentido amplio y JUnto
las normas, cfr. Kazimierz Opalek, «The Problem of the Existence of the Norm», en
M. Imboden et al. (eds.), Festschrift für Adolf J. Merkl (München/Salzburg; Wilhelm
Fink Verlag, 1970), pp. 285-300; y Manuel Atienza, «Para una ontología de la norma
jurídica», en El Basilisco, 3 (1978), pp. 37-45.
(73) ECN, p. 106 (las cursivas son mías).
292
a las órdenes o mandatos se encuadran corrientemente otros tipos de
actos de habla corno consejos, súplicas, etc. Pues bien, quizá cabría
pensar que adoptar la clase de actitud crítica que es preciso que se dé
en una pluralidad de individuos para poder decir que existe una regla
social, o incluso suscribir un sujeto una regla moral corno parte de sú
moral individual, son «actos de habla» encuadrables entre las «pres-
cripciones» en sentido amplio (aunque, desde luego, no «órdenes» ni
«mandatos»); y, sobre esa base, podría sostenerse que todas las reglas
adquieren su realidad mediante actos de «prescribir». Más adelante
examinaré hasta qué punto puede considerarse o no acertado ese pun-
to de vista (74). Pero en cualquier caso, existan o no entre ellos rasgos
comunes que autoricen su encuadramiento dentro de un mismo géne-
ro, me parece importante volver a subrayar las diferencias entre «man-
datos», es decir, enunciados que el hablante formula con la intención
de que su emisión sea vista por el destinatario como una razón para
actuar, y «juicios de deber», ésto es, enunciados con los que el hablan-
te expresa la existencia de razones para actuar que considera indepen-
dientes del hecho de que él esté formulando ese enunciado. Las acti-
tudes críticas cuya reiteración por parte de una pluralidad de indivi-
duos constituye las reglas sociales y las reglas morales (de la moral in-
dividual de un sujeto, no de la moral positiva, que son reglas sociales)
se expresan a mi entender por quienes las suscriben a través de «jui-
cios de deber»: y su adopción no veo que deba caracterizarse en ab-
soluto corno un acto de habla. Por eso me interesa dejar apuntada por
ahora la idea -ya sugerida desde el comienzo de este apartado- de
que presentando todas las reglas indiferenciadamente corno «prescrip-
ciones» (i. e., corno resultados de actos de «prescribir») se oscurece el
dato esencial de que esas distintas clases de reglas intervienen de di-
ferente forma en los razonamientos prácticos.
Tampoco creo que las normas puedan ser definidas como prescrip-
ciones si por «prescripción» se entiende -corno hace la concepción hi-
lética- no un acto de habla, sino una entidad semántica al mismo ni-
vel que las proposiciones, una suerte de «significado prescriptivo». Na-
turalmente la admisión misma de esa clase de «entidad semántica» re-
presenta ya un espinoso problema: de hecho es muy posible que la
idea de un «significado prescriptivo» sea simplemente el producto de
una confusión -entre los conceptos de «significado» y «fuerza» (75).
(74) En el apartado 7.1 y a lo largo del apartado 8.
(75) Así lo sugiere Bulygin, «Norms and Logic. Kelsen and Weinberger on the On-
293
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
Pero lo que quiero subrayar ahora es que aunque se acepte ese ti~o
peculiar de entidades semánticas, aún habría que establecer una dis-
tinción entre ellas y las «normas».
Para ilustrar la necesidad de establecer esa distinción podemos to-
mar como punto de comparación la diferencia entre una proposición
y el acto de afirmarla~ de creer en la. verdad de }a ~isma. Es posible
representarse proposiciOnes como umdades semantlcas que uno con-
templa abstraídas de cualquier decisión acerca de si han de ser consi-
deradas verdaderas o falsas: pero afirmar una proposición o creer en
su verdad implica hacer ciertas cosas o tomar determinadas actitudes
en relación con ella. Evidentemente ello permite distinguir entre la
proposición como abstracción de la que no tiene sentido decir que po··
see una «existencia» independiente (lo que existirá, en todo caso, son
los hechos que la hacen verdadera) y los hechos de afirmarla, creer en
su verdad, etc., que puede haber tenido lugar o no, que son adscribí-
bies a alguien y de los que en algún caso ___,como sucede con las creen-
cias- se puede decir que poseen una duración o permanencia determi-
nada.
Podría entonces establecerse una diferencia similar entre la norma
como «significado prescriptivo», como entidad ideal (o, como dice
Weinberger, «norma lingüísticamente posible»), y la norma como rea-
lidad, como «norma realmente existente». Hasta tal punto convendría
marcar la diferencia entre una cosa y otra que seguramente habría de
tology of Norms», cit., p 149. El propio Austin llama la atención sob:e el hecho de ~ue
a veces se tiende a denominar «significado» a lo que en sentido estncto no es tal, smo
fuerza ilocucionaria de una oración: «[D~~sde hace algunos añ?~ venimo.s a~virtiendo
cada vez con mayor claridad que la ocaswn en que una expreswn se effilte t1ene gran
importancia, y que las palabras usadas tienen que ser "explicadas", en alguna medida,
por el "contexto" dentro del cual se in.tenta usarlas o fuero.n realment~ usa?as .en un
intercambio lingüístico. Sin embargo qmzá, todavía, nos sentimos demasmdo mclmados
a explicar estas cosas en términos del "significado de las palabras". Es cierto que tam-
bién podemos hablar de "significado" para referirnos a la fuerza ilocucionaria [... ]Pero
deseo distinguir fuerza y significado, entendiendo por este último sentido y referencia,
tal como ha llegado a ser esencial distinguir sentido y referencia dentro del significado»;
cfr. Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, cit., p. 144. Desde el punto
de vista austiniano la idea de un «significado prescriptivo» mezclaría indebidamente dos
planos o dimensiones del lenguaje: la que tiene que ver con el acto locucionario -y
más concretamente con lo que el acto locucionario tiene de «acto rético», es decir, el
acto de usar ciertos términos con un determinado sentido y referencia- y la que tiene
que ver con el acto ilocucionario. Sobre la necesidad de evitar la confusión entre signi-
ficado y fuerza vid. también Letizia Gianformaggio, «Significato e forza», en Rivista In-
temazionale di Filosofia del Diritto, 44 (1967) 459-464. · de proposiciones).
294
evitarse el uso de un mismo término (<<norma») para referirse a am-
bas. Ross, por ejemplo, llama «directivo» a la primera y «norma» stric-
to sensu- a la segunda (76). En su razonamiento práctico un indivi-
duo no manejaría meramente «directivos», sino directivos aceptados
por él, o aceptados por él en la medida en que son aceptados también
por otros, u o~denados por alguien a quien considera que se debe obe-
decer, etc. Y JUstamente el hecho de que él acepta un directivo, o de
que. una pluralidad de individuos coincide en su aceptación de un di-
recti~o (probablemen~e sobre la base de que también lo aceptan los
demas), _o de 9ue algmen ~a presentado un directivo pretendiendo que
los demas entiendan que tienen una razón para cumplirlo por el hecho
de que él lo ha .pres~ntado de ese modo (siendo el caso que efectiva-
mente hay algmen que acepta tal cosa), es lo que describimos dicien-
do que existe una norma (cuyo «contenido significativo» sería el direc-
tivo. ~n cuestión, del mismo modo que podemos decir que cierta pro-
posición es el contenido significativo de determinada creencia afirma-
c.ión, et~.) Por co~siguiente las normas, como algo de lo que tiene sen-
tid? decir qu~ ~xiste o n~, que existe durante cierto tiempo o que ha
de] ado de exiStir, que existe en cierto ámbito (en lo moral individual
de un determinado sujeto, o en un cierto grupo o comunidad ... ) pero
no en otro, etc., no pueden identificarse con los «directivos» como pre-
suntas entidades semánticas al mismo nivel que las proposiciones. Esa
i~entificación borraría la difere~cia entre «normas lingüísticamente po-
sibles» y «normas realmente existentes»; y difuminaría además la dis-
tinción entre diver~as clases de normas (morales, sociales, creadas por
m~ndatos de autondad ... ), cuyo «contenido significativo» puede ser el
~Ismo, pero cuyas condiciones de «existencia» son distintas (y que en
vutud de ello, como espero que vaya haciéndose visible a lo largo de
(76) ~fr. ~oss, Lógica ~e las Normas, cit., pp. 78-82. Creo sin embargo que la idea
d~ un «~Irect.IVO» como entidad semántica al mismo nivel que las proposiciones, en sí
m~sma d1scu~rble, s.e ve enturbiada además en la exposición de Ross por el estableci-
miento de diferen~Ias entre varias clases de directivos -como los mandatos, consejos,
ruegos, etc.: op. clt., cap. III -atendiendo a factores que indiscutiblemente tienen que
ver con el plano pragmático, no con el semántico: .si se sigue coherentemente la idea de
un «?irectivo» como ent~dad. semántica al mis~o nivel que las proposiciones, más que
de diferentes clases de dzrectzvos creo que habna que hablar entonces de diferentes cla-
ses de actos iloc~cion~rios que se pueden ejecutar en relación con un directivo (del mis-
mo modo que afirmacwnes, bromas, mentiras ... , serían diferentes clases de actos ilocu-
cionarios que se pueden ejecutar en relación con una proposición no diferentes clases
'
295
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
este trabajo, intervienen de diferente forma en los razonamientos prác-
ticos).
iv) Si se acepta esta distinción entre «directivo» y «norma», qui-
zá podría intentarse una aproximación entre las concepciones hilética
y expresiva en cuanto a los términos en los que sería viable la lógica
deóntica. Esa aproximación vendría a sugerir que, siempre que se ten-
ga presente dicha distinción, una y otra podrían ser consideradas como
dos caminos que a través de ontologías o concepciones semánticas dis-
tintas quizá acabarían desembocando en resultados no tan diversos
como acaso pudiera parecer a primera vista. Ello serviría para dar la
razón a Alchourrón y Bulygin cuando, tras mostrarnos las diferencias
irreconciliables entre ambas concepciones, afirman -de un modo que
puede resultar un tanto desconcertante para el lector- que no hay un
test decisivo para preferir una de ellas frente a la otra (77). Aunque
mi propósito central al analizar la polémica entre las concepciones hi-
lética y expresiva ha sido el de examinar si se podría aceptar o no -y
en qué sentido- la caracterización genérica de las reglas como «pres-
cripciones» (que he juzgado inadecuada tanto si la «prescripción» se
concibe como un acto de habla como si se entiende por tal una entidad
semántica, una presunta clase de «significado»), me animo a conjetu-
rar, a modo de conclusión, de qué forma sería posible esa aproxima-
ción.
Supongamos que admitimos -en línea con la concepción hilética-
la idea de un «significado prescriptivo», esto es, de un «directivo» como
entidad semántica al mismo nivel que las proposiciones (después de
todo no resulta fácil precisar qué criterios contarían para decidir si una
concesión ontológica como ésa es o no admisible). En cualquier caso,
si se reconoce que los directivos carecen de valores de verdad, no veo
otra forma de definir las nociones de inconsistencia o implicación en-
tre directivos que la que recurre a la idea de obedecibilidad en mun-
dos posibles (78): decir que dos directivos son «contradictorios» sería
(77) Cfr. Alchourrón y Bulygin, ECN, pp. 99-100; Bulygin, «Sobre el problema de
la aplicabilidad de la lógica al Derecho», cit., p. 26.
(78) Kalinowski opina que esa forma de explicar en qué podrían consistir las «rela-
ciones lógicas» entre directivos constituye un rodeo innecesario: cfr. Georges Kalinows-
ki, «Sur les normes et leur logique. Remarques en marge de "ls and Ought" de Georg
Henrik von Wright», en Archives de Philosophie du Droit, 32 (1987), 277-289, pp. 283
296
ent?nces una forma de decir que. no hay ningún mundo lógicamente
posi?le e.n el que ambos puedan ser obedecidos; decir que un directi-
v? :<Imphca» otr? sería una forma de decir que no hay ningún mundo
logicamente posible en el que se obedezca el primero y no se obedez-
ca el segundo (79).
Si tene~os ~n mente la diferencia entre un «directivo» y una «nor-
ma», es decir, SI se acepta la estipulación terminológica según la cual
una. norma .no es una entidad ~emántica, sino algo de lo que se puede
decu que t~ene ~ no un~ «existencia real» (sabiendo que esa «reali-
dad». o «e~Isten~Ia» consiste en el hecho de haberse ejecutado cierto
acto Il?cucwnano en .el marco de ciertas prácticas complejas que a su
vez existen en la medida en que exista una red de actitudes críticas in-
terdependientes; o sólo en el hecho de la existencia de esas prácticas
complejas; o sólo en el hecho de la adopción de una de esas actitudes
ss. Pero la explicación de Kalinowski acerca de cómo serían posibles entonces dichas «re-
lacion~s lógicas» pasa o bien por atribuir valores de verdad a los directivos (Kalinowski
se defi~e como cog~osciti~~s~a e iusn3tvralista: cfr. ibi, p. 284, nota 13), lo que exige
concesiOnes ontológicas difíciles de asumir, o bien por sostener que los valores verda-
dero/fa!so pueden sustituirse por ~~alquier otro par de valores («1» y «0») interpretados
respectivamente com? «valor positiVO» y «valor negativo», sin que el primero haya de
corresponder. necesanamente a .la verdad y el segundo a la falsedad (ibi, p. 284). Este
segundo. cammo es ~1 emprendido por algunos autores -p. ej. Ross en «<mperatives
and Logic» (!941), czt:- que han tomado como valores lógicos el par «válido/inválido»;
pero como .dice Buly~m ~ ~Norms, normative propositions and legal statements», cit., p.
131), ~sa Simple sustltucwn no basta: lo que habría que demostrar es que el concepto
de vahdez se comporta lógicamente del mismo modo que el de verdad en todos los as-
pectos rele~ant~s. Por otra parte, al introducir .el concepto de validez se confunde el pla-
no de los directivos como presuntas entidades semánticas con el de las normas como fe-
nómenos existentes. En un reciente trabajo, Arend Soeteman ha tratado de salvar esta
última objec~ón al~gando que maneja el par «válido/inválido» en un sentido «no pura-
mente ma~enal;>, smo en uno «semántico» o «lógico-prescriptivo» que es a mi juicio de
una. osc~nd.ad Impen~trable: cfr. A. Soeteman, Logic in Law. Remarks on Logic and
Ratwnallty m Normatzve Reasoning, Especially in Law (Dordrecht/Boston/London: Klu-
wer, 1989), pp. 62 ss.
(79). Ev~dentemente.l~ ~ación de «obedecibilidad» tiene un significado claro respec-
to a o.bhgacwn~s y prohibiciOnes, pero si se admite la idea de que los permisos son una
clase mdependrente de directivos -irreductible a obligaciones y prohibiciones- resul-
taría difícil de entender qué quiere decir «obedecer un permiso». Para salvar ese obs-
táculo. von Wright propone la i~ea más amplia de «satisfiability» [neologismo inglés que
Bu~ygm traduce con. el ne?logismo castellano «satisfacibilidad»], que también podría
aplica~se a los permisos: vid. G. H. von Wright, «Normas de orden superior», en E.
Bulygm etal. (eds.), Ell.engu.aje del Derecho. Homenaje aG. R. Carrió, cit., pp. 457-470,
pp. 459-460; sobre la discuswn acerca del status independiente de los permisos de la
que no pretendo ocuparme aquí, vid. supra, nota 7 de esta parte II. '
297

críticas), resulta evidente que no puede haber relaciones lógicas entre
normas (aunque se admita que las hay entre «directivos»). En el terre-
no del lenguaje descriptivo sucede exactamente lo mismo: hay relacio-
nes lógicas entre proposiciones, pero el acto ilocucionario de afirmar
una proposición (correlato del acto ilocucionario de mandar un direc-
tivo) o el acto soliloquístico adjudicativo de creer en la verdad de una
proposición (correlato de la aceptación de un directivo) son hechos; y
por eso no hay relaciones lógicas entre a~tos de afirmar proposiciones
ni entre actos de admitir como verdadera («creer») una proposición.
No cabe la menor duda de que un sujeto puede .afirmar dos proposi-
ciones contradictorias o creer en la verdad de ambas. Creer en la ver-
dad de dos proposiciones contradictorias es seguramente una muestra
de irracionalidad teórica, pero como hecho psicológico es perfectamen-
te posible (lo que no es más que decir que es posible que un sujeto
sea irracional, algo demasiado obvio como para que merezca la pena
insistir en ello). Afirmar dos proposiciones contradictorias no es nece-
sariamente una muestra de irracionalidad: afirmar sinceramente una
proposición implica pragmáticamente creer que es verdadera y de ahí
que afirmar sinceramente dos proposiciones contradictorias sí pueda
ser considerado irracional; pero la afirmación no sincera de dos pro-
posiciones contradictorias no es indicio de irracionalidad teórica (por-
que no implica creer en la verdad de ambas) y puede perfectamente
ser instrumentalmente racional desde el punto de vista del hablante.
A nadie se le ha ocurrido que las variables del cálculo proposicio-
nal simbolicen afirmaciones (es decir, actos de afirmar) o creencias (es
decir, el hecho de creer). Está claro que simbolizan proposiciones, afir-
madas o no, creídas o no. Por supuesto, un cálculo proposicional es
apto para formalizar cualesquiera proposiciones, ya sean como la ex-
presada por el enunciado «la nieve es blanca» (por utilizar el ejemplo
clásico de Tarski) o como las expresadas por los enunciados «A ha afir-
mado que "la nieve es blanca"» o «A cree que "la nieve es blanca"»,
es decir, proposiciones que predican algo (que ha sido afirmada, que
es creída) de otras proposiciones (80). Si nuestro interés se centra por
(80) Naturalmente proposiciones que predican algo de otra proposición como «A
ha afirmado que "la nieve es blanca"» pueden a su vez ser afirmadas, creídas, etc., con
lo que cabe pensar en nuevas proposiciones 2 , que predican algo de otra proposición1
que predica algo de otra proposición 0 , como las expresadas por los enunciados «B ha
afirmado que "A ha afirmado que 'la nieve es blanca' "», «B cree que "A ha afirmado
que 'la nieve es blanca' "», etc.
298
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
c~alquier razón. en este. último tipo de proposiciones, es obvio que el
calculo de predicados (mcluyendo cuantificadores de variables indivi-
dual~s) es un instr~J?ento más adecuado para formalizarlas que el sim-
ple c~lculo propo~ICiona!. Pero en cualquier caso, nadie comete el error
de afinl!ar que SI «la meve es blanca» y «la nieve no es blanca» son
contradictonas entonces también lo son «A ha afirmado que "la nieve
es blanca"» y «A ha afirmado que "la nieve no es blanca"»· ni tam-
poco el. error de decir que hay una contradicción en sentid~ estricto
(es decir, como relación lógica) entre los actos de afirmar una y afir-
mar otra.
Me parece que e~ el cam~o de lo normativo no siempre se han vis-
to las cosas .con la misma clandd. Lo que han intentado articular quie-
~es se han mteresado por la. construcción de sistemas de lógica deón-
tica (m?chas veces con la mira puesta fundamentalmente en sistemas
n?rm~tivos col?o los ?rdenamientos jurídicos), más que un cálculo de
d_Irectivos ~ (o SI se qmere: de «normas lingüísticamente posibles») ha
sido un calculo de normas (de «normas realmente existentes» o con
un término q?e según el m~d?,>n que se use puede ser o no eq~iva­
lente al antenor y cuya ambiguedad es seguramente la causa principal
de las confusiones que se producen en este campo, de «normas váli-
das»). Pero por supuesto, aun aceptando la noción de un «directivo»
como ~entidad sem~ntica al mismo nivel que las proposiciones -cosa
que solo estoy haciendo a efectos de la argumentación- la idea de
un «cálculo de normas» resulta francamente extraña. Po; decirlo de
una forma sintética: un «cálculo de normas» (y no de directivos ni de
proposiciones descriptivas de la existencia de normas) sería apr~xima­
demente el correlato de un «cálculo de afirmaciones» o un «cálculo de
c~eencias» (y no de prop?siciones: n~ siquiera de proposiciones que pre-
d~can que otras pro:p~~ICiones .son afirmadas o creídas por alguien). De-
Cir que una proposiciOn es afirmada o es creída remite a hechos rela-
tiva~ente sencillos; decjr que una norma «existe» remite a hechos po-
ten~Ial~~nte m?cho mas complejos que pueden tener que ver con la
r~abzacwn d.e ciertos actos ilocucionarios en el marco de ciertas prác-
ticas com~leJas qu~ ~su .vez «existen» en la medida en que exista una
red de actitudes cntlcas mterdependientes, o sólo con la existencia de
esas prácticas complejas, o sólo con la adopción de una de esas acti-
tudes ~ríticas. Pero naturalmente entre los hechos de adoptar esa clase
?e actitudes, los hechos de que existan esa clase de prácticas comple-
Jas o los hechos de que se hayan ejecutado ciertos actos ilocucionarios
en el marco de esas prácticas complejas no hay ni puede haber «rela-
299

dones lógicas» (81) (como no las hay ni puede haberlas entre los he-
chos de afirmar o de creer algo).
La aceptación de dos directivos «contradictorios» sería tan irracio-
nal y tan perfectamente posible como hecho psicológico como la creen-
cia en dos proposiciones contradictorias. También _habr!a un pe~fecto
paralelismo entre mandar dos directivos «Contradictonos» y afirmar
dos proposiciones contradictorias: ambas cosas son pe~fecta~ent~ po-
sibles como hechos; y al igual que ocurría con el acto Ilocuc10nano de
afirmar mandar dos directivos «contradictorios» sólo sería una mues-
tra de i;racionalidad -en este caso práctica- si los mandatos son sin-
ceros (82). Del mismo modo que «la nieve es blanca» y «la nieve no
es blanca» son contradictorias sin que lo sean de ninguna manera «A
ha afirmado que "la nieve es blanca"» y «A ha afirmado que "la nieve
no es blanca"», la «contradicción» (y el entrecomillado indica que se
está hablando de ese sentido ad hoc del término definible a partir de
la idea de obedecibilidad en mundos posibles, no en el sentido usual
que presupone valores de verdad) entre dos directivos no implicaría
en modo alguno que la proposición normativa según la cual uno de
e~los ha sido ordenado (83) y la proposición normativa según la cual
(81) Corno dice von Wright, muy gráficamente, «[l]a lógica no puede forzar a 1~ au-
toridad creadora de normas al comportamiento racional» («Normas de orden supenor»,
cit., p. 469).
(82) La idea de un mandato «sincero» remite a la distinción entre «intención in~er­
na» e «intención ulterior» en el acto ilocucionario de mandar que se expuso antenor-
rnente. Este matiz ayuda a entender el sentido de la crítica de Weinberger a la idea se-
gún la cual decir que dos mandatos «son inconsistentes» es decir que un legislador que
mandara ambos sería irracional -vid. supra, nota 30 de esta parte Il-; Y ayuda tam-
bién a entender de qué modo pueden responder a esa crítica Alchourrón YBulygin: de-
cir que dos mandatos «son inconsistentes» sería decir que un legislado.r que rna~dara ~~­
bos con la intención ulterior de que se realizara lo mandado (es decir, con la mtencwn
ulterior que acompaña normalmente a los mandatos) sería irracional.
(83) Para evitar que la exposición sea excesivamente farragosa hablo sólo del caso
en que la norma se crea a través de un mandato en el marco de una práctica de auto-
ridad. Para expresar la idea de manera completa habría que hablar no sólo de la «pro-
posición normativa» según la cual un directivo ha sido ?rde?ado por una autoridad n~r­
rnativa, sino también de aquellas según las cuales un drrectiVO es «aceptado» por un m-
dividuo (es decir, aquella que decribe el hecho de que el individuo tiene la actit~d pr~c­
tica correspondiente hacia dicho directivo) y de aquellas según las cuales un drrectivo
es el contenido de una práctica compleja que de hecho existe en cierto grupo (y que a
su vez «existe» en la medida en que exista una red de actitudes críticas interdependien-
tes). Cuando en lo sucesivo se hable en contextos similares sólo de lo ordenado por una
300
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ha sido ordenado el otro sean contradictorias a su vez. Nótese que lo
que suele denominarse «proposición normativa» es el significado de un
enunciado descriptivo de normas, no «descriptivo de directivos» (si se
acepta la idea de un directivo como «significado prescriptivo» ni si-
quiera está claro qué cabría entender por «describir un directivo»: un
enunciado puede expresar un directivo, o puede decir algo acerca del
enunciado en el que el directivo se expresa, pero éso sería algo com-
pletamente diferente). De ahí que aunque en un cálculo de directivos
-que no sería relativo a lo ordenado por ninguna autoridad normati-
va determinada, del mismo modo que el cálculo proposicional no es
relativo a lo afirmado o creído por alguien en particular- serían «con-
tradictorios» «Üp» y «Ü-p»· (84), en una «lógica de las proposiciones
normativas» -relativa forzosamente a lo ordenado por alguna autori-
dad normativa, del mismo modo que el predicado «Crefda» o «afirma-
da» es siempre ~elat~vo a alguien que cree o afirma- «O*p» y «0*-p»
no son contrad1ctonos en absoluto (85). Si acaso parece que lo son,
autoridad normativa habrá de entenderse que procede de nuevo el mismo tipo de ex-
tensión a la que se acaba de aludir.
(84) En .los ~stud~os tradicionales de lógica deóntica suele decirse que Op y 0-p no
s?? contradz.ctonos, smo contrarios: la a_uténtica contradicción existiría entre la obliga-
cton ~e realizar. una conducta~ el permiso de no realizarla, o entre la prohibición y el
permiso de realizarla; cfr., p. eJ., D. T. Echave, M. E. Urquijo y R. A. Guibourg, Ló-
gica, proposición y norma (Buenos Aires: Astrea, 1983), pp. 127 ss. Ese punto de vista
hace. uso de una anal?gía. con las modalidades aléticas que hoy en día se ha llegado a
considerar bastante discutible: cfr. von Wright, «Ün the Logic of Norrns and Actions»,
cit., p. 103 ss. De todos modos ha de tenerse en cuenta el sentido ad hocen que se vie-
ne hablando de «contradicción» entre directivos, que recurre a la idea de imposibilidad
de satisfacción conjunta en ningún mundo posible; en este sentido ad hoc quizá falta
incluso la base para distinguir entre «contrariedad» y «contradicción», que son nociones
cu~o sentido ordinario. está fuertemente ligado a los valores de verdad. Lo que en cual-
qmer caso me parece Importante es reparar en que O*p y 0*-p -que son proposicio-
nes normativas verdaderas o falsas relativas a un sistema dado-- no wn ni contrarias ni
contradictorias: vid. T. Mazzarese, Logica Deontica e Linguaggio Giuridico (Padova:
CEDAM, 1989), pp. 148-149.
(85) Hasta la segunda edición de la Reine Rechtslehre Kelsen com:!te el error de afir;.; 1
mar que «[d]os normas jurídicas se contradicen y, por ende, no pueden ser afirmadas
corno sirn~ltánearnente válidas, cuando los dos enunciados jurídicos que las describen ,/
s~ contradicen» (Teoría Pura del Derecho, 2." ed., cit., p. 88), lo que a su juicio perfni:.:'"
tlría aplicar los principios lógicos «si bien no directamente, por lo menos indirectamen-
te» a las normas mismas «en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enun-
ciados jurídicos que describen esas normas jurídicas, enunciados que pueden ser verda-
deros o no verdaderos» (ibi, pp. 87-88). El problema proviene por supuesto del manejo
de un concepto de «Validez» que no significa sólo <<existencia» de las normas: si los «enun-
301

ello obedece sin duda a una confusa idea de lo que es un.a <;proposi-
ción normativa» según la cual ésta sería ciertamente descnptiVa, pero
no descriptiva de hechos, sino de la «validez» -en un sentido no me-
ramente descriptivo- de normas. . . . .
Todas estas observaciones apuntan a mi enten~er ~a~;a la sigmen-
te conclusión (que aquí presento más como una mt':ucion qu~ como
una tesis que yo sea capaz de desarrollar en profundidad): qmen sus-
ciados jurídicos» [Rechtssiitze] meramente describen la existencia de norm~s -y si hi-
cieran otra cosa no serían auténticamente descriptivos y, como t~les, susc~pt~~les de v~r­
dad 0 falsedad-, el hecho de que existan dos normas en conflicto no. sign~fica de m~­
guna manera que los enunciados que desc~ben ese hecho sean co~tradictonos (del miS-
mo modo que la contradicción entre «la ~ev~ es blanca» _Y «la meve ~o e~ blanca» no
implica en modo alguno que sean contradictonos «A ha afirmado que la meve es blan-
ca"» y «A ha afirmado que "la nieve no es blanca"»). . .
A partir de 1962 («Derogation») reconocerá por el contrano que cuando eXIsten dos
normas válidas que entran en conflicto --conflicto que en modo alg_uno de?~ ser enten-
dido como.«contradicción lógica», ya que entre normas no hay relacwnes.logic~s en sen-
tido estricto, sino como imposibilidad de cumplimiento co.njunto-las afirmaciOnes que
conciernen respectivamente a la validez de una y a la validez de la otra .son ambas ver-
daderas (es decir, no hay entre ellas contradicción ~ógica):.cfr. «Derogation», ,en Ess~ys
in Jurisprudence in Honour of Roscoe Pound (Indianapolis/New Y ~rk: Bobb s Mern~l,
1962) [ahora en H. K.lecatsky et al. (eds.) Die Wiener rechts!,h~oretzsche Schule. ~chrif­
ten van H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross (Wien/Frankfurt/Zunch: Europa Verlag, Salz-
burg/München: UniversWitsverlag Anton Pustet, 1968), vol. 2: pp. 1.429-1.444; Yen O.
Weinberger (ed.), H. Kelsen, Essays in Legal ~nd ~oral Phzlosophy ~~~rdrecht/B~s­
ton: Reidel, 1973), pp. 261-275, por donde se cita; vid. p. 271]. Esa opimon se mantie-
ne en Algemeine Theorie der Normen, cit., pp. :77-178. . .
El error del Kelsen anterior a 1962 es advertido certeramente por ~art en 1968. VId.
H. L. A. Hart, «Kelsen's Doctrine of the Unity of Law», en H. E. Kiefer Y M. K. Mu-
nitz (eds.), Ethics and Social Justice (Albany: State University. of New Y ~rk Press, 1968),
pp. 171-199 [ahora en Hart, Essays in Jurisprudence and Phzlosophy, cit., pp. 309~342,
por donde se cita], pp. 331-332 (en la~· 324, nota 36, Hart reconoce que a partir de
1962 Kelsen ha cambiado su punto de vista). .. . . , .
Me parece, por el contrario, que en Kelsen y la crzszs ~e !a Czencza Jurz~zca (Barce-
1ona.. Ariel , 1978) , pp . 72-74, Albert Calsamiglia no explico con total clan. dad lo que
estaba implicado en el giro kelseniano de 1962; y~ qll:e desde luego no es cierto --como
por aquel entonces parecía interpretar Calsamiglia, SI es que comprendo ~orr~ctamente
sus afirmaciones- que las tesis del Kelsen de la década de los s~senta Imp~qu.e~ q':e
«una proposición jurídica pueda ser verdadera y falsa ~ ~a vez>: ~ 9ue «el pnnciplO lo-
gico de contradicción no es aplicable [... ] a las prop?~I?IOnes JU:Idicas»; solo esos .~a­
lentendidos explican que a Calsamiglia le pareciera difícil concebrr que «dos proposic~o­
nes que describen normas antinómicas sean~ la v.ez ~~rdad~ras». Sobre este punto, v~d.
T. Mazzarese, Logica Deontica e Linguaggw Gzurzdzco, c~t., pp. 92, 142 Y 148-1~0, Y
c. Alarcón Cabrera, «En torno a la lógica deóntica del último Kelsen», en Anuarw de
Filosofía del Derecho (nueva época), 6 (1989), pp. 313-337, pp. 321 Y333.
302
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
criba la concepción hilé tica (es decir, quien acepte la idea de un «di-
rectivo» como entidad semántica -un «significado prescriptivo»- al
mismo nivel que las proposiciones) no llega en realidad a resultados
muy diferentes de los que alcanza el partidario de la concepción ex-
presiva siempre que 1) admita que las relaciones lógicas entre direc-
tivos se definen a partir de la idea de obedecibilidad en mundos posi-
bles; y 2) no confunda en ningún momento los directivos como «nor-
mas lingüísticamente posibles» -entidades semánticas- con las <<nor-
mas realmente existentes». Por supuesto el partidario de la concepción
hilé ti ca podría rechazar (1), pero entonces recae sobre él la carga de
mostrar de qué otra forma sería posible definir las relaciones lógicas
entre directivos; y si acepta (1), me parece que lo que él entendería
por «lógica de los directivos» y lo que el partidario de la concepción
expresiva entendería por «teoría de la legislación racional» (i. e., un
estudio de las relaciones lógicas no entre prescripciones, sino entre las
descripciones de estados de cosas implícitas en ellas -frásticos- en
mundos deónticamente perfectos) serían en realidad dos formas de pre-
sentación distintas de ideas d~fondo muy similares. Y siempre que ob-
serven (2), el partidario de la concepción hilética y el expresivista no
tienen por qué concebir de distinto modo las relaciones lógicas entre
las proposiciones normativas relativas a un sistema normativo dado
realmente existente, de las que se ocuparían las tradicionales lógicas
aléticas. Evidentemente, otra cosa es que el partidario de la concep-
ción hilética no tenga una conciencia clara respecto a (2) debido alma-
nejo de una oscura noción de «proposición normativa» que presunta-
mente no describiría sintéticamente hechos muy complejos, sino un hi-
potético «sentido (prescriptivo) objetivo» de esos hechos, y que es el
producto de una simple confusión entre un enunciado descriptivo de
la existencia de una norma y un genuino juicio de deber que alguien
formula tomando en cuenta (entre otras cosas) la existencia de una nor-
ma.
Dejando ahora al margen estas observaciones tentativas acerca de
los términos en los que sería viable la lógica deóntica -y sea cual fue-
re su valor-, quizá convendría, ya para concluir este dilatado aparta-
do, recapitular brevemente las ideas centrales que en él se han presen-
tado (y que habrán de ser matizadas y desarrolladas en lo sucesivo).
He tratado de establecer las diferencias y relaciones entre los concep-
tos de «norma» o «regla», «órdenes» o «mandatos», «prescripciones»,
«juicios de deber» y «proposiciones normativas». Los resultados pro-
visionales de ese examen podrían condensarse en las siguientes ideas:
303

1) Por «prescripciones» suele entender~e ? bien ll:n t~~o de actos
de habla o bien cierta clase de «entidad semantlca» ~ _«sigmficado» ..Las
normas cuando nos referimos a ellas en una acepcwn en la que tiene
sentido' hablar de su «existencia» (es decir, no. m~ramente como «nor-
mas lingüísticamente posibles»), no son pr~scnpcwnes. _ terno.
2) Algunas normas adquieren su reali?ad, ~ntre ?tras cosa~, me
diante la ejecución de determinados actos llocucwn~:ws. Pero es~ no
es una condición necesaria ni suficiente de la generacwn de normas. ~as
que derivan su existencia de la realización de actos d~ habla forma es
presuponen lógicamente otras que no pueden haber sido creadas a su
vez del mismo modo. . · ( d -
3) Con los juicios de deber quien habla expresa 1~ eXIs~encm es. e-
cir su aceptación) de razones para la acción que conside~a mdependien-
tes' del hecho de su emisión. Por tanto difieren sustancml~ente .~e las
órdenes 0 mandatos, que se formulan precisamente con la I~tencwn de
ue su emisión sea vista por el destinatario como una ~azon para ac-
~ar. Resta por ver si los juicios de deber pueden ser con~Iderad~s como
· _ ·unto a otras entre las que se encuadranan las ordenes
una especie 1 ' E · · · de deber
0
mandatos- del género «prescripciones». ntre 1os JU1C10S ' lo que cierta autoridad dispon,_ga lo acepta generalmente en la medida
algunos son dependientes de la formulación de mandatos (o del ~e~ho
de la existencia de una regla social): pero entonces presuponen log¡ca-
mente otros que no lo son. . d
4) No hay que confundir las normas socmles o las ?-~r~as crea as
por mandatos de autoridad como algo existente con los JUICIOS de deber
que es posible formular acerca de los actos a los que esas normas s.e re-
fieren y que entre otras cosas, toman en cuenta el hecho de q.ue dichas
normas exislen (ésto es, que son dependientes de tal h. echo_). Ciertamen-
te decir que existen esas normas es presupon~r q~e algwen acepta de-
terminados juicios de deber acerca de su obedienci~: .n? obstante, c~~o
constatar la aceptación por parte de alguie.n .d~ un JU1C10 de deber difi~­
re sustancialmente de aceptar ese mismo JUICIO Y no compele en mo 0
al uno a ello, la existencia de normas sociales o de nor:nas cread~s por
m~ndatos de autoridad puede perfectamente ser de~cnta por qm~n no
suscribe en absoluto ningún juicio de deber dependiente de su eXIsten-
cia. S) Los juicios de deber no han de ser confundidos con los, e~un-
ciados descriptivos acerca o a propósito de las normas. Estos ultimos
ueden ser a su vez de diferentes clases: con una de ~ll~s -los enu~­
~iados directos acerca de normas, que expresa~ J?roposiCI~n~s. normati-
vas- se describen (sin que ello implique suscr~blflos).los JUICI.o~ ~e de-
ber que formula quien acepta una norma. La ?1ferencm entr.e Jlil~lOS d~
deber y proposiciones normativas, ya oscurecida por la habttualidentl-
dad superficial de los términos en los que unos y otras _se for~rn~la~~ debe
trazarse con sumo dudado si se tiene en cuenta ademas la d1stmc10n en-
304
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tre proposiciones normativas primarias y derivativas. En cualquier caso
la diferenciación entre distintas clases de juicios de deber y de enuncia-
dos descriptivos acerca de las normas es la base para construir una ti-
pología más rica que la representada por la división dicotómica entre
enunciados desde el punto de vista interno y desde el punto de vista ex-
Estos conceptos se han introducido en el curso de un análisis que,
aun sin limitarse a ellas, se ha centrado fundamentalmente en las nor-
mas creadas por mandatos de autoridad. El concepto mismo de auto-
ridad práctica implica que alguien formula enunciados con la intención
de que su emisión sea considerada por otros como una razón para ac-
tuar, suponiendo la aceptación por parte de éstos de un juicio según
el cual se debe obedecer a aquél a quien se considera autoridad. Ese
juicio de deber, que no puede ser a su vez dependiente de la formu-
lación de un mandato de autoridad, será normalmente dependiente de
la existencia de una regla social: es decir, quien acepta que debe hacer
en que exista una regla social al efecto (i. e., en la medida en que exis-
ta una red de actitudes críticas ínterdependientes en ese sentido). Por
consiguiente, el esclarecimiento de la noción de regla social resulta ser
conceptualmente previo al análisis de la idea de autoridad práctica (y
por tanto también a la de reglas creadas por autoridades).
Pero a su vez el concepto de regla social puede presuponer otro
concepto de «regla» más profundo. Empleado en un discurso descrip-
tivo,. el concepto de «regla social» alude al hecho de que exista una
práctica definible a partir de la reiteración de ciertas conductas y de
la formulación por una serie de individuos de juicios justificativos acer-
ca de las mismas, expresivos de la adopción por su parte de un deter-
minado tipo de actitud crítica. Pero en la medida en que la adopción
de dicha actitud crítica esté condicionada a la realidad de esa situación
colectiva, ello exige por parte de cada individuo que la suscriba la acep-
tación lógicamente previa de un juicio de deber que dé relevancia prác-
tica al hecho de la existencia de la regla (y por consiguiente al hecho
de la aceptación por parte de otros de esos mismos juicios): y con ese
juicio de deber previo se expresa la aceptación de una regla que no es
ella misma una regla social (como hecho) y que acaso sea -aunque
por el momento no pretendo pronunciarme al respecto- una regla mo-
ral (no de la «moral social», sino de la moral crítica o individual del
sujeto).
305
 JUAN CARLOS BAYON MORINO
LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO

En el resto de esta segunda parte, por consiguiented, segu~ré el s~l o no sentido caracterizarlos como «prescripciones» (en un sentido am-
. . . r / n primer lugar el concepto e reg a mor
~:~d~~:nc~r:.~:z~:~
1:~~
plio o genérico).

deber,dpr~sacreipnctle·~~:sr ~~eqg~~ss;~~;;1~;r~~~~s ~~les,

;or un replanteamiento de !as relaciones
Los juicios de deber pueden presentar como debidos actos genéri-
inf juicios de
lo ya expuesto y ayu ara . d d t ·
cos -ésto es, categorías o clases de actos- o actos individuales -la
realización en una ocasión específica y por un agente específico de un
d n lado las reglas sociales o creadas por autonda ~s,
e o ro, n~-
e~ d¿ distinto modo en los razonamientos prácticos; y a contl- acto describible como caso de tal( es) o cual( es) acto(s) genéri-

~~~~f~~(apartado 8) trat_ar~ de examinar ene~r~:~~~d~de~i:::f:U~: co(s) (87). También parece natural suponer que los juicios de deber
pueden o bien formar parte de la deliberación práctica que un indivi-
de .llos ra~onl amiee~t~~~i~a~~~~~ni~ed~o;~~ticas o instituciones sociales duo desarrolla en soliloquio (es decir, pueden servir co.mo verbaliza-
reg as soc1a es o /1· · de la noción ción o reconstrucción ideal de los puntos de partida, los pasos inter-
/ 1 . s deteniéndome en particular en e1 ana lSlS .
~:~ec~~~:~:o~idad>>. Todo ell? contribuirlá, según( crf:p'
tadas las bases teóricas necesanas para ese are.ce~ ~n
=r~eeif~a~e~~ medios o la conclusión de esa deliberación), o bien ser usados en la
comunicación con un(os) destinatario(s) real(es), sirviendo entonces
su emisión para realizar un determinado tipo de acto ilocucionario.
este trabajo) la relación entre ordenamientos Jundlcos y razones para
Cuando se expresa con ellos la existencia de razones morales para ac- ·¡
actuar.
tuar, podemos decir que el juicio de deber relativo a actos genéricos (
enuncia una regla (o principio) moral y que el juicio de deber relativo :
a actos individuales constituye un juicio moral particular (88).
7. REGLAS MORALES La asimilación de los juicios...de deber con los mandatos o impera-
tivos constituye sin duda una seria distorsión conceptual. Por supuesto
es posible ejecutar un acto de habla consistente en formular un juicio
7.1 De nuevo sobre juicios de deber' prescripciones y reglas de deber con el propósito de influir en la conducta de otro. Pero ese
acto de habla -en el que se puede hacer uso de enunciados que ex-
i) En el a artado anterior he sugerido' sigui~nd? en buena n:e- presan juicios de deber relativos a actos genéricos o a un acto indivi-
dida a Nino (8~ una distinción entre <<mandatos» (u <<ordenes», o ~D?- dual a realizar por el oyente; expresados en segunda persona («debes~
hacer p») o impersonalmente («se debe hacer p»)- difiere de los man- 1
p~rativos») Y. «JUlClOS e e e:;dos que el hablante formula asumien-
. '. . d d b que quedaba planteada en estos er-
datos o imperativos en el modo en que se procura influir en la con-
~~n:~ lo~f¡~:~:r~: ~~~e~~~~~ad con la intención de que su. emisión ducta del oyente, y de hecho se parece más a una exhortación o ad-
sea vistappor el destinatario como una ra~ón_ ga~aya~~u~~~:~~~~~1ó~)~
conocimiento por su parte de esa supenon a . . d
monición que a un mandato: el hablante expresa ante el oyente la apli-

~~siendo necesario (aunque desd1~ estpo~~~edad~~ :les~~~~o~

luegf
cepte que hay razones para rea 1zar e ac 0 . ' . d ('
(87) Utilizo las expresiones «acto genérico» --o «categoría-acto>>- y «acto indivi-
dual» --o «individuo-actO>>- en el sentido de von Wright: vid. Norma y Acción ... , cit.,
a · d 1 s que el hablante expresa la ex1stenc1a e l. e., p. 54; Id., Practica! Reason, cit., p. 112. Es la misma distinción a la que frecuentemente
o enuncia os con ° 'd · dependientes
ace tación de) razones para actuar que con~l era m . . se alude en la filosofía anglosajona mediante las expresiones «act-type» y «act-token».

_,\ . he~ho
de que él esté f~r~ulan~o ~s~ ~nu~~~~~~·e;~~:~~~:r~:~~~
/ 'éxaminar con mayor detenmuento os JUICIOS . , • . f e
Por comodidad hablo sólo de acciones, pero debe entenderse que utilizo el término en
un sentido amplio que engloba el hacer positivo y eí omitir.
(88) Por supuesto habría que distinguir entre el juicio de debe¡¡ relativo a un acto
clases, su hipotética relación con los mandatos o ImperatiVos y Sl len individual que meramente señala que éste puede ser descrito como caso de un acto ge-
nérico debido -que sería un juicio moral particular meramente prima facie- y el juicio
. .
(86) Cfr. Nino, «Razones y prescnpciOnes», · pp. 45-46 [vid . ahora La validez
Clt.,
de deber referido a ese mismo acto individual pero «una vez sopesados todos los facto-
del Derecho, cit., p. 121]. res» o «tras la consideración de todos los factores relevantes» [all things considered]. De
la potencialmente confusa idea de un «deber prima facie» me ocuparé más adelante.
306
307
 JUAN CARLOS BAYON M ORINO

cabilidad a un caso o a cierta clase de casos de determinadas razones por un mandato de autoridad no tien , . .
~e ~:6~:~~~ ~;;r~~a ~~j:~~s!:~na regla ~:~~ (:~~!~ ,q~: ~~j~!~
para actuar pretendiendo que éste tome en cuenta en su deliberación
esas razones (89), no pretendiendo que considere como razón (ni ope-
rativa ni auxiliar) el hecho mismo de que él ha ejecutado el acto de acto genérico) o de un juicio mo:a1e r~~onts morales para realizar un
habla consistente en formular dicho juicio en esa concreta ocasión y to-mandato. Pero la idea de un manS:;oicu. ar com? una su~rte de au-
con esa intención. sona carece de sentido: el acto iloc . o .Imderativo en ~nme;a per-
Si el acto de habla consistente en formular un juicio de deber di- se toma en t ·d 0 · . u~IOnano e mandar (SI el termino
rigido a un oyente determinado con el propósito de influir en su con- tintos. Parasfn~:~t~r d:~t~~~~¿~x~gt mex~~s~lemente dos sujetos dis-
ducta (del modo que se ha descrito) no puede ser asimilado a los man- mismo no queda entonces otro re a ~?cion e un n:andato hacia uno
datos o imperativos, mucho menos puede serlo la aceptación por par- artificiosa escisión ideal de la perso~~iá~dq~~ ~~~urnr a una forzada y
te de un individuo de un juicio de deber (que puede venir expresado da y otra que es la destinataria del mandato· per~:te~ una_queman-
impersonalmente o en primera persona, formando parte como punto
de partida, paso intermedio o conclusión de la deliberación práctica
que desarrolla en soliloquio). Quien considera que toda norma es crea-
que éso parece el abandono
milación entre la aceptación f:j~i~i~~~~~~
. ·
t
u~ o mas sensato
cualqm~r cl~s_e de asi-
tos il?cucionarios como .m~nd~r u ordenar (~o).r y la eJecuciOn de ac-
la i;~~ ~~sca~~ada ~s~ ~similación, se intenta a pesar de todo defender
(89) Conviene diferenciar con cuidado tres situaciones. En primer lugar, el hablan- por tal un ~:n~~~c~:l de deber son «prescripciones» (entendiendo
cos:!
te formula un genuino juicio de deber cuando expresa con él su aceptación de ciertas mandatos o imperativos co¡;:~ loseJt~~ ot~asd ~erí)an esp~cies tanto los
razones (o, si se quiere, la «existencia» de las mismas desde su punto de vista): en ese qué se entiende por « rescri Ción mcios e ,e er : habna que aclarar
caso su pretensión de que el oyente tome en cuenta esas razones seguramente implica
que él cree que el propio oyente las acepta también o que en todo caso acepta otras
ciones los juicios de d¿ber L~ » Y en q':e sentid.o serían prescrip-
que no sería posible suscribir coherentemente al tiempo que se rechazan las primeras es sin duda la d H · p:opuest~ J?~S conocida en ese s·entido
1
(vid. supra, apartado 5.3, sobre el sentido de la discusión moral cuando las razones mo-
rales son concebidas como razones internas); si no presupone tal cosa puede decirse que
son imperativos,eper~rf~~~:nq~ :: J~~J~~~~e ~~~~~:~e;:ti~~~(~l)~
lo que pretende es propagar la aceptación de las razones que él suscribe (pudiendo afir-
marse entonces que una intención como ésa implica que el hablante asume que ejerce (90) El caso de Kelsen en la Allgemeine The . d
algún tipo de ascendiente sobre el oyente, con lo que el acto ilocucionario que ejecuta ilustrativo: definiendo las normas en ge one er Normen me parece sumamente
1
formulando un juicio de deber que él suscribe puede aproximarse significativamente a la aceptación de normas como la repetic~~rad c~mo el sentido de un acto de voluntad y
la emisión de un mandato de autoridad). hacia sí mismo (op. cit p 33) no diOn ~ a arde~ vuelta ahora por el destinatario
·' · ' que a mas remedw que post 1
En segundo lugar el hablante puede expresar la aplicabilidad al caso de razones que mente acaba haciendo Kelsen- la escisión del ind' . u ar --como efectiva-
él no suscribe (es decir, puede formular un enunciado genuinamente descriptivo de las para que el esquema pueda ser aplicabl 1 lVlduo en dos («ego» y «alter ego»)
razones que otro acepta, de la «existencia» de las mismas desde un punto de vista en 23-24). Por supuesto no se percibe enton~esaco~ nor?Ias d~ una m~ral autónoma (pp.
el que él se sitúa hipotéticamente pero sin convertirlo en el suyo propio). Pero a pesar cada a las normas de una moral autónoma la di c~an.~ad como podna entenderse, apli-
del carácter descriptivo del enunciado que formula puede pretender al mismo tiempo sentidos subjetivo y objetivo del acto de '1 ~m(Cion que Kelsen propugna entre los
influir con él en la conducta del oyente (como sucede cuando alguien afirma «tu casa estru~tura estratificada de preferencias q~~ ~:~a dpp. 2 ~-22). Creo que 1~ idea de una
está ardiendo», enunciado inequívocamente descriptivo, pero utilizable sin duda con la un SUJeto suscr.ibe ciertas preferencias de orden efendido en este !rabaJo (en la que
intención de mover al oyente a hacer algo): en ese caso parece sensato suponer que el otras preferencias de orden inferior igualment sup)remo como ~ommantes respecto a
hablante entiende que las razones cuya «existencia» describe sin suscribirlas son suscri- so pueda haber en la idea de un eg d e sduyas capta el posible atractivo que aca-
o «or enan O» a un alter
tas precisamente por el oyente y que en ello confía para influir en la conducta de éste. como presunta reconstrucción de la ace t . , ego -que se nos ofrece
Por último, el hablante puede formular un enunciado descriptivo que expresa una moral y de la tensión entre dicha ace t P. ~cion por parte de un individuo de una regla
proposición normativa sin la intención de influir en la conducta de nadie: en ese caso su parte de obrar en sentido contrari!-aci.on y la pres~ncia efectiva de inclinaciones por
el acto ilocucionario que ejecuta es una genuina afirmación o constatación (aunque pue- pañan a la idea de un auto-mandato ? sm ge~erar mng.uno de los equívocos que acom-
o Imperativo en pnmera persona
da tener como efecto perlocucionario el mover a alguien a actuar). Sobre la necesidad (91) Cfr. Hare The Language of M l . ·
de distinguir exhortaciones, mandatos de autoridad y enunciados descriptivos que ex- i
well-Smith afirma ~ue «Smith debe hac~ra CI~.. ' especialme.nte caps. 1-3 y 10-12. No-
presan una proposición normativa, cfr. Ross, Lógica de las Normas, cit., pp. 52-53. pero dicho por Jones expresa un mandat; r », Icho po7 ~ffilt~, expresa una decisión,
¿expresses an m¡unctzon]: cfr. P. H. Nowell--
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309
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

. . las que resultan capaces

Según Hare las expresiones prescnhi~~~~o~. qué hacer?», es decir' a una suerte de «imperativos en primera persona»: pero tomando la idea
de dar una respuesta a ll:na pregun ·ado desc(,riptivo puede responder de «mandato» o «imperativo» en sentido estricto, hablar de automan-
t / tica · mngun enunci .
una pregun a prac . . / e lo ue identifica al lenguaJe pres- datos o imperativos en primera persona resulta un contrasentido. En
a una pregunta .de ese tlp~, asi ~u de r~puesta a preguntas prácticas. cuanto a lo segundo -la tesis según la cual los juicig_s de deber impli-
criptivo es precisamente e se;virprácticas se responden con imperati- can (o de ellos se deducen) imperativos- parece que lo único que cabe
Como según Hare las pregun as . ue o bien son imperativos admitir es que asentir a un juicio de deber y no adoptar el juicio de
vos? so~ pr~scriptivas;¡¡uellasd:X~~~;~~~e;ativos. Los juicios (mora- resolución correspondiente (o no asentir al imperativo que ordena ha-
o bien zmplzcan o se e uc~n / . · cu a diferencia espe- cer lo que se acepta que se debe hacer) supondría incurrir en una con-
les) de deber serían expreslOnes d.el ~lt~~t~; r~sg~ (universalizabili-
0
tradicción pragmática: aceptar que hay razones concluyentes para rea-
cífica vendría dada por la presencia e CI o revaleciente [overriding- lizar p y no resolver hacer p o no obedecer un mandato de hacer p sig-
dad, supervinie~ci~, carfcter s~~:~~a~ en pcomún juicios de deber y nifica sin duda actuar irracionalmente (94).
ness]). Por ~onsigm~nte o que mitiría considerar a unos y otros como Pero con estos resultados queda considerablemente minada la base
mandatos o 1mper~t1vos -y per / prescripciones»-sería el ser- propuesta para estimar que mandatos o imperativos de un lado, y jui-
dos distintas especies del genero comu~ «.
cios de deber de otro, tienen un rasgo esencial en común que permite
vir para dar respuestas a p;egunt~s p~ac;~::¡ivos sirven para dar res- considerarlos a pesar de sus diferencias como dos especies del género
Ahora bien, las id~as. e que os Im 'uicios de deber implican (o «prescripciones». Si lo que buscamos es establecer esa semejanza de
puestas a preguntas P.ractlcas. y de qu~tl~~ irancamente discutibles. En fondo, no nos sirve una definición de la prescriptividad que consista
de ellos se de~ucen) Imperatlvc:s f~~ace ya años José Hierro critican- en afirmar que son expresion~ prescriptivas aquellas que responden
cuanto a lo pnmero -como sena ~ . n 'uicio de (o de las que se deduce una respuesta) a preguntas prácticas, ya que
do a H~:e (92)-, las ~regun~~so~r:r~~~~sas~::l~~~e~;:r~ijo el des- ni los imperativos dan una respuesta a esa clase de preguntas ni de los
resolucwn, no con un 1IDpera IV . . lo o no cumplirlo, así que juicios de deber «se deducen» los juicios de resolución correspondien-
tinatar~o de~ ~is~~ puede r~~ol;;~t~:o~~~~ juicios de resolución está tes (que son los que proporcionan esas respuestas). Por consiguiente,
cualqme~ asftilaciOn ~9e3~okin ;ealidad esa asimilación parece que vie- o bien se busca otra definición de la noción de prescriptividad, o de
conden~
ne ~a por
propiciada racasol
e error. de concebir los juicios de resolución como
(94) No es extraño que quienes sostienen que los juicios de deber implican impera-
tivos utilicen siempre como ejemplos juicios relativos a un deber concluyente o «tras la
. , ca~te llana dicholosea consideración de todos los factores relevantes» de realizar cierto acto individual: tras-
Smith Ethics, cit., p. 195 [en la traduccwn 21,8- quedeapaso, se traduce
mi J'uicio «in-
no consti-
'
J·unction» d · ·' trad cast czt p. ' ladada a los juicios de deber relativos a actos genéricos en los que se entiende que está
como «a momcwn»., -
tilí tica. mas, . . ' s afortunada sino un cambio concep-
o meno ' contenida implícitamente una cláusula del tipo ceteris paribus, la tesis según la cual los
tuye meramente una opci~n. e.s s son im erativos, pero implican o de ellos
tual]. La idea de q~e los Jm:ws de deber n~. tintos ~atices en emotivistas como Ayer
juicios de deber implican imperativos se desacredita de un modo patente. En efecto, pa-
rece sumamente espinoso precisar qué clase de imperativo se supone que está implicado
se deducen imperativos, esta presente ~onTr~~h and Logic, cit., cap. VI; C. L. Steven- por un juicio de deber como «Se debe hacer (el acto genérico) P» -sea P decir la ver-
o Stevenson: cfr. A. J. Ayer, Languag., ale University Press, 1943), caps. II y X. dad, cumplir las promesas, o cualquier otro-, cuándo lo que se expresa con ese juicio
son, Ethics and Lan~~tage (~ew Haven. yd Pr blemas del análisis del lenguaje moral es un deber prima facie o ceteris paribus, no el deber absoluto e incondicionado de rea-
(92) Vid. José Hierro Sanchez-Pesca or, 0
lizar cualquier acto individual que sea describible c:omo caso del acto genérico P, sean
(Madrid: Tecnos, 1970), cap. II. . ·c·o que expresa una resolución no pue- cuales sean las demás descripciones posibles del mismo; desde luego el imperativo su-
(93) «Es obvio -afirm~ ~erro- que u~ }md~ esa resolución, ya que si la expresa puestamente implicado no podría ser «¡haz P!» o -sLse maneja la discutible idea de un
de, al mismo tiempo, co~tnbmr a ~a for~acw: a formarla es que aún no está form.ada imperativo en primera persona- «¡haga yo P!» simpliciter, sino algo parecido a «¡(salvo
es que está formada, y VIceversa, SI~o~::~~\ólo puede ser prescriptivo si es pr~vlO a que debas omitir un acto individual describible como caso de P) haz P!», extraña fór-
Y' por tanto, no puede expr~sarla. . n J , t ntonces no puede expresarla. Declf que
·, d · ·' si es prev10 a es a e · · mula respecto a la que habría que aclarar qué clase de imperativo se supone implicado
la
un resolucwn o eciswn,esYprescnptivo
juicio de resolución . . es, des de e1 punto de vista lógico, contradictono» por el juicio de deber contenido dentro del paréntesis y cómo se conectaría con el im-
(op. cit., p. 93). perativo que queda fuera de él. Este punto ha sido destacado con claridad por Pecze-
nick y Spector, «ATheory of Moral Ought-Sentences», cit., p. 445.
310
311

JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
lo contrario habrá que admitir que no hemos encontr~do el .el~I?ento
común que permita considerar a mandatos o imperati;os Y JUICI?S ~e
deber como dos diferentes especies del género comun «pre.s~npciO­
nes». El primer camino es el que sigue Hie~ro tras haber. cnticado a
Hare en los términos que se acaban de menciOnar: para Hierro «pres-
cribir», como género, es ejecutar un acto de hab~a con el que s~ pre-
tende contribuir a formar una resolución; y las diferent~s ~species de
prescripciones se identifican con otras tantas maneras dis~:ntas en las
que se intenta o procura contribuir a formar una resoluc10n (95) · La
formulación de juicios de deber y la emisión de ór.denes o man~at~s
serían entonces dos formas entre otras muchas de Intentar contnbmr
a formar una resolución de un agente, y ése sería su elemento ~n ~o­
mún, el dato que permitiría calificar a unos y otros como prescnpciO-
nes.
1
Esa idea me parece sustancialmente c?r~~cta por lo que hace a
acto de habla consistente en formular un JUICIO de de?er con el pro-
pósito de influir en la conducta de otro. Pero tengo mi~ _dudas ace~ca
de si puede extenderse hasta cubrir ta~bién .1~ acept~ciOn por un m-
dividuo de un juicio de deber (en la dehberac10~ P:~ctlca que desarro-
lla en soliloquio): hablar en ese caso ~e «prescnpcion» me pare.ce que
equivaldría a decir que el individuo e~~cuta un acto con el que mtent~
contribuir a formar su propia resoluc10n, con lo que me temo que re.
caemos de nuevo en las paradojas de la noción de a~to-ma?dato, SI
bien atenuadas ahora por el reconocimiento de ~as. diferencias e~tre
dos distintas maneras de «prescribir». Si las prescnrciOn~s aca?an sien-
do definidas como actos de habla con una fuerza Ilo~uc~~nana (0 una
familia de ellas) típica, mi resistencia a ver una prescnpcion en la acep-
tación de un juicio de deber deriva simplemente d~ que n? creo que
ésta constituya en absoluto un acto de habla en s~ntld~ estncto. Segu-
ramente lo que se trata de subrayar cuando se dice, sin ma~or~s ma-
tizaciones, que los juicios de deber son «una clase de prescnpc10nes»
es que sostener que algo constituye una razón para actua~ no es me-
ramente describir, constatar o caer en la cuenta de algo, sino q~e su:
pone adoptar una actitud (96), formar o suscribir una preferencia. SI
(95) Op. cit., P· 95. . ¡· 'ón»· sobre el con-
(96) No «tener una intención», m mucho menos «rea IZar un~ acc1 ·
cepto de intención y el problema de la debilidad de la voluntad, v1d. supra, parte I, apar-
tado 3.1.
312
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
esto es todo lo que se desea indicar (97), evidentemente estoy de acuer-
do con ello (y creo que en este trabajo se han dedicado suficientes pá-
ginas a explicar por qué). Pero encontrar un rasgo común que aúne la
adopción de esa actitud con la ejecución de una pluralidad de actos ilo-
cucionarios (exhortar, mandar, aconsejar, suplicar, etc.) como diferen-
tes especies del género «prescribir» me parece bastante más difícil de
lo que acaso se piense a simple vista; y en todo caso daría lugar a un
sentido extraordinariamente lato de «prescripción», a partir del cual
se impondría inmediatamente la necesidad de insistir en las diferen-
cias capitales -mucho más visibles que la presunta semejanza genéri-
ca- que mediarían entre la primera y los segundos como distintos sub-
grupos de especies de ese desvaído género.
ii) Hasta el momento he venido diciendo que los juicios de deber
son enunciados con los que el hablante expresa la existencia desde su
punto de vista de razones para actuar (que considera independientes
del hecho de que él esté formulando ese enunciado). Lo que ahora me
propongo examinar es la relación entre los juicios de deber y las re-
glas o normas. Raz ha señalado que cuando alguien afirma «se debe
hacer p» -expresando con ello un genuino juicio de deber, no emi-
tiendo un enunciado descriptivo que expresa una proposición norma-
tiva- y al preguntársele qué quiere decir contesta «hay una regla se-
gún la cual se debe hacer p» -indicando por consiguiente que él acep-
ta esa regla, no registrando meramente el hecho de que otro(s) lo ha-
ce(n)-, su segunda afirmación puede entenderse de dos maneras: o
bien puede pensarse que ha dicho con otras palabras lo mismo que con
la primera, o bien se puede interpretar que con la primera ha expre-
sado que hay una razón para hacer p y con la segunda ha indicado pre-
cisamente cuál es esa razón (98). Por supuesto, la diferencia entre esas
dos interpretaciones sólo resulta interesante si cabe afirmar que en al-
gunas ocasiones, pero no siempre, las razones cuya aceptación está in-
dicando el hablante al formular un juicio de deber son (o tienen que
ver con la existencia de) reglas o normas: es decir, si al indicar el ha-
blante con su segunda afirmación cuál es la razón para hacer p cuya
(97) Ese parece ser el caso cuando von Wright afirma que «asentir a una norma [to
assent to a norm] no es afirmar una verdad» y que, por consiguiente, «asentir [... ] es
una actividad (mental) prescriptiva y no descriptiva»: cfr. G. H. von Wright, «<s and
Ought», cit., p. 278.
(98) Cfr. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., p. 50.
313

existencia ha expresado con la primera hubiera sido posible que no re-
sultara ser una norma. Esa es la cuestión que me interesa abordar en
este momento y que, como veremos, nos va a llevar a disti~guir dos
sentidos bastante diferentes de «reglas» desde el punto de vista de su
relación con las razones para actuar. -
En el apartado 6 introduje una distinción entre juicios de deber ~e­
pendientes e independientes de la formulación de m~~datos. Qmen
suscribe un juicio de deber dependiente de la formulacwn de un ~an­
dato puede afirmar que está diciendo que hay una razón para reahzar
un determinado acto y que esa razón es la norma creada por el man-
dato de autoridad. Sabemos ya que si se expresa así se está refiriendo
sólo a una parte del razonamiento práctico completo que en realidad
desarrolla: como el genuino juicio de deber dependiente de la formu-
lación de un mandato presupone otro juicio de deber que no puede
ser a su vez de esa clase (y que es relativo al deber de realizar lo que
ordene alguien a quien, precisamente por ello, se considera «autori-
dad»), lo que realmente se está diciendo es que hay razones para ha-
cer lo que ordene X y que como X ha ordenado p hay razones para
hacer p. Pero como, ceteris paribus, estima que no habría razo?es para
hacer p de no ser justamente por ese mandato de X, al decu mera-
mente que hay una razón para hacer p y que esa razón es la norma
creada por X lo que está haciendo es destacar aquella parte de su ra-
zonamiento práctico completo que especifica precisamente q~é a~t?
tiene una razón para ejecutar (quedando el resto presupuesto Imphci-
tamente).
Vayamos ahora a los juicios de deber que n~ ~ependen de la.for-
mulación de mandatos. Por supuesto hablar de JUICIOS de deber znde-
pendientes de la formulación de mandatos es ofre~er un~ ~a:acteriza­
ción puramente negativa, alu~ir tan sólo a 1~ qu~ ~cierto~ }UICIO~ ~e de-
ber no son. Para avanzar hacia una caractenzacwn positiva, dire aho-
ra que los juicios de deber independientes de la formulación de man-
datos pueden ser a su vez dependientes de la existencia de. reglas so-
ciales o independientes de la existencia de reglas. En el pnmer caso,
un individuo cuenta entre sus razones para afirmar «se debe hacer p»
el hecho de que existe una regla social relativa ~ la cl~se de. actos q_ue
son como p. Esta afirmación requi~re introducu de m~edi~to van~s
precisiones. En primer lugar, exphcar exactamente que quie.re decu
que «existe» una regla social -entendiendo por tal una de tipo con-
suetudinario, no creada por ninguna autoridad- me parece bastante
314
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
más complejo de lo que. generalmente se piensa y no es éste el mo-
mento de abordar esa explicación; pero lo único que deseo subrayar
por ahora es que hay una clase de juicios de deber que un sujeto sus-
cribe -entre otras cosas- porque existe una regla social, queriéndose
decir con ello que en ausencia de esa regla no lo suscribiría, o no lo
suscribiría exactamente con el mismo contenido. En segundo lugar, de-
cir que lo suscribe entre otras cosas porque existe una regla social es
decir que la regla (para ser exactos: el hecho de que la regla existe) es
parte de su razón para suscribir ese juicio de deber: la existencia de la
regla no es ni p~ede ser -en tanto que puro hecho- una razón com-
pleta para actuar, pero sí interviene en su razonamiento práctico como
razón auxiliar. Lo que a su vez implica dos cosas: la primera, que si
el sujeto dice que la razón por la que «Se debe hacer p» es esa regla
se está expresando de una manera inexacta (por incompleta), explica-
ble a caso sobre la base de ciertas presuposiciones conversacionales
que tienen que ver con el hecho corriente de que al justificar acciones
no se expresan ordinariamente la totalidad de razones operativas y
auxiliares que intervienen en et razonamiento práctico de quien habla,
sino muchas veces sólo aquella que «inclina la balanza» de las razones
a favor o en contra de un determinado acto o que «introduce la dife-
rencia» respecto al conjunto de razones que se presupone que hablan-
te y oyente aceptan; la segunda (que por ahora dejo meramente apun-
tada para desarrollar más tarde) (99)), que el razonamiento práctico
cuya conclusión es un genuino juicio de deber dependiente de la exis-
tencia de una regla social exige como permisa mayor otro juicio de de-
ber que no puede ser del mismo tipo, sino que debe ser de la clase
que he llamado «indepediente de la existencia de reglas».
Decir que un juicio de deber es «independiente de la existencia de
reglas» es decir que con él el hablante expresa la existencia de razones
para actuar que no dependen -ni siquiera en parte- ni del hecho de
que alguien haya formulado un mandato ni del hecho de que exista
una regla social. Quien afirma sinceramente que «se debe hacer p» por
razones independientes de la existencia de reglas lo afirma sean cuales
sean los mandatos que cualquier autoridad haya formulado y sean cua-
les sean las reglas que eventualmente puedan existir en la sociedad
(aunque si realmente se hubiese mandado que p o existiese una regla
social a tenor de la cual se debe hacer p, el hablante podría considerar
(99) Vid. infra, apartado 8.1.
315
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
en ciertos casos que cuenta en parte por ello con razones suplementa-
rias para hacer p ). Quizá podría pensarse que sólo este tipo de juicios
de deber que estoy llamando «independientes de la existencia de re-
glas» pueden ser considerados auténticos juicios morales, pero entien-
do que eso sería un error: hay juicios morales de deber independien-
tes de la existencia de reglas, dependientes de la existencia de reglas
sociales y dependientes de la formulación de mandatos. Aunque no
pretendo justificar ahora esta afirmación, señalaré tan sólo, anticipán-
dome a una posible crítica que si no me equivoco resulta bastante co-
mún, que los juicios de deber de las dos últimas clases no dependen
nunca únicamente del hecho de que exista una regla social o de que se
haya formulado un mandato en determinado contexto: esos hechos son
-en el razonamiento práctico de quien suscribe esos juicios- razones
auxiliares que especifican qué actos se tiene una razón para realizar ha-
bida cuenta de que quien habla suscribe ciertas razones operativas que
no dependen de hechos de esa clase (i. e., que se expresan a través
·de juicios de deber «independientes de la existencia de reglas»). Aun-
que no todos los juicios de deber moral son independientes de la exis-
tencia de reglas, sí puede decirse que éstos forman una importante sub-
clase de ellos: la de los que Rawls ha llamado -con una terminología
que quizá no es tan afortunada como hubiese sido deseable- «debe-
res naturales», entendiendo por tales aquellos que no tienen ninguna
clase de conexión necesaria con instituciones o prácticas sociales (100).
Como ya he dicho que la aceptación de juicios de deber dependientes
de la formulación de mandatos y de juicios de deber dependientes de
la existencia de reglas sociales presupone la aceptación previa de jui-
cios de deber independientes de la existencia de reglas, este último
tipo de juicios de deber resulta ser el más básico de los tres. Por esa
razón -y porque todavía no he justificado (aunque es lo que realmen-
te pienso) que no pueda haber genuinos juicios de deber dependientes
de la formulación de mandatos o de la existencia de reglas sociales que
no sean morales- cuando hable en el resto de este apartado de «de-
(100) J. Rawls, A Theory of Justice, cit., pp. 114-115; también D. A. J. Richards,
A Theory of Reasons for Action, cit., pp. 92-94. Digo que la terminología no me parece
del todo afortunada porque la idea de «deberes naturales» quizá evoque de inmediato
la de «derechos naturales», con lo que a través de esa asociación acaso podría parecer
que al hablar de deberes naturales se refiere uno a un orden moral objetivo, presunta-
mente enraizado en la «naturaleza humana» o en cualquier otra base semejante. Me pa-
rece evidente que las tesis sostenidas en la parte I de este trabajo excluyen por lo que
a mí respecta la más mínima cercanía a esa interpretación.
316
ber~s I?or~~es» o «juicio~ morales de deber» habrá de entenderse (sal-
vo md1cac10n en contrano) que me refiero exclusivamente a «deberes
naturales» o a «juicios de deber independientes de la existencia de re-
glas».
Podría pensarse -y ello nos lleva por fin al punto central que que-
ría destacar- que si ciertamente hay juicios de deber independientes
de la formulación de mandatos y de la existencia de reglas sociales, lo
que no hay en modo alguno son juicios de deber independientes de la
existencia de reglas (de alguna clase_, no necesariamente reglas creadas
por mandatos de autoridad ni reglas sociales). Cuando hablamos de re-
glas no siempre nos referimos a reglas creadas por autoridades o a re-
glas sociales, sin~ que es perfectamente usual hablar también de reglas
morales. En ocasiOnes se llama «reglas morales» a reglas sociales -de
la moral positiva-, y puede haber quien esté dispuesto a llamar «regla
moral» a reglas creadas por mandatos de autoridad (como sucede en
algunas morales de tipo religioso): pero evidentemente respecto a «re-
glas morales» de cualquiera de esas dos clases siempre cabe pregun-
tarse -y la pregunta no constituye en modo alguno un sinsentido- si
uno debe moralmente obedecerlas. Ahora bien, también hablamos de
las reglas de la moral-«crítica», autónoma- que uno acepta, respec-
to de las cuales (como vimos en su momento) sí sería síntoma de con-
fusión conceptual preguntarse si se debe moralmente obedecerlas, y
que son a las que me referiré siempre cuando en lo sucesivo hable de
«reglas morales» sin mayores precisiones. Pues bien, cabría pensar que
cuando .hace _tm momento hablé de «juicios de deber independientes
de la existencia de reglas» debería haber dicho más bien «independien-
tes .de la existencia de reglas sociales o generadas por mandatos de au-
t~ndad», porqu.e en ~ealidad los presuntos juicios de deber «indepen-
dientes de la existencia de reglas» serían dependientes de la existencia
(ésto es, de la aceptación por parte de quien habla) de reglas morales.
Desde este punto de vista, quien suscribiera un juicio moral como «de-
bes decir la verdad a X» estaría expresando la existencia de razones
para actuar que no serían otras que la existencia (i. e., su aceptación)
de una regla moral como «se debe decir la verdad»: y en ese sentido,
si los juicios de deber indican la existencia de razones esas razones
. '
szempre serían reglas (de un tipo u otro: como mínimo, reglas de lamo-
ral que el hablante acepta). Me parece sin embargo que hablando de
ese modo se oscurece una importante diferencia sobre la que ha lla-
317

mado la atención Warnock (101) y que creo que conviene tener pre-
sente para entender en qué sentido se puede decir que la relación en-
tre las reglas (o principios) morales y los juicios de deber que hasta
aquí he venido llamando «independientes de la existencia de reglas»
no es del mismo tipo que la que media entre reglas sociales o genera-
das por mandatos de autoridad y juicios de deber dependientes de la
existencia de las primeras o de la formulación de los segundos.
Cuando hablamos de reglas sociales o reglas creadas por mandatos
de autoridad tiene sentido distinguir entre las razones para realizar el
acto al que las reglas se refieren que son independientes de que efec-
tivamente existan o no dichas reglas, las razones para tener una regla
relativa a esa clase de actos y las razones para realizar dichos actos ge-
neradas por la existencia efectiva de esas reglas (102). Evidentemente
hay muchos puntos por aclarar en esa distinción (103), pero confío en
que a grandes rasgos resulte intuitivamente aceptable. Como ejemplo
trivial que sirva meramente para ayudar a ilustrarla -a la espera de
su completo desarrollo en un momento posterior-, sirva el siguiente:
no hay en principio razones para conducir por la derecha más bien que
por la izquierda, hay razones para tener una regla al respecto (la ne-
cesidad de conseguir una coordinación de las conductas que minimice
el riesgo de accidentes) y la existencia efectiva de esa regla (p. ej., de
una que ordena circular por la derecha) genera una razón para hacer
lo que la regla ordena que no existiría caso de no existir la regla. A
mi juicio tiene perfecto sentido que alguien diga que si existe y es ge-
neralmente obedecida una regla según la cual se debe circular por la
derecha entonces se tiene el deber moral de circular por la derecha:
no porque atribuya a la clase de actos «circular por la derecha» algún
(101) Cfr. G. J. Warnock, The Object of Morality, cit., caps. 4 y 5.
(102) Warnock, op. cit., pp. 36-43. Vid. también Chaim Gans, The Concept of Duty
(D. Phil. Thesis, Oxford, 1981; inédita), cap. VIII [debo expresar mi agradecimiento al
Prof. Raz por haberme facilitado una copia del original]; y Donald H. Regan, «Law's
Halo», en Social Philosophy & Policy, 4 (1986), pp. 15-30.
(103) Menciono algunos sólo a título de ejemplo: las razones para tener una regla,
¿son siempre razones para realizar el acto al que se refiere la regla, o sólo en ocasio-
nes?; ¿podría admitirse que aunque no haya en principio razones para tener cierta re-
gla, si a pesar de todo existe, ese hecho genera razones para realizar el acto al que la
regla se refiere?; partiendo de la base de que hay reglas (como las reglas sociales) de
las que no se puede decir que existen si no son efectivas, pero que también hay otras
(como las creadas por mandatos de autoridad) cuya existencia no implica necesariamen-
te su efectividad, ¿habrá que decir que es la existencia o más bien la efectividad de la
regla lo que puede generar razones para actuar?
318
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
valor especial en sí misma (lo que desde luego resultaría bastante cho-
cante), sino ~arque habida cuenta del hecho de que esa regla existe y
se respeta, Circular por la derecha es la forma de conseguir un resul-
tado que sí se considera valioso en sí mismo (minimizar el riesgo de
dañar a otro). En ese sentido la existencia de la regla convierte un acto
moralmente indiferente en uno debido, pero no por sí misma, es de-
cir, con .indepen?encia de las razones que previamente aceptara quien
habla, smo precisamente en la medida en que determina o identifica
de qué modos tiene que actuar éste para respetar ciertas razones para
la acción que aceptaba de antemano. Si para representarnos la delibe-
ración moral utilizamos la clásica imagen de la balanza en cada uno
de cuyos platillos se van colocando a modo de pesas las razones a fa-
vor y las razones en contra de un determinado acto, se puede decir
que en el caso que se acaba de mencionar la existencia de la regla es
una pesa adicional que se agrega a las razones que previamente pudie-
ran existir para realizar u omitir la clase de actos a los que la regla se
refiere: esa pesa adicional puede reforzar razones ya existentes, con-
trapesar razones de signo contrario o conferir algún tipo de peso a un
ac~o qu~ previamente no tenía ninguno (esto es, que de no ser por la
existencia de la regla resultaría indiferente). Cuando esa pesa adicio-
nal resulta ser decisiva en la evaluación de un acto, el individuo puede
decir que la razón por la que se debe realizar dicho acto es esa regla:
en realidad al expresarse así sólo menciona una parte de su razona-
miento práctico completo, pero ya se han mencionado el tipo de pre-
suposiciones conversacionales que llevan usualmente a presentar como
razón completa lo que realmente no es tal.
Esa imagen de las reglas como «pesas adicionales» de la delibera-
ción práctica no es trasladable en absoluto al caso de las reglas mora-
les que un individuo suscribe. La regla moral expresa las razones mo-
rales para actuar que el individuo acepta, no se agrega a ellas como
una razón suplementaria. No tiene sentido diferenciar entre las razo-
nes morales para realizar una clase de actos, las razones para «tener
una regla moral» relativa a esa clase de actos y las razones generadas
por la «existencia» de esa regla (como algo que se añadiría a las pri-
meras). De hecho, si alguien acepta que existen determinadas razones
para considerar moralmente debidos la clase de actos P, no se alcanza
a comprender en qué más podría consistir el «tener una regla moral»
a tenor de la cual se debe realizar la clase de actos P. Parece sensato
319
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
afirmar que tener esa clase de regla no significa nada más que aceptar
aquellas razones.
Por consiguiente creo que la relación entre las reglas morales -que
no son otra cosa que juicios de deber relativos a actos genéricos- y
los juicios morales particulares no queda descrita adecuadamente di-
ciendo que los segundos expresan la existencia de razones para actuar
y que esas razones son las reglas morales: me parece más acertado de-
cir que esas razones son aquellas cuyas relaciones de prioridad típicas
para ciertas clases de casos se expresan con los juicios de deber que
son a su vez las reglas morales (104). En la medida en que las propias
reglas morales no constituyen por sí mismas razones para actuar dife-
rentes de aquellas cuya existencia expresan me parece justificado lla-
mar «independientes de la existencia de reglas» a la clase de juicios mo-
rales de deber que no dependen ni de la formulación de mandatos ni
de la existencia de reglas sociales.
La relación entre las reglas morales y los juicios morales particu-
lares, así como el concepto mismo de «regla moral», no han quedado
todavía suficientemente aclarados: analizarlos con mayor profundidad
constituye el objetivo de los próximos apartados. Pero por ahora me
gustaría presentar, a modo de resumen de lo que se acaba de exponer,
la siguiente conclusión: las reglas morales son juicios de deber (relati-
vos a actos genéricos), y como tales no constituyen razones para ac-
tuar, sino que expresan la existencia de éstas; las reglas sociales y las
creadas por mandatos de autoridad no son juicios de deber, aunque
su existencia presupone que alguien acepta ciertos juicios de deber y
aunque es posible formular juicios de deber acerca de los actos a los
que se refieren que entre otras cosas tomen en cuenta el hecho de que
esas reglas existen (y en ese sentido se puede decir de ellas que cons-
tituyen razones auxiliares para la acción).
(104) En la realidad no existen más que actos individuales: los «actos genéricos» son
construcciones intelectuales, formas de ordenar la experiencia que, por decirlo gráfica-
mente, «recortan» una parcela de la realidad y le asignan un nombre. Esa operación de
clasificación y categorización podría realizarse en principio de infinitas formas, pero si
lo hacemos de una manera determinada y no de otra --es decir, si manejamos juicios
de deber relativos a conjuntos de actos individuales considerados bajo tal o cual de sus
descripciones posibles, y no bajo otras distintas- es porque nos interesa resaltar ciertas
situaciones típicas en las que reiteradamente suele darse un mismo esquema de priori-
dades relativas entre razones para la acción. Sobre esta última idea, vid. infra, apartado
7.3.
320
7.2. La estructura abierta de la deliberación moral: principios y
reglas
Las reglas morales han sido caracterizadas provisionalmente como
juicios de deber relativos a actos genéricos. Para entender con mayor~~
exactitud de qué modo funcionan en la deliberación práctica y cuál es J
su relación con los juicios morales particulares me parece que puede
resultar útil empezar examinando el concepto de «norma probabilísti-
ca» tal y como ha sido presentado, no hace mucho, per Gert-Fredrik
Malt (105). La idea que Malt trata de condensar con su concepto de
<<normas probabilísticas» ciertamente no es nueva: corresponde grosso
"!~~o a lo que a veces ha si.do den~minado principios (por contrapo-
SICIOn a la~ «reglas» en sentido estncto), normas o standards débiles,
normas abwrtas, etc. Pero el análisis de Malt tiene a mi juicio la vir-
t~d de subrayar u.n imp?rtate paralelismo entre los razonamientos prác-
ticos en los que mtervwnen esa clase de normas y los razonamientos
t~ó:icos con ~nu?ciad~s prob.abilísticos descriptivos, que una vez per-
cibido nos evita mcurnr en Ciertos errores comunes que vician el tra-
tamiento de algunos problemas como, por ejemplo, el de los conflic-
tos de deberes. La idea de una <<norma probabilística» también recor-
dará de inmediato la noción de «deber prima facie», que como se sabe
fue in~roducida en la reflexión moral contemporánea -precisamente
como mstrumento supuestamente idóneo para tratar de manera ade-
cuada los conflictos de deberes- por William David Ross (106) y que
ha lle~ado a ser una ~erramienta conceptual de uso corriente. Lo que
a decir verdad no deJa de resultar un tanto sorprendente, si se tiene
en cuenta que casi todos los críticos y comentaristas de Ross subrayan
que su planteamiento es ambiguo e inconsistente (107). Tengo para mí
(105) Cfr. G. F. Malt, «Deontic Probability», E. Bulygin et al. (eds.) Man, Law and
Modern Forms of Lije, cit., pp. 233-240 .
.(106} W. D. Ross, The Right and the Good (Oxford: Cl;uendon Press, 1930; reimpr.,
Umverslty Press, 1967), cap. II; Id., Foundations of Ethics (London: Oxford University
Press, 1939) [hay trad. cast. de Dionisia Rivera y Andrés Pirk, revisada por Carlos Astí
Vera, Fundamentos de Etica, Buenos Aires, Eudeba, 1972].
(107) Véase la temprana crítica de Moore, que declaraba con fingida inocencia «no
estar seguro de entender del todo la manera en que Sir David utiliza el término»: G. E.
Moore, «A Reply to I_UY Critics», en Paul Arthur Schilpp (ed. ), The Philosophy of G. E.
Moore (Evanston/Ch1cago: Northwestern University Press, 1942), pp. 533-677, p. 563.
Me Closkey,. en un artículo ya. clásico («Ross and the Concept of a Prima Facie Duty»,
en Australaszan Journal of Phzlosophy, 41 (1963), pp. 336-345), consideraba el análisis
321

que el concepto de deber prima facie sigue .arrastrando como ~icios de
origen buena parte de las confusiones ross~anas, que algunos mt~ntos
recientes de superarlas o enderezarlas no nos llevan ~uch~ ~~~ le-
jos (108) y que todo ello repercute negativament~ en la mtehgibihdad
de los términos en que se discuten algunas cuestiOnes fundamentales
(como por ejemplo la de si existe o no, en qué sentido y con qué al-
cance un deber moral de obedecer al derecho). Por eso me parece pre-
feribl~ examinar en profundidad la idea de «deber prima facie» en un
momento posterior, cuando contemos con una visión más .clara ~e l.a
estructura de la deliberación moral, de sus puntos de partida (pnnci-
pios o reglas morales) y su relación con los ju~cios mora.l~s particu~a­
res, lo que según creo permitirá afrontar en meJores condiCI~nes la dis-
cusión acerca de si ha de admitirse la posibilidad de que existan (y en
qué términos) genuinos conflictos de deberes.
i) Siguiendo la terminología propuesta por David Lyons,.. ~ode­
mos distinguir entre principios o reglas morales «fuertes» ~ «deblles».
La representación esquemática de la estructura de los pnmeros que
nos ofrece Lyons es
«Si p, entonces r»
donde «r» es «un juicio que concierne al acto particular o a la clase
de acto en cuestión», mientras que los principios o reglas débiles ten-
drían la forma
«Si p y q, entonces r»
donde «q» representa una cláusula ceteris paribus (109) .Ccuya ~nclu­
sión obviamente es el elemento decisivo que marca la diferencia en-
'
tre una ."
y otra clase' de principios o reglas). En la forma de presentacwn
de Ross «Obscuro, confuso e inconsistente» (p. 336). También Searle ha subrayad~ la
inconsistencia de Ross en un artículo que ha influido notablemente en muchos escntos
posteriores sobre el tema y cuyas conclusiones examina~é más adel.ante:. cfr . .John R.
Searle, «Prima Facie Obligations», en J. Raz (ed.), Practzcal Reasonzng, c1t., PP· 81-90.
(108) Me refiero en particular al análisis de Searle citado en la nota antenor, que,
si no me equivoco, es considerado por muchos -yo diría que sorprendentemente-
como definitivo en la materia: vid. infra, apartados 7.4 Y 7.5.
(109) Cfr. Forms and Limits of Utilitarianism (Oxford: Oxford University Press,
1965), pp. 19-21.
322
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
de la que se sirve Lyons -a medio camino entre el lenguaje natural
y la formalización- quizá se percibe ya de un modo intuitivo el fondo
de la diferencia estructural entre esas dos clases de principios o reglas.
Pero a mi juicio se captaría aún con mayor claridad acudiendo a una
formalización más rigurosa. La formalización, por consiguiente, tiene
para mí en este momento un valor puramente instrumental: no me in-
teresa per se, sino sólo en la medida en que contribuya a hacer más
fácilmente visible el punto que pretendo destacar (y ello justifica, se-
gún creo, el que aquí puedan dejarse al margen sin mayor inconve-
niente buena parte de los más ásperos escollos teóricos que es preciso
sortear en la construcción de un cálculo deóntico).
La presentación en lenguaje natural-o semi-natural- de los prin-
cipios o reglas mediante una estructura del tipo «si ... , entonces ... » su-
giere intuitivamente que en su formalización habrá de hacerse uso
(como conectiva) de alguna forma de condicional. Podría pensarse, no
obstante, que ese recurso resultará necesario no para la representación
simbólica de cualquier norma, sino sólo de las que establezcan «obli-
gaciones condicionadas» - cuya formalización, por cierto, se ha ido
revelando tan extraordinariamente compleja que ha llegado a ser ca-
lificada recientemente por von Wright como «piedra de toque» para
la lógica normativa (110)-, entendiendo por tales aquellas que von
Wright denomina -no sin cierta impropi~dad (111)- «normas hipo-
téticas», es decir, normas cuya condición de aplicación no puede de-
rivarse sólo de su contenido, puesto que implica algo más que la exis-
tencia de una oportunidad de ejecutar. la acción correspondiente. Aquí
entenderé, por el contrario, que toda norma, en la medida en que pue-
de ser concebida como enunciado que correlaciona «casos» con «solu-
ciones», posee una estructura exteriorizable en lenguaje natural por
medio de una construcción del tipo «si (caso), entonces (solución)» y
susceptible de ser representada simbólicamente a través de un esque-
ma condicional (si bien, como es natural, el modo de formalizar el
«caso» de las normas hipotéticas habrá de ser más complejo que el de
las normas categóricas -siempre en el sentido específico que da von
Wright a estos términos-, dificultad de la que aquí voy a prescindir).
Asumiendo ese punto de partida, resultaría ingenuo intentar exa-
minar en profundidad todas las dificultades que surgen al intentar for-
malizar las obligaciones condicionadas, algunas de las cuales tienen
(110) Vid. «Bedingungsnormen: ein Prüfstein für die Normenlogik», cit.
(111) Vid. supra, apartado 5.3.
323

que ver con las cuestiones más gene~ales que se plantean/ acerca del
modo en que sería viable y los térmmos en los que ha?na de co~~­
truirse una lógica deóntica (112), mientras que otras den~an espectfl-
camente de la lógica de los condicionales mismos, es dec1r, del modo
(112) Tal y como pone de ma~f~esto la discusión acerca de si el modo correcto ?e
formalizar las obligaciones condicionadas es «? (p ~ q)» o : por el contrano,
«P ~ Oq». En su trabajo pionero de 1951, von Wnght utilizaba la. formula «0 (p ~ q)»
(cfr. «Deontic Logic», cit., ~· 4), q~e abandonó a f~nale.s de los cm~uenta para soslayar
las «paradojas de la obligación denvada» que hab1an s1?0 denu~cm?as por Art?ur N.
Prior en 1954 (cfr. A.N. Prior, «The Paradoxes of Denved Obh.gatiOn», en M:nd, 63
(1954) 64-65). Por lo que se refiere a la formalización de von Wngh~, la paradoJa con-
siste en que en su sistema resulta ser válida «0-p ~ ~ ~p ~ q).», form~l~ que parece
que ha de ser interpretada en el sentido de que lo proh1b1do obliga condicion~l~ente a
cualquier cosa, lo que ciertamente resulta contraintuitiv.o (para la dem_ostraciOn _d~ la
validez de «0-p ~ o (p ~ q)» en el sistema de ~on ~nght ?e 1951, ve ase la prmama
nota). Tratando de evitar ese resultado, von Wnght mtrodujo en 1956 -«A Not~ on
Deontic Logic and Derived Obligation», en Min~, 65 C.1959) 507-5?9- Y ~esarrollo e?
rofundidad en 1964 -<<A New System of Deont1c Log1c», en Danzsh Yembook of Phl-
pl h 1 (1964) 173-182 [ahora en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and
osop y, d / · d''d' O
Svstematic Readings, cit., pp. 105-120]- la idea de un o~e:~dor eont1co 1a 1co «
(q/p )» -fórmula que interpreta como «debe ser q a condicion de qu.~ p>~, que es el
que utiliza en sus obras fundamentales de los sesenta [Norma _Y Accwn, Cl~., (1963) Y
An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, c!t.'. (196~))· .sm embargo
en la década de los ochenta ha abandonado los operadores deont1cos d1adicos Y propo-
ne de nuevo la fórmula «0 (p ~ q)»; cfr. von Wright, «Problems and Prospects of Deo~­
tic Logic -A Survey», en E. Agazzi (ed.), Modern Lag~:_- A ~~r~ey (Dordre~ht: Rei-
del, 1980), p. 411; Id., «Norms Truth and Logic» [v~rs10n defimtlva e~ Pra.~tlca~ Rea-
son, cit., (1983), por donde se cita], p. 151; Id., «Bedmgungsnormen; em Prufstem ... »,
cit. (1984), p. 451, nota 11. . 86 (vid. también, no obstante, la propuesta desarrollada por el propio Hernández Ma-
El problema de una fórmula como «p ~ Oq». radica, por decirlo c?n. palabras qu~
emplea Ross, en que parece ser un «híbrid~ impos1?l~~> (cfr. A. Ross, LogLca de las N?l-
mas, cit., p. 155; von Wright suscribe la 1msma op1m?n: cfr. «Nor:n~· Truth and Logic»
cit., p. 151); 0 bien «0q» ha de interpretarse en esa formula descnptlvam~n:e (y ento~es
la fórmula en su conjunto no simbolizaría en absoluto u~a norma cond1~10nada, smo
una proposición normativa relativa a ella), o de lo contrano «~» resultana ~er una co-
nectiva sui generis imposible de definir mediante tablas de verdad (ya que ciertamente
«p» puede ser verdadero o falso, pero desde luego no cabría ~ecir.?tro ta~to de ,«?q»
si se interpreta prescriptivamente). Como puede apreci~rse ~a ?1scus10n remite en ~ltlma
instancia al problema general de si es _viable u~a .genuma log1ca d~ ~as normas o ~1, ~or
el contrario, podemos construir tan solo una log1ca de las proposiciones nor:n.a~Ivas, Y
por ello no debe extrañar que un autor como Weinberger, defenso~ de la pos1?1hdad de
una genuina lógica de las normas, opte por el segun~o cuerno del dllema.y defienda pre-
cisamente esa interpretación sui generis de la conectiva«~»: cfr. O. W~mberger, .«Nor-
menlogik und logische Bereiche» en A. G. Conte et al. (eds.), Deontlsche LogLk und
Semantik (Wiesbaden: Athenaion, 1977), pp. 176-212, p. 196. ..
En cuanto a la fórmula.«O (p ~ q)» -y dejando ahora al margen la dificultad que
324
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
en que funcionan dentro de un sistema standard de lógica deóntica las
diferentes conectivas con las que es posible simbolizar las diversas es-
tructuras que pueden subyacer a una formulación en lenguaje natural
del tipo «Si ... , entonces ... » (113). Por consiguiente introduciré una se-
representa la «paradoja de la obligación derivada», sobre la que volveré en la próxima
nota- su inconveniente principal consistiría --como indicó Weinberger, hace yabas-
tantes años: cfr. O. Weinberger, «Über die Negation von Sollsatzen», en Theoria, 23
(1957) 102-134 [ahora en O. Weinberger, Studien zur Normenlogik und Rechtsinforma-
tik (Berlin: J. Schweitzer, 1974), pp. 33-58]- en que aparentemente lo que se requiere
en ella como deber es la implicación «p ~ q» en su conjunto (lo que desde luego re-
sulta un tanto extraño), y no «p, a condición de que q». Frente a esa interpretación
Ross replica que «0 (p ~ q)» significa «la obligación de actuar de manera que "p ~ q"
sea verdadera»; y que por consiguiente, habida cuenta de que dado «p» sólo es verda-
dera «p ~ q» a condición de que «q», «0 (p ~ q)» significa «la obligación de hacer q
(... ) a condición de que p» (Lógica de las Normas, cit., p. 156).
En realidad el problema de interpretar una fórmula como «0 (p ~ q)» remite a la
cuestión más general de cómo deben entenderse -y construirse- las fórmulas deónti-
cas. En la lógica deóntica standard los operadores normativos van seguidos de los sím-
bolos que tradicionalmente representaR enunciados indicativos, y se supone que actúan
sobre proposiciones. En ese sentido el sistema standard constituye una lógica del tipo
Sein-Sollen (i. e., una lógica de lo que debe o no debe ser), no del tipo Tun-Sollen (de
lo que se debe o no hacer), tal y como reconoce el propio von Wright --cfr. «On the
Logic of Norms and Actions», cit., p. 106-, lo que nos aproxima intuitivamente a la
lectura de «0 (p ~ q)» que lleva a cabo Ross. No falta sin embargo quien entiende que
los operadores deónticos han de aplicarse no a proposiciones, sino a términos individua-
les de acción, lo que siembra la duda acerca de la admisibilidad de «0 (p ~ q)» como
fórmula bien formada de un cálculo deóntico: cfr. Hernández Marín, El derecho como
dogma, cit., p. 127 y las referencias bibliográficas allí citadas; Id., Teoría General ... , p.
rín, siguiendo ideas de Z. Ziemba, de un lenguaje prescriptivo exclusivamente de acto-
res y no de acciones: El derecho como dogma, cit., pp. 113 ss.; Teoría General.., cit.,
pp. 88 ss.).
(113) La expresión «sistema standard de lógica deóntica» fue acuñada por Bengt
Hansson en «An Analysis of Sorne Deontic Logics», Noús 4 (1970) 373-398 [ahora en
R. Hilpinen (ed. ), Deontic logic: Introductory and Systematic Readings, cit., pp.
121-147]. Los rasgos definitorios del «sistema standard» son los siguientes: se entiende
que todas las tautologías de la lógica proposicional constituyen también tautologías deón-
ticas sustituyendo las variables proposicionales (p, q ... ) por fórmulas deónticas bien for-
madas (Op, Oq ... ); se acepta la interdefinibilidad de los operadores deónticos; se aña-
den como axiomas el «principio de la permisión» -Pp v P-p- y el «principio de distri-
=
bución de la permisión» -P (p v q) Pp v Pq; y se entiende que los operadores actúan
sobre proposiciones. En general el sistema standard asume la analogía de la lógica deón-
tica con la lógica modal alética, analogía que recientemente ha sido puesta en entredi-
cho (cfr. von Wright, «On the Logic of Norms and Actions», cit., p. 103 ss.). Para una
explicación más detallada de la idea de «sistema standard», vid. Dagfinn F0llesdal y R.
Hilpinen, «Deontic Logic: An Introduction», en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: In-
325
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

Pdarltat~os de una fórmula de la lógica de predicados de primer or

rie de simplificaciones que según creo permiten soslayar la mayor par- dffi e ~o -
te de esos problemas, con el único objetivo de concentrar la atención
en el aspecto que aquí me interesa (y que es también el que Lyons quie- (x) (Fx -? O*x)
re resaltar) .
en la que «X» es una variable individual para actos, «F» una variable
troductory and Systematic Readings, cit., pp. 1-35, pp. 13-15; y von Wright, «On the Lo-
gic of Norms and Actions», cit., p. 102.
Dentro del sistema standard -y haciendo ahora abstracción de los problemas men- ~~~~~~~t~~::r~~ (~: c)nectiva para simbolizar las obligaciones condicionadas la im-
cionados en la nota anterior-, la formalización de las obligaciones condicionadas me- tinto la fórmula corres ;ndi~~~~ce que, corno mucho (e interpretando de un modo dis-
diante el uso como conectiva de la implicación material ( « ----? ») genera al menos tres la obligación derivada»~ Es lo qu~ fo~~~~~~~~~:f::tte alf proble~a. de la «paradoja de
tipos de problemas (en cuya exposición sigo fundamentalmente a Judith Wagner De-
cew, «Conditional Obligation and Counterfactuals», en Journal of Philosophical Log:c,
and Logic», cit., p. 152· Id «B d' . . -e.:·
v~n nght, «Norms, Truth
razonando del siguient~ m~do: ~o~~~~g~~or~~n,dem P rufstem ... », cit., pp. 453-454-
f' l 1 gacwn e «0 (p ----7 q)» es «P (p 1\ ) 1
10 (1981) 55-72, pp. 55-57): ormu a con a que se representa la paradoja de la obl' ·, d · -q », a
1) Paradoja de la obligación derivada: en la lógica proposicional es una tautología q)>>-- equivale a «0- ----? -P ( 1\ _ >' Ig~cwn ~nvada- «0-p----? O (p----7
«p----? (p v q)», y por tanto también lo es «-P----? (p----? q)» (ya que a partir de llamar «lógica de las ~ormas» ~i. e.,~~' ~l~~~~n~e~, s~ se entle~de que lo ~~e se da en
«p----? (p v q)» obtenernos «-p----? (-p v q)» por sustitución, y de ahí «-p----? (p----? q)» por tiva) no es otra cosa que una teoría (o ló . eontic~;n su mterpretacwn prescrip-
racional-vid .. supra, nota 12 de esta p=rt:I~t> e~~~n~ _ muy lato) de la le~islación
0
interdefinibilidad de las conectivas). Como en el sistema standard se asume que todas
las tautologías de la lógica proposicional constituyen también tautologías deónticas sus- tarse en ~1. sentido de que ningún legislador racio~al pd p (p ./\ -q)» deb~ mte~pre­
tituyendo las variables proposicionales por fórmulas deónticas bien formadas, resultan po perffiltlr «p» en conjunción con cmi1quier otra c;s:~ e prohibir «p» y al ffilsmo tlem-
ser válidas «Op----? O (p v q)» (paradoja de Ross) y «0-p----? O (p----? q)» (paradoja de
Pero, sea cual fuere la validez de , 1. .
mas. Para hacerles frente, siempre de:tsr~ r~~ I~a~r¿uedan .en pie los otros dos proble-
la obligación derivada): si esas fórmulas se interpretan respectivamente en el sentido de

s~gerido condiciona~d~~~~~~t~~~asi~~~~~~ióa~gun~s ~~­

que si se debe hacer algo, entonces se debe hacer eso o cualquier otra cosa, y en el de
que si algo está prohibido, entonces su realización obliga condicionalmente a cualquier tores han utilizar una conectiva
cosa, ambas resultan ciertamente contraintuitivas (aunque no está dicho, como se verá como por eJemplo el condicional contrafáctico («0----?») de David L . ma e~a'
ma «P 0----? q» es verdadera en un mundo d d . ewis, en cuyo SISte-
más adelante, que ésa sea la forma correcta de interpretarlas). próximo a él (i e en el , 'd a o SI «q» es verdadero en el mundo-p más
2) Refuerzo del antecedente: como en la lógica proposicional resulta ser válido · ·' mas pareci o -al mundo dado- de 1 d
«p» es verdadero)· cfr D L · e os mun os en los que
«(p----? q)----? [(p 1\ r)----? q]», en el sistema standard de lógica deóntica resulta serlo tam- sity Press' 1973)' ~spe~ial~e:~~s 'po~~~tqerfactualsf( Camblridge'. Ma~s.: Harvard U niver-
bién «0 (p----? q)----? O [(p 1\ r)----? q]»; pero aunque se admita que «0 (p----? q)» sim- p. 100. ' ue se re Iere a as obligaciOnes condicionadas,
boliza la obligatoriedad de «q» cuando es el caso que «p», no resulta intuitivamente acep-
table que de ahí se siga la obligatoriedad de «q» cuando es el caso que «(p 1\ r)» -para
cualquier «r>>--, ya que no parece haber nada de absurdo en un sistema normativo que ta laEnparadoja
un sistemade standard d . co~con d'ICiona
ampliado
la obligación . 1es co~.trafácticos ciertamente se evi-
«-p ----? (p O----? q) L e nva a, ya que en el sistema de Lewis no es válida
considere obligatorio «q» en las circunstancias «P» y que sin embargo considere obliga-
blemas restantes. Peter L. Mott -<~On Chisho ' se evi en Igua mente los dos pro-
». o que no resu1ta tan claro es que 't · 1
torio ~~-q» en las circunstacias «(p 1\ r)».
3) Paradoja de Chisholm: si se tiene un cierto deber -a) Op---'- más el deber de ha- phical Logic, 2 (1973) 197-211- ha sostenido lm s Para.dox», en Journal of Philoso-
cer alguna otra cosa cuando es el caso que se ha cumplido el primero -b) O (p ----? q), nales contrafácticos se disuelve la paradoja deq~~e~ ~Istema stand~r~ ,con condicio-
o, si se prefiere, p----? Oq- y de no hacerla si el primero no se ha cumplido -e) batida por J. Wagner Decew, op. cit., . 59-62 s o ' pero esa op.Imon ha sido re-
O (-p----? -q), o, si se prefiere, -p----? 0-q-, y es el caso que el primero no se ha cum- Duty Imperatives and Conditional Obli P~. y ~ames E. Tomberlin, «Contrary-to-
plido- d)-p-, esa secuencia genera una inconsistencia deóntica, puesto que de (a) y trata de una cuestión altamente com le~: IOn», en, ous, 15 (1981) 357-375. Aunque se
(b) se sigue «Oq» y de (e) y (d) se sigue «0-q». En definitiva, lo que ilustra la paradoja para hacer frente a la arado· a de p .J ' que aqm, no pret~n?o d~sarrollar, parece que
de Chisholm es la no idoneidad de la implicación material (dentro de un sistema stan- contrafácticos con difeientes }eferen~~:~olm th~b:Ia que distmgmr entre condicionales
dard) para simbolizar obligaciones condicionadas en las que el antecedente -o si se quie- cas.o para distinguir lo que sería obligatori;~~ ;;sc~~:~:/~:po(rales o aros e~ c~alquier
re, en el lenguaje de von Wright, cuya condición de aplicación- es la transgresión pre- te Ideales, en los que ningún deber ha s'd . .a en mun os deontrcamen-
via de otro deber (cfr. R.M. Chisholm, «Contrary-to-Duty Imperatives and Deontic Lo- gatorio cuando haya asado tal cosa I o previam~n~e VIolado) de lo que sería obli-
resultado -irreversi~e d . 1 . (en mundos deonticamente sub-ideales que son el
gic», en Analysis, 24 (1963) 33-36).
Resta añadir que estos tres problemas se plantean por igual dentro del sistema stan- rentes ángulos sugieren~ h:nv~~~~~:~e p~evias/~eberes). Eso es lo que desde dife-
dard tanto si consideramos correcta la simboliz(lción «0 (p ----? q)» como si preferimos Jones e I. Porn, «ldeality Sub-ideality a:~eDr e.o t'agnLer ~ecew, Sop. cit., p. 69; A.J.
' n IC ogic», en ynthese, 65 (1985)
«p----? Oq» (cfr. J.W. Decew, ibídem). Si nos mantenemos en el sistema standard y se-
327
326
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
predicativa (para propiedades de actos individuales) y «Ü*» no un ope-
rador, sino un predicado (114) (con el que se afirma que según un de-
terminado sistema normativo, que se toma como referencia, se tiene el
deber «concluyente» o «tras la consideración de todos los factores re-
levantes» de realizar cierto acto individual). Por consiguiente una fór-
mula como
1) (x) (Tx ~ O*x)
formaliza no una norma, sino una proposición normativa, relativa a al-
gún sistema normativo determinado -p. ej., la moral que un sujeto
acepta-, que será verdadera si y sólo si es verdad que con arreglo a
alguna norma de ese sistema se tiene el deber «final» o «concluyente»
de realizar cualquier acto individual describible como «T» (i. e., como
caso del acto genérico «T»; o, lo que es lo mismo, como miembro de
la clase de todos los actos individuales en los que concurre la propie-
dad «T»). Obsérvese que en esta fórmula, en la medida en que sim-
275-290; o F. Feldman, Doing the Best We Can. An Essay in Informal Deontic Logic
(Dordrecht/Boston: Reidel, 1986), cap. IV, especialmente pp. 86-98.
En cuanto al segundo problema, ciertamente el condicional contrafáctico -a dife-
rencia de la implicación material- no satisface el principio del refuerzo del anteceden-
te, es decir, no es de ningún modo válida «(p o~ q) ~ [(p 1\ r) o~ q]». Pero, como
ha señalado Alchourrón, ello no elimina los resultados contraintuitivos a la hora de for-
malizar las obligaciones condicionadas, puesto que los condicionales contrafácticos sí sa-
tisfacen el modus ponens, i. e., es válida «[(p o~ q) 1\ p] ~q», lo que equivale a
«(p o~ q) ~ (p ~ q)» (es decir, el condicional contrafáctico implica lógicamente la im-
plicación material, por la razón evidente de que ningún mundo es más próximo a un
mundo dado que él mismo). Pero entonces en el sistema standard ampliado con condi-
cionales contrafácticos vale «0 (p o~ q) ~ O (p ~ q)»; y como «0 (p ~ q) ~ O
[(p 1\ r) ~ q]», resulta que «0 (p o~ q) ~ O [(p 1\ r) ~ q]», con lo que la formali-
zación de las obligaciones condicionadas mediante «0 (p o~ q)» sigue excluyendo la
posibilidad -perfectamente aceptable intuitivamente- de un sistema normativo que
considere obligatorio «q» en las circunstancias «P» y que sin embargo considere obliga-
torio «-q» en las circunstancias ~~Cp 1\ r)»; cfr. C.E. Alchourrón, «Condizionalita e rap-
presentazione delle norme giuridiche», en A.A. Martina y F. Socci Natali (eds), Analisi
Automatica dei Testi Giuridici, Contributi al II Convegno Internazionale di Logica, In-
formatica, Diritto, Firenze-1985 (Milano: Giuffre, 1988), pp. 241-254, especialmente
págs. 245-247.
(114) Cfr. el concepto de «predicación deóntica» en von Wright, «On the Logic of
Norms and Actions», cit., pp. 119-120. «O*x» representa entonces la propiedad de un
acto individual de ser calificado como obligatorio con arreglo al contenido de un siste-
ma normativo dado que se toma como referencia. Sobre la interpretación descriptiva de
«0*», vid. supra, nota 16 de esta parte II.
328
b.oliza un enunci~do descriptivo, no se plantea ningún problema espe-
cial respecto a como entender la conectiva«--? » (115). Por otra par-
te, ~~nque probab~emente la forma correcta de simbolizar ciertas pro-
posiciOnes normativas verdaderas relativas a un sistema normativo
dado (como la moral que un sujeto acepta) debería hacer uso de otro
t~po ?econdicional~s (p. ~j., ~e condicionales contrafácticos), sólo uti-
lizare c~mo conectiva 1~ Implicación material (« --? »), simplificación
que segun creo resulta disculpable para los propósitos que aquí se per-
siguen, ya que el problema sobre el que pretendo llamar la atención
se plantea de todas formas para cualquiera de esas conectivas (116).
Sorte.~dos esos e~collo.s, podemos analizar con mayor comodidad la
cuestwn que aqm nos mteresa.
Quien acepta un principio o regla «fuerte» -en el sentido de
Lyons- acepta un tipo de norma con una estructura tal que resulta
verdadera la proposición normativa
1) (x) (Tx ~ O*x)
Como es sabido, la implicación material (« --? ») satisface el prin-
(11"'5) Es d~cir, la cone~tiva se define mediante tablas de verdad (siendo la verdad
de «0 ·X» relativa .al contemdo. de un sistema normativo dado), con lo que se soslaya el
problema -menciOnado antenormente, en la nota 112- de cómo entenderla cuando
f?rma parte de f?rmulas que ~resun.tamente no formalizan proposiciones normativas,
sm~ normas. DeJO al margen mtencwnadamente la cuestión de cómo habrían de for-
malizarse e.ntonces las normas mismas a las que se refieren esas proposiciones normati-
vas. Aarmo, Alexy y Peczen!k consideran que tanto «F ~ O (G)» como «(x)
(Tx .~ Ox)» son dos ~aneras diferentes de formalizar normas (no proposiciones nor-
mativas): cfr. A. Aarmo, R. Alexy y A. Peczenik, «The Foundation of Legal Reaso-
ning», _en Rechtstheorie, 12 (1981) 133-158, 257-279 y 423-448, págs. 153 y 424. Al-
chourron, por su parte, propone «p ~ Oq» como formalización de una norma utilizan-
do el.opera?or diá?ico «O (q/p )»para formalizar proposiciones relativas a lo q~e es obli-
gatono se.gun un sistema nor.m~ti~o dado.: cfr. C.E. Alchourrón, «Condizionalita e rap-
presentazwne delle n~rme gmndiche», clt., pp. 249-250 [obsérvese, dicho sea de pasa-
da, que e? est·e· trabaJ? (pr~sen~~do origina~mente en _un congreso celebrado en 1985)
Alchourron utiliza la Simbolizacwn que considera propia de la concepción hilétic a: cfr.,
supra, nota 16 de esta parte II].
(116) Vid. supra -en la nota 113- la argumentación que desarrolla Alchourrón
para demostrar que ni la implicación material ni el condicional contrafáctico son idó-
neos para f?rmalizar deberes meramente prima facie: para representarlos satisfactoria-
mente habna que en.contrar una formalización que no cumpla ni el principio del refuer-
z? ?el antecede~ te. m el mod~s P?nens _(la ÍJ?p~c-ación material satisface ambos; y el con-
dicional_ con~rafactico -que Implica la 1mpbcac10n material-, aunque no satisface el pri-
mero, s1 satisface el segundo).
329

cipio del refuerzo del antecedente o, por decirl~ con la. expresión clá-
sica de Popper (117), de «aumento ?-e las premisas»: si «p ~ q», en-
tonces «(p 1\ r) ~ q» (para cualquier «r»), lo que es ~anto como de-
cir que «p» es condición suficiente d~ «q». Por t~nto '.SI e.s ver~~d que
la norma que un sujeto acepta admite ser descnta sm d1storsion me-
diante una fórmula como (1), lo que aquél está aceptando es que el
hecho de que un acto individual satisfaga la ~e~cripción «T» -e~ ~~­
cir, pueda ser descrito como caso del acto genenco «T»- es condzczon
suficiente para admitir que se tiene el deber concluy~nte o «tras ~a. con-
sideración de todos los factores relevantes» de realizarlo (u omitirlo),
y ello cualesquiera que sean el resto de d~s~ripci~n~s. posibles («Rx»,
«SX», etc.) de dicho acto individua~. Suscnbir un JUICIO de deber rela-
tivo a actos genéricos que sea del tipo que se aca~a de llamar «f~er~e;>
implica aceptar la existencia de ra~o~~s para realizar todo acto mdivi-
dual que satisfaga una cierta descnpcwn que no pueden ser desbanc~­
das 0 superadas en la deliberación moral por otras razones de mas
peso. De ahí que si dos principios o reglas m?~~les fuertes que. u~ su-
jeto acepta simultáneamente en~raran en coliswn -esto ~s, SI cierto
acto individual pudiera ser descnto como caso d~ ~os o mas actos ge-
néricos a los que se refieren como antecedentes distlnt~s nor~as ~<fuer­
tes» cuyos consecuentes son incompatibles-, el conflicto sena literal-
mente irresoluble. . serían realmente «débiles». Pero a mi juicio ésa sería una mala inter-
Por el contrario, quien suscribe un principio o. regla moral «débil»
está aceptando la existencia de raz?nes para :ea~I~ar los actos d~ ~na
cierta clase que determinan que si un acto mdividual es, descnb1ble
como miembro de esa clase se tenga generalmente o las m.as de ~~s ve-
ces (pero no siempre) el deber concl~yente o «tr~s.la consideracwn de
todos los factores relevantes» de realizarlo (u omitirlo), ya que esas ra-
zones pueden ser desbancadas o sobrep~sada~ por otras (y eso ~~ pre-
cisamente lo que se indica mediante la mcluswn en la formul.aci?n de
la norma de una cláusula del tipo ceteris paribus). Por ~o~s1guien~e,
una proposición normativa descriptiva de una non.na <;d.ebll» relativa
a la clase de actos «T» no puede ser representada simbohcamente me-
diante una fórmula como (1): lo impid~ la l?gica mism~ de la c~~ec­
tiva « ~ », que obliga a aceptar que si es cierto -segun las cali~Ica­
ciones deónticas del sistema normativo que se toma como referencia-
(117) Cfr. K. R. Popper, «Ün Rules of Detachment and so-called Inductive Logic»,
en l. Lakatos (ed.). The Problem of Jnductive Logic (Amsterdam: North-Holland, 1968),
pp. 130-139.
330
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que «(x) (Tx ~ O*x)», entonces también tiene que serlo «(x)
[(Tx 1\ Sx) ~ O*x]» (para cualquier propiedad «S»). La única forma
de mantener la conectiva « ~ » en la representación simbólica de una
proposición normativa descriptiva de una norma débil consiste en in-
sertar una cláusula cceteris paribus en el antecedente.
2) (x) [(Tx 1\ :cp)
l__ _j
~ O*x],
ya que sin esa inclusión dicha formalización supondría una distorsión
de lo que el sujeto realmente acepta (de hecho, la inclusión de una
cláusula ceteris paribus en el antecedente de un condicional es una for-
ma de obviar la exigencia del «aumento de las premisas» o refuerzo
del antecedente). Por consiguiente, entre principios o reglas «fuertes»
y «débiles» existe una genuina diferencia estructural. Acaso podría
pensarse que no es así, que la idea de una norma «débil» tiene que
ver más bien con la textura abierta del lenguaje, es decir, con el hecho
de que cualquier propiedad «F» tiene que expresarse en algún lengua-
je natural y por consiguienté siempre podría existir la duda -en la.
«zona de penumbra» de «F»- de si un determinado acto individual la
satisface o no; y que en ese sentido, como todos los términos de clase
de los lenguajes naturales son potencialmente vagos, todas las normas
pretación del concepto de <<norma débil»: aunque ciertamente el tér-
mino que designe cualquier propiedad «F» será potencialmente vago,
lo que subraya la idea de una norma débil relativa a la obligatoriedad
de cierto acto genérico es que quien la acepta no admite, ni siquiera
en la esfera limitada de los casos que clara o induscutiblemente satis-
fagan esa descripción, que si un acto individual es susceptible de ser
descrito como miembro de esa clase entonces se tiene siempre el de-
ber concluyente o «tras la consideración de todos los factores relevan-
tes» de realizarlo (u omitirlo), sino sólo generalmente o las más de las
veces.
¿Cuál sería entonces el tipo de relación que la aceptación de una
norma débil establecería entre el hecho de que un acto individual pue-
da ser presentado como caso del acto genérico al que la norma se re-
fiere y su consideración como final o concluyentemente debido? Que·
la norma se acepte como norma «débil» quiere decir precisamente que
no se admite que lo primero sea condición suficiente de lo segundo. J
Sin embargo, aun no llegando a ser condición suficiente, tampoco re-
331

sulta enteramente irrelevante: lo que se está aceptando al aceptar una
norma «débil» es que existen ciertas razones, en competencia con
otras, pero que suelen ser decisivas en relación con cierta clase de ac-
tos «T», que hacen que con una determinada frecuencia o en u?a ?~­
terminada proporción (relativamente altas) del tota~ de actos md_IVI-
duales que, entre otras descripciones posibles, admiten ser descnt~s
como casos de «T», dichos actos individuales resulten finalmente debi-
dos (118).
Ese tipo de relación -bien distinta de la de ser una condición su-
ficiente- resulta ser parecida o comparable a la que se establece entre
la verdad de dos proposiciones por medio de una función de probabi-
lidad (y de esa analogía se sirve Malt cuando, con terminología que
ha de considerarse como un mero recurso estilístico, denomina «nor-
mas probabilísticas» a las que hasta aquí he venido llamando normas
«débiles») (119). Una fórmula del tipo «Pr (q/p) = n» expre~a que la
probabilidad de (la verdad de) q, dada (la verdad de) p, es Igual a n
(un número entre O y 1): las funciones de probabilidad se c~nstru~en
e interpretan en términos frecuenciales (120), y cuando decimos sim-
(118) Aunque no explicada en estos mismos términos, creo que ésta es la idea de
fondo que subyace al concepto de regla moral que propone Marcus Singer («Las reglas
morales expresan lo que es correcto o incorrecto usualmente o la mayor parte de las ve-
ces, aunque no es preciso que estén enunciadas -y comúnmente no lo están- con esa
cualificación»; Generalization in Ethics, cit., p. 99) o a la afirmación de Bernard Gert
de que «todas las reglas morales tienen excepciones»: cfr. B. Gert, Morality. A New Jus-
tification of the Moral Rules (New York/Oxford: Oxford University Press, 1988), p. 70.
(119) La analogía con los enunciados descriptivos relativos a probabilidades esta?ís-
ticas ya había sido sugerida por Chisholm -siguiendo ideas de Bo~ano- en «P~actlcal
Reason and the Logic of Requirement», en S. Korner (ed.), Practlcal Reason, cit., pp.
1-17, especialmente pp. 10 ss. Para una crítica de la propuesta de Chisholm, v~d. J. W. N.
Watkins, «What does Chisholm Require of Us?», en S. Korner (ed.), Practlcal Reason,
cit., pp. 36-40; y Fred Feldman, Doing the Best We Can ... , cit., pp. 133-142.
(120) Cfr. Carl G. Hempel, Aspects of Scientific Explanation (N~w York: Free Pres~,
1965) [hay trad. cast. de M. Frassineti de Gallo, N. Míguez, l. Rmz Aused Y C. S. Sei-
bert de Yujnovsky, La explicación científica (Buenos Aires, Paidós, 1979), por donde
se cita], p. 62, donde Hempel explica cómo la teoría matemática interpreta en términos
frecuenciales la «medida de probabilidad» -oscilante entre O y 1- por lo que respecta
a los enunciados descriptivos relativos a probabilidades estadísticas: una fórmula del tipo
«Pr(G/F) = n», que especifica la probabilidad estadística d~ que un _miembr~ ,del con-
junto F sea miembro del conjunto G, afirmaría que la medida de la mtersecc10n de los
conjuntos G y F, dividida por la medida de F, es igual a n. Es fácil comprender que
n = O cuando ningún miembro de F es un miembro de G y que n = 1 cuando todos los
miembros de F son miembros de G, aumentando n desde O hacia 1 cuantos más miem-
332
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
plemente que q «es probable», dada p, lo que queremos decir es que
«Pr_ (q/p) ~ k», siendo «k» un cierto valor (relativamente alto) de la
vanable n. Y lo que los enunciados descriptivos relativos a probabili-
d_ades estadísticas ~os permiten es expresar relaciones entre proposi-
ciOnes que no consisten en ser una de ellas condición suficiente de la
otra: la probabilidad de q puede ser muy alta dado p y sin embargo
muy baja dado (p 1\ r).
Explotando el paralelismo con los enunciados descriptivos relati-
vos a pro~abi~idades estadísticas quizá podamos alcanzar una mejor
comprenswn de la estructura de las normas «débiles». Preguntarse si
se acepta o no una norma «débil» relativa a cierto acto genérico -es
~ecir, a cierto conjunto de actos individuales en la medida en que sa-
tisface~ una determinada descripción- equivale por tanto a pregun-
tarse si se acepta o no una razón conectada con la satisfacción de esa
descripción y en virtud de la cual generalmente resultan finalmente de-
b~dos los actos individuales de esa clase. La relación que la norma «dé-
bil» establece entre el hecho de que un acto individual satisfaga cierta
descripción y su calificación como finalmente debido, que no consiste
en ser condición suficiente y por tanto no puede describirse mediante
«(x) (Tx-? O*x)», sí podría quedar descrita mediante «Pr
(O*x/Tx) ~ k» (121): y por consiguiente perfectamente puede darse el
bros de F sean miembros de G. En el caso de las «normas probabilísticas» podría de-
cirse, mutatis mutandis, que su medida de probabilidad es tanto más cercana a 1 cuanto
mayor sea el número de los actos («X») describibles como «T» que resultan finalmente
debidos («O*x») en relación al número total de actos describibles como «T». Una norma
cuya estructura admite ser descrita en términos que incluyen un condicional en sentido
propio (i. e., una «norma fuerte» en el sentido de Lyons) tendría por tanto una «medi-
da de probabilidad» = 1.
(121) Me parece conveniente apuntar dos precisiones. En primer lugar, con una fór-
mula como «Pr (O*x/Tx) ~ k» no se pretende en absoluto describir una norma débil, y
mucho menos formularla: tan sólo sugiero que cuando es verdad que un individuo acep-
ta una norma relativa a la obligatoriedad del acto genérico «T» co?Zo norma débil la
relac~ón_ ~ue en v~rtud de esa aceptación queda establecida entre el hecho de que' un
acto mdlVldual satisfaga aquella descripción y su calificación como firalmente debido ad-
mite ser descrita o representada en esos términos. En segundo luga::, para que sea ver-
dad que _tm _i~dividuo acepta una norma moral débil relativa al acto genérico (o clase
de actos mdiVId~ales) «T» no basta con que sea cierto según el sistema normativo acep-
tado, q~e «Pr_ (O'"x/Tx) ~ k»: es preciso además que la satisfacción d1~ la descripción «T»
se considere JUstamente como la razón en virtud de la cual suelen resultar finalmente
debido~ los actos indi':id~a~es describibles como «T» (no como un rasgo contingente de
un conJunto de actos mdlVlduales )a mayor parte de los cuales resultan finalmente de-
bidos por alguna razón que no tiene nada que ver con «T»). Sobre esta última idea -a
333

caso de que, en relación a un sistema normativo dado del que formen
parte una serie de normas «débiles» relativas a los actos genéricos «T»,
«S», etc., la probabilidad de (que sea verdadero) «Ü*x» dado que (es
verdad que) «Tx» sea muy alta y sin embargo muy baja dado que (es
verdad que) «(Tx 1\ Sx)».
A la luz de estas observaciones se puede introducir, estipulativa-
mente, la siguiente terminología: por un lado, hablaré en adelante de
normas «débiles», o «normas probabilísticas», entendiendo por tales
aquellas cuya inclusión en un sistema normativo determina que sólo
puedan formularse proposiciones normativas verdaderas relativas a las
mismas del tipo «Si Tx, entonces, con una medida de probabilidad w,
O*x»; y las contrapondré a las normas «fuertes», aquellas otras que ha-
cen posible la formulación de proposiciones normativas verdaderas con
la forma «si Tx, entonces siempre O*x» (122). De lo que se trataría aho-
la que me referiré en el proximo apartado (7 .3) como «requisito de no contingencia»--,
cfr. Fred Feldman, Doing the Best We Can ... , cit., p. 142.
(122) Malt habla en este caso de «norma universal» -cfr. G. F. Malt, «Deontic Pro-
bability», cit., pp. 234 y 240- pero esa terminología no me parece demasiado afortu-
nada. Habitualmente se habla de «universalidad» de las normas en relación con sus su-
jetos o destinatarios: se dice entonces que una norma es <<Universal» cuando su forma
lógica incluye un cuantificador universal en relación con sus destinatarios, es decir, cuan-
do éstos son todos los miembros de una clase (sea cual sea la amplitud de dicha clase).
No parece entonces que la diferencia entre normas morales fuertes y débiles tenga que
ver con la «universalidad» entendida en esa acepción: el concepto mismo de «preferen-
cia moral» -vid. supra, apartado 5.3- implica que los destinatarios de cualquier nor-
ma moral, fuerte o débil, son todos los miembros de una clase (más o menos amplia),
y en ese sentido toda norma moral es universal.
La diferencia entre ambos tipos de normas tampoco reside en que sean más o me-
nos genéricas (aunque me inclino a pensar que cuanto más genérica sea una norma mo-
ral será tanto más difícil que un sujeto no la acepte meramente como <<norma probabi-
lística»): el concepto mismo de norma moral -como algo distinto de un juicio moral
particular- implica que se refiere, tanto si es «fuerte» como si es «débil», no a actos
individuales, sino a actos genéricos (un acto genérico no es más que una clase de actos
y una clase no es sino un conjunto definido por la presencia o ausencia de una o varias
propiedades; para que algo sea una clase es irrelevante que tenga muchos o pocos miem-
bros, o dicho con otras palabras, un· acto genérico puede ser más o menos específico
-será tanto más específico cuanto menor sea el número de actos heterogéneos que pue-
dan ser caracterizados como «casos» de él- sin que ello afecte en nada a su carácter
de acto genérico). Sobre estos conceptos de «universalidad» y «genericidad» --o, según
su terminología, «generalidad», lo que a mi juicio puede ser confundido o bien con la
idea misma de «universalidad» o bien con la cuestión de la mayor o menor amplitud nu-
mérica de la clase de los destinatarios de la norma-, cfr. Hare, Moral Thinking, cit.,
p. 41 (donde además califica de «descuidada» [slovenly} la forma en la que trató la dis-
334
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ra sería de poner a prueba la fecundidad de la analogía probabilista
que aquí se ha sugerido: es decir, de comprobar de qué manera lo que
sabemos acerca de la lógica de los enunciados descriptivos relativos, a
probabilidades estadísticas podría ayudarnos, mutatis mutandis, para
aclarar algunos aspectos de la estructura de los razonamientos prácti-
cos en los que intervienen normas «débiles» o «probabilísticas».
Me parece que la utilidad de esa analogía se pone de manifiesto
en relación con la siguiente observación. Quizá podría pensarse que
una norma «débil» expresa que si un determinado acto individual es
un miembro de la clase «T», entonces siempre se tiene el deber «cete-
ris paribus» o «prima facie» de realizarlo (u omitirlo). Hablando de
ese modo se vendría a sugerir que la interpretación de las normas dé-
biles como «normas probabilísticas» andaría desencaminada: lo que
ocurriría sería simplemente que lo que se tendría siempre que un de-
terminado acto individual fuese un miembro de la clase «T» sería un
deber meramente prima facie o ceteris paribus, que sólo en una deter-
minada proporción de casos, eso sí, resultaría ser finalmente un deber
«concluyente» o «tras la consideración de todos los factores relevan-
tes». Pero ese modo de hablar sugiere que la expresión «deber prima
facie o ceteris paribus» se interprete como si denotara una especie o
tipo de deber, una suerte de «deber débil», interpretación que, como
veremos más adelante, es una de las varias que conviven en inestable
maridaje en la explicación rossiana de lo que es un «deber prima fa-
cíe». Y a mi juicio esa interpretación es rechazable. En mi opinión, de-
cir que se tiene el deber prima facie de realizar cierto acto genérico
no es más que decir que se acepta una <<norma probabilística» referen-
te a esa clase de actos; y decir que cierto acto individual es prima facie
debido no es más que decir que puede ser descrito como caso de un
acto genérico al que se refiere una «norma probabilística» que uno
acepta y que, por consiguiente, es un acto que probablemente tenemos
el deber concluyente de realizar (aunque finalmente podamos resol-
ver, «tras la consideración de todos los factores relevantes», que no lo
tenemos en absoluto). Desde este punto de vista, comenzar la delibe-
ración moral constatando que el acto individual que se enjuicia puede
ser descrito como caso de dos o más actos genéricos a los que se re-
fieren como antecedentes diferentes normas probabilísticas cuyos con-
tinción entre «universalidad» y «generalidad» en The Language of Morals, cit., pp.
155-158). En cualquier caso, me parece que la diferencia entre normas «fuertes» y «dé-
biles» no queda plasmada con claridad llamando a una de las dos «universal».
335
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
secuentes son incompatibles no supondría en absolut~ hallarse en pre-
sencia de un genuino conflicto de deberes. Como no swmpre se acep.ta
tal cosa, y como me interesa además dejar sentadas las bases para dis-
tinguir más tarde entre conflictos de deberes aparentes Y. r~ales, creo
que merece la pena explorar este punto co~ mayor d~temmi~nto, tra-
tando de aclarar el funcionamiento de la clausula «przma facze» o «ce-
teris paribus». Y es aquí donde puede resultar útil e~~lo~ar el parale-
lismo que se viene sugiriendo entre ;<~ormas pro~a~Ihsticas» y e~un­
ciados descriptivos relativos a probabilidades e~tadistlcas, y~ qu~, SI no
me equivoco, en torno a la lógica de estos últimos se ha discutido un
problema -el de las llamadas «inconsistencias inductivas>~del q~e,
con las debidas adaptaciones, podemos extraer alg_u~~s .en~en~~zas In-
teresantes para lo que aquí nos ocupa, lo que a mi JUICIO JUstifica una
digresión relativamente amplia. .
El problema de las «inconsistencias ind.uctivas», que ~empel d~s­
cute siguiendo ideas de Carnap y en polémica con Toulmm (123), tie-
ne que ver con el análisis de los «s.ilog.ismos esta~ís.ticos» y del valor
o status de sus conclusiones. Un silogismo estadistlco es un razona-
miento de la forma
(1) a es F
la proporción de F que son G es q
con probabilidad q, a es G
Según Toulmin (124), cuando la medida de probabilidad q es muy
baja o muy alta -es decir, muy cercana a O ó a 1 ~125)- s~rí~n ~á­
lidos razonamientos de este tipo (a los que denomma «cuasi-silogis-
mos»)
(2) a es F
la proporción de F que son G es cercana a O
casi ciertamente (o probablemente) a no es G
(123) Cfr. C. G. Hempel, La explicación científica, cit., cap. II [que es una versión
modificada de Hempel, dnductive Inconsistencies», en Synthese, 12 (1960), 439-469];
R. Carnap, Logical Foundations of Probability (Chicago: Unive~sity of <:;mca.go Press,
1950); S. Toulmin, The Uses of Argument (Cambridge: Cambndge Umverslty Press,
1958).
(124) The Uses of Argument, cit., pp. 109 y ss, y 139-140.. ..
(125) Sobre la cuantificación -entre Oy 1- de una «medida de probabilidad», vid.
supra, nota 120.
336
o bien
(3) a es F
la proporción de F que son G es cercana a 1
casi ciertamente (o probablemente) a es G
El problema de este tipo de «cuasi-silogismos», como señala Hem-
ple, es que el caso individual a pertenecerá de hecho a diferentes cla-
ses (Ft, F2, F3, ... , Fn) y que los miembros de cada una de esas clases
serán G con diferentes medidas de probabilidad o frecuencias estadís-
ticas (126). Ello puede permitir la construcción de varios «cuasi-silo-
gismos» referidos al mismo caso individual a en cada uno de los cuales
se le contemple como miembro de una de las diferentes clases a las
que puede ser adscrito, con el resultado posible de que siendo verda-
deras las premisas de todos ellos sus respectivas conclusiones sean (o
parezcan ser) incompatibles, justo en el modo en que lo son las con-
clusiones de los cuasi-silogismos (2) y (3). Este problema (a saber, que
los llamados por Toulmin «cuasi-silogismos» pueden generar lo que
Hempel denomina «inconsistencias inductivas») puede ilustrarse sobre
uno de los ejemplos que Toulmin propone de «cuasi-silogismo» váli-
do (127)
(4) Petersen es sueco .
la proporción de suecos que son católicos es menor que 2%
casi ciertamente (o probablemente) Petersen no es católico
Como señaló Cooley (128), criticando a Toulmin, que las premisas
de (4) sean verdaderas no implica en modo alguno que no puedan ser-
lo también las de otro «cuasi-silogismo» como
(5) Pe tersen peregrinó a Lourdes
la proporción de los que peregrinan a Lourdes que no son ca-
tólicos es menor que 2%
casi ciertamente (o probablemente) Petersen es católico
(126) La explicación científica, cit., p. 63.
(127) The Uses of Argument, cit., p. 109.
. (128) J. Cooley, «Ün Mr. Toulmin's Revolution in Logic», en Journal of Philosophy,
56 (1959), pp. 297-319, p. 305 [tomo la cita de Hempel, La explicación científica, cit.,
p. 63; el «cuasi-silogismo» (5) es el ejemplo que utilizó Cooley].
337
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
lo que demostraría que las inferencias «cuasi-silogísticas» pueden con-
ducir de conjuntos de premisas verdaderas a conclusiones que son (o
parecen ser) incompatibles, es decir, pueden generar «inconsistencias
inductivas».
Ahora bien, las conclusiones de los razonamientos probabilísticos
como (4) y (5) sólo podrán ser vistas como contradictorias en la me-
dida en que las palabras «casi ciertamente» o «probablemente» sean
vistas como un calificativo modal de la conclusión: pero en el contexto
de esos razonamientos, como advierte Hempel (129), no son tal, sino
la expresión del tipo de relación existente entre las premisas y la con-
clusión, indicando justamente «la medida en la cual las premisas apo-
yan o confirman la conclusión (no calificada)» (130). El error consis-
tiría en asimilar de un modo demasiado estrecho estos razonamientos
probabilísticos a las inferencias deductivas: en estas últimas la verdad
de las premisas garantiza la verdad de la conclusión, y ello permite
aceptar como verdaderas nuevas proposiciones sobre la base de las ya
aceptadas como tales; pero en el caso de los razonamientos probabi-
lísticos la verdad de las premisas sólo permite afirmar con qué proba-
bilidad es verdadero que «a es G» o que «a no es G» en relación a ese
conjunto de premisas, no que es verdadero que «probablemente a es
G» o que «probablemente a no es G».
Cuando las palabras «casi ciertamente» o «probablemente» son en-
tendidas no como calificativos modales, sino como expresiones del tipo
de relación que media entre las premisas y la conclusión (de la medida
en que las primeras prestan apoyo a la segunda), la presunta inconsis-
tencia entre las conclusiones de razonamientos como (4) y (5) se des-
vanece: uno de esos razonamientos muestra que con respecto a un con-
junto de premisas es altamente probable que sea verdadera cierta pro-
posición, mientras que el otro muestra que con respecto a otro con-
junto de premisas es altamente probable que sea verdadera su contra-
dictoria. Cuestión diferente es la de determinar sobre qué razonamien-
tos probabilísticos cuyas premisas hayan sido contrastadas como ver-
daderas debemos basar nuestras expectativas y decisiones, cuáles he-
(129) Op. cit., p. 67.
(130) Lo que quiere decir que los razonamientos probabilísticos «no indican que de
las premisas dadas podamos inferir con validez "casi ciertamente a es [o no es] G", sino
que esas premisas prestan un fuerte apoyo al enunciado "a es [o no es] G", o que di-
chas premisas confieren a este enunciado una probabilidad muy alta [de ser verdadero]»
(ibídem.)
338
~os d~ tomar c~m~ ~uía para la formación de nuestras creencias. Aquí
mte~Iene.un pnncipiO, que no es parte de la lógica de los razonamien-
t?s mductlv?s o estadísticos, sino un requisito de la racionalidad teó-
nca ~n sentido m.u~ amplio, y que, siguiendo a Carnap, podemos de-
nOI~I?ar el «reqmslto de l?s elementos de juicio totales» (131): la for-
macwn de nuestras creencias, expectativas y decisiones debe estar guia-
da por el razonamiento. probabilístico cuyas premisas contengan todo
lo que sabemos en lo atmente a la cuestión (132). De ese modo sabre-
mos que la probabilidad de que la conclusión de ese razonamiento sea
verdadera es ~ás alta que la de que lo sea la conclusión de cualquier
otro razonamiento probabilístico cuyas premisas contengan sólo parte
de la información relevante.
~n esquema de razonamiento similar -y en el que precisamente
se ~Iguen de modo explícito las observaciones de Hempel- ha sido
aplicado por Donald Davidson al análisis de los juicios de deber con
los que se expresa que cierto acto individual es prima facie debi-
do (133). Un acto individual puede ser visto como caso de diferentes
actos genéricos según cuáles ,de sus propiedades seleccionemos como
relevantes en ~a~a descripción del mismo. Puede ocurrir que esas di-
ferentes descnpcwnes nos presenten al acto individual en cuestión
como ~aso de distintas normas que establecen deberes incompatibles.
P~:o. SI esas normas son aceptadas como normas «débiles» o «proba-
bilistlcas» -esto es, como normas que llevan implícita una cláusula ce-
teris pari~u~--:-' su «aplicación» al acto individual en cuestión no ge-
nera dos JUICIOS de deber en conflicto («a es prima facie debido» «a
está prima facie prohibido»), porque la expresión «prima facie» _:_del
mismo modo que «casi ciertamente» o «probablemente» en el caso de
(131) Cfr. Carnap, Logical Foundations of Probability, cit., pp. 211 y 221· y Hem-
pel, La explicación científica, cit., pp. 71-75. '
(132) Como s~~a~a Hempel-_ap. cit., p. 74- aplicar en la práctica el requisito de
los el~m~ntos de JUICI? totales encierra grandes dificultades, ya que supondría construir
un «silogismo. estadístiCO» .cuyas premisas serían incomparablemente más complejas que
la~ de cualqmera de lo~ eJemplos que se han ido proponiendo: su premisa mayor ten-
dna que ser .al~o parecido a «a es (F 1 , F2 , F 3 , •.. , F0 )» --conde estuvieran incluidas to-
das las descnpcwnes que conozcamos de a en tanto que miembro de diferentes clases-
y su premisa menor algo similar a «la proporción de (F1 que son a la vez F2 que son ~
la vez F3 que son a la vez, ... , que son a la vez F0 ) que son G es q» -donde se supone
q~e q sería la más exacta medida de probabilidad de que a sea G de la que podemos
disponer.
(133) En «How is Weakness of the Will Possible?», cit., especialmente pp. 108-112.
339
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
las conclusiones de los silogismos estadísticos- no jugaría en ellos
como un calificativo modal de la conclusión (forma de ver las cosas
que abonaría la idea de un deber prima facie de realizar cierto acto in-
dividual como una especie o tipo de deber, una suerte de «deber dé-
bil»), sino como una indicación del grado de apoyo que cierta norma
probabilística prestaría como premisa de un razonamiento práctico a
la conclusión (no calificada), es decir, del grado de apoyo que una nor-
ma probabilística prestaría a un determinado juicio de deber conclu-
yente o «tras la consideración de todos los factores relevantes» relati-
vo al acto individual en cuestión.
Una vez trazado el paralelismo entre <<normas probabilísticas» y
premisas de los silogismos estadísticos y entre juicios según los cuales
cierto acto individual es prima facie debido y conclusiones de aqué-
llos, se comprenderá que también vale para la deliberación moral la
idea contenida en el principio carnapiano de los «elementos de juicio
totales». Del mismo modo que a quien le interesa conocer la proba-
bilidad de que a sea G no le basta con saber que con arreglo a cierto
conjunto de premisas verdaderas es altamente probable, mientras que
con arreglo a otro conjunto de premisas igualmente verdaderas lo es
en muy escasa medida, a quien delibera acerca de si se debe hacer p
no le basta con saber que descrito de cierto modo puede ser visto como
caso de una clase de actos generalmente debidos mientras que descri-
to de otro modo se le puede contemplar como caso de otra clase de
actos generalmente prohibidos (134). Para llegar a un juicio moral fi-
nal tiene que buscar también la satisfacción de algo comparable al «re-
quisito de los elementos de juicio totales».
Para entender de qué modo puede proseguir entonces la delibera-
ción conviene volver a reflexionar sobre la diferencia entre una «nor-
ma probabilística» y una norma fuerte. Una norma del primer tipo in-
dica alguno de los elementos de juicio que han de tomarse en cuenta
a la hora de evaluar los actos de una cierta clase T (es decir, alguna
razón en su favor), pero indica además que esos elementos de juicio
no son todos los que han de considerarse en la valoración de los actos
subsumibles en dicha clase: si así fuera, no habría razón para decir que
esos actos son debidos «ceteris paribus», o «con una cierta frecuencia»,
o «en cierto número de casos» (puesto que no quedaría por tomar en
cuenta ninguna razón en atención a la cual, a pesar de ser describible
(134) Malt denomina a esta dificultad «problema de la ambigüedad probabilística»:
cfr. «Deontic Probability», cit., p. 239.
340
el acto individual que se juzga como un caso de T, cupiera sostener
en alguna ocasión que no resulta finalmente debido). Por eso la me-
dida de probabilidad que afecta al «condicional» de la proposición nor-
mativa verdadera que describe una norma probabilística será tanto más
alta (esto es, tanto más cercana a 1 que a O) cuantos menos elementos
de juicio o razones relevantes queden fuera de su consideración, hasta
llegar a igualarse a 1 -·es decir, a alcanzar lo que Malt llama la «exi-
gencia de máxima especificidad» (135), lo que es tanto como obtener
una <<norma fuerte>>-- cuando no quede fuera de ella ninguno (o lo
que es lo mismo, cuando el sujeto no acepte ninguna otra norma re-
lativa a una clase de actos que pueda tener algún miembro «X» en co-
mún con T y que establezca un deber incompatible).
Por consiguiente para llegar a un juicio moral particular, superan-
do el problema de la «ambigüedad probabilística», hay que tratar de
reconstruir y jerarquizar el conjunto de todos los elementos de juicio
relevantes en el caso, lo que supone combinar y armonizar las distin-
tas normas probabilísticas que operan como puntos de partida de la de-
liberación para ir articulando ..-normas probabilísticas más complejas,
susceptibles de ser descritas mediante proposiciones normativas en
cuya formulación se incluye una medida de pro habilidad cada vez más
cercana a 1 (es decir, no ya «SÍ Tx, entonces, con una probabilidad y,
O*x» sino «si Tx 1\ Rx 1\ -Sx ... , entonces, con una probabilidad
z-donde z > y-, O*x»). La indicación de una medida probabilística
inferior a 1 es precisamente un reconocimiento de que la argumenta-
ción no es completa: sólo cuando ya no hay más razones relevantes y
por tanto posibles normas probabilísticas rivales alcanzamos una nor-
ma susceptible de ser descrita como norma «fuerte», una norma res-
pecto de la cual el sujeto esté dispuesto a reconocer que si el supuesto
particular que se enjuicia puede ser descrito como «caso» del acto ge-
nérico -tan complejo o matizado como se quiera- al que se refiere
su antecedente, entonces siempre, sin que esa conclusión pueda venir
exceptuada por ninguna clase de razones o consideraciones adiciona-
les o especiales, se debe hacer lo que establece su consecuente.
Una vez que contamos con este marco conceptual conviene pre-
guntarse acerca de los términos en que se desarrolla la deliberación mo-
ral, lo que es tanto como preguntarse de qué modo están estructura-
das nuestras concepciones morales. Cuando se habla de «códigos mo-
(135) Ibídem.
341

rales» o de las concepciones morales de los individuos como «sist~mas
normativos», lo que se tiene en mente por lo general es un .conJunto
de principios o reglas -relativas a actos genéricos muy ampl~os- que
un individuo acepta como normas probabilísticas y que constltuy~n los
puntos de partida de su deliberación moral. P/o~ supue~t~ ese conJ/unt?
de reglas probabilísticas relativas a actos genenco~ ?efmidos en ter~I­
nos muy amplios no constituye más que la superfzcze de la concepc10n
moral que un individuo suscribe. Cuando un agent~ constata q~~ un
acto individual es describible como caso de dos o mas actos genencos
que operan como antecedentes de normas probabilísticas c~n con_s/e-
cuentes incompatibles que él está dispuesto a aceptar, su dehberacion
moral no tiene por qué detenerse -ni típicamente se detiene- ante
esa constatación: aunque en ocasiones pueda concluir que se enfrenta
ante un genuino dilema moral -es decir, ante la falta de una razón
moral para preferir una de las opciones en juego frente a la otra~,
muchas veces estima sin vacilación que las razones o elementos de JUI-
cio destacados por una de las normas probabilísticas en concurrencia
han de tomar prioridad frente a las indicadas por otra .C u otras) .. Lo
que ese dato podría sugerir es que aunq~e por una s~ne d~ /motivos
sigamos manejando como puntos de partida de 1~ dehberacwn moral
algunas normas probabilísticas relativamente sencillas, aceptamos tam-
bién -aunque quizá no acertemos a enunciarlas de un mod? que es-
temos dispuestos a reconocer como verdaderamente ~xpresivo ~~ lo
que realmente aceptamos- toda una serie de excep~I?n.es, cu~bf~ca­
ciones o criterios de prioridad entre esas reglas probabihstlcas mas sim-
ples: es decir, aceptamos también normas probabilísticas m~cho más
complejas, relativas a actos genéricos definidos de forma c?nsidera?le-
mente más detallada, y susceptibles por tanto de ser descntas median-
te proposiciones normativas en cuya fo~mulación se inc~uye u_na «me-
dida de probabilidad» más cercana a 1 (1. e., no ya del tipo «SI Tx, en-
tonces con una probabilidad w, O*x», descriptivas de las que en ade-
lante 1iamaré por comodidad «normas probabilísticas básicas», sino del
tipo «Si Tx 1\ Rx, entonces, con una probabilidad y -donde y >. ~-,
O*x»; o del tipo «Si Tx 1\ Rx 1\ -Sx, entonces, con una probabzlldad
z -donde z > y-, O*x», etc., descriptivas de aquellas a las que, por
comparación con las primeras, me referiré en lo sucesivo como <<nor-
mas probabilísticas complejas»). . .
Esa organización en dos niveles de la moralidad .-uno «superfi-
cial», integrado por reglas o principios relativamente Simples («non~as
probabilísticas básicas»), y otro más profundo, en el que se maneJan
342
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
reglas mucho más específicas articuladas a base de ajustar o delimitar
los ámbitos de aplicación o definir criterios de prioridad entre las re-
glas del nivel superficial- ha sido propuesta como una reconstrucción
del modo en que se desarrolla nuestra deliberación práctica por filó-
sofos morales contemporáneos como Hare, que los denomina respec-
tivamente «nivel intuitivo» y «nivel crítico» (136).
Aunque en su estructura profunda la concepción moral de un in-
dividuo comprenda normas probabilísticas mucho más complejas, las
normas probabilísticas básicas del «nivel intuitivo» o superficial serían
útiles para la transmisión y aprendizaje de un sistema moral (137), para
hacer posible que éste satisfaga la condición de publicidad (138), o in-
cluso, según Hare, como máximas o reglas de experiencia de validez
aproximativa [«rules of thumb»} lo suficientemente inespecíficas como
para cubrir una gran variedad de situaciones con importantes rasgos
en común y cuya observancia sería en la mayoría de los casos un opor-
tuno atajo para arribar a un juicio moral correcto -correcto, se en-
tiende, dentro del sistema, es decir, habida cuenta de los principios o
reglas morales últimos que se acepten-, ahorrando tiempo y esfuer-
zos reflexivos en circunstancias ordinarias y sirviendo como estrategias
de minimización de errores cuando no hay certidumbre acerca de si
(136) Cfr. M oral Thinking, cit., pp. 25 ss.
(137) R. M. Hare, The Language of Morals, cit., pp. 60-61; Moral Thinking, cit.,
p. 35. La función de principios o reglas morales simples y considerablemente genéricos
en la transmisión y aprendizaje de un sistema moral es descrita muy gráficamente por
Kolakowski: «No deberíamos educar a los niños en la convicción de que la mentira está
absolutamente prohibida, ya que pronto tendrán que convencerse ellos mismos de que
ésta constituye una necesidad de la vida, a veces incluso un acto positivo ... Tampoco
conviene enseñarles que en determinadas circunstancias la mentira puede ser algo bue-
no, ya que semejante regla resulta demasiado fácilmente extensible a un número incal-
culable de casos particulares, y semejante elasticidad no deja de ser peligrosa. Habría-
mos, por el contrario, de reforzarles en la convicción de que la mentira es mala aunque
a veces no haya otro remedio que mentir ... »; cfr, Leszek Kolakowski, Traktat über die
Sterblichkeit der Vernunft (München: R. Piper, 1967) [hay trad. cast. de Jacobo Muñoz,
El racionalismo como ideología y Etica sin código (Barcelona: Ariel, 1970), por donde
se cita], pp. 163-164.
(138) Cfr J. Rawls, «The Independence of Moral Theory», cit. [trad. cast. de M. A.
Rodilla en Justicia como Equidad, cit., por donde se cita], p. 129: «La exigencia de sim-
plicidad surge del hecho de que si una concepción moral ha de ser pública, tiene que
existir un límite a la complejidad de sus principios; tiene uno que ser capaz de formular
sus principios sin demasiadas excepciones y cláusulas cualificadoras; y el número de prin-
cipios tiene que ser razonablemente pequeño y las reglas de prioridad dominables con
la mirada».
343
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
concurren o no determinadas razones que, de concurrir, justificarían
el actuar de un modo distinto (139).
Lo que no es admisible, sea cual sea la utilidad o el sentido de las
normas probabilísticas básicas del «nivel intuitivo», es ofrecer como re-
construcción de la estructura de las concepciones morales una que no
tome en cuenta más que ese nivel intuitivo o superficial. Eso es justa-
mente lo que hace el «intuicionismo», entendiendo el término en un
sentido exclusivamente procedimental. Hay dos sentidos en los que una
teoría moral puede ser calificada como «intuicionista»: el primero tie-
ne que ver con sus premisas epistemológicas básicas y remite a las ideas
de que los principios morales expresan proposiciones autoe~identes o
de que los conceptos de «bueno» o «correcto» no son analizables; el
segundo se refiere más bien a su modus operandi, as~ calidad?~ pro-
cedimiento de resolución de problemas morak" pudiendo calificarse
entonces como «intuicionista» a cualquier teoría moral que sostenga
que 1) existe una pluralidad irreductible de principios morales últimos;
2) cabe la posibilidad de que esos principios entren en conflicto; y
3) para la resolución de esos conflictos no puede apelarse a reglas o
criterios precisos y especificables de antemano, sino tan sólo a una
apreciación intuitiva del «peso» o «fuerza» en el caso concreto ~e cada
uno de los principios que entran en colisión (140). Como es obviO esos
dos sentidos son independientes el uno del otro: una teoría moral pue-
de ser «intuicionista» en el primer sentido y no serlo en el segundo, o
a la inversa (141). Una teoría moral intuicionista en sentido exclusiva-
(139) R. M. Hare, The Language of Morals, cit., p. 61; Freedom and Reason, cit.,
pp. 41-42, Moral Thinking, cit., pp. 38-39; «Come decid~re raz~o~almente.le questi?ni
morali», en L. Gianformaggio y E. Lecaldano (eds.) Etzca e Dmtto. Le Vle della gLus-
tificazione razionale (Bari: Laterza, 1986), pp. 45-58 [es la contribución de Hare al co~­
greso celebrado en la Universidad de Siena en mayo de 1984 cuyo tema era «ll contn-
buto della filosofia analitica al problema della giustificazione in morale e in diritto»; la
trad. al ital. es de E. Lecaldano], p. 57.
(140) De «intuicionismo» en ese sentido exclusivamente estructural o procedimen-
tal nos hablan Rawls, Urmson o Hare: cfr. John Rawls, A Theory of Justice, cit., pp.
34-40; J. O. Urmson, «A Defense of Intuitionism», en Proceedings of the Aristotelian
Society, 75 (1974), 111-119; y R. M. Hare, Moral Thinking, cit., cap. II («Mor~l Con-
flicts»). Nozick denomina a un modelo semejante «estructura de contrapeso simple»
[simple balancing structure]: cfr. Philosophical Explanations, cit., pp. 479-482.
(141) Y por supuesto también puede ser intuicionista en ambos sentidos, que como
veremos es lo que sucede en el caso de W. D. Ross (vid. infra, apartado 7.4). Nótese
que de las tres tesis que componen el modelo intuicionista en su sentido estructural o
procedimental, la primera no implica la segunda (porque, al menos teóricamente, ca-
344
mente procedimental no puede ser aceptada como una reconstrucción
adecuada de la estructura de nuestras concepciones morales: capta sólo
su superficie, el tipo de «normas probabilísticas» más básicas que ope-
ran usualmente como puntos de partida de la deliberación moral, pero
es ciega ante todo el conjunto de excepciones, cualificaciones o crite-
rios de prioridad entre esas reglas probabilísticas más simples -es de-
cir, ante el conjunto de normas probabilísticas mucho más complejas,
relativas a actos genéricos definidos de forma considerablemente más
detallada- que es preciso suponer que integran la estructura profun-
da de las concepciones morales de los individuos para estar en condi-
ciones de explicar su aceptación de los juicios morales particulares que
efectivamente suscriben. Esa estructura profunda la encubre el intui-
cionismo (en sentido procedimental) con una nebulosa apelación a la
ponderación mediante una «percepción intuitiva» del «peso» o «fuer-
za» de las normas probabilísticas más básicas que oscurece por com-
pleto la verdadera complejidad del modo en que están articuladas nues-
tras concepciones morales (142).
.....,
bría pensar en una pluralidad de principios últimos tales que nunca pudieran entrar en
conflicto); pero la conjunción de las dos primeras seguramente implica la tercera: por-
que si se alegara que los conflictos entre principios últimos pueden resolverse de algún
otro modo -por ejemplo, según ciertas reglas de prioridad o jerarquización entre prin-
cipios- ello querría decir que la presunta pluralidad irreductible de principios últimos
no es tal, ya que toda pluralidad lexicográficamente ordenada de principios puede ser ·
trivialmente reconvertida en un principios único complejo con el mismo contenido. Vol-
veré sobre ello más adelante (apartado 7.4), al examinar hasta qué punto es decisiva la
cuestión de si todo lo valioso puede o no ser reconducido a un único principio último a
la hora de admitir o rechazar la posibilidad de genuinos conflictos de deberes.
(142) Como dice Rawls, la asignación precisa de «pesos» o «fuerzas» a los princi-
pios morales -mediante el establecimiento de criterios de prioridad- es una parte esen-
cial y no desdeñable de cualquier teoría moral, y su ausencia en el modelo intuicionista
le convierte en «una concepción a medias» (A Theory of Justice, cit., p. 41). En pare-·
cidos términos se expresa Hare cuando califica al intuicionismo como «un procedimien-
to en dos niveles sin ninguna explicación de lo que sucede en el segundo nivel» (Moral
Thinking, cit., p. 35).
Hare describe la situación muy gráficamente: si mi reflexión moral arranca de dos
principios o reglas como (1) «no se deben realizar actos de la clase F» y (2) «no se de-
ben realizar actos de la clase G», y cuando me encuentro en una situación en la que es
inevitable realizar o un acto de la clase F o un acto de la clase G estimo que debo rea-
lizar el acto de la clase G, ello demuestra que el principio o regla que acepto realmente
no es «no se deben realizar actos de la clase G» simpliciter, sino (2') «no se deben rea-
lizar actos de la clase G a menos que sea necesario para evitar un acto de la clase F»
(o, lo que desde el punto de vista lógico viene a parar en lo mismo: que no sólo acepto
(1) y (2), sino también un criterio de prioridad del primero sobre el segundo). El intuí-
345

Ahora bien, ¿podría admitirse entonces la idea de que si se recons-
truye en su totalidad el contenido de la concepció~ moral qu~ ~n ~u­
jeto acepta -tomando en cuenta todas las excepc10~es, cuahficacw-
nes, criterios de prioridad, etc., que re~lmente suscnbe- lo qu~ _o~­
tendríamos sería no meramente un conJunto de <<normas probabihsti-
cas» extraordinariamente más complejas que las <<normas probabilísti-
cas básicas» que integran su superficie, sino un conjunto de auténticas
normas «fuertes», de normas cuya estructura, en razón de haberse to-
mado en cuenta todos los elementos de juicio relevantes, podría ser
descrita mediante fórmulas que incluyeran genuinos condicionales?
Hare sostiene que efectivamente eso es lo que sucede en el «nivel crí-
tico» de la deliberación moral. Los principios del nivel crítico segui.:
rían siendo relativos a actos genéricos, pero a actos genéricos extraor-
dinariamente específicos (143), y en la medida en que esa extraordi-
naria especificación se habría ido forjando a base de tomar en cuenta
todas las excepciones moralmente significativas a los principios o re-
glas del nivel «intuitivo» o superficial, lo.s principios del nivel crít~co
funcionarían como «normas fuertes»: regirían para todos los actos In-
dividuales -por extraordinariamente reducido que fuese su númer?-
que pudieran ser descritos como miembros de. la clase en que c~nsiste
el acto genérico (extraordinariamente específico) al que se refiere el
principio o regla del nivel crítico. De ese m~d.o, por de~ir~o en los t~~­
minos de Malt, se habría alcanzado el reqmslto de «maxima especifi-
cidad», acabándose por consiguiente con el problema de la «ambigüe-
cionismo --en sentido procedimental- daría cuenta de la estructura de esa concepción
moral fijándose sólo en (1) y en (2), no en (2') o en el criterio de prioridad aceptado
entre (1) y (2). Ello implicaría, por otra parte, que el «conflicto de,deber~s» que se po-
dría pensar que surge de (1) y (2) y que presuntamente se resolvena medmnte la «pon-
deración intuitiva» de sus respectivos pesos es aparente (puesto que lo que realmente se
acepta es (1) y (2'), o (1) y (2) y una regla de priori?a~ del ~rimero sobre el segundo).
Cfr. The Language of Morals, cit., p. 65; Moral Tlunkmg, c1t., ~P· 32-33.
(143) Cfr. Moral Thinking, cit., pp. 40-41 y 60. Sobre el sentido en g~e un act? ge-
nérico puede ser más o menos específico, vid. supra, nota 122. Por utilizar ~1. mismo
ejemplo de Hare (Moral Thinking, p. 41), tanto «matar» como «matar en legitimad~­
fensa» son actos genéricos (es decir, clases o categorías de actos) pero el segundo es ~as
específico que el primero (por que todos los actos ~ndividuales que pued~n ser descntos
como casos del segundo también pueden ser descntos como casos del pnmero, pero no
a la inversa). Obviamente a medida que se van añadiendo propiedades adicionales a la
connotación de un término que designa un acto genérico va disminuyendo su denota-
ción (i. e., el acto genérico en cuestión va siendo cada vez más específico Y por consi-
guiente va siendo menor el número de actos individuales describibles como caso de él).
346
LA NORMATIVlDAD DEL DERECHO
dad probabilística» a base de definir para cada regla o principio del ni-
vel crítico un ámbito de aplicación autónomo.
Ahora bien, la presuposición de que la estructura del sistema mo-
ral que un individuo acepta, expuesta en su integridad y con una ree-
laboración todo lo cuidadosa que se quiera, se ajusta a esas caracte-
rísticas (o debería ajustarse a ellas para merecer el calificativo de ra-
cional) es muy poco verosímil: en mi opinión distorsiona seriamente
la naturaleza de la deliberación moral y debe ser cuestionada. Y me
parece además que la razón fundamental de su ineptitud para dar cuen-
ta de la manera en que se desenvuelve la deliberación moral es fácil
.de identificar: atribuye a la moralidad un carácter cerrado, como si fue-
ra condensable en un código_ acabado que da solución por anticipado
a cualquier situación pensable ¿Qué otra cosa significa si no la afirma-
ción de que cada uno de los principios y reglas del sistema, en su for-
.mulación completa y cuidadosa, incorpora todas las excepciones mo-
ralmente significativas que han de ser tenidas en cuenta en el razona-
miento práctico? Significa, lisa y llanamente, que todas esas excepcio-
nes son determinables de antemano (144). Pero el proceso de refor-
(144) Como dice Kolakowski, el ideal de un «código moral» semejante no es más
que la búsqueda de una inalcanzable seguridad moral, el deseo de vivir en un mundo
en el que cualquier situación que se presente puede ser subsumida en una regla de la
que ya tenemos conocimiento y en el que, consiguientemente, ya nos hemos liberado
de la responsabilidad de tomar decisiones. Escribe Kolakowski: «El ideal de un código
no es sino el de un sistema absolutamente decidible, en el que de acuerdo con las ca-
racterísticas de una situación dada pueda deducirse un determinado juicio de valor, es
decir, él o su negación. Al código le incumbe transformar el mundo de los valores en
un paisaje cristalino en el que no haya valor que no pueda ser inmediatamente locali-
zado e identificado sin discusión alguna [... ] En su forma ideal el código tiene que ser
una recopilación de decisiones abstractas, es decir, unas decisiones llamadas a sustituir
a toda decisión concreta [... ] Toda situación moral de hecho es convertida en caso es-
pecial de alguna de las situaciones abstractas descritas en el código [... ] lo concreto es
reproducido con ayuda de clases abstractas y sus restos no reducibles pueden ser nega-
dos o ignorados»; «Etica sin código», cit., pp. 138-139 y 144-145.
En La imaginación ética Victoria Camps critica en términos parecidos lo que deno-
mina el «empeño codificador» o «fundamentalista» de la ética, que olvida que «lo pro-
piamente ético es la búsqueda, el interrogante, la incomodidad provocadas por la ur-
gencia de tener que preferir»; y añade: «[C]ualquier principio último ... se desacredita
tan pronto como nos disponemos a aplicarlo a los hechos: no funciona en la práctica,
no nos da la respuesta que buscamos al conflicto y, lo que es peor, nos engaña con la
falsa seguridad de quien cree que teniendo algo así como los Diez Mandamientos puede
solucionar sin pensarlo cualquier duda moral»; V. Camps. La imaginación ética (Barce-
lona: Seix Barral, 1983), pp. 48 y 197.
347
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
mulación e incorporación de excepciones no puede darse nunca por
completado, no se pueden dejar resueltas por anticipado todas las du-
das que puedan plantearse al afrontar desde el punto de vista moral
una situación concreta.
Es fácil comprender por qué ese proceso de reformulación e incor-
poración de excepciones no puede darse nunca por completado. En
ciertos contextos -como por ejemplo las reglas de un juego--, y en
razón de los propósitos que en ellos se persiguen, es posible aislar cier-
tos rasgos de una situación como necesarios y suficientes para hacer
de ella un miembro de una clase a la que se refiere una regla, dese-
chando de antemano como irrelevante cualquier otro rasgo igualmen-
te presente en el caso concreto, esto es, descartando por anticipado la
posibilidad de excluir dicha situación del campo de aplicación de la re-
gla tratándola como una excepción. Pero cuando se trata de decidir
cuestiones morales es preciso enjuiciar la relevancia o irrelevancia de
cualquier elemento del caso concreto: no basta con apelar a una regla
preconstituida que por principio declare irrelevantes todas las caracte-
rísticas de la situación distintas de las que ya componen la lista cerra-
da que se seleccionó de antemano al elaborar la regla (145).
Una regla susceptible de ser descrita mediante una proposición nor-
mativa en cuya formulación se incluye un genuino condicional-como
(x) (Tx 1\ -Sx--:) O*x)- expresa la obligatoriedad de todo acto indi-
vidual en el que concurran las propiedades (T 1\ R 1\ -S), sean cuales
sean el resto de las características o circunstancias concurrentes: es de-
cir, declara de antemano irrelevantes cualesquiera circunstancias o ca-
racterísticas adicionales a (T 1\ R 1\ -S) que puedan darse en el· su-
puesto concreto que se evalúa. Aceptar una regla moral semejante sólo
sería racional si el sujeto hubiese considerado todas las situaciones po-
sibles en las que, entre otras, se dan las propiedades (T 1\ R 1\ -S) y
hubiese juzgado que en todas ellas se debe actuar del mismo modo por-
(145) En este sentido escribe John R. Lucas: «... alguien que discrepa [de una regla
moral propuesta] siempre tiene abierta la posibilidad de interponer un "pero" y alegar
algún hecho adicional o aportar algún argumento nuevo que altera la configuración del
caso. No podemos dictar de antemano una lista exacta y exhaustiva de los rasgos que
caracterizan esos casos que han de ser considerados casos iguales y tratados del mismo
modo. Sólo cuando nos enfrentamos a casos nuevos y hemos de decidir acerca de ellos
llegamos a percibir la relevancia de nuevos factores»; On Justice (Oxford: Clarendon
Press, 1980), p. 43. Vid., en la misma dirección, David McNaughton, Moral Vision. An
Introduction to Ethics, cit., pp. 192-194; Javier de Lucas y M." José Añón, ~~Necesida­
des, Razones, Derechos», cit., p. 71:
348
que el resto de sus características o descripciones posibles son moral-
mente irrelevantes: es decir, sólo sería racional si su deliberación mo-
ral hubiese llegado a su término respecto a la totalidad de esas situa-
ciones. Si no es así -y es materialmente imposible que lo sea- su
aceptación de esa regla como una regla «fuerte», y no como una «re-
gla probabilística» que a pesar de ser altamente compleja sigue inclu-
yendo una cláusula ceteris paribus, supondría renunciar de antemano
a evaluar todas y cada una de las circunstancias adicionales a
(T 1\ R ;\ -S) del caso concreto, renuncia que, en materia de delibe-
ración moral, creo que puede ser considerada sin vacilación como una
forma de irracionalidad (146).
Decir que un individuo tiene una ordenación completa de prefe-
rencias morales es.decir que tiene una postura tomada acerca del valor
relativo de cualquier par de estados de cosas o cursos de conducta al-
ternativos (o, si se prefiere, acerca de la obligatoriedad, permisibili-
dad o no permisibilidad moral de cualquier acción individual conjetu-
rable). Obviamente ese supuesto es irreal: el número de situaciones
-reales o hipotéticas- que eualquier individuo ha evaluado moral-
mente (es decir, el número de situaciones acerca de las cuáles real-
mente se ha planteado alguna vez qué sería moralmente más valioso
o qué sería moralmente permisible y qué no) no es sino una pequeña
parte del conjunto de todas las situaciones posibles. Cuando recons-
(146) Cfr. G. Warnock, The Object of Morality, cit., p. 65. Para Warnock, tener,
seguir o aceptar una regla implica admitir que en todos los casos particulares que caigan
bajo el campo de aplicación de la regla se ha de hacer lo que la regla establece, sean
cuales sean sus peculiaridades; es decir, tener tomada una decisión respecto a lo que ha
de hacerse en una clase de situaciones --como dice Warnock, «cerrar los ojos a los mé-
ritos del caso particular»: op. cit., pp 46-47-, lo que por principio excluye la evaluación
caso por caso, excluye el considerar la regla como un criterio que generalmente debe
ser seguido, pero que en un supuesto particular puede dejarse a un lado en atención a
las circunstancias o a sus características específicas. Si tener, seguir o aceptar una regla
es eso (en la terminología que aquí he venido utilizando, aceptar una regla «fuerte»),
entonces parece evidente que «sostener opiniones morales, hacer juicios morales y to-
mar decisiones morales, no puede ser visto adecuadamente como una cuestión de acep-
tar y aplicar reglas morales» (op. cit., p. 68) porque la deliberación moral no puede acep-
tar detenerse ante «regla» alguna (en el sentido que Warnock le da al término), no pue-
de aceptar el dejar de considerar las razones a favor y en contra de cada caso particular.
El análisis que nos propone Warnock de lo que implica «seguir o aceptar una regla»
está en línea con el análisis que hace Raz de las reglas como «razones excluyentes», y
de hecho parece haber influido en éste; cfr. Raz, Practica[ Reason and Norms, cit., p.
184, nota 11. Para la exposición y crítica del concepto de razones excluyentes, vid. in-
fra, apartado 8.2.
349

truimos idealmente el «sistema moral» que un individuo acepta en un
momento dado a partir de un conjunto finito de juicios particulares
que él estaría dispuesto a suscribir, lo que hacemos es abstraer de cada
situación algunos rasgos o características que son aquellos que el su-
jeto considera relevantes para evaluar cada situación de la forma en
que lo hace. Pero naturalmente de ese modo no obtenemos más que
una descripción incompleta de cada opción moralmente preferi-
da (147): siempre cabe la posibilidad de que en nuevos casos en los
que concurran también esos mismos rasgos y además otros no presen-
tes en los casos ya decididos, el sujeto considere que alguno de esos .
rasgos adicionales demanda un juicio moral particular distinto, a pesar
de que el conjunto de propiedades que todos esos supuestos tienen en
común permita subsumirlos en una misma «clase». Por consiguiente,
el conjunto de pautas o criterios generales que tratamos de condensar
para presentarlo como «el sistema moral que el sujeto acepta» es ine-
vitablemente abierto (es decir, cada uno de sus elementos contiene
siempre implícita una cláusula del tipo ceteris paribus), ya que siem-
pre es posible que algunas características adicionales de una situación
particular lleven al individuo a suscribir un juicio moral diferente y es
imposible determinar a priori el catálogo completo de lo que podrían
ser dichas circunstancias. Un sujeto acepta o reconoce un conjunto de
razones morales para actuar, pero ese conjunto es abierto y dinámico:
a medida que se enjuician situaciones nuevas se restringe o reformula
el alcance de las razones previamente aceptadas, en un proceso cons-
tructivo de reelaboración y matización que se extiende a lo largo del
tiempo y que es difícil imaginar que pueda llegar a completarse en sen-
tido estricto.
Ese proceso continuo de ajuste y reelaboración hace que entre los
principios o reglas morales y los juicios morales particulares se dé una
compleja relación que a mi juicio queda bastante bien representada
en la idea rawlsiana de buscar un «equilibrio reflexivo». Enjuiciar mo-
ralmente una situación particular es siempre decidir acerca de la rele-
vancia o irrelevancia de la totalidad de las circunstancias del caso, es
preguntarse, como dice Hare, «¿hay algo en este caso que le haga di-
ferente de la generalidad de casos, de manera que yo deba colocar los
casos como éste en una clase especial y tratarlos como excepcio.:
(147) Este punto es destacado con claridad por James Fishkin, Beyond Subjective
Morality, cit., pp 113-119.
350
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
nes?» (~48);~ Y en 1~ respuesta hay siempre un elemento de decisión,
y~ consista esta en _JUzgar que efectivamente concurre alguna diferen~
cm rele~ante _o en Juzgar que no es así (149). Ciertamente, en virtud
de la exigencia de universalizabilidad, la decisión de considerar cierto
ca~o ~o~o excepció~ a un principio ha de ser a su vez una decisión de
pnnczpzo. Pero conviene precisar qué es lo que eso quiere decir. Quie-
re decir que todo caso ha de ser contemplado como miembro de una
clas~ de casos, ~o que compromete -por una mera cuestión de cohe-
rencia- a considerar del mismo modo todos los demás miembros de
es~ clase. P~~o a.~sta última afirmación habría que añadirle, una vez
mas,. la ~':ahflcacwn «ceteris paribus»: al contemplar el caso particular
que JUStifica 1~ exceJ?c~ón al principio original como miembro de una
clase se le esta descnbiendo a su vez de manera incompleta, destacan-
do como relevantes algunas de sus propiedades o características que
en ca~os futuro~ puede~ co~~urrir también, pero acompañadas de nue-
vas ~ucunstancias que JUStifiquen la introducción de una clase de ex-
cepc~ones en la clase resultante de introducir la primera clase de ex-
cep~wnes en la clase original. Como la misma idea puede aplicarse re-
cursiVamen~e. a. las nuevas clases resultantes, me parece correcto afir-
mar que el JUICI~ m~ral particular no «aplica» en sentido estricto la re-
gl~, _smo que mas bien la va configurando y moldeando, sin llegar a
ehmmar de ella la cláusula ceteris paribus.
Ahora bien, si _alguien entendiera ~ntonces que los principios o re-
glas mora~es van siemp!~' por asi deculo, a la zaga de los juicios mo-
rales particulares, «codific_an?o» o reorganizando los conjuntos de ra-
zones para ac~uar y las pr~o:I?ades entre ellas cuya aceptación ha ex-
presado el SUJ~to en ~us JUICI?s morales particulares no repudiados,
creo que habna perdido de vista un dato de la mayor importancia.
J ·. M. Brennan _lo h~ ~exJ?r~s~do con suma claridad: sólo puede conce-
birse que una Situacwn medita o un caso difícil plantean un problema
(148) Cfr. The Language of Morals, cit., p. 52.
(149) The Lang~a?~ of J¡¡orals, cit., p. 55: «Cuando alguien dice "esto es falso, y
por lo .tanto no _lo due , o esto es falso, pero lo diré de todos modos haciendo una
excep~Ión en 1ll1 principio", está haciendo bastante más que inferir. Un' proceso de in-
ferencia, P?r sí so~o, .n~ le ~iría cuál de ~s~s do_s cosas ha de decir en cada caso singular
que cae b~J~ el pnncipiO. Tiene que decidir cual de las dos dirá. Inferir consiste en afir-
mar que SI d_Ice una falsedad estará in~ringiendo el principio, mientras que si dice la ver-
d~d 1? estara o~servando. Esa es una mferencia deductiva irreprochable, y no hace falta
anad1r. nada mas al re.specto. Lo que hace además de eso no es una inferencia en abso-
luto, smo algo muy diferente, a saber, decidir si altera el principio o no».
351

moral si existe un marco conceptual previo configurado por la acepta-
ción de unos principios morales cuya correcta interpretación en el caso
individual nos resulta problemática, lo que es tanto como decir que
«no hay problemas morales per se» (150), que «en ausencia de princi-
pios morales no hay problemas morales>; (~5~). Los problemas mo~a­
les se suscitan precisamente cuando los md1v1duos se hallan perpleJOS
acerca de la extensión precisa de sus conceptos morales: por eso, como
dice Brennan,
«Un jucio moral no es por consiguiente la entonación de "correcto".
o "incorrecto" sobre una colección de hechos neutrales. Es la respuesta
a una pregunta que se ha suscitado sólo en el marco de una situación
que ha sido estructurada por conceptos morales». (152)
Por consiguiente, los juicios morales particulares van configurando
y moldeando los principios o reglas morales precisamente como tomas
de posición del sujeto ante situaciones percibidas como problemáticas
a la luz o en el marco de aquellos principios o reglas. Nuestra delibe-
ración está guiada por conceptos morales que no son otra cosa que cla-
sificaciones abiertas de acciones, intenciones, estados de cosas, etc.,
que se juzgan correctas o incorrectas, valiosos o disvaliosos por la mis-
ma razón: no clasificaciones de acciones, intenciones o estados de co-
sas similares con arreglo a una descripción moralmente neutral, sino
con arreglo a rasgos que se consideran moralmente relevantes (153).
Como esos conceptos morales tienen inevitablemente una textura
abierta, la deliberación moral toma la forma de un razonamiento pro-
blemático (154), en el que la apreciación de la relevancia o la irrele-
(150) Cfr. J. M. Brennan, The Open-Texture of Moral Concepts (London: Macmi-
llan, 1977), p. 33.
(151) Op. cit., p. 34.
(152) Op. cit., p. 35. El no percibir esta circunstancia es quizá la parte más recha-
zable de la -hoy en día no muy en boga- «moral de situación», y no, como suele de-
cirse, su énfasis en la imposibilidad de contar con reglas morales que no requieran ex-
cepciones en ninguna clase de situaciones: cfr. Thomas E. Davitt, Ethics in the Situation
(Milwaukee: Marquette University Press, 1970; ed. revisada, 1978); y Joseph Fletcher,
Situation Ethics (Philadelphia: Westminster Press, 1966) [hay trad. cast. de J. Costa y
Costa, Etica de la situación. La nueva moralidad (Barcelona: Ariel, 1969)].
(153) Brennan, op. cit., pp. 38-41. Bernard Williams atribuye un papel similar a lo
que denomina «thick concepts»: cfr. Ethics and the Limits of Philosophy, cit., p. 140.
(154) Sobre el carácter problemático y abierto de la deliberación práctica, siguiendo
3
ideas aristotélicas -cfr. Et. Nic., 1104a 1-9, 1137b 13-33 y 1142 24 ss.-, vid. D. Wig-
352
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
vancia de los distintos rasgos de cada situación, guiada en primer lu-
gar por esos conceptos, tiene por resultado el progresivo perfilamien-
to y encaje de sus contenidos.
Este carácter abierto habrá de ser tenido en cuenta a la hora de
determinar si podemos o no aceptar una determinada teoría moral
como reconstrucción adecuada de la concepción moral que cada uno
de nosotros suscribe. En los debates de filosofía moral precisamente
una forma típica de criticar e intentar desacreditar una teoría sustan-
tiva consiste en presentar supuestos hipotéticos (más o menos alambi-
cad~s, pero no a~so~u~amente inverosímiles) en los que el seguimiento
e~tr~c~o. de los pnnc1p10.s que la integran conduciría a tener que suscri-
bir JUICIOS mor~l~s ~articulares que se supone que no estarían dispues-
tos a aceptar m siqmera los que la proponen (155). Dada la virtual im-
p_osibilidad de dejar sentada~ de antemano todas las excepciones po-
sibles, me parece que cualqmer teoría moral que presente una estruc-
tura cerr~d~ queda in~~i~ablemente expuesta a este tipo de desafíos y
por consigmente es dificil que pueda ser aceptada (es decir, que po-
damos reconocer en ella una acticulación ordenada y económica de la
estructura profunda de las concepciones morales que efectivamente
suscribimos) (156).
ü) A la luz de estas consideraciones es posible replantear el sen-
tido de la distinción entre «principios» y «reglas» morales, términos
que hasta el momento he venido manejando indistintamente y sin ma-
yor rigor. Un primer criterio de uso posible es el que aplica los térmi-
nos «principio» y «regla» a normas probabilísticas de distinto nivel de
especificidad, es decir, el que concibe que la diferencia entre ambos
conceptos constit_uye una cuestión de grado. Si la diferencia que existe
entre ambas nocwnes es meramente de grado, la decisión acerca de
lo genérica que ha de ser una «norma probabilística» para merecer el
nombre de «principio» más bien que el de «regla» resulta hasta cierto
punto arbitraria. Parece claro, en cualquier caso, que no suele califi-
gins, «Deliberation and Practica! Reason», en Proceedings ofthe Aristotelian Society, 76
(1975-76), 4.3-49 [al;lora en J; Raz (ed.), Practica! Reasoning, cit., pp. 144-152].
(155! V1d; una interesa?te reflexión acerca de este recurso típico de las discusio-
nes de filosofía moral en Michael Stocker, «Sorne Problems with Counter-Examples in
Ethics», en Synthese, 72 (1987), 277-289.
~156) Para un .análisi~ m~s complet? de la estructura de las concepciones morales y
de SI es o no plausible atnbuules el caracter de ordenaciones completas, vid. infra, apar-
tado 7.4.
353

carse como «principio» a un enunciado normativo referente a actos ge-
néricos muy específicos (o, lo que lógicamente sería equivalente, a a~­
tos genéricos muy poco específicos con la adición de abundantes y m~­
nuciosas cláusulas de excepción): lo más común es reservar ese térmi-
no para las normas probabilísticas menos específicas d~l-- si~tema, de ma-
nera que cabe denominar «reglas» a normas probab1hst1cas compara-
tivamente más específicas que constituyen concreciones de aquéllas.
La caracterización de principios y reglas morales como normas pro-
babilísticas con distintos niveles de especificidad presupone que unos
y otros son juicios que expresan la existencia de razones para realizar
ciertas acciones en determinadas circunstancias, estando definidas esas
acciones y esas circunstancias por propiedades fácticas de índole gené-
rica. Si por el contrario están definidas en términos no meramente fác-
ticos es posible presentar principios morales que aparentemente no
funcionarían en la deliberación práctica como normas probabilísticas,
sino como normas «fuertes». Materializar el respeto de la autonomía
o la dignidad de las personas puede ser una propiedad que se predi-
que de ciertas acciones, de manera que es posible hablar ?e la clase
de todos los actos definidos por la concurrencia de esa propredad. Ha-
blando en esos términos podría pensarse que quien acepta el principio
que expresa la obligatoriedad de esas acciones no lo acep~a en abso-
luto como una norma probabilística, sino como una auténtica <<norma
fuerte». Pero «respetar la autonomía o la dignidad de las personas» no
es una propiedad fáctica, sino un predicado moral: precisar el conte-
nido de ese principio es justamente tratar de articular reglas morales
relativas a acciones y circunstancias definidas en términos puramente
fácticos; y lo que a mi juicio implica la estructu!a abiert~ de los c~n­
ceptos morales es que las reglas relativas a acciOnes y ~Ircunstanci~s
definidas en términos puramente fácticos con las que se mtenta preci-
sar su contenido son aceptadas como normas probabilísticas.
El segundo criterio de uso posible del par «principios»-«reglas» es
el que identifica a los primeros con norma~ probab~lísticas y ~ las s~­
gundas con normas fuertes (relativas a accwnes y circunstancias defi-
nidas en términos puramente fácticos) (157). Lo primero que se ha de
(157) Por supuesto lo importante son las distinciones conceptuales, no tanto la ter-
minología que usemos para referirnos a ellas: M. G. Singer, p. ej., denomina «reglas
morales» (moral rules) a cualquier norma moral (sea cual sea su nivel de especificidad)
que funcione como una norma probabilística; «leyes morales» (morallaws), a las rela-
tivas a acciones y circunstancias definidas en términos puramente fácticos que funcionen
354
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
observar es que, en la medida en que las normas sólo son concebibles
en términos lingüísticos, ese modo de trazar la diferencia entre «prin-
cipios» y «reglas» no puede ser perfectamente nítido a causa de la tex-
tura abierta del lenguaje: la duda acerca de si el caso que se enjucia
es o no uno de aquellos en los que efectivamente se debe hacer lo que
cierto principio afirma que generalmente se debe hacer en esa clase de
situaciones no es fácil de distinguir de la duda acerca de si el caso en-
juiciado es o no uno de aquellos en los que cierta regla afirma que siem-
pre se debe actuar de un determinado modo (158). De todas formas,
en la medida en que la vaguedad o la textura abierta del lenguaje no
elimina la existencia de un núcleo de casos claros, sino que implica tan
sólo que ese núcleo de significado está rodeado de una «zona de pe-
numbra», la diferencia entre «principios» y «reglas» según este segun-
do criterio de uso podría mantenerse al menos respecto del núcleo de
casos que claramente estén comprendidos en el campo de aplicación
de las «reglas». Respecto de ese núcleo, la aceptación de una «regla»
(entendiendo el término en el sentido de norma fuerte) puede ser con-
cebida de dos maneras. ·/
En primer lugar, cabe entender que lo que el sujeto acepta es que
respecto de ese núcleo de casos claramente comprendidos en el campo
de aplicación de la regla existen razones para actuar que no pueden
ser desbancadas o superadas en la deliberación práctica por ninguna
otra de signo contrario que también pudiera concurrir en los casos de
esa clase, es decir, que existen (respecto de ese núcleo de casos) lo
que Raz denomina «razones absolutas» (159). Toda la argumentación
que aquí se ha desarrollado acerca de la estructura abierta de la deli-
como normas fuertes; y con el término «principios morales» (moral principles) designa
tanto lo que a mi juicio son -más que principios morales sustantivos- cánones o re-
quisitos que definen la idea misma de aceptar una razón moral (como el «principio de
generalización» o el «principio según el cual toda violación de una regla moral debe es-
tar justificada»), como normas relativas a acciones y circunstancias definidas en térmi-
nos no meramente fácticos (como «siempre es incorrecto causar un sufrimiento innece-
rario») y que en virtud de ello parecen normas no probabilísticas: cfr. M. G. Singer, Ge-
neralization in Ethics, cit., pp. 98-110.
(158) Cfr. Mario Jori, Ilformalismo giuridico (IVlilano: Giuffré, 1980), pp. 9-10 y 12.
(159) Cfr. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., p. 27, Raz distingue entre razo-
nes absolutas y razones concluyentes en estos términos: una razón concluyente es la que
en un caso particular prevalece sobre cualesquiera otras que concurran en él (aunque
puede haber otras razones que, de haber concurrido, habrían prevalecido sobre ella),
mientras que una razón es «absoluta» respecto de una clase de casos cuando prevalece
sobre cualquier otra razón de las que puedan concurrir en los casos de esa clase.
355
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
beración moral está dirigida a intentar demostar que es poco plausible
reconstruir nuestras concepciones morales como conjuntos de razones
absolutas: pero quizá si quepa admitir que inc~uyan a~g~na razón a~­
soluta, lo que por otra parte resultaría tanto mas ve~osimil cuanto mas
específicos sean los actos genérico~ ~ los que ~~ refieran esas razones
absolutas (porque será tanto mas facil de admltu. que real~ente el su-
jeto ha evaluado de antemano todas las~ excepci~nes p.osibles). Esta
concesión, de todos modos, debe acompanarse de mmedmto de dos re-
servas o cautelas: la primera, que una concepción moral no puede ad-
mitir muchas razones de esa clase -ni referidas a actos genéricos que
no sean altamente específicos- sin quedar eo ipso expuesta a~ ~i~sgo
de generar conflictos insolubles; y aunque no creo que l.a pos~bihdad
de un genuino conflicto de deberes deba ser descartada m considerada
necesariamente como síntoma de irracionalidad de la concepción mo-
ral que los admite (160), sí creo que hay un límite al númer~ de con-
flictos genuinos que una concepción moral puede generar sm acabar
quedando bloqueada o refutándose a sí misma. La segunda, que ha de
recordarse que todo ello vale sólo respecto del n~cleo de casos cl~~os
de aplicabilidad de la norma, sin que se deba olvidar lo problematlca
que es en sí misma la determinación de si un caso es o no claro.
También cabe entender, en segundo lugar, que al aceptar una «re-
gla» (en el sentido de norma fuerte) lo que el sujeto acepta es no una
razón absoluta, sino una razón excluyente respecto de una clase de ca-
sos, es decir, una razón para actuar en todos esos casos (de nuevo .con
el problema de la textura abierta del lenguaje a la hora de determmar
si el supuesto particular que se enjuicia es o no uno de ellos) sólo de
acuerdo con la regla y no con cualquier otra clase de razones que tam-
bién concurran en dichos casos (161). La idea de una razón para no
actuar según el balance de la totalidad de razones que concurren en
un caso dado -que no otra cosa serían las «razones excluyentes»--
me parece difícil de aceptar, aunque al decir de Raz sin ella no es po-
(160) Vid. infra, apartado 7.4. . . . ledo Perrot, 1970), especialmente pp. 33-37; A. Peczenick, «Principies of Law. The
(161) Cfr. Raz, Practica[ Reason and Norms, cit., secciOnes 1.2 y 2.2. Aun sm em-
plear el término «razones excluyentes», la explicación .que nos o~e~e Warnock de aq~e­
llo en lo que consistiría «aceptar una regla» es sustancialmente similar -cfr. The Object
of Morality, cit., pp. 46-47-, lo que le ~eva a descartar de plano qu~ tener ur:a c?n-
cepción moral consista en absoluto en «tener o aceptar reglas» (entendiendo el termino
en ese preciso sentido). Para una crítica del concepto de War~ock d~ «aceptar una re-
gla», vid. David-Hillel Ruben, «Warnock on Rules», en Phllosophlcal Quarterly, 22
(197~) 349-354.
356
sible com~render instituci~nes o prácticas sociales como las promesas
o la autondad. En cualqmer caso, quedando pendiente para un mo-
mento posterior un análisis más detenido de la idea de «razón exclu-
yente» (162), no me parece aventurado afirmar que «aceptar reglas
morales» no consiste en absoluto en aceptar razones excluyentes: creo
que consiste típicamente en aceptar normas probabilísticas relativa-
mente específicas y quizá en algunas ocasiones (con las reservas o cau-
telas que se mencionaron anteriormente) en aceptar razones absolutas
respecto a ciertos actos genéricos. Salvo indicación en contrario será
al primero de esos dos sentidos al que me refiera en adelante c~ando
hable sin mayores precisiones de «reglas morales».
iii) Las observaciones precedentes quizá pueden servir para acla-
rar la distinción entre «principios» y «reglas» como diferentes clases
de normas jurídicas, y ello aunque no quepa trasladar sin más todo lo
que acaba de decirse acerca de la moralidad al campo del derecho (en-
tre otras cosas, porque todavía no se ha ofrecido una caracterización
a.decuada de la estructura de.-·los razonamientos jurídicos justificato-
r.ws). No obstante, me parece posible aprovechar ya los conceptos ana-
lizados en e~te apartado para avanzar algunas ideas respecto al modo
en que habna de entenderse la diferencia entre principios y reglas en
tanto que normas jurídicas.
La distinción entre «principios» y «reglas» en el derecho resulta ex-
trema~a~e~te .co~~sa por la gran diversidad de acepciones del térmi-
no «pnnc1p10s Jundicos» (163). En especial, y junto a la idea de lama-
(162) Vid. infra, apartado 8.2.
(163) ~asta el punto de que cualquier reflexión sobre la idea de «principios jurídi-
cos» debena c~me?Zar elaborando una taxonOI.ní~ de los diferentes sentidos en los que
se emplea el. te:~mo (o el no exactamente comcidente, pero indudablemente relacio-
nado~ d~ <:p~ncipws generales del derecho»). Es lo que hacen N. Bobbio, «Principi ge-
nerali di dmtto», voz del Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII (Torino: UTET 1968)
pp. 887-896; G.R. Carrió, ~rincipios jurídicos y positivismo jurídico (Buenos Airds: Abe~
S~~rch .for. Legal Theory», en Rechtstheorie, 2 (1971), pp. 17-35; M. Jori, «I principi nel
dmtto.It~hano», en So~iologia ~el diritto, lO (1983), pp. 7-33, [ahora en Jori, Saggi di
"N!~taglunsprudenza ~Milano: Gmffre, 1985), pp. 301-332]; R. Guasti:ni, «Sui principi del
dmtto», en M. Bascm (ed.), Soggetto e Principi Generali del Diritto. Atti del XV Con-
gresso Nazionale della Societa Italiana di Filosofía Guridica e Politica (Milano: Giuffre
1987), pp. 67-88. Sobre la formación histórica del concepto de «principios generales dei
Der~cho», ~fr. P~ttaro, «Alle origi:ni della nozione "Principi generali del Diritto".
"?·
~rofilo stonco-filosofico», en M. Basciu (ed.), Soggetto e Principi Generali del Diritto ... ,
Cit., pp. 25-65.
357

yor importancia de los primeros, al contraponer los principios a las re-
glas como especies diferentes de normas jurídicas se solapan usualmen-
te dos grandes cuestiones. La primera tiene que ver con una presunta
diferencia en cuanto a los criterios que contarían en uno y otro caso
para identificar y establecer la pertenencia al sistema d.e e~as do~ cla-
ses de normas, insistiéndose por lo general en que los cntenos de Iden-
tificación y pertenencia relativos a los principios -a diferencia de lo
que sucedería con los relativos a las reglas- no I?ueden ser ~prehen­
didos por un test que se refiera meramente a su ongen (es decir, al he-
cho de su edicción formal mediante procedimientos que ciertos órga-
nos reconocen como creadores de derecho o al hecho de su reconoci-
miento directo por parte de esos órganos), sino que tendría que ver
más bien con su calidad o contenido. La segunda se refiere exclusiva-
mente a sus diferencias estructurales: desde este segundo punto de vis-
ta principios y reglas serían dos clases de normas que diferirían en su
estructura, pudiendo perfectamente. tener el mismo origen. y por con-
siguiente formar parte del ordenamiento exactamente en virtud de los
mismos criterios (de manera que entre las normas creadas por un le-
gislador, pongamos por caso, algunas serían principios y. ~tras reglas
en virtud de sus diferencias estructurales) La superposicion de estas
dos cuestiones es palmaria en enfoques como el de Dworkin, pero me
parece evidente que una y otra son lógicamente independientes (164).
En este momento me referiré únicamente a la segunda de ellas.
Desde un punto de vista exclusivamente estructural me parece que
(164) Véase, entre la abundante bibliografía existente, Anna Pintare, Norme e pri~­
cipi. Una critica a Dworkin (Milano: Giuffre, 1982), especialrnen~e pp. 27~3~. En el ana-
lisis de Dworldn (al menos en el posterior a «Hard Cases», publicado ongmalrnente en
1975) hay una tercera cuestión que se acumula sobre las dos rne.nci.o~adas a la h~ra de
caracterizar los principios: la idea de que los «argumentos de pnnc1p10» son relativos a
derechos (cfr. Taking Rights Seriously, cit., pp. 82 ss. [trad. cast., pp. 147 ss.]) ..Mac-
Corrnick y Raz, entre otros muchos, han insistido en que difícilmente puede servir ese
dato para establecer una diferencia conceptual clara entre principios y reglas, ya que ob-
viamente también éstas últimas -tanto si su diferencia específica se busca por el lado
de los diversos criteüos de identificación y pertenencia corno si se busca por el de sus
distintas características estructurales- pueden establecer derechos: cfr. MacCormick,
Legal Reasoning and Legal Theroy, cit., p. 232; J. Raz, «A Postscript» [a su artículo
«Legal Principies and the Lirnits of Law», en Y ale Law Journal, 81 (1972), pp. 823-358],
en M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duck-
worth, 1983), pp. 81-86, p. 82. Para una exposición y crítica global de la distinción dwor-
kiniana entre principios y reglas véase también J. R. de Páramo, H. L. A. Hart Y la teo-
ría analítica del Derecho, cit., pp. 381-391, y la bibliografía allí citada.
358
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
por «principios» suele entenderse algo equivalente a lo que aquí se ha
denominado <<normas probabilísticas» muy genéricas (165). En lo que
ya no hay acuerdo es en la naturaleza de la diferencia que existiría en-
tonces entre principios y reglas: por decirlo en los términos que em-
plea Alexy (166), se puede sostener una «tesis débil de laseparación»
[schwache Trennungsthese} entre principios y reglas, a tenor de la cual
unos y otras funcionarían en el razonamiento jurídico como normas
probabilísticas, de manera que la diferencia entre ambos radicaría sólo
en su diferente grado de especificidad; o una «tesis fuerte de la sepa-
ración» [strenge Trennungsthese], según la cual la diferencia entre prin-
cipios y reglas no sería meramente de grado, sino de tipo cualitativo.
Dworkin suscribe por supuesto la tesis fuerte (167), y también lo ha-
rían autores como Esser o Larenz, que habían utilizado la distinción
entre principios y reglas con anterioridad (168).
(165) Algunos autores escandinavos han destacado también el papel específico que
juegan en los razonamientos jurídicos normas o standards que tienen la estructura de
«normas probabilísticas» altamente gooéricas, aunque usando para designarlas términos
distintos del más usual o extendido de «principios». Es lo que sucede, por ejemplo, con
el concepto de «líneas directrices» [retningslinjer, guide Unes, Richtlinien] tal corno lo
emplean Eckhoff y Sundby: cfr. T. Eckhoff, «Guiding Standards in Legal Reasoning»,
en Current Legal Problems, 29 (1976), pp. 205-219; Eckhoff-Sundby, Rechtssysteme, cit.,
cap. 6; o con el de «reglas tópicas» [topical rules] que ha expuesto Hannu Tapani Kla-
rni, «Ün the so-called Metanorrns in Criminal Law», en Rechtstheorie, 10 (1979), pp.
143-158, p. 157.
(166) Cfr. R. Alexy, «Zurn Begriff des Rechtsprinzips», en W. Krawietz et al. (eds.),
Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979),
pp. 58-87, pp. 64-65; Id., «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica» [trad.
cast. de M. Atienza], en Doxa, 5 (1988), pp. 139-151, p. 141.
(167) Cfr. Taldng Rights Seriously, cit., p. 24 [trad. cast., pp. 74-75].
(168) Cfr. J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Priva-
trechts (Tübingen: Mohr, 1956; 3." ed., 1974, por la que se cita), pp. 50-51 y 95 [hay
trad. cast. de E. Valentí Fiol, Principio y norma en la elaboración jurisprudencia! del
Derecho Privado (Barcelona: Bosch, 1961), pp. 65-66 y 102-103], que afirma taxativa-
mente que la diferencia entre principios y reglas no consiste meramente en su distinto
grado de especificidad, sino que es de tipo cualitativo; y K. Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft (Berlín/Heildelberg: Springer, 1960; 4." ed., 1979, por la que se cita),
p. 458 [hay trad. cast. de la l." ed. alemana -a cargo de E. Girnbernat, Metodología
de la Ciencia del Derecho (Barcelona: Ariel, 1966)- y de la 4. a, a cargo de M. Rodrí-
guez Molinero (Barcelona: Ariel, 1980), por la que se cita; p. 465]. Por lo que respecta
a Larenz esta idea debería quizá matizarse si se tiene en cuenta la distinción que esta-
blece entre «principios abiertos» [offenen Prinzipien] y «principios en forma de norma
jurídica» [rechtssatzformigen Prinzipien] (p. 463; trad. cast. p. 471). Sobre la coinciden-
cia en este punto entre Dworkin y los más representativos autores alemanes que habían
359
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
La determinación de cuál de esas dos tesis es correcta resulta com-
plicada por el hecho de que entre ambas no existe una perfecta sime-
tría. Trataré de explicar qué es lo que ésto quiere decir. La tesis débil
parte de la consideración de los principios como normas probabilísti-
cas muy genéricas, distinguiéndolos entonces de las reglas que serían
normas probabilísticas comparativamente más específicas. Sin embar-
go la tesis fuerte, que postula tan sólo la existencia de una diferencia
de tipo cualitativo -y no meramente de grado- entre unos y otras,
puede ser a su vez interpretada de diversos modos dependiendo de
qué se entienda por «principios» y en qué se haga consistir entonces
la presunta diferencia cualitativa. Si por principios se sigue entendien-
do «normas probabilísticas muy genéricas», una primera interpretación
posible de la tesis fuerte sería aquella que concibiese las reglas como
<<normas fuertes». Me parece que hay otros modos diferentes de arti-
cular la tesis fuerte de la separación, pero lo que me interesa destacar
es que, entendida con arreglo a esta primera interpretación posible,
en mi opinión resulta inaceptable. Y discutir esta primera interpreta-
ción posible de la tesis fuerte me parece importante para intentar de-
mostrar que los razonamientos jurídicos justificatorios, como ocurre
con la deliberación moral (de la que no serían sino un caso especial),
tienen siempre -y no sólo en algunos casos- una estructura abierta.
En primer lugar hay que insistir en que la ineliminable vaguedad
de los lenguajes naturales, su textura abierta, difumina esta forma de
distinción tajante entre principios y reglas. El propio Dworkin reco-
noce que «la forma de un standard no siempre deja claro si se trata
de una regla o de un principio» (169), y me parece que la razón más
evidente por la que se tropieza con esa dificultad radica en que la va-
guedad potencial de los términos en los que cualquier norma viene ex-
presada hace que la duda acerca de si el caso que se enjuicia es o no
uno de aquéllos en los que efectivamente se debe hacer lo que un pre-
sunto «principio» afirma que generalmente se debe hacer no sea fácil-
hecho uso anteriormente de la distinción entre principios y reglas ha llamado la aten-
ción Alexy, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», cit., pp. 67-68; como se verá más ade-
lante -nota 172- Alexy es partidario también de la tesis fuerte de la separación, aun-
que entendiéndola de un modo distinto de aquel que contrapondría a los principios como
<<normas probabilísticas (muy genéricas)» con las reglas como «normas fuertes».
(169) Cfr. Taking Rights Seriously, cit., p. 27, p. 27 [trad. cast., p. 78; no sigo lite-
ralmente el texto de esta traducción: traduzco, p. ej., «rule» como «regla», y no como
<<norma», para mantener la idea de <<norma» como género al que pertenecerían princi-
pios y reglas como diferentes especies].
360
mente diferenciable (salvo que la distinción se conciba meramente
como de grado) de la duda acerca de si el caso enjuiciado es o no uno
de aquéllos en los que una presunta «regla» afirma que siempre se debe
actuar de un determinado modo.
Frente a esta observación cabría quizá interponer una objeción:
que la aplicabilidad al modo «todo o nada» que según Dworkin es ca-
racterística de las reglas habría que predicarla de las reglas una vez in-
terpretadas, no de las reglas como enunciados que precisamente re-
quieren una interpretación para establecer cuáles son exactamente los
casos comprendidos en la clase a la que la norma se refiere y en los
que la norma actuaría como «razón suficiente», es decir, en los que ha-
bría de aplicarse incondicionalmente sean cuales fueren el resto de des-
cripciones posibles del supuesto que se enjuicia. Pero a mi entender
esta observación nos muestra precisamente el flanco más débil. de la
caracterización de las reglas como <<normas fuertes», porque la deter-
minación del alcance de una regla siempre es un producto de la rela-
ción entre dicha disposición y el resto del ordenamiento, y dicha rela-
ción descarta la posibilidad d(Yque alguna norma del sistema funcione
exactamente del modo en que Dworkin afirma que lo hacen las «re-
glas». Dworkin admite (170) -y de hecho ésa es la situación en el caso
que le sirve de modelo para su exposición, Riggs v. Palmer- que se
puede producir una colisión entre un principio y una regla que deter-
mine que un cierto caso, indiscutiblemente comprendido en el campo
de aplicación de la regla, deba ser tratado sin embargo de modo dis-
tinto a lo que ésta establece y precisamente en atención al principio.
Pero si ello es así, entonces la idea de que siempre es posible enume-
úu de antemano las excepciones a una regla (a diferencia de lo que
sucedería con los principios) sólo puede ser mantenida si se supone
que una de las excepciones que incorpora toda regla del sistema tiene
que ser algo parecido a« ... y siempre que no sea aplicable algún prin-
cipio que justifique una decisión diferente»; y entonces, dado que no
es posible contar de antemano con una lista cerrada de todas las ex-
cepciones a los principios y por ende de todos y cada uno de los casos
en los que son aplicables, la introducción de una cláusula de excep-
ción semejante en la estructura de toda regla acaba siendo un autén-
tico caballo de Troya que destruye la diferencia entre principios y re-
glas tal y como la entiende la interpretación de la «tesis fuerte de la
(170) Taking Rights Seriously, cit., p. 23 [trad. cast., p. 73].
361

separaciOn» que estoy criticando. La existencia misma de principios
dentro del sistema (así como la posibilidad de fijar el alcance de un
precepto mediante razonamientos analógicos, que en sustancia no di-
fieren de los argumentos sobre la base de principios) (171) determina
que entre principios y reglas sólo pueda establecerse una diferencia de
grado -en cuanto a sus respectivos niveles de especificidad-, que es
lo que sostiene la «tesis débil» de la separación entre ambos (172).
(171) Cfr. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 155, 161 y 186.
También considera que no hay una diferencia esencial entre los argumentos a partir de
principios y los argumentos por analogía M. Atienza, Sobre la analogía en el Derecho.
Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico (Madrid: Civitas, 1986), p. 185. A pesar
de la prohibición de la analogía in malam partem en sectores como el Derecho penal,
la falta de una distinción nítida entre analogía e interpretación extensiva determina que
también le sean aplicables -quizá, una vez más, con una diferencia meramente de gra-
do- estas consideraciones: cfr. Atienza, op. cit., pp. 183-184.
(172) Que la presencia misma de principios en el sistema difumina la distinción en-
tre principios y reglas sobre la base de que éstas últimas serían aplicables al modo «todo
o nada» ha sido señalado por Alexy, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», cit., pp. 69-71.
Sin embargo la posición de Alexy es más compleja, puesto que él considera correCta la
«tesis fuerte de la separación», si bien entendida de un modo distinto. Según Alexy los
principios son «mandatos de optimización» -cfr. Alexy, «Zum Begriff des Rechtsprin-
zips», cit., p. 80; Id., «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica», cit., p.
143-, lo que querría decir que se trata de normas que prescriben que algo se realice
en la mayor medida posible y que por lo tanto pueden quedar satisfechas en grados di-
versos (y no simplemente cumplidas o vulneradas). De ese modo, cuando dos principios
entraran en colisión las exigencias de uno y otro habrían de ser sopesadas o ponderadas
y la decisión que se tome habrá de ser el reflejo de esa ponderación para el caso con-
creto que se enjuicia, sin que ello signifique que uno de los dos principios simplemente
queda invalidado. Las reglas, por el contrario, serían normas que exigirían un «cumpli-
miento pleno», de manera que sólo pueden ser o bien cumplidas o bien vulneradas; y
cuando dos reglas entrasen en colisión, una de las dos habría de quedar invalidada. Todo
ello significa, según Alexy, que entre «principios» y «reglas» sí puede encontrarse una
genuina diferencia cualitativa -y no meramente de grado-, y que por consiguiente la
tesis fuerte de la separación es correcta, aunque quizá no en los términos en que a veces
se ha pretendido que lo era, y aunque a tenor de la caracterización propuesta por Alexy
quizá no serían genuinos principios muchos de los que generalmente suelen considerar-
se tales (cfr. «Zum Begriff des Rechtsprinzips», cit., p. 82). La diferencia de perspectiva
provendría de que, tal y como Alexy utiliza el término, un «principio» es una norma
que no prescribe la realización de algún acto genérico (ni siquiera de uno muy poco es-
pecífico), sino que prescribe que cierto valor sea materializado tanto como sea posible
al realizar cualquier clase de acciones que puedan tener que ver con la mayor o menor
satisfacción de aquél; mientras que las reglas serían normas que sí prescriben la reali-
zación de actos genéricos determinados (cuya descripción, añadiría yo, debe ser posible
en términos fácticos, si es que quiere evitarse que la distinción acabe difuminándose.)
No encuentro mayor inconveniente en aceptar una distinción entre «principios» y «re-
362
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Si tanto los principios como las reglas funcionan en el razonamien-
to jurídico como <<normas probabilísticas» (con diferentes niveles ele es-
pecificidad), entonces la relación entre los juicios de deber relativos a
actos genéricos con los que alguien expresa su aceptación de normas
jurídicas y los juicios de deber relativos a actos individuales que «apli-
can» esas normas no será muy distinta de la que media entre princi-
pios o reglas morales y juicios morales particulares, lo que según creo
autoriza a concluir que los razonamientos jurídicos justificatorios po-
seen también, como la deliberación moral, una «estructura abierta».
Este rasgo habrá de ser tenido en cuenta a la hora de emprender una
reconstrucción más completa de los primeros.
7.3. Las reglas morales como juicios de deber relativos a actos
genéricos
i) Aceptar una regla moral, es decir, un juicio de deber relativo
a cierto acto genérico, no impjica -salvo en el caso especial en el que
se acepta una «razón absoluta», que ha de ser considerado con las cau-
telas o reservas mencionadas- aceptar que se tiene el deber conclu-
yente o tras la consideración de todos los factores relevantes de reali-
zar cualquier acto individual que pueda ser descrito como caso de di-
cho acto genérico: implica tan sólo aceptar una razón en virtud de la
glas» entendida en estos términos, y de hecho me parece digna de ser tenida en cuenta
en una reconstrucción de la clase de ingredientes que intervienen en los razonamientos
jurídicos justificatorios. Pero nada de ello me parece incompatible con lo que aquí he
sostenido, ni contradice -sino que en mi opinión, por el contrario, abona-la conclu-
sión central que me ha interesado defender: a saber, el carácter abierto (análogamente
a lo que ocurre con la deliberación moral) de los razonamientos jurídicos justificatorios.
Porque ese carácter abierto, según creo, resulta incontestable toda vez que se admite
que el conjunto de principios que integran el sistema -con la dificultad añadida, y que
aquí no he entrado a considerar, de determinar cuáles son éstos- no puede ser recon-
ducido a una ordenación lineal o «fuerte» y que toda regla incorpora como cláusula de
excepción que no sea aplicable algún principio que justifique una decisión diferente (y
por eso, dicho sea entre paréntesis, creo que habría que matizar al propio Alexy cuando
afirma que «[s]i una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que
ordena, ni más ni menos» -<<Sistema jurídico, principios y razón práctica», cit., p. 144--,
porque justamente la cuestión de qué es exactamente «lo que ordena», si se entiende
por regla completa el resultado de incorporarle todas sus excepciones -y por tanto tam-
bién una cláusula general como la que acaba de mencionarse-, es inevitablemente una
cuestión abierta.)
363

cual generalmente o las más de las veces resultan efectivamente debi-
dos los actos individuales que, entre otras descripciones posibles, pue-
den ser presentados como casos del acto genérico al que se refiere la
regla.
Ahora bien, al suscribir una regla moral lo que se acepta no es me-
• ramente la existencia de una razón en favor de la realización de cierta
clase de actos, sino de una razón que hace que resulten debidos lama-
yor parte de los actos de esa clase. Muchos filósofos morales sostienen
que los enunciados «hay una razón moral para realizar los actos de la
clase P» y «los actos de la clase P son prima facie debidos» expresan
exactamente lo mismo (173), pero esa presunta equivalencia socava las
bases para distinguir entre lo debido (aunque sea en un sentido mera-
mente prima facie) y lo supererogatorio. Sin duda existe alguna razón
moral en favor de la realización de actos supererogatorios -de lo con-
trario no se entendería por qué realizarlos es moralmente loable, y no
moralmente indiferente-, pero no por ello decimos que son «debi-
dos», ni tan siquiera prima facie. Podría pensarse entonces que un acto
genérico resulta debido cuando su realización viene favorecida por un
cierto tipo o clase de razón, pero me parece que es más exacto decir
que resulta debido cuando se da respecto de él un cierto tipo de rela-
ción entre razones: lo que necesitamos conocer más a fondo, como es
obvio, es la estructura de esa relación entre razones que tiene que dar-
se para poder decir que se tiene el deber de realizar cierto acto gené-
rico.
La fuerza práctica de una razón para actuar depende de su rela-
ción con otras razones, variando por consiguiente según cuál sea la
constelación de razones concurrentes con las que haya de ser sopesada
en cada ocasión. El número de combinaciones posibles, es decir, el nú-
mero de esquemas diferentes de prioridad relativa entre razones, re-
sulta prácticamente infinito. Pero a pesar de ello existen ciertas situa-
ciones típicas (aisladas o definidas por la presencia o ausencia de de-
terminadas propiedades que se consideran relevantes) en las que rei-
teradamente suele darse un mismo esquema de prioridades relativas en-
tre razones morales. Esa reiteración habitual de un mismo esquema
de prioridades relativas en una clase de situaciones es lo que se des-
(173) Cfr., por ejemplo, K. Baier, The Moral Point of View, cit., pp. 102-103; H.
Jack, «More on Prima Facie Duties», en Journal of Philosophy, 63 (1966), 521-524, p.
522; J. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., pp. 25-28; G. Harman, The Nature of
Morality, cit., pp. 119-121.
364
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
taca o condensa en un juicio moral relativo a actos genéricos (es decir,
a clases o categorías de actos individuales; o, lo que es lo mismo, a
conjuntos de actos individuales contemplados bajo una de sus descrip-
ciones posibles).
Cuando decimos que cierto acto genérico -i. e., cierta clase de ac-
tos- es supererogatorio, lo que destacamos es que en esa clase de si-
tuaciones se da un esquema de prioridades relativas entre razones mo-
rales que tiene una estructura distinta de la que cabe atribuir a la que
reiteradamente suele darse en la clase de actos que consideramos «de-
bidos». Para entender en qué consiste esa diferencia estructural con-
viene reflexionar acerca de lo que queremos decir al calificar un acto
como «supererogatorio». Esa calificación, por cierto, no tiene cabida
en cualquier sistema moral imaginable: no la tiene, por ejemplo, en
un utilitarismo de actos como el de Moore en el que «afirmar que una
cierta línea de conducta es [... ] absolutamente obligatoria es obvia-
mente afirmar que en el mundo existirá más bien o menos mal si se
adopta que si se hace en su lugar cualquier otra cosa» (174). Para dar
cabida a la calificación de un acto o de una clase de actos como supe-
rerogatorios, una moral tiene que conceder relevancia a lo que Schef-
fler ha llamado una «prerrogativa centrada en el agente» (175), es de-
cir, tiene que atribuir importancia moral al hecho de que el agente que-
de hasta cierto punto eximido de procurar en todo momento la maxi-
mización del bien en el mundo en atención a sus propios proyectos y
apegos personales, esto es, en atenciól) a la satisfacción de su propio
plan de vida. Nótese que ello no significa en modo alguno dar priori-
dad a las razones prudenciales sobre las razones morales, algo que, en
(174) .Cfr. G. E. Moore, Principia Ethica (Cambridge: Cambridge University Press,
1903), p. 25 [tomo la cita de David Heyd, Supererogation. Its Statu:1 in Ethical Theory
(Cambridge: Cambridge University Press, 1982), p. 77]. En la filosofía moral anglosa-
jona, los dos trabajos que a finales de los cincuenta y comienzos de los sesenta contri-
buyeron en mayor medida a renovar el interés por la categoría de los actos superero-
gatorios estaban concebidos en buena parte precisamente como reacciones contra el em-
pobrecimiento y simplificación de nuestros conceptos morales que representaba la tra-
dición utilitarista, por entonces dominante en aquel ámbito cultural: vid. J. O. Urmson,
«Saints and Heroes», en A. I. Melden (ed.), Essays in Moral Philosophy (Seattle: Uni-
versity of Washington Press, 1958), pp. 198-216 [ahora en J. Feinberg (ed.), Moral Con-
cepts, cit., pp. 60-73]; Roderick M. Chisholm, «Supererogation and Offence. A Con-
ceptual Scheme for Ethics», en Ratio, 5 (1963), pp. 1-14.
(175) Cfr. Samuel Scheffler, The Rejection of Consequentialism. A Philosophical In-
vestigation of the Considerations Underlying Rival Moral Conceptions (Oxford: Ciaren-
don Press, 1982), pp. 21-22.
365

virtud de la definición misma de las razones morales como dominantes
respecto a las prudenciales, de ningún modo podría estar justifi~ado.
Las razones prudenciales del agente sólo entran en escena al ser mvo-
cadas por el valor que se concede a su autonomía, que es a todas luces
un valor moral: por consiguiente, no es que el agente pueda oponer
válidamente sus razones prudenciales para eximirse de actuar según
t ciertas razones morales, es que puede oponer el valor moral de su au-
tonomía como algo que en ciertas situaciones tiene más peso que el res-
to de razones morales concurrentes y de signo contrario; y sólo en la
medida en que su ser autónomo consiste en e! ?esarrollo de su pla!l
de vida (lo que incluye tanto el estar en condiciOnes de poder eleg~r
como el desarrollar la opción elegida), se abre para el agente la posi-
bilidad de oponer justificadamente como relevantes sus razones pru-
denciales.
El valor moral de la autonomía del agente es por consiguiente una
razón moral a contrapesar en cada situación con el resto de razones
morales concurrentes (y entre ellas, señaladamente, el valor de la au-
tonomía de los demás), lo que quiere decir que en unas ocasiones Rre-
valecerá sobre éstas y en otras cederá ante ellas. Est~ pu~to de vista
supone un distanciamiento sustancial de aquellas exphcacwnes de los
supererogatorio basadas en la idea de que el valor moral de la .aut?-
nomía y el resto de razones morales concurrentes no son de .mngun
modo contrapesables dentro de un mismo balance de razones, smo que
el primero nos brinda un permiso para no actuar según lo que res.ulten
ser las razones de más peso en cada caso (176), o uno y otras tienen
que ver con planos de evaluación moral independientes (como lo «exi-
gible» y lo «deseable») (177), o son, en .tanto que razones p~ra actuar,
literalmente inconmensurables (178). SI se aceptara cualquiera de es-
tas propuestas no se alcanza a ver cómo podríamos explicar que en cier-
tos casos la consideración del bien que cierta acción podría producir
deba prevalecer sobre las razones de autonomía que el agente. pudiera
oponer como presunta justifi__caci~n. para actuar de un mod? diferent~,
es decir, no se ve cómo podna eXIguse a un agente que actue para evi-
tar la producción o persistencia de un mal aunque ello suponga un sa-
(176) Cfr. J. Raz, «Permissions and Supererogation», en Ar:zerican Philosophical
Quarterly, 12 (1975) 161-168; Id., Practica[ Reason and Norms, cit., pp. 9.1-95.
(177) Cfr. R. Attfield, «Supererogation and Double Standards», en Mmd, 88 (1979)
481-499.
(178) Sobre la idea de inconmensurabilidad entre razones morales para actuar, vid.
infra, apartado 7. 4.
366
LA NOR!v1ATIVIDAD DEL DERECHO
crificio de su autonomía que es comparativamente de escasa importan-
cia. Me parece, por consiguiente, que el esquema de prioridades rela-
tivas para actuar que concurre cuando calificamos un acto como supe-
rerogatorio estaría estructurado a grandes rasgos de este modo: ha-
biendo razones morales en favor de cierta acción (u omisión), preva-
lece sobre ellas en la configuración concreta de esa situación el valor
moral de la autonomía del agente; y como el agente actúa autónoma-
mente al elegir libremente, no al elegir algo determinado, el mérito de
la acción supererogatoria radica en elegir un uso de la propia autono-
mía que consiste precisamente en actuar según aquellas razones que
hubiera sido permisible desatender (por el mayor peso que en esa oca-
sión tiene sobre ellas la autonomía del agente).
Por consiguiente, calificar un acto genérico -es decir, una clase o
categoría de actos- como «supererogatorio» es aislar o delimitar una
clase de situaciones definida de tal manera que los propios términos
en los que se las describe implican que se da típicamente en esas si-
tuaciones un esquema de prioridades relativas entre razones para ac-
tuar como el que se acaba de wencionar. Por el contrario, calificar un
acto genérico como debido implica aislar una clase de situaciones en
las que se da una razón para actuar que típicamente prevalece sobre
las razones de autonomía que el agente podría alegar en ese tipo de
supuestos (tal y como quedan delimitados o descritos) y que además
suele prevalecer sobre el resto de las razones morales que hipotética-
mente puedan concurrir. A la razón que por prevalecer típicamente
en una clase de situaciones (tal como vienen delimitadas o descritas)
sobre las razones de autonomía determina que cierto acto genérico re-
sulte debido (i. e., que generalmente se tenga el deber final o conclu-
yente de realizar los actos individuales susceptibles de ser descritos
como caso de dicho acto genérico) podemos denominarla, meramente
por comodidad, razón «domínate»; respecto de ella, las razones pru-
denciales o de autointerés del agente que vendrían invocadas por el va-
lor moral de su autonomía resultan (en esa clase de situaciones) típi-
camente «dominadas»; y al resto de razones morales que en una oca-
sión determinada pueden resultar relevantes en la evaluación de los ac-
tos individuales de esa clase, pero que (tal y como esa clase está defi-
nida o delimitada) no es habitual que compitan con la razón dominan-
te, las podemos llamar razones «concurrentes». Con un juicio de de-
ber relativo a un acto genérico destacamos o condensamos la tipicidad
o la reiteración para una clase de situaciones de un esquema de prio-
ridades relativas entre razones para la acción como el que se acaba de
367
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
describir. Esa tipicidad o reiteración es la que determina que estos jui-
cios de deber relativos a actos genéricos sean tomados como puntos
de partida habituales de la deliberación moral, como sus «unidades bá-
sicas», a pesar de que el sujeto acepte también lo que antes he llama-
do reglas probabilísticas más especificas referentes a prioridades rela-
tivas entre la razón dominante y posibles razones concurrentes en sub-
clases de situaciones mucho menos habituales o recurrentes.
Teniendo en mente este esquema pueden desarrollarse tres series
de consideraciones que nos proporcionan una visión algo más comple-
ta de la estructura de la deliberación moral. En primer lugar hay que
reiterar que una razón que es «dominante» en relación con cierto acto
genérico (es decir, en relación con un determinado conjunto de actos
individuales contemplados bajo cierto aspecto) puede no serlo en re-
lación con otros. El valor que atribuimos a la vida humana es una ra-
zón para no matar a otro y también lo es para salvar a alguien que
está en peligro de muerte, incluso cuando el salvamento sólo es posi-
ble a riesgo de la integridad física del salvador; pero sólo en el primer
caso solemos considerar que esa razón resulta dominante, esto es, sólo
en él aceptamos la existencia de un «deber prima facie» (que puede
no resultar ser un deber «final» o «concluyente»: por ejemplo, en los
casos de legítima defensa). Por lo tanto no es que las razones domi-
nantes sean una clase especial o separada de razones, sino que una mis-
ma razón lo es o no en relación con el resto de la constelación de ra-
zones que se da recurrentemente en cierta clase o categoría de casos.
En segundo lugar, la realización de un acto individual x puede es-
tar favorecida no por una, sino por varias razones morales para ac-
tuar: es decir, en la medida en que ese acto individual x sea contem-
plado como caso del acto genérico debido A, su realización puede es-
tar favorecida no sólo por la que es la razón dominante en relación
con la clase de actos A, sino también por alguna o algunas de las que
desde esa perspectiva son razones concurrentes (entre las cuales, a su
vez, quizá algunas son razones dominantes en relación con actos ge-
néricos B, C, etc. de los que también puede ser descrito como caso el
acto individual x).
Por último, un deber de realizar cierto acto genérico es tanto más
fuerte cuanto mayor sea el número de posibles razones concurrentes
sobre las que prevalezca en caso de conflicto la que es la razón domi-
nante en relación con esa clase de actos (179). A esta dimensión de la
(179) En el límite, una regla moral cuya estructura fuese la de una «norma fuerte»
368
LA
fuerza de un deber relativo a actos genéricos podemos denominarla,
siguiendo a Gans, su «extensión» (180). Hay sin embargo otras dimen-
siones de la fuerza de los deberes relativos a actos genéricos distinta
de su extensión, y su análisis puede servirnos para introducir algunas
complicaciones adicionales en el modelo teórico simplificado que se ha
propuesto hasta el momento como reconstrucción de la idea de un de-
ber de realizar cierta clase o categoría de actos. Hay que insistir en
que aceptar un juicio de deber relativo a un acto genérico no implica
aceptar que se tiene el deber concluyente o tras la consideración de
todos los factores relevantes de realizar cualquier acto individual que
pueda ser descrito como caso de dicho acto genérico, sino tan sólo
aceptar una razón en virtud de la cual generalmente o las más de las
veces resultan efectivamente debidos los actos individuales que, entre
otras descripciones posibles, pueden ser presentados como casos del
acto genérico al que se refiere ese juicio de deber: precisamente lo que
el análisis de Gans acerca de las diferentes «dimensiones» de la fuerza
de los deberes de realizar actos genéricos nos permite entender con cla-
ridad es la diversidad de configuraciones estructurales que se escon-
den detrás de ese «generalmente» o «las más de las veces» (181).
ii) Hasta ahora se ha dado por supuesto que aceptar que se tienen
un deber de realizar cierto acto genérico es aceptar que hay una razón
moral que juega en favor de la realización de todos los actos indivi-
duales que puedan ser descritos como casos de dicho acto genérico; y
que este acto genérico -es decir, esta clase o categoría de actos- está
delimitado o definido de tal modo que aquella razón prevalece típica-
mente sobre las razones de autonomía que pudiera invocar el agente.
Decir que prevalece «típicamente» equivale a decir que la razón do-
minante para esa clase de actos y las razones de autonomía del agente
habrán de ser contrapesadas en cada acto individual que sea un caso
del acto genérico en cuestión, consistiendo éste en una clase de situa-
ciones de un tipo fal que sólo excepcionalmente prevalecerán en ellas
y que expresara por tanto la existencia de una razón absoluta para realizar cierta clase
de actos indicaría que la razón dominante en relación con ellos prevalece sobre cual-
quier posible razón concurrente.
(180) Cfr. Chaim Gans, The Concept of Duty, cit., pp. 129 ss.
(181) Vid. Ch. Gans, The Concept of Duty, cit., caps.V y VI; vid. también suco-
mentario a Ph. Soper, «The Obligation to Obey the Law», en R. Gavison, Issues in Con-
temporary Legal Philosophy ... , cit., pp. 180-190, especialmente pp. 183-188.
369

las razones de autonomía del agente. Cuando en la configuración con-
creta de un supuesto particular la «razón dominante» prevalezca efec-
tivamente sobre las razones de autonomía que en ese caso pudiera opo-
ner el agente, la única justificación posible para no actuar de acuerdo
con esa razón dominante sería la presencia de una razón concurrente
de signo contrario y de mayor peso.
Pero también reconocemos deberes de realizar actos genéricos en
los que la relación entre la que es su razón dominante y las razones
prudenciales invocadas por el valor de la autonomía del agente está es-
tructurada de otro modo. En este segundo tipo de deberes, la razón
por la que el acto genérico en cuestión se reputa debido (y que juega
en fav~r de la realización de todo acto individual que pueda ser des-
crito como caso suyo) no domina sobre las razones de autonomía que
pudiera oponer el agente en el sentido de que, contrapesadas caso por
caso, resulte prevalecer sobre ellas en la gran mayoría de las ocasio-
nes. Domina en el sentido de que la oposición de esas razones de au-
tonomía se considera válida sólo en un cierto número de todas las oca-
siones de realizar actos de esa clase que se presenten a lo largo del tiem-
po, considerándose indiferente en cuáles se decida hacerlo. Por c~nsi­
guiente, la «frecuencia de dominación» sobre las razones prudenc~ales
invocadas por el valor de la autonomía del agente, que en el pnmer
tipo de deberes sería el resultado o balance de una apreciación caso
por caso respecto del total de casos posible~, en este segundo tipo re-
mitiría a una fracción del total de casos posibles a lo largo del tiempo
de la que es moralmente relevante sólo su dimensión, no la identidad
de los casos individuales que la integran. En relación con esta dimen-
sión de la fuerza de los deberes de realizar actos genéricos que sería
su «frecuencia de dominación», podríamos hablar -meramente por
comodidad- de «deberes con frecuencia de dominación caso por caso»
para referirnos a los del primer tipo y de «deberes con frecuencia de
dominación estadística» para aludir a los segundos (182). _
Interesa distinguir con claridad la diferente estructura de estas dos
(182) Chaim Gans, a quien estoy siguiendo en la diferenciación de las distintas di-
mensiones de la fuerza de los deberes de realizar actos genéricos, denomina a los pri-
meros «deberes de frecuencia absoluta». Esa terminología no me parece ciertamente la
más afortunada, ya que sugiere que la contraposición se da entre un esquema en el que
hay una razón que domina siempre sobre las razones de autonomía y otro en el que do-
mina sobre ellas sólo en un cierto número de ocasiones, lo que a mi juicio no es acep-
table y supone perder de vista la verdadera sustancia de la distinción. Cfr. Gans, The
concept of Duty, cit., p. 136 y, en general, pp. 134-143.
370
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
clases de deberes de realizar actos genéricos, e interesa sobre todo per-
cibir adecuadamente la diferencia entre la «extensión» y la «frecuen-
cia de dominación» en tanto que dimensiones distintas de su fuerza
como deberes (o si se quiere, en tanto que bases para dos distintas cla-
ses de argumentos apropiados para justificar por qué no se tiene el de-
ber final o concluyente de realizar cierto acto individual a pesar de que
pueda ser descrito como caso de un acto genérico que se acepta como
debido). La clarificación conceptual puede resultar más fácil si se re-
curre a algún ejemplo. El prototipo de los deberes de «frecuencia es-
tadística» son los que en la tradición de la filosofía moral se han lla-
mado muchas veces -con un rótulo que seguramente no es el más
apropiado- «deberes de beneficiencia»: aceptar que se tiene un de-
ber de esta clase es aceptar una razón que favorece la realización de
cualquier acto individual describible como caso de él, pero cuya rela-
ción de dominación sobre las razones de autointerés del agente invo-
cadas por el valor de su autonomía no se establece acto por acto, sino
sobre una determinada proporción de todos los actos de esa clase que
el agente tenga la oportunidad/de realizar a lo largo del tiempo, que-
dando libradas a su elección las concretas ocasiones de cumplimiento
del deber.
La idea central respecto de esta clase de deberes es que hay una
razón moral para actuar ante la que no son oponibles siempre o cons-
tantemente razones de autointerés invocadas por el valor de la auto-
nomía del agente (y por eso su realización con una determinada fre-
cuencia sería un auténtico deber, no un acto supererogatorio), pero sí
en un cierto número de casos (porque de lo contrario resultaría una car-
ga para él cuya asunción sí se reputaría supererogatoria) (183). Acep-
tar un deber de «frecuencia estadística» de realizar cierto acto genéri-
co es por consiguiente aceptar que hay una razón que juega en favor
(183) La producción de esa extraordinaria sobrecarga moral en relación con el cum-
plimiento de deberes positivos generales es el argumento central de J. Fishkin, The Li-
mits of Obligation (New Haven!London: Y ale University Press, 1982). Para una crítica
efectiva del argumento de Fishkin -en el sentido de que el monto total del deber ha
de c~lcularse teniendo ~n cuent~ todos los sucesivos actos de cumplimiento a lo largo
del tiempo-, cfr. Martm McGmre, «The Calculus of Moral Obligation», en Ethics, 95
(1985) 199-223; y E. Garzón Valdés, «Los deberes positivos generales y su fundamen-
tación», cit. Debe observarse, no obstante, que no todos los deberes positivos generales
serían deberes de «frecuencia estadística» (en el sentido en que aquí se ha empleado
e~~a expresión): sobre este punto, me permito reenvíar a J.C. Bayón, «Los deberes po-
Sitivos generales y la fundamentación de sus límites», cit., pp. 41-42.
371
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
de la realización de todos los actos individuales que pueqan ser des-
critos como casos de dicho acto genérico -y por eso su ejecución más
allá de cierto límite es moralmente loable y no indiferente-, pero que
domina sobre las razones prudenciales o de autointerés sólo en una de-
terminada proporción o cantidad de ellos. Lo debido es realizar un nú-
mero suficiente de actos individuales que cuenten como casos del acto
genérico debido, no realizarlos todos ni realizar alguno de ell?s en par-
ticular: la relación de dominación sobre las razones prudenciales o de
autointerés invocadas por el valor de la autonomía del agente se cons-
tituye tomando en cuenta su comportamiento a lo largo del tiempo, no
acto por acto, y ello permite que el agente pueda alegar sus actos de
cumplimiento pasados y futuros para eximirse de realizar el presente
(algo que ciertamente no sucede con los deberes con frecuencia de do-
minación caso por caso, como el de abstenerse de matar) (184).
(184) Esta idea de deberes de «frecuencia estadística» captaría al menos uno de los
sentidos en el que autores como Kant o Mili hablan de «deberes imperfectos». En la Fun-
damentación de la Metafísica de las Costumbres Kant distingue entre «deberes perfec-
tos» [vollkommene Pflichten] y «deberes imperfec~os» [unv~l!kommene Pflichte~], ~fir­
mando que un deber perfecto es «el que no admite excepc10n en favor de ~as mclina-
ciones» (Grundlegung, Akad., vol. IV, p. 421), lo que parece que ha de ser mterpreta-
do en el sentido de que los deberes imperfectos corresponderían entonces a lo que aquí
se ha llamado «deberes de frecuencia estadística»; y añade que unos y otros representan
diferentes derivaciones del imperativo categórico, ya que una máxima que niegue los pri-
meros sería contradictoria (no puede ser querida, en el sentido de que tendría por re-
sultado una contradicción en el pensamiento), mientras que una máxima que niegue los
segundos, aun no siendo contradictoria, no puede ser querida (tendría por resultado una
contradicción con la voluntad). En la «<ntroducción a la Doctrina de la Virtud», al ~o­
mienzo de la segunda parte de la Metafísica de las Costumbres, distingue entre deberes
jurídicos -por lo que debe entenderse «deberes de justicia>~ o. ?e obli~ación.estricta
[enger Verbindlichkeit] y deberes éticos -de virtud- o de obligac10n ~mplia [_welfer Ver-
bindlichkeit]: los primeros prescriben o prohiben todos los casos de Ciertos tipos de ac-
ción, mientras que los segundos prescriben la adopción de una máxima (la propia per-
fección y la felicidad de los demás), pero no exactamente qué, cuándo. y en ~ué medi~a
debe ser hecho para que se realicen esos fines que es moralmente obligatono ~o~ve7~Ir
en máxima de las propias acciones (Metaphysik, Akad., vol. VI, p. 390). La distmciOn
se conecta además, siguiendo en ésto la tradición del iusnaturalismo racionalista
(cfr. Grocio, De Jure Belli ac Pacis, I, i, iv-viii y Pufendorf,. De Jure Naturae ~t Gen-
tium, I, vii, 7-9), con la existencia o no de derechos correlativos y con su cualidad de
coercibles o no coercibles (en el sentido de una coacción externa: claramente se puede
ser constreñido a realizar una acción, pero no a adoptar una máxima para las propias
acciones: cfr. Metaphysik, Akad., vol. VI, p. 394). Sobre la distinción entre deberes per-
fectos e imperfectos en Kant, vid. Mary Gregor, Laws of Freedom. A Study of Kant's
Method of Applying the Categorical Jmperative in the Metaphysik der Sitten (New York:
372
Nótese por consiguiente que, a diferencia de lo que sucedía con
los deberes con frecuencia de dominación caso por caso, cuando se tra-
t~ de debe.res de frecuencia. estadística hay no una, sino dos justifica-
clOnes posibles para no reahzar un acto individual que pueda ser des-
crito como caso del acto genérico que se dice debido: la primera -al
igual que s~cedía con los de frecuencia caso a caso-, que en el su-
pu~esto particular ?ay ~na razón concurrente de signo contrario y de
mas peso, lo que Imphca que atender en esa ocasión al deber de fre-
cuencia estadística en cuestión ni siquiera sería moralmente permisi-
ble; la segunda -y esta posibilidad se ofrece sólo para los de frecuen-
cia estadística- que en ese supuesto particular el agente opone váli-
damente sus razones prudenciales, lo que quiere decir (en el entendi-
miento de que a lo largo del tiempo sí cumple sus deberes de frecuen-
c~a estadísti~~ en un número s~ficiente de ocasiones) que si no las opu-
siera su acc10n en ese caso sena supererogatoria.
.iii) . Aceptar que se tien~ el deber de realizar cierto acto genérico
no Imphca, como ya se ha dicho, aceptar que se tiene el deber final o
concluyente de realizar cualquier acto individual susceptible de ser des-
crito como caso del mismo; pero sí podría querer decir que se acepta
que hay una razón que favorece la realización de todos ellos, ya domi-
ne o no en cada supuesto sobre las razones de autonomía que pudiera
oponer el agente y con independencia de que finalmente resulte o no
superada e~ alguna ~casión por alguna otr.a razón concurrente de sig-
no contrano y de mas peso. En los dos tlpos de deberes de realizar
actos genéricos que se han examinado hasta el momento éso es efec-
tivamente lo que sucede: a pesar de sus diferencias estr~cturales -y
Barnes & Noble, 1963), pp. 95-112; Paul D. Eisenberg, «From the Forbidden to the Su-
pererogatory: The Basic Ethical Categories in Kant's Tugendlehre», en American Phi-
losophical Quarterly, 3 (1966) 225-269; Bruce Aune, Kant's Theory of Morals (Prince-
ton, NJ: Princeton University Press, 1979), pp. 188-194.
.Mili, por su parte, llama «de~er~s de obligación imperfecta» [duties of imperfect obli-
gatlon]. a aquellos e.n los que «SI b1en e~ _acto es obligatorio, las ocasiones particulares
de realizarlo son deJadas a nuestra elecc10n; como en el caso de la caridad o beneficien-
cía, que de hecho estamos obligados a practicar, pero no hacia una persona definida 0
en alguna ocasión determinada», añadiendo que, a diferencia de lo que sucede con los
~eberes d~ ?b~ga~ión perfecta, no implican un derecho correlativo del que alguien sea
titular. (Unlltanams_.m, cap. V, § 15). Véase al respecto David Lyons, «Mill's Theory of
Morahty», en Nous, 10 (1976) 101-120; Id., «Benevolence and Justice in Mili» en
H.B. Miller Y W. H. Williams (eds.), The Limits of Utilitarianism (Minneapolis: Uni-
versity of Minnesota Press, 1982), pp. 42-70.
373

sea cual sea en cada caso su respectiva «extensión>~, aceptar que s~
tienen esos deberes implica aceptar que hay una razon que como mz-
nimo juega en favor de la realización. de todos y cada uno de los act~s
individuales susceptibles de ser descntos como caso de ese acto gene-
rico. / · dd 1
Podría pensarse que de hecho tiene qu~ ser as~, en VIrtu e o qu~
Gans denomina el «requisito de la no contmgencm» (185). Este requi-
sito es fácil de comprender: para poder decir q:U~ se tiene el deber ~e
realizar el acto genérico A no basta con admltir que hay una r~zon
para realizar ciertos actos individuales que, ~n.tre otras ~osas, satlsfa-
cen la descripción «A»; lo que hay que admltu e~ que JUStame?te e~
hecho de que satisfagan la descripció~ <~~» constltuye .una r~zon. SI
no fuese así, la relación entre la descnpc10n «A» y la. existencia de r~­
zones para realizar los actos individuales que /la satlsfac~n re~ultana
meramente contingente, de manera que no sena sensato mclmr entre
los puntos de partida de nuestra deliberación moral un pres~:mto deber
de realizar el acto genérico A. Y tan pronto ~omo. se ad~ute este re-
quisito de la no contingencia pare~e que se sigue mme?mtamente la
conclusión de que aceptar que se tlene el deber de r~ahzar un dete~­
minado acto genérico implica aceptar que hay una razon que como mz-
nimo juega en favor de la realización. de todos y cada uno de los act~s
individuales susceptibles de ser descntos como caso de ~se ac~~ gene-
rico (aunque finalmente pueda no prevalecer en la d~hberac10n mo-
ral): si para poder decir que se tiene el deber ~e ~~ahzar el act? ge-
nérico A hay que admitir que satisfacer la descnpc10n «~» constltuye
una razón ·cómo iba a poderse afirmar que un determ1nado acto m-
dividua! s~ttsface la descripción «A» y que sin. en:bargo no h~y en ab-
soluto, no ya un deber concluyente, sino tan siquiera una razone~ fa-
vor de su realización (aunque finalmente no prevalezca en la delibe-
ración moral)? . . . / ./
Este requisito de la no contmgencm ha sido tr~Ido a ~ol~c10n por
autores como Smith o Raz (186) a la hora de precisar que circunstan-
cias habrían de darse para poder aceptar que se t~ene un deber moral
de obedecer al derecho (es decir, un deber de realiZar la clase de actos
(185) Cfr. Ch. Gans, «Comrnent» [a Ph. Soper, «Th.e Obligation ~o Obey the Law»],
en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal ~hzlosophY:··' cit., p. 184. ?
(186) Cfr. M.B.E. Smith, «Is there a Prima Fac1e Obligatwn to Obey the Law.»,
en Yale Law Journal, 82 (1973) 950-976, pp. 951-952 [hay trad. cast. de F. L.aporta en
J. Betegón y J.R. Páramo, Derecho y moral. Ensayos analí~cos (Barcelona: Anel, 1990),
pp. 183-203, p. 184]; J. Raz, La autoridad del Derecho, cit., p. 290.
374
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que satisfacen la descripción «estar jurídicamente prescrito»). Lo que
Smith o Raz subrayan es que para aceptar que se tiene un deber se-
mejante no basta con admitir que efectivamente hay alguna razón mo-
ral para realizar una serie de actos (como p. ej. «abstenerse de ma-
tar>>) que se da la circunstancia de que están jurídicamente prescritos,
algo que ciertamente parece difícil de negar a la vista del contenido
usual de nuestras concepciones morales: lo que habría que aceptar es
que el mero hecho de darse esa circunstancia constituye por sí mismo
una razón (qué quizá se sume a otras, pero que posee una entidad pro-
pia). Si no fuese así, la relación entre la descripción «estar jurídica-
mente prescrito» y la existencia de razones morales para realizar los
actos individuales que la satisfacen resultaría meramente contingente,
de modo que no habríamos encontrado base suficiente para poder afir-
mar que se tiene el deber moral de realizar el acto genérico «Obedecer
al derecho». Precisamente este requisito de la no contingencia consti-
tuye el punto de partida de la estrategia argumental que con mayor fre-
cuencia se emplea hoy para negar la existencia de un deber (prima fa-
cíe) de obedecer al derecho (187). Esta estrategia arranca de la idea
de que sólo podrá afirmarse que existe un deber semejante si se con-
sigue mostrar que hay una razón que juega en favor de la realización
de todos y cada uno de los actos individuales que satisfagan la descrip-
ción «estar jurídicamente prescrito» (aunque no siempre prevalezca o
resulte concluyente en la deliberación moral), sean cuales sean las cir-
cunstancias del caso y las características del agente; partiendo de esa
base se pasa revista a los argumentos que habitualmente se esgrimen
para defender la existencia de ese deber, alegando frente a cada uno
de ellos, como contraejemplo, supuestos en los que las características
de la ocasión o del agente son tales que el argumento en cuestión no
es aplicable; y no encontrando ninguna razón que satisfaga el requisi-
to de poder ser alegada en favor de la realización de todos y cada uno
de los actos individuales que satisfagan la descripción «estar jurídica-
mente prescrito» (sean cuales sean las circunstancias), se concluye, de
acuerdo con los presupuestos de partida, que no hay un deber (prima
facie) de obedecer al derecho.
Sin embargo quizá sea posible interpretar el requisito de la no con-
tingencia de un modo menos exigente. Según esta interpretación más
(187) Cfr. los trabajos de Smith y Raz citados en la nota anterior; y A.J. Simmons,
Moral Principles and Political Obligations (Princeton, NJ: Princeton University Press,
1979).
375

débil, para poder decir que se tiene el deber de realizar el acto gené-
rico A no sería preciso que el hecho mismo de satisfacer la descripción
A constituya una razón (de manera que, por definición, aceptar que
se tiene el deber de realizar un determinado acto genérico implicaría
aceptar que hay una razón que como mínimo juega en favor de la rea-
lización de todos y cada uno de los actos individuales susceptibles de
ser descritos como caso de ese acto genérico, aunque finalmente pue-
da no prevalecer en la deliberación moral): bastaría con que hubiera
una razón que típicamente -es decir, con una alta frecuencia- jugara
en favor de la realización de la clase de actos que satisfacen la descrip-
ción A (lo que significa que puede haber algunos de esos actos en los
que dicha razón se halle completamente ausente). Como dice Gans,
para que quede asegurada la no contingencia del vínculo entre el he-
cho de que un acto individual satisfaga una cierta descripción y la exis-
tencia de una razón para realizarlo, bastaría con poder contestar afir-
mativamente a la pregunta: ¿hay algo conectado típicamente -no
siempre o necesariamente- con los actos de esa clase y que constituye
una razón para actuar? (188). Por consiguiente la relación entre el he-
cho de que un acto individual pueda ser descrito como caso de un acto
genérico y la existencia de una razón para realizarlo no resultaría ab-
solutamente contingente (puesto que la razón por la que se considera
debido el acto genérico concurriría típicamente en los actos individua-
les que pueden ser descritos como casos suyos): pero tampoco habría
de ser tan estrecha como para afirmar que la consideración de un acto
genérico como debido implica aceptar que hay una razón como míni-
mo juega en favor de la realización de todos y cada uno de los actos
individuales susceptibles de ser descritos como casos de aquel acto ge-
nérico.
Para entender mejor el sentido de esta interpretación débil del re-
quisito de la no contingencia puede ser útil recurrir a un ejemplo. Hay
muchas explicaciones distintas acerca de qué sentido se ha de atribuir
y por qué tendríamos un deber moral de cumplir las promesas. Cier-
tamente algunas de esas explicaciones asumen que si algo es el cum-
plimiento de una promesa entonces, eo ipso, hay una razón moral para
realizarlo (con independencia de que finalmente resulte o no superada
por otra de más peso). Pero hay otra forma de explicar por qué se tie-
ne un deber de cumplir las promesas que me parece más acertada (aun-
que en este momento, en el que me interesa tan sólo disponer de un
(188) Cfr. Gans, «Comment», cit., p. 186.
376
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ejemplo que ayude a comprender en qué consiste la interpretación dé-
bil del requisito de la no contingencia, no pretendo justificar por
qué) (189). Según esta explicación, hay una razón (que no sería sino
una especificación de la idea más genérica de respetar a los demás, o
no servirnos de ellos como medios) para no defraudar las expectativas
de otro acerca de nuestra conducta futura cuando esas expectativas es-
tán fundadas en actos nuestros con los que se ha expresado, precisa-
mente, que ese otro puede contar con que el rumbo futuro de nuestra
conducta será uno determinado. La práctica de la promesa sería en-
tonces un mecanismo convencional para manifestar y reconocer con fa-
cilidad esa voluntad o disposición, evitando que alguien interprete
erróneamente nuestros. actos como expresión de que puede contar con
que nuestra conducta futura será una determinada (y actuar por con-
siguiente en la confianza de que esas expectativas no se verán defrau-
dadas) cuando realmente no pretendemos darle a entender tal cosa.
Ahora bien, el hecho de que prestar una promesa sea un mecanis-
mo idóneo para manifestar y reconocer esa voluntad (lo que depende
de la efectividad de una práctica social) no implica que toda manifes-
tación formal de que otro puede contar con que nuestra conducta será
una determinada sea reconocida como tal por su destinatario: es decir,
la prestación de una promesa, yendo dirigida a asegurar a otro que pue-
de formar ciertas expectativas y contar con que no se verán defrauda-
das, puede fracasar -por las razones que sea- en la formación de
esas expectativas. Y cuando ello sucede tenemos una promesa cuyo in-
cumplimiento, por definición, no defraudará las expectativas de otro
acerca de nuestra conducta futura (puesto que no las ha generado). Si
las circunstancias del caso, además, son tales que ese incumplimiento
carecerá de eficacia· causal sobre la efectividad general de la práctica
misma (admitiendo que hay razones para preservarla, habida cuenta
de su idoneidad como mecanismo para reducir las dudas acerca de la
clase de voluntad o disposición que se manifiesta), estaremos ante una
promesa en la que no concurren las razones que típicamente juegan
en favor de la realización de lo prometido y que permiten afirmar que
(189) Para una interpretación del deber de cumplir las promesas en línea con lo que
aquí se va a sugerir, vid. N. MacCorrnick, «Voluntary Obligations and Normative Po-
wers», en Proceedings of the Aristotelian Society, Supp. Vol. 46 (1972) 59-78. Más ade-
lante --en conexión con el análisis del modo en que se generan razones para actuar a
partir de prácticas o instituciones sociales- intentaré explicar por qué me parece correc-
ta esta interpretación (vid. infra, apartado 8.4 .1).
377

tenemos el deber de realizar el acto genérico «cumplir las promesas».
De acuerdo con esta interpretación, aceptar que se tiene el deber de
realizar el acto genérico «cumplir lo prometido» no implica aceptar
que si un acto individual puede ser descrito como «cumplimiento de
una promesa» entonces siempre, automáticamente, hay una razón que
juega en favor de su realización (aunque pueda ser,superada finalmen-
te por otra): implica aceptar tan sólo que la realización de los actos
individuales susceptibles de ser descritos como «cumplimiento de una
promesa» está favorecida típicamente por una razón que, habida cuen-
ta de la efectividad de una práctica social y de los propósitos en aten-
ción a los cuales se sirve la gente de ella, normalmente resulta aplica-
ble cada vez que se presta una promesa. Lo que evidentemente signi-
fica también que un acto individual puede ser un caso del. acto gené-
rico «cumplir las promesas» y, a pesar de ello, no concurrir en abso-
luto en él la razón por la que se considera debido dicho acto genérico
(lo que por supuesto es bien distinto de decir que concurre, pero que
en el caso particular no resulta concluyente).
Por consiguient~, no es que tengamos el deber de realizar el acto
genérico «cumplir las promesas» porque el mero hecho de que algo
sea el cumplimiento de una promesa constituya en sí mismo una razón
moral para actuar, sino porque los actos de esa clase (es decir, que sa-
tisfacen esa descripción) están conectados típicamente con algo que sí
constituye en sí mismo una razón moral para actuar (la generación de
expectativas basadas en nuestra propia manifestación de que efectiva-
mente se puede contar con que resultarán satisfechas; y que por tanto,
ceteris paribus, no deben ser defraudadas para no servirnos de los de-
más como un mero medio). El dato capital es que esa conexión típica
no es analítica o conceptual, y por tanto necesaria, sino empírica o cau-
sal, y por tanto contingente. Esta observación remite a la distinción es-
tipulada por Regan entre «razones intrínsecas» y «razones indicati-
vas» (190). Que cierto acto individual satisfaga, entre otras posibles,
la descripción «crear un peligro de dañar a otro» es una razón intrín-
seca para no realizarlo, una razón que juega necesariamente en contra
de cualquier acto individual que satisfaga esa descripción (aunque pue-
da haber una justificación para realizar algunos de ellos si concurre
una razón de signo contrario y de más peso). Por el contrario, que un
acto individual satisfaga la descripción «obedecer la regla que obliga a
(190) Cfr. D. Regan, «Law's Halo», cit., pp. 20-21.
378
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
circular por la derecha» no constituye una razón intrínseca en favor de
su realización (en el sentido de que nuestras concepciones morales no
atribuyen relevancia moral a esa circunstancia en sí misma). Ahora
bien, si, en virtud del seguimiento efectivo de esa regla -convencio-
nal o creada por una autoridad-, no circular por la derecha es típica-
mente una forma de «crear un peligro de dañar a otro», entonces que
un acto individual satisfaga la descripción «obedecer la regla que obli-
ga a circular por la derecha» constituye una razón indicativa en favor
de su reali:z;ación: lo que quiere decir que, en virtud de la conexión cau-
sal creada por el seguimiento efectivo de la regla, que un acto indivi-
dual satisfaga esa descripción indica que muy posiblemente (puesto
que es lo que suele suceder con la mayor parte de los casos que tam-
bién la satisfacen) su realización u omisión viene favorecida por una
razón intrínseca concectada típicamente con esa clase de actos (es de-
cir, con un conjunto de actos individuales en la medida en que satis-
facen dicha descripción).
Como la conexión entre las razones indicativas y las razones intrín-
secas (cuya probable concurrencia indican las primeras) es empírica o
causal, y no analítica, la existencia de una de las primeras en una oca-
sión particular no garantiza la aplicabilidad de una de las segundas.
Cuando un acto genérico que se reputa debido está definido o aislado
de tal modo que el hecho de que un acto individual satisfaga esa des-
cripción no constituye una razón intrínseca para actuar, sino sólo una
razón indicativa, es posible que haya ocasiones en las que no realizar
un acto individual susceptible de ser descrito como caso del acto ge-
nérico debido no su!_"'onga de ninguna manera actuar en contra de la
razón por la cual se considera debido dicho acto genérico. Nótese bien:
no que haya ocasiones en las que exista una justificación para no ac-
tuar de acuerdo con esa razón, sino que hay ocasiones en las que no
realizar dicho acto individual no implica en absoluto actuar en contra
de esa razón (191).
Si entre los puntos de partida de nuestra deliberación moral se
cuentan deberes de realizar actos genéricos de este último tipo (y me
parece que típicamente así sucede), tenemos que distinguir una terce-
(191) En la terminología definida en el apartado 7.1, los juicios de deber relativos
a actos genéricos definidos de tal modo que el hecho de que un acto individual satisfaga
esa descripción constituye una razón intrínseca serían «independientes de la existencia
de reglas»; mientras que al menos una buena parte de aquellos en que constituiría una
razón indicativa serían «dependientes de la existencia de reglas».
379
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
ra dimensión de la fuerza de los deberes de realizar actos genéricos dis-
tinta de su «e~éñ-si~l1» y su «frecuencia de dominación» a la quepo-
demos denominar «frecuenciadEno contingencia»: un deber de reali-
zar cierto acto genér1co posee una frecuencia absoluta de no contin-
gencia cuando existe entre el término que lo designa y la razón en vir-
tud de la cual se considera debido una conexión analítica o concep-
tual, de manera que por definición esa razón cuenta en favor de la rea-
lización de cualquier acto individual susceptible de ser descrito como
caso de dicho acto genérico (tanto si su «frecuencia de dominación»
se aprecia caso por caso o sólo estadísticamente, y ya sea mayor o me-
nor su «extensión») (192). Por el contrario, un deber de realizar cierto
acto genérico posee una frecuencia realtiva de no contingencia si la ra-
zón en virtud de la cual se le considera debido cuenta en favor de la
mayor parte de los actos individuales (pero no de todos) que puedan
ser descritos como casos de ese acto genérico, ya que, al existir entre
el modo en el que se designa dicha clase de actos y la razón por la que
se los considera debidos una conexión meramente contingente, puede
haber casos particulares de aquel acto genérico en los que esa razón
se halle completamente ausente (con independencia de que en los ca-
sos en los que efectivamente concurra su «frecuencia de dominación»
se aprecie por caso o estadísticamente, y pueda poseer una «exten-
sión» mayor o menor) (193).
(192) Algunos ejemplos pueden servir para aclarar esta idea. Realizar un acto de
beneficiencia implica (en virtud simplemente del significado de ese término) contribuir
a aumentar el bienestar de otros, que es precisamente la razón por la que los actos de
beneficiencia son genéricamente debidos: por definición no es posible realizar actos de
beneficiencia que no contribuyan a aumentar el bienestar de otros (ya que entonces, sim-
plemente, no serían tales). Torturar a alguien implica (nuevamente en virtud del signi-
ficado de las palabras) producirle un sufrimiento, que es precisamente la razón por la
que el acto genérico «torturar» no es moralmente permisible: así que de nuevo, por de-
finición, no es posible torturar a otro sin producirle un sufrimiento. En definitiva, en
esta clase de deberes de realizar actos genéricos no hay ningún ejemplo posible de no
realización de un acto individual que sea un caso del acto genérico debido en el que no
se esté actuando en contra de la razón en virtud de la cual resulta debido, a causa de
la conexión analítica que existe entre el término que designa ese acto genérico y la ex-
presión que designa esa razón.
(193) Nótese que el test del que se sirven Smith o Raz -vid. supra, notas 186 y
187- para descartar la existencia de un deber (prima facie) de obedecer al derecho no
resultaría concluyente si ese deber resultara ser uno de los que aquí se han llamado «de
frecuencia relativa de no contingencia». Por supuesto ésto no equivale a sostener que
efectivamente tenemos ese deber (configurado como de frecuencia relativa): equivale
380
Aceptar un deber de realizar un acto genérico, aunque sea tan sólo
con una frecuencia relativa de no contingencia, es reconocer que cada
vez que se evalúe un acto individual que satisfaga esa descripción hay
al menos que considerar si concurren o no en él las razones que típi-
camente -aunque no siempre- acompañan a los actos de esa clase:
es reconocer que la frecuencia con que los actos de esa clase indican
(en el sentido de Regan) la existencia de ciertas razones (intrínsecas)
exige que nuestra deliberación moral incluya como paso ineludible el
examen de si efectivamente concurren o no en el caso que se evalúa.
En ese sentido me parece razonable interpretar el requisito de la no
contingencia en su forma débil. Incluir entre los puntos de partida de
nuestra deliberación moral no sólo deberes de realizar actos genéricos
con frecuencia absoluta de no contingencia, sino también otros con fre-
cuencia relativa, ayuda a contar con una visión más completa del con-
junto de consideraciones que se han de tomar en cuenta cada vez que
se evalúa un cierto acto individual, ésto es, a determinar bajo cuáles
de sus descripciones posibles resulta moralmente significatvo contem-
plarlo (lo que es tanto como aecir: a no pasar por alto ninguna de las
razones que puede haber para realizarlo u omitirlo).
iv) Desde el comienzo se ha señalado que aceptar un juicio de de-
ber relativo a cierto acto genérico implica aceptar una razón en virtud
de la cual generalmente o las más de las veces, pero no siempre, resul-
tan efectivamente debidos los actos individuales que, entre otras des-
cripciones posibles, pueden ser presentados como casos del acto gené-
rico al que se refiere dicho juicio de deber. La utilidad de distinguir
estas tres dimensiones de la fuerza de los deberes de realizar actos ge-
néricos radica precisamente en contar con un aparato conceptual que
cristalice las diferencias entre las diversas clases de argumentos que,
en una ocasión particular, pueden alegarse para justificar por qué no
se tiene un deber final (o «concluyente», o «tras la consideración de
todos los factores relevantes») de realizar un determinado acto indivi-
dual a pesar de que puede ser descrito como caso de un acto genérico
que se reputa debido. Conviene por tanto sintetizar brevemente esas
diferencias.
Por comodidad, llamaré en primer lugar «argumentos de extensión»
tan sólo a afirmar que la argumentación destinada a mostar por qué no lo tenemos ha-
brá de ser replanteada en cuanto a su estrategia central (vid. infra, apartado 8.4.3).
381
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O

a aquellos con los que se alega 1) que en el acto individual que se en- 7.4. La idea de «deber prima facie» y los conflictos entre deberes
juicia concurre efectivamente la razón en virtud de la cual se conside- morales
ra debido el acto genérico del que aquel acto individual puede ser con-
siderado como caso (ya sea porque ello sucede siempre o porque su- . i) . S?bre_Ia base de lo apuntado en los apartados anteriores es po-
cede esta vez); 2) que en este supuesto esa razón prevalece sobre las sible d1stmgmr tres clases de juicios morales de deber:
razones prudenciales invocadas por el valor moral de su autonomía
que pudiera oponer el agente; pero 3) que a pesar de todo prevalece 1) juicios de deber relativos a un acto genérico, con los que se ex-
sobre ella una razón concurrente más importante de signo contrario. presa la aceptación de una razón en virtud de la cual generalmente o las
En segundo lugar, denominaré «argumentos de frecuencia estadística más de las veces -pero no siempre- resultan finalmente debidos los ac-
de dominación» a aquellos con los que se alega que queda satisfecho tos individuales que, entre otras descripciones posibles, pueden ser pre-
el primero de esos requisitos, pero que, tratándose de una razón que sentados como casos de dicho acto genérico.
fundamenta sólo un deber de frecuencia estadística, se puede decir vá- 2) juicios de deber relativos a un acto individual con los que se ex-
lidamente que para esta ocasión no queda satisfecho el segundo (y que p:e?a meramente que éste p~ede ser descrito como caso de un acto ge-
ner:c~ ~ue se consider~ debido -:-es decir, respecto del cual se acepta
no hay ninguna razón concurrente a tomar en cuenta). Y «argumentos
un JU:cw de deber de.lypo an~enor~, y que por consiguiente represen-
de contingencia», por último, a aquellos con los que se alega -tratán- tan solo una evaluac10n parcial o mcompleta de dicho acto individual
dose de un deber con «frecuencia relativa de no contingencia»- que (por9ue, si es descrito como caso de un deber genérico con frecuencia
en esta ocasión no queda satisfecho el primer requisito (y, de nuevo, relativa de no contingencia, está por determinar si concurre o no en ese
que no hay ninguna razón concurrente a tomar en cuenta). supuesto la razón que suel,0 estar conectada típicamente con los actos
Desde el punto de vista normativo la situación difiere considera- de esa clase; si efectivamente es así -bien porque sucede siempre, como
blemente según cuál de estos tres argumentos resulte procedente. En es el caso de los deberes c~n frecuencia absoluta de no contingencia, 0
todos los casos en los que puede alegarse un argumento de extensión porque sucede en esta ocasión- hay que determinar si domina o no so-
o un argumento de contingencia el agente dispone de una justificación bre las razones de autonomía que pudiera invocar el agente; y con ca-
para no realizar el acto individual en cuestión; en cambio los argumen- racter general, en la medida en que también pueda ser descrito como
caso de otros actos genéricos debidos, queda por establecer la relación
tos de frecuencia estadística de dominación, por su propia naturaleza,
de prioridad para las circunstancias del caso entre todas las posibles ra-
operan como excepciones que el agente puede oponer sólo en un nú- zones concurrentes).
mero limitado de ocasiones, quedando librado a su elección determi- 3) juicios de deber finales (o «concluyentes» o «tras las considera-
nar en cuáles. Por otra parte, cuando puede alegarse un argumento de ción de todos los factores relevantes» [all things considered]) relativos
contingencia la realización del acto individual que se enjuicia resulta a un acto individual, con los que se expresa el resultado del balance de
permisible, ya que todo lo que se afirma es que no hay una razón para todas las razones a favor y en contra efectivamente concurrentes en ese
realizarlo, no que haya una razón para no realizarlo; alegar un argu- supuesto parti~ul~r y además, en la medida en que se trata de un juicio
mento de extensión, por el contrario, no equivale sólo a sostener que de deber, la pnondad en ese caso de alguna otra razón moral sobre las
su no realización sería permisible, sino a sostener que resulta debida; razones de autonomía que pudiera invocar el agente como justificación
y finalmente, cuando puede alegarse un argumento de frecuencia es- para no actuar de conformidad con aquella (194).
tadística de dominación la realización del acto individual que se enjui-
cia no sólo resulta permisible -es decir, no debida- sino además me- . (194) Si se acepta alguna razón absoluta -vid. supra, apartado 7.2, donde se ad-
VIert~ de la~ res~rvas o cautelas con las que ha de ser contemplada esta posibilidad-
ritoria.
habna que mclmr en esta enumeración un cuarto tipo de juicios morales de deber: los
relativos a actos genéricos pero de carácter «concluyente» o tras la consideración de to-
dos los factores relevantes, con los que se expresaría la aceptación de una razón en vir-
tud de la cual habría que aceptar un juicio de deber del tercer tipo respecto a todos y

382 383

En la discusión acerca de si cabe o no admitir la posibilidad de con-
flictos entre deberes morales, en qué términos y con qué consecuen-
cias, suelen mezclarse dos cuestiones distintas: la primera de ellas tie-
ne que ver con el modo en que han de interpretarse los choques entre
juicios de deber del segundo tipo (es decir, entre juicios de deber ce-
teris paribus relativos a un acto individual), así como la relación entre
los diferentes juicios de esa clase en conflicto y el juicio de deber del
tercer tipo («final» o «concluyente») que lo resuelve; la segunda, por
el contrario, tiene que ver con el problema de si es o no admisible un
conflicto entre juicios de deber final o concluyente relativos a un acto
individual (ésto es, entre juicios de deber de la tercera clase). Para di-
ferencias ambas cuestiones, diré que cuando en el punto final de la de-
liberación moral acerca de un acto individual el sujeto acepta un único
juicio de deber final o concluyente, el conflicto entre juicios de deber
ceteris paribus relativos a dicho acto que pueda haberse apreciado en
los estadios iniciales de esa deliberación era un conflicto resoluble; por
el contrario, cuando en el punto final de la deliberación moral acerca
de un acto individual el sujeto acepta varios juicios de deber finales o
concluyentes en conflicto (es decir, cuando el sujeto no acepta ya nin-
guna razón adicional ni ningún otro criterio de prioridad entre razones
como para considerar que del contenido completo de la concepción mo-
ral que está dispuesto a suscribir y de las características de la situación
emerge finalmente un único juicio de deber concluyente) diré que es-
tamos en presencia de un auténtico dilema moral. Cada una de estas
cuestiones suscita problemas distintos que merece la pena comentar
brevemente por separado.
Hay dos formas de interpretar la primera, que, por cierto, confie-
ren distintos sentidos a la idea de un deber prima facie cuando ésta va
referida a actos individuales. En primer lugar, tal y como ya se ha ex-
plicado anteriormente (195), cabe entender que cuando un acto indi-
vidual puede ser visto como caso de diferentes actos genéricos y esas
diferentes descripciones remiten a normas que en ese supuesto parti-
cular resultan incompatibles, si esas normas son aceptadas como «dé-
biles» o «probabilísticas» su aplicación al acto individual en cuestión
no genera dos juicios de deber (como «p es prima facie debido» y «p
está prima facie prohibido») entre los que pueda afirmarse que hay un
cada uno de los actos individuales susceptibles de ser descritos como casos del acto ge-
nérico que se reputa debido.
(195) Vid. supra, apartado 7.2.
384
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
genuino conflicto, porque la expresión prima facie no jugaría en ellos
como un calificativo modal de la conclusión, sino como una indicación
del grado de apoyo que cierta norma probabilística prestaría como pre-
misa de un razonamiento práctico a la conclusión no calificada (es de-
cir, a un determinado juicio de deber concluyente o «tras la conside-
ración de todos los factores relevantes» relativo al acto individual en
cuestión).
Los juicios de deber ceteris paribus o prima facie relativos a actos
individuales no serían por consiguiente sino evaluaciones incompletas
de éstos, pasos preliminares de la deliberación moral, que destacarían
meramente la presencia de algún factor (i. e., de alguna razón) que ge-
neralmente o las más de las veces hace que los actos con esa caracte-
rística resulten finalmente debidos. Pero de entrada, si deliberamos a
partir de juicios de deber relativos a actos genéricos con «frecuencia
relativa de no contingencia», es posible que esa razón no concurra en
absoluto en el supuesto particular que se evalúa; y si es así, el corres-
pondiente juicio de deber ceteris paribus o prima facie referido a ella
se desvanece por completo, sin dejar resto moral de ninguna clase, tan
pronto como se concluya la evaluación del acto individual en cuestión.
Ciertamente hay otra clase de supuestos, seguramente más común, en
los que la razón por la que se reputa debido cierto acto genérico sí con-
curre en favor de la realización del acto individual describible como
caso de él; y esa razón efectivamente concurrente, aunque finalmente
resulte superada o sobrepasada por otra(s) de más peso, deja no obs-
tante un cierto resto o residuo moral, ya sea en forma de ciertas sen-
saciones psicológicas características en el agente, ya en el sentido de
operar, precisamente en la clase de situaciones en las que resulta so-
brepasada o desbancada, como fundamento de un nuevo juicio de de-
ber relativo a la realización de otro tipo de acto genérico -«compen-
sar>>-, que ha de ser interpretado a su vez como una regla probabi-
lística que puede competir con otras en la evaluación del nuevo acto
individual que se considera debido (ceteris paribus o prima facie) a re-
sultas de la realización del primero. Pero la pugna entre razones a fa-
vor y en contra de la realización de un acto individual no tiene por
qué ser conceptuada como un genuino conflicto de deberes cuando jus-
tamente el sujeto acepta una serie de relaciones jerárquicas o de prio-
ridad entre ellas (196). Precisamente los juicios de deber «finales» o
(196) Pienso que es en esta línea -dejando al margen, obviamente, que para Kant
lo que cuenta no es lo que el sujeto acepta, sino lo que con una «necesidad objetiva
385

tras la consideración de todos los factores relevantes expresan esas
complejas relaciones de prioridad para cada caso conc~eto (del mismo
modo que los juicios de deber relativos a actos genéncos expresan la
reiteración de determinadas relaciones de prioridad que suelen darse
típicamente en ciertas clases .de situacio~es): ~ientras que los juicios
de deber ceteris paribus relativos a actos Individuales son un paso pre-
vio a la toma en consideración de las prioridades que el Jlgente está
dispuesto a suscribir para ese supuesto. . .
Por consiguiente, desde este primer punto de vista? los «co~fbctos
resolubles» serán por ello mismo aparentes. Un genumo conflicto de
deberes sería el que se diera entre juicios de deber finales o conclu-
yentes relativos a actos individuales: y si efectivament~ ~ubier~ con-
flictos de ese tipo, serían absolutamente insolubles, autenticos dilemas
morales, ya que o bien esos juicios habrían tomado verdaderamente
en cuenta «todos los factores relevantes» (esto es, todas la razones mo-
rales en juego y todas las relaciones de prioridad entre ellas), y enton-
ces el agente no podría alegar ninguna razón moral para actuar según
uno de los cuernos del dilema más bien que conforme al otro, o de lo
contrario, si a pesar de todo pretende que hay una justificación moral
para optar finalmente por uno de los deberes en conflicto, ello proba-
ría que en los juicios de deber conflictivos falta?a por tomar en cuenta
esa justificación, con lo que no se habrían considerado en ellos «todos
los factores relevantes» y por consiguiente quedaría negado el supues-
to de partida. Por supuesto la tesis según la cual los «conflictos reso-
lubles» son aparentes deja abierta la cuestión de si realmente se ha de
admitir o no la posibilidad de que existan conflictos genuinos y por
ende insolubles: todo lo que afirma es que la relación entre distintos
práctica» tiene que aceptar- en la que habría que interpretar e! conocido pasaje. de la
Introducción a la Metafísica de las costumbres en el que Kant afirma: «[E]n un su]e~o Y
en la regla que él se prescribe pueden muy bien en~ontrarse dos. razo?~s de la oblig~­
ción (rationes obligandi), de las que una u otra es, sm embargo, msufic1ente. para obli-
gar (rationes obligandi non obligantes), porque entonces una no es deber. S1 dos r~zo­
nes semejantes se oponen entre sí, la filosofía práctica no dice ento,nces q~e la o~lig~­
ción más fuerte [die stiirkere Verbindlichkeit] conserva la supremacm (fortwr obllgatw
vincit), sino que la razón más fuerte para obligar [der stiirkere Verpflichtungsgrund] con- .
serva el puesto [behiilt den Platz] (fortior obligandi ratio vincit)» [Akad., vol. VI, p. 224;
la trad. cast. corresponde a la versión de Adela Cortina y Jesús Conill, l. Kant: La me-
tafísica de las costumbres (Madrid: Tecnos, 1?89), p. 31,1; Sobre el punto de v1sta ka~­
tiano acerca de los conflictos de deberes y la mterpretacwn que haya de darse al pasaJe
más amplio del que el ahora citado forma parte, vid. infra, nota 258 de esta parte II.
386
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
juicios de deber ceteris paribus relativos a un mismo acto individual no
debe ser considerada como expresiva de un auténtico conflicto, y que
la relación entre ellos y el juicio de deber final o concluyente acerca
de ese acto individual ha de interpretarse como la que media entre dos
momentos sucesivos de la deliberación moral (los pasos previos que re-
flejan aspectos parciales de su evaluación y el resultado global o final
de ésta) .
.Hay sin embargo un segunda forma de interpretar la situación, que
entiende que del hecho de que un conflicto sea resoluble no se" sigue
que sea aparente. De acuerdo con esta segunda interpretación, en lo
que he venido llamando «conflictos resolubles» se produciría una co-
lisión entre auténticos deberes: y el hecho de que finalmente uno de
ellos prevalezca no implicaría en modo alguno que los demás hubieran
de ser considerados evaluaciones incompletas o meros pasos prelimi-
nares de la deliberación moral. Nótese que quien se decante por esta
interpretación asignará a la idea de un deber prima facie, referida a
actos individuales, un sentido muy distinto de quien lo haga en favor
de la anterior: para éste, por aeber prima facie de realizar cierto acto
individual ?o cabría entender otra cosa que «deber ceteris paribus»,
con el sentido que hace un momento se ha analizado; por el contrario,
para quien haga suyo el punto de vista que ahora se presenta, cabría
llamar deberes prima facie (si es que se acepta la denominación como
no excesivamente equívoca) a los deberes efectivos o genuinos de rea-
lizar cierto acto individual que, no obstante, quedan superados en una
ocasión particular por otro de más peso. En el primer caso, la idea de
deber prima facie se contrapone a la de deber final o concluyente como
lo harían una evaluación parcial o unilateral (y en ese sentido, provi-
sional) y una evaluación completa; en el segundo, como el deber efec-
tivo comparativamente más débil en una situación particular y el que
en ella resulta ser más fuerte (197).
En cualquier caso, entender que los conflictos «resolubles» son a
pesar de todo conflictos reales o auténticos, no aparentes, también deja
abierta la cuestión de si serán o no admisibles además conflictos igual-
mente reales pero insolubles (o, si se quiere, entre deberes efectivos
incompatibles y de igual peso, o cuyo peso quizá ni siquiera pueda ser
comparado). Dicho con otras palabras: cualquiera de las dos formas
(197) Sobre la distinta configuración que adopta la idea de «deber prima facie» (de
r~alizar un determinado acto individual) según el modo en que se interpreten los con-
flictos «resolubles», cfr. James S. Fishkin, The Limits of Obligation, cit., pp. 40-42.
387

mencionadas de entender lo que he venido llamando «conflictos reso-
lubles» es compatible a su vez tanto con la admisión como con el re-
chazo de la posibilidad de que se produzcan «dilemas morales» (es de-
cir, conflictos insolubles). Para algunos, rechazarla resulta escasamen-
te realista; para otros, admitirla es síntoma seguro de irracionalidad.
Pero sea como fuere, este último problema es lógicamente indepen-
diente del modo en que se conciban los conflictos resolubles, si como
reales o como aparentes.
Me parece que por lo general esa duplicidad de problemas, así
como la separabilidad entre ambos, no se ha percibido con claridad
cuando se ha discutido acerca de los conflictos entre deberes morales.
Es bien cierto que en principio parece no haber nada de absurdo ni
de contraintuitivo en afirmar que la vida real produce conflictos entre
deberes morales, situaciones en las que (empleando sin mayores pre-
cisiones el tradicional operador deóntico «Ü» y el operador «M» para
simbolizar «posible») parece que
(1) Op 1\ 0-p, o bien
(2) (Op 1\ Oq) 1\ -M (p 1\ q) (198),
pero lo que los filósofos morales discuten es si una teoría moral ade-
cuada puede aceptar esos conflictos -sin ulteriores especificaciones
respecto a la clase de juicios de deber en colisión- como reales o si
habrá más bien de conceptuarlos como meramente aparentes. Reco-
giendo del modo más neutral posible los argumentos que habitualmen-
te se cruzan en torno a esta cuestión, para los partidarios de la reali-
dad de los conflictos (199) -o de lo que, por comodidad, llamaré en
(198) En realidad ésta es una representación sumamente simplificada de los conflic-
tos de deberes, aunque suficiente para mi propósito en este momento. Para una expo-
sición más completa sobre los diferentes tipos de conflictos de deberes (incluyendo con-
flictos «parciales» o «no diametrales»), vid. Joseph Raz, «Reason, Requirements and
Practica! Conflicts», en Stephan Kórner (ed.) Practica! Reason (New Haven: Yale Uni-
versity Press, 1974), pp. 22-35, esp. págs. 24-26.
(199) Cfr., por ejemplo, E. J. Lemmon, «Moral Dilemas», en Philosophical Review,
70 (1962) 139-158; G. J. Warnock, The Object of Morality, cit. [1971], pp. 88-89; Roger
Trigg «Moral Conflict», en Mind, 80 (1971) 41-55; Bas C. van Fraassen, «Values and
the Heart's Command», en Journal of Philosophy, 70 (1973) 5-19; BernardA. O. Wi-
lliams, «Ethical Consistency», en Problems of the Self (Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press, 1973) pp. 166-186 [ahora en Joseph Raz (ed.), Practica! Reasoning, Oxford,
Oxford University Press, 1978, pp. 91-109, por donde se cita; vid. esp. pp. 96-103]; Id.,
«Conflict of Values», en Alan Ryan (ed.), The Idea of Freedom, Essays in honour of
388
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
lo sucesivo «modelo de la realidad>>- no cabe excluir la posibilidad de
que se produzcan genuinos dilemas morales, puesto que existe una irre-
ductible multiplicidad de razones para la acción y no se puede descar-
tar que algunas de ellas resulten inconmensurables. Sobre la cuestión
de qué debemos hacer incidirían consideraciones morales de muy di-_
versos tipos, y los partidarios de este modelo no ven ninguna razón
para suponer que una de ellas tiene que ser la fuente de todas las de-
más (200). Ahora bíen, la idea de que en la deliberación moral com-
piten razones que no es posible -o no es posible siempre- situar so-
bre una misma escala no se asocia a la imposibilidad de arribar a un
único juicio de deber final o concluyente: simplemente tendríamos va-
rios deberes genuinos en conflicto, cada uno con cierta fuerza real e
ineliminable, aunque posiblemente uno de ellos con una fuerza relati-
va mayor. Por consiguiente, para quienes comparten este punto de vis-
ta tendrá perfecto sentido la noción que antes llamé «deber efectivo
débil»: que se utilice o no la expresión «deber prima facie» para refe-
rirse a ella no pasa de ser una cuestión de estilo (201).
Isaiah Berlín (Oxford: Oxford University Press, 1979), pp. 221-232; Thomas Nagel, «The
Fragmentation of Value», en H. T. Engelhardt Jr. y D. Callahan (eds.) Knowledge, Va-
lue and Belief (Hastings-on-Hudson, N. Y.: Institute of Society, Ethics and the Life
Sciences, 1977) [ahora en T. Nagel, Mortal Questions (Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press, 1979), pp. 128-141, por donde se cita]; Charles Taylor, «The Diversity or
Goods», en A. K. Sen y B. Williams (eds.), Utilitarianism and Beyond (Cambridge:
Cambridge University Press, 1982), pp. 129-144; Joseph Raz, The Morality of Freedom,
cit., cap. 13 («lnconmensurability»), pp. 321-366.
(200) Leszek Kolakowski se expresa en este sentido de una manera muy gráfica,
quien niegue la posibilidad de genuinos dilemas morales «habrá de dar por supuesto que
a todos los valores susceptibles de ser considerados como objeto de un deber moral les
cabe ser ordenados --como las rayas de un termómetro- en una escala unitaria. Si su
tarea ha de ser la de hacer posibles decisiones unívocas en las situaciones conflictivas,
no podrá por menos de dejar sentado el carácter básicamente homogéneo del mundo
de los valores y la comparabilidad de todos sus componentes»; Kolakowski opina, por
el contrario, que « ... nuestras decisiones se mueven en un mundo de valores que no pue-
den ser plenamente realizados de manera conjunta», de modo que «en todo conflicto
entre valores actuamos en cierto modo bien y en cierto modo mal. La consciencia de
que la elección representa al mismo tiempo una renuncia resulta -por muchos moti-
vos- indispensable». Cfr. L. Kolakowski, Etica sin código, cit., pp. 152, 161 y 157.
(201) Williams («Conflict of Values», cit., p. 223) califica de ambigua la terminolo-
gía de «obligaciones prima facie» y prefiere no utilizarla, pero su toma de posición es
perfectamente clara: «El hecho evidente de que en defintiva debo hacer, tomando en
cuenta todas las circunstancias, una de las dos cosas, se considera equivalente a la idea
de que, tomando en cuenta todas las circunstancias, sólo existe una obligación. Pero eso
es un error. En un caso real de este tipo existen desde luego dos obligaciones, aunque
389

Para quienes sostienen el carácter aparente de los conflictos -es
decir, para los partidarios de lo que llamaré en adelante «modelo de
la apariencia»- una situación de aparente conflicto queda resuelta
cuando revisamos, cualificamos o reformulamos al menos uno de los
principios o reglas morales de cuya aplicación surgen deberes en con-
flicto (202). Esos principios o reglas que tomamos como un punto de
partida de nuestra deliberación moral serían normas probabilísticas re-
lativamente simples que no captarían la totalidad de las razones mo-
rales y complejas relaciones de prioridad entre las mismas que real-
mente aceptamos. Tan pronto como hayamos reconstruido la estruc-
tura jerarquizada y completa de nuestro sistema moral (incorporando
sus correspondientes cláusulas de excepción a los principios o reglas
morales) el conflicto se desvanece. Es más, si aspiramos a la raciona-
lidad tiene que desvanecerse, puesto que la admisión de un genuino
conflicto de deberes (es decir, de uno que se diera entre deberes con-
cluyentes o «tras la consideración de todos los factores relevantes»)
convertiría automáticamente en irracional (por inconsistente) a la con-
cepción moral que le diera cabida. Por tanto, la noción de «deber efec-
tivo débil» carecería de sentido; y, en rigor, no sería correcto hablar
de conflictos entre el «deber ceteris paribus» de realizar u omitir cierto
acto individual y el deber final o concluyente que lo desbanca, puesto
que no serían sino los productos respectivos de dos momentos sucesi-
vos de la reflexión moral (el anterior y el posterior a la cualificación
o reformulación del principio o regla moral correspondiente).
Pero obsérvese que, tal y como se desarrollan habitualmente estas
dos posiciones, cada una de ellas supone la aceptación de dos ideas ló-
gicamente independientes. Y esa combinación -como he intentado
subrayar desde el principio- obedece a la confusión que afecta al de-
bate sobre los conflictos entre deberes morales, que a veces se entien-
de como si versara acerca del modo en que han de ser concebidos los
términos de las situaciones que he llamado de «conflicto resoluble»,
mientras que otras veces se interpreta como una discusión acerca de
si han de considerarse admisibles (por realismo) o inadmisibles (por
una puede prevalecer sobre [outweigh] la otra. La que prevalece tiene una fuerza [strin-
gency] mayor, pero la que queda superada posee también una cierta fuerza» (íbid.). Nó-
tese que Wiliams está utilizando el término ~~obligación» en un sentido muy lato, equi-
valente a «debe hacer».
(202) Cfr., p. ej., Richard M. Hare, The Language of Morals, cit., p. 65; Id., Mo-
ral Thinking, cit., pp. 25-43; David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, cit., p. 21;
Fred Feldman, Doing the Best We Can. An Essay in Informal Deontic Logic, cit., cap. 9.
390
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ser prueba de irracionalida.d) l?s genuinos dilemas morales. Me pare-
ce, en efecto, que los partidanos del «modelo de la realidad» suelen
afirmar a la vez que los conflictos resolubles han de ser interpretados
~o obsta~te como conflictos reales y que los dilemas morales son po-
stbles. Mientras que los sotenedores del «modelo de la apariencia»,
por su parte, suelen convenir en admitir al mismo tiempo que los con-
flictos resolubles son por ello mismo aparentes y que los genuinos di-
lemas morales son inadmisibles. En ninguno de los dos casos la pri-
mera de las afirmaciones implica lógicamente la segunda. Y ello hace
qu/e al menos ~o sea incoherente (aunque está por demostrar que ade-
mas sea plausible) la defensa de una tesis que toma algo de cada uno
d~ estos mod~los y que de hec~o me parece la más correcta: la que '
afirma la apanencta de los conflictos resolubles y la posibilidad de los
genuinos dilemas morales.
Aunque el argumento se irá redondeando en momentos posterio-
res, creo que ya contamos con los elementos básicos que abonan la in-
terpretación de los conflictos ~solubles como aparentes. Quien afir-
ma que se produce en ese caso un conflicto entre genuinos deberes,
alguno de los cuales prevalece finalmente, sostiene una tesis en la que
c~da una de su~ partes mina la plausibilidad de la otra: para poder de-
cir q~~ el conflict? ~e da entre deberes genuinos o efectivos habría que
admitir que las distmtas reglas o juicios de deber relativos a actos ge-
néricos, de cuya aplicabilidad al caso individual surgen esos presuntos
deberes efectivos en conflicto, expresan la aceptación de razones ab-
s?lutas ~i. e., habrían de ser interpretadas como normas «fuertes»); y
si es as1, entonces no puede haber -por definición- ninguna base
para sostener que finalmente uno de ellos prevalece sobre los demás.
Por el co.ntrario, si se entiende que las distintas reglas aplicables al
c~so particular se aceptan como normas probabilísticas (normas «dé-
biles»), entonces no hay una incompatibilidad en sentido estricto en-
tre los ~ist~n~os juicios de deber ceteris paribus con los que se presenta
a.l acto mdividual qu~ se evalúa como caso de los distintos actos gené-
ncos a los que se refieren esas reglas: si acaso parece que la hay, ello
obedece (como traté de mostrar en su momento mediante una analo-
gía con el status de las conclusiones de los «silogismos estadísticos» y
el valor que se había de atribuir en ellas a la cláusula «casi ciertamen-
te») a una mala interpretación del papel que desde el punto de vista
lógico juega en esos juicios la cláusula ceteris paribus.
La cuestión de si ha de aceptarse o no la posibilidad de que se pro-
391
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
duzcan auténticos dilemas morales, de si sería irracional su admisión
o poco realista su rechazo, me parece por el contrario mucho más com-
pleja. Pero antes de abordarla en profundidad me parece conveniente
destacar de qué modo el no haber sabido comprender adecuadamente
la diferencia entre la distintas cuestiones que subyacen a la discusión
acerca de los conflictos de deberes, así como la falta de claridad acer-
ca de la estructura de la deliberación moral y del papel y el sentido de
sus puntos de partida, ha enturbiado desde su misma aparición en la
~ escena de la filosofía moral -de la mano de W. D. Ross- la noción
de «deber prima facie».
. ii) En la explicación que nos ofrece Ross de la noción de deber
prima facie, en el capítulo II de The Right and the Good (203), apa-
recen mezclados dos tipos de pasajes. En unos afirma expresamente
que no piensa en los deberes prima facie como un tipo diferenciado
de deber: de hecho, pide excusas al lector por utilizar -a falta de otra
más afortunada- la expresión «deber» prima facie, que según dice
puede mover a confusión porque «sugiere que estamos hablando de
(203) El capítulo II de The Right and the Good, cit. [en adelante, RG], en el que
Ross introduce la noción de deber prima facie, contiene todos los elementos caracterís-
ticos del modelo intuicionista, tanto en cuanto a sus premisas epistemológicas básicas
como en cuanto a su dimensión procedimental (vid. supra, notas 140 y 141 de esta parte
II). Según Ross la deliberación moral parte en efecto de una pluralidad de primeros prin-
cipios que considera evidentes para cualquier persona de conciencia moral desarrollada
(vid. RG, pp. 20-21, nota 1; y pp. 29-30, en las que compara la evidencia de los prin-
cipios morales con la de los axiomas matemáticos o la validez de una inferencia lógica,
que «no pueden ser probadas, pero tampoco necesitan prueba»; vid. el catálogo rossia-
no de deberes prima facie en pp. 21-22). Se supone además que la complejidad de los
«hechos morales» no permite reconducir a un principio único de orden superior esa plu-
ralidad de principios en concurrencia (RG, p. 23, donde responde a la acusación de que
su catálogo de principios morales es asistemático diciendo que «la lealtad a los hechos
es más importante que un diseño simétrico o una simplicidad buscada precipitadamen-
te»). Estos se refieren a la obligatoriedad o ilicitud de actos genéricos: como un acto
individual puede tener distintas facetas, es decir, puede ser descrito a la vez como caso
de diferentes actos genéricos (RG, p. 28), si cada uno de ellos merece calificaciones nor-
mativas distintas surge un conflicto que ha de ser resuelto contrapesando en el caso con-
creto la fuerza relativa de los principios en concurrencia. Ahora bien, ese contrapeso no
se realiza de acuerdo con ciertas reglas (no existe jerarquía entre principios, no hay prin-
cipios de segundo grado para la resolución de conflictos), sino «por intuición», advir-
tiéndonos Ross no obstante que en el terreno de los juicios morales particulares no es
alcanzable el mismo grado de certidumbre que acompaña a los principios morales, ya
que los primeros ni son autoevidentes ni son una conclusión válida a partir de premisas
autoevidentes, es decir, a partir de los principios (RG, pp. 30-31).
392
un ci~rto tipo de deber, cuando en realidad no es un deber, sino algo
re!actonado de una manera especial con el deber» (204) algo que
«tt~nde a ser un deber» (205). Podría entenderse que un «d~ber prima
facte» es entonces 1~ q~~ cabría pensar que es un deber cuando se lle-
va a cabo una aprectacwn moral i~~ompleta de un acto, aunque final-
mente -al com~l~tar su evaluacwn moral- puede resultar no ser-
lo (206). La relac~on entre deber prima facie y deber efectivo sería por
tanto l~a que medt~ entre dos momentos sucesivos de la reflexión mo-
ral, as1 q~e, del mtsmo modo que no tendría sentido decir que existe
u~ «confite~~» entre mi perc~pción l!ar~~al o unilateral de un objeto y
mt p~rcepcwn completa de el (el stgmficado mismo de los términos
«parctal» Y «~ompleta» determina que, simplemente, la segunda des-
place a la pnmera), tamp?co lo tendría decir que existe un conflicto
entre un deber pnma facie -lo que parece ser un deber cuando el
acto se contem~la sólo desde cierto punto de vista- y un deber abso-
lut~ -lo. 9ue fmalmente resulta ser un deber cuando se completa la
dehberacwn moral- que se resuelve en favor de éste.
.~ero en otros pas~jes Ros~ descalifica expresamente esta interpre-
tacto~ .. 9ue los conflictos de deberes sean resolubles no significa en
su optmon que sean aparentes (207). Autores como Searle piensan ade-
(204) RG, p. 20.
(205) RG, pp. 28-29.
, ~206) Esta interpretación parece venir avalada por el modo en que Ross define ex-
p~:ltam~nte el concepto: «Propongo [los términos] "deber prima facie" 0 "deber con-
diciOnal com~ forma b~eve de referirnos a la característica (bien distinta de la de ser
u(n d~ber propiaZ?e~te dicho [duty proper]) que un acto tiene por ser de un cierto tipo
1
P· eJ., ~ cm~plimiento de u~a pr~mesa), por ser un acto que sería un deber propia-
mente dicho SI no fuera al mismo tiempo de otro tipo moralmente significativo» (RG
p. 19). '
Co~o han señalado Frank Snare, «The Definition of Prima Facie Duties» en Phi-
losophlcal Quarterly 24 (1974) 235-244 pp 235-36· y John Atwell R d p' · F
· D · . ' · ' , « oss an nma a-
cw. uties», .en Ethlcs 88 .(197~) 240-249, pp. 241-47, Ross define qué es un deber prima
(acle de realizar ~n. acto Individual a partir del concepto de «deber prima facie de rea-
lizar. un acto ~enenco», pero deja este último sin definir explícitamente, y en sus afir-
maciOnes de tipo general acerca de los deberes prima facie salta continuamente del uno
al otro.
(~07). «[La term~nolo~a propuesta] sugiere que se está hablando meramente de la
ap~nencia que una situacwn moral presenta a primera vista y que puede resultar ser ilu-
sona; pero .de 1~ _que yo _est?y hablando es de un hecho objetivo envuelto en la natura-
leza de la situacwn o, mas ngurosamente, en un elemento de su naturaleza aunque no
como sucede,con el deber propiamente dicho, resultante de su naturalez~ global ["it;
whole nature ']» [RG, p. 20]. En Foundations of Ethics, cit., p. 85, niega que los debe-
393
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
más que, aunque no lo negara expresamente, si su planteamiento fue-
ra ese no se entendería como podría sostener al mismo tiempo que el
incumplimiento de un deber prima facie, aun moralmente obligatorio
en ciertos casos, genera una sensación de remordimiento y determina
la aparición de deberes secundarios de compensación (208). Ahora
bien, si el deber desplazado es a pesar de todo un deber real, ¿qué ha-
cer con sus afirmaciones anteriores, a tenor de las cuales los deberes
prima facie no son auténticos deberes, ni siquiera de un tipo especial
(una suerte de «deberes débiles»), sino meramente algo que «tiende a
ser un deber»? De hecho el propio Ross, tras intentar explicar en qué
sentido habla de «tendencia» a ser deberes mediante una serie de ana-
logías, concluye afirmando para mayor estupefacción del lector que to-
das ellas son parcialmente engañosas y que es mejor seguir hablando
de «deberes» prima facie, cuando precisamente fue la incomodidad
con este término la que le hizo recurrir a la idea de «tendencias» (209).
Lo mínimo que puede afirmarse es que la terminología de Ross es su-
mamente confusa: habla indistintamente de «deberes prima facie»,
«deberes condicionales» «algo que está relacionado de una manera es-
pecial con un deber» o que «tiende a ser un deber>>; y los contrapone
a los «deberes sans phrase», o «deberes efectivos [actual], o «deberes
absolutos», o «deberes propiamente dichos [proper]». En cada una de
esas dos familias de términos hay algunos que sugieren que la dicoto-
mía relevante es la que opone «deber aparente» -es decir, evaluación
parcial o incompleta- a «deber real» y otros que sugieren que se tra-
ta más bien de la que enfrenta «deber débil» con «deber fuerte». Cuan-
do afirma que los deberes prima facie no son «ilusiones de las que sim-
plemente prescindimos» y nos habla de la sensación de remordimiento
y los deberes secundarios de compensación que acompañan a su trans-
gresión, aunque ésta sea moralmente obligatoria, parece tener en men-
te la segunda interpretación; cuando afirma taxativamente que no son
deberes, sino que meramente «tienden» a serlo, parece hacer suya la
primera (210). Y el continuo y soterrado ir y venir de una a otra con-
cepción priva de coherencia global a su exposición.
res prima facie que finalmente resultan desbancados por un deber absoluto sean «ilu-
siones de las que simplemente prescindimos [which we just dispense with]».
(208) Cfr. RG, p. 28; Searle «Prima Facie Obligations», cit., pp. 81-84.
(209) Cfr. RG, p. 29. Sobre lo sorprendente de este giro ha llamado la atención
McCloskey, «Ross and the Concept of a Prima Facie Duty», cit., pp. 338 y 342.
(210) Sobre la ambigüedad de Ross en este terreno, cfr. Robert K. Shope, «Prima
394
Por consiguiente creo que lleva razón Searle cuando afirma que el
análisis de Ross no puede ser reconstruido de manera consisten-
te (211). El defecto de que adolece es la oscilación entre las dos for-
mas de interpretar los «conflictos resolubles» que se expusieron con an-
terioridad: y sea cual sea la que se estime más acertada, la indecisión
entre una y otra no puede considerarse de ninguna manera como una
alternativa atendible.
Pero ciertamente percibir una dificultad no es lo mismo que dar
con el modo de resolverla, y a mi juicio Searle no alcanza a articular
una propuesta mucho más coherente que la de Ross. Más que elegir
una de las opciones entre las que Ross vacila, lo que Searle nos reco-
mienda es que abandonemos ambas. A su juicio, el intento de dar sen-
tido a la expresión «deber prima facie» que parte de la distinción en-
tre lo que realmente es nuestro deber y lo que parece serlo, pero en
realidad no lo es, ha de ser desechado porque distorsionaría la «expe-
riencia real del conflicto», en la que el deber que no prevalece no por
ello queda cancelado. En su opinión es «un hecho obvio acerca de la
experiencia humana» que los <;.Onflictos de deberes son reales, no apa-
rentes, y por lo tanto constituye «una descripción falsa de la situación
de conflicto» la que la considera como una mera conclusión provisio-
nal que quedará desplazada cuando se complete la evaluación moral
del caso (212). Y tampoco sería aceptable el intento de caracterizar el
«deber prima facie» que parte de la distinción en una situación de con-
flicto entre un deber débil y otro fuerte, porque no habría realmente
dos clases de deberes con distintos grados de fuerza (un deber puede
ser el más débil en una situación de conflicto y el más fuerte en otra,
con lo que, en suma, todos los deberes serían en cierto sentido prima
facie) (213). Pero a mi juicio Searle ha planteado equívocamente am-
bas posibilidades.
En cuanto a la primera, lo que Searle sostiene es que el hecho de
que un conflicto sea finalmente resoluble no implica que los deberes
en juego -incluso el que resulta finalmente desplazado-- no fuesen
deberes genuinos o efectivos. Y en apoyo de ese punto de vista alega
dos clases de «efectos residuales» del deber que ha resultado sobrepa-
Facie Duty», en Joumal of Philosophy 62 (1965) 279-287, pp. 280-281; y Searle, «Prima
Facie Obligations», cit., pp. 82-84.
(211) Cfr. Searle, «Prima Facie Obligations», cit., p. 81.
(212) Op. cit., pp. 82-83 y 86.
(213) Op. cit., pp. 86-87.
395
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
sado en la situación de conflicto: la idea, en uno y otro caso, es que
ninguno de esos dos «efectos residuales» sería inteligible si no se ad-
mitiera que el deber sobrepasado o desbancado era no obstante un de-
ber genuino o efectivo. El primero de esos dos «efectos residuales» es
la sensación de arrepentimiento o remordimiento que experimenta
quien ha desatendido uno de los deberes en conflicto, aunque lo haya
hecho para cumplir un deber moral de más peso (es decir, aunque haya
tenido una justificación moral para actuar de la manera en que lo hizo).
El segundo, el deber de compensación que surge como deber secun-
dario a resultas del incumplimiento (justificado) del deber que resultó
sobrepasado. Pero a mi entender ninguno de estos dos argumentos
puede considerarse decisivo. Y ya que se cuentan entre los manejados
con mayor insistencia por quienes sostienen que los conflictos resolu-
bles no son a pesar de todo aparentes, quizá merezca la pena explicar
por qué con cierto detenimiento. En cualquier caso, yo no niego esos
efectos residuales: lo que pienso es que hay una petición de principio
en la idea de que no son inteligibles a menos que se presuponga que
un conflicto resoluble se da no obstante entre genuinos deberes.
En cuanto al primero -el «argumento del remordimiento»-, creo
que a pesar de su posible atractivo inicial anida tras él una confusión
que es preciso sacar a la luz. Las ideas de remordimiento o arrepenti-
miento se conectan a la creencia de haber actuado de manera distinta
a como se debía; pero si en su momento pensamos que debíamos dar
prioridad a una de las razones en conflicto (es decir, que teníamos una
razón moral para hacerlo), ¿no es irracional sentir remordimiento o
arrepentimiento (214)? Aunque el matiz pueda parecer demasiado su-
til, sí sería razonable lamentar que hubiera llegado a producirse una
situación semejante, sentir pesar o aflicción, pero no arrepentirse o
(214) Que efectivamente es irracional es lo que han sostenido Terrance C. McCon-
nell, «Moral Dilemmas and Consistency in Ethics», en Canadian Journal of Philosophy,
8 (1978) 269-287 [ahora en C.W. Gowans (ed.), Moral Dilemmas (New York/Oxford:
Oxford University Press, 1987), pp. 154-173, por donde se cita, pp. 161-162]; Hare, Mo-
ral Thinking, cit., p. 28; Philippa Foot, «Moral Realism and Moral Dilemma», en Jour-
nal of Philosophy, 80 (1983) 379-398 (ahora en Gowans (ed.), op. cit., pp. 250-270, por
donde se cita: pp. 258-259]; y Phillip Montague, «Rights and Duties of Compensation»,
en Philosophy & Public Affairs, 13 (1984) 79-88, p. 87. La opinión contraria es soste-
nida por Ruth Barcan Marcus, «Moral Dilemmas and Consistency», en Journal of Phi-
losophy, 77 (1980) 121-136 [ahora en Gowans (ed.), op. cit., pp. 188-204, por donde se
cita: pp. 198-199]. Marcus ha sido criticada, en un sentido similar al que aquí se sostie-
ne, por Earl Canee, «Against Moral Dilemmas», en Philosophical Review, 91 (1982)
87-97 (ahora en Gowans (ed.), op. cit., pp. 239-249, por donde se cita: pp. 242-243].
396
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
sentir remordimiento. Para que todo ello no parezca una pura cues-
tión de palabras, una distinción gratuita y sin consecuencias, puede re-
sultar útil recordar el análisis rawlsiano de los sentimientos morales:
para Rawls los genuinos sentimientos morales -p. ej., «culpa» o
«arrepentimiento»- se diferencian de sensaciones naturales que con
frecuencia aparecen asociadas con los primeros -«ansiedad», «triste-
za», «pesar» ... - porque cuando el agente trata de explicar aquellos
«invoca un concepto moral y los principios asociados a él» (215). La
presencia de ciertos efectos colaterales -las sensaciones naturales-
no es en absoluto decisiva, hasta el punto de que sentimientos morales
diferentes -aquellos en cuya explicación se invocan conceptos y prin-
cipios morales distintos-pueden venir acompañados del mismo tipo
de sensaciones naturales como hecho psicológico (216). En definitiva,
el argumento de la «experiencia real del conflicto» no es demasiado
(215) J. Rawls, A Theory of Justice, cit., pp. 481-483. Hare también destaca la di-
ferencia --en tanto que sentimientos morales- entre pesar [regret] y remordimiento [re-
mm·se]: cfr. Moral Thinking, cit., pp:'L.8-30. Raz afrima que cuando :;e ha de tomar una
decisión en un caso de conflicto, el agente considerará «lamentable :regrettable] que se
produzcan esas circunstancias»: cfr. The Morality of Freedom, cit., p. 361. El propio
Ross parece vislumbrar también la diferencia cuando afirma (RG, p. 28) que el desa-
tender justificadamente un deber prima facie para atender otro de mayor peso «nos hace
sentir, si no vergüenza [shame] ni arrepentimiento [repentance], sí de11de luego afflicción
[compunction]», aunque no parece tener plena conciencia de la diferencia ni extrae de
ella todas sus consecuencias.
(216) Bernard Williams ha criticado este enfoque (en «Ethical Consistency», cit.,
p. 98), alegando que la pretensión de que es posible trazar un límite claro entre senti-
mientos «naturales» y sentimientos genuinamente «morales» es poco realista. Escribe
Wiliams: «¿Realmente hemos de pensar que si un hombre (a) piensa que no ha de cau-
sar un sufrimiento innecesario y (b) está afligido [distressed] por el hecho o la perspec-
tiva de ser causa de un sufrimiento innecesario, entonces (a) y (b) ·;on dos hechos se-
parados acerca de él? ¿No puede acaso ser (b) una expresión de (a~, y (a) una raíz de
(b)?». Creo que cabe replicar a Williams del siguiente modo: la descripción de (a) es
poco clara, ya que no permite dilucidar si lo que piensa el hombre de su ejemplo es que
no ha de causar un sufrimiento innecesario en general, o que no ha de causar un sufri-
miento -que sólo en la medida en que se juzga inmoral se reputará innecesario- en
este caso concreto; puede pensar lo primero y, a pesar de todo, negm lo segundo (por-
que cree que hay una razón moral de más peso que le obliga a hacerlo, es decir, porque
en este caso sí resulta necesario hacerlo). Cuando piensa lo primero y niega lo segundo
-y precisamente porque niega lo segundo- su «aflicción» no puede ser llamada con pro-
piedad «arrepentimiento». Entre su afirmación de que en este caso ha de causar un su-
frimiento (por tanto, necesario) y su afirmación de que no ha de hacerlo (por tanto, in-
necesario) sí que existe un límite perfectamente claro, y eso es todo ~o que necesitamos
para trazar la divisoria entre aflicción o pesar y genuino arrepentimiento.
397
 JUAN CARLOS BAYON MO HIN O
útil: si lo que se afirma es que como hecho psicológico la resolución
del conflicto va acompañada de ciertas «sensaciones naturales», se pue-
de admitir que eso es cierto (y explicable porque el agente lamenta
que las circunstancias hayan sido tales que ha debido postergar alguna
de las razones para actuar que hubiese deseado poder ver satisfechas
a la vez), pero que no obliga en modo alguno a concebir los conflictos
resolubles como choque entre varios deberes efectivos o genuinos (que
difieren por su mayor o menor fuerza en el caso concreto). Por el con-
trario, si lo que se afirma es que tiene que ir acompañada de ciertos
«sentimientos morales» -remordimiento-- porque verdaderamente se
ha dejado de cumplir un auténtico deber, entonces parece claro que
se incurre en una petición de principio: no es que la «experiencia psi-
cológica» que acompaña a las situaciones de conflicto resoluble preste
apoyo a la idea de que hay dos genuinos deberes, sino más bien que
esa experiencia psicológica se podrá caracterizar adecuadamente como
«remordimiento» sólo si se presupone que se ha actuado en contra de
un genuino deber (que es precisamente lo que andamos discutien-
do) (217).
Tampoco el argumento del deber de compensación como efecto re-
sidual de la resolución del conflicto me parece concluyente. Quien ra-
(217) Me animo a sugerir que acaso el atractivo inicial del argumento de la ~~expe­
riencia real del conflicto» se deba en parte a no haber sabido diferenciar adecuadamen-
te las ideas de justificación y excusa: cuando un comportmniento es excusable existe al-
guna circunstancia que bloquea la adscripción de responsabilidad al agente, sin que ello
implique que la acción realizada pueda calificarse como «debida» sin matizaciones. En
el caso de un comportamiento excusable -pero no en el de uno justificado- sí podría
ser racional el «remordimiento» del agente. Sobre la distinción entre justificación y ex-
cusa, cfr. Austin, «A Plea for Excuses», en Proceedings of the Aristotelian Society, 57
(1956-57) [ahora en J.L. Austin, Philosophical Papers (Oxford: Clarendon Press, 1961),
y en V.C. Chapell (ed.), Ordinary Language (Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall,
1964); hay trad. cast. de J.R. Capella, «Alegato en pro de las excusas», en V.C. Cha-
pell (ed.), El lenguaje común. Ensayos de filosofía analítica (Madrid: Tecnos, 1971),
pp. 57-81, por donde se cita], pp. 59-61; Hart, «Prolegomenon to the Principies of Pu-
nishment», Proceedings of the Aristotelian Society 60 (1959-60) 1-26 [ahora en Punish-
ment and Responsibility (Oxford: Clarendon Press, 1968; reimp. revisada 1970, por don-
de se cita), pp. 13 y ss.; hay trad. cast. de J. Betegón, «<ntroducción a los principios de
la pena», en J. Betegón y J. R. Páramo (eds.), Derecho y moral. Ensayos analíticos,
cit., pp. 163-181]; Carrió, Sobre los límites del lenguaje normativo (Buenos Aires: As-
trea, 1973), pp. 21-22 y 69-71; Nino, Introducción a la Filosofía de la Acción Humana,
cit., pp. 112-117. Vid., no obstante, corno alegato en favor de la necesidad de replan-
tear con cuidado la distinción, Kent Greenawalt, «The Perplexing Borders of Justifica-
tion and Excuse», Columbia Law Review, 84 (1984) 1897-1927.
398
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
zona como Searle piensa en el deber de compensación como en un de-
ber secundario en sentido austiniano, es decir, como un deber sancio-
natorio que surge a resultas del incumplimiento de un deber prima-
rio (218): por consiguiente -continuaría el argumento--, si aparece
un deber de compensación (y en muchos casos su aparición se nos an-
toja intuitivamente difícil de discutir) hay que admitir por fuerza que
es porque se ha incumplido un genuino deber (aunque ese incumpli-
miento fuera obligatorio porque ha prevalecido sobre él un deber más
fuerte), luego la admisión de la aparición de deberes de compensación
nos constreñiría a la aceptación de la idea de que los conflictos reso-
lubles suponen un choque entre genuinos deberes.
Pero no hay por qué compartir esa forma de entender la idea de
compensación. Como ha señalado MacCormick (219), es perfectamen-
te viable la postulación de un deber de compensación que reposa por
completo en el derecho de quien ha sufrido un daño y que no exige la
presuposición de la previa violación de un deber por parte de aquel
que lo produjo y sobre el que recae ahora el deber de compensar. Lo
que impide a muchos aceptar esa posibilidad es seguramente el per-
turbador dogma de la correlatívidad entre derechos y deberes, que pro-
voca enredos conceptuales singularmente enojosos en lo tocante a esta
cuestión de la compensación (220). Lo que hay que entender, en cual-
(218) Cfr. John Austin, Lectures on Jurisprudence, lecture XLV, que habla de «sanc-
tioning or secondary duty». El concepto austiniano de «deber secundario» viene a coin-
cidir con lo que Chisholm denomina un «contrary-to-duty imperative», es decir, una pres-
cripción (del tipo O[ -p --7 q]) cuya condición de aplicación es la violación previa- de otra
prescripción (Op): cfr. Roderick M. Chisholm, «Contrary-to-Duty Imperatives and
Deontic Logic», en Analysis 24 (1963) 33-36. Las obligaciones condicionadas generan
un buen número de problemas en la construcción de un sistema de lógica deóntica que
mencioné anteriormente -vid. supra, notas 112 y 113 de esta parte II- y de los que
no pretendo en absoluto ocuparme en profundidad.
(219) Cfr. N. MacCormick, «The Obligation of Reparation», en Proceedings of the
Aristotelian Society, 77 (1977-78) 175-183 [ahora en MacCormick, Legal Right and So-
cial Democracy. Essays in Legal and Política! Philosophy (Oxford: Clarendon Press,
1982), pp. 212-231, esp. pp. 219-220].
(220) Vid. Phillip Montague, «Rights and Duties of Compensation», cit., quien, cri-
ticando a Joel Feinberg y Judith J. Thomson, sostiene lo siguiente: no es posible afir-
mar a la vez que
1) A tiene derecho a que B no haga X
2) B tiene en consecuencia el deber de abstenerse de hacer X
3) pero en determinadas circunstancias B tiene una justificación para hacer X
4) si bien en ese caso debe compensar a A por haber hecho X
Según Montague esas cuatro proposiciones forman un conjunto inconsistente, porque
399
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
quier caso, es que el problema moral que subyace a la idea de com-
pensación es el de determinar -por decirlo en términos económicos-
sobre quién han de recaer los costes de ciertas acciones y que ello no
depende sólo de si se puede decir o no que quien las ejecutó violaba
un deber al realizarlas (221).
En cuanto a la segunda posibilidad de definición de la idea de de-
5) si se admite (3), el deber de B del que se habla en (2) resulta ser meramente
prima facie
6) pero si el correlato del derecho de A es un deber prima facie, entonces el de-
recho del que se habla en (1) resulta ser igualmente prima facie (es decir, un
derecho a que B no haga X salvo en determinadas circunstancias)
7) y entonces no se ve por qué habría B de compensar a A, tal y corno se afirma
en (4), cuando hace X justificadamente
Montague sostiene que para poder rechazar (7) -i. e., para sostener la existencia
del deber de compensación- no hay más caminos que negar (5), lo que nos conduciría
a la poco plausible conclusión de que puede ser permisible infringir deberes absolutos,
o negar (6), poniendo en entredicho la correlatividad entre derechos y deberes, con la
consecuencia en ese caso de que puede ser permisible violar derechos absolutos: y nin-
guna de esas posibilidades le parece aceptable.
Creo que la salida del laberinto se hace visible tan pronto corno se abandona el dog-
ma de la correlatividad, es decir, cuando los derechos son entendidos corno la justifica-
ción de la imposición de deberes (o de la concesión de potestades, innunidades, etc.):
de ese modo habría que decir no que (1) «A tiene derecho a que B no haga X», sino
más bien que (1') «A tiene derecho al aseguramiento de cierto bien, capacidad o situa-
ción Z» y que ese derecho justifica la imposición tanto del deber de no hacer X (que
priva a A de Z) a no ser en determinadas circunstancias ~<C>>--, corno del deber de
compensar cuando se ha hecho X concurriendo C.
Los trabajos que critica Montague son J. Feinberg, «Voluntary Euthanasia and the
Inalienable Right to Life», en Philosophy and Public Affairs, 7 (1978) 93-123 [ahora en
Feinberg, Rights, Justice and the Bounds of Liberty (Princeton, NJ: Princeton Univer-
sity Press, 1980), pp. 221-251]; y J.J. Thornson, «Rights and Cornpensation», en NoCts,
14 (1980), pp. 3-15. Montague fue respondido a su vez por N. Davis, «Rights, Permis-
sion and Cornpensation», en Philosophy and Public Affairs, 14 (1985) 374-384, y P. Wes-
ten, «Cornment on Montague's "Rights and Duties of Compensation"», ibi., pp.
385-389, a los que replicó Montague, «Davis and Westen on Rights and Compensation»,
ibi., pp. 390-396.
(221) Onora O'Neill sostiene que el deber de compensar no tiene por qué presupo-
ner la previa violación de un deber en «Rights to Compensation», en E. Frankel Paul,
F.D. Miller Jr., J. Paul y J. Ahrens (eds.),'Equal Opportunity (Oxford: Basil Black-
well, 1987), pp. 73-87, esp. p. 77. Sobre la idea de que el problema moral de fondo im-
plícito en la idea de compensación es el de determinar sobre quién han de recaer los
costes de ciertas acciones, por más que éstas sean perfectamente lícitas, vid. Richard
Epstein, «A Theory of Strict Liability», en Journal of Legal Studies, 2 (1973) 151-204,
p. 157; y Stephen Cohen, «Justification for a Doctrine of Strict Liability», en Social
Theory and Practice 8 (1982) 213-229, p. 220.
400
ber prima facie -que parte de la distinción en una situación de con-
flicto entre un deber débil y otro fuerte-, la respuesta deSearle es el
producto de una confusión. Según nos dice, esa posibilidad es recha-
zable porque no hay realmente dos clases de deberes con distintos gra-
dos de fuerza, ya que un deber puede ser el más débil en una situa-
ción de conflicto y el más fuerte en otra, de modo que todos los de-
beres serían en cierto sentido prima facie. Esa respuesta confunde dos
planos: cuando hablamos de los deberes de realizar ciertos actos gené-
ricos es obvio que todos ellos son en cierto sentido prima facie, si lo
que queremos decir es que los juicios de deber relativos a actos gené-
ricos expresan que generalmente o las más de las veces -pero no siem-
pre- se tiene el deber final o concluyente de realizar los actos indivi-
duales que pueden ser descritos como casos de ellos. Pero cuando ha-
blamos de los deberes de realizar cierto acto individual y estimamos
que se produce un conflicto entre varios de ellos, si sostenemos -como
hace Searle- que el hecho de que uno prevalezca no indica en abso-
luto que los demás no sean deberes efectivos o genuinos ha de ser ne-
cesariamente porque poseen grados de fuerza distintos. Ross sólo con-
sigue esquivar esa conclusión (a la que le conducen de modo natural
sus observaciones acerca de los «efectos residuales>> del genuino deber
que queda superado o desbancado) al precio de confundir juicios de
deber relativos a actos genéricos y juicios de deber relativos a actos
individuales. De un deber de realizar un acto individual no puede de-
cirse con sentido que «prevalece en unos casos y no en otros», y ello
en virtud del significado mismo de «acto individual»: cuando hablamos
de aplicabilidad a «casos» de cierto deber estamos hablando necesaria-
mente de deberes de realizar actos genéricos.
En mi opinión el sentido que cabe atribuir a la expresión «deber
prima facie» resulta perfectamente claro cuando 1) se distingue con ni-
tidez entre juicios de deber relativos a actos genéricos y juicios de de-
ber relativos a actos individuales; y 2) se cuenta con una idea precisa
de la estructura de la deliberación moral, que permite entender la re-
lación entre unos y otros y cómo, funcionando los primeros como «nor-
mas probabilísticas», los juicios de deber relativos a un acto individual
con los que meramente se señala la aplicabilidad al caso de uno de
aquéllos constituyen evaluaciones parciales o incompletas de dicho acto
individual (de manera que el «conflicto» entre esas evaluaciones in-
completas que se resuelve con la aceptación final de un único juicio
de deber concluyente puede calificarse como aparente, sin que ello
obligue a negar la aparición de ciertos «efectos residuales» ni tampoco
401
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

-· Calificar como «deber prima facie» cierto acto individual es una for-
a interpretar que si éstos se producen tiene que haber habido un cho-
ma de ~ecir qu~ puede _ser d~scrito como caso de un acto genérico que
que entre deberes genuinos o efectivos). se ~o~s!dera pnma facze deb_1do (es decir, respecto del cual se acepta
.- Calificar como «deber prima facie» cierto acto genérico es una for~
un JUICIO de ~~ber que funciOna a modo de «norma probabilística»).
ma de decir que se suscribe un juicio de deber relativo al mismo con
Esa constatacwn es meramente uno de los pasos preliminares de la de-
el que se expresa la aceptación de una razón en virtud de la cual ge-
liberación moral, que, en el caso de los deberes con frecuencia relativa
neralmente o las más de las veces -pero no siempre, ya que no se le
d_e ~? conti~gencia, habrá de continuar en primer lugar con la apre-
acepta como razón absoluta- resultan finalmente debidos los actos in-
cmcwn de s1 concurre o no la razón conectada sólo típicamente con
dividuales que, entre otras descripciones posibles, pueden ser presen-
los actos de esa clase; y supuesto que efectivamente concurre -bien
tados como casos de dicho acto genérico. Con estos juicios de deber
porque sucede siempre (deberes genéricos con frecuencia absoluta de
se destaca la tipicidad o la reiteración para una clase de situaciones de
n.~ contingencia) o porque sucede en esta ocasión-, con la aprecia-
un esquema de prioridades relativas entre razones morales para ac-
cion para el caso concreto de sus relaciones de prioridad sobre las ra-
tuar, y esa tipicidad o reiteración es la que hace que funcionen como
zones de autonomía que pudiera invocar el agente y sobre el resto de
puntos de partida o unidades básicas de la deliberación moral (lo que
r~zones morales concurrentes. Las posibles razones concurrentes que
quiere decir que ésta arrancará nuevamente de ellos en ocasiones fu-
fl.~alme~te :e~ultan super~d.as explican los «efectos residuales» (sensa-
turas, aunque en un supuesto particular se estime finalmente -o «tras
cwn ps1~olog1ca ca~acte~1st1ca, deber de compensación) que pueden
la consideración de todos los factores relevantes»- que no se tiene el
a~?mpanar a estas situaciOnes de «conflicto» resoluble; pero la resolu-
deber de realizar un acto individual a pesar de que se le puede descri-
cion puede perfectamente no ~~nir acompañada de efecto residual de
bir como caso de un acto genérico que se reputa debido. Preguntarse
ninguna clase, ya que si uno de los juicios de deber prima facie en «con-
si se tiene o no el deber (prima facie) de realizar cierto acto genérico,
flicto» referidos al acto individual que se evalúa destaca la aplicabili-
es decir cierto conjunto de actos individuales en la medida en que sa-
dad al caso de un deber genérico con frecuencia relativa de no contin-
tisfacen una determinada descripción, equivale por tanto a preguntar-
gencia, es posible .~ue la apreciación de esa circunstancia venga segui-
se si se acepta o no una razón conectada típicamente -aunque no ne-
da de la constatacwn de que en ese supuesto particular no concurre en
cesariamente siempre, ya que la conexión puede ser empírica o causal
absoluto la razón típicamente conectada con los actos de esa clase.
(y por tanto contingente) y no por fuerza analítica o conceptual (y por
Creo que de esta forma quedan aclaradas las condiciones de uso
tanto necesaria)- con la sastisfacción de esa descripción y en virtud
del ~oncepto ~~e. «deber prima facie», superando las perplejidades que
de la cual generalmente ·resultan finalmente debidos los actos indivi-
suscita el anahs1s de Ross y sin tener que concluir, como hace Searle
duales de esa clase. Por consiguiente negar que se tiene un presunto
tras presentar los _argumentos anteriormente criticados, que una vez
deber prima facie de realizar cierto acto genérico no es negar que pue- que hemos entendido correctamente la idea de «tener una obligación»
de haber una razón moral para realizar cierto acto individual precisa- y la diferencia que media entre ella y la de «deber hacer tras la con-
mente por ser un caso de dicho acto genérico: es negar que esa razón s~de~ación de to~os los factores relevantes», podemos y d~bemos pres-
concurra efectivamente en un número suficiente de actos de esa clase cmdir de la noc1on de «deber prima facie» (223), que se le antoja ine-
o que determine que éstos resulten finalmente debidos en un número
suficiente de ocasiones (de manera que falta la tipicidad o reiteración (223) Cfr. Searle, «Prima Facie Obligations», cit., pp. 87-89. La idea central deSear-
necesaria para incluir al juicio de deber relativo al acto genérico corres- le (que la distinción entre «tener una obligación» y «deber hacer, una vez considerados
pondiente entre los puntos de partida habituales de la deliberación mo- todos los facto~es :elevantes» hace superflua la noción de deber prima facie, trasladan-
ral) (222). do a un lengua]~ liberado de osc~ridad el núcleo de buen sentido que pudiera haber en
ella) es sustanc!almente compartida por autores como Feinberg, «Supererogation and
Rules», e~ Ethzcs 71 (1961) 276-288, p. 279; Beran, «Üught, Obligation and Duty», en
(222) Estas observaciones habrán de tenerse presentes cuando se aborde más ade- A~tr~laszan Journ~~ of Philosophy 50 (1972) 207-221, pp. 214-215; o Simmons, Moral
lante la cuestión de si existe o no un deber moral (prima facie) de obedecer al derecho: Pnnczples and Polztzcal Obligations, cit., pp. 25-26.
vid. infra, apartado 8.4.3.
403
402

vitablemente oscura (y ciertamente lo es en el modo en que él la ma-
neja). En la filosofía moral contemporánea ha llegado a ser un lugar
común la idea de que «tener una obligación» y «deber hacer» no son
nociones perfectamente equivalentes, por más que el grado de acu~r­
do a la hora de precisar en qué difieren exactamente ~o sea demasia-
do alto (224). Parece, en cualquier caso, q?e hay do~ Ideas. en las que
se insiste con frecuencia a la hora de explicar esa difere~cia (~unque
se trata en ambos casos de afirmaciones muy vagas que exigen sm duda
una mayor elaboración posterior): que las obligaciones surgen, en re-
lación con prácticas sociales o instit~ciones y q?e poseen ,en algun sen-
tido cierta «fuerza normativa especial». Pero si ello es asi, el concepto
de deber prima facie (en la forma en que ha quedado presentado). de-
sempeña un papel que no es perfectamente equi~alente al ~e la Idea
de «tener una obligación», por lo que no cabe afirmar que esta capte
el núcleo de sentido que pudiera haber en aquél y 1? reemplace con
ventaja, convirtiéndolo en superfluo (tal y como segun parece Searle
quiere hacernos creer). ,. . los de beneficencia o el de auto-perfeccionamiento). El hecho de no establecer diferen~
Para captar adecuadamente los perfiles ~speci~Icos de la .Idea de
«obligación» (o, al menos, de una de las posibles .I?terpre~ac10nes de
este término) es preciso disponer de una comprens10.~ precisa de la re-
lación entre prácticas sociales y razones para la acc10n c~n la q~e to~
davía no contamos. Pero, sea como fuere, no parecen satlsfacton?s m
un enfoque como el de Ross, que es ciego ante e~os ~asgos e~pecific?s
(de hecho habla indistintamente de deberes u oblzgacwnes przma facze,
(224) Cfr., por ejemplo, C.H. Whiteley, «Ün Duties», en Proceedings .of the Ar!s-
totelian Society 53 (1952-53) 95-104; H.L.A. Hart, «Are there any r-:ratural Rights?», c~t.,
y «Legal and Moral Obligation», cit.; J. Feinberg, «Supererogatwn and ~ule~», clt.;
E.J. Lemmon, «Moral Dilemmas», cit.; R.B. Brandt, «The Concepts of Obhgatwn an?
Duty», en Mind, 73 (1964) 374-393; J. Rawls, «Legal Obli?ation and the ~uty of Fau
Play», en S. Hook (ed.). Law and Philosophy. A Sympostum (New York .. N~w York
University Press, 1964) pp. 3-18; A.B. Crawford, «Ün t~e ~oncept of Obligatwn», en
Ethics, 79 (1969) 316-319; J.K. Mish' Alani, «Duty, Ob~Igati?n and Ought», en Analy-
sis, 30 (1969) 33-40; G.J. Warnock, The Object of Morallty, cit., cap. VII;~· .Ladd, «Le-
gal and Moral Obligation», en J.R. Pennock y J.W. Chapman, (eds.) Pollncal and.Le-
gal Obligation, Nomos XII (New York: Atherton Press, 1970), pp. 3-35; .P:·Gewuth,
«übligation: Political, Legal, Moral», en Pennock y C:hapman (eds.), Polltlcal and Le-
gal Obligation, Nomos XIII, cit., pp. 55-88; D.A.J. Richards, A The?ry of Reasons,tor
Action, cit., cap. II, 7; H. Beran, «Üught,.Obligat~on a~d Duty», czt.; Rolf Sartonus,
Individual Conduct and Social Norms (Enema, Cahf.: Dickenson, 19?5), .~ap. 5. Sobre
los diferentes sentidos posibles de la distinción entre «tener una obhgaclün» Y «deber
hacer», vid. infra, apartado 7.5.
404
LA NOR1v1ATIVIDAD DEL DERECHO
si. bien el término que utiliza con mayor frecuencia es «deber») (225),
m uno como el de Searle, que aun intentando resaltarlos no lo hace
de un modo aceptable por carecer de una visión adecuada del modo
en que se construyen los razonamientos prácticos que toman en cuen-
ta la existencia de prácticas o instituciones sociales (226).
iii) Una vez aclarado el sentido del concepto de deber prima fa-
cie podemos abordar la cuestión de si son admisibles o no los genuinos
dilemas morales, es decir, los conflictos entre varios juicios de deber
concluyentes o «tras la consideración de todos los factores relevantes»
referidos a un mismo acto individual. Consideremos para empezar la
acusaciones de irracionalidad más comunes que se esgrimen en contra
de su admisión. Seguramente la más repetida consiste en afirmar que
(~25) En su catál.ogo de «deberes prima facie» (cfr. RG, p. 21) aparecen juntos exi-
gencia.s moral e~ surgidas a partir de prácticas institucionales (como las promesas) y de-
beres mdependientes de cualquier esquema institucional (como el de no dañar a otros
cías entre estos dos supuestos parece 'indicar que Ross no es consciente de la dificultad
que supone explicar de qué manera y con qué peso o fuerza normativa surgen razones
para la ac~ión a partir de prácticas institucionales. En algún pasaje Ross destaca la fuer-
za normativa especial de las obligaciones, como cuando afirma que, si no podemos ha-
cer arr;tbas cosas, hem?s de pagar nuestras deudas antes que entregar esa misma suma
a algmen que la ~ec~slte y con el que no nos une ninguna relación especial (RG. pp. 22
y 30), pero en rungun momento aclara el por qué de esa prioridad. Tratándolas como
un caso más de deber moral se pierden de vista las dos cuestiones centrales conectadas·
co~ ~1 concepto de «Ob~ig~ciones»: la relación entre prácticas sociales y razones para la
accwn y su presunta pnondad o fuerza normativa especial.
(226) Para Searle es analíticamente verdadero que la realización de ciertos actos ins-
tit~c~onales proporcio.na razones para actuar: de hecho, suyo es un conocido argumento
(?ntica~o .h~sta la s~ciedad y desde todos los ángulos posibles) según el cual podrían de-
nvarse JUICI?s genumamente nor.mativos a partir de preinisas puramente descriptivas
(como.' p. eJ., q~e «S ha proi?etido que hará p»), con lo que no percibe que muchos
enunci~dos relativos a obligaciOnes o deberes que a veces son tenidos por prescriptivos
en realidad no lo son. Pero además es radicalmente impreciso en cuanto a la clase de
razones que se supone que generan ciertas prácticas o instituciones sociales: nos cita
co~o diferentes .tip?s. de o?ligac.iones un~ serie absolutamente heterogénea en la que
se mcluyen las «Jundicas, financieras, sociales, morales, paternas, etc.» («Prima Facie
Obligations», cit., p. 87), advirtiéndonos además que «entran en conflicto entre sí, así
co~o .con ra~ones para actuar morales o de otros tipos» (ibídem); pero no nos aclara
que diferencia hay desde su punto de vista entre una «obligación moral» y una razón
moral para act~ar, _q~é tipos. de raz_ones se supone .que proporcionan las «obligaciones
no ~orales», m que diferencia habna entre el conflicto que se produce entre una «obli-
gación moral» y una obligación de otro tipo -jurídica, social, ...-, y el que se produce
entre éstas y «una razón moral para actuar».
405
 LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON MOHINO

. . , d enerado por un sistema moral in- no tienen por qué coincidir con las del mundo posible en el que todas
un a~téntlco dilema s~lo pue eo::~ fnconsistente, sea cual sea su con- las exigencias normativas del sistema pueden ser satisfechas. La con-
conszstente y que un s~ste~a!do ser racional. La validez de esta acu- sistencia (en el sentido definido) es condición necesaria pero no sufi-
tenido, no puede de n~ngund de lo que se entienda exactamente por ciente para que un sistema no genere conflictos normativos. Con otras
sación, no obstante, epen e . , va referida a un sistema normativo. palabras: si lo que exige la racionalidad es que un sistema normativo
«consistencia» cuando ~sta no~~~s o niveles diferentes en los que pue- sea «consistente» meramente en el sentido que se acaba de describir,
Me parece que hay.vanos sen ivo es «consistente»: y lo que no está entonces, la admisión de la posibilidad de genuinos conflictos de de-
de decirse ~ue un s,Iste)m: no~~~~ntidos o niveles han de quedar satis- beres no puede ser calificada automáticamente como irracional.
claro es cual (o cuales. e es 1 . tema en cuestión queda a salvo de la Podría alegarse, por supuesto, que la racionalidad exige de los sis-
fechas para poder .deci~ que e SIS temas normativos que sean consistentes en un sentido más fuerte. Pue-
acusación. de irracwna~Idad.l un sentido relativamente débil de la de postularse una noción de consistencia según la cual un sistema nor-
Exammemos en pnmer ugar . d ro osiciones se dice que mativo sólo sería consistente si la totalidad de las exigencias normati-
noción de «consistencia». De un conJunto e pd pderas a la vez (nótese vas que plantea puede ser satisfecha en cualquier mundo posible (e in-
. · 'ble que todas sean ver a
es consist~nte SI ~s posi . . es lógicamente posible que lo sean), es consistente si existe algún mundo posible en el que no pueden ser sa-
bie~: n~ SI todas o. so.~, s:: :~ la consecuencia lógica de suponer que tisfechas todas) (228). En este sentido mucho más fuerte la consisten-
decir' SI la contradiccio1 h' ba es blanca» y «la nieve es verde» for- cia es condición necesaria y suficiente para que un sistema normativo
todas son verdaderas. « a wr ha un mundo lógicamente po- no genere conflictos de deberes. Ahora bien, ¿realmente estamos dis-
roan un conjunto consistente, porq':le y 1 e ambas proposi- puestos a aceptar como «evidente» que la racionalidad exige que los
,· nte no existente) en e qu
sible (aunque e~pinca~e conjunto de reglas mutatis mutandis, se sistemas normativos sean consistentes en este sentido fuerte? Parece
dones son .verda eras. e un 'stente si existe' un mundo posible en que hay al menos dos tipos de consideraciones que llevan a pensar que
Podría decir entoncesdque es consdi . .
'bies es ecu si pue -
de lo'gi·camente- exis-
. esa exigencia resulta desmesurada.
el que todas son obe. eci ' . 1 ' u e la totalidad de exigencias La primera tiene que ver con la vieja distinción tomista entre un
tir un ~onjunto de ~ucunstaf~I~::a e;u~da ser satisfecha. Un conjun- conflicto (perplexitas) simpliciter y uno secundum quid. Un sistema mo-
normatlvas plantea as por ~ SIS . tente sería aquel cuyas exigencias ral permite la perplexitas simpliciter si es posible que alguien que, has-
to de r~glas formalmente mco~~:amente satisfechas en ningún mun- ta ese momento ha obedecido todas las reglas del sistema, se encuen-
normatlvas no pueden ser comp d rá con facilidad que un conjun- tre en una situación en la que no todas las exigencias que éste le plan-
do posible. Ahora bien, se compren. e d f 'do- uede generar con- tea pueden ser satisfechas a la vez; permite en cambio la perplexitas
t~ consistentet. de re(2g2Ia7s) -y:nq~~ ~:~t~fr~u;s;:~cias mundo existente
/e1 secundum quid si sólo puede llegarse a esa situación a resultas de la
flictos norma IVOS ,
D'l mas and Consistency», cit.'
(227) Cfr. Ruth Barcan Marcus, «Mor~1 1 emu a el en la lógica deóntica, manera en que los autores definen el concepto de «Universo de Casos» (pp. 34 y 54-57),
-129 Sobre la noción de «mundos posibl.es» y s. p p al . 186-190. a la que va referida la noción de incoherencia descrita, se comprende con facilidad que
PP· 128 · . · d 't Philosophical Mor S», ctt., PP·
vid. Jaakko Hintikk~, «Deontic L~g¡c an n:c~sita ser formalmente inconsistente (en el lo que determina la inconsistencia del sistema es la correlación con dos soluciones in-
La idea de que un sistema de reg a~ no d beres ha sido minuciosamente desarro- compatibles de un caso genérico, luego la consistencia del sistema no excluye por prin-
sentido definido) para. generar con~cto~:~heeLogic of Rules»' en Journal of Philoso- cipio la eventualidad de un conflicto de deberes a la hora de calificar normativamente
llada por ~.L. Hamblm, «~uandanes a 79-81. Alchourrón y Bulygin --en Normative un caso individual.
phical Logtc 1 (1972) 74-85, cfr. esp. P~· . , cast de los propios autores, por donde (228) Cfr. G .H. von Wright, «Normas de orden superior», cit., p. 460; según von
Systems (Wien: s?:inger VerlaJ, /9'7_1)dev~::~~i~ncias.jurídicas y sociales (Buenos ~es, Wright un corpus --es decir, un conjunto finito de normas que o bien son atemporales
se cita: Introduccwn ~ la me~o o ogw 1 uier sistema normativo que correlacwne o cuyas historias coinciden en el tiempo- es «satisfacible» [sobre este neologismo,
Astrea, 1974)- consideran m~ohertn~e a ~u~eqtal manera que la conjunción de esas so- vid. supra, nota 79 de esta parte II] si y sólo si «los estados de cosas que las normas del
al menos un caso con do~ o .~as s~ u~wne 101 añadiendo (p. 102) que todo sistema corpus declaran obligatorios pueden darse en todas las ocasiones de su historia», aña-
luciones sea una contradiCCI?n de??t¡ca (~. . )~cional»' pero si se tiene en cuenta la diendo que un corpus «no satisfacible» es irracional.
normativo incoherente podna calificarse e «rrr '
407
406

JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
transgresión previa de alguna de las exigencias del sis~ema: !omás de
Aquino no admite que la moral pueda ~enerar una situac~on de p~r­
plexitas simpliciter, pero no ve nada de mcongruente u ?bJetable (zn-
conveniens) en aceptar que pueda dar lugar a P.erplex~tas secundu.m
quid (229). A decir verdad parece muy poc~ realista la 1dea d~ ~n s~s­
tema normativo que no puede generar conflictos de d~?eres n~ siqUie-
ra en una situación creada a resultas de una transgresiOn previa: pero
eso es exactamente lo que exigiría la rigurosa noción «fuerte» de con-
sistencia que se expuso hace un momento. .
En segundo lugar, puede haber situaciones en las que el ~onfl1cto
de deberes venga producido no por el choque entre. dos ~o mas) reglas
del sistema sino por la incompatibilidad de las exigencias que en un
caso concr;to plantea una sola regla o principio (co~o en el s~puesto
en que dos personas están en idéntico. peligro y las cucunstancias o la
limitación de recursos sólo hacen posible salvar a una) (230). En ese
sentido incluso un hipotético sistema normativo. que const~ra de una
única regla podría dar lugar a confl~ctos ..Pero s1 ello es a~1 pare~e de
nuevo que la noción fuerte de consistencia resulta d~masia.do exig~n­
te: cuando se da por sentado intuitivamente que un sistema ~or~at1vo
«inconsistente» es eo ipso irracional parece que pensamos mas ~1en en
la irracionalidad que supondría aceptar dos principios o regla~ mcom-
patibles (entendiendo por tales las qu~ ~o pue.den ser o.be~~c1das a la
vez en ningún mundo posible). Pero s1 «1nc~ns1stente» s1g~If1ca mucho
más que eso -i. e., si se interpreta el térmmo en el sentid? fu~rte-,
nuestra confianza en admitir que la aceptación de cualquier sistema
normativo no perfectamente consistente es irracional se debilita c~n­
siderablemente. Y además por una razón de peso: porque dada la m-
(229) Cfr. Summa Theologiae, P-IIae, q. 19, a. 6 ad 3;. I~a-I!:•, q. 62, a: 2 obj. 2; Y
IIP,q. 64, a. 6 ad 3. Han llamado la atención sobre ~sta ~Istmcion von :Vnght, An Es~
say in Deontic Logic and the General Theory of Actwn, cit., p. 81, ~· 1, Y Alan Dona
gan, «Consistency in Rationalist Moral System~», en Journal or ~hzlosophy, 81 (1984)
291-309 [ahora en Gowans, Moral Dilemmas, cit., pp. 271:290, pag. ~85].
(230) Vid. R.B. Marcus, «Moral Dilemmas and Consistency», ~zt., p. 125. Podna
alegarse que en un supuesto semejante no hay en absoluto un con~cto .de deberes, ya
que todo lo que deberíamos hacer es salvar a uno de los dos (es decrr, ~Iendo P «salvar
a A» y q «salvar a B» no sería el caso que «[Üp 1\ Oq] /\,-M [p 1\ q]», smo «Ü.[p v. q]»,
que no supone conflicto de ninguna clase). Volvere mas adelante so~re e~~a Id.ea. ~or
el momento sólo me interesa destacar que esa forma de plantea: la SituaciOn difu~na
la trascendencia en tanto que «elección trágica» -en el sentido . ~e G. Calabresi Y
Ph. Bobbitt, Tragic Choices (New York: Norton, 1978)- de la opc10n entre P Y q.
408
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
trincad~ natur__al.eza de los asuntos humanos habría muy pocos sistemas
normativos m1mmamente complejos -si es que es posible concebir al-
guno- de los que verdaderamente se pudiera decir que son consisten-
tes en sentido fuerte.
.En conclusión: si se ~ntiende que inconsistencia equivale a irracio-
nalidad no parece plausible aceptar una interpretación de «consisten-
te» que convirtiera en irracional prácticamente a cualquier sistema nor-
~ativo. concebibl~--· Y si en consecuencia se relaja el requisito de la con-
sistencia (entendiendo lo en su sentido débil), entonces ha de afirmar-
se que un genuino conflicto de deberes no pone de manifiesto necesa-
rian:zente una inconsistenc~a en el seno del sistema normativo del que
denva. Reconocer la reahdad de los conflictos no nos arroja forzosa-
mente, al menos por esta vía, al abismo de la irracionalidad.
Tampoco está demasiado clara la validez de una segunda acusación
bastante ~sual, aquélla según la cual la admisión de genuinos dilemas
morales viOla uno de los presupuestos básicos de la racionalidad del
discurso práctico, el principio «"debe" implica "puede"». El argumen-
to, en po~as pa!abras, sería elusiguiente: si se reconoce la posibilidad
de autent1cos dilemas morales nos encontramos con dos conclusiones
incompatibles ac~rca de lo que debemos hacer, con dos exigencias que
no pu.eden ser satisfechas a la vez, de manera que la conjunción de am-
bas viOla el princi~io «"debe" implica "puede"» (231). Si no quere-
mos hacer un uso mcorrecto de «debe» este resultado es inaceptable
y alguna de las dos exigencias debe ser reformulada o abandonada.
Una acusación de este tipo parece colocar en mala situación a quie-
nes ~ostulan la posibilidad de deberes «finales» o «concluyentes» en
conflicto, ya que no sería demasiado sensato responder a ella con el
abandono puro y simple del principio «"debe" implica "puede"» (232).
(231) Cfr., p. ej., John Ladd, «Remarks on the Conflict of Obligations» enlournal
of Philosophy 55 (1958) 811-819, esp. pp. 817-818; y Terrance C. McCon~ell, «Moral
D~e~~as a~? C~nsistency in Ethics» cit., pp. 155-157. Sobre el principio «"debe" im-
~lica puede ».' ~Id. Dagfinn F01lesdal y Risto Hilpinen, «Deontic Logic: An Introduc-
tlon», en R. Hllpmen (ed.).' Deontic Logic: lntroductory and Systematic Readings (Dor-
,
d:echt/Boston!London: Reidel, 1971), pp. 1-35, p. 20; G.H. von Wright, «Deontic Lo-
gic and the Theory.of Conditions», en Hilpinen (ed.), Deontic Logic, cit., pp. 159-177,
p. 163; y Walter Smnott-Armstrong, «"Ought" Conversationally Implies "Can"» en
Philosophical Review, 93 (1984) 249-261. '
(232) Que sin embargo es lo que hace John Lemmon, «Moral Dilemmas», cit.,
P: 150. Mclntyre n?s h~bl~ también de un sentido de "debe" -el del «protagonista trá-
giCO>>- que pos~ena «sigmficado y fuerza diferentes de los del "debe" de los principios
morales entendidos al modo moderno», a tenor del cual no podría sostenerse que
409
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
Ahora bien, se puede responder a esa crítica analizando con más de-
tenimiento qué es exactamente lo que este principio exige y en qué sen-
tido una concepción moral está o no en condiciones de satisfacerlo.
En primer lugar, cuando hablamos de «deberes» podemos referirnos
al deber de realizar cierto acto genérico o al deber de realizar cierto
acto individual; si el principio «"debe" implica "puede"» rige para los
primeros, será irracional postular la obligatoriedad de un acto genéri-
co que sea o bien lógicamente imposible, o bien empíricamente impo-
sible en cualquier combinación imaginable de variables que pueda dar-
se en el mundo, supuesta la constancia de las leyes físicas que lo ri-
gen (233); por el contrario, si el principio «"debe" implica "puede"»
rige para los segundos, será irracional postular la obligatoriedad de un
acto individual que sea o bien lógicamente imposible, o bien empíri-
camente imposible en la concreta combinación de variables que se da
en el mundo en un momento t, aquel en que debería realizarse el acto
individual en cuestión. Podemos llamar interpretación débil del prin-
cipio «"debe" implica "puede"» a la que sostiene que rige para los de-
beres de realizar actos genéricos, e interpretación fuerte a la que sos-
tiene que rige para los deberes de realizar actos individuales. Es fácil
comprender que si el acto individual p es posible, entonces cualquier
acto genérico P, Q, R ... del que p pueda ser descrito como caso es po-
sible: ello implica que la interpretación «fuerte» del principio presu-
pone la «débil», pero no a la inversa. Una forma de irracionalidad
máxima sería la de un sistema moral que no se atuviera al principio
«"debe" implica "puede"» ni siquiera en su interpretación débil. Sin
embargo es evidente que quien admite la posibilidad de auténticos di-
lemas morales no tiene por qué incurrir en esta forma de irracionali-
dad, es decir, su concepción moral puede satisfacer perfectamente el
«"debe" implica "puede"»: cfr. Alasdair Mclntyre, After Virtue (Notre Dame, Ind.: No-
tre Dame University Press, 1981, 2• ed., 1984) [hay trad. cast. de Amelia Valcárcel, Tras
la virtud (Barcelona: Crítica, 1987), por donde se cita], p. 276. También Nagel ha sos-
tenido que en los casos de auténtico dilema moral -de «tragedia moral>>-- no es sos-
tenible que «"debe" implica "puede"»: cfr. Th. Nagel, «War and Massacre», en Philo-
sophy and Public Affairs, 1 (1972) 123-144 [ahora en Nagel, Mortal Questions, cit.,
pp. 53-74]. Como se verá enseguida no creo que haga falta prescindir del principio en
cuestión, sino más bien reinterpretar qué es lo que exige y en qué sentido quedaría sa-
tisfecho.
(233) Sobre la diferencia y el solapamiento parcial entre posibilidad lógica y posi-
bilidad física, véase Hans Reichenbach, Elements of Symbolic Logic (London: Macmi-
llan; New York: The Free Press, 1974; reimp. 1966), pp. 393-396.
410
principio en su forma débil. Así que si la admisión de dilemas morales
nos hace incurrir en alguna forma de irracionalidad, ésta debe consis-
tir en que vulneraría el principio en su forma fuerte.
Todavía podríamos preguntarnos acerca del sentido exacto del
princip~o ~«"debe". implica "puede"» en su interpretación fuerte, ya
que qmz.a sea posible entenderlo de un modo tal que quepa afirmar
que un sistema moral en el que son posibles los genuinos conflictos de
deberes también lo satisface. Cuando en el momento t1 el agente tiene
el deber de hacer p y el deber de hacer q, y la realización -momento
t2- de .uno cualq~iera .~e los dos -p. ej., p- elimina la posibilidad
de realizar a contmuac10n el otro, podría sostenerse que para que el
principio «"debe" implica "puede"» quede satisfecho en su forma fuer-
te todo lo que hace falta es que p y q fueran posibles, cada uno de
ellos, en ti; y si el principio se interpreta de esa forma, el sistema mo-
ral en el que son posibles los dilemas es capaz de satisfacerlo (234).
Normalmente suele darse por descontado que no es solamente eso
lo que exige el principio «"debe" implica "puede"» en su sentido fuer-
te, y que por tanto la reinterpretación que se acaba de proponer debe
ser rechazada. Pero me parece que en el fondo esta réplica sólo se sos-
tie~e al precio de incurrir en una petición de principio. Veamos por
que .
. Quien af~rma que un sistema moral en el que son posibles los ge-
numos conflictos de deberes no está en condiciones de satisfacer el
principio «"debe" implica "puede"» en su interpretación fuerte entien-
de ?ue lo que ésta verdaderamente exige es que p y q sean posibles
con¡untamente en t1, esto es, que la realización de (p 1\ q) sea posible
en t1. Nótese que afirmar que «realizar p es posible en t1» y «realizar
q_ es posible ~n t1 » no equivale a afirmar que «realizar (p 1\ q) es po-
Sible en t1»: SI es el caso que (p ~ -q), la producción del estado de co-
sas (p 1\ q) es imposible por definición. Ahora bien, ¿por qué habría
que aceptar que ésa -y no la que se expuso hace un momento- es
la interpretación correcta de lo que exige el principio «"debe" implica
"puede"» en su sentido fuerte? Algunos autores (235) que han consi-
(234) .Este argu~ento est~ construido a partir de algunas ideas apuntadas por Ber-
nard Williams, «Ethical Consistency», cit., pp. 106-107; y por Ruth B. Marcus, «Moral
Dilemmas and Consistency», cit., p. 134.
(235) Cfr. T. McConnell, «Moral Dilemmas and Consistency in Ethics», cit.; E. Co-
nee, «Against moral Dilemmas», cit.; A. Donagan, «Consistency in Rationalist Moral
Systems», cit.
411
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
derado que la respuesta a esa pregunta es evidente se apoyan en una
argumentación que descansa de forma implícita en la premisa de que
un sistema moral racional puede ser formalizado adecuadamente me-
diante un sistema standard de lógica deóntica (236), que incluye el prin-
cipio de conjunción
(PConj) (Op ~ Oq) := O (p ~ q)
Ciertamente el juego conjunto del principio de conjunción y el
(236) El significado de la expresión «sistema standard de lógica deóntica» ya ha sido
explicado anteriormente (vid. supra, nota 113 de esta parte II). Destacando sólo el as-
pecto que aquí nos interesa, el «sistema standard» contiene el principio de consistencia
(1) Op ---7 -0-p
y el principio de conjunción
(2) (Op L. Oq) :::: O (p L. q)
Von Wright -«On the Logic of Norms and Actions», cit., [1981], p. 103- ha cri-
ticado en términos generales la fecundidad del sistema standard: no es éste el lugar ade-
cuado para examinar a fondo el problema, pero en cualquier caso lo que está claro es
que antes de determinar si el sistema standard es o no aceptable tenemos que saber qué
es lo que formaliza un cálculo que pueda ser calificado como tal, es decir, necesitamos
hacer explícito un modelo semántico para ese cálculo; porque obviamente, como ha se-
ñalado Bruce Vermazen, parece que dependiendo de cómo interpretemos el operador
«0» el sistema standard será aceptable en unos casos y no en otros (Cfr. B. Vermazen,
...«On the Logic of Practica! "Ought" -Sentences», en Philosophical Studies, 32 (1977) 1-17,
p. 1). . .
Hoy está bastante extendida la idea de que el sistema standard es aceptable SI las
fórmulas que contienen el operador «0» se interpretan como enunciados relativos a un
«deber final» o deber tras la consideración de todos los factores relevantes [«all things
considered»], pero no si se interpretan como enunciados relativos a «obligaciones»: cfr.,
p. ej., Searle, «Prima Facie Obligations», cit., p. 89; H.-N. Castañeda,Thinking and
Doing, cit., pp. 195-201; R. Chisholm, «Practica! Reason and the Logic of Require-
ment», cit., pp. 13-16; Judith Wagner Decew, «Conditional Obligation and Counterfac-
tuals», cit., p. 70 nota 4; R. Hilpinen, «Normative Conflicts and Legal Reasoning», en
E. Bulygin et al. (eds.) Man, Law and Modern Forms of Lije (Proceedings of the 11th.
World Congress on Philosophy of Law and Social Philosophy, Helsinki, 1983) (Dor-
drecht/Boston/Lancaster: Reidel, 1985), pp. 191-208, p. 196.
Dejando aparte los problemas referentes al concepto de «obligación» -y, en rela-
ción con ellos, la cuestión de si el cálculo deóntico correspondiente ha de ser interpre-
tado descriptiva o prescriptivamente (vid. supra, nota 12 de esta parte II)-, que se abor-
darán más tarde, nótese que precisamente lo que discuten quienes admiten la posibili-
dad de genuinos dilemas morales es que el sistema standard formalice correctamente un
sistema moral incluso si el operador «0» se interpreta como «deber final», ya que para
ellos ni siquiera este deber final tiene por qué satisfacer el principio de consistencia (1):
cfr., p. ej., Bas van Fraasen, «Values and the Heart's Command», cit.
412
principio «"debe" implica "puede"» excluye la posibilidad de auténti-
cos conflictos de deberes. La demostración de que efectivamente es
así resulta bastante sencilla (237). Pero -dejando ahora aparte las di-
fic~lt~des de tipo general que afectan a la construcción de una lógica
deontlca, que se trataron en otro lugar (238)- justamente lo que está
negando quien admite la posibilidad de genuinos dilemas morales es
que sólo pueda decirse que un sistema moral es «racional» si es for-
malizable mediante el sistema standard, ya que la admisión de un di-
lema moral implica rechazar el principio de consistencia
(PCons) Op --7 -0-p
y por consiguiente también el principio de conjunción, ya que éste no
es sino un teorema deducible a partir de axiomas entre los que se en-
cuentra el de la interdefinibilidad de operadores, que precisamente es
cuestionable si se rechaza el principio de consistencia (239). En resu-
men: para admitir que un sistema moral en el que son posibles los di-
lemas no está en condiciones de satisfacer las exigencias del principio
«"debe" implica "puede"» hay que dar por supuesto precisamente lo
que ~esde el comienzo niega quien admite la posibilidad de genuinos
conflictos de deberes. Por eso apunté anteriormente que esta objeción
desemboca en una petición de principio: no sirve de mucho acusar a
quien adopta un punto de partida distinto de llegar a resultados in-
(237) Quien admite la posibilidad de genuinos conflictos de deberes sostiene que es
consistente afirmar
1) Op
2) Oq
y 3) -M (p L. q)
Pero si se acepta la validez de
P1) ( Op L. Oq) = O (p L. q) [principio de conjunción]
y P2) Op ---7 Mp [principio «"debe" implica "puede"»]
entonces de (1), (2) y (Pl) se sigue
4) o (p L. q)
y de (4) y (P2) se sigue
5) M (p L. q)
resultando evidente que (5) es contradictorio con (3).
(238) Cfr. apartado 6.
y
. . (239) éase ~n~ ?~mostración de «( Op L. Oq) ---7 O (p L. q)» a partir de los prin-
Cipios de mterdefimbilidad de operadores, de distribución de la permisión y leyes de De
Morg~n en D.T. Echave, M.E. Urquijo y R.A. Guibourg, Lógica, Proposición y Nor-
ma, cit., pp. 139-140.
413
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
compatibles con el punto de partida propio; lo que debe demostrarse
es la superioridad de éste.
La moderna lógica deóntica arrancó de una presunta analogía en-
tre las modalidades aléticas de necesidad, imposibilidad y posibilidad
y las modalidades deónticas de obligación, prohibición y permiso, lo
que llevó a dar por sentado que las leyes de distribución que rigen las
modalidades aléticas eran extensibles a las modalidades deónticas y
por consiguiente a la aceptación como correcto del sistema stan-
dard (240). El rendimiento de ese tipo de enfoque ha sido puesto en
cuestión en los últimos tiempos por razones ciertamente ajenas al pro-
blema de los dilemas morales (241): pero el presunto paralelismo en-
tre modalidades aléticas y deónticas deja sentir aún sus efectos, y de
la idea de que «obligatorio» es un correlato de «necesario» (propia de
quien -kantianamente- concibe la moralidad como la suma de las
exigencias que la razón práctica impone incondicionalmente a la ac-
ción humana) surge la convicción de que hay algo «ilógico» -i. e., irra-
cional- en la admisión de los genuinos conflictos de deberes (242).
Pero justamente es el valor de esa convicción lo que está sobre el ta-
pete. El «sistema standard» no es neutral acerca de cuestiones básicas
de teoría moral; y parece que lo que necesitamos es resolver primero
la cuestión de qué características ha de tener (o no tener) un sistema
moral para poder ser llamado «racional», para poder decir después qué
clase de sistemas de lógica deóntica formalizarían adecuada o inade-
cuadamente los sistemas morales «racionales» (243). La conclusión de
todo ello es que no se ha probado -sin petición de principio- que
resulte indefendible una cierta interpretación del principio «"debe" im-
plica "puede"» que sí estaría en condiciones de satisfacer un sistema
moral en el que son posibles los genuinos conflictos de deberes.
En suma, ninguno de los dos argumentos analizados demuestra
concluyentemente que la admisión de la posibilidad de genuinos dile-
mas morales deba ser considerada como una muestra de irracionali-
dad del sistema moral que los genera. Creo que merece la pena, por
consiguiente, invertir la carga de la prueba y pasar a considerar losar-
gumentos alegados por quienes estiman que es muy poco realista pen-
(240) Cfr. el trabajo pionero de von Wright «Deontic Logic», cit. [1951].
(241) Cfr. von Wright, «Ün the Logic of Norms and Actions», cit. [1981], p. 103.
(242) Cfr. Christopher W. Gowans, «Introduction: The Debate on Moral Dilemas»,
en Gowans (ed.), Moral Dilemas, cit., pp. 3-33, pp. 23-24.
(243) Cfr. Geoffrey Sayre-McCord, «Deontic Logic and the Priority of Moral
Theory», en Nous, 20 (1986) 179-197.
414
sar que un sistema moral pueda descartar por principio los dilemas mo-
rales.
El argumento al que se acude con mayor frecuencia cuando se sos-
tiene que el rechazo de la posibilidad de genuinos dilemas morales es
escasamente realista (y que, con algunas diferencias de matiz, ha sido
emplead? por Isaiah Berlin, Thomas Nagel y otros muchos) (244) es
el que afirma que para descartar la posibilidad de auténticos conflictos
de deberes habría de darse por supuesto que todo lo valioso es esen-
cialmente homogéneo, en el sentido de que todo podría traducirse o
reconducirse a una única fuente de valor: y que sólo entonces, expre-
sados todos los valores en términos de una suerte de «supervalor» del
que no serían sino manifestaciones particulares, sería posible ordenar-
los en una escala que permitiera su conmensurabilidad y por consi-
guiente la fijación de prioridades relativas que convertiría en aparente
cualquier presunto conflicto. Lo que se alega, por supuesto, es que esa
homogeneidad es irreal, que ninguna teoría moral monista (i. e., que
conste de un único superprincipio) reproduce adecuadamente la com-
plejidad de nuestras ideas morales. Que existe por el contrario una plu-
ralidad irreductible de valores que en modo alguno puede quedar sub-
sumida bajo un único superprincipio, que algunos de ellos son incon-
mensurables y que en consecuencia ha de admitirse con franqueza que
muy posiblemente no todo lo valioso puede realizarse a la vez (lo que
es tanto como decir que en ocasiones nos enfrentaremos con genuinos
dilemas morales). ·
Este argumento -al que me referiré en lo sucesivo como «argu-
mento del pluralismo»- contiene no obstante una premisa no dema-
siado clara. Para sacar a la luz el problema al que me refiero me ser-
viré de algunos recursos técnicos relativamente corrientes que tienen
que ver con la estructura de una ordenación de preferencias y que in-
troduzco a continuación.
Supongamos que «X R y» representa una relación binaria entre x
e y, que son elementos de un conjunto C. Podemos definir a continua-
(244) Cfr. Isaiah Berlin, «Two Concepts of Liberty» [1958], ahora en Four Essays
on L_iberty_ (Oxford: Oxford University Press, 1969) [hay trad. cast. de Julio Bayón, en
Berlin, Lzbertad y Necesidad en la Historia (Madrid: Revista de Occidente, 1974)];
Th. Nagel, «The Fragmentation of Value», cit.; B. Williams, «Conflict of Values», cit.;
Ch. Ta~lor, «The Diversity of Goods», cit.; L. Kolakowski, «Etica sin Código», cit.;
D. Dav1d~on, «How Is.Weakness.of the Will Possible?», cit., pp. 105-106; S. Hampshi-
re, Moralzty and Confüct (Cambndge, Mass.: Harvard University Press, 1983).
415

ción algunas propiedades que una relación binaria puede o no satisfa-
cer:
(1) Reflexividad: V x E C: x R x
(2) Completitud: V x, y E C: (x =1= y) ~ (x R y V y R x)
(3) Transitividad: V x, y, z E C: (x R y 1\ y R z) ~ x R z
(4) Antisimetría: V x, y E C: (x R y 1\ y R x) ~ x = y
(5) Asimetría: V x, y E C: x R y~ -(y R x) (245)
A la ordenación de los elementos de C generada por una relación
reflexiva, completa, transitiva y antisimétrica podemos denominarla
«ordenación fuerte» u «ordenación lineal»; a la generada por una rela-
ción reflexiva, completa y transitiva, «ordenación débil»; y a la gene-
rada por una relación reflexiva y transitiva, «ordenación parcial» o
«cuasi-ordenación» (246).
Digamos ahora que la relación de la que hablamos es «!.es al me-
nos tan valioso como y», siendo x e y variables para cursos de conduc-
ta o estados de cosas. De lo que se trata es de saber qué propiedades
satisface esa relación y por consiguiente qué tipo de ordenación (sobre
cursos de conducta o estados de cosas alternativos) puede representar
la concepción del bien de un individuo racional. Nótese que si se ad-
mite que pueden existir valores o bienes inconmensurables la relación
«X es al menos tan valioso como y» no puede ser completa ni transiti-
va. Decir que x e y son inconmensurables es decir que su valor res-
pectivo no puede ser comparado, porque no existe una escala única en
términos de la cual expresar el valor de uno y otro. Obsérvese que una
cosa es decir que su valor respectivo no puede ser comparado y otra
bien distinta afirmar que poseen el mismo valor. Hay inconmensura-
bilidad en el primer caso, no en el segundo (247). Y no la hay en el
(245) Sigo la exposición de Amartya K. Sen en Elección Colectiva y Bienestar So-
cial, cit., cap. 1*. Nótese que la asimetría implica antisimetría, pero no a la inversa:
Cfr. Sen, op. cit., p. 24, nota 2. Hay por supuesto otras propiedades que una relación
puede o no satisfacer y que no son relevantes en este contexto.
(246) En la literatura especializada -ya se trate de textos de economía o de lógica
matématica- no se maneja una terminología uniforme para designar estos diferentes
tipos de ordenaciones. La que utilizo está tomada en lo fundamental de J. Griffin, Well-
Being, cit., p. 337, nota 15, que si no me equivoco se aproxima más al uso predomi-
nante que la empleada por Sen en Elección colectiva y Bienestar Social.
(247) Raz define la inconmensurabilidad entre razones para actuar en los siguientes
416
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
segundo caso ~orque ~firmar que poseen el mismo valor ya implica
aquello que la Idea de mconmensurabilidad niega: la existencia de una
escala común para cuantificar sus respectivos «pesos» o grados de im-
portancia. La diferencia entre inconmensurabilidad e igualdad de va-
lor puede apreciarse con claridad si se observa -como ha hecho Raz-
que sólo ~~ando existe igualdad de valor (pero no cuando hay incon-
me~surabzlzdad) se dan relaciones de transitividad (248): si x e y son
de Igual valor y z es de mayor valor que x, necesariamente es de ma-
yor valor que yJ· pero si x e y son inconmensurables existe la posibili-
dad ?e que z sea de mayor valor que x y de menor valor que y sin que
ello Implique que y es más valioso que x.
. Creo que puede percibirse con facilidad que una concepción del
b1en como la del utilitarismo clásico tiene la estructura de una orde-
nación débil. Si «X es al menos tan valioso como y» significa «X pro-
duce al menos tanta utilidad como y» parece claro que estamos ante
una relación reflexiva, completa y transitiva, aunque no antisimétrica
(ni asimétrica). Y generalmente se da por supuesto que eso es todo lo
que hace falta para que quede ..excluida la posibilidad de genuinos di-
lemas morales: la completitud y la transitividad implican la inexisten-
cia de razones para la acción inconmensurables; y aunque la falta de
antisimetría y de asimetría quiere decir que caben «empates» entre los
respectivos niveles de utilidad de dos diferentes estados de cosas se
suele pensar que esa situación de igualdad de valor no genera de ~in­
gún modo un conflicto de deberes, sino que simplemente existiría el
deber de producir uno cualquiera de los dos (249).
términos.: «A y B son inconm~nsurables cuando no es cierto ni que una sea mejor que
la otra m que.ambas se~n de Igual valor» (The Morality of Freedom, cit., p. 322).
. (2~8) Ap~Icando 1~ ~dea de. que la falta de transitividad es la característica que per-
mite d~fe~enciar c~n. n.I~Idez la mco_nme~surabilidad de la igualdad de valor, Raz propo-
ne la SI~mente d~flmcwn como refm~mien~o de la anteriormente expuesta: «Dos opcio-
nes vahosas _son mconmensura.~les SI (1) mn~una de las dos es mejor que la otra, y (2)
hay (o podna haber) otra opc10n que es meJOr que una de ellas pero no es mejor que
la otra» (The Morality of Freedom, cit., p. 325).
. . \249) Gener~lmente se suele estar de acuerdo en que el utilitarismo excluye la po-
Sibil~dad ?e. conflictos morales, aunque para unos eso constituye uno de sus méritos (cfr.,
p. eJ., Wllham K. .Franke~a; Etlúcs (Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1963; 2 ed. 1973),
p. 34; Rolf Sartonus, Indlvldual Conduct and Social Norms, cit., pp. 10-11), mientras
que para otros rep:e~enta uno de los principales cargos a los que debe hacer frente (cfr.,
p. eJ., Bernard Wllhams, Morality: An lntroduction to Ethics (Cambridge: Cambridge
University Press, 1972), p. 99).
, Terranc~ McConnell, P?: el. contr~rio, ha desa~iado recientemente esa opinión co-
mun, sostemendo que el utlhtansmo solo puede evitar la existencia de conflictos mora-
417

Ahora bien -y esto nos aproxima por fin al punto sobre el que
quiero llamar la atención en relación con la solidez del «argumento del
pruralismo>>-, lo que en el caso del utilitarismo hace posible la es-
tructuración como ordenación débil es la reducción de todo lo valioso
a una única magnitud pretendidamente homogénea (250) y con conte-
nido descriptivo independiente (251) -la utilidad- que ha de ser
les a costa de incunir en serios problemas internos. Su argumentación se basa en la idea
de que si dos cursos de acción alternativos producen exactamente el mismo grado de
utilidad no hay razón ninguna para afirmar que a la luz del principio de utilidad (PU)
es moralmente indiferente realizar uno u otro; lo que sucede, por el contrario, es que el
PU califica como debidos ambos, es decir, genera un auténtico dilema moral (puesto
que se trata de cursos de acción incompatibles).
En apoyo de esa idea alega lo siguiente: si se sostiene que el PU obliga meramente
a realizar una de los dos acciones (es decir, no califica como debido el acto A ni el acto
B, sino el «acto disyuntivo» [A V B]), entonces habrá que aceptar, habida cuenta del
significado de «debido» para un utilitarista, dos conclusiones poco o nada plausibles:
que el acto (A V B) es una alternativa al acto A y al acto B; y que el acto (A V B),
produce una mayor utilidad que el acto A o el acto B. Se produciría, en definitiva, el
mismo tipo de paradoja que, con otro propósito -demostrar que el utilitarismo de ac-
tos es formalmente incoherente-, denunció hace ya tiempo Castañeda: cfr. Terrance
McConnell, «Utilitarianism and Conflict Resolution», en Logique et Analyse, 24
(1981) 245-257; Héctor-Neri Castañeda, «A Problem for Utilitarianism», en Analysis 28
(1968) 141-142.
En realidad creo que es fácil contestar a McConnell en la misma forma en que Lars
Bergstrom replicó a Catañeda. La paradoja de Castañeda partía de suponer que para
un utilitarista un acto es debido si y sólo si produce una utilidad mayor que la que pro-
duciría cualquier acto alternativo; podría decirse, por el contrario, que para un utilita-
rista sólo es permisible realizar actos correctos y que un acto es correcto si y sólo si pro-
duce al menos tanta utilidad como cualquier acto alternativo: vid. Lars Bergstrom, «Uti-
litarianism and Deontic Logic», en Analysis, 29 (1968) 43-44. Pero a pesar de todo creo
que el argumento de McConnell tiene la virtud de obligarnos a reflexionar acerca de si
verdaderamente no existe ningún problema de conflictos de deberes a partir de una si-
tuación de igualdad de valor. Volveré más adelante sobre esta cuestión.
(250) Obsérvese que dentro de la tradición utilitarista la idea de «utilidad» ha sido
interpretada de muy diversos modos: como un cierto estado mental--<<placer>>--, como
satisfacción de preferencias, como maximización de una serie de «bienes objetivos» ...
Pero creo que sólo entendiendo la utilidad como un cierto estado mental (tal y como
sucede en sus versiones más clásicas) puede afirmarse que el utilitarismo reduce todo lo
valioso a una única magnitud homogénea: de lo contrario la «utilidad» deja de ser una
suerte de supervalor sustantivo al que sería reconducible todo lo valioso, convirtiéndose
en una mera noción formal que no consiste sino en la maximización de una pluralidad
de bienes heterogéneos (en cuyo caso no queda en absoluto asegurada su capacidad de
evitar la existencia de conflictos de deberes). Vid. J. Griffin, Well-Being, cit., pp. 31-34;
y Amartya K. Sen, «Plural Utility», en Proceedings of the Aristotelian Society, 81
(1980-81) 193-215.
(251) Podría pensarse que incluso en cualquier concepción pluralista de lo bueno
418
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
maximizada. Cuando una concepción del bien es monista, es decir,
cuando atribuye valor intrínseco a un solo factor, y cuando ese factor
se da en un cierto grado en todos los objetos de evaluación, no hay
sitio para casos de inconmensurabilidad aunque sí para casos de igual-
dad de valor (esto es, la ordenación resultante posee las características
de completitud y transitividad, aunque no las de antisimetría ni asime-
tría). Que el monismo u homogeneidad valorativa es lo que hace po-
sible la resolución de los conflictos resulta transparente, por ejemplo,
en aquel pasaje de Mili en que el principio de utilidad se nos presenta
como el «árbitro común» [the common umpire] que en su calidad de
«fuente última» [ultimate source] de todo deber moral puede ser invo-
cado para decidir entre las pretensiones incompatibles que en algunos
casos pueden surgir de dos o más de las reglas que manejamos en nues-
tra deliberación moral ordinaria (252). Ahora bien, una cosa es admi-
tir que la reducción de todo lo valioso a una única magnitud homogé-
nea con contenido descriptivo independiente («monismo valorativo»)
es condición suficiente para que una concepción del bien quede estruc-
turada como ordenación débil, y otra muy distinta pretender además
que se trata de una condición necesaria. Aquí radica el punto débil-o
si se quiere, la confusión- del argumento del pluralismo. Creo que
conviene detenerse un momento en esta idea.
Si una concepción del bien requiere la maximización simultánea de
varias magnitudes distintas ciertamente es fácil que se generen prefe-
rencias cíclicas (es decir, situaciones del tipo
[a > b 1\ b > e 1\ e > a} en las que no hay transitividad) y por con-
siguiente situaciones de dilema moral (253). Pero que sea fácil no sig-
hay siempre por definición una magnitud homogénea a la que podría reducirse todo lo
valioso, que precisamente no sería otra que la idea misma de «moralmente bueno» o
«moralmente valioso», con lo que la oposición monismo-pluralismo resultaría carente
de sentido: pero la diferencia real radica en que esos predicados no poseen contenido
descriptivo independiente respecto a los factores a cuya concurrencia se atribuye valor
(es decir, no puede explicarse qué cosas son «buenas o valiosas» sino volviendo a repe-
tir que lo son aquellas en las que concurren esos factores). Por el contrario la idea de
utilidad -siempre que no sea entendida en el sentido puramente formal sobre el que
se llama la atención en la nota anterior- sí posee contenido descriptivo independiente
y ello es lo que marca la diferencia entre monismo y pluralismo valorativos.
(252) J.S. Mili, Utilitarianism, cap. II, § 25.
(253) Este tipo de problemas pueden surgir cuando alguno de los principios en jue-
go produzca sólo ordenaciones parciales: Mackie ha demostrado concluyentemente que
se pueden generar preferencias cíclicas siempre que se combinen dos principios lócrica-
0
mente independientes y a) uno de ellos produzca sólo una ordenación parcial y se le atri-
419
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

nifica en absoluto que sea inevitable. En el caso del u~i~litarismo es el
monismo valorativo lo que hace posible su estructuracwn como orde-
nación débil, pero ello no implica que sólo pueda alcanzarse. ~ste re-
sultado manejando una concepción monista. La conmensurabilidad no
exige el monismo (254): para conseg~irla basta con que los elementos
que se ordenan estén dispuestos de cierto modo ~. lo largo. de. una es-
cala, pero para disponer de una escala basta ~on fiJar cuantitativamen-
te medidas de mayor y menor valor, no hacwndo falta en ~b.soluto la
reducción a un único supervalor sustantivo. Al menos teoncamente
una concepción pluralista del bien podría constituir ~na ord~nación dé-
bil si sus distintos elementos están perfectamente JerarquiZados. Esa
exigencia de perfecta jerarquización seguramente .es artificiosa Y difí-
cilmente alcanzable en la realidad: pero en cualqmer caso no ~epe~d.e
necesariamente de la aceptación de la idea -seguramente mas artifi-
ciosa aún- de que todo lo valioso es esencialmente ~?mogéneo. Creo
que todo ello sirve para sopesar, a modo de co~clus10n, tanto la fu~r­
za como la debilidad del «argumento del pluralismo»: su fuerza reside
en subrayar hasta qué punto es poco realista exigi~ (como requisito de
la racionalidad en sentido formal) que las concepciOnes del bien se ar-
ticulen como ordenaciones débiles y que por consiguiente excluyan la
inconmensurabilidad (y con ella la posibilidad de dilemas~ morales); su
debilidad, en creer que para alcanzar ese resultado habna que presu-
poner la homogeneidad de todo lo valioso. .
Podría pensarse, ya en otro orden de cosas, 9ue silo q~e realme~­
te nos interesa es determinar si son o no concebibles genumos conflic-
tos de deberes todas la consideraciones precedentes nos llevan por un
camino equivocado. Porque -cabría objetar (255)- en lo q_t:e se a~a:
ba de decir se está presuponiendo que lo debido es una funcwn ~ q~Iza
no necesariamente maximizadora) de lo bueno: y por eso se admite Im-
plícitamente que la posibilidad de un genuino conflicto. ?e deberes de-
pende de la forma en que esté estructurada la concepcwn de lo bueno
buya prioridad lexicográfica sobre el otro, o b) al me~os u?~ de ell~s produzca sólo una
ordenación parcial y no se atribuya prioridad lex1cograflca a mnguno de los dos.
Cfr. John L. Mackie, «The Combination of Partially-Ordered Preferences» [1980], pu-
blicado póstumamente en J.L. Mackie, Persons and Values. Selected Papers, vol. II (Ox-
ford: Clarendon Press, 1985), pp. 249-253. . . . .
(254) Esta idea es destacada con claridad por J. Gnffin, Well-B~mg, cit., PP· 89-91,
y por Amartya K. Sen, On Ethics and Economics (Oxford: Basil. Blac~well, 1987),
pp 62-63 [hay trad. cast. de A. Conde, Sobre ética y economía (Madnd: Alianza, 1989)].
· (255) Como hace de hecho Bas van Fraassen, «Values and the Heart's Command»,
cit.' pp. 138-140.
que se acepta. Pero -continuaría la réplica- todo ello no resultaría
particularmente relevante si, como supone cualquier moral deontoló-
gica, lo que se debe hacer no es una función de lo bueno. En ese caso
la cuestión de si cabe hablar o no y en qué sentido de conflictos de
deberes sería independiente de la de si hay o no bienes o valores in-
conmensurables. En línea de principio esta observación es irreprocha-
ble: pero a fin de cuentas creo que por este nuevo camino vamos a aca-
bar desembocando en un punto sustancialmente similar al que he que-
rido destacar tras recorrer el anterior.
Una moral deontológica tiene en principio una estructura del tipo
que Nozick denomina «deductiva» (256): en ella los juicios como
1) el acto pes moralmente obligatorio
se justifican a partir de una premisa de naturaleza descriptiva
2) el acto p posee las características ell e 2 , ... , en
en conjunción con el juicio moral
3) todo acto con las características e 1 , e 2 , ... , en es moralmente obli-
gatorio.
La premisa moral (3) se justificaría a partir de otra más general
4) todo acto con las características Dll D 2 , ... , Dn es moralmente obli-
gatorio
en conjunción con la premisa fáctica.
5) todo acto con las características e 1 , e 2 , ... , en posee además las ca-
racterísticas D 11 D 2 , ... , Dll'
La premisa del tipo (4) puede justificarse a su vez a partir de otra
más general aún en conjunción con una nueva premisa fáctica y así su-
cesivamente hasta llegar a algún principio último de naturaleza funda-
.
mental. En la medida en que ese principio último justifica cualquier
regla moral más específica formulable dentro del sistema puede decir-
(256) Cfr. Robert Nozick, Philosophical Explanations, cit., pp. 475-478.

420 421
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
se que éste consta en el fondo de un único principio. Si no me equi-
voco ésto es lo que sucede, por ejemplo, con el «principio de consis-
tencia genérica» dentro de la teoría moral formulada recientemente
por Alan Gewirth (257), quien sostiene que es precisamente la exis-
tencia de un principio único lo que hace imposible los genuinos con-
flictos de deberes (258).
(257) Cfr. Reason and Morality, cit., p. 272.
(258) Op. cit., p. 11. También en la moral kantiana es la existencia de un principio
único fundamental-el imperativo categórico--lo que excluye la posibilidad de los con-
flictos de deberes. En Kant la obligatoriedad [Verbindlichkeit] es la necesidad de una
acción libre bajo un imperativo categórico de la razón, una «necesidad objetiva prácti-
ca»: de aquí se deduce que no es pensable un conflicto de deberes («obligationes non
colliduntur»), porque «dos reglas contrarias no pueden ser a la vez necesarias, sino que
si es obligación obrar de acuerdo con una, el obrar de acuerdo con la contraria no sólo
no es obligación, sino que es contrario a ella».
La interpretación del pensamiento de Kant se dificulta sin embargo en virtud de lo
que añade a continuación: «no obstante, en un sujeto y en la regla que él se prescribe
pueden muy bien encontrarse dos razones de la obligación [Velpflichtungsgründe] (ra-
tiones obligandi), de las que una u otra es, sin embargo, insuficiente para obligar (ra-
tiones obligandi non obligantes), porque entonces una no es deber. Si dos razones se-
mejantes se oponen entre sí, la filosofía práctica no dice entonces que la obligación más
fuerte conserva la supremacía (fortior obligatio vincit), sino que la razón más fuerte para
obligar conserva el puesto (fortior obligandi ratio vincit)». Cfr. Kants Werke, Akad. VI,
p. 224 [utilizo la trad. cast. de Adela Cortina y Jesús Conill, La Metafísica de las Cos-
tumbres, cit., pp. 30-31].
Suele entenderse que el párrafo citado tiene que interpretarse en relación con la dis-
tinción kantiana entre deberes perfectos e imperfectos. Los deberes perfectos (deberes
de justicia) prescriben o prohiben todos los casos de ciertos tipos de acción. Los debe-
res imperfectos (de virtud) prescriben la adopción de una máxima (la propia perfecc-
ción y la felicidad de los demás), pero no exactamente qué, cuándo y en qué medida
debe ser hecho para que se realicen esos fines que es moralmente obligatorio convertir
en máxima de las propias acciones. Para Kant no es posible una colisión entre deberes
perfectos. Y en rigor, tampoco una colisión entre deberes imperfectos o entre éstos y
deberes perfectos, ya que las máximas que es obligatorio adoptar han de ser consisten-
tes y no pueden suponer la violación de deberes perfectos. Lo que sí cabe es que en
una ocasión determinada lo que uno podría hacer para satisfacer uno de los fines que
está obligado a adoptar (p. ej., la felicidad de los demás) sea incompatible con el cum-
plimiento de un deber perfecto: pero entonces no habría un conflicto de deberes pro-
piamente dicho, ya que el Verpflichtungsgrund más débil sería en ese caso una mera ra-
tio obligandi non obligans, una razón para actuar que uno tiene en general (puesto que
de hecho es obligatoria la adopción de esos fines como máxima de las propias acciones)
pero que no obliga a la ejecución de ninguna acción determinada o en cierta ocasión
precisa y que al competir en ese supuesto concreto con una razón más fuerte resulta in-
capaz de vincular como deber.
Para la interpretación del pensamiento kantiano acerca de los conflictos de deberes,
422
Ahora bien, la insistencia en que es el monismo de principios lo
que excluye la posibilidad de conflictos no debe conducirnos al error
de pensar que entonces éstos son inevitables en todo sistema que cons-
te de varios principios últimos. De hecho una pluralidad de principios
entre los que se dé un determinado tipo de relación puede ser trivial-
mente reconvertida en un principio único complejo, ya que, como nos
recuerda von Kutschera, toda teoría axiomatizable con un número fi-
nito de axiomas Ab A 2 , ... , An, puede ser formulada también con un
sólo axioma, la conjunción (A 1 1\ A 2 1\ ... 1\ An) (259). Lo decisi-
vo, por consiguiente, no es que el sistema conste de uno o varios prin-
cipios últimos, sino la estructura de aquél o la relación que medie en-
tre éstos.
Esta idea puede ilustarse del siguiente modo. En el esquema es-
tructural que se presentó hace un momento una regla o principio como
(3) puede ser reconstruida de manera que se haga patente que su es-
tructura es la de una «regla fuerte», es decir, que rige para todos los
actos individuales que son casos del acto genérico que se califica deón-
ticamente. Pero supongamos que el sistema contiene también
3') todo acto con las características E 1 , E 2 , ... , En está moralmente
prohibido
y que la premisa de naturaleza descriptiva de la que partimos no es
(2), sino
2') el acto p posee las características C¡, C2 , ... , Cn y las característi-
cas E¡, E2, ... , En.
vid. Onora Nell, Acting on Principie. An Essay on Kantian Ethics (New York: Colum-
bia University Press, 1975), pp. 132-137; Bruce Aune, Kant's Theory of Morals, cit.,
pp. 191-197; Alan Donagan, «Consistency in Rationalist Moral Systems», cit.,
pp. 274-275. Sobre la distinción entre deberes perfectos e imperfectos en Kant, vid. su-
pra, nota 184 de esta parte II.
(259) Cfr. Franz von Kutschera, Grundlagen der Ethik (Berlín: Walter de Gruyter,
1982) [hay trad. cast. de M.T. Hernán-Pérez, Fundamentos de Etica (Madrid: Cátedra,
1989), por donde se cita], p. 87. Una respuesta de este tipo es la que da Alan Gewirth
a la crítica de Marcus Singer en el sentido de que ni la teoría moral de aquél constaría
realmente de un principio único, ni realmente haría falta tal cosa para eliminar la posi-
bilidad de conflictos, bastando a tal efecto «una batería o sistema coherente de princi-
pios»: vid. Marcus G. Singer, «Gewirth's Ethical Monism», en E. Regís (ed.), Gewzrth's ·
Ethical Rationalism. Critica! Essays with a Reply by Alan Gewirth, cit., pp. 23-28,
pp. 26-29; y A. Gewirth, «Replies to my Critics», ibídem, pp. 192-255, pp. 197-199.
423
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

Es obvio que de (3) y (3') surge un conflicto de d~beres cuando es y (3") que habría de resolverse como en el acto anterior, es decir, de
el caso que (2'). La solución al conflicto puede vemr de la mano de la mano de (4') si es el caso que
(4) si es el caso que 6') todo acto con las características E 1 , E 2 , ... , En posee además las
características F¡, F2 , ..• Fn salvo que posea también las caracterís-
5') todo acto con las características e1 , e2 , ... , en posee además las ticas G¡, Gz, ... , Gn
características D¡, D 2 , ••• , Dn salvo que posea también las carac-
terísticas E¡, E 2 , ... , En- lo que nos forzaría a establecer una regla de prioridad entre (3') y (3")
o a reformular (3').
Ahora bien, (4) y (5') nos fuerzan o bien a decir que en caso de Creo que la lógica del proce~imiento está lo suficientemente clara
conflicto entre (3) y (3') prevalece este último, o bien a reemplazar como para dar por sentado sin necesidad de desarrollo -y ello nos per-
(3) en una formulación más cuidadosa del sistema por mite atisbar la auténtica complejidad de la estructura que examina-
mos- que los conflictos pueden reproducirse en peldaños superiores:
3*) todo acto con las características e1 , ez, ... ,en Y que no p~sea t~m­ por ejemplo, entre (4) y (4') si no es el caso que (5'); entre (4') y un
bién las características E 1 , E 2 , ... , En es moralmente obhgatono. nuevo principio (4") -que junto con las premisa fáctica correspondien-
te justificaría (3")- si no es el caso que (6'), etc.
Por desgracia -y para mayor sufrimiento del hipotético lector- La idea de que no son admisibles los genuinos dilemas morales sólo
no hemos hecho más que empezar. Del mismo modo que (3) .est.a~a puede sostenerse dentro de una estructura de este tipo si se supone
justificado por (4) y (5) -y (3*) por (4) y (5')- la regla o pnnc1p10 que el proceso de reformulaci&n de las reglas y principios de todos los
(3') estará justificada por niveles o el establecimiento de reglas de prioridad entre los mismos
(es decir, su perfecta jerarquización u ordenación lexicográfica) llega
4') todo acto con las características F1, F2 , •.. , Fn está moralmente pro- realmente hasta el final, sin tropezar en ningún punto con dos exigen-
hibido cias imposibles de satisfacer a la vez y respecto de las cuales el sujeto
no esté dispuesto a aceptar que alguna de las dos desplaza, limita u
en conjunción con la premisa fáctica opera como excepción respecto al alcance de la otra. Que el conteni-
do del sistema se exponga entonces en forma de un único superprin-
6) todo acto con las características E 1 , E 2 , ... , En posee además las ca- cipio último o de conjunción de principios perfectamente jerarquiza-
racterísticas F1, Fz, ... , Fn· dos es algo que representa una opción trivial, un pura cuestión de pre-
sentación. Lo que es francamente discutible es que nuestras concep-
Pero el sistema puede contener también una regla o principio del ciones morales posean una estructura semejante.
tipo Nótese, por consiguiente, que en lo fundamental tropezamos con
problemas similares tanto si suponemos que lo debido es una función
3") todo acto con las características G1, G2 , .•. , Gn es moralmente obli- de lo bueno y nos preguntamos entonces qué tipo de estructuración
gatorio pueden verosímilmente llegar a tener las concepciones del bien (y, en
particular, si tendrá o no sentido hablar de bienes o valores inconmen-
y podemos partir de la premisa fáctica surables), como si reflexionamos por el contrario desde el marco de
una moral deontológica, en cuyo caso lo que nos interesa determinar
2") el acto p posee las características E 1 , E 2 , ... , En y las característi-
es si es o no realista pensar, como reconstrucción ideal del tipo de con-
cepciones morales que realmente suscribimos, en una estructura de-
cas G1, Gz, ... , Gn
ductiva organizada de tal manera que por hipótesis no pueda generar
con lo que obviamente se producirá un conflicto de deberes entre (3') nunca dilemas morales.
425
424
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
Creo que en este momento, y para que la discusión avance sobre
bases firmes, resulta pertinente una llamada de atención de tipo me-
todológico. La pregunta acerca de si sería o no realista descartar la po-
sibilidad de genuinos confilctos de deberes forzosamente va a ser in-
terpretada de distinto modo dependiendo de si se piensa en la mora-
lidad como un conjunto de razones externas o de razones internas (en
el sentido que se dio a estos términos en la parte I de este trabajo).
Quien se decante por la primera opción sostendrá evidentemente que
del hecho de que alguien -quizá él mismo- considere que ciertos bie-
nes son inconmensurables o no esté dispuesto a aceptar una determi-
nada intuitivamente aceptable decir que son «inconmensurables» pa-
rece jerarquización entre dos principios morales que él suscribe y que
entran en conflicto (porque le parece que son igualmente importan-
tes), no se sigue que verdaderamente exista esa inconmensurabilidad o
que verdaderamente los dos principios tengan el mismo peso. La pre-
gunta acerca de la admisibilidad de los conflictos de deberes se con-
vierte para él en una cuestión acerca de la estructura del conjunto for-
mado por lo que realmente son razones morales para actuar, no por
lo que alguien acepta como tales. Desde una perspectiva semejante los
argumentos que se acaban de barajar tendrían un valormuy relativo:
puede que las razones morales que generalmente aceptamos no enca-
jen en el molde de una concepción del bien monista (o de una plura-
lista pero ordenada de tal modo que permita la perfecta conmensura-
bilidad); o que no estemos dispuestos a suscribir ninguna estructura de-
ductiva de juicios de deber cerrada -es decir ,definitiva, no reformu-
lable ante ninguna situación futura- y que excluya por principio la po-
sibilidad de dilemas morales, porque entendemos que cualquier estruc-
tura semejante quedaría más tarde o más temprano desacreditada en
la práctica; pero ninguno de esos datos mostraría por sí mismo nada
acerca de la verdadera estructura del conjunto formado por lo que real-
mente son razones morales para actuar.
Quien por el contrario se sitúe en la óptica del modelo internalista
no puede encontrarle sentido a esta última afirmación. Para él la pre-
gunta acerca de la admisibilidad de los genuinos conflictos de deberes
se convierte en la cuestión de si puede o no aceptar como reconstruc-
ción del conjunto de razones morales que suscribe una estructura que
los excluya. Según la lógica del modelo internalista siempre se habla
desde un conjunto subjetivo de motivaciones (bien desde el propio q,
bien desde uno diferente, cuyo contenido se describe entonces sin acep-
426
tarl?),. de mane!a que la afirmación de que existen -o no existen-
autentlcos conflictos de deberes siempre es relativa al mismo. y cuan-
do se habla con un impreciso plural («lo que estamos dispuestos a acep-
tar>>, «lo que nos parece o no creíble») simplemente se presupone que
dentro de un me?IO cultural relativamente homogéneo hay ciertos ras-
~o~ o caracter~stic~s que típicamente concurren en los conjuntos sub-
Jetivos de motivaciOnes de la mayoría de los individuos. Creo que en
1~ parte I de este trabajo dejé clara mi opción por el modelo interna-
lista: por tanto todo lo que se dirá a continuación debe ser entendido
desde esa perspectiva.
. Tomemos en primer lugar la idea de inconmensurabilidad. Si se en-
tie~de por tal la genuina incomparabilidad, es decir, no la duda 0 la
vacllaci~n acer~a de cómo jerarq~izar dos valores, sino la idea de que
no s~n Jerarqmzable~, de que es Imposible cuantificar la importancia
relativa de dos magmtudes para cualquier grado 0 nivel de una y otra,
entonces me parece que h~y muy pocos .valores -si es que hay algu-
no- de los que estem~s dispuestos a afirmar que son inconmensura-
~les en genera.l. Esta Idea, que ha sido subrayada por James Grif-
f~n (260), reqmere alguna ~cl~ración. Decir que dos valores A y B (la
libertad y la Igual~a~; 1~ ~Idehdad y la imparcialidad; el bienestar ge-
neral ~ la autonom1a I~dividual, etc.) son inconmensurables en general
es ~ec1r qu.e no hay nmguna ocasión particular en que A y B puedan
s~r Jerarqmzados, sea cual sea en cada caso la magnitud de A y la mag-
mtud de B. P~r~ no parece que este tipo de incomparabilidad radical
sea ~n rasgo tip1co de nu~s.t~as concepciones del bien. Hay ocasiones
~arti.c..ulares en q~e. el sacnficiO de un mínimo de A compite con la rea-
lizaciOn de un max1mo de B o a la inversa, y en esas circunstancias no
parece que nu~s~ro juicio quede bloqueado por la idea de la estricta
mco~me~~urabihdad de A y B. Cuando de dos valores A y B nos pa-
rece mtmtlvamente aceptable decir que son «inconmensurables» pare-
ce qu~ te?..emos en men~e ?tra cosa: q~e no es posible su perfecta je-
~arqmzaciOn, el estable~Iilllento de «pnoridades lexicográficas» que ri-
Jan p~ra tod.~s las ma~mtudes de A y de B (como ocurriría, por ejem-
plo, si.. e~tuvieramos dispuestos a aceptar que cualquier cantidad de A,
por m1mm~ que fuese, habría de prevalecer sobre cualquier cantidad
de B, por mgente que fuese, o a la inversa). Hay por tanto dos ideas
que probablemente no reflejan adecuadamente (o no reflejan siempre)
(260) Cfr. J. Griffin, Well-B,eing, cit., pp. 80 y 85-86.
427
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
la estructura típica de nuestras concepciones del bien: la perfecta con-
mensurabilidad entre todos los valores en general (ésto es, la idea de
que es posible establecer una jerarquía entre cualquier par de ellos y
para cualquier nivel de sacrificio o de realización de uno y otr?); y la
estricta inconmensurabilidad en general entre algunos de ellos (1. e., la
idea de que no es posible establecer una jerarquía entre los mismos
para ningún nivel de sacrificio o de realización de uno y otro).
Nuestras ordenaciones de preferencias morales suelen ser más com-
plejas. A veces sostenemos que lo bastante de A prevalece sobre cual-
quier cantidad de B (lo que desde luego es bien distinto de sostener
que cualquier cantidad de A prevalece sobre cualquier cantidad de B);
o que si existe cierta cantidad de A, cualquier cantidad de B prevalec.e
sobre cualquier cantidad adicional de A, etc. (261) Parece por consi-
guiente que el fenómeno de la inconmensurabilidad debe buscarse no
tanto en el plano de la comparación genérica entre valores, sino más
bien en el de la comparación entre estados de cosas o cursos de con-
ducta alternativos que llevan consigo ciertos niveles de realización o
sacrificio de cada uno de ellos. Situándonos en ese plano, ¿puede te-
ner sentido afirmar que ni uno de ellos es más valioso que el otro ni
poseen igual valor? En particular, ¿cabe establecer una distinción real
entre la genuina inconmensurabilidad y la mera igualdad de valor?
Creo que cuando la cuestión se plantea en estos términos lo más
importante es distinguir entre dos tipos de situaciones: por un lado,
aquéllas en las que aceptamos que hay una razón para realizar uno
cualquiera de los cursos de conducta alternativos y que la opción final
por uno de ellos cae dentro del campo de lo moralmente indiferente.
Quien sostuviera que como finalmente sólo puede elegirse uno existe
a pesar de todo un dilema seguramente sería digno de integrarse en el
mismo club filosófico que el asno de Buridán. Por otro, auténticas elec-
ciones trágicas: casos en los que aceptamos que hay una razón para rea-
(261) Cfr. Griffin, op. cit., p. 85, que se refiere a ese tipo de casos como «discon-
tinuidades», subrayando que rompen la imagen simplista de una deliberación moral que
se desenvuelve sopesando razones para actuar con arreglo a un procedimiento mera-
mente aditivo. En esa dirección han profundizado Shelly Kagan, «The Additive Fallacy»,
en Ethics, 99 (1988) 5-31; y Michael Philips, «Weighing Moral Reasons», en Mind, 96
(1987) 367-376: ambos subrayan que el peso de una razón para actuar dentro de la eva-
luación de un supuesto concreto no es una magnitud fija que se añade al resto de razo-
nes a favor y en contra, como si la evaluación final del supuesto fuera simplemente la
suma algebraica de la contribución separada e independiente (a favor o en contra) de
cada una de ellas; por el contrario, el peso de cada razón en un supuesto concreto pue-
de ser una función de su relación o combinación con otras de las razones presentes en él.
428
lizar cada uno de los cursos de conducta alternativos, que ninguno de
ellos es más valioso que los demás, que hay que elegir alguno y que
el mero hecho de elegir uno en detrimento de los demás viola inevi-
tablemente valores a los que concedemos tanta importancia como a
aquellos que tratamos de salvaguardar con nuestra elección (262). Nó-
tese que en realidad estas dos clases de situaciones no quedan bien re-
presentadas diciendo que en las primeras hay igualdad de valor y en
las segundas inconmensurabilidad: de hecho no creo que en el caso de
estas últimas lleguemos a resultados muy distintos diciendo que los cur-
sos de conducta alternativos son igualmente valiosos o que su valor es
inconmensurable. Lo decisivo es que, a diferencia de lo que ocurre en
los casos del primer tipo, la necesidad de elegir no va acompañada por
la indiferencia moral del contenido de la elección, sino por la convic-
ción de que, aun siendo ésta inevitable, el mero hecho de elegir en
esas circunstancias una cosa y no la otra resulta también en algún sen-
tido inmoral. Por eso creo que tiene razón Raz al destacar la idea de
que lo que realmente confiere sentido a la noción de inconmensurabi-
lidad no es tanto el hecho de. que no se pueda comparar el valor de
dos estados de cosas o cursos de conducta, sino más bien la idea de
que consideramos valioso no compararlo (263).
Como pura hipótesis es desde luego posible que alguien acepte un
sistema moral estructurado de tal forma que excluya a priori la posi-
bilidad de «elecciones trágicas». Pero si no me equivoco las conviccio-
nes morales que la mayor parte de nosotros sostenemos no encajan en
un molde semejante: el tipo de concepciones del bien que generalmen-
te aceptamos no puede ser reconstruido sin distorsión como una orde-
nación débil. Si nos planteamos la cuestión desde los términos de una
moral deontológica creo que - mutatis mutandis- alcanzamos resul-
tados similares: la idea de que siempre que nuestra deliberación moral
arranque del aparente choque entre dos principios o reglas que impo-
nen deberes en conflicto estaremos dispuestos a aceptar una regla de
prioridad entre ambos como aplicable al caso, o una reformulación del
alcance de uno de los dos que disuelva el conflicto, no refleja adecua-
damente la estructura de nuestras convicciones morale¡;, Las «eleccio-
nes trágicas» -en definitiva, los dilemas morales- serán entonces las
que surgirán de aquellas situaciones en que un individuo acepta dos
(262) Vid. G. Calabresi y Ph. Bobbitt, Tragic Choices, cit., cap. I.
(263) Cfr. J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 337.
429
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
deberes que en esa oportunidad concreta resultan ser imposibles de
cumplir a la vez y no está dispuesto a aceptar ni que uno de ellos des-
plaza al otro ni que meramente debe cumplir uno de los dos (siendo
moralmente indiferente por cuál de ellos se decante).
Ahora bien, obsérvese que una situación de genuino dilema moral
nos plantea un conflicto no decidible, un conflicto estructurado de tal
forma que (por hipótesis) no es posible invocar una razón concluyente
en favor de lo que finalmente se haga (incluído el mero no hacer nada).
La elección final habrá de ser forzosamente arbitraria, en el sentido
de que no habría forma coherente de justificar por qué ella es la correc-
ta y no lo serían en cambio el resto de las opciones. Si la hay, ello in-
dica a buen seguro que cuando describimos la situación como un ge-
nuino dilema. no habíamos tomado en cuenta la totalidad de las razo-
nes en juego. Lo que no hay que confundir es la situación de genuino
dilema moral -de «conflicto no decidible>>- con aquella otra en que
resulta correcto hacer aquello que las más de las veces es incorrecto:
aceptamos que generalmente es incorrecto mentir, pero hay ocasiones
en que aceptamos igualmente que existe una razón para realizar cier-
tos actos individuales a pesar de que pueden ser descritos entre otras
cosas como casos del acto genérico «mentir». Estas situaciones son ca-
racterizables como «conflictos de deberes» sólo en el sentido de que
quien delibera moralmente acerca de ellas puede partir, como primer
paso, de la toma en consideración de varios principios morales de sig-
no contrario; pero si cabe atribuir pesos o grados de fuerza relativos
a esos principios (de modo que el inferior incorpore como excepción
implícita la no aplicabilidad del superior), ésto es, si el conflicto es de-
cidible, entonces puede sostenerse también que el conflicto no consti-
tuía un genuino dilema moral.
A veces se intenta defender la idea de un conflicto genuino pero
a la vez decidible acudiendo a la idea de un juicio o percepción intui-
tiva, en la línea de la aisthesis aristotélica, que resuelve de modo ra-
cional el conflicto en el caso concreto aunque no puede ser presentado
como aplicación de un criterio enunciable en términos generales. A jui-
cio de N agel este tipo de juicio o percepción sería posible porque
<<nuestra capacidad para resolver conflictos en casos particulares pue-
de extenderse más allá de nuestra capacidad para enunciar los princi-
pios generales que explican esas resoluciones» (264). Pero nuestra in-
(264) Cfr. Th. Nagel, «The Fragmentation of Value», cit., p. 135. Esa oscura idea
de una «sabiduría práctica» que «Se manifiesta a lo largo del tiempo más en decisiones
430
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
capacidad para enunciar en forma de principios generales las razones
que aceptamos y las complejas relaciones que median entre ellas es
una cosa, y el hecho de que las aceptamos, otra bien distinta (265). El
hablante nativo de una lengua cualquiera tampoco es capaz por lo ge-
neral de explicitar la intrincada red de reglas que indentifican cuáles
son y cuáles no las oraciones bien formadas en dicha lengua. De él po-
dría decirse también que decide «intuitivamente» esas cuestiones, que
no las resuelve «apelando a una regla» que sea capaz de enunciar con
precisión: pero siempre es posible reconstruir la estructura profunda
de ese «sentido de la gramaticalidad» que él maneja intuitivamente.
En el caso de los conflictos de deberes la situación es la misma: si el
individuo afirma sinceramente que a pesar de lo espinoso de las cir-
cunstancias su elección (o la de quien tuvo que decidir) fue la correc-
ta, ello indica que hay alguna razón o relación de prioridad entre ra-
zones que el individuo acepta y que resuelve el conflicto, por más que
él no acierte a articularla y enunciarla de un modo que a su juicio dé
cuenta de ella sin distorsión. Precisamente lo que convierte en trágica
a una situación de auténtico qilema moral es el tener ineludiblemente
que elegir cuando no se cuenta con ninguna razón capaz de justificar
el modo en que se elige, cualquiera que sea éste.
7.5. La distinción entre «tener una obligación» y «deber hacer» y
sus posibles interpretaciones
Como ya se ha señalado, muchos analistas del lenguaje moral han
insistido en la idea de que «lo que se debe hacer» y «lo que se tiene
la obligación de hacer» no son nociones perfectamente equivalentes,
alegando incluso que las diferencias entre ambas están incorporadas al
lenguaje ordinario de un modo tal que para cualquier hablante com-
petente resultaría inmediatamente evidente la impropiedad de utilizar
cada una de ellas (como si fuesen intercambiables) en situaciones o
individuales que en la enunciación de principios generales» permitiría, a juicio de Na-
gel, sostener que «el hecho de que uno no pueda decir por qué cierta decisión es la '
correcta, dado un determinado balance de razones en conflicto, no significa que la pre-
tensión de corrección carezca de sentido» (ibi.).
(265) El propio Nagello admite al añadir: «Quizá estemos operando con principios
generales inconscientemente y podemos descubrirlos codificando nuestras decisiones e
intuiciones particulares» (ibídem).
431
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
contextos en los que es la otra la que resulta verdaderamente adecua-
da. No faltan, ciertamente, quienes desde el extremo contrario han sos-
tenido que entre esos términos median sólo diferencias puramente es-
tilísticas o, como mucho, de énfasis (de manera que al hablar de «obli-
gaciones» o de lo que «es obligatorio» hacer simplemente se estaría
subrayando que el hablante atribuye un gran peso a cierto juicio de
deber, o que su convicción al sostenerlo es muy firme), bajo las cuales
no habría que buscar ninguna distinción conceptual verdaderamente
importante (265 bis); y que por lo tanto no ha de sorprendernos que
el uso ordinario del lenguaje tolere en muchas ocasiones el empleo in-
distinto de una y otra expresión.
Pero, sea como fuere, me parece que la apelación a lo que con-
sienta o no el uso ordinario del lenguaje reviste un interés muy secun-
dario y no resulta en modo alguno concluyente (266). De lo que se tra-
(265 bis) Para Nowell-Smith, por ejemplo, «las palabras "deber" [duty] y "obliga-
ción" se usan frecuentemente como formas nominales de "debe" [ought] para evitar cir-
cunloquios intolerables», de manera que entre esos términos «existe sólo una diferencia
estilística»: cfr. P.H. Nowell-Smith, «Dworkin v. Hart Appealed. A Meta-Ethical En-
quiry», en Metaphilosophy, 13 (1982) 1-14, p. 7. Donald Regan, por su parte, afirma
«[m]ucha gente[ ... ] habla acerca de una categoría especial de deberes [oughts] a la que
se conoce como obligaciones. Nunca he tenido la sensación de comprender realmente
de qué estaban hablando. Lo que puedo decir [... ] es que cuando miro allí donde otros
señalan y dicen "obligación" todo lo que veo son razones (morales) de las que puedo
dar cuenta sin un concepto semejante»: cfr. Donald H. Regan, «Authority and Value:
Reflections on Raz's Morality of Freedom», en Southern California Law Review, 62
(1989) 995-1095, p. 1036, nota 87.
(266) Repárese además en que, como es obvio, lo que se diga acerca de lo que con-
siente o no el lenguaje ordinario depende de cuál sea el lenguaje del que estamos ha-
blando. ¿Habría acaso que atribuir algún significado especial al hecho, por ejemplo, de
que el italiano cuente con los términos «dovere», «obbligazione» y «obbligo» y de que
el castellano, en cambio, cuente con un equivalente específico para los dos primeros
pero no para el tercero? ¿O a que la diferencia existente en inglés entre el verbo «ought
to» y el sustantivo «duty» sea mucho más borrosa en castellano, de manera que lapo-
sible diferencia entre «lo que se debe moralmente hacer» y «lo que se tiene un deber
moral de hacer» no resulta en modo alguno tan inmediata o intuitivamente perceptible
como con cierta frecuencia se alega que lo es entre filósofos morales anglosajones (cfr.,
p. ej., Hart, «Obligación jurídica y obligación moral», cit., p. 5)? ¿O a que «Pflicht» y
«Verpflichtung» compartan una misma raíz -que, por cierto, es la misma de «pflegen»,
que en una de sus acepciones remite a la idea de acostumbrar o soler-, mientras que
no es ése el caso de «deber» y «obligación», ni de «duty» y «obligation», ni de «devoir»
y «obligation», ni de «dovere» y «obbligazione» (pero sí de «obbligazione» y «obbligo»)'?
Desde luego me parecería absurdo concluir que el aparato conceptual que necesitamos
para reconstruir las categorías básicas en la esfera de lo normativo habría de ser dife-
432
LA NORMATIVIDAD DEL
ta más bien, según creo, es de perfilar un conjunto de categorías que
se haga cargo de cuantas diferencias conceptuales se juzguen relevan-
tes y que introduzca a tal efecto (si, como es de esperar, el lenguaje
ordinario no es lo bastante preciso y matizado) las estipulaciones ter-
minológicas que resulten necesarias. Situada la discusión en este pla-
no, me parece· que sí existen algunas diferencias conceptuales impor-
tantes que quedan inevitablemente oscurecidas si, por decirlo al modo
de Hart, empleamos el término «obligación» como «[ ... ] un nombre ge-
neral ofuscante que abarca todas las acciones que moralmente debe-
mos hacer o tolerar» (266 bis).
Entiendo sin embargo que no es en modo alguno claro cuáles son
esas diferencias conceptuales que habrían de ser resaltadas a través de
un uso estricto o restringido del término «obligación». O dicho quizá
más claramente: cuando se contraponen las nociones de lo que se debe
moralmente hacer y lo que se tiene la obligación de hacer no siempre
se maneja el concepto de obligación en el mismo sentido y por consi-
guiente no siempre se explica de igual modo en que habría de consistir
la diferencia entre una y otra ... La situación se complica más aún si,
como se hace algunas veces, se introduce la idea de «tener un deber»
como un tercer concepto diferente de los anteriores, es decir, como
algo presuntament~ distinto de lo que moralmente se debe hacer pero
que quizá tampoco sería perfectamente equivalente a la noción de «te-
ner una obligación».
Me parece que para ir ordenando la discusión es necesario empe-
zar separando dos órdenes de problemas. Uno de ellos consiste en acla-
rar qué es exactamente lo que se quiere decir al afirmar que se tiene
una obligación o se tiene un deber cuando se pretende que estos tér-
minos -se conciban o no como intercambiables- se están utilizando
en un sentido no moral y que, a pesar de ello, los enunciados con los
que se afirma su existencia no son meramente descriptivos, sino genui-
nos juicios prácticos (i. e., juicios que pueden intervenir como razones
operativas en razonamientos prácticos). En mi opinión, como se ha ido
dejando entrever a lo largo de este trabajo, no hay diferentes clases
de obligaciones y deberes (morales y no morales), sino diferentes cla-
ses de enunciados acerca de obligaciones y deberes (algunos puramen-
te descriptivos; otros, genuinos juicios prácticos con los que se afirma
rente para los hablantes de distintas lenguas y dependería en cada caso de sus particu-
laridades idiomáticas.
(266 bis) Cfr. Hart, «¿Existen derechos naturales?», cit., p. 88.
433
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
la existencia de razones morales para actuar). Pero por el momento
podemos prescindir por completo de esta cuestión, sobre la que desde
luego he de volver más adelante.
El segundo problema -que es el único en el que pretendo con-
centrar ahora mi atención- consistiría entonces en esclarecer qué es
lo que se quiere decir cuando se afirma que alguien tiene una obliga-
ción moral o un deber moral, si hay o no alguna diferencia entre estos
dos conceptos y en qué sentido diferirían ambos o cada uno de ellos
de la idea más general o básica de que se debe moralmente hacer algo.
La discusión, por tanto, permanece aquí confinada dentro del ámbito
de las calificaciones morales de las acciones: y de lo que se trata es de
precisar si existe o no alguna base para distinguir entre varios tipos de
ellas y cuál (o cuáles) podría(n) ser. Tengo la sospecha de que, incluso
dentro de este ámbito exclusivamente moral, al intentar delimitar los
rasgos específicos del concepto de obligación en un sentido estricto o
restringido -o del de deber, si se entiende que no es un mero sinó-
nimo del anterior- se entrecruzan o solapan varias cuestiones dife-
rentes. De un modo absolutamente provisional, y sin pretensión algu-
na de rigor ni de exhaustividad, me parece que al hablar de «obliga-
ciones» o «deberes» en un sentido estricto se barajan criterios defini-
dores tales como la correlación con derechos, la coercibilidad, la ge-
neración a partir de prácticas sociales que pueden incluir o no la eje-
cución de actos voluntarios -y, por consiguiente, su caracter de razo-
nes «independientes del contenido» (de las acciones para las que son
razones)-, la asignación individualizada de responsabilidades mora-
les a agentes determinados, su presunta «fuerza normativa especial»,
etc. En conjunto, todos esos rasgos sugieren -de una forma todavía
confusa- que efectivamente hay lugar para un uso restringido de las
ideas de «tener una obligación» o «un deber» morales; pero para per-
filar con nitidez el significado de estos conceptos es preciso deslindar
y analizar con cuidado esas diversas cuestiones y las relaciones siste-
máticas que quepa establecer entre las mismas.
i) La primera de ellas es la que tiene que ver con el concepto de
«tener un derecho», ésto es, con la delimitación -en palabras de
Hart- de un campo o segmento de la moralidad «que se ocupa espe-
cíficamente de determinar cuándo puede limitarse la libertad de una
persona por la de otra» o «en qué circunstancias resulta legítima la
coerción de otro ser humano», es decir, que regula «la distribución
434
co~recta de la libertad humana» (267). Por supuesto la introducción de
la Idea de «tener un derecho» complica extraordinariamente la discu-
sión, ya que probablemente hay pocos conceptos fundamentales del
discurso práctico cuyo significado sea tan controvertido como él de
éste. Pe.ro me .Parece que ~odemos ir acotando el terreno que nos in-
teresa SI. ?os f~J amos en pnmer lugar en la idea de la justificación de
la coacc10n. SI entendemos que el juicio acerca de la inmoralidad de
u?~ ~cción no trae consigo automáticamente el juico acerca de la le-
gitimidad moral de restringir la libertad externa de realizarla (i. e., si
aceptamos que la coacción requiere una justificación adicional), con-
~amos ya con las bases para delimitar un primer sentido estricto de las
Ideas de ~<tener una obligación» o «tener un deber» -tomadas aquí
como eqmvalentes- como algo diferenciable de la idea más simple de
qu~ mora~ente .s,e debe hacer ~lgo. Es lo que propone Richards, para
qmen la afirmaciOn de que x tiene el deber o la obligación moral de
hacer 0 es el resultado de acumular dos afirmaciones acerca de lo que
moralmente se debe [ought] hacer: que ceteris paribus x debe moral-
mente hacer 0 y que -de nu~vo, ceteris paribus- si es necesario se
debe f~rzar ~ x a que ~aga 0 (267bis). La aceptación de la primera de
esas afirm~ciOnes .obviamente ~s separable de la aceptación de la se-
g~nda. Y SI se entien~e que la Idea de «tener un derecho» remite pre-
cisamente a las cuestiOnes de «cuándo puede limitarse la libertad de
una persona por la de otra» o de «cuándo es legítima la coerción de
otro ser humano», parece plausible la idea de que la afirmación según
la cual «(ceteris paribu~) si es necesario se debe forzar a x a que haga 0»
resu.l~a aceptable precisamente cuando ello viene exigido por la satis-
facciOn de un derecho de algún otro individuo y. Aunque a mi juicio
(267) ~fr. Hart, «¿?xisten derechos naturales?, cit., pp. 87, 88 y 89.
(2.67 brs) D_.~.J. ~ch~r~s: A Theory of Reasons for Action, cit., p. 217. Sobre la
necesrda~ .de. drstmgmr el J~lClO acerca de la inmoralidad de un acto del juicio acerca
de la legltn:~udad moral de mterferir coactivamente en su ejecución, cfr. Jeremy Wal-
dron, «~ Right toDo Wrong», en Ethics, 92 (1981) 21-39, pp. 29 y 38-39.
Observese que.' ~a~ y como se ha trazado la distinción, ésto. no se basa en absoluto
en alegar que los JUICIOs acerca de lo que moralmente se debe hacer -a diferencia de
lo que ocurriría con la afirmación de que se tiene una obligación o un deber -sean con-
cluyentes o «~ras_Ia consideración de todos los factores relevantes» (como alegan Beran,
<:<?ught, ~bli~atwn .and Duty», cit., pp. 211 y 215; o Simmons, Moral Principies and Po-
htlcal Obllgations, Cl.t., p. 9): t~nto_I_a afirmación de que moralmente se debe hacer algo
~omo la de que se trene la obhgacwn o el deber de hacerlo podrían formularse o bien
mclu~en.d? la cláusula ceteris paribus o bien considerando que en relación con cierto
acto mdlVldual ha quedado satisfecha.
435

estas observaciones encierran ya una pista suficiente para entender cuál
es al menos uno de los sentidos posibles en los que la idea de tener
«la obligación» o «el deber» moral de hacer algo tiene que ser distin-
guida de la noción más simple de que moralmente se debe hacerlo, su
sentido exacto creo que no puede ser dilucidado si no se dice algo más
acerca de la idea de .«tener un derecho» y si no se examina la enma-
rañada cuestión de la correlatividad entre derechos y «obligaciones» o
«deberes».
En los últimos años se ha discutido intensamente cuál ha de ser la
forma correcta de entender la idea de «tener un derecho» (268), y mi
propósito en este trabajo no va más allá de ~ar cue~ta de las .lín.eas
principales de esa discusión (con el solo objetivo de mslar o delimitar
diferentes sentidos posibles de la idea de obligación). Con arreglo a
un primer modelo teórico (representa~o emblemática~ente por la P?-
sición de Hart y al que es usual refenrse como «teona de la elecc10n
protegida») (268 bis), «tener un derecho» es esencialmente tener so-
bre otro un poder normativo: en ese sentido, decir que A tiene un de-
recho frente a B es decir no sólo que B tiene frente a A la obligación
de hacer o no hacer algo, sino además -y sobre todo- que A dispo-
ne frente a B de una pretensión que puede libre y voluntariamente de-
cidir exigir o extinguir. Dicho con otras palabras: A tiene en su mano
la capacidad de alterar el status normativo de una cier~a conducta de
B (aquella que B tiene la obligación frente a A de reahzar).
Son bien conocidas las motivaciones que llevan a Hart a mantener
que -en principio- sólo tiene sentido hablar de un derecho en sen-
tido estricto cuando se da una situación de este tipo. En su opinión,
si decimos que A tiene un derecho simplemente cuando algún otro in-
dividuo tiene el deber de hacer algo que interesa o beneficia a A, el
lenguaje de los derechos se hace superfluo porque éstos no serían sino
un reflejo de los deberes. Los «derechos» no pasarían de ser deberes
vistos desde la perspectiva del interesado o beneficiado por su cum-
(268) Vid. una excelente exposición de conjunto del estado de la cuestión, con abun-
dante información bibliográfica, en Juan Ramón de Páramo, «El concepto de derecho:
una introducción bibliográfica», en Anuario de Derechos Humanos, 4 (1986-87) 199-218.
(268 bis) Cfr. Hart, «¿Existen derechos naturales?», cit.; Id., «Bentham on Legal
Rights», en A.W.B. Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd Series (Ox-
ford: Clarendon Press, 1973), pp. 171-201 [ahora, con el título «Legal Rights», en Hart,
Essays on Bentham, cit., pp. 162-193, por donde se citará en lo sucesivo]. Vid. una po-
sición coincidente en lo sustancial en Thomas R. Kearns, «Rights, Benefits and Norma-
tive Systems», en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 51 (1975) 465-483.
436
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
plimiento, de modo que no sólo sería la noción de deber la primitiva
o lógicamente previa, sino que todo lo que se dijera con el lenguaje
de los «derechos» sería perfectamente expresable sin diferencia ni re-
siduo alguno en el lenguaje de los deberes.
No es de extrañar, por consiguiente, que una noción semejante de
lo que significa «tener un derecho» encuentre su expresión paradigmá-
tica en el caso de los llamados «derechos especiales», es decir, aque-
llos que surgen de transacciones voluntarias entre individuos o de al-
guna clase de relación particular que media entre ellos. El caso para-
digmático es por supuesto el del derecho (y la correlativa obligación)
generado a partir de la prestación de una promesa. En esa situación
concurren una serie de rasgos que han sido señalados con mucha fre-
cuencia y que pueden resumirse del siguiente modo (269). En primer
lugar, el derecho y la obligación se hacen surgir a partir de la realiza-
ción de un acto voluntario en el marco de una determinada práctica
social (en ausencia de la cual dicho acto sería conceptualmente impo-
sible), y el titular del derecho puede extinguir la relación de igual modo
(i. e., liberar al obligado de su-abligación). En segundo lugar, el sur-
gimiento del derecho y la obligación son independientes de las carac-
terísticas, naturaleza o contenido de la acción que se torna obligato-
ria: en principio se puede crear la obligación de realizar (o el derecho
de ver realizada) cualquier acción. Finalmente, el derecho y la obliga-
ción recaen en personas determinadas: no los tiene cualquiera frente a
cualquiera, sino que un sujeto A tiene un derecho frente a By B está
obligado precisamente frente a A.
Ahora bien, el propio Hart reconoce que el lenguaje de los dere-
chos no sólo resulta apropiado en ese caso. Junto a los derechos espe-
ciales también tendría sentido hablar de «derechos generales», que
Hart concibe -por decirlo en términos hohfeldianos- como «inmu-
nidades»: afirmar entonces que uno tiene cierto «derecho general»
-por ejemplo, a expresarse libremente, o a profesar un determinado
culto- equivaldría entonces a afirmar que nadie tiene un poder nor-
(269) Vid. Hart, «¿Existen derechos naturales?», cit., pp. 89 y 95-96; Id., «Obliga-
ción jurídica y obligación moral», cit., pp. 27-28; John Ladd, «Legal and Moral Obliga-
tion», cit., pp. 9-15; Brandt, «The Concepts of Duty and Obligation», cit., p. 387; Sim-
mons, Moral Principies and Political Obligations, cit., pp. 14-15; J. Malem, Concepto y
justificación de la desobediencia civil (Barcelona: Ariel, 1988), pp. 19-20. Sobre la ge-
neración de obligaciones a partir de la prestación de promesas, vid. no obstante infra,
apartado 8.4.1.
437

mativo sobre nosotros y en relación con la clase de acción que afirma-
mos tener derecho a realizar. Ahora bien, las «obligaciones» -según
Hart, sólo negativas, i. e., de no intervenir- correlativas de los der~­
chos generales tendrían unas características del todo diferentes de las
de aquellas que lo son de derechos especiales. A diferencia de éstas,
no surgen de ninguna transacción voluntaria o relación especial entre
las partes, no dependen de la efectivid.ad de alguna clase de prác~ica
social y no recaen en personas determmadas (son derechos y obliga-
ciones de cualquiera frente a cualquiera) (269 bis). Es más, aunque
Hart no es del todo claro en este punto, parece sensato sostener que
los derechos generales y las obligaciones correlativas de los mismos no
son en modo alguno «independientes del contenido» de las acciones a
las que se afirma tener derecho: si se trata de derechos y obligacion.es
que no se «crean» ni «hacen surgir>> puesto que no dependen de la exis-
tencia de práctica social alguna o de la realización de alguna clase de
acto constitutivo, parece difícil no concluir que es la naturaleza o ca-
lidad de la acción correspondiente la que determina que se tenga de-
recho a realizarla (y la obligación de no impedir a otro que la realice).
Nótese por consiguiente que, manteniendo una concepción como
la hartiana acerca del significado de la .idea de «tener un derecho», ob-
tenemos ya dos conceptos de obligación: puesto que los derechos tie-
nen que ver con la cuestión de «cuándo puede limitarse la libertad de
una persona por la de otra», a ambos les sería aplicable el análisis de
Richards que veíamos anteriormente (y en ese sentido cualquiera de
los dos difiere de la idea básica o más simple de lo que se debe [ought}
moralmente hacer). Por consiguiente, podemos manejar un primer
concepto amplio con arreglo al cual existe una obligación moral cuan-
do no sólo se debe moralmente hacer algo, sino que además está jus-
tificado restringir la libertad externa del agente que pretende actuar
de otro modo (y esa justificación radica en un derecho que otro indi-
viduo tiene). A partir del mismo podemos acotar un segundo concep-
to más estricto, que sería el correspondiente al ámbito de los derechos
especiales y que incorporaría los rasgos adicionales ya mencionados
(su generación a partir de un acto voluntario -y su extinguibilidad a
partir de otro-, su carácter personalizado, la depe~dencia de 1~ exis-
tencia de ciertas prácticas sociales o la «independencia de contemdo»).
(269 bis) Cfr. Hart, «¿Existen derechos naturales?», cit., pp. 101-102 (en la p. 102
dice expresamente: «Los derechos generales tienen como correlativos las obligaciones
de no intervenir. .. »); Id., Essays on Bentham, cit., pp. 190-191.
438
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Si no me equivoco, al hablar de «obligaciones morales» con frecuencia
suele hacerse referencia sólo a este concepto más estricto. El favore-
cer. un u~?· más o menos amplio del término es una cuestión de pura
estlpulacwn verbal ~acerc.a de la cual no creo que merezca la pena dis-
cut~r: pero lo que SI me mteresa resaltar es que a mi juicio hemos ob-
temdo ya una base conceptual para distinguir entre lo que moralmen-
te se debe hacer, lo que se tiene la obligación moral de hacer en el
primer sentido (más amplio) y lo que se tiene la obligación moral de
hacer en el segundo sentido (que sería una subclase del primero, y que
es el que estaría ligado a la ejecución de actos voluntarios en el marco
de ciertas prácticas sociales, etc.)
De todos modos, creo que hay buenas razones para pensar que la
concepción hartiana acerca del significado de la idea de «tener un de-
recho» -que tiene como consecuencia que las obligaciones generales
s?~o son negat.ivas, a diferencia de las especiales, que podrían ser po-
sitivas o negativas- no es del todo convincente. Es verdad que, como
ha reconocido MacCormick, entramos hasta cierto punto en el terreno
de las .definiciones estipulativas. cuando discutimos qué es lo que quie-
re ?~~Ir «tener un derecho» (270). A pesar de ello creo que hay en el
analisis de Ha.rt, algunos extremos claramente insatisfactorios, que se
~oncentran q_tnza en torno a la idea aparentemente simple, pero en rea-
lidad potencialmente muy desorientadora, de la correlatividad entre
derechos y obligaciones. Para empezar, tal y como Hart nos presenta
el ~oncepto de «der~chos generales», no estoy seguro de que no pueda
~pli~~rse a su pro~Jla. construcción el reproche básico que a su juicio
JUStifica .el mant~n~miento de la teoría de la «elección protegida» fren-
te a su nval tradiciOnal (la teoría -o teorías- del «beneficiario» o el
«interés»): a saber, que no resulta en modo alguno claro que los de-
rechos general~s ~o sean un mero reflejo de las obligaciones generales
y 9ue por consigmente ~odo lo que puede decirse en el lenguaje de los
pnmeros .no pueda decirse de un modo perfectamente equivalente en
el lenguaJe de las segundas. Y aun dejando al margen el caso de los
derechos generales -que de alguna forma constituyen un cuerpo ex-
traño dentro de la teoría hartiana de los derechos y que, pese a los es-
fuerzos desplegados por Hart, me parece que no se dejan reducir con
facilidad a su explicación central en términos de «elecciones protegi-
das>>-, creo que su elucidación del concepto de «tener un derecho»,
(270) Cfr. N. MacCormick, «Rights in Legislation», en P.M.S. Hacker y J. Raz
(eds.), Law, Morality and Society, cit., pp. 189-209, pp. 196-197.
439
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
centrada. eri el supuesto para él paradigmático de los derechos espe-
ciales, oscurece en cualquier caso una idea que me parece de la mayor
importancia. Cuando se toma como molde el .cas~ ~de los derechos es-
peciales, el derecho de A frente a B y la obhgac10n de B frente a A
son estrictamente correlativos, en el sentido de que el derecho de A
frente a B no «precede» a la obligación de B, ~i es «la ra~?n» por la
que ésta se impone. Simplement~ se ~a~e surgu una relacwn norma-
tiva entre las partes que se descnbe diciend~ desde uno. de ~~s P?los
que existe un derecho y desde el otro que existe un~ ob~Igacwn, sien-
do tal el significado que en este caso cobran estos te.rmmos que ca?a
uno de esos juicios implica lógicamente el otro (270 bis). Esto no qme-
re decir que el derecho sea tan sólo la obligación contemplada. ~esde
otro punto de vista (lo que nos haría desembocar en la concep~10n de
los derechos como reflejos de las obligaciones de la que Hart. mt~nta
apartarse con todo su empeño): quien tiene un derecho ~specml tle?-e
según Hart -y expresándolo una vez más con categonas hohfeldm-
nas- a la vez una pretensión [claim] y un poder, y el hecho de que
tenga ambas cosas -y no sólo la primera- es lo que hace que su de-
recho no sea meramente la obligación de otro contemplada desde su
punto de vista. Pero lo que en cualquier c~~o es cier~o es que ese com-
ponente de su derecho que es su pretenswn es estnctame?-te correla-
tivo de la obligación de la otra parte, de un modo tal que simpleme~te
carecería de sentido decir que es su «fundamento» (puesto que obvia-
mente para que algo pueda ser el fundamento de ot:a cosa no puede
ser esa misma cosa contemplada desde otra perspectiva).
(270 bis) Cfr. David Lyons, «The Correlativity of Rights a~d Duties», en.NoCts, ~
(1970) 45-55, pp. 46-47; Joel Feinberg, «Duties, Ri~hts and ~lmms», en Amencan Ph~­
losophical Quarterly 3 (1966) 1-8 [ahora en Id., Rzghts, Justzce and the Bounds of .Lz-
berty (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1980), pp. 130-142, por dondes~ clta,
p. 139]; Id., «The Nature and Value of Rights», en The Journal of Value. Inqwry~ 4
(1970) 243-257 [ahora en Feinberg, Rights, Justice and the B~unds of Lzbe:ty, c1t.,
pp. 143~155, pp. 148-149]; Id., Social Philosophy (Engle:Vo?d Cliffs, NJ: Pre~tlce-Hall,
1973), p. 58. Tanto Lyons como Feinb~rg, no ?bst~nte, .1?s1sten en qu~ este tipo de re-
lación de correlatividad no puede pred1carse sm d1stors10n de cualquzer clase d~ dere-
chos y obligaciones o deberes (vid. infra, nota 271 bis). No establecen, en carr:~10, este
tipo de salvedad Benn y Peters, que afirman sin matizaciones que la correlac10n entr.e
derechos y deberes «es una relación lógica» y que «[ d]erecho y de~er son nombres di-
ferentes para la misma relación normativa, según sea el punto de v1sta desde el ~ual se
la contemple»; cfr. S.I. Benn y R.S. Peters, Social Principies and the Demo.cr~tz~ State
(London: Allen & Unwin, 1959) [hay trad. cast. de R.J. Vermengo, Los p~mczpws so-
ciales y el Estado democrático (Buenos Aires: Eudeba, 1984), por donde se clta, p. 100].
440
Parece, por consiguiente, que no carecería de interés intentar ar-
ticular una explicación alternativa de la idea de «tener un derecho»
que fuese capaz de superar lo que me parecen dos limitaciones de la
concepción hartiana: en primer lugar, que no confinara la idea de de-
rechos generales a aquellos que se satisfacen mediante abstenciones de
los demás, ya que, como apunta MacCormick, no hay por qué suscri-
bir una estipulación del significado de «tener un derecho» que convier-
ta en verdadera analíticamente la afirmación de que no tenemos en sen-
tido estricto «derechos» que se satisfagan mediante la imposición so-
bre los demás de obligaciones generales positivas (271); y, en segundo
lugar, que permitiera afirmar que los derechos son el fundamento de
las obligaciones, la justificación de la limitación de la libertad externa
que éstas implican, para lo cual, como es obvio, el concepto de «de-
rechos» ha de ser definido de un modo tal que se dé a éstos prioridad
conceptual sobre la obligaciones, no de manera que unos y otras sean
estrictamente correlativos (i. e., que los derechos de unos sean las obli-
gaciones de otros contempladas desde el punto de vista de los prime-
ros) (271 bis). -~
Me interesa recalcar que lo que anda en juego no es determinar
en qué consiste verdaderamente «tener un derecho». Plantear la cues-
tión de ese modo supondría a mi juicio incurrir en un realismo o esen-
cialismo verbal cuya inaceptabilidad doy por sobrentendida. Si se con-
sidera que lo que estamos buscando es una definición lexicográfica so-
bre la base del uso de esa expresión en el lenguaje ordinario, me pa-
rece que la propuesta hartiana se revela ya excesivamente restrictiva.
Pero entiendo que tampoco ese plano debe resultar decisivo (aunque
sin duda habría que aportar muy buenas razones de índole teórica para
introducir una estipulación que se alejara notablemente del uso ordi-
nario deflenguaje). De lo que se trata más bien, según creo, es de ar-
(271) Cfr. MacCormick, «Rights in Legislation», cit., p. 208.
(271 bis) Para una crítica del concepto de correlatividad entre derechos y obligacio-
nes, defendiendo la pertinencia de hablar de «derechos» en casos o sentidos en los que
éstos no son el correlato de obligaciones, sino precisamente el fundamento o la razón
de la imposición de éstas, cfr. D. Lyons, «The Correlativity of Rights and Duties», cit.,
pp. 48 ss; J. Feinberg, Social Philosophy, cit., pp. 61 ss.; Id., Rights, Justice and the
Bounds of Liberty, cit., pp. 139-140 y 149; Phillip Montague, «Two Concepts of Rights»,
en Philosophy & Public Affairs, 9 (1980) 372-384, pp. 373-377; J. Raz, «Ün the Nature
of Rights», en Mind, 93 (1984) 194-214 [ahora, con muy ligeras modificaciones, en Raz,
The Morality of Freedom, cit., cap. 7, por donde se cita en lo sucesivo: p. 171]; F.J. La-
porta, «Sobre el concepto de derechos humanos», en Doxa, 4 (1987) 23-46, p. 25.
441

ticular una reconstrucción del concepto que ilumine rasgos estructura-
les importantes de una cierta clase de concepción o teoría moral (que·
por supuesto nos resultará de especial interés si es precisamente la cla-
se de concepción moral que estamos dispuestos a aceptar). Y esa re-
construcción conceptual resultará especialmente fecunda (y, por ello,
tanto más plausible) si a partir de ella cabe dar razón también de sen-
tidos más restringidos de la idea de «tener un derecho» como, por
ejemplo, el representado por una concepción como la hartiana.
Creo que en los últimos años se ha ido delineando con suficiente
claridad una propuesta de definición de la idea de «tener un derecho
moral» que me parece básicamente aceptable y que simplemente voy
a mencionar (sin que quepa dentro de los márgenes de este trabajo su
análisis pormenorizado). Esta concepción puede considerarse en cier-
to sentido una variante de las tradicionales teorías del «beneficiario»
o del «interés», con la importante salvedad de que es precisamente al
derecho al que se atribuye prioridad conceptual· y justificatoria. Con
arreglo a ella -resumida en trazos gruesos y haciendo abstracción de
matices particulares aportados por unos u otros de sus sostenedores-,
la idea de «Un derecho» remite a principios morales acerca del bien de
los individuos y acerca de la distribución del mismo, de manera que
afirmar que los individuos «tienen un derecho (general)» equivaldría
a afirmar que cierta situación o estado de cosas se considera moral-
mente una necesidad o un aspecto del bienestar de cada uno de ellos
suficientemente importante como para garantizarles el acceso a esa si-
tuación o estado de cosas que se reputa valioso (o, según los casos, la
permanencia en él), lo que, dependiendo de la clase de necesidad, in-
terés o aspecto de su bienestar de que se trate, justifica la imposición
en favor de cada uno de obligaciones generales tanto positivas como
negativas (272).
(272) Un enfoque de este tipo puede encontrarse en N. MacCormick, «Children's
Rights: A Test Case for Theories of Rights», en Archiv für Rechts- und Sozialphiloso-
phie, 62 (1976) 605-617 [ahora en MacCormick, Legal Rights and Social Democracy,
cit., pp. 154-166]; Id., «Rights in Legislation», cit.; Id., «Rights, Claims and Remedies»,
en Law and Philosophy, 1 (1982) 337-357; L. Hierro, «Derechos humanos o necesida-
des humanas. Problemas de un concepto», en Sistema, 46 (1982) 45-61; J. Raz, «Ün the
Nature of Rights», cit. [ahora en Raz, The Morality of Freedom, cit., cap. 7]; [d., «Le-
gal Rights», en Oxford Journal of Legal Studies, 4 (1984) 1-21; Nino, Etica y derechos
humanos, 2.• ed., cit., pp. 31-40; F. Laporta, «Sobre el concepto de derechos huma-
nos», cit. Hart ha reconocido que su propio enfoque del concepto de «tener un dere-
cho» debería ser suplementado para dar cabida a otro sentido del mismo -utilizado,
442
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Me parece importante señalar que a mi juicio los derechos y obli-
gaciones especiales sólo pueden surgir sobre un trasfondo de derechos
generales. Para dar sentido a esta afirmación conviene adelantar dos
ideas. En primer lugar, como dice Nino, «algunos de nuestros intere-
ses no consisten en gozar de cierta situación estática o en contar con
determinados bienes, sino en disponer de la posibilidad de optar entre
diferentes cursos de acción» (lo que, por cierto, vendría a demostrar
que el dilema entre las tradicionales teorías del interés o del benefi-
ciario, por un lado, y de la elección protegida o de la «supremacía de
la voluntad», por otro, es sólo aparente) (272 bis). Suscribir una c_Qn-
-----
cepción mor-al con arreglo a la cual disponer de un ámbito de acción
libre es precisamente una necesidad, interés o aspecto básico del bie-
nestar de un individuo implica según creo admitir la relevancia moral
-dentro de ciertos límites- del consentimiento de los individuos para
alterar o moldear la distribución de la libertad para cada uno tal y como
ésta viene parcelada en principio por los derechos generales. En se-
gundo lugar, los derechos generales de los individuos no sólo justifi-
carían la imposición de obligaciones generales, sino también la cons-
titución de instituciones sociales que asignen a individuos determina-
dos obligaciones especiales (de otro modo no parece fácil conseguir la
coordinación de las acciones, sin la que no puede evitarse que el cum-
nos dice, por «el constitucionalista y el crítico individualista del derecho»- con arreglo
al cual «el núcleo de la noción de derechos no es ni la elección individual ni el beneficio
individual, sino las necesidades individuales fundamentales» (cfr. Hart, Essays on Bent-
ham, cit., p. 193; la cursi'.'.1 es mía).
La posibilidad de manejar este sentido de la idea de «tener un derecho» -que me
parece perfectamente viable y coherente- muestra a mi juicio lo infundado de los re-
paros que algunos autores encuentran en el concepto de «derechos morales»: vid. por
ejemplo, G. Peces-Barba, Los valores superiores (Madrid: Tecnos, 1984), p. 110, nota
43; J. Muguerza, «La alternativa del disenso», en G. Peces-Barba (ed.) El fundamento
de los derechos humanos (Madrid: Debate, 1989), pp. 19-56, pp. 25-26; R.J. Vernengo,
«Los derechos humanos como razones morales justificatorias», en Doxa 7 (1990)
275-299. Vid. una respuesta a este tipo de reparos en J.R. Páramo, «El concepto de de-
recho: una introducción bibliográfica», cit., pp. 199-200; F. Laporta, «Sobre el concep-
to de derechos humanos», cit., pp. 31-32 y 38; Id., «Acotaciones del trampolín: respues-
ta a Roberto Vernengo», en Doxa, 7 (1990) 301-309; A. Ruiz Miguel, «Los derechos
humanos como derechos morales», en Anuario de Derechos Humanos, 6 (1990) 149-160;
E. Fernández, «Acotaciones de un supuesto iusnaturalista a las hipótesis de J. Muguer-
za sobre la fundamentación ética de los derechos humanos», en G. Peces-Barba (ed.),
El fundamento de los derechos humanos, cit., pp. 155-162, p. 158; C.S. Nino, «Sobre
los derechos morales», en Doxa, 7 (1990) 311-325.
(272 bis) Cfr. Nino, Etica y derechos humanos, 2." ed., cit., p. 34.
443
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
plimiento de las obligaciones generales positivas degenere en el des-
pilfarro colectivo de esfuerzos y en la imposición de cargas morales des~
medidas). Si no presuponemos estas ideas no es fácil explicar cómo la
ejecución de ciertos actos voluntarios o la existencia de determinadas
prácticas o instituciones sociales (que definen roles específicos), en tan-
to que meros hechos -de naturaleza más o menos compleja-, po-
drían «hacer surgir» derechos y obligaciones morales (especiales). Po-
demos entonces hablar, siguiendo una estipulación terminológica bas-
tante usual, de «obligaciones» y «deberes» morales especiales para alu-
dir a exigencias morales individualizadas (273) contraídas respectiva-
mente en virtud de la ejecución de actos voluntarios o del desempeño
de un cierto rol y de una clase tal que, en caso necesario, justifican la
interferencia coactiva en la libertad externa de aquellos sobre los que
recaen, presuponiendo en cualquier caso que los jucios morales con
los que se afirma la existencia de esas obligaciones y deberes especia-
les, son la conclusión de razonamientos prácticos complejos en los que
intervienen como razones operativas principios morales relativos a de-
rechos generales de los individuos.
ii) Hasta aquí he examinado al menos dos sentidos posibles de la
idea de «tener una obligación» que se definen a partir de su relación
con la noción de «derechos» (generales o especiales). En ocasiones,
sin embargo, el concepto de obligación se maneja en un sentido que
no coincide exactamente con ninguno de los anteriores y en el que, en
particular, se prescinde de cualquier referencia a «derechos». Esa os-
cilación es perceptible a lo largo de la obra de Hart, que reiterada-
mente se ha referido a obligaciones jurídicas u obligaciones que sur-
gen de reglas sociales sin presuponer en absoluto que éstas se deban
a una persona determinada que «tiene un derecho» sobre el obligado
o que dichas obligaciones tengan que ver con «la rama de la moral que
se ocupa específicamente de determinar cuándo puede limitarse la li-
bertad de una persona por la de otra» (273 bis). En este nuevo senti-
(273) Cfr. Nino, Etica y derechos humanos, 2." ed., cit., pp. 37-39.
(273 bis) Compárese el modo en que Hart define la idea de «obligación» en «¿Exis-
ten derechos naturales?», cit., p. 89, nota 7 -donde afirma que «[e]n términos genera-
les el idioma confina, aunque no en forma uniforme, el empleo de "tener una obliga-
ción"» a los casos en los que «Se pueden aceptar o crear voluntariam~nte», «se deben a
personas especiales (que tienen derechos)» y «no surgen del caracú~r de las acciones que
sean obligatorias, sino de la relación entre las partes>>-- con el modo en que lo hace en
444
LA NORMATIVIDAD
do de la idea de obligación, sus rasgos centrales resultan ser tan sólo
el que su existencia depende de la de alguna clase de práctica o insti-
tución social (más o menos compleja) y su «independencia de conte-
nido» de las acciones obligatorias (i. e., el hecho de que no es la na-
turaleza de la acción lo que determina que se «tenga la obligación» de
realizarla) .
Reteniendo sólo estos dos últimos rasgos -y prescindiendo por
completo de la noción de derechos (generales o especiales)- aún se-
ría posible proponer un concepto específico de «obligación moral» que
no fuese aplicable indiferenciadamente a todo el campo de lo que mo-
ralmente debe hacerse: podríamos convenir en reservar la idea de de-
ber para lo que Rawls llama «deberes naturales» y decir que existen
obligaciones morales cuando suscribimos lo que he venido denominan-
do juicios de deber dependientes de la existencia de reglas sociales o
de la formulación de mandatos por parte de autoridades. Una obliga-
ción moral sería entonces algo que moralmente debe hacerse sólo por-
que existen ciertas prácticas o instituciones sociales y que, ceteris pa-
ribus, no sería moralmente debido en caso contrario. Algunas de esas
obligaciones morales serían de ""creación voluntaria (como las que sur-
girían de la prestación de promesas, por ejemplo), mientras que otras
serían de creación no voluntaria (como aquellas cuya existencia depen-
diera de la de reglas sociales o de la formulación de mandatos por par-
te de autoridades). En cualquier caso, el campo de lo que serían «obli-
gaciones morales» en este sentido preciso no tendría por qué coincidir
extensionalmente con el de las «obligaciones morales» entendidas
como aquellas que existen cuando no sólo se debe moralmente hacer
algo, sino que además está justificado restringir la libertad externa del
agente que pretende actuar de otro modo (aunque uno y otro conjun-
tos se intersectarían por lo menos en el caso de lo que anteriormente
he llamado obligaciones y deberes especiales).
En todo caso, por supuesto, ante un enunciado como «X tiene la
obligación de hacer 0» siempre habría que aclarar si se trata de un ge-
nuino juicio de deber moral (dependiente de la existencia de prácticas
o instituciones sociales) o de un enunciado puramente descriptivo que
expresa una proposición normatíva (27 4). La necesidad de distinguir
«Obligación jurídica y obligación moral», cit., pp. 25 ss., o en CL, pp. 84-85 [CD,
pp. 107-109] (donde presenta la idea de una regla social que impone «obligaciones»), o
en J.R. de Páramo, ~Entrevista. a H.L.A. Hart», cit., pp. 344-346 (aun con los nuevos
matices que aquí introduce).
(274) Cfr. A. Gewirth, «Obligation: Political, Legal, Moral», cit., pp. 59-61;
445

entre los enunciados relativos a obligaciones aquellos que expresan ge-
nuinos juicios prácticos (i. e., que pueden servir como razones opera-
tivas en razonamientos prácticos) de aquellos otros que, no obstante
su forma normal, son en realidad descriptivos, constituye la clave para
poner en tela de juicio algunos conocidos intentos -c.omo el de S~ar­
le- de presunta derivación de juicios de deber a partir de un conJun-
to de premisas que se pretenden puros juicios fácticos, aunque, eso. sí,
relativos no a hechos brutos, sino a hechos institucionales (274 bis).
Pero la inferencia de juicios prácticos a partir de juicios descriptivos
es siempre fraudulenta, incluso cuando lo que éstos describen son «he-
chos institucionales», es decir, hechos brutos pero contemplados y
nombrados desde el punto de vista de quien suscribe ciertas reglas; y
entonces lo decisivo, evidentemente, consiste en determinar si el ha-
blante se sitúa en ese punto de vista sólo hipotéticamente, sin suscri-
birlo él mismo (y entonces los enunciados relativos a deberes u obli-
gaciones que él formula expresan juicios «imparciales» o «no compro-
metidos», que en realidad son descriptivos -de aquello que debe ha-
J.C. Smith, Legal Obligation, cit., pp. 48-49; Nino, La validez del derecho, cit.,
pp. 212-213.
(274 bis) Vid. John R. Searle, «How to Derive "Ought" from "ls"», cit., y Speech
Acts, cit., pp. 175-198 (donde Searle introduce algunas ligeras modificaciones e~ su ar-
gumento que no son ahora relevantes). La argumentación de Searle ha sido reiterada-
mente criticada: vid., p. ej., la colección de textos agrupados en W.D. Hudson (ed.),
The Is-Ought Question (London: Macmillan, 1969); J. Hierro, Problemas del análisis del
lenguaje moral, cit., pp. 131-145, especialmente 135 ss.; R. Guastini, «~ognitivismo Lu-
dico e regole costitutive», cit.; G.H. von Wright, «<s and Ought», clf., pp. 273-275;
N. MacCormick y O. Weinberger, An Institutional Theory of Law, cit., pp. 21-24.
Según von Wright, si en el argumento de Searle todas las premisas son genuinamen-
te descriptivas la conclusión, aun formulada en términos de «deber», no expresaría un
verdadero «debe» deóntico, sino un «debe» técnico, siendo entonces no un auténtico con-
cepto normativo, sino una forma elíptica de enunciar qué es lo que un sujeto tiene que
hacer si quiere cumplir lo que la práctica o institución social corres~ondiente exige. de
él (la misma clase de solución había sido ya propuesta por B .J. D1ggs, «A Techmcal
Ought», en Mind, 69 (1960) 301-317; o por J.R. Cameron, «The Nature of Institutional
Obligation», en Philosophical Quarterly, 22 (1972) 319-332, p. 330).
Más satisfactorio me parece el enfoque de Hierro, Guastini o MacCormick-Wein-
berger, con arreglo al cual la diferencia básica radica en si cada una de las premisas del
argumento de Searle está formulada desde el punto de vista de alguien que acepta las
reglas de la institución correspondiente (y entonces la conclusión del razonamiento sería
un genuino juicio de deber, pero no se habría derivado de premisas «pur~mente fácti-
cas»), o sólo desde el punto de vista de alguien que conoce esas reglas y, sm aceptarlas
él mismo, describe la situación desde el punto de vista de quien las aceptara (con lo que
la conclusión de su razonamiento sería una proposición normativa).
446
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cerse desde .un determinado punto de vista- y que, como tales, no
pueden servir como razones operativas en razonamientos prácticos) o
si por el c.ontrario lo suscribe, acepta aquellas reglas (en cuyo caso c~n
un enunci~~o. como «X tie~e la obligación de hacer 0» estará expre-
sando un JUICIO comprometido, un genuino juicio práctico).
El problema central que se plantea entonces es el de si tiene sen-
tido decir que un enunciado del tipo «X tiene la obligación de hacer 0»
puede expresar genuinos juicios prácticos (i. e., no ser meramente des-
criptivo) pero no morales. Por supuesto es perfectamente usual califi-
car la clase d~ obligación de la que uno está hablando y decir, por ejem-
plo, que «X tiene la obligación moral, jurídica, social, familiar, etc ... ,
de hacer 0». Pero hay dos formas de entender qué es lo que revela
esta constatación evidente. Con arreglo a la primera de ellas, estaría-
mos hablando de diferentes clases de obligaciones, entendiendo enton-
ces que, cuando los enunciados correspondientes no son meramente
descriptivos, sino genuinos juicios prácticos, con cada uno de ellos se
expresa la existencia de diferentes clases de razones para actuar (i. e.,
de razones para actuar categóPicas, dominantes sobre las meramente
prudenciales, pero a pesar de ello no necesariamente morales) (275).
Con arreglo a la segunda, sin embargo, todos esos enunciados o bien
son ~n realidad descriptivos, o bien con todos ellos se expresa la exis-
tencia de razones morales para actuar que, eso sí, serían dependientes
de la existencia y funcionamiento de diferentes tipos de prácticas o ins-
tituciones sociales. En el primer caso, por decirlo en los términos de
J~hn Ladd, estaríamos hablando de diferentes «formas» de obligación,
mwntras que en el segundo estaríamos hablando de diferentes «varie-
dades» de obligaciones morales distinguibles en razón de la diversidad
de prácticas o instituciones que cabe tomar en cuenta como razones
auxiliares en los razonamientos prácticos complejos cuyas conclusio-
nes serían esos jucios de deber (moral) dependientes de la existencia
~e aquella~ (275 bis). Cuando hablamos de una obligación «promiso-
na», por eJ~mplo, ~o pensamos en una forma específica de obligación
no moral, si~? precisamente en la clase de obligación moral que surge
de la prestacwn de una promesa. Del mismo modo~ y siempre con arre-
(275) Cfr. Hart, «Obligación jurídica y obligación moral», cit., passim; Brandt, «The
Concepts of Obligation and Duty», cit., pp. 380-384.
(27~ bis) Cfr.' J. Ladd, «Legal and Moral Obligation», cit., p. 6. Vid. observaciones
en el rmsmo sentido en K. Baier, <<lustification in Ethics», cit., p. 25, nota 4; y en Ph. So-
per, A Theory of Law, cit., p. 33.
447

glo al segundo de los puntos de vista mencionados, cuando hablemos
de obligaciones o deberes jurídicos o bien estaríamos formulando en
realidad enunciados descriptivos (que expresarían proposiciones nor-
mativas), o bien estaríamos hablando de obligaciones morales depen-
dientes del hecho de que el ordenamiento jurídico haya prescrito la rea-
lización de la conducta correspondiente.
Para dilucidar cuál de esos dos puntos de vista es el correcto ne-
cesitamos analizar en profundidad la estructura de los razonamientos
prácticos ligados a la existencia de prácticas e instituciones sociales, co-
menzando por el caso más simple de las reglas sociales e introducien-
do a partir de él sucesivos niveles de complejidad. Ello nos llevará, en-
tre otras cosas, a analizar los conceptos de «razón excluyente» y «ra-
zón independiente del contenido» y, en último lugar, a analizar la cues-
tión clave de si cabe o no admitir la idea de la fragmentación de la no-
ción de «justificación» en ámbitos independientes. Todo ello constitu-
ye el objeto de los próximos apartados.
8. REGLAS SOCIALES: PRACTICAS, INSTITUCIONES Y
RAZONES PARA ACTUAR
8.1. Las condiciones de existencia de las reglas sociales y su papel en
los razonamientos prácticos
Si la existencia de reglas sociales introduce un factor diferencial en
la estructura de algunos razonamientos prácticos, se hace preciso acla-
rar en primer lugar qué se entiende exactamente por «regla social» y
bajo qué consideraciones cabe afirmar que «existe» una regla de ese
tipo dentro de un grupo o ámbito social determinado. Por supuesto la
contestación a esos interrogantes constituye uno de los puntos esen-
ciales de la teoría del derecho hartiana,en la que la distinción entre «há-
bito» y «regla social» -así como las ideas de «aspecto interno de las
normas» y «aceptación», sobre las que se articula la diferencia entre
aquellas dos nociones- es el primer eslabón de una cadena concep-
tual en torno a la cual se va vertebrando la explicación del concepto
de derecho como «unión de reglas primarias y secundarias» (276).
(276) Cfr. CL, pp. 54-56 [CD, pp. 69-71]. Vid. también CL, pp. 86-88,97-107 y 244
[CD, pp. 110-112, 125-137 y 308-309]. Sobre los presupuestos metodológicos que inspi-
ran la explicación hartiana acerca de qué es y en qué condiciones se puede afirmar que
448
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Como la explicación hartiana del concepto de «regla social» ha alcan-
zado una notable difusión -y como además, si no me equivoco, se sue-
le considerar correcta en lo esencial- me serviré de ella como punto
de partida de mi análisis.
Sintéticame~te, para Hart se pued~ afirmar que existe en el grupo
G una regla social a tenor de la cual «todo S debe hacer 0 en las cir-
cunstancias C» si y sólo si:
1) existe de hecho una cierta regularidad de comportamiento es
decir, dent~o de G la mayor parte de los S hacen 0 en la mayor p~rte
de las ocasiOnes en las que concurren las circunstancias C;
2) las desviaciones respecto al comportamiento regular son motivo
de crítica: la mayor parte de las veces en las que un S no hace 0 en las
circunstancias C se produce una reacción crítica -variable en cuanto a
su intensidad y forma de manifestarse- por parte de los miembros de
G (con independencia de que éstos pertenezcan o no a su vez a la clase
de sujetos «S»);
3) las conductas consistentes en manisfestar esas reacciones críti-
cas no suscitan a su vez reacciones críticas ulteriores por parte de los
miembros de G, lo que es tanto com decir que éstos consideran justifi-
cadas las reacciones críticas frente a las desviaciones de los S (i. e., las
desviaciones no sólo son criticadas, sino que son vistas como una razón
para las correspondientes reacciones críticas);
4) los miembros de G-oal menos algunos de ellos- adoptan una
«act!tud crítica reflexiva» que se manifiesta en el uso de lenguaje nor-
matiVo (esto es, de términos deónticos como «deber») y en apelaciones
a la regla en cuestión para justificar a) por qué ellos mismos -si per-
tenecen a la clase de sujetos S- hacen 0 cuando concurren las circuns-
tancias C; b) por qué critican a los S cuando se desvían de esa pauta de
conducta; y e) por qué no consideran a su vez objeto de crítica la ma-
nifestación de esas reacciones críticas (277). ·
existe una «regla social», vid. J.R. Páramo, H.L.A. Hart y la teoría analítica del Dere-
cho, cit., pp. 55-103.
(277) Hay dos cuestiones a las que me parece oportuno referirme brevemente en
relación con esta caracterización hartiana del concepto de regla social. La primera tiene
que ver con la distinción que establece ulteriormente el propio Hart entre las reglas so-
ciales en gene~al y l~s reglas sociales que imponen obligaciones como un subgrupo de
ellas, y cuya dtferencta específica, como es sabido, consistiría en la concurrencia de tres
elementos adicionales: seriedad de la presión social, creencia en su importancia en tan-
to qu~. necesarias para preservar la vida social o algún elemento muy valioso de ella y
posibilidad de que la conducta exigida por la regla entre en conflicto con los deseos o
inclinaciones del sujeto obligado (CL, pp. 84-85; CD, pp. 107-109). Creo que está por
449

Explicar qué es una regla social y en qué condiciones se pu~d~ afir-.
mar que «existe» dentro de un grupo G no es una empresa distmta m
conceptualmente previa a la de explicar la estructura de las razona-
mientos prácticos que desarrollan los miembros de G tomando e.n cuen-
ta la existencia de dicha regla. Esta afirmación, no obstante, qmzá pro-
voque una cierta sospecha de circularida?: si ~e construye un razona-
miento práctico tomando en cuenta la existencia de una regla, ¿no ha-
brá de ser ésta forzosamente un prius lógico respecto de aquél? (278).
ver si hay una auténtica diferencia cualitativa entre las reglas «que imponen obligacio-
nes» y el resto de las reglas sociales o si, por el contrario, cabría pensar más bien que
de los tres rasgos diferenciadores reseñados los dos primeros marcan. como mucho u~a
diferencia meramente de arado, mientras que el tercero sería en realidad consustancial
a la aceptación de cualquier clase de regla. Como tiendo a pensar esto último, por el
momento me parece preferible prescindir de esta distinción.
La segunda cuestión tiene que ver con la diferenciación de ~istintas .c!ases ?e nor-
mas desde el punto de vista de los diversos tipos de problemas de mteraccwn social para
los que esas normas son respuestas (en un sentido como el explorado por E. Ullmann-
Margalit en The Emergence of Norms, cit., que distingue entre normas que resuelven
respectivamente situaciones del tipo del «dilema del prisionero» y problemas de coor-
dinación y que estabilizan situaciones de desigualdad o «parcialidad»). P~rec~ que la ~e­
finición hartiana de regla social no es apta para hacerse cargo de esa. d1vers1da~: la m-
sistencia en las reacciones críticas frente a la desviación no cuadra b1en, por eJemplo,
con las «normas de coordinación», que serían reglas «autofortalecientes» en el sentido
de que no existen incentivos para apartarse -en beneficio propi~ del equilibrio de
coordinación que la norma representa (cfr. Ullmann-Margalit, op. c;u., p. 13; sobre l.a
distinción entre instituciones sociales «autofortalecientes» y «necesitadas de fortaleci-
miento» cfr. Hartmut Kliemt, Moralische Institutionen. Empirischen Theorien ihrer Evo-
lution (Freiburg/München: Karl Alber, 1985) [hay trad. cast. de Jorge M. Seña, Las ins-
tituciones morales. Las teorías empiristas de su evolución (Barcelona: Alfa, 1986), por
donde se cita], pp. 78-80; sobre la noción de «equilibrio de coordinación», .v~d: _supra,
nota 81 de la parte 1). Esa constatación obligaría o bien a re formular 1~ de~?1c1on h.ar-
tiana de manera que también resultase aplicable a las «normas de coordmac1on», o ~1en
a sostener que las «convenciones» -i. e., las soluciones ~ los prob!emas de coord~na­
ción- no son exactamente «normas» (que es lo que sostiene Lew1s, cfr. Conventwn,
cit., pp. 97-100; o, quizá por una razón diferente, Jon Elster, The Cement of Society. A
Study of Social Order (Cambridge: Cambridge University Press, 1989, p. 101). De to-
dos modos creo que es preciso diferenciar entre una convención, una norma -no so-
cial, sino creada por una autoridad- que representa una ~olución p~ra un.problema de
coordinación y una norma -que puede ser una regla social- que Impone el deber de
seguir una convención (lo que según creo tiene perfecto sentido a pesar del caracter au-
tofortaleciente de las convenciones): de todo ello me ocuparé en el apartado 8.4.2, al
discutir hasta qué punto la aceptación de la autoridad puede basarse precisamente en
su capacidad de resolver problemas de coordinación.
(278) Es lo que piensa Robert Moles: «En la discusi?n ?e Hart [... ] pued~ obser-
varse que aquellos elementos que se supone que son constitutivos de una regla solo pue-
450
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Si nos situamos en la perspectiva de un individuo aislado que desarro-
lla su deliberación práctica dentro de G, así es afectivamente como pa-
recen ser las cosas. Pero cuando ese individuo asume como un dato la
existencia de una regla social en G lo que está asumiendo es la reite-
ración de una serie de comportamientos, de otros comportamientos
acerca de los primeros y de una serie de disposiciones de conducta por
parte de los demás miembros de G, muchos de los cuales -aunque
no necesariamente todos- adoptan esas disposiciones de conducta (y
por ello realizan aquellos comportamientos) como resultado de razo-
namientos prácticos realizados justamente a la vista de los mismos da-
tos, con la única diferencia de que es ahora a él (a sus comportamien-
tos y sus disposiciones de conducta) a quien se ve como uno de «los
demás».
Lo que tenemos, por tanto, no es a mi entender circularidad, sino
interdependencia: las disposiciones de conducta de cada individuo son
condicionales respecto a lo que él cree que son las disposiciones de con-
ducta (igualmente condicionales) de los demás. De ahí que me parez-
ca particularmente acertada una concepción como la de Shwayder, que
presenta las reglas sociales como complejas redes de disposiciones de
comportamiento individuales interdependientes, como sistemas de ex-
pectativas mutuas que se autorrefuerzan y subsisten precisamente so-
bre la base de su satisfacción en la mayor parte de los casos (279). Es
evidente que esa idea de interdependencia no está ausente del análisis
de Hart. Lo que sucede, a mi juicio, es que no la ha explorado en toda
su complejidad: creo que el esquema hartiano subraya sólo las formas
más simples de esa interdependencia, con lo que quedan oscurecidos
los rasgos específicos de ciertos tipos de razonamientos prácticos com-
plejos que los individuos desarrollan en relación con la existencia de
reglas sociales (y que al mismo tiempo dan su realidad a dichas reglas,
dibujando no un círculo vicioso, sino más bien una espiral de reforza-
miento recíproco).
Para desarrollar esa idea entenderé provisionalmente -con Hart-
que afirmar que la regla «existe» es decir que quedan satisfechas las
condiciones (1) a (4) apuntadas hace un momento y que afirmar que
den ser explicados a su vez en términos de la existencia de alguna regla previa. Eso sig-
nifica que en la elucidación del concepto de regla tenemos que utilizar ese mismo con-
cepto, que hemos de suponer que ha quedado ya determinado, aunque no se nos dice
de qué modo», cfr. R. N. Moles, Definition and Rule in Legal Theory. A Reassessment
of H.L.A. Hart and the Positivist Tradition (Oxford: Basil Blackwell, 1987), p. 87.
(279) Cfr. D. Shwayder, The Stratification of Behaviour, cit., pp. 253 y 260-261.
451

alguien la acepta es decir que la considera «como una pauta de com-
portamiento que ha de ser seguida por el grupo como un tod~». Y que
estima que las críticas a las des:riac~ones ?e
la pa~~a son <:legitimas o
justificadas» (280). En último term~no mi prete~s10n consiste en. ma-
tizar esas ideas en un sentido que si no me equivoco toma una cierta
distancia respecto al que les atribuye Hart, pero por el moment? las
manejaré sin mayores precisiones. Si denommamos lo~ «A» a qmen~s
aceptan una regla y los «S» a aquello.s a quienes es ~phcable (es decu,
a los «sujetos» de la regla en el sentido de von Wnght) (281)., parece
claro, como ha subrayado Hartmut Kliemt (282), que ~el conJu~to~ de
los «S» y el conjunto de los «A» pueden tener e~ comun :-~n hipot~­
sis- desde la totalidad de sus miembros hasta mnguno (si bien. lo mas
frecuente será que uno y otro conjunto se superpongan parcml~en­
te) (283). Teniendo en mente esa tipología elemental pue?e ser m~e­
resante ir pasando revista a las distintas clases de ~azon~mientos prac-
ticos que es posible construir en relación con la exi~tencia de ~eglas so-
ciales y que, al tiempo (junto con los comportami~ntos realiZados de "
conformidad con las conclusiones de esos razonamientos), dan su rea-
lidad a las mismas.
(280) Cfr. CL, pp. 54-55 [CD, pp. 70-71]. Como han. señalado Honoré («Groups,
Laws and Obedience», cit.), MacCormick (H.L.A. Hart, cit., pp. 35 Y43) o Mol~s (De:
finition and Rule in Legal Theory ... , cit., p. 110), H~rt presupone pero ~o. exphca que
ha de entenderse por «grupo», qué criterios se maneJa? a la. hora de deliffiltar los con-
fines del ámbito en el que se dice que cierta regla socia~ existe o n?·. Por supuesto no
hay que caer en el error de reificar los .«grupo~»: que ciert~ colectiVIdad (entre cu~os
miembros se desarrollan determinadas mteraccwnes) sea vista com~- un grupo o s~lo
como una parte de un grupo más amplio es simplemente una cuestwn de perspectiva
(i. e., del interés teórico o práctico que guíe la mirada del observador). , .
(281) Vid. Norma y acción ... , cit., p. 93. Como ha ~puntado ~oss -cfr. .Logzca de
las normas, cit., p. 103- la determinación de qué cualidades o cucuns~ancms han de
ser entendidas como especificadoras del sujeto de la norma. («S») Y cuáles como des-
criptivas de la situación o circunstancias («C») en que ha de ~Jecutarse su «t~ma>: o con-
tenido (((\!?») «no obedece a criterios rígidos» y resulta hasta cierto punto .arbi.t;ana. Para
mis propósitos presentes, no obstante, puede prescindirs~ de esa complica~I-on.
(282) Cfr. H. Kliemt, Las instituciones mor~les .. , cit., p. ~92: tam.bien Hacker,
«Hart's Philosophy of Law», cit., pp. 13-14; y Sllllth, Legal Ob~zgatl?n, cit., P· ~7.
(283) Esta idea puede hacerse más clara utilizando el conocido eJemplo hartlano de
la regla social que establece que los varones han de descubrirse al entrar en el templo:
dentro del grupo G en el que exista esa regla puede haber varones que la ace~ten (que
serían a la vez «S» y «A»), varones que no la acepten («S», pe:o no«~»), muJeres que
la acepten («A», pero no «S») y mujeres que no la acepten (m «S» m «A»).
452
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
i) Situémonos en primer lugar en el punto de vista de un miem-
bro de «G» que no acepta una regla social existente en dicho grupo.
Por otra parte, puede o no pertenecer a la clase de sujetos «S» a los
que la regla se aplica. Si pertenece, la pregunta es qué razón puede
tener él para hacer 0 cada vez que concurran las circunstancias e; y
en segundo lugar, tanto si él mismo es un «S» como si no, qué razón
puede tener para manifestar la reacción crítica correspondiente frente
a los S que se desvíen de la regla. Suponemos, en cualquier caso, que
al margen de la existencia de esa regla el sujeto en cuestión no admite
ninguna razón instrumental, prudencial ni moral para hacer 0 en las
circunstancias e.
Hay un tipo de respuesta muy simple a estas dos cuestiones, que
quizá es la que viene sugerida de un modo más inmediato por el es-
quema de Hart. En cuanto a la primera, su razón para hacer 0 sólo
puede ser de tipo prudencial, estando ligada al temor de sufrir las reac-
ciones críticas que suscitará la transgresión. A esa consideración se le
aplicarán por supuesto todos lo"'.parámetros -que ya conocemos- que
definen qué es lo prudencialmente racional: lo que quiere decir que
sólo tendrán una razón prudencial para hacer 0 si el coste de esa reac-
ción crítica es para él mayor que el de no hacer 0 y según cuáles sean
las medidas relativas de esos costes y de la probabilidad (en las cir-
cunstancias particulares del caso) de que efectivamente la reacción crí-
tica llegue a aplicársele. Pero, sobre todo, sólo tendrá una razón pru-
dencial para hacer 0 si efectivamente hay otros miembros de G que
van a reaccionar críticamente en caso contrario, miembros que en el
esquema de Hart son aceptantes de la regla: las razones prudenciales
del no aceptante dependerían entonces (entre otras cosas) de la exis-
tencia de aceptantes (y además serían tanto niás fuertes -i. e., tanto
más capaces de superar los costes de oportunidad de no hacer 0--
cuanto mayor sea el número de aceptantes y mayor por consiguiente
la probabilidad de llegar a sufrir la correspondiente reacción críti-
ca) (284). Y en cuanto a la segunda cuestión -qué razón puede tener
(284) Téngase en cuenta que no se está hablando por ahora de sistemas normativos
institucionalizados que cuenten con un aparato que centralice la administración de esas
reacciones críticas: cuando éstas pueden provenir de cualquiera -de un modo difuso--,
creo que se mantiene la idea de que la probabilidad de llegar a sufrirlas y por consi-
guiente de condicionar de un modo efectivo la conducta del transgresor potencial es, a
iguales grados de intensidad o severidad de esas reacciones, tanto más alta cuanto ma-
453
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
él (no aceptante) para manifestar la reacción crítica correspondiente
frente a los S que se desvíen de la regla-, la respuesta parece ser a
simple vista que sencillamente ninguna. Pero esta segunda respuesta
es incorrecta, y en la medida en que lo es obliga también a matizar
seriamente la que se dio a la primera pregunta.
Un individuo que no acepta la regla puede a pesar de todo tener
dos series de razones meramente prudenciales para manifestar la corres-
pondiente reacción crítica frente a los S que se desvíen de ella. La pri-
mera consiste en que puede sufrir de lo contrario una reacción crítica
de segundo nivel: en el esquema de Hart se explicita que allí donde
existe una regla social las reacciones críticas frente a la desviación se
consideran justificadas, se entiende que ésta constituye una «buena ra··
zón» (285) para aquellas; pero seguramente ello no excluye, sino que
más bien implica, que se considera injustificado no reaccionar crítica-
mente ante la desviación y que, por consiguiente, esa falta de reacción
puede ser vista a su vez como una «buena razón» para una nueva reac-
ción crítica (que es la que he llamado «de segundo nivel»). La segun-
da -sobre la que ha llamádo la atención MacCormick (286)- consis-
te en que el no aceptante al que le es aplicable la regla y que se ve
constreñido a cumplirla por razones prudenciales puede estar intere-
sado -y ello dependerá de cómo esté estructurada la situación en tér-
minos de interacción estratégica- en que todos los demás S la cum-
plan también para que no saquen partido (a su costa) de su propio com-
portamiento conforme. Nótese bien: su razón para manifestar la
correspondiente reacción crítica frente a los desviantes sigue siendo pu-
ramente prudencial (aunque ahora no tiene que ver con su interés en
no recibir él mismo una nueva reacción crítica); y esta nueva razón pru-
dencial puede serlo a su vez no sólo para manifestar reacciones críti-
cas de primer, sino también de segundo nivel (o de otros sucesivos).
Ahora bien, si la generalidad de los no aceptantes puede contar
con razones meramente prudenciales para manifestar reacciones críti-
cas frente a las desviaciones de una regla social determinada, el no
aceptante al que ésta le es aplicable puede tener razones igualmente
yor sea el número de aquellos de los que es racional esperar que provengan (simple-
mente porque entonces será tanto más baja la probabilidad de desviarse de la pauta y
conseguir eludir la reacción crítica). Sobre los factores que determinan la mayor o me-
nor eficacia de una respuesta sancionatoria, vid. Lawrence M. Friedman, The Legal
System. A Social Science Perspective (New York: Russell Sage, 1975), cap. IV.
(285) CL, p. 54 [CD, p. 70].
(286) Cfr. MacCormick, H.L.A. Hart, cit., p. 35.
454
prudenciales para cumplirla que no exigen como cuestión lógica la exis-
tencia de u:na mayoría de aceptantes (puesto que no tiene por qué es-
perar que las reacciones críticas frente a la desviación provengan sólo
de ellos). La imagen resultante puede ser la de un grupo en el que se
da una red de comportamientos interdependientes y en el que es po-
sible -en contra de lo que piensa Hart (287)- que sólo un exiguo nú-
mero de individuos acepte la regla, de manera que no son tanto (y des-
de l~e?o no son sólo) las disposiciones de conducta de éstos las que
condiciOnan las de los no aceptantes (288), sino más bien estas últimas
las que pueden llegar a condicionarse recíprocamente.
En el límite, habría que preguntarse si sería posible la existencia
de una regla social sin que hubiese un sólo aceptante. Rolf Sartorius
por ejemplo, piensa que sí lo es: si los comportamientos y actitude~
que cada individuo «meramente prudente» manifiesta hacia los de los
demás dependen de lo que él cree que son las disposiciones de con-
ducta y actitudes hacia los comportamientos de los demás (entre los
que se ~ncuentra ~l) del resto de los miembros del grupo, cada uno pue-
de mamfestar actitudes que reálmente no suscribe movido por lama-
nisfestación por parte de los demás de actitudes que realmente no sus-
criben (produciéndose, por decirlo en el lenguaje de la teoría de sis-
temas, una continua retroalimentación entre la manifestación de esas
actitudes y las razones -prudenciales- para manifestarlas) (289).
Si Sartorius está en lo cierto, sería concebible -al menos teórica-
mente-la existencia de una regla social que no es aceptada por nadie
y que se mantiene meramente como una red de estrategias prudencia-
(287) «[Aunque la sociedad] pueda exhibir la tensión, ya descripta, entre los que
ace~tan las reglas y los que las rechazan excepto cuando el miedo de la presión social
los mduce a conformarse con ellas, es obvio que el último grupo no puede ser más que
una minoría [... ], porque de otra manera quienes rechazan las reglas encontrarían muy
poca presión social que temer» (CL, p. 89; CD, p. 114; las cursivas son mías). La misma
opinión ~s compartida por Hacker: «Estas condiciones de existencia [de las reglas so-
~mles] exigen que la ma~or p~rte de los miembros del grupo social acepten la regla que
Impone deberes» («Hart s Phllosophy of Law», cit., p. 17; la cursiva es mía).
. (288) Que es lo que parece dar por supuesto MacCormick al escribir -H.L.A. Hart,
cit., p. 36- que «[l]a fuerza de esas razones prudenciales [i. e., de las que tiene el no
aceptante para cumplir la regla] es proporcional, como resulta bastante obvio, al núme-
ro, poder e influencia de los que aceptan las reglas ... » (la cursiva es mía).
(28~) Cfr. R. Sartorius, «Positivism and the Foundations of Legal Authority», en
R. G~viso~ (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, cit., pp. 42-61, pp. 51-52.
La misma Idea es apuntada (aunque no desarrollada) por Hartmut Kliemt: cfr. Las ins-
tituciones morales ... , cit., p. 198.
455
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
les que se condicionan y sustentan recíprocamente. Prolongando el al-
cance del argumento, cabría pensar también en el mantenimiento de
una autoridad que repose tan sólo en el temor de cada uno a sufrir las
reacciones críticas de otros si se desobedecen los mandatos de aquella
(o si no se reacciona apropiadamente frente a esas transgresiones). La
admisión de esta posibilidad supone corregir toda una tradición en fi-
losofía política (290), que la descarta aduciendo que quien obedece
sólo por temor (i. e., por razones prudenciales) tiene que temer a al-
guien que a su vez no puede actuar también sólo por temor, ya que
de lo contrario nos iríamos remontando, estrato por estrato, hasta el
vértice de una pirámide de la obediencia en el que se situaría una au-
toridad («soberano») que por sí sóla nunca podría ser capaz de infun-
dir temor a todos los ocupantes de los planos inferiores. Pero no es pre-
ciso que lo sea, ni tampoco que un número relativamente amplio de
individuos acepte esa autoridad (en cantidad bastante como para con-
centrar en sus manos un poder material suficiente para inclinar en fa-
vor de la obediencia los razonamientos meramente prudenciales del
resto): porque la fuerza que constriñe el razonamiento prudencial de
cada uno (y que le compele no sólo a obedecer, sino también a com-
portarse frente a los demás como aceptante) puede provenir exclusi-
vamente de quienes se van a comportar frente a él como aceptantes
por razones igualmente prudenciales, estando condicionadas las dispo-
siciones de conducta de todos recíproca y multilateralmente.
(290) Sirva como ejemplo de ella lo que escribe Hume en «Üf the First Principies
of Government»: «Ningún hombre tendría razón alguna para temer la furia de un tira-
no si éste no tuviera sobre alguien una autoridad que no derivara sólo del miedo, ya
que, en tanto que individuo aislado, su fuerza física de poco puede servirle, así que el
resto del poder que posea ha de estar basado o en nuestra propia opinión o en la pre-
sunta opinión de otros» (cfr. Philosophical Works [edición Green-Grose, cit.], vol. III,
p. 111); o Rousseau, en Du Contrat Social, lib. I, cap. iii: «El más fuerte no es nunca
lo bastante fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la
obediencia en deber». La misma idea puede encontrarse en Ross: «Un hombre fuerte,
mediante el mero uso de la fuerza física, puede dominar a un puñado de otros hombres.
En las sociedades de algún tamaño que presuponen un aparato de poder organizado,
manejado por otros seres humanos, esto no es posible. Ningún Hitler puede aterrorizar
a una población sin que, por lo menos dentro del grupo que maneja el aparato de fuer-
za, la obediencia sea en algún modo voluntaria» (Sobre el Derecho y la justicia, cit.,
p. 56); o en Hart: «Es verdad[ ... ] que para que un sistema de reglas sea impuesto por
la fuerza sobre cualquiera tiene que haber un número suficiente de individuos que lo
acepte en forma voluntaria. Sin su cooperación voluntaria, que crea así autorida{i, el po-
der coercitivo del derecho y el gobierno no pueden establecerse» ( CL, p. 196; CD,
p. 248; la cursiva es del original).
456
Cabría objetar que para que fuese posible una situación semejante
sería necesaria, si no la existencia real de aceptantes, sí al menos la
creencia (fálsa) de que los hay por parte de cada uno. Con otras pala-
bras: parece que si cada individuo supiera que los demás no aceptan
realmente la regla no podría mantenerse esa red de disposiciones de
conducta (basadas en consideraciones estrictamente prudenciales) que
se condicionan recíprocamente, de manera que un cierto tipo de igno-
rancia acerca de las actitudes de los demás sería condición necesaria
de la subsistencia de una regla en ausencia total de aceptantes. Y cier-
tamente un determinado tipo de ignorancia resulta imprescindible:
pero, como ha demostrado Gregory Kavka (291), la ignorancia nece-
saria no queda bien descrita en los términos que acaban de mencio-
narse. Un individuo que cree que ninguno de los demás acepta real-
mente la regla puede a pesar de todo tener razones prudenciales para
obedecerla: sólo carecerá por completo de ellas el que crea que todos
los demás creen que ninguno de los demás acepta realmente la regla;
y por consiguiente una regla puede subsistir -al menos teóricamen-
te- en un grupo en el que a),..nadie la acepta, b) cada uno sabe que
los demás no la aceptan, pero e) no es el caso que cada uno sabe que
todos saben que los demás no la aceptan (292).
El razonamiento que desarrolla Kavka para demostrar esa tesis po-
dría resumirse en los siguientes pasos. En primer lugar podemos decir
que un sujeto S actúa movido por un «miedo de primer orden» cuan-
do obedece la regla porque piensa que de lo contrario habría de sufrir
la reacción crítica de otros que él cree que la aceptan, mientras que
actúa movido por un «miedo de segundo orden» cuando la obedece
porque piensa que de lo contrario habría de sufrir la reacción crítica
de otros que él cree que tienen miedo de primer orden, es decir, que
él cree que piensan que si no reaccionan críticamente en contra de S
serían víctimas a su vez de una reacción crítica por parte de otros que
(ellos creen que) sí la aceptan. Nótese que quien sabe que nadie acep-
ta la regla puede tener racionalmente miedo de segundo orden siem-
pre que crea que hay otros que no lo saben (i. e., siempre que crea
que otros tienen una creencia falsa que les va a inducir a actuar movi-
dos por lo que sería entonces un injustificado miedo de primer orden).
En general, un individuo tiene miedo de ordenN si y sólo si piensa que
(291) Cfr. Gregory S. Kavka, «Rule by Fear», en Nor1s, 17 (1983) 601-620.
(292) Cfr. Kavka, op. cit., pp. 606-609.
457
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
de no obedecer una regla habrá de sufrir la reacción crítica de otros
que él cree que tienen miedo de ordenN-1· En segundo lugar, pode-
mos decir que S tiene una creencia-A de primer orden si cree que na-
die acepta la regla, y que tiene una creencia-A de segundo orden si
cree que todos tienen una creencia-A de primer orden (ésto es, si cree
que todos creen que nadie acepta la regla). En general, podemos lla-
mar «creencia-A universal» (de cualquier orden) a la que tienen todos
los miembros del grupo, de manera que es posible afirmar que existe
una creencia-A universal de ordenN si y sólo si todos los individuos
creen que existe entre ellos una creencia-A universal de or-
denN-1 (293).
Pues bien, habida cuenta de las definiciones estipulativas que se
han presentado, creo que puede comprenderse con facilidad que no es
racional tener miedo de ordenN si se tiene una creencia-A de ese mis-
mo ordenM aunque sí lo será si se tiene, como máximo, una creen-
cia-A de ordenN_ 1: y que, por consiguiente, si existe una creencia-A
universal de ordenN ninguno de los miembros del grupo puede racio-
nalmente tener miedo de ordenN, lo que demuestra la tesis que se tra-
taba de probar, a saber, que lo que los individuos deben ignorar para
que sea posible la subsistencia de una regla social que nadie acepta no
es que los demás no son realmente aceptantes, sino que 'todos saben
que ninguno lo es. Y, como afirma Kavka, en un grupo social relati-
vamente numeroso no es tan difícil que se dé esa forma de ignoran-
cia (294).
La argumentación de Kavka me parece sustancialmente correcta,
pero a pesar de todo creo que sería sensato introducir dos reservas fren-
te a la tesis de que la existencia de una regla social no implica analí-
ticamente la de un cierto número de individuos que la acepta: la pri-
mera, que aunque conceptualmente sea posible que una regla social
subsista en esas condiciones, lo que no me resulta tan claro es que pue-
da llegar a formarse meramente con ellas (295); la segunda, que aun-
que su subsistencia en ausencia total de aceptantes sea conceptualmen-
te posible (en términos de teoría de juegos), empíricamente no parece
que ese caso sea demasiado frecuente (y mucho menos típico) (296).
(293) Op. cit., pp. 607-608.
(294) Op. cit., p. 610.
(295) Cfr. J. Finnis, «Comment» [a R. Sartorius, «Positivism and the Foundations
of Legal Authority», cit., en R. Gavison (ed.), op. cit., pp. 62-75, p. 68.
(296) Cfr. H. Kliemt, Las instituciones morale~ ... , cit., p. 198; y Eerik Lagerspetz,
458
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Pero, sea como fuere, me parece que las observaciones preceden-
tes constituyen ya una base suficiente para introducir en el análisis de
Hart una matización de relativa importancia. Hay que disociar con cla-
ridad las ideas de «aceptar una regla», «comportarse (frente a los de-
más) del modo en que lo haría quien acepta una regla» y «obedecer
uan regla»: a mi juicio un individuo puede tener razones meramente
prudenciales no sólo para obedecer una regla, sino también para com-
portarse (frente a los demás) del modo en que lo haría quien la acep-
tase; pero me parece que sólo confundiendo la aceptación con alguna
de estas dos últimas nociones cabe pensar que puede tener además ra-
zones meramente prudenciales para aceptar la regla (como Hart llega
a afirmar en algún momento) (297).
Desde luego aceptar una regla social no puede equivaler meramen-
te a obedecerla. Hacer lo que la regla establece no es condición sufi-
ciente de la aceptación: de lo contrario habría que concluir que uno
«acepta» reglas que ni siquiera conoce (298); y la situación no mejora
«Hart and the Separation Thesis», enÁrchiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 75 (1989)
239-251, p. 246.
Pero por supuesto media una gran diferencia entre reconocer que empírica o cau-
salmente es altamente improbable que exista -y perdure- una regla social en ausencia
total de aceptantes y pretender que es conceptual o analíticamente imposible: esto últi-
mo es lo que sostiene Hart, como se hace patente, por ejemplo, cuando escribe que la
aceptación de la regla de reconocimiento por parte de los jueces del sistema «[ ... ] no es
simplemente una cuestión que hace a la eficacia o vigor del sistema jurídico, sino que
es lógicamente una condición necesaria para que podamos hablar de la existencia de un
sistema jurídico» (CL, p. 112; CD, p. 114; la cursiva es mía). El defecto de Hart, como
trataré de explicar enseguida, radica en no haber sabido diferenciar las ideas de «acep-
tar una regla» y «comportarse frente a los demás del modo en que lo haría el aceptan-
te»: que los jueces del sistema han de hacer regularmente lo segundo para que tenga
sentido hablar de la existencia de una regla de reconocimiento y por ende de un sistema
jurídico, es algo que yo no pondría en duda (de lo contrario, como dice el propio Hart
-ibídem-, «la característica unidad y la continuidad del sistema jurídico habrían de-
saparecido»); lo que en mi opinión no es cierto es que, además, sea «lógicamente ne-
cesario» que la acepten. Como recientemente ha señalado G.R. Mayes, «[n]o hay nada
inconsistente en la idea de que uno o incluso todos los jueces de una sociedad impongan
el derecho meramente para evitarse los inconvenientes que personalmente habrían de
soportar si hicieran lo contrario. Criticar a los infractores del Derecho es parte de su
trabajo ¿Por qué habríamos de propugnar como condición necesaria que sus críticas sean
sinceras?»; cfr. G.R. Mayes, «The Internal Aspect of Law: Rethinking Hart's Contri-
bution to Legal Positivism», en Social Theory and Practice, 15 (1989) 231-255, p. 239.
(297) Cfr. CL, p. 198 [CD, pp. 250-251].
(298) Cfr. A.D. Woozley, «The Existence of Rules», en Nous, (1967) 63-79, p. 68;
y C. S. Nino, «El concepto de Derecho de Hart», cit., p. 51.
459
 JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
apreciablemene si en vez de hablar meramente de «hacer lo que la re-
gla establece» hablamos de «obedecerla» (entendiendo que el término
implica hacer lo que estipula la regla en vista de la misma) (299), ya
que no nos es de ninguna utilidad un concepto de «aceptación» en vir-
tud del cual sea analíticamente verdadero que todo el que obedece una
regla social la acepta. Pero es que además ni siquiera es condición ne-
cesaria: de lo contrario no sería posible aceptar reglas sociales que no
le fuesen aplicables a uno mismo (p. ej., ninguna mujer podría acep-
tar la regla según la cual los varones deben descubrirse en el templo);
y además no quedaría espacio teórico para la idea de alguien que acep-
ta una regla y sin embargo la transgrede (por «debilidad de la volun-
tad»).
Comportarse frente a los demás del modo en que lo haría quien
«acepta» la regla implica -y nótese que se trata en todo caso de com-
portamientos perceptibles por un observador externo- reaccionar crí-
ticamente frente a las desviaciones, no reaccionar críticamente frente
a esas primeras reacciones críticas y hacer ambas cosas utilizando un
característico vocabulario normativo y apelando a la regla como justi-
(299) La diferencia sobre la que pretendo llamar la atención es la que mediaría en-
tre las ideas de «conformidad» y «obediencia», empleando los términos en un sentido
como el estipulado por L.W. Sumner, The Moral Foundation of Rights (Oxford: Cla-
rendon Press, 1987), pp. 63-64; o E. Lagerspetz, «Hart and the Separation Thesis», cit.,
p. 244. Para hablar de «conformidad» bastaría con la coincidencia entre lo hecho y lo
exigido por la regla, sea cual sea la razón por la que esa conducta se realiza: la regla no
tiene por qué estar ejerciendo ninguna clase de influencia motivadora sobre aquélla e
incluso puede ser desconocida para quien actúa. Cuando hay «obediencia», por el con-
trario, el conocimiento de que la regla existe y le es aplicable ha ejercido sobre el sujeto
una influencia determinante (de algún tipo, sea meramente porque ha alterado su cál-
culo prudencial o porque la acepta), de manera que la inexistencia o la ignorancia de
la regla habría tenido un efecto diferencial sobre su conducta. Por consiguiente siempre
que hay obediencia hay conformidad, pero no a la inversa (R. Hernández Marín esta-
blece una diferencia de contenido similar entre «cumplimiento» y «obediencia»:
vid. Teoría General ... , cit., pp. 302-303). Como para hablar de «obediencia» todo lo
que hace falta es que la norma ejerza sobre la conducta una influencia de algún tipo,
parece claro que ha de diferenciarse aún entre «obediencia» y «aceptación»: el que obe-
dece una regla puede hacerlo porque la acepta o por otro tipo de consideraciones (p. ej.,
meramente prudenciales); el que acepta una regla puede obedecerla, desobedecerla (por
debilidad de la voluntad) o no estar en condiciones de hacer ninguna de las dos cosas
(porque no le es aplicable). Aunque inspiradas por consideraciones en buena medida
similares, la diferencia que se acaba de presentar entre «conformidad», «obediencia» y
«aceptación» me parece más clarificadora que la que P.E. Navarro establece entre
«correspondenci(\», «acatamiento» y «cumplimiento»: vid. La eficacia del Derecho, cit.,
p. 16.
460
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ficación de ellas. Podría pensarse que «aceptar la regla» consiste pre-
cisamente en hacer todo eso y que por consiguiente es artificiosa la dis-
tinción entre «aceptar la regla» y «comportarse como lo haría el que
la acepta» (tan artificioso como pudiera serlo, pongamos por caso, di-
ferenciar entre «actuar groseramente» y «comportarse del modo en
que lo haría alguien que actuara groseramente»). Pero a mi juicio no
es así: aceptar la regla es una de las razones por las que se puede ac-
tuar de ese modo (o para ser más exacto: una razón que desde el pun-
to de vista de quien la acepta justificaría hacerlo, aunque por los mo-
tivos que sea no lo haga), pero desde luego no la única (ya que, como
hemos visto, también puede hacerse por razones prudenciales).
Desde el punto de vista del observador que no sólo registra lo que
los sujetos hacen, sino también el tipo de justificaciones que invocan
expresamente para lo que hacen, no es fácil distinguir al «auténtico
aceptante» de «quien por razones prudenciales se comporta como lo
haría el aceptante». Incluso cuando se trata de evaluar la propia con-
ducta, si esa evaluación se realiza ante los demás puede que el sujeto
que se comporta como aceptante (y que en virtud de ello se autocriti-
ca si se desvía de la regla) esté actuando como tal por razones mera-
mente prudenciales. En realidad la diferencia entre el aceptante y el
que sin serlo se comporta frente a los demás como tal no radica exac-
tamente ni en lo que hacen ni en las razones que alegan para justificar
lo que hacen (puesto que sabemos que un individuo puede tener ra-
zones para aparentar y hacer creer que actúa por razones que no acep-
ta), sino en la distinta estructura de los razonamientos prácticos que
realmente suscriben. Quien ve en la regla -por decirlo con las pala-
bras de Hart- «una pauta o criterio general de comportamiento a ser
seguido por el grupo como un todo» y considera que la desviación res-
pecto de ella es una razón para la crítica, que ésta es <<legítima o jus-
tificada», está aceptando una razón dominante sobre las razones pru-
denciales, tanto sobre las propias como sobre las de los demás (300).
Está aceptando no sólo que él tiene una razón -que prevalece sobre
(300) Creo que esta afirmación vale igualmente para el caso de quien acepta una
regla que no le es aplicable (i. e., para un «A» que no es a la vez un ~~s»): recuérdese
que para que un sujeto reconozca una preferencia como de un orden superior respecto
de otra (esto es, como dominante sobre ella) basta con que se plantee la situación con-
trafácticamente, es decir, que se plantee cómo ordenaría o jerarquiL:aría la preferencia
qúe tiene respecto de otra caso de que la tuviera (aunque realmente no sea ese el caso
ni pueda llegar a serlo).
461
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
sus intereses- para reaccionar críticamente frente a las ?esviaciones:
sino además que todos aquellos a quienes la ~egla se ~plica -tanto~ SI
él mismo está incluído en ese círculo como SI no- tienen una razon
(igualmente dominante sobre sus intereses) para hacer lo que la regla
establece.
Por el contrario, quien meramente se comporta como lo haría el
aceptante (sin serlo necesariamente) no está incluyendo en su verda-
dera deliberación práctica ninguna razón más allá de las meramente
prudenciales. La desviación (propia o ajena) respecto de 1~ regla, e~
sí misma, le tiene sin cuidado: lo que desde su punto de vista consti-
tuye una razón para actuar no es ni la de~viación ~n~ la regla, es mera-
mente su interés en evitarse ciertas reacciOnes cnticas en su contra y
eventualmente su interés en que otros no reduzcan aún más su nivel
neto de utilidad transgrediendo la regla y beneficiándose po~ tanto. a
su costa de su propio comportamiento conforme forzado. SI las Cir-
cunstancias son tales que el nivel de satisfacción de su interés ~o ~e ve
amenazado desde ninguno de esos dos ángulos, la regla en SI misma
no representa para el no aceptante absolutamente nada ~n tanto que
razón para actuar (y por consiguiente no hay ningún sentido en e~ que
él pueda decir que la desviación respect? de la regla, protagomzada
por él o por cualquier otro, «es una razon» para ~a cntica, como no .
sea el de describir -sin aceptarlo- el punto de VIsta del aceptante).
Lo_..que ello implica es que no reconoce en la reg~a ninguna clase de
razón dominante sobre las propias razones prudenciales. Y mucho me-
nos de alguna que se considere dominante sobre las razon~s prude.n-
ciales de los demás: una cosa es entender que en determmadas cir-
cunstancias yo estoy prudencialmente interesado en. exigir a otros que
hagan 0 o en reaccionar críticamente contra e~los SI no lo han .hecho,
y otra bien distinta deducir que -hablando siempr~e desd€ mz punto
de vista- ellos tienen entonces alguna clase de razon para hacer 0.
En suma los razonamientos prácticos del aceptante y del que sin
serlo se comporta como tal por razones prudenciales pose.en ~~tructu­
ras completámente distintas, por más que pued~n llegar a JUS~Ificar a~­
ciones externamente similares (entre las que se mcluyen reacciOnes cn-
ticas frente a otras acciones). Con otras palabras: cuando hacen lo mis-
mo, lo hacen por razones diferentes; y que sus razones sean diferentes
explica además por qué y en qué dirección actúa cad~ uno ~uando no
hacen lo mismo. La aceptación de la regla y las consideraciOnes pru:
denciales son por tanto diferentes clases de razones para actuar (SI
bien, eventualmente, para realizar las mismas acciones). De ahí que
462
hablar de «aceptar la regla por razones prudenciales» resulte ser, a mi
juicio, el producto de una confusión conceptual: de la confusión entre
«aceptar la regla» y, alternativa o acumulativamente, «obedecerla» 0
«comportarse frente al desviante como lo haría el aceptante» (301). Si
no es el producto de esa confusión sólo puede equivaler a la preten-
sión de que en ciertas condiciones puede haber razones prudenciales
para no actuar sobre la base de razones prudenciales (puesto que acep-
tar una regla implica aceptar alguna clase de razón -que por el mo-
mento me abstengo de calificar- dominante sobre las razones pruden-
ciales) (30~): pero esa idea -que la racionalidad prudencial puede re-
sultar en ciertos contextos auto-refutatoria- ya fue criticada en sumo-
mento con argumentos que me parece innecesario reproducir ahor~.
De todos modos, el no aceptante que quiere saber cuándo tiene
verdaderamente razones prudenciales para obedecer la regla y cuándo
(301) Me parece que la confusión entre «aceptar la regla» y, alternativa o acumu-
lativamente, «obedecerla» o «comportarse frente al desviante como lo haría el aceptan-
te», resulta patente en este pasaje de Hart: «No hay por cierto razón alguna que se opon-
ga a que quienes aceptan la autoridaá del sistema continúen haciéndolo por una diver-
sidad de consideraciones [en el original, "reasons"], no obstante que un examen de con-
ciencia los haya llevado a decidir que moralmente no deben aceptarla» ( CL, pp. 198-199;
CD, p. 251). Como señala en relación con este texto G. Randolph Mayes -<<The In-
terna! ~spect of Law ... », cit., p. 235-, no es difícil entender la idea de alguien que,
aun estlmando que no debe aceptar una regla, «por una diversidad de razones» la obe-
dece o se comporta externamente como lo haría el aceptante: pero que real o sincera-
m~nte p~eda aceptar una norma (como algo distinto de las dos nociones anteriores)
qmen estima que no debe aceptarla es algo que resulta simplemente inintelio-ible -tan
0
ininteligible como sería creer real o sinceramente una proposición por parte de alguien
que estima que no es verdadera, tal y como ha señalado Kurt Baier, «Übligation: Po-
litical and Moral», cit., pp. 124-125-, y que conduciría de hecho al resultado absurdo
de un «aceptante» que, como tal, habría de considerar (sinceramente) «legítima o jus-
tificada» la crítica dirigida a alguien precisamente por no hacer lo que él (el presunto
«aceptante») considera que no se debe hacer. Si no me equivoco, MacCormick incurre
en un error similar al de Hart --confundiendo en este caso «aceptación» y mera «obe-
diencia»-- cuando escribe que «se puede aceptar una regla por razones prudenciales,
porque sería peor para uno no ajustarse a ella [if one does not conform to it]» (cfr. «Le-
gal Obligation and the Imperative Fallacy», cit., p. 117). Y lo mismo le sucedería a Raz
cuando afirma que «la aceptación de las reglas puede estar basada en el miedo al cas-
tigo ... » (The Concept of a Legal System, 2." ed., cit., p. 235). En este sentido creo que
lleva razón Ramos Pascua cuando afirma que «aceptar una norma por temorno es otra
cosa que limitarse a obedecerla» (y por lo tanto, añadiría yo, es mejor no hablar en ab-
soluto de «aceptar una norma por temor»: vid. J.A. Ramos Pascua, La Regla de Reco-
nocimiento en la Teoría Jurídica de H.L.A. Hart, cit., p. 198).
. (302) Es lo que aparentemente sostiene Hacker: cfr. «Hart's Philosophy of Law»,
Clt., p. 15.
463

además para comportarse frente a los desviantes como lo haría el acep-
tante, tiene que comenzar su deliberación situándose .hipotéticamente
en el punto de vista de éste (303). El cálculo p~udencm~ del n~ acep-
tante tiene que determinar con la mayor exactitud posibl~ cuales de
sus conductas serán vistas por los aceptantes como una razon para ha-
cerle objeto de determinadas reacciones críticas; s~biéndolo, ~abrá p~r
añadidura en qué condiciones ha de esperar esas mismas reacciOne~ cn-
ticas por parte de otros (no aceptantes) que por razones pr~dencml~s
se comportan frente a los demás (entre los que ahora se mcluye el)
exactamente del modo en que creen que lo harían los aceptantes. Pero
para que ese cálculo prudencial no incurra e~ grotescos errores. no bas-
ta con extraer inductivamente una «instrucción de comportamiento» a
partir de una colección relativamente amplia de conductas que fueron
objeto de reacciones críticas en casos pasados: lo que h~y que saber
es qué regla (desde el punto de vista de un aceptante) gobierna 1~ apre-
ciación de esas conductas único modo de alcanzar el grado mas alto
posible de seguridad (nun~a total) respecto a cuál fue en esa colección
de casos pasados el aspecto de los mismos que motivó la reacción crí-
tica y acerca de qué cabe esperar por consiguiente que .suceda en ca-
sos futuros sólo parcialmente asimilables a los ya conocidos (304).
Las mismas consideraciones se aplican ~lt~álculo de} no aceptante
acerca de cuándo es prudencialmente raciOnal para el comp?rtarse
frente a los desviantes como lo haría quien acepta la norma. SI su ra-
zón para actuar de ese modo es evitar suf~ir reacciones críti~as d~ se-
gundo nivel y/o alterar el cálculo prudencml de otros para mducirlos
(303) En sustancia éste es -aplicado a un marco más amplio-:- el mismo argumen-
to que hace ya muchos años utilizó Fuller contra la teoría holm~s1~na ?el ~erecho con-
templado desde el punto de vista del «hombre malo» (al que quiZa sena mas esclarece-
dor llamar «hombre meramente prudente» [como hizo el propio Holmes en alguna oca-
sión: vid. «The Theory of Legal Interpretation», en Harvard Law Review, 12 (1899)
-ahora en O.W. Holmes, Collected Legal Papers (New York: Harcourt, Brace & Ho-
we, 1920; reimp. Peter Smith, 1952), pp. 203-209, p. 204--, donde habla de «our old
friend the prudent man»]): que para que éste pueda construir su cálculo correctamente
tiene que empezar por presuponer el punto de vista del «hombre bueno» (al que tam-
bién sería menos equívoco llamar «aceptante de la regla»); cfr. Lon L. Fuller, The Law
in Quest of Itself (Bastan: Beacon Press, 1966 [recoge tres confe~encias P~?nunciad~s
en la Northwestern University de Chicago en 1940]), pp. 94-95. V1d. tambwn W. Twi-
ning, «The Bad Man Revisited», en Cornell Law Review, 58 (~973) 2~5-303, p. 282; Y
William H. Wilcox, «Taking a Good Look at the Bad Man's Pomt of V1ew», en Cornell
Law Review, 66 (1981) 1058-1073, p. 1068.
(304) Cfr. Leslie Green, «Law Co-Ordination and the Common Good», en Oxford
Journal of Legal Studies, 3 (1983) 299-324, p. 318. · gunos casos el resultado de razonamientos prudenciales similares al
464
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
a cumplir la regla y evitar así que saquen partido (a su costa) de su
propio cumplimiento forzado, sus objetivos sólo pueden ser alcanza-
dos si manifiesta las correspondientes reacciones críticas frente a los
desviantes del modo adecuado: es decir, exactamente en los casos en
los que los aceptantes consideran «legítima o justificada» la crítica e
invocando exactamente las razones por las que ellos la ven como tal.
Porque a buen seguro los aceptantes no sólo tienen un punto de vista
acerca de qué conductas merecen una reacción crítica, sino también
acerca de la forma de esa reacción que se considera correcta y del fun-
damento al que se considera correcto apelar para adoptarla (aun con-
cediendo que habrá un cierto margen de imprecisión -lo que es bien
distinto de una radical y absoluta indeterminación- respecto a cada
uno de esos factores). Si la razón del no aceptante para criticar las des-
viaciones de la regla es la de evitarse una reacción crítica de segundo
nivel, ha de saber que ciertamente no se la ahorrará si su crítica es im-
procedente por manisfestarla en un caso, de una forma o apelando a
un fundamento inadecuados (donde «improcedente» e «inadecuado»
reflejan el punto de vista de los aceptantes; a los que se sumarán, a la
hora de desplegar la reacción crítica de segundo nivel, los no aceptan-
tes que por razones prudenciales actúan frente a los demás como si lo
fueran). Por otra parte, si la razón del no aceptante para criticar las
desviaciones de la regla es la de inducir a otros a cumplirla y evitar
así que saquen partido a su costa de su propio cumplimiento forzado,
ha de saber que su presión va a ser escasamente eficaz si desde el pun-
to de vista de los aceptantes se considera improcedente o inadecuada
esa reacción crítica, puesto que el conjunto de los aceptantes y de quie-
nes por razones prudenciales se comportan frente a los demás como si
fuesen tales repelerán aquella forma de presión desplegando en su con-
tra la correspondiente reacción crítica de segundo nivel.
En suma, para quien no acepta la regla, ésta no es más que un en.:.
tramado de disposiciones de conducta de otros que él ha de tomar
como marco de su cálculo prudencial. Para ser más exacto: en el ra-
zonamiento práctico que él construye tomando en cuenta la existencia
de la regla, las razones operativas son de tipo prudencial y las dispo-
siciones de conducta de los demás (sea porque aceptan la regla, sea
porque tienen razones prudenciales para comportarse como si la acep-
taran) son razones auxiliares que especifican qué acciones ha de reali-
zar el sujeto para que queden satisfechos sus intereses (i. e., sus razo-
nes prudenciales). Esas disposiciones de conducta de otros son en al-
465

suyo, de manera que existe una situació~ /de interdepend.encia o refor-
zamiento recíproco en la que la conclus10n del razonamiento pruden-
cial de uno es tomada desde el punto de vista de otros como uno de
los datos que les permiten suscribir los razonamientos prudenciales que
precisamente eran tomados como datos en el de ~quél.. J?e todos mo-
dos, como para identificar el contenido de esas disposiCiones d~ con-
ducta de otros que son relevantes para él como marco de su calculo
prudencial necesita -como lo necesitan todos l?s demás 9ue desa~ro­
llan cálculos prudenciales similares interdependientes- situarse hipo-
téticamente en el punto de vista de quien acepta la regla, éste resulta
ser el verdadero eje sobre el que ha de explicarse la noción de regla
social (por reducido que pueda ser., al menos teórica~ente, el número
de individuos que realmente suscnbe ese punto de VIsta).
ii) Lo que ahora nos interesa, por co~siguien~e,.es aclara~ los tér-
minos en que se desenvuelve el razonamiento practico de qmen ~eal­
mente acepta una razón dominante sobre las ~erame~t~ prudenciales
para hacer lo que la regla establece y para reacciOnar cnti~amente/fr~n­
te a las desviaciones. Lo que sucede es que un razonamiento practico
que incluya una razón de ese tipo puede estar estructurado de ~o~ for-
mas sustancialmente diferentes que el esquema de Hart no distmgue
adecuadamente.
Para identificar la primera de esas dos posibilidades basta con re-
parar ~n que no siempre q~e se. fo.r/mula sincerament~ un j~icio de de-
ber se mvoca una regla social: suviendome de la termmolog1a que que-
dó definida en apartados anteriores, los juicios de deber c~n los que
un individuo justifica por qué él -si es que pertenece a Cierta clase
de sujetos S- hace 0 cuando concurren las circunstancias C, por qu~
critica a los S cuando se desvían de esa pauta de conducta y por que
no considera a su vez objeto de crítica la manifestación de esas reac-
ciones críticas, pueden ser «independientes de la existencia de re~las»,
esto es, juicios de deber que él suscribe con total independencia de
que se den o no los hechos complejos que p~rmiten afirmar -con arre-
glo a la propia definición hartiana- que existe en el grupo de~ que for-
ma parte una regla social en ese sentido. En ese caso no es cierto 9ue
el sujeto suscriba ese juicio de deber porque (entre otras.cos~s) exi~te
una regla social, ni que en ausencia de esa regla (es ~ecir, SI no. exis-
tieran los hechos que permiten afirmar que la regla existe y que tienen
que ver fundamentalmente con las disposiciones de conducta de otros)
466
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
no lo suscribiría, o no lo suscribiría exactamente con el mismo conte-
nido.
Nótese,' no obstante, que el conjunto de condiciones necesarias
para poder afirmar que existe una regla social con arreglo a la defini-
ción hartiana puede perfectamente quedar satisfecho en un grupo en
el que todos sus miembros coincidan en suscribir el mismo juicio de
deber independiente de la existencia de reglas, o -lo que seguramen-
te resulta más verosímil- en el que algunos coincidan en suscribirlo
y el resto actúe en consecuencia por razones meramente prudenciales
(determinadas no sólo por la actitud de los primeros, sino también por
la interdependencia y reforzamiento recíproco de sus propias actitu-
des). Quizá podría pensarse que el hecho de que la definición hartiana
permita afirmar que existe una regla social en esas condiciones es pre-
cisamente una razón para rechazarla (o cuando menos enmendarla),
ya que resultaría incapaz de discernir entre una genuina regla social
-entendida restrictivamente como un entramado de disposiciones de
conducta interdependientes- y_.el mero hecho de que una pluralidad
de individuos coincida, cada uno por su cuenta y sin que su actitud
esté condicionada a la adopción de una actitud similar por parte de los
demás, en aceptar una razón y actuar con arreglo a ella (305). Creo,
sin embargo, que en una postura semejante habría mucho de regla-
mentación verbal. Si no me equivoco resulta perfectamente corriente
hablar de la existencia de reglas sociales en situaciones que probable-
mente responden a este último esquema, como sucede por ejemplo
con (al menos buena parte de) las reglas de la moral social o «positi-
va»: decir que cierta regla forma parte de la moral positiva de una de-
terminada sociedad es decir que existe una convergencia relativamen-
te amplia en la aceptación de un mismo juicio de deber por parte de
una pluralidad de individuos, cada uno de los cuales lo suscribe como
parte de su moral crítica o ideal y -al menos en muchos casos- sin
condicionar esa aceptación al hecho de que otros -o la mayoría- lo
acepten también (306); y no parece que haya razones suficientemente
(305) Cfr. Shwayder, The Stratification of Behaviour, cit., pp. 233, 240 y 252-257,
especialmente 253.
(306) Sobre la moral positiva como «el producto de la formulación y aceptación de
juicios con los que se pretende dar cuenta de principios de una moral ideal», cfr. C. S. Ni-
no, Etica y Derechos Humanos, 2." ed., cit., p. 93; Id., El Constructivismo Etico, cit.,
p. 33.
467
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

establece Dworkin entre «moralidad concurrente» y «moralidad con-

poderosas como para apartarse en este caso. del uso ordinario y dejar
vencional» como .dos distin~as clases ?e moral social (307): en el pri-
de hablar de la existencia de una «regla social». mer caso -nos dice Dworkm- los miembros de una comunidad coin-
En consecuencia, no se trata tanto de estipular en qué condiciones
cide~ en ~~scribir un mismo juicio de deber (o, según la terminología
estaremos dispuestos a admitir que existe «~erdadera~e.n~e» una regla
que el utlhza y que no me parece especialmente afortunada una mis-
social como de entender y distinguir las diversas posibilidades de es-
tructuración de las situaciones en las que el uso común -captado Yre- ma ~<r~~la normativa»), pero la aceptación por parte de cada uno de
construido más o menos fielmente por la definición hartiana- autori- ese J~ICIO de deber no está condicionada al hecho de aquella coinci-
dencia; en el caso de la «moralidad convencional», por el contrario
za a un observador a afirmar que cierto grupo «tiene una regla» en tal
cual sentido. Y lo importante, desde esa perspectiva, es darse cuen- el ~echo de que exista la práctica compleja en la que consiste la regl~
0 socia~ es p~r~e. de la razón por la qu~ cada uno de los que la acepta
ta de que en ocasiones ese uso corriente permite decir que exist~ una
s~s?nbe el JU~c~o~ de de~er co!r~~pondiente. En el primer caso cada in-
regla social en un determinado grupo para dar cuenta de .~n co.nJunto
di~Id.uo suscnbina el mismo JUICIO de deber aunque la coincidencia no
de hechos complejos, entre los que se Incluye l.a f~r~ulac10n .r~It.erada
e~Istlera o cesara en un momento dado; en el segundo no. La diferen-
y convergente por parte de una pluralidad ?~ mdividuos d~ JUICIOS ?e
c~a entre un caso y otro estriba por consiguiente en que sólo en el úl-
deber que no son en modo alguno la conclus10n de razonamientos prac-
tlillo de ellos desarrollan los individuos lo que, con expresión de Rai-
ticas que tomen en cuenta la realidad de dicho co~junto de hech?s
~o Tuomela, podemos llamar un «razonamiento práctico so-
complejos (ésto es, que no son en absoluto dependien~es de la ~xis­
~zal» (308), esto e~, un raz?namiento práctico entre cuyas premisas se
tencia de esos hechos). Dicho con otras palabras: es posible que ~I~rta
mcluye una creencia del sujeto ...acerca de las creencias, actitudes\y con-
situación pueda ser descrita correctamente por un observador .dicien-
duct~s de todos los dem.ás (de manera que el contenido de las prefe-
do que «existe una regla social» y que sin embargo la r~gla so~Ial~ ~es­
rencias y los comportamientos de cada sujeto -incluidas sus actitudes
crita -el complejo conjunto de hechos al que nos refenmos sin~etica­
mente de ese modo- no juegue ningún papel en los razonamientos ante las preferencias y comportamientos de los demás- dependen de
1? que cada uno cree a.cerca de las preferencias, comportamientos y ac-
prácticos de quienes reiteradamente y de conformidad con las conc~u­
titudes ante preferencias y comportamientos ajenos del resto de los in-
siones de esos razonamientos realizan ciertas conductas, formulan sm-
dividuos).
ceramente acerca de ellas juicios justificativos y, precisamente en la
medida en que coinciden en hacer lo uno y lo otro (~in qu~ haya en En suma, allí donde queda satisfecho el conjunto de condiciones
ello paradoja alguna), dan su realidad a la reg:a, permiten afirmar que que según Hart han de concurrir para poder afirmar que «existe una
regla social», quienes s.e comportan como aceptantes pueden hacerlo
la regla social existe. El concepto de re~la social ;e~ulta superflu? p~r.a
entender la estructura de los razonamientos practicas que los mdiVI- 1) por razones pr~dencial.es; 2) porque suscriben un juicio de deber (y
duos desarrollan en un caso semejante: sólo desempeña un papel en por tan~o una razon ~omz~ante sobre las meramente prudenciales) in-
los discursos descriptivos acerca del hecho de que los desarrollan Y ac- d.ependiente de la existencia de reglas, pero que incidentalmente coin-
c~de con los que otro~ susc~iben (ya sea -como en su caso- indepen-
túan en consecuencia. dientemente de la existencia de la regla o dependiendo por el contra-
Más complejo -y también más interesante desde el punto de vista
teórico- es el caso de quien acepta una razón dominante sobre las me-
ramente prudenciales para hacer lo que la regla establece y para reac-
. (307) Cfr. _Taking Rights Seriously, cit., p. 53 [trad. cast., Los Derechos en Serio
cionar críticamente frente a las desviaciones precisamente porque la re- cit., p. ~11]; v1d. también su distinción entre «acuerdo por convicción» y «acuerdo po~
gla social existe es decir, de aquél cuya «actitud c~ítica reflexiva» de- convenciÓn» en Law's Empire, cit., pp. 136 y 145.
pende de la existencia de la regla como hecho social, de maner~ que (308) Cfr. R. Tuomela, «Legal Norms and Social Practica! Reasoning», en S. Pa-
en ausencia de ésta no suscribiría el juicio de deber correspondiente nou et al. (eds.), Contemporary Conceptions of Social Philosophy, Proceedings of the
o al menos no lo suscribiría con el mismo contenido. La diferencia IVR 12th World Congress (Athens, 1985), ARSP Supp. Vol. 5 (Stuttgart: Franz Stei-
ner, 1988), pp. 195-198, p. 196.
e~tre este s~puesto y el anterior corresponde a grandes rasgos a la que
469
468
 JUAN BAYON MO HIN O
rio del hecho de que exista) o aparentan suscribir (por razones pru-
denciales); ó 3) porque suscriben un juicio de deber (una razó~ dom.i-
nante sobre las puramente prudenciales) dependient~ ~e la exis.te~ci.a
de la regla (ésto es, del hecho de que un número suficiente de mdiVI-
duos esté actuando de cierta manera y manifestando las actitudes crí-
ticas apropiadas hacia esa forma de conducta, sea porque están en el
primero, en el segundo, o -como él- en el tercero de estos casos).
En los supuestos (1) y (3) -y a diferencia de 1~ que suc~d~ en el ~u­
puesto (2)-los individuos desarrollan «razona~uento~ practicos socia-
les»: pero la razón operativa que esos razonamientos Incluyen es en el
primer caso de tipo prudencial, mientras que en el supu~s~o (3) -como
en el (2)- es una razón dominante sobre las prudenciales (y que por
ahora dejo sin calificar para no prejuzgar si a pesar de. ello puede. no
ser una razón moral). Al menos en teoría parece posible que exista
una regla social -con arreglo a la definición de Hart- en un. grupo
cuyos miembros se hallen en su totalidad sólo en uno cualquzera de
esos tres grupos; pero empíricamente me parece que lo más frecue~te
será la coexistencia de los tres (combinados, según los casos, en dis-
tintas proporciones), contribuyendo todos con. sus .a,ccione.s y disposi-
ciones de conducta a formar y mantener la sltuacwn de mterdepen-
dencia compleja que describimos diciendo que existe una regla social,
pero viéndose ésta con una perspectiva diferente desde cada uno de
ellos.
La forma en la que Hart maneja la idea de «aceptación» oscurece
la diferencia entre estas tres posibilidades. Identificándola más bien
por la manifestación externa de una actitud, y no por la est:uc~ura. de
los razonamientos prácticos que conducen a adoptarla, no solo Impide
distinguir con claridad entre quien (por razones prudenciales) se com-
porta frente a los demás de la forma en q~e lo haría el acep!a~te y
quien realmente acepta la regla (en el sentido. de q~e no se bmlta a
considerarla como marco de su actuar prudencial), smo que tampoco
aclara si cabe considerar por igual aceptantes de la regla a quienes sus-
criben un juicio de deber independiente de su existencia (pero coinci-
dente en su contenido) y a quienes suscriben uno dependiente ~el he-
cho de que existe, o sólo a los segundos. De ahí que quepa afirmar,
con MacCormick, que a la hora de diferenciar entre las actit~des r~­
levantes manifestadas por los individuos en relación con la existencia
de reglas sociales Hart «no ha sido lo bastante sutil» (309).
(309) Cfr. MacCorrnick, H.L.A. Hart, cit., p. 32 [« ... Hart has been insufficiently
470
No obstante, en alguna ocasión Hart parece dar a entender que
cuando habla de quienes aceptan una regla social tiene en mente so-
bre todo a ·quienes suscriben un juicio de deber dependiente de su exis-
tencia. Es lo que sucede, por ejemplo, con la forma en que describe
la actitud característica de los jueces hacia la regla de reconocimiento
del sistema jurídico que aplican, una actitud que en su opinión no pue-
de ser la de quien se limita «a ver en la regla algo que exige de él una
acción bajo amenaza de pena» (i. e., la de quien la contempla mera-
mente como marco de su actuar prudencial), sino la de quien conside-
ra la regla «desde el punto de vista interno como un criterio común y
público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada
juez simplemente obedece por su cuenta» (310) (lo que aparentemente
descarta la mera convergencia de juicios de deber coincidentes que
cada uno suscribe con independencia del hecho de esa coincidencia).
En cualquier caso, sea cual fuere la claridad -o incluso la coheren-
cia- del pensamiento hartiano acerca de lo que merece ser llamado
con propiedad «aceptación» de una regla social, me parece que la es-
tructura del razonamiento práctico de quien suscribe un juicio de de-
ber dependiente de su existencia resulta ser la más interesante de las
posibilidades en juego desde el punto de vista teórico, en la medida
en que nos obliga a precisar de qué modo (distinto del de ser tomado
en cuenta en un razonamiento prudencial que se desenvuelve en con-
diciones de interacción estratégica) puede entrar en la deliberación
práctica de un individuo e inclinarla en una determinada dirección el
hecho de que otros sujetos actúen regularmente de cierta manera y ma-
nifiesten ciertas disposiciones o actitudes críticas en relación con esa
forma de conducta.
Conviene de entrada llamar la atención sobre un malentendido en
el que es posible incurrir cuando se habla de la dependencia de un jui-
cio de deber respecto a la existencia de una regla social: la dependen-
cia a la que me refiero no es de tipo genético o causal, sino relativa
al modo en que está estructurado el razonamiento práctico del sujeto.
Esta idea requiere alguna aclaración. Seguramente las preferencias no
dominadas que un individuo suscribe de hecho dependen en buena par-
te -no siempre, ni totalmente- de la influencia sobre él de toda una
serie de mecanismos socializadores, de procesos de aprendizaje en los
subtle ... »].
(310) CL, p. 112 [CD, p. 114; las cursivas son mías].
471
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
que se interiorizan pautas de comportamiento que tienen vigencia en
el medio en el que él se desenvuelve. En ese sentido podrá afirmarse
en muchos caos que si se suscriben ciertos juicios de deber es porque
existen reglas sociales con el mismo contenido, queriéndose decir con
ello que ha sido la influencia causal del medio la que ha conformado
las preferencias del sujeto, que al menos una parte de la explicación
de la génesis de sus preferencias radica en la presión recibida del ex-
terior (311), y que, por consiguiente, ciertos juicios de deber que él
suscribe «dependen» de la existencia de una regla social. Y también
es posible -aunque desde luego no necesario- que cuando la acep-
tación por parte de un individuo de un juicio de deber tiene esa raíz,
el progresivo debilitamiento de la regla social hasta llegar a su desa-
parición como pauta generalizada de comportamiento traiga consigo a
medio plazo la revisión por parte del sujeto de sus preferencias no do-
minadas.
Pero no es a esta forma de «dependencia» (genética o causal) a la
que me refiero al hablar de juicios de deber dependientes de la exis-
tencia de reglas sociales. En el caso que se acaba de mencionar, la exis-
tencia de la regla explica por qué el sujeto acepta los juicios de deber
que acepta: pero él, en su deliberación práctica, no contempla como
parte de la razón para aceptarlos el hecho de que la regla existe (es
decir, el hecho de que otros sujetos actúen regularmente de cierta ma-
nera y manifiesten ciertas disposiciones o actitudes críticas en relación
con esa forma de conducta). En el mismo sentido, la desaparición de
la regla puede explicar por qué se llega en algún momento a dejar de
aceptar cierto juicio de deber: pero en su razonamiento práctico el su-
jeto no considera el hecho de que la regla ha dejado de existir como
la razón por la que deja de aceptarlo. En el sentido en el que aquí se
está hablando de «juicios de deber dependientes de la existencia de re-
(311) Recuérdese en este sentido la forma en que el realismo escandinavo invierte
el modo tradicional de concebir las influencias o relaciones genéticas entre el derecho
y la moral. Olivecrona, por ejemplo, responde a la cuestión de«[ ... ] si las ideas de jus-
ticia son el factor primario con relación al derecho o si ellas son modeladas por el de-
recho» afirmando que «el empleo de la fuerza es uno de los factores principales en la
formación de nuestras nociones morales y no a la inversa», de manera que «[las] ideas
morales son, en medida principal, determinadas por el derecho, esto es, por el empleo
de la fuerza con arreglo a las normas jurídicas»; cfr. K. Olivecrona, Law as Fact (K0ben-
havn: Ejnar Munksgaard; London: Humphrey Milford, 1939) [hay trad. cast. de G. Cor-
tés Punes, El Derecho como hecho (Buenos Aires: Depalma, 1959), por donde se cita],
pp. 117 ss., especialmente pp. 118 y 121.
472
glas», el hecho de que éstas existen es visto por el sujeto como parte
de la razón por la que él suscribe los juicios de deber correspondien-
tes, no es la explicación (causal) de por qué llega a suscribirlos.
Para percibir con nitidez la diferencia entre esas dos formas de «de-
pendencia» hay que aclarar con mayor detalle el modo en que está es-
tructurado un razonamiento práctico cuya conclusión es lo que vengo
llamando un «juicio de deber dependiente de la existencia de una re-
gla» (312). Constatar la existencia de una regla social es detectar el he-
cho, diciéndolo esta vez muy toscamente, de que otros aceptan ciertas
razones para la acción y obran en consecuencia: pero desde el punto
de vista de quien delibera prácticamente, el hecho de que otros con-
sideren que se debe actuar de cierto modo no puede constituir por sí
solo una razón para que él estime que se debe actuar de ese
modo (313). En el extremo contrario, si el sujeto llega a considerar la
clase de acción a la que se refiere la regla social como valiosa en sí mis-
ma -es decir, si suscribe directamente una preferencia de tercer orden
(dominante por tanto sobre las meramente prudenciales) con ese con-
tenido específico-, podremos,.afirmar que la realidad de la regla no
es en ningún sentido inteligible una de las premisas de su razonamien-
to práctico: podrá ser uno de los factores (si se quiere, incluso el prin-
cipal) que han causado la aceptación de una de esas premisas, pero en
la medida en que la relevancia y el contenido específico de ésta no se
condici~nan desde el punto de. vista del sujeto a la existencia y per-
m~nencm de los hechos compleJos que podemos describir diciendo que
existe una regla social, la inclusión como premisa de una creencia acer-
ca de esos hechos en la reconstrucción ideal de la estructura de su ra-
zonamiento práctico resultaría completamente gratuita.
De lo que se trata es de buscar un acomodo dentro de un razona-
miento práctico complejo (cuya conclusión -y por consiguiente algu-
na de cuyas premisas- sea una razón dominante sobre las meramente
prudenciales) al hecho de que otros acepten determinadas razones para
actuar y se comporten de cierta forma, de manera que la conclusión
de dicho razonamiento dependa en parte de la toma en consideración
de ese hecho: sólo puede depender en parte, puesto que cualquier da-
(312) Y que si no me equivoco coincide con lo que Nino llama un «juicio de adhe-
sión normativa»: cfr. C.S. Nino, La validez del Derecho, cit., p. 60.
(313) Cfr. D.A.J. Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., p. 24; G.J. Pos-
tema, «Coordination and Convention at the Foundations of Law», cit., p. 171; C.S. Ni-
no, La validez del Derecho, cit., p. 214.
473

se de creencia acerca de un hecho necesita el complemento de alguna
razón (operativa) para actuar de las que el sujeto acepte y que confie-
ra relevancia práctica a ese dato puramente fáctico (lo que es tanto ·
como decir que ningún hecho constituye por sí sólo una razón com-
pleta); pero, aun sólo parcialmente, tiene que depender de él, es decir,
el contenido específico de la conclusión de ese razonamiento práctico
tiene que estar ligado condicionalmente desde el punto de vista del su-
jeto a la existencia y permanencia de ese hecho, ya que de lo contra-
rio se desvanecería la diferencia entre justificar una conducta apelan-
do (entre otras cosas) a una regla social y justificarla apelando a un
juicio de deber que, aunque coincida con el que otros aceptan (y aun-
que ese hecho social sea el que esté detrás de la formación de sus pre-
ferencias), es suscrito por el sujeto sin condicionar su contenido espe-
cífico a la realidad de una práctica social (es decir, sin que él esté dis-
puesto a admitir en su deliberación actual que la inexistencia o la de-
saparición de esa práctica habría de tener un efecto diferencial sobre
aquel contenido).
Por consiguiente -y como ha señalado MacCormick (314)-, la
noción clave que permite captar la especificidad estructural del razo-
namiento práctico que subyace a la aceptación de un juicio de deber
dependiente de la existencia de una regla social es la de una preferen-
cia (de tercer orden) condicional: el sujeto no acepta sin más una ra-
zón (dominante sobre las meramente prudenciales) para·hacer 0, sino
que la acepta cuando existe (y sólo en la medida en que exista) una
regla social con ese contenido. Y una forma de preferencia tan espe-
cial tiene sentido cuando 0 no se considera valioso en sí mismo, pero ·
se constata que hacer 0 cuando se dan las circunstancias que permiten
afirmar que existe una regla social según la cual se debe hacer 0 (y
sólo en ese caso) es una forma de hacer o conseguir algo -0'- que
sí se reputa valioso en sí mismo (315). En ese caso la preferencia (de
(314) Cfr. MacCormick, H.L.A. Hart, cit., pp. 33 y 41; Id., «Law Morality and Po-
sitivism», en Legal Studies, 1 (1982) 131-145 [ahora en Weinberger y MacCormick, An
Institutional Theory of Law, cit., pp. 127-144, por donde se cita: p. 132].
(315) Al hablar del valor o falta de valor de una acción «en sí misma» estoy utili-
zando acríticamente los términos empleados por autores como Hart o Raz para marcar
la diferencia entre razones «dependientes» e «independientes del contenido» [content-
dependent, content-independent]. En realidad esta forma de hablar -y la caracteriza-
ción resultante de las «razones independientes del contenido» como aquellas que no tie-
nen que ver con el valor intrínseco de la acción para cuya realización son razones- no
es demasiado rigurosa (vid. infra, apartado 8.3), pero resulta ilustrativa y basta para
474
LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO
tercer orden) hacia 0 no es sino la conclusión de un razonamiento prác-
tico en el que interviene como razón operativa la preferencia (de ter-
cer orden) por 0' y como razón auxiliar la creencia de que, dada la exis-
tencia de la regla social correspondiente, cumplirla (i. e., hacer 0) es
una forma de hacer o conseguir 0'. Dicho de otro modo -y sirvién-
dome una vez más de las palabras de MacCormick-, la aceptación de
una regla social (ésto es, de un juicio de deber dependiente de su exis-
tencia) no es «un dato ciego», «Un puro hecho bruto», sino que la re-
gla se acepta por una razón (316): la preferencia por la clase de acción
que constituye el contenido de la regla social es una concreción de una
preferencia previa, sie~do ésta la razón operativa primitiva y la exis-
tencia de la regla social el hecho que, como razón auxiliar, condiciona
el rumbo de esa concreción (317).
Por consiguiente, al decir que las reglas sociales intervienen en los
razonamientos prácticos como razones auxiliares se está hablando de
las reglas en tanto que prácticas, en tanto que conjunto de hechos com-
mis propósitos en este n:omento. En tojlo caso, pasando aquí por alto esa complicación,
sí es preciso introducir un matiz para que la afirmación de que una preferencia de ese
tipo tiene sentido cuando (2) no se considera valioso en sí mismo no resulte desorienta-
dora: un sujeto puede aceptar una pluralidad de razones distintas en favor (o en contra)
de realizar una misma acción 0, algunas de las cuales pueden derivar del valor que él
atribuye a esa acción (o a su omisión) en sí misma, mientras que otras pueden derivar
del hecho de que, existiendo una regla social con ese contenido, realizarla (es decir, cum-
plir la regla social) es una forma de hacer o conseguir alguna otra cosa que se considera
valiosa en sí misma; y no es que la aceptación de alguna de las segundas exija como
cuestión lógica que no se acepte a favor de esa misma acción ninguna de las primeras,
sino que sólo tiene sentid0 afirmar que el sujeto está aceptando una razón del último
tipo cuando no lo hace en atención al valor de esa acción en sí misma, tanto si realmente
le reconoce alguno como si no. En cualquier caso la justificación completa de una ac-
ción exigiría tomar en cuenta la totalidad de razones en su favor y en su contra, tanto
las que dependan de su contenido como las que sean independientes de él.
(316) Cfr. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 63, donde se
presenta la idea de razones que sustentan [underpinning reasons] la aceptación de una
regla social (como es la regla de reconocimiento de un sistema jurídico).
(317) Nótese que, como subraya MacCormick, diferentes individuos pueden acep-
tar la misma regla social-i. e., suscribir un mismo juicio de deber dependiente de su
existencia- por distintas razones. Hacer 0 cuando se dan las condiciones que permiten
afirmar que existe una regla social con ese contenido puede ser una forma de hacer o
conseguir no sólo 0', sino quizá también 0", ... , 0n; y por tanto la preferencia (de tercer
orden) que interviene como razón operativa en el razonamiento práctico de cada uno
de ellos puede ser (alternativamente) una preferencia por 0', o 0", o ... , o 0n, teniendo
no obstante todos esos razonamientos prácticos la misma conclusión. Cfr. N. MacCor-
mick, «Law, Morality and Positivism» [en Institutional Theory of Law, cit.], p. 143, nota
21; Id., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 64.
475
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
piejos (318) (que, como ya sabemos, tienen que ver tanto con regula-
ridades de conducta como con la existencia de una red de disposicio-:
nes o actitudes críticas -verosímilmente de diversas clases- mante-
nidas por los miembros del grupo en relación con aquéllas). En esta
acepción, apta únicamente para integrarse en un discurso descriptivo,
las reglas sociales no son en modo alguno razones operativas (como
no lo es ningún hecho): lo que para un individuo constituirá una razón
operativa será el juicio de deber dependiente de (el hecho de) la exis-
tencia de la regla que eventualmente él suscriba, sabiendo que, si real-
mente se trata de un juicio de deber de este tipo, no constituye para
él una razón operativa primitiva, sino la conclusión de un razonamien-
to práctico con la estructura descrita (en el que la razón operativa pri-
mitiva que actúa como «premisa mayor», insisto, no es en ningún sen-
tido la regla social).
Podría objetarse, no obstante, que las reglas sociales intervienen
en los razonamientos prácticos directamente como razones operativas
y que al negarles ese papel, atribuyéndoles tan sólo el más limitado o
modesto de razones auxiliares, se estaría incurriendo en una lamenta-
ble tergiversación. Esta línea de argumentación daría por descontado
que si hablamos de las reglas sociales como prácticas, como hechos,
ciertamente cerramos el paso a su consideración como razones opera-
tivas (319). Pero lo que no admitiría es que debamos permanecer con-
finados en esa acepción (la regla social como conjunto de hechos com-
plejos): es más, haciéndolo cometeríamos un serio error, porque con-
fundiríamos la regla misma (como «juicio práctico») con el conjunto
de hechos sociales que permiten afirmar que la regla «existe», el «jui-
cio práctico» con la práctica social, lo normativo con lo empírico. Y si
hablamos de la regla social como «juicio práctico» (no como conjunto
de hechos complejos), quien la acepte no la tomaría en absoluto como
razón auxiliar (cuya pertinencia o relevancia práctica vendría activada
(318) Para ser más exacto, lo que intervendría en el razonamiento práctico de un
sujeto como razón auxiliar sería la creencia de que se dan esos hechos; o mejor aún, el
juicio descriptivo que constituye el contenido proposicional de esa creencia. Siempre que
se tenga presente esta observación, creo que no hay mayor inconveniente en seguir ha-
blando en sentido lato de las reglas sociales como razones auxiliares.
(319) Raz destaca esta idea con claridad, criticando en términos generales la «teoría
de las reglas como prácticas» [practice theory of rules] de la que Hart sería el mejor ex-
ponente: vid. Practica! Reason and Norms, cit., pp. 56-57. La misma objeción había
sido formulada, también criticando a Hart, por Marcus Singer, «Hart's Concept of Law»,
en Journal of Phisolophy, 60 (1963) 197-220, p. 213.
476
LA NORMATIVIDAD DEL
por una razón operativa previa distinta de la regla social). Por lo tanto
sería necesario redescribir la estructura de los razonamientos prácticos
en los que intervienen reglas sociales: y en esa descripción alternativa
la regla social misma (hablando de «regla» en la acepción adecuada,
no como «hecho») sería aceptada por un sujeto como razón operativa
primitiva (es decir, el juicio de deber con el que exprese esa acepta-
ción no necesitaría ser caracterizado como la conclusión de un razo-
namiento práctico en los términos anteriormente descritos).
Pero esta objeción ha sido contestada por Carlos Nino con argu-
mentos que me parecen concluyentes (320). Quien al construir su ra-
zonamiento práctico parte de un juicio de deber como razón operativa
primitiva necesariamente está aceptando dicho juicio en virtud de su
contenido: y cuando ése es el caso, su razonamiento sencillamente no
toma en cuenta el conjunto de hechos complejos que permiten afir-
mar que la regla social «existe» (en el sentido de que no incluye entre
sus premisas un juicio descriptivo de esos hechos, de manera que la
persistencia o la desaparición de éstos no incide en su conclusión), con
la consecuencia de que al queaar oscurecida la relevancia práctica de
esos hechos sociales (como razones auxiliares) se esfuma la base sobre
la que es posible discernir entre la aceptación de una regla social -es
decir, de un juicio de deber dependiente de la existencia de una regla
social- y la de un juicio moral ordinario -i. e., de un juicio de deber
«independiente de la existencia de reglas»-- que, incidentalmente,
coincida con el que otros aceptan (por más que el hecho de una even-
tual coincidencia generalizada pueda ser descrito desde el punto de vis-
ta externo diciendo que «existe una regla social»). Dicho de otro modo:
cuando una «regla» -en una de las acepciones de este ambiguo tér-
mino- se incluye en el razonamiento práctico de un individuo como
razón operativa primitiva se desvanece el fundamento para afirmar que
la regla aceptada es precisamente una regla social. Los elementos que
permiten afirmar que una regla es precisamente una regla social -o
jurídica, o de la moral de un individuo- se pierden de vista cuando
las reglas se conciben meramente como «juicios prácticos», abstraídos
de las circunstancias fácticas que permiten atribuirles uno u otro de
esos calificativos.
Creo que Dworkin tiene en mente ideas similares cuando se plan-
(320) Cfr. C.S. Nino, «Normas jurídicas y razones para actuar», en La validez del
Derecho, cit., pp. 136-137 y 141-142; Id., El constructivismo ético, cit., pp. 29-30.
477
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
tea cuál es el modo correcto de concebir la relación entre «prácticas
sociales» y «juicios normativos» y hasta qué punto dicha relación es o
no captada adecuadamente por la «teoría de la regla social» que a su
juicio propugna Hart. En la exposición dworkiniana, sin embargo, el
uso de una terminología que no me parece la más afortunada puede
oscurecer los términos de la cuestión. Dworkin distingue entre regla
social («la regla constituida por el comportamiento común») y regla
normativa («la regla que se justifica por el comportamiento común»),
añadiendo que mediante un juicio normativo se «enuncia» una regla
normativa (321). En mi opinión resulta más esclarecedor hablar por
un lado de la regla social como práctica o conjunto de hechos comple-
jos y por otro de los juicios de deber dependientes de la existencia de
"esa regla (es decir, de esa práctica o conjunto de hechos) que alguien
suscribe, entendidos como conclusiones de razonamientos prácticos
con la estructura ya descrita. En cualquier caso, si la terminología de
Dworkin se lee a la luz de esta distinción, me parece que está en lo
cierto cuando escribe:
«Es verdad que con frecuencia los juicios normativos suponen una
práctica social como parte esencial de los fundamentos del juicio en cues-
tión; ya dije que ése es el sello distintivo de la moralidad convencional.
Pero la teoría de la norma social concibe erróneamente la relación. Cree
que la práctica social constituye una norma que el juicio normativo acep-
ta; en realidad, la práctica social ayuda a justificar una norma que el jui-
cio normativo enuncia» (322).
En definitiva, quien sostenga que las reglas sociales intervienen en
los razonamientos prácticos directamente como razones operativas pri-
mitivas queda apresado entre los cuernos de un dilema: o bien está pen-
sando en las reglas sociales como prácticas, como conjuntos de hechos
complejos, pero entonces no pueden constituir en absoluto razones
(321) Cfr. Taking Rights Seriously, cit., p. 58 [trad. cast., Los derechos en serio, cit.,
p. 117].
(322) Taking Rights Seriously, cit., p. 57 [trad. cast., Los derechos en serio, cit.,
p. 116; las cursivas son del original]. Hay quien ha sostenido que la crítica dworkiniana
a la «teoría de la regla social» es certera, pero que Dworkin se equivoca al pensar que
esa teoría, tal y corno él la reconstruye para criticarla, refleja fielmente el punto de vista
de Hart: vid. p. ej. P. H. Nowell-Srnith, «Dworkin v. Hart Appealed. A Meta-ethical
Enquiry», en Metaphilosophy 13 (1982) 1-14, pp. 4-5. Pero evidentemente ésa es otra
cuestión, en la que no es preciso detenerse ahora.
478
operati~as; o, de lo .contrario, está pensando en el «juicio práctico»
que sena el «contemdo» de aquellos hechos, con la consecuencia de
q.ue en ese caso, si realmente su razón operativa primitiva es ese jui-
c.w, no se a~canz~ a ver de qué manera incide en su razonamiento prác-
tlc~ la persistencia o la desaparición de ese conjunto de hechos com-
pleJos que ~es~ribimos sintéti~amente diciendo que «existe una regla»
(~,por consigUiente, so?re que base podría alegar un sujeto que su ra-
zon para actuar es precisamente la regla social, y no un juicio de de-
ber que él acepta independientemente de la existencia de ésta). Cuan-
do hablamos de las «normas» en una acepción en la que tiene sentido
~ecir de .ellas que su exi~tencia es un hecho -por ejemplo, como prác-
ticas sociales, como conJunto de hechos complejos (323)-, no consti-
tuyen en absoluto razones (operativas) para actuar. Y a la inversa,
cuando hablamos de las <<normas» en una acepción en la que cabe de-
cir de ellas que son razones (operativas) para actuar -es decir, cuan-
d? hablamos d~ juici?s de deber, incluso de juicios de deber depen-
dientes de la existencia de «normas» en la acepción anterior- no tie-
ne sentido de~ir .que .«su exist~Hcia es un hecho», si se entiende por
tal un dato obJetivo, mdependiente de las actitudes que los individuos
puedan o no adoptar: todas la razones para actuar son razones inter-
na~, en el sentido de que «existen» sólo desde el punto de vista de
qmen l~s acepta (de hecho, decir que «existe» cierta razón para actuar
no es smo una forma de expresar desde el punto de vista de quien ha-
bla que él la acepta); que alguien acepta una razón para actuar es cier-
tamente un hecho, del que cualquier observador puede dar cuenta
-desde el punto de vista externo- mediante juicios descriptivos (ver-
da?eros o falsos); pero sostener que «existe una razón para actuar»
-1. e., expresar, adoptando un punto de vista interno, que se acepta
una razón- no es en modo alguno «conocer» o «caer en la cuenta»
(323) Por supuesto decir en esas circunstancias que una norma «existe» no es más
qt~e una rne!áfora, u~ modo de hablar o, si se quiere, una manera abreviada o compri-
mida de dec~r que, exrsten esos hechos co.rnplejos: lo contrario --es decir, dar por buena
~na ontologia segun la cual la norma «existe» corno entidad independiente de aquel con-
JUnto de hech?s, aunque <~apoyada» en ellos- equivaldría a reificar o hipostasiar la idea
de norma social. Co~o dice Els~er, «esta c~ncepción de [las normas sociales corno] un
entramado de creencias compartidas y reaccwnes emocionales comunes no nos compele
a pensa! en las normas corno entidades supraindividuales que de algún modo existen in-
depen~Ienternente. de esos soportes»: cfr. Jon Elster, The Cement of Society. A Study
o( Socwl.Order, Cit., pp. 105-106; contra la reificación de las reglas vid. también Twi-
nmg y Miers, How to Do Things with Rules, cit., pp. 148 ss.
479

de algún «hecho» que exista ~on independencia de ~a adopción po~ par-
te de quien habla de esa actitud. Y parece que solo m~zc~ando .mad-
vertidamente esas dos acepciones de <<norma» (es decir, mcurnendo
en una perturbadora conmixtión del punto de vista e~terno con el. pun-
to de vista interno) puede decirse que una r~gla soeza~ (<~cuya existen-
cia es un hecho») interviene en los razonamientos practlcos como ra-
zón operativa primitiva.
iii) Allí donde existe una regla social es posible enc~nt~ar una c~a­
se de sujetos cuya relación con la regla n~ puede ser. asiffillada a mn-
guno de los tres casos anteriores (el de qmen la considera m~r~~ente
como marco de su actuar prudencial; el de quien acepta un JUICIO d~
deber independiente de su existencia pero coincide~:lte con su co~tem­
do; y el de quien acepta un juicio de deber dependie.~te de su. e~Isten­
cia), pero cuya conducta, no obstante, puede taii_lbien constlt~u. una
parte de ese conjunto de hechos social.es compleJ~S 9ue descnbim~s ,
sintéticamente diciendo que la regla existe y contnbmr a su manten~­
miento. La elucidación de esta cuarta posibilidad, aunque pueda cali-
ficarse como marginal o periférica respecto a las tr~s. anteriores, resul-
ta por tanto necesaria para completar el modelo teonco que estoy pro-
. poniendo. . .
Al describir de la forma en que lo he hecho hasta ahora los distm-
tos modos en que una regla social puede ser tomada en cuenta en. los
razonamientos prácticos de diferentes individuo~, no estoy sostemen-
do de ningún modo que quien actúa de conformidad con la regla ten-
ga que hacer deliberado previamente y en todos l~s casos exactamen~e
de alguna de las maneras descritas. Desde el.comienzo de este trabaJ..O
he intentado dejar claro que una cosa es decu que el agente aceptana
cierta reconstrucción como racionalización correcta de su actuar mten-
cional y otra bien distinta afirmar que de hecho éste ha estado (ha te-
nido que estar) precedido por una activid~d mental :eal con. ese cont~­
nido y estructura (324). Por eso cabe decir de algmen en cwrto sentl-
(324) Vid. supra, nota 9 de la parte I. Habría.que re~ordaraq~í al.gunas de las ob-
servaciones que Wittgenstein desarrolla en las Phtlosophtcal Investlgatwns _acerca ?e la
idea de «seguir una regla»: en contra de una visión, prob~blemen~e ~on:un, segun la
cual seguir una regla implica tenerla en mente al actuar, Wlttgenstem l~SISte en qu.e la
conexión entre «entender la regla» y la ejecución de los actos que la siguen o aplican
no es fundamentalmente una actividad, proceso o estado mental: «Intenta no pensar en
absoluto en la comprensión [de una regla] como un "proceso mental". Porque esa es la
expresión que te confunde» (§ 154).
480
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
do que su acción conforme a la regla fue «espontánea», «irreflexiva»
o incluso «mecánica», sin que ello implique necesariamente que en-
tonces ese agente no reconocía en realidad una razón para actuar del
modo en que lo hizo (o, si se quiere, que no actuó en absoluto «por
una razón», por lo que él mismo está dispuesto a reconocer como una
razón). No parece verosímil sostener que como hecho psicológico los
individuos seamos realmente capaces de explicitar la estructura com-
pleta y ordenada de la totalidad de razones para actuar que acepta-
mos, y muchos menos que en cada ocasión particular nos represente-
mos· mentalmente esa estructura y decidamos consciente y reflexiva-
mente a la luz de ella (325); pero, a pesar de todo, atribuir a un agen-
te cierto conjunto de razones para actuar con una determinada estruc-
tura, afirmar que ésas son las razones que efectivamente acepta, no re-
sultará arbitrario si él mismo está dispuesto a reconocer, llamado a re-
flexionar acerca de supuestos reales o hipotéticos, que esa reconstruc-
ción capta el contenido de lo que él verdaderamente admite cómo jus-
tificación de un modo de actuar (i. e., si él se reconoce en esa recons-
trucción, aun cuando no hubiese sido capaz de articularla por sí mis-
mo y por consiguiente resulte extremadamente implausible afirmar que
la tuvo en mente en esos precisos términos en la deliberación previa a
su acción) .
Pero puede haber individuos (como los sujetos pasivos del bien co-
nocido experimento de Milgram) (326) que ejecuten habitualmente la
acción conforme a la regla cuando se presenta la ocasión de cumpli-
miento y que, no obstante, llamados a reflexionar acerca de las razo-
nes que desde su propio punto de vista justificaban (o justificarían en
ocasiones futuras) el comportamiento conforme, concluyan que en rea-
lidad no tenían (o tendrían) ninguna, o incluso que tenían (tendrían)
poderosas razones para no actuar de conformidad con la regla: sujetos
que han cumplido la regla (y probablemente lo seguirían haciendo en
el futuro) en ocasiones en las que no tenían -insisto: desde su propio
punto de vista- razones prudenciales para hacerlo (en las que, p. ej.,
el riesgo de sufrir una reacción adversa era nulo y el agente lo sabía);
(325) Por decirlo con una frase de Rüdiger Bittner que me parece particularmente
gráfica, «[ ... ] es un prejuicio infundado considerar que todo lo que uno piensa, siente,
quiere, tiene que serie a uno mismo transparente» (cfr. R. Bittner, Mandato moral o
autonomía, cit., p. 172).
(326) Vid. Stanley· Milgram, Obedience to Authority (New York: Harper & Row,
1974).
481
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
que tras la reflexión adecuada reconocen que no atribuyen ningún va- ·
lor intrínseco a la acción conforme a la regla; y que tampoco admiten
que hacer lo que la regla exige, en aquellas circunstancias de hecho
que permiten afirmar que «existe» como regla social y sólo si se dan
éstas, es una forma de realizar otra acción o asegurar cierto estado de
cosas que sí consideran valioso en sí mismo. Quien sigue la regla en
esas circunstancias reconocería que no tiene realmente una razón para
hacerlo: y por tanto, desde su propio punto de vista, su acción con-
forme a la regla es sencillamente irracional.
Desde el punto de vista psicológico (o sociológico) la explicación
detallada de los mecanismos que generan y sostienen estas disposicio-
nes compulsivas de conducta habrá de ser sin duda muy compleja. Pero
aquí podemos conformarnos con una caracterización mucho más sim-
ple. Baste con señalar, en forma muy tosca, que a resultas de la pre-
sión socializadora del medio el individuo ha desarrollado una disposi-
ción de conducta meramente imitativa sin integrarla de manera cohe-
rente en el conjunto estratificado de sus preferencias (es decir, de lo
que él reconoce como razones para actuar). Lo que sí me interesa re-
saltar es que de un individuo semejante no cabe decir que «acepta» la
regla, al menos si se quiere conservar un sentido para la idea de acep-
tación que no se confunda sin más con el de nociones como «confor-
midad» u «obediencia» (327). Por eso creo que, frente a Hart, que en-
tiende que la aceptación de una regla puede basarse también, entre
otras cosas, en «una actitud tradicional o una actitud no reflexiva he-
redada», tiene razón Nino al replicar que la práctica irreflexiva o la ac-
titud imitativa «no son verdaderas razones que subyacen a la acepta-
(327) Vid. supra, nota 229 de esta parte Il. Allan Gibbard ha propuesto reciente-
mente una distinción entre «aceptar» una norma y «ser presa de» [being in the grip oj]
una norma que a mi juicio refleja adecuadamente la diferencia que he intentado expli-
car: quien «es presa de una norma» se encuentra a sí mismo actuando de conformidad
con ella incluso no reconociendo, llamado a reflexionar sobre el particular, ninguna ra-
zón para hacerlo; cfr. Allan Gibbard, «Moral Judgment and the Acceptance of Norms»,
en Ethics, 96 (1985) 5-21, pp. 16-17 y 19-20; Id., «An Expressivistic Theory of Norma-
tive Discourse», en Ethics, 96 (1986) 472-485, p. 474. Aunque es una cuestión que aquí
no voy a abordar, quizá merecería la pena reflexionar acerca de si el concepto de «in-
teriorización» de normas habitual en la teoría sociológica no debería ser descompuesto
en otras categorías más finas (y, como tales, más aptas para hacerse cargo de la dífe-
rencia que media entre las distintas situaciones que se acaban de mencionar).
482
ción de una regla; son meros hechos que pueden mencionarse en una
explicación de la conformidad con ciertas reglas» (328).
No hay ningún sentido inteligible en el que quepa afirmar que la
regla social interviene en el razonamiento práctico de esta clase de
agentes, sencillamente porque en su caso no hay (ni siquiera como re-
construcción de actitudes prácticas que para ellos mismos, introspec-
tivamente, resulten relativamente opacas o escasamente articuladas)
razonamiento práctico alguno que puedan presentar como justificación
de su acción conforme a la regla. Pero que un cierto número de agen-
tes realice habitualmente la acción conforme a la regla, aunque sea de
esa forma meramente ritual, compulsiva o imitativa, es un hecho que
habrá de ser tomado en cuenta -como razón auxiliar- en los razo-
namientos prácticos de otros agentes que o bien tratan de determinar
el marco de su actuar prudencial, o bien suscriben esa clase de prefe-
rencia condicional dominante sobre las meramente prudenciales que
está detrás de la aceptación de un juicio de deber dependiente de la
existencia de una regla social (sabiendo entonces que entre el conjun-
to de hechos complejos que permiten afirmar que la regla «existe» ha-
brá que incluir la conducta habitual de un cierto número de individuos
que realizan la acción correspondiente aun sin contar, desde su propio
punto de vista, con razón alguna para ello). Dicho con otras palabras:
el hecho de que algunos agentes sigan irracionalmente la regla refuer-
za o amplifica (incorporándose como razón auxiliar a sus razonamien-
tos yrácticos) las razones para actuar de algunos otros que la siguen
raczonalmente (329). Y a su vez -cerrando así el círculo de la inter-
dependencia- el hecho de que éstos tengqn razones para seguir la re-
gla y actúen de acuerdo con ellas refuerza la presión colectiva que
como causa, no como razón, alimenta la disposición irracional de aqué-
llos a seguir la regla.
(328) Cfr. Hart, CL, p. 198 [CD, p. 251]; Nino, «El concepto de derecho de Hart»,
cit., p. 51; Id., El constructivismo ético, cit., p. 29.
(329) En este sentido Eike von Savigny ha destacado, revisando el concepto de <~con­
vención» de David Lewis, cómo la conducta de muchos individuos que de Jacto contri-
buye a la resolución de un problema de coordinación se realiza por mero hábito o imi-
t~ción, es. ~ecir, sin que desarrollen en absoluto el complejo tipo de razonamiento prác-
tico con~ICIO~ado al de~arrollo de un razonamiento práctico similar por parte de otros
que Lew1s a~nbuy~ a qmenes con sus conductas generan la convención, pero producien-
do con su disposiCIÓn de conducta (meramente imitativa) una situación que se añade a
los factores que hacen posible que algunos otros individuos sí los desarrollen; cfr. E. von
Savigny, «Social Ha bits and Enlightened Cooperation: Do Humans Me asure Up to Le-
wis Conventions?», en Erkenntnis, 22 (1985) 79-96.
483

iv) Con todo lo expuesto hasta el momento que?~n trazada~, se- ·
gún creo, las líneas fundamentales de un modelo teo.nco q~e de res-
puesta a las preguntas de qué es lo que se quiere decir/ al afirmar que
existe una regla social en un grupo determmado y cual puede ser su
papel en diferentes clases de razonamientos prácticos.~ lo que e~e ?Io-
delo intenta subrayar es que algunos de esos razonamientos practicos
-no todos- son interdependientes ; que los que lo son, pueden tener
a su vez diferentes estructuras; y que conductas idénticas desde el pun-
to de vista de un observador externo -incluyendo entre ellas no sólo
las acciones conformes a la regla, sino también las reacciones críticas
frente a las desviaciones de la misma- pueden haberse realizado de
conformidad con la conclusión de uno cualquiera de esas distintas cla-
ses de razonamiento práctico (e incluso, en el límite, sin que el agente
reconozca realmente ninguna clase de razón para su acción, como
ocurre con la práctica irreflexiva de tipo compulsivo o meramente imi-
tativo), de manera que los hechos sociales complejos externamente
perceptibles que permiten afirmar que la regla existe pueden ser el pro-
ducto conjunto de distintas clases de disposiciones de conducta de los
agentes implicados (siendo a la vez parte de la fuente de algunas de
éstas), combinadas en diversas proporciones según los casos.
En el modelo esbozado hay indudablemente algunos puntos que
necesitan un análisis más refinado. En primer lugar, creo que debe ex-
plicarse con mayor detenimiento la estructura de los .razonamient?s
prácticos cuya conclusión es un juicio de deber dependzente de la exis-
tencia de una regla social, especificando de manera más detallada de
qué modo o en qué circunstancias puede tener. sentido suscribir u~a
preferencia condicionada a la existencia del conJunto ?e he~hos s?cia-
les complejos que permiten afirmar que la r~~la social ex~~te, sm lo
cual no es posible alcanzar una recta compres10n de la nocwn de «ra-
zones independientes del contenido» [content independent], de impor-
tancia crucial para los fines de este trabajo (330). Y no me parece me-
nos importante abordar por fin frontalmente la cuest~ón -que hasta
ahora he preferido esquivar y dejar en s_uspenso:- de ~I las r~zones do-
minantes sobre las meramente prudenciales que suscnbe qmen acepta
la regla han de ser calificadas necesariamente como morales o si, por
el contrario, podrían ser de algún otro tipo no especificado hasta el ~o­
mento (331). Pero antes de ocuparme de éstos (y algunos otros mas)
(330) Vid. infra, apartado 8.3.
(331) Vid. infra, apartado 8.5.
484
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
problemas pendientes, creo que conviene considerar una objeción de
fondo que, de resultar bien planteada, obligaría no ya a perfilar o en-
mendar algunos detalles del modelo propuesto, sino más bien a su re-
visión global.
Esa objeción tiene que ver con una interpretación de lo que signi-
fica «aceptar una regla» que no estaría presente en ninguna de las cla-
ses de razonamiento práctico que he examinado. Según el análisis que
desarrollé en su momento, quien suscribe un juicio de deber -depen-
diente de la existencia de la regla o independiente de ella pero coin-
cidente en su contenido- relativo a cierto acto genérico, está acep-
tando una razón dominante sobre las meramente prudenciales en vir-
tud de la cual típicamente o las más de las veces resultan efectivamente
debidos los actos individuales que, entre otras descripciones posibles,
pueden ser presentados como casos de dicho acto genérico: pero lo
que eso quiere decir es que habrá de evaluar en cada caso si esa razón
prevalece o no realmente sobre cualquier otra (del mismo tipo, i. e.,
igualmente dominante sobre las razones prudenciales) que también
pueda concurrir en esa ocasión particular. Del mismo modo, quien
obedece la regla -o incluso se comporta además como lo haría el acep-
tante- por razones estrictamente prudenciales calcula también caso
por caso, sopesando en cada ocasión particular los costes y beneficios
(así como la medida de probabilidad de cada uno de ellos) asociados
a cada una de las opciones de conducta disponibles (332). Pues bien,
(332) Nótese que a partir de estas observaciones queda planteado un problema su-
plementario (y, por cierto, de gran envergadura). Si alguien suscribe un juicio de deber
relativo a actos genéricos -independiente o dependiente de la existencia de reglas so-
ciales- meramente prima facie, un observador que trate de determinar en qué casos
considerará aquel agente que debe realmente ejecutar un acto individual que satisfaga
esa descripción genérica y en cuáles, por el contrario, estimará que a pesar de darse esa
circunstancia no debe ejecutarlo porque prevalece alguna otra razón de las que él acep-
ta -es decir, que trate de determinar el alcance de ese juicio de deber desde el punto
de vista del agente-, sólo podrá hacerlo intentando representarse todo el conjunto de
razones para actuar y las relaciones de prioridad entre ellas que el agente acepta e in-
tentando determinar cuál es la razón que lleva al agente a suscribir ese juicio de deber
y dónde la sitúa dentro de aquel conjunto jerarquizado. Sin ese intento de representa-
ción -y contando siempre con que el agente actuará de acuerdo con lo que él considera
razones para actuar, es decir, actuará racionalmente desde su propio punto de vista-,
el observador no podrá fundamentar una predicción mínimamente matizada acerca de
cómo se comportaría el agente en ocasiones futuras sólo parcialmente iguales, esto es,
no podrá perfilar sus expectativas acerca de la conducta de éste.
Pero el problema de definir expectativas acerca de la conducta de otros afecta en su
485
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
la objeción de fondo a la que me refiero consistiría precisa~ente en
sostener que la idea misma de «aceptar una regla», entendida recta-
mente, excluye la consideración de los méritos del caso en cad~ oca-
sión particular; que por consiguiente ning_uno de los razonannentos
prácticos examinados corresponde al de qmen verdaderamente acepta
una regla (desde luego, no el de quien considera la norma meramente
como marco de su actuar prudencial: pero tampoco ninguno de los
otros dos); y que, a resultas de todo ello, no puede de~irse. con pro-
piedad que existe una regla social allí donde los age~tes 1mph~a~os no
pasan de suscribir uno cualquiera de esos razonamw~tos practlcos. y
de actuar regularmente de conformidad con las conclusiOnes de los mis-
mos (existiría, si se quiere, una situación de interdependencia comple-
ja entre las razones para actuar que algunos de ~llos acept~n, que ~o:
cialmente puede que sea muy relevante -y quepo~ ello ~1smo qu~za
haya sido interesante desvelar-, pero que no equzvaldrza en sentzdo
estricto a la existencia de una genuina regla social).
Aunque ciertamente no es el único que ha sostenido este punto de
vista (333), creo que quien lo ha desarrollado de un modo más exten-
mismo núcleo a cualquier forma de razonamiento práctico social (vid. supra el texto que
acompaña a la nota 308), puesto que el alcance de su conclusión depende en sentido es-
tricto del contenido y alcance de esas expectativas: cuando las razones para actuar que
un sujeto acepta dependen en parte de las que (él cree que) aceptan otros, el alcance
o peso que aquél les atribuirá depende de sus creencias acerca del alcance o peso ~ue
éstos atribuyan a las suyas. Por consiguiente, cada sujeto que desarrolla un razonamien-
to práctico social está haciendo suya una interpretación de las prác~icas de otros, única
vía a su disposición para tratar de representarse el alcance que atnbuyen a las razones
para actuar que están en juego.
Todo ello significa además que quien, como puro observador, trata de determinar
qué regla social existe (i. e., trata de describir el contenido y ~lcance exacto de 1~ re.g,la
existente), seguramente no encontrará un modo claro de deslm?~r la mera descnpcwn
de lo que es más bien su interpretación del fenómeno. Incluso SI, mtentando mantener-
se en el terreno de la primera, se limita a dar cuenta del común denominador de todas
las interpretaciones existentes, tropezará con un ~oble probl~ma: su desc:ipción de la
regla no coincidirá exactamente con ninguna de las mterpretacwnes de la ffilsma que ha-
cen suyas los agentes implicados; y será difícil evita: que la d~scripción ?~ las interp:e-
taciones que de la regla hacen otros no sea ya ella ffilsma una mterpretacwn de las prac-
ticas de éstos. Volveré sobre todas estas cuestiones en el apartado 8.5.
(333) En The Object of Morality, cit. [1971], ?e?ffrey Warnock ~uyo punto de vi~­
ta es mencionado expresamente por Raz como similar al suyo propio: cfr. Raz, Practl-
cal Reason and Norms, cit., p. 184, nota 11- escribe: «Lo que de hecho hace la regla
es excluir de la consideración práctica los méritos particulares de casos particulares, es-
pecificando de antemano qué es lo que ha de hacerse, cualesquiera que pu~dan ser las
circunstancias de dichos casos particulares, [ ... ]. El "efecto" de la regla consiste en que,
486
so y riguroso ha sido Joseph Raz, a quien se debe la articulación de
la noción clave de «razón excluyente» y una explicación de lo que es
una norma basada en ella (334). Para Raz no es posible decir de al-
guien que acepta una regla de conducta si reconsidera la totalidad de
razones a favor y en contra de hacer lo que la regla establece en cada
unade las ocasiones de aplicación de la misma (335), y ello porque «te-
ner una regla es como haber decidido de antemano qué hacer» (336).
Lo que eso quiere decir es que quien acepta una regla no acepta me-
ramente una, razón para actuar (ni siquiera una que generalmente pre-
valece en cierta clase de situaciones): acepta una razón para hacer lo
que la regla dispone y además una razón para no actuar por otras ra-
zones en conflicto, es decir, una «razón de primer orden» para reali-
zar cierta acción y una «razón de segundo orden» («excluyente>>) para
no actuar por otras razones de primer orden en contra de dicha ac-
en los casos en los que se aplica, [... ] esa cuestión [qué ha de hacerse] queda retirada
de [is removed from] la esfera del juicio. acerca de los méritos particulares de cada caso»
(op. cit., p. 65; las cursivas son del original).
(334) La presentación y el análisis del concepto de «razones excluyentes», así como
la caracterización de las normas a partir del mismo, pueden encontrarse en Practica! Rea-
son and Norms, cit. [l.a ed., 1975], sec. 1.2 y caps. 2 y 3, que es el texto fundamental
de Raz sobre estas materias. Algunas de las ideas centrales que allí se exponen habían
sido anticipadas por Raz en «Permissions and Supererogation», American Philosophical
Quarterly, 12 (1975) 161-168 y «Reasons for Action, Decisions and Norms», Mind, 84
(1975) 481-499; y posteriormente las ha ampliado y matizado en «Promises and Obliga-
tions», en Hacker y Raz (eds.), Law, Morality and Society. Essays in honour of
H.L.A. Hart, cit. [1977], pp. 210-228 (especialmente pp. 219-223), The Authority of
Law, cit. [1979], cap. I [publicado previamente en R. Bronaugh (ed.) Philosophical
Law. Authority, Equality, Adjudication, Privacy (London!Westport, Conn.: Greenwood
Press, 1978), pp. 6-31], y The Morality of Freedom, cit. [1986], caps. 2 y 3 [que incor-
poran, con adiciones y modificaciones, material publicado previamente en «Authority
and Justification», Philosophy & Public Affairs, 14 (1985) 3-29]. En 1989la Southern Ca-
lifornia Law Review ha dedicado un número especial a la obra de Raz [«Symposium,
The Works of Joseph Raz», vol. 62, nos 3-4] con trabajos de S.J. Burton, L. Green,
M.S. Moore, Y. Morigiwa, S.R. Perry, D.H. Regan y J.Waldron y una extensa respues-
ta de Raza todos ellos -«Facing Up: A Reply», ibi., pp. 1153-1235-, en uno de cuyos
apartados se revisa el concepto de «razones excluyentes» (pp. 1154-1179), corrigiendo
ciertos detalles y rechazando lo que según Raz serían tergiversaciones por parte de al-
gunos de sus críticos. Ya en 1990 ha visto la luz una 2" edición de Practica! Reason and
Norms (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1990) que contiene como única no-
vedad un apéndice dedicado precisamente a este concepto («Rethinking Exclusionary
Reasons», pp. 178-199).
(335) Raz, The Concept of a Legal System (2.a ed.), cit., p. 235.
(336) Raz, Practica! Reason and Norms, cit. [en lo sucesivo, «PRN»], p. 73.
487
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
ción (337). En la medida en que las reglas funcionan como razones ex-
cluyentes, su aceptación retira o desplaza de antemano del razonamien-
to práctico del agente un conjunto de razones de primer orden de sig-
.no contrario para todas y cada una de las ocasiones particulares en que
la regla sea aplicable, de manera que la elección del agente para cada
una de esas ocasiones queda prefigurada por la regla sin que proceda
la reconsideración global caso por caso de la totalidad de razones con-
currentes a favor y en contra.
En opinión de Raz no es posible entender la singularidad de las re-
glas dentro del panorama general de las razones para actuar si no es
mediante el recurso a la categoría de las razones excluyentes:· aunque,
tal y como él construye y utiliza el concepto, no todas las razones ex-
cluyentes son reglas (338), sí habría que afirmar que todas las reglas
son razones excluyentes; y en consecuencia sólo puede decirse que
acepta una regla de aquel agente que la considera una razón excluyen-
te (339). Si Raz está en lo cierto, muchos razonamientos prácticos re-
visten un nivel de complejidad que sólo se percibiría adecuadamente
mediante la introducción de la idea de razones de segundo orden. Y
por consiguiente su reconstrucción formal necesitaría de un elemento
o categoría verdaderamente capital que mi análisis no habría sido ca-
paz de alumbrar.
En efecto, hasta el momento he venido hablando de las «reglas»,
(337) PRN, pp. 58-59; «Rethinking Exclusionary Reasons» [PRN 2• ed.], p. 191.
(338) PRN, pp. 77-78. Para Raz, como se verá más adelante, también funcionan
como razones excluyentes las decisiones, las órdenes, las promesas, etc.
(339) En PRN es posible detectar una oscilación terminológica que me parece de
cierta significación: en algunos lugares (p. ej., pp. 61, 72 y 81) se afirma que un indivi-
duo sigue [follows] una regla sólo si la considera como una razón excluyente (además
de como una razón de primer orden para realizar la acción conforme a la regla), mien-
tras que en otros (p. ej., p. 76) se nos dice que aceptar [endorse] una regla implica con-
siderarla una razón excluyente. Aparentemente ello querría decir que «seguir una re-
gla» y «aceptarla» se consideran nociones intercambiables; pero si se tienen en cuenta
las distinciones establecidas anteriormente -vid. supra, nota 299 de esta parte II- en-
tre «conformidad», «obediencia» y «aceptación» (especialmente entre estos dos últimos
conceptos), creo que se convendrá en que la expresión «seguir una regla» resulta de-
masiado vaga: si se hace equivaler a «aceptación», resulta menos desorientador emplear
directamente este término; y si se hace equivaier a «obediencia» -de manera que es
posible obedecer reglas que no se aceptan-, entonces quien «sigue la regla» no tiene
por qué considerarla en absoluto como razón (ni «excluyente» ni de ninguna otra clase),
por más que el conocimiento de que otros sí la consideran así o van a comportarse como
si lo hicieran pueda resultar decisivo en el marco de un razonamiento prudencial que le
lleve finalmente a hacer lo que la regla dispone. ·
488
en uno de los varios sentidos posibles de este ambiguo término, como
juicios de deber prima facie relativos a actos genéricos. Pero desde el
punto de vista de Raz esa equiparación constituiría un serio error. En
su opinión, una regla -a diferencia de lo que sucedería con un juicio
~e deber- no expresa que hay una razón para realizar cierta acción,
smo que es ella misma una razón de cierta clase especial (340) (gene-
ralmente, aunque no siempre (341), a la vez una razón de primer or-
den y una razón excluyente). Por eso, decir de cierta acción 0 que es
exigida por una regla sería decir que se «debe» hacer 0 en un sentido
de «deber» no exactamente coincidente con el que se emplea al decir
que «hay una razón» para 0. Y la diferencia sería justamente la que
media entre el mero «deber hacer» [ought] y el tener un deber o una
obligación: para Raz se debe [ought] hacer 0 cuando hay una razón or-
dinaria o de primer orden para hacer 0; se tiene en cambio el deber o
la o~ligación de hac~r 0 cuando 0 es requerida por una razón protegi-
da, 1. e., cuando existe no sólo una razón de primer orden para ha-
cer 0, sino además una razón de segundo orden (excluyente) para no
tomar en cuenta razones (de p;imer orden) en contra de hacer 0 (342).
Y ~e ese modo la «fuerza normativa especial» de los deberes y obli-
gaciOnes quedaría. e~l?licada a partir de la noción de razones de segun-
do orden. Entre «JUICios de deber» -tal y como he venido usando has-
ta ahora es~a exp~esión- y «reglas» en sentido estricto mediaría por
tanto un~ diferencia fundamental que yo no habría acertado a percibir.
Conviene de todos modos matizar el sentido en el que Raz afirma
que l~s.r~glas son razon,es de un cierto.tipo, entre otras cosas para que
su anahs1s y el que aqm vengo defendiendo no parezcan aún más dis-
pares de lo que realmente son. Raz no niega la. diferencia, en la que
(340) PRN, p. 80. Desde mi punto de vista, con un juicio de deber relativo a actos
genéricos no se expresa sólo que «hay una razón», sino a) que esa razón es dominante
s?bre las me.ramente prudenciales y b) un cierto tipo de estructura o esquema de prio-
ndades relativas entre razones para actuar de esa misma clase (vid. supra, apartado 7.3);
pero en este momento, en el que lo que interesa es la presunta diferencia entre razones
de primer y segundo orden, pueden dejarse al margen esas precisiones.
. (341) Cfr. PRN, p. 77. Para Raz las reglas son siempre razones excluyentes y a la
vez generalmente razones de primer orden; pero los casos en los que una regla sería una
razón excluyente sin ser a la vez una razón de primer orden constituirían supuestos mar-
ginales.
(342~ Cfr. Raz, «Promises and Obligations», cit., p. 223; Id., La autoridad qel de-
recho, cit., p. 291; Id., The Morality of Freedom, cit., p. 60. Ténganse en cuenta, de
todos modos, las matizaciones señaladas en la nota 340, sobre las que insistiré más ade-
lante.
489
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
tanto he insistido, entre las reglas como «fenómenos existentes» (con-
junto de hechos complejos que permiten afirmar que existe una regla
social, o emisión de una prescripción por una autoridad) y las reglas
como «juicios prácticos» (incluso como juicios prácticos que dependen
en ocasiones de la existencia de reglas en el sentido anterior), ni con-
sidera -aunque es posible que no siempre se exprese con la suficiente
claridad- que las reglas en el primer sentido sean razones operativas
para actuar (343): lo que niega es que las reglas como «juicios prácti-
cos» puedan ser caracterizadas como aquí se ha hecho (i. e., c?mo «jui-
cios de deber»), subrayando la necesidad de distinguir entré reglas y
razones para actuar ordinarias o de primer orden; y, como consecuen-
cia de ese primer desacuerdo, afirmaría que en el modelo que yo he
ido trazando tendríamos un grupo que practica una razón ordinaria o
de primer orden -aunque para algunos esa razón dependa del hecho
de que otros actúen de acuerdo con ella-, no uno que sigueuna regla
en sentido estricto (344); y además., que sin la idea de reglas como ra-
zones excluyentes tampoco va a ser posible articular un análisis con-
vincente -que está por hacer- de la noción de «autoridad». Para
Raz, en suma, primero hay que precisar qué es una regla en tanto que
razón para actuar de un tipo especial; y sólo después podrá determi-
narse si lo que alguien acepta o lo que un grupo practica puede o no
ser llamado una «regla» (o si la ejecución de cierto acto ilocucionario
puede o no contar como la emisión de una «regla» por una «autori-
dad»).
Esta apretada síntesis del punto de vista de Raz merece un desen-
volvimiento algo más pausado. De entrada, se ha de recordar que Raz
admite la existencia de «razones externas», de razones que son «obje-
tivamente válidas» y no meramente válidas desde el punto de vista de
quien las suscribe: y, por consiguiente, en su opinión cabe distinguir
entre lo que verdaderamente es y lo que alguien cree que es una razón
para actuar, entre razones que son válidas y razones que alguien con-
sidera válidas (345). Si una regla no es más que un tipo especial de ra-
zón para la acción, entonces habrá reglas válidas -aunque nadie las
(343) Mi interpretación de las tesis de Raz difiere aquí de la de Nino: cfr. La vali-
dez del derecho, cit., p. 143. Examinaré en breve algunas afirmaciones explícitas de Raz
que a mi juicio contradicen, si es que la entiendo bien, la interpretación de Nino.
(344) Sobre la diferencia que Raz establece entre una «regla social» y una «razón
practicada», cfr. PRN, p. 55.
(345) Cfr. PRN, pp. 17-18.
490
LA NORMATIVIDAD DEL
considere como tales- y reglas que no lo son -con independencia de
que alguien (o muchos; o todos) las acepte, i. e., las considere váli-
das (346). ·Una regla es válida si es una razón excluyente válida (ade-
más de ser, por lo general, también una razón de primer orden váli-
da); que alguien acepte una regla es tanto como decir que la considera
una razón excluyente válida: pero, obviamente, no todo el que acepta
una regla es racional al hacerlo, ya que puede que esa razón excluyen-
te no sea verdaderamente válida a pesar de que él la considere como
tal (347).
Lo que Raz sostiene, nótese bien, no es meramente que de Jacto
haya sujetos que consideran válidas ciertas razones excluyentes: lo que
sostiene es que hay razones excluyentes válidas, aunque ciertamente
1 el conjunto de todas las que lo son no sea coextenso con el conjunto
de todas las que son consideradas como tales. El propio Raz reconoce
que para dar por buena la idea de que hay razones excluyentes válidas
es preciso vencer una cierta resistencia conceptual intuitivamente asen-
tada: porque quizá podría parecer a primera vista que de ningún modo
puede ser racional actuar por y.na razón excluyente, ya que ello impli-
caría no tomar en cuenta o dejar a un lado algunas razones para ac-
tuar (de primer orden) válidas, y no resulta fácil de entender en qué
sentido esa puesta al margen de razones válidas no equivale sencilla-
mente a la arbitrariedad o a la irracionalidad (i. e., a escoger en con-
tra de la razón) (348). Pero Raz insiste en que «por paradójico que
pueda parecer, la razón exige en ocasiones no tomar en cuenta razo-
nes para actuar» (349), de manera que la decisión arbitraria de no ac-
tuar por una razón válida no equivale en modo alguno a la existencia
de una razón excluyente válida y a la actuación de conformidad con
ella (aunque ésta implique igualmente «no actuar por una razón de pri-
mer orden válida»). Lo que sucede es que las reglas -como cualquier
otra razón excluyente- no son razones últimas: según Raz, una razón
(346) Hablar en este contexto de reglas válidas equivale a hablar de razones (de un
tipo especial) válidas, o, lo que es lo mismo, de reglas que es racional o está justificado
aceptar (PRN, pp. 80-81). Por consiguiente no se habla aquí de «validez» corno «vigen-
cia», ni en ningún sentido intrasistémico (corno el empleado al decir que una norma per-
tenece a cierto sistema normativo, o que su emisión ha sido correcta de acuerdo con los
criterios que el propio sistema estipula, o que puede afirmarse lo primero porque ha su-
cedido lo segundo), sino de validez corno justificación.
(347) PRN, p. 73.
(348) PRN, pp. 61-62; «Rethinking Exclusionary Reasons», cit., p. 183.
(349) PRN, p. 68.
491

para no actuar por una razón siempre ha de estar justificada por con-
sideraciones más básicas o fundamentales~ de manera que en el caso
de las reglas habría que distinguir entre las razones que justifican te-
ner o aceptar una regla y la regla así justificada como razón para rea-
lizar cierta acción y para no tomar en cuenta otras razones en contra
de su ejecución (350). Lo que eso significa, intentando traducir las
ideas de Raz al lenguaje que he venido utilizando, es que las reglas
-como razones válidas de un cierto tipo, no como hechos sociales-
son al mismo tiempo conclusiones de ciertos razonamientos prácticos
(en los que las razones operativas son aquellas «consideraciones más
básicas o fundamentales» que justifican tener o aceptar una regla cuan-
do concurren determinadas circunstancias; y las razones auxiliares, las
creencias de que efectivamente concurren dichas circunstancias) y ra-
zones operativas que actúan como premisa mayor de otros (los que jus-
tifican cierta acción en tanto que conforme a la regla). Cuál sea en de-
talle la estructura de los primeros es algo que está por determinar, en-
tre otras cosas porque las consideraciones que justifican tener o acep-
tar una regla podrían ser a su vez de diversos tipos. Pero por ahora,
simplemente para entender como diseña y maneja Raz sus instrumen-
tos conceptuales, basta con retener ese esquema (que es el que en su
opinión mostraría en qué sentido la racionalidad exigiría en ocasiones
aceptar razones para no actuar por otras razones: o lo que es lo mis-
mo, por qué hemos de vencer la resistencia inicial que posiblemente
nos lleve a pensar en la idea de una razón válida para no tomar en cuen-
ta otras razones válidas como en un contrasentido).
A juicio de Raz podemos decir que existe una regla social cuando
la mayor parte de los miembros de un grupo considera válida una re-
gla (es decir, considera que hay una razón excluyente -y, por lo ge-
neral, también de primer orden- válida) y actúa normalmente de
acuerdo con ella (351). Por supuesto, que la consideren válida no quie-
re decir necesariamente que lo sea. Por eso el hecho de que exista una
regla social no constituye una razón para actuar: se tendrá una razón
para actuar sólo si la regla efectivamente practicada es válida. Lo que
(350) PRN, p. 76.
(351) PRN, p. 81. Raz no parece plantearse la posibilidad de que el grueso del gru-
po actúe normalmente de acuerdo con la regla --e i~cluso s~ .comporte frente. a los de-
más como si la aceptara- sin que realmente la considere vahda: en este sentido (aun-
que desde luego sí en otros) su posición no difiere de la de quie!les como Hart, ~ack~r
o MacCormick (vid. supra, notas 287 y 288 de esta parte 11) entienden que la existencia
de una regla social requiere conceptualmente una mayoría de aceptantes.
492
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
sucede, como reconoce el propio Raz, es que en algunos casos el he-
cho de que la regla sea practicada es relevante para su validez: en esos
casos -que corresponden a lo que podríamos llamar «reglas conven-
cionales»- las «consideraciones más básicas o fundamentales» que jus-
tifican aceptar una regla (ésto es, que hacen válida cierta razón exclu-
yente) sólo tienen sentido a condición de que la generalidad de los in-
dividuos acepte dicha regla, así que ésta sólo es válida si es efectiva-
mente practicada (352). Pero lo que en definitiva desea subrayar Raz
es que, cualquiera que sea el número de las reglas cuya validez depen-
de de que sean practicadas (e incluso si resultaran ser una gran parte
del total de reglas válidas), hay reglas válidas aunque no sean practi-
cadas y reglas practicadas que no por ello son válidas. Y el mismo tipo
de reflexiones puede aplicarse al caso de las reglas de las que decimos
que «existen» queriendo indicar que han sido prescritas por alguien
(una «autoridad normativa»), aunque no sean practicadas por el grue-
so del grupo: se emite una norma cuando se ejecuta un acto de habla
con la intención de que sea considerado por los destinatarios como una
razón excluyente válida (y, correlativamente, se acepta la autoridad de
alguien cuando sus prescripciones se consideran razones excluyentes
válidas, es decir, cuando se considera que hay una razón excluyente
válida para hacer lo que dice que se ha de hacer) (353). Pero, de nue-
vo, que alguien considere válida -o pretenda que otros consideren vá-
lida- una razón excluyente es una cosa, y otra muy d:lstinta que ver-
daderamente sea válida: y por consiguiente para Raz las reglas emiti-
das o formuladas por una autoridad no constituyen necesariamente ra-
zones válidas para la acción (354).
Todas estas observaciones deben haber puesto en claro que para
Raz la categoría «razones de segundo orden» juega un papel esencial
en el análisis del discurso práctico, mucho más amplio que el de hacer
posible la recta comprensión del concepto de regla social (en el curso
de cuya discusión ha sido traída a escena): la concibe de hecho como
(352) PRN, pp. 81-82. Si se prescinde de la diferencia entre razones de primer or-
den y razones excluyentes, en la que tanto hincapié hace Raz, las «reglas convenciona-
les» --como razones válidas, no como hechos (aunque sean indispemables para dar va-
lidez a esas razones)- vendrían a ser el correlato aproximado de lo que he denominado
anteriormente «juicios de deber dependientes de la existencia de re~;las sociales».
(353) PRN, p. 82.
(354) PRN, p. 84. Me parece que estas afirmaciones de Raz justifican mi discrepan-
cia con la interpretación de sus tesis que sugiere Nino (a la que me he referido en la
nota 343).
493
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
la clave para no perder de vista la peculiaridad de ciertos tipos de ra-
zonamientos prácticos especialmente significativos. A juicio de Raz,
en efecto, cualquier reconstrucción de la estructura de los razonamien-
tos prácticos que no incorpore la noción de razones de segundo orden
-y, en particular, de razones excluyentes- resultará ciega a la hora
de captar el auténtico sentido de toda una familia de conceptos prác-
ticos fundamentales como «órdenes», «poderes normativos», «prome-
sas» o, más en general, la noción misma de «autoridad práctica». Y
parece obvio que cualquier modelo teórico que no sea apto para dar
cuenta del cardinal concepto de «autoridad» será por ello mismo un
mal modelo a la hora de explicar la incidencia de las normas jurídicas
en los razonamientos prácticos. Por consiguiente, la idea de «razones
excluyentes» resultaría ser la piedra angular a partir de la cual, entre
otras cosas, podríamos entender cómo opera el derecho en tanto que
sistema de razones para la acción.
Hoy en día no es Raz el único que atribuye al concepto de razón
excluyente (o a algún otro análogo, sea cual sea la terminología utili-
zada) este papel central para la comprensión de la trascendencia prác-
tica del derecho. Como se sabe, el propio Hart ha dado acogida a esa
categoría en alguno de sus trabajos más recientes (355); y otro tanto
han hecho diversos autores, incluso bastante alejados entre sí en cuan-
to a sus concepciones generales acerca del derecho, reconociendo por
lo general que la paternidad intelectual de la noción corresponde a
Raz (356). No faltan, sin embargo, quienes han expresado sus dudas
(355) Cfr. Hart, «Commands and Authoritative Legal Reasons», en Essays on Bent-
ham, cit., especialmente p. 244, donde reconoce que el concepto de «razón excluyente»
de Raz le sirvió para aclarar sus ideas y perfilar la noción de una razón «perentoria e
independiente del contenido», que es la pieza clave de sus reflexiones más recientes acer-
ca del modo en que las normas jurídicas inciden en los razonamientos prácticos. Sobre
la incorporación al pensamiento hartiano de estas ideas de Raz vid. Martín Farrell,
«Obligaciones jurídicas y razones para actuar: la evolución del pensamiento de Hart»,
cit., especialmente pp. 291-294; Farrell, por su parte, también parece acoger y dar por
bueno el concepto de razones excluyentes, si bien considera necesario complementar el
pensamiento de Raz al respecto en un sentido que a mi juicio -y me atrevería a decir,
tal y como yo lo entiendo, que también desde el punto de vista del propio Raz- resulta
superfluo: vid. infra, nota 364 de esta parte II.
(356) Hacker ha acogido la noción de razón excluyente en «Sanction Theories of
Duty», cit., pp. 165-166, calificándola de «ingeniosa» [ingenious] y de «esclarecedor»
[illuminating] el artículo de Raz en que fue presentada por vez primera [«Reasons for
Action, Decisions and Norms»] (vid. p. 165, nota 63); Finnis la considera una «útil ter-
minología» (Natural Law and Natural Rights, cit., p. 234) y, dando por bueno el con-
494
acerca del acierto y la necesidad de postular ese concepto (357) e in-
cluso quienes han adelantado consideraciones críticas más extensas y
articuladas en su contra (358). Mi opinión se decanta del lado de éstos
últimos. Me parece que el concepto de razón excluyente resulta super-
fluo y, en último término, desorientador. Y por consiguiente no creo
que quede expuesto a ninguna objeción insalvable un análisis de las
reglas sociales y de su papel en los razonamientos prácticos que no
cepto, lo emplea en su análisis de la autoridad (p. 234), las promesas (p. 308) y la inci-
dencia de las normas jurídicas en los razonamientos prácticos (p. 319); Mario Jori, que
con anterioridad había estudiado y comentado el análisis de Raz -<<Nuovi sviluppi in
teoria delle norme», en Sociología del Diritto, 6 (1979) 171-177-, se sirve de él cuando
construye su explicación de las normas como instrumentos para realizar elecciones prác-
ticas «al por mayor» [all'ingrosso] y no caso por caso, que constituye el núcleo de lo que
denomina «primer sentido» del «formalismo práctico» o «FPl»: cfr. M. Jori, 1! Forma-
lismo Giuridico (Milano: Giuffré, 1980), pp. 5-7; Atiyah y Summers dan a su concepto
de «razón formal» (que contraponen a las «razones sustantivas») un sentido similar al
de las razones excluyentes de Raz (cf~. P.S. Atiyah y R.S. Summers, Form and Subs-
tance in Anglo-American Law. A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory
and Legal Institutions (Oxford: Clarendon Press, 1987), pp. 2 y 8), por más que, aun
reconociendo la influencia que ha ejercido sobre ellos, se esfuercen en señalar que «nos
alejamos de su punto de vista en muchos aspectos fundamentales y lo ampliamos en mu-
chos otros más» (p. 7), lo que, dicho sea de pasada, no resulta en modo alguno eviden-
te un vez examinado su análisis; Pablo E. Navarro considera «rico y sugerente» el en-
foque de Raz, a pesar de detectar en él algunas dificultades: cfr. P.E. Navarro, La efi-
cacia del Derecho, cit., pp. 85-88, especialmente p. 88.
(357) En «¿Son prescripciones los juicios de valor?» [incluído en La validez del De-
recho, cit., p.118] escribe Nino: «Raz ha señalado el hecho de que las órdenes y las re-
glas -si son válidas- constituyen un tipo especial de razones de segundo orden que
llama «excluyentes» (son razones para no tener en cuenta otras posibles razones para
no realizar una cierta acción). Esta supuesta especificidad de las razones generadas por
reglas y órdenes es cuestionable, pero no es relevante para lo que aquí interesa desta-
car>> (las cursivas son mías). Neil MacCormick, por su parte, se ha preguntado «[s]i este
análisis [en términos de razones excluyentes] aplicado a conceptos tales como "regla",
"obligación" o "poder" es tan convincente como intrincado», dejando la pregunta sin
respuesta explícita (por más que su mismo tono autorice seguramente a pensar que su
contestación sería negativa): cfr. MacCormick, «Contemporary Legal Philosophy: the
Rediscovery of Practica! Reason», cit., pp. 5-6.
(358) Cfr. D.S. Clarke, «Exclusionary Reasons», en Mind, 86 (1977) 252-255; Ri-
chard E. Flathman, The Practice of Political Authority. Authority and the Authoritative
(Chicago: The University of Chicago Press, 1980)), pp. 111-113 y 258-259; Chaim Gans,
The Concept of Duty, cit., cap. 4; Id., «Mandatory Rules and Exclusionary Reasons»,
en Philosophia, 15 (1986) 373-394; Michael S. Moore, «Authority, Law and Razian Rea-
sons», en Southem California Law Review, 62 (1989) 827-896; Stephen R. Perry, «Se-
cond-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory», en Southern California Law Re-
view, 62 (1989) 913-994.
495
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O

haga uso de él; ni que vaya a revelarse imprescind/ible para explicar

dicho con otras palabras: que si bien es cierto q~e algunos conflictos
de manera convincente el sentido de otras categonas fundamentales
del discurso práctico que aún no he abordado. En el próximo aparta- e~tr~ razones para ac~uar quedan adecuadamente representados en los
termmos de P1 -aquellos que se dan entre razones de primer orden-,
do trataré de explicar mis reservas de orden g~ner~l acerca/ del con-
no lo es menos que algunos otros -los conflictos entre razones de pri-
cepto mismo de razón excluyente; y en los sucesivos mtentare mostrar
mer y de segundo orden- resultarían seriamente distorsionados si se
de qué modo es posible, sin dar cabida a esa categoría a la que /Raz
intentara a toda costa encajarlos también en ese único y estrecho mol-
atribuye tanta importancia, matizar y completar el modelo aq~n ex- de.
puesto acerca de las reglas s~ciale~ y de s'-: ~~pel en los razonamientos
prácticos y desarrollar a partu de el un anahsis aceptable de otros con- ~az reconoce que la noción de «razones de segundo orden» no está
refleJada en. nuestro~ hábitos l.ingüísticos y que, quizá precisamente por
ceptos, algunos de ellos tan trascendentales como el de «autoridad
eso, no ha sido previamente mslada y perfilada por los analistas del dis-
práctica».
curso práctico (360). Pero en su opinión, y aunque sea de un modo
más o menos ~orroso, está latente de hecho en la manera que tene-
mos de conc~bir y representarnos muchos casos de conflicto práctico
8.2. El concepto de «razón excluyente»
bastante cornentes: y por lo tanto la introducción de esa categoría no
haría más que ~ar f~rma, haciendo visibles las carencias de P 1 para cier-
i) Cuando nos representamos mentalmente los términos e~/ que
tas clase~ d.e Situa~IOn~s típicas, a intuiciones ya implícitas en el dis-
se plantean y resuelven los conflictos entre r~zones para la ac~10~ es
curso practico or~mano. De hecho la estrategia argumental que em-
posible que tendamos a dar por sentada una _I:Uagen como la sigme~­
plea Raz en Practzcal Reason and Norms consiste en presentar de en-
te: cada razón a favor o en contra de la acc10n acerca de cuya re~h­
trada algunas de esas situaciones típicas mediante una serie de ejem-
zación se delibera tiene un «peso» o «fuerza» y de lo que se trata es
plos q~e construye al efecto, de manera que la introducción posterior
de sopesar la totalidad de razones en juego, de contrastar s~s fuerzas
de un mstrumen~al conceptual considerablemente sofisticado quede li-
relativas dentro de un balance global, de manera que la razon de ma-
brada de cualqmer sospecha de gratuidad en la medida en que pueda
yor peso prevalece o se impone sobre [overrides] la(s) de peso menor,
~ostrarse que si~ él ~o. se capta adecuadamente la verdadera comple-
resultando ser, en virtud de ello, la razón concluyente para el caso.
Jidad estruct~ral ~mphcita en aquellos casos corrientes. Por eso me pa-
Esta representación de los conflictos prácticos -en términos de peso
re~e que, a~n a nesgo ~e recargar la exposición, merece la pena resu-
o fuerza de las razones para actuar y de preponderancia de algunas(s)
~Ir y exami?ar con cmdado los términos en que Raz presenta esos
de ellas dentro de un balance gobal- resulta probablemente tan cer-
eJemplos: mas adelante, la sospecha de que en realidad cabe dar cuen-
cana a nuestras intuiciones más inmediatas como para hacer aparente-
ta de ellos en tér~i~~s distintos de los que Raz sugiere dará pie a la
mente indiscutible, por tautológico, un principio meramente formal de
puesta en tela de JUICIO de la categoría misma de «razones excluyen-
la racionalidad práctica en virtud del cual sieml?re se debería hacer lo tes».
que se tiene una razón concluyente para hacer, 1. e., lo que resulte ?/el
balance que incluya todas las razones a favor y e~ contra de la .ac~I~n
El primer ~j~;nplo que Raz nos propone es el de alguien que debe
correspondiente sopesadas según su fuerza relativa. A este pnncip10
tomar una dec1s10~ (aceptar o rechazar cierta oferta de inversión), pero
aparentemente indiscutible se refiere Raz como «P1» (359). Pero de lo debe h~ce~lo precisamente en un momento en el que por su fatiga, es-
que Raz va a intentar conve~cernos es. de gue, sean cuales fuere.n l~s tado amffilco, etc., sabe que no está en condiciones de evaluar correc-
apariencias, P 1 resulta excesivamente s1mphsta como _rara h~ce~ JUSti- tamente todas las complejas consideraciones a favor y en contra de cada
cia a la verdadera complejidad potencial de los conflictos practicas; o una de las dos opciones posibles. Ese agente piensa que su fatiga es una
razón para no tomar ninguna decisión en ese momento (lo que equivale

(359) PRN, p. 36. (360) Ibídem.

496
497

a rechazar la oferta), porque sabe que en es~s circu~sta~~ias no puede
confiar en su propio juicio. Tal y como percibe la situacwn, no ~s que
iense que su fatiga es una razón. para rech~za~ la oferta (una mas q~e:
p , dose a todas las consideraciOnes economicas relevantes, acabe m
suman ·, ) · ree que es
cUnando el balance en contra de la aceptacwn , smo que e
un razón «para no actuar según los méritos del caso»; esto es, ~1 negar-
se a tomar una decisión piensa que está actuando por una razo.?, pe_:o
or una -su estado mental- que no es exactamente una razon mas,
~uizá de mucho peso, de las que hay para aceptar o rechazar la oferta,
sino ara no actuar según el balance de razones (361). . de unas sobre otras dentro de un mismo balance global. Y es justa-
E1 segundo ejemplo de Raz es e~ _de un s?ldado qu~ recibe la orde~
de un superior de realizar cierta accwn. Segun Raz, qmen acepta la au
toridad de otro contempla sus órdenes como razones para :~alizar 1~ ac~
ción ordenada; pero no como una razón más para esa acc10n, que. ay
de ser sopesada con cualesquiera otras a favor o en contra de la ~Ism;,
sino recisamente como «una razón para hacer lo que s~ ha or. ena 0
sin afender al [regardless oj] balance de razones». Eso sena precisamen-
te «lo que significa ser un subordinado», aceptar «que no es a u:o ~
uien corresponde decidir qué es lo mej~r». Por supuesto. no to o ~
~ue acepta la autoridad de alguien es raciOnal al aceptarla. pero d~cir
de A ue acepta la autoridad de B es decir -gro~so m.~do- que ~SI es .
precis~mente como A concibe y se representa la situaciO~, t~~to SI ve~
daderamente es racional al hacerlo como si p.o. l3-sto no sigmfica que .
considere que siempre debe hacer lo _que ordene B aunque e.n .su ?PI-
nión sea otra la acción apropiada segun el balance de razones. sigmfica
tan sólo ue eso es lo que piensa A que deber hacer «eJ_Ilos c~sos or-
dinarios»q (aunque admita la posibilidad de que. ante ciertas ordenes
aberrantes lo que debe hacer es negarse a cumplirlas) (362) · d
Por fin el tercer ejemplo es el de alguien que promete qu.e cuan ~
en el futur~ tome decisiones acerca de una determi~ada matena lo. hara
atendiendo sólo a cierto tipo de consideraciones (digamos «C»)' sm to-
mar en cuenta ninguna otra. Cuando llega el momento de tomar u~a
de esas decisiones, el promitente entiende que s~ p_:omesa es un.a razon
para atender sólo a las consideraciones C; la decisiOn correcta, ~I ~o hu-
biera mediado esa promesa, sería por supuesto la que resultana e ~o­
mar en cuenta todas las razones o consideraciones r~leva~;es (y no solo
C)· pero tal y como el promitente percibe ahora la sit':l~~IOn, s~ prome-
sa ~o es una razón para tomar la decisión p o la. ~ecisiOn q, sm?, para
tomar en cuenta sólo ciertas razones (C) al decidlf' con excluswn de
cualquiera otra. El promitente, en suma, no cree que su promesa «afee-
(361) PRN, pp. 37-38.
(362) PRN, p. 38.
498
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
te al balance de razones» (es decir, que sea una razón más de las que
existen a favor o en contra de cada una de las decisiones posibles), sino
que «cree que tiene una razón para no actuar por ciertas razones, y eso
significa que cree que tiene una justificación para no actuar según el ba-
lance de razones» (363).
En los razonamientos prácticos implícitos en esas situaciones se da-
ría por tanto una forma peculiar de relación entre razones que no que-
daría adecuadamente descrita en términos de peso y preponderancia
mente para dar unos contornos precisos a esa forma peculiar de rela-
ción para lo que Raz introduce la distinción entre razones de primer
y de segundo orden. Las razones de primer orden son razones para rea-
lizar o no realizar una acción (podemos decir que «p es una razón
para!?}», o que «p' es una razón para no-0»). Pero también podríamos
hablar de un tipo distinto de razones -de segundo orden-, que se-
rían razones para actuar o abstenerse de actuar por una razón de pri-
mer orden. En realidad, para hacer más accesible el concepto de ra-
zones de segundo orden bastaría con considerar «actuar por la razón
de que p (una razón de primer orden cualquiera)» como una clase es-
pecial de acción para la que puede haber a su vez razones a favor o
en contra, entendiendo que «actuar por la razón de que p» es hacer 0
porque se cree que p es una razón para 0, mientras que «abstenerse
de actuar por la razón de que p» es o bien no realizar 0, o bien rea-
lizar 0 pero no por la razón de que p. Raz denomina «razones de se-
gundo orden positivas» a las razones para actuar por la razón de que
p; «razones de segundo orden negativas» o «razones excluyentes» a las
razones para abstenerse de actuar por la razón de que p; y «razones
protegidas» a las que son a la vez razones de primer orden para 0 y
razones excluyentes para abstenerse de actuar por otras razones de pri-
mer orden en contra de 0 (364).
(363) PRN, p. 39.
(364) PRN, p. 39; La autoridad del derecho, cit., pp. 32-33; «Rethinking Exclusio-
nary Reasons», cit., p. 185. En «Obligaciones jurídicas y razones para actuar: la evolu-
ción del pensamiento de Hart», cit., pp. 294-295, Martin Farrell presenta una propuesta
de ampliación de lo que denomina la «tesis Hart-Raz» que a su juicio es necesaria para
caracterizar a las normas jurídicas en términos de razones para actuar y que en mi opi-
nión resulta superflua. Aparentemente Farrell entiende las razones de segundo orden
negativas (o excluyentes) como razones para abstenerse de actuar (i. e., para omisiones),
cuando en realidad son, desde el punto de vista de Raz, razones para abstenerse de ac-
499

Lo que Raz desea demostrar es que una vez provistos de ese con-
junto de categorías estamos en condiciones. de entend~r por qué ni~­
guna de las situaciones de conflicto que utiliza como eJemplos se deJa
representar en los simples términos de P 1 : lo que estaría presente en
todas ellas sería la creencia en la validez de una razón excluyente («de
una razón para no actuar según el balance de razones»), de manera
que los razonamientos prácticos de los agentes implicados tendrían una
estructura en la que se distingue entre razones de primer y de segundo
orden; y sucedería, precisamente, que P 1 sólo es apto para reflejar el
modo en que se desenvuelven los conflictos entre razones de primer or-
den, no la forma en que éstas se relacionan con razones excluyentes.
Una razón podría ser superada en peso por otra del mismo orden o
excluida por otra de orden superior: en este último caso, si <<p» es una
razón (de primer orden) para 0 y «q» es una razón (excluyente) para
no actuar por la razón de que p, p y q no serían en sentido estricto
razones en conflicto, ya que q no es en puridad una razón para no-0,
sino una razón para «no-0 por la razón de que p». A juicio de Raz
una razón excluyente prevalece sobre las razones de primer orden ex-
cluidas por ella no en virtud de su mayor peso -como si todas ellas
>if hubiesen de ser sopesadas dentro de un mismo balance-, sino en vir-
tud de un principio general del razonamiento práctico a tenor del cual
tuar por una razón: si se me permite servirme de un recurso gráfico, Farrell _entie~de
las razones excluyentes como razones para «abstenerse-de-actuar» por una razon, mien-
tras que Raz las concibe como razones para abstenerse de «actuar-p?r-una-raz~n» (y ya
sabemos que «abstenerse de actuar por la razón de que p» es o bien no re~~zar 0, o
bien realizar 0 pero no por la razón de que p). Por eso Farrell encuentra dificultades
en caracterizar todas las normas jurídicas como razones excluyentes: desde su punto de
vista sólo lo serían las normas que prohíben ciertas acciones (i. e., que «imponen obli-
gaciones que consisten en omitir determinada conducta»), no las que ordenan hacer algo
(que «imponen obligaciones que consisten en realizar determinada conducta»), a las q~e
habría que considerar «instrucciones excluyentes» (un concepto que toma. del propio
Raz: vid. La autoridad del derecho, cit., p. 33). Pero, tal y como Raz maneJa esos con-
ceptos, una «instrucción excluyente» no es lo opuesto a una razón excluyente, sino una
noción compleja que incluye una razón excluyente y algo más: es, en concreto, una ra-
zón protegida, es decir, a la vez una razón excluyente y una razón de primer orden para
realizar una determinada conducta. De ahí que las normas jurídicas que prohíban hacer
algo habrían de ser caracterizadas como «prohibiciones excluye~ tes», es decir, razo~~s
protegidas que son a la vez razones excluyentes y razones de pnmer orden para omltlr
una determinada conducta. Pero ambas, «instrucciones excluyentes» y lo que, por pa-
ralelismo, habría que llamar «prohibiciones excluyentes» -aunque Raz no utilice nunca
expresamente esa terminología-, serían, en contra de lo que sostiene Farrell, razones
excluyentes.
500
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
las razones (de un orden superior) para no actuar por otras razones
(de orden inferior) prevalecerían siempre sobre éstas en el sentido de
que quedarían retiradas o desplazadas de la consideración del agente
por las primeras (365).
Para poder trazar un mapa más completo de la tipología de los con-
_(365) PRN, p. 40. Con.viene aquí.adv~rtir de un posible malentendido que pertur-
bana notablemente el sentido de la discusión. En este trabajo he defendido la idea de
una estructura estratificada de preferencias articulada en tres niveles -razones instru-
~entales, p~ud~nciales y morales- como reconstrucción plausible del conjunto subje-
tivo de motivaciOnes de un agente tipo (vid. supra, apartado 3.1). Podría pensarse en-
:onces que cuando Raz habla de razones .de primer y segundo orden (y de algunas de
estas como razones que excluyen a las pnmeras) en realidad tiene en mente el mismo
modelo de estructura estratificada: las razones prudenciales serían entonces razones para
actuar o no actuar por razones instrumentales; las razones morales, razones para actuar
o no actuar por razones prudencial~s, y la idea genérica de una razón excluida, el equi-
valente exacto de lo que yo he vemdo llamando una razón «dominada».
Pero me parece que esa equiparación constituiría un serio error. En realidad Raz es
m~y poco claro en cuanto a qué tipos o clases de razones para actuar cree que existen,
e mcluso, como ya sabemos, su opinión al respecto no ha sido constante (vid. supra,
nota 56 de la parte I y el texto al que"acompaña). En alguna ocasión -cfr. La autori-
dad del der~ch?, cit., p. 38- ha. hablado de «clases» de razones para la acción adop-
tando un cnteno ordenador que tiene que ver más con «esferas» o «materias» en cuanto
al objeto o contenido de una razón que con niveles que se estratifican en una relación
de dominante a dominado (habla, p. ej., de razones de «bienestar económico» o «de
hon~r»: desde mi punto de vista puede haber tanto razones instrumentales, como pru-
denciales o morales, que por su objeto o contenido puedan calificarse como «de bie-
nestar económico>~ o «de honor~>), adoptando por tanto un punto de vista similar al que
en su .n:omento vim?s que. hacia suyo Searle (vid. supra, nota 216 de esta parte II) y
tan cnticable -por Impreciso- como el de éste.
Creo que cuando Raz habla de «órdenes» de razones no tiene en mente la misma
idea qu~ yo he manejado en este trabajo al hablar de «niveles». De hecho, en algunos
de los .eJ.e~plos que propo~e -c?;no el de quien está demasiado fatigado para confiar
en su JUICIO acerca de una mverswn- parece claro que tanto la presunta razón exclu-
yent~ como las razones por ella excluidas habrían de ser calificadas por igual de pru-
denciales. Por eso me parece que lo más acertado sería decir que la distinción raziana
ent;e razones de primer y segund? orden, de ser aceptable -lo que está por ver-, ope-
rana dentro de cada uno de los mveles que representan respectivamente la racionalidad
instrumental, prudencial y moral: habría entonces razones morales de segundo orden
para no actuar por razones morales de primer orden, razones prudenciales de segundo
o~den r_ara no ~~tuar por ra~ones prudenciales de primer orden, etc. (y, por definición,
m podna ser valida una razon prudencial «de segundo orden» para no actuar por razo-
nes morales de «primer orden», ni habría necesidad alguna de calificar como «de segun-
do orde?» a una ra~~n moral para. explicar en qué sentido desplaza o excluye razones
~rudencmles en conflicto). Para evitar el riesgo de confusión, adoptaré por tanto la es-
tipulación terminológica de distinguir entre «órdenes» y «niveles» en el sentido que se
acaba de indicar.
501
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
. flictos prácticos habría que incluir aún algunos datos supl~mentarios.
En primer lugar -apunta Raz-, las razones excluyentes tienen u?.al-
cance [seope]: lo que eso significa es que ~na razón excluyente vahd.a
puede excluir sólo una parte, y no la totalidad, de las razones de pn-
mer orden relevantes, de manera que el alcance de una razón exclu-
yente es el conjunto de razones de primer orden que excluye (366). Y
en segundo lugar, serían concebibles también conflictos entre razones
de segundo orden, de manera que una razón excluyente válida podría
no obstante entrar en conflicto con otra razón de segundo orden que
prevaleciera o se impusiera sobre ella (e incl~so, aun cuando .s~ trata
de una posibilidad que Raz se limita a sugenr de pasada, qmza sean
concebibles razones de órdenes sucesivos -tercero, cuarto ... - que es-
tarían respecto de las razones del orden inferior correspondiente en la
misma relación en que se encuentran las razones de segundo orden res-
pecto de las de primer orden) (367).
Si tomamos en cuenta todas estas consideraciones podríamos dis-
tinguir, recapitulando, tres tipos fundamentales de conflictos prácticos.
(366) PRN, pp. 40 y 46. Esta noción de «alcance». de las razones excluyen~es ~epa­
rece de la máxima importancia, sobre todo en la medida en que, como se vera mas ade-
lante, representa una grieta en la construcción de Raz por la qu~ puede p~ne~r~r ~na
argumentación dirigida a su impugnación global. Me par~ce especialmente sigmficativo
que Raz no aclare nunca explícitamente cómo se determma el mayor o menor alcance
de una razón excluyente: refiriéndose a las normas --que, como sabemos, son para Raz
razones excluyentes- sostiene que si bien «la presencia de una norma no zanja a~to­
máticamente los problemas prácticos» porque «puede haber otras razones en conflicto
no excluidas por la norma» (es decir, que quedan fuera de su alcance en tanto q~e ra-
zón excluyente), a pesar de ello puede afirmarse que «por lo general la presencia de
una norma resulta decisiva» puesto que las razones en conflicto «en la mayor parte de
los casos resultan excluidas» (PRN, p. 79); pero sin una explicación de qué es lo que
determina el alcance de las razones excluyentes, estas afirmaciones carecen por comple-
to de fundamentación.
(367) PRN, p. 47. En realidad se interesa únicamente por el concepto de razón ex-
cluyente, y ello porque constituye la base necesaria para .s~ explicación del concepto ~e
regla. Sólo menciona las razones de segundo orden positivas al presentar la categona
general de razones de segundo orden, y más parece que. ?or ofrecer un cu~dro conc~p­
tual completo que porque considere que hay alguna nocwn relevante del discurso prac-
tico para cuya elucidación se precise de ellas; y respec.to a las ~azones ~e órdenes su~~­
riores se limita a apuntar que son meramente concebibles, deJando abierta la cuestron
de si realmente hay algún propósito práctico que justifique su inclusión dentro de una
teoría completa de las razones para actuar. Como en mi opinión puede prescindirse ya
del concepto mismo de razones de segundo orden -positivas o negativas-, la pregunta
de si habría que admitir además razones de órdenes sucesivos queda contestada a for-
tiori con una negativa.
502
El primero sería el que se da entre razones de primer orden, que se
resuelve por el peso o fuerza de las mismas y respecto del cual es vá-
lido P 1. El segundo sería el que media entre una razón excluyente y
un conjunto derazones de primer orden excluidas por ella, que se re- '~~
suelve en favor de la primera por ser de orden superior y respecto del
cual el problema más espinoso consiste en determinar el alcance de la
razón excluyente: si ésta es una «razón protegida» (i. e., una que es a
la vez de primer orden y excluyente), el conflicto entre ella en su di-
mensi.ón de razón de primer orden y las razones de primer orden que
no excluye -es decir, que quedan fuera de su alcance en su dimen-
sión de razón excluyente- se decide en términos de peso o fuerza con
arreglo a P 1· Y el tercero sería el que se da entre razones de segundo
orden (p. ej., entre una razón -«de segundo orden positiva>>- para
actuar por la razón de que p y una razón -excluyente- para abste-
nerse de actuar por la razón de que p), respecto del cual Raz no es
demasiado explícito, limitándose a señalar que en su resolución inter-
vendrían tanto consideraciones de peso o fuerza (en cuanto a su cho-
que como razones del mismo ...orden) como de alcance (en la medida
en que algunas de las razones de primer orden relevantes pueden no
quedar respaldadas por la razón de segundo orden positiva ni exclui-
das por la razón excluyente) (368). La toma en consideración de todas
estas posibilidades demostraría que, en contra de las apariencias incia-
les, no siempre es válido P1 . En ocasiones, siempre a juicio de Raz,
no se debe actuar según el balance de razones de primer orden, por-
que puede haber una razón excluyente válida -y «no derrotada» [un-
defeated] a su vez por otra razón del mismo orden más fuerte, o quizá
de un orden superior aún- que excluya todas esas razones (o al me-
nos aquellas que inclinan o deciden el balance en una determinada di-
rección): en esos casos la racionalidad práctica no quedaría definida
por P1, sino por un principio alternativo -«P2 >>- que cabría formular
como «no se debe actuar según el balance de razones si las razones
que lo deciden son excluidas por una razón excluyente no derrotada».
(368) PRN, pp. 46-47. Teóricamente cabría pensar también, y así lo reconoce el pro-
pio Raz (cfr. PRN, p. 182, notas 13 y 14), en otros tipos de conflictos prácticos entre
razones de segundo orden, en conflictos entre razones de segundo orden y otras de ór-
denes superiores y de varias de estas entre sí. No obstante, aun cuando se dieran por
buenos estos conceptos que Raz introduce, es bastante dudoso que el discurso práctico
ordinario contemple situaciones que requieran reconstrucciones teóricas con semejantes
niveles de complejidad.
503

Y si quisiéramos extraer inductivamente un principio aplicable por
igual a las situaciones en las que es válido P 1 y a. aqu~~las en las 9ue
es válido P2 (y válido además para cualquier otra sltuacwn de conflicto
práctico), obtendríamos P 3 : «siempre es el caso que uno debe, t~man­
do en cuenta todos los factores relevantes, actuar por una razon no
derrotada» (369). La verdadera racionalidad práctica consistiría, según
Raz, en actuar siempre de acuerdo con P3 (lo que sólo algunas veces
equivaldría a actuar según P 1).
ii) Ahora que conocemos con cierto detalle el aparato conceptual
que Raz construye en torno a la idea de «razones excluyent~s», habría
que preguntarse si su introducción, que tan notableJ?ente mcrementa
la complejidad del análisis formal del discurso práctico," está realm~n­
te justificada. A juicio de Raz, como ya sabemos, lo esta en la medida
en que existen ciertas situaciones típicas de conflicto práctico con una
estructura común cuyo sentido se nos escaparía de no hacer uso de la
noción de razones de segundo orden. Pero no creo que su argumen-
tación resulte plenamente convincente: tengo la impresión, en primer
lugar, de que cada uno de los ejemplos que Raz nos ha propuesto yo-
dría ser objeto de un análisis alternativo que discurra sólo en térmmos
de «razones de primer orden»; y me parece además, en segundo lu-
gar, que esos análisis alternativos pondrían de manifiesto que se trata
de casos estructuralmente heterogéneos que no siempre pueden ser re-
construidos con arreglo a un único esquema formal. La primera de.es~s
dos ideas sugeriría que el concepto de razón excluyente es prescmdi-
ble; la segunda, que Raz lo utiliza ambiguamente.
Sin pretender desarrollar por ahora un análisis exhaustivo, creo
que la mera exploración preliminar de los ~upuestos ~r~sentad~s por
Raz sugiere ya que cada una de esas dos hneas de cntlca podna en-
contrar por lo menos una base sobre la que asentarse. Considére~e,
por ejemplo, el caso de quien recibe una orden formulada por algmen
cuya autoridad acepta. Si lo que se ha ordenado es 0, el proble~a con-
siste en determinar cómo se relaciona la orden en tanto que razon para
la acción con el resto de razones que, abstracción hecha de la orden,
(369) PRN, p. 40. Es fácil entender que, tal y como Raz ~sa e~ térr~:lino, una raz?n
cualquiera se puede considerar «no derrotada» [undefeated] SI y s~lo SI a) no hay run-
guna razón válida del mismo orden que pre~alezca por peso [o~emdes] sobre ella; Y?)
no hay ninguna razón válida de orden supenor que la excluya (1. e., que sea una razon
para no actuar por la primera).
504
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
pueda haber a favor y en contra de 0. Lo primero que hay que señalar
es que para el destinatario de la orden ésta no constituye una razón
completa: la formulación de la orden es un hecho (consistente en la eje-
cución de cierto acto ilocucionario), que sólo puede ser tomado en
cuenta como razón auxiliar en su razonamiento práctico. Si queremos
identificar las razones operativas que dan relevancia práctica a ese he-
cho -como razón auxiliar-, seguramente habría que ir en busca de
las razones que justifiquen tener una autoridad (p. ej., hacer posible
la coordinación de las conductas). Y aunque la argumentación deba
ser refinada en sus pasos intermedios, podría decirse grosso modo que
las razones para tener una autoridad operan como razones para 0 cuan-
do la autoridad ha ordenado precisamente 0 (es decir, el hecho de la
formulación de la orden de realizar 0 invoca o atrae hacia 0 las razo-
nes que desde el punto de vista del sujeto justifican tener una autori-
dad y que hasta el acaecimiento de ese hecho no eran específicamente
razones para 0; y sólo en ese sentido se puede decir que la orden «crea»
una razón para 0).
Pero aunque desde el punto de vista del sujeto «tener una autori-\
dad» esté justificado o respaldado por razones no desdeñables, segu-
ramente esas razones (i. e., los propósitos que se tratan de asegurar
teniendo autoridades) no son las únicas ni necesariamente las más im-
portantes de las que están en juego en todas y cada una de las ocasio-
nes en que la autoridad formule una orden: ¿por qué no decir enton-
ces que en el razonamiento práctico del destinatario las razones para
tener una autoridad -como razones para 0 cuando eso es lo que ésta
ha ordenado- compiten con el resto de las razones a favor o en con-
tra de 0 que el sujeto acepte, y que compiten justamente por su «peso»
o «fuerza» relativos dentro de un mismo balance de razones glo- (IJ
bal? (370). Desde el punto de vista de Raz, una interpretación seme-
jante desdibujaría el concepto de autoridad práctica y haría imposible
de percibir la diferencia entre formular una petición y dictar una or-
den (371). Pero, sin discutir por ahora de qué modo sería posible re-
plicar a esas objeciones de Raz, obsérvese que este posible análisis al-
ternativo, que no hace uso más que de la categoría de razones «de pri-
mer orden», da cuenta con facilidad de un punto capital que en el mo-
delo raziano queda planteado de un modo particularmente oscuro. Me
(370) Cfr. Clarke, «Exclusionary Reasons», cit., pp. 254-255; Gans, The Concept of
Duty, cit., p. 68; Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit., pp. 873 y 895.
(371) Vid. Raz, La autoridad del derecho, cit., pp. 38-40.
505

refiero al problema del «alcance» de las razones excluyentes. Raz nos
dice que el alcance de una razón excluyente es el conjunto de razones
de primer orden que excluye, agregando que dicho alcance no tiene
por qué ser absoluto (esto es, que puede haber razones de primer or-
den que queden fuera del mismo). Pero en ningún momento nos acla-
ra explícitamente qué es lo que determina su mayor o menor exten-
sión: todo lo que nos dice es que quien ha recibido una orden distin-
gue entre los «casos ordinarios» en los que entiende que debe hacer
lo que se le ordena y las «situaciones excepcionales» en las que resulta
apropiado negarse a cumplir la orden, pero el criterio de demarcación
entre unos y otros permanece envuelto en el misterio. Creo, no obs-
tante, que puede empezar a hacerse inteligible si el concepto de «al-
.--cance» se pone en contacto con otra de las ideas que Raz nos ha pre-
( sentado: las razones excluyentes, recuérdese, no pueden ser según Raz
i razones últimas, sino que siempre habrían de estar justificadas por
L«consideraciones más básicas o fundamentales». Pero entonces surge
la sospecha de que preguntar qué razones de primer orden quedan ex-
cluidas por la orden en tanto que «razón excluyente» (y cuáles no) tie-
ne que equivaler a preguntar qué razones -de primer orden- en con-
tra de hacer lo que se ordena pesan menos (y cuáles más) que aquellas
«consideraciones más básicas o fundamentales» (es decir, que las ra-
zones para tener una autoridad y que, una vez formulada la orden, ope-
ran como razones para hacer lo ordenado) (372). Sin esa comparación
de su peso o importancia relativas no veo forma alguna de determinar
el «alcance» de la presunta razón excluyente (373). Y en ese caso la
(372) Cfr. Flathman, The Practice of Political Authority, cit., p. 259, nota 17; Gans,
The Concept of Duty, cit., pp. 71-72.
(373) Aunque Raz sostiene que «[p ]ara saber que la norma es válida hemos de sa-
ber que hay razones que la justifican», considera, a mi entender sorprendentemente,
que «[ ... ] no necesitamos saber cuáles son esas razones para aplicar correctamente la
norma a la mayoría de los casos»; o lo que es lo mismo, que «para saber qué hacer [cuan-
do es aplicable una regla que sé que es válida], sólo en circunstancias excepcionales ten-
go que conocer cuáles son exactamente las razones para la regla» (PRN, pp. 79 y 80).
Dejando aparte la oscuridad del sentido en el que alguien puede «saber» que cierta re-
gla es válida sin saber cuáles puedan ser las razones que la justifican, me parece además
que con arreglo al esquema mismo de Raz no «aplicaría correctamente una regla» quien
entendiera que ésta excluye una razón de primer orden que en realidad queda fuera de
su alcance (o que no excluye otra que realmente cae dentro de él), de manera que pre-
cisar el alcance --como razón excluyente- de una regla sería un requisito indispensable
para aplicarla correctamente; y entonces, si la determinación de ese alcance sólo es po-
sible tomando en cuenta la importancia o peso de las razones que justifican la regla en
506
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
imagen resultante no es otra que la de un conjunto de razones (todas
ellas «ordinarias» o «de primer orden») a contrapesar dentro de un ba-
lance global, algunas de las cuales, eso sí, no son razones para 0 que
tengan que ver c~n su val~r intrínseco, sino con el hecho de que ha-
cer 0 e~ esas partlcu~ares ~ucunstancias es una forma de asegurar otra
c?sa ~~ :p. eJ., la existencia de una autoridad que haga posible la coor-
?m~cion de las co!lductas) a la que sí se reconoce también algún valor
mtnnseco. Es posible que estas últimas razones prevalezcan típicamen-
te sob~e el resto de razones concurrentes en las ocasiones en las que
se aplican (y por eso, y no por otra cosa, podríamos decir que lo que
s~ ~ha de hacer «en los ~asos ordina~ios» es cumplir la orden); pero tam-
bien lo es que en algun caso particular (las «situaciones excepciona-
les» de las que Raz nos habla) sean superadas o desbancadas en virtud
de su ma~or peso o importancia por alguna de las razones en contra
de 0 que tienen qu~ v~r con el valor o desvalor de esta acción. Lo que
tenen:os, por consigmente, no es más que la concurrencia dentro de
un mis~w balance glob~l de razones para la acción dependientes e in-
dependzentes d.el con.temdo (de_Jas acciones para las que son razones).
~ Estas co~sideracwne~, que por ahora tienen más que nada un ca-
racter tentativo, bastan sm embargo, según creo, para introducir la sos-
pecha de que el concepto de razón excluyente -y, más en general, de
razone~ de segundo ~rden- constituye un aditamento innecesario (y
potencialmente desonentador) dentro del análisis formal de los razo-
namiento~s práct~cos. Toda r~zón que supera o desplaza a otra por peso
es en algun sentido una ~a.z?n para no actuar por esta última: pero en-
tonces la supuesta especificidad de las razones de segundo orden sim-
pleme~te se desvanece. Si para determinar qué razones son excluidas
-y cuales no- por la presunta «razón excluyente» no hay más vía que
tomar en cuenta el peso de las «consideraciones últimas» o «más fun-
damentales» que hacen válida esa razón excluyente, entonces la res-
puesta aparentemente más sensata a la pregunta que el propio Raz se
plantea,~ «¿[c]uá~ es pues la diferencia entre una razón excluyente y
una razon de pnmer orde~ de peso suficiente para superar todas las
razones en contra exclmdas por la razón excluyente y ninguna
más?» (374), habría de ser: «ninguna».
cuestión. (y no veo de qué, otra form_a cabría hacerlo), no parece sostenible -a pesar de
lo ~ue d1ce Raz- que «solo excepciOnalmente» (¿cuándo y por qué?) se necesite saber
cuales son esas razones para saber qué hacer en las ocasiones en las que la regla es apli-
cable.
(374) La autoridad del derecho, cit., p. 38.
507
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
El tercero de los ejemplos que Raz nos propone quizá sugiera a
primera vista lo contrario. En ese supuesto, como se recordará, al-
guien ha prometido que cuando en el futuro tome decisiones acerca
de un determinado asunto lo hará atendiendo sólo a cierto tipo de con-
sideraciones («C»). Parecería entonces que su promesa sí es en este
caso una razón «para no actuar por ciertas razones» (todas las que sean
distintas de C), y no una razón -aunque fuera «independiente del con-
tenido»- para realizar alguna acción (i. e., para tomar, llegado el
caso, esta o aquella decisión en particular). Pero, observándolo con
cuidado, creo que resulta patente que en esta ocasión Raz ha construi-
do su ejemplo de manera especiosa (375): es el contenido de esa par-
ticular promesa («no atender en el futuro a ciertas razones») el que a
primera vista quizá da plausibilidad a su caracterización como razón
excluyente; pero lo que Raz pretende ilustrar con ese ejemplo es que
las promesas en general -y no sólo aquéllas cuyo contenido tenga que
ver no directamente con acciones, sino con motivos para acciones-
funcionan en el razonamiento práctico como razones excluyentes, y esa
tesis es la que puede ser puesta en tela de juicio aplicando considera-
1ciones similares a las desarrolladas hace un momento en relación con
,ilas órdenes emitidas por autoridades. Seguramente hay razones de or-
J. den general para tener y preservar una práctica como la de la prome-
sa, y esas razones, cuando se ha prometido 0, actuarán como razones
l para 0 (independientes del contenido, es decir, independientes del va-
lor intrínseco que 0 pueda tener) que habrán de ser contrapesadas den-
/ tro de un balance global con el resto de razones a favor y en contra
1
de 0. Por consiguiente, el funcionamiento de las promesas dentro de
{ un razonamiento práctico también sería concebible meramente en tér-
\ minos de razones «de primer orden» (dependientes e independientes del
contenido de las acciones para las que son razones) (376).
(375) Así lo han hecho ver Gans, «Mandatory Rules and Exclusionary Reasons»,
cit., pp. 392-394; y Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit., p. 874.
(376) Podría pensarse aún que por lo menos en supuestos como los del ejemplo de
Raz --en los que lo prometido no es realizar o abstenerse de realizar una determinada
acción, sino justamente tomar en consideración sólo ciertas razones cuando se decida-
no queda otro remedio que postular la noción de razón excluyente. Pero creo que en
realidad la situación sería más bien ésta: si existen -haciendo abstracción de la prome-
sa- ciertas razones a favor y en contra de 0, lo único que una promesa puede hacer es
añadir nuevas razones (independientes del contenido) al balance global capaces de de-
sequilibrarlo en una u otra dirección en virtud de su peso o importancia; pensar, por el
contrario, que una promesa puede en virtud de la especial configuración de su conteni-
508
Parece, no obstante, que el primero de los ejemplos propuestos
por Raz -el de quien sabe que no está en condiciones de evaluar
correctamente las razones en juego y considera por tanto su fatiga, es-
tado anímico, etc. como una razón «para no actua.r según los méritos
del caso>>-- no podría ser reconducido al mismo tipo de análisis alter-
nativo propuesto para órdenes y promesas. En efecto, no creo que ten-
ga sentido tratar de pensar en la incapacidad del agente para apreciar
las razones en juego como un hecho que, en calidad de razón auxiliar
que invocaría ciertas razones operativas preexistentes (que de no ser
por la concurrencia de ese hecho no serían específicamente razones
para la acción acerca de cuya realización se delibera), atrajera hacia
el balance nuevas razones de primer orden. No digo que no quepa ex-
plicar también este caso sólo en términos de razones de primer orden:
lo que sugiero es que habrá de tratarse de un análisis en términos de
razones de primer orden distinto. Pero justamente la imposibilidad de\,
asimilar este caso a los dos anteriores parece indicar ya que Raz ha rel.
conducido a un mismo esquema explicativo al menos dos clases de ra~
zonami~ntos prácticos complejos estructuralmente diferentes; o lo que\¡
es lo mismo: que ha hecho un uso ambiguo de su noción de «razón l
excluyente» (377). Aunque hay aún muchos cabos por atar en estas exl
ploraciones críticas preliminares, me parece por consiguiente que con-
tamos ya con elementos de juicio bastantes como para sospechar que
do -i. e., por haberse prometido precisamente no tomar en cuenta ciertas razones-
desplazar más razones en contra que aquéllas sobre las que prevalezcan por peso las ra-
zones de orden general para cumplir las promesas, sería como pensar que contamos con
una especie de poder normativo general para hacer -a voluntad- que razones que son
relevantes dejen de serlo o a la inversa, idea que me parece difícilmente sostenible. En
este sentido Raz alega muy cautamente que «aunque algunos pensarán que esta prome-
sa no es vinculante» (es decir, que no es racional arrogarse esa suerte de poder norma-
tivo general), lo que cuenta no es eso, sino el hecho de que haya sujetos que piensen
que lo es (PRN, p. 39). Desconozco quien puede pensar tal cosa además del propio pro-
tagonista del ejemplo que Raz construye: pero si realmente hubiese quien lo pensara,
~o diría simple~ente que se trata de un sujeto irracional desde el punto de vista prac-
tico (en un sentido meramente formal) y que, por consiguente, su punto de vista de
poco apoyo podría servir para una teoría que, como la de Raz, no sostiene meramente
que puede haber individuos que irracionalmente consideren «Válidas» ciertas «razones
excluyentes», sino que hay algunas que realmente lo son.
(377) En ello insisten Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit.,
pp. 854-859; y Perry, «Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory», cit.,
pp. 928-929.
509

las razones excluyentes constituyen una categoría proteica y posible-
mente superflua.
Raz es perfectamente consciente de que su construcción puede ha-
cerse objeto de esos dos tipos de reproche (ambigüedad e innecesa-
riedad), hasta el punto de que, adelantándose a su hipotética formu-
lación, les hace frente desde el arranque mismo de su presentación del
concepto de razones excluyentes. No sólo insiste en que todos los ejem-
plos de razones excluyentes que nos ofrece son perfectamente homo-
géneos (incluido el de aquéllas que están basadas en la incapacidad del
agente en una situación determinada para evaluar correctamente los
méritos del caso) (378), sino que, sobre todo, nos previene del error
que a su juicio supondría no distinguir una razón excluyente de una
razón de primer orden con peso suficiente para superar exactamente
las mismas razones que la razón excluyente excluye: el problema -nos
dice Raz- consiste en que como una razón puede ser derrotada [de-
feated] de dos maneras (puede ser superada o desbancada por peso
[overrided] por otra del mismo orden o excluida por una de orden su-
perior) necesitamos un criterio general que nos sirva para distinguir
ante cuál de las dos nos encontramos en cada caso. Ese criterio gene-
ral sería el que Raz denomina «test de las reacciones mixtas» (379).
En su opinión, la sensación de conflicto que experimentamos cuando
(378) Cfr. PRN, p. 48. Raz afirma que son homogéneos porque en todos estaría-
mos por igual en presencia de una «razón para no actuar por una razón». Para sostener
que las razones excluyentes que se basan en la incapacidad del agente son diferentes de
las demás habría que concebirlas de uno de estos dos modos: o bien como razones -de
primer orden- para no entrar a considerar los méritos del caso (i. e., para no desarro-
llar cierta actividad mental), interpretación que a Raz le parece errónea, puesto que en
su opinión no hay ninguna razón para impedir al sujeto que desarrolle ese cálculo-
«por diversión, o como ejercicio»- con tal que no pretenda actuar con arreglo a lo que
resulte del mismo; o bien como razones para no actuar de conformidad con el propio
juicio (puesto que probablemente no va a ser correcto), en cuyo caso no habría real-
mente diferencia entre las razones excluyentes que se basan en la incapacidad del agen-
te y cualesquiera otras, ya que como «no se puede actuar por una razón a menos que
se crea en su validez», «la relevancia práctica de una razón para no actuar por la razón
de que p ... [sería la misma que la de] una razón para no actuar por p si uno cree que
pes una razón válida», de manera que cualquier razón excluyente -y no sólo las basa-
das en la incapacidad del agente-sería una razón «para no actuar de conformidad con
el propio juicio» acerca de qué es lo que resulta del balance de razones de primer or-
den. Más adelante -al examinar las estrategias racionales de minimización de errores
en situaciones de incertidumbre- trataré de explicar por qué estos argumentos no me
parece convincentes.
(379) PRN, pp. 41-45 y 74-75.
510
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
están en juego ~na razón excluy~nte y el conjunto de razones de pri-
mer orden excl~Idas por ella no tiene exactamente los mismos perfiles
que la que sentimos cuando hacemos frente a un conflicto entre razo-
nes ~e primer ord~n. (alguna de las cuales prevalece por peso sobre las
demas). En este ultimo caso, no dudaríamos en censurar a quien ac-
tuara d~ acuerdo con la razón desbancada por otra de mayor peso ni
en considerar correcta la acción realizada de conformidad con ésta:
nuestras reacciones críticas/ te~drían por tanto un sentido inequívoco,
perfectamente claro. Habna sm embargo otro tipo de situaciones en
las que nuestras reacciones críticas serían menos terminantes, una cier-
ta /mezcla de alab~?za y reproche, y ello porque, por así decirlo, ten-
dnamos la sensacwn de que la apreciación del caso se mueve en dos
~lano~ /separable~. Esas reacciones mixtas serían el indicio de que la-·\
situacwn se ~ercibe no como un mero conflicto entre razones de pri- \
mer orden, smo como un supuesto en el que interviene una razón ex-
cluyente. Cuando pensamos que existe una razón excluyente válida
-que e~. una razón par.a no actuar según el balance de razones- po-
demos fiJarnos alternativamente en si la acción es o no conforme por
un lado al balance de razones de primer orden y por otro a la razón
excluyente. No es que esa doble apreciación implique la duda acerca
de c?~l de los dos planos prevalece, puesto que si la razón excluyente
es valida se debe actuar de acuerdo con ella. Pero cuando alguien de-
satiende la razón excluyente y hace lo que resulta del balance de ra-
zones de prü;ner orde~, aun criticándole por ello no dejamos de pen- ;
sar que en cie:to sentid~ parcial actuó bien, que había razones para
hacer lo que hizo; y a la mversa, cuando alguien actúa de acuerdo con
una razón excluyente válida y, precisamente por ello, deja de hacer lo
que es c.~rrecto según el .balance de razones de primer orden, nuestra
aprobacwn arrastra consigo a pesar de todo la insatisfacción de saber
que, también en cierto sentido parcial, se debería haber actuado de
otro modo. Si la presunta razón excluyente fuese simplemente una ra-
zón de primer orden que prevaleciera o desbancase por su mayor peso
a las demás, nuestras reacciones críticas no mostrarían esa ambivalen-
cia ~aracterística. Y por consiguiente -concluye Raz- la presencia
de dicha~ reacciones mixt.as es el criterio que permite detectar en quien
las expenmenta la creencia en la validez de una razón excluyente (380).
(3~0~ Junto al criterio de l~s .«reacciones mixtas», Raz aporta un segundo argumen-
to decididamente endeble. Refinéndose a su ejemplo del soldado que recibe una orden
511

Me parece, no obstante, que este criterio de diferenciación resulta
sumamente discutible (381). Ni nuestras reacciones críticas tienen por
qué ser tan claras e inequívocas en todos los casos que Raz conside-
raría como conflictos entre razones de primer orden (piénsese, por
ejemplo, en el caso de genuinos dilemas morales en los que no estén
envueltos órdenes o reglas formuladas por autoridades, promesas, etc.,
es decir, ninguno de los fenómenos para cuya elucidación Raz intro-
duce el concepto de razón excluyente), ni parece sensato suponer que
las «reacciones mixtas» resulten verdaderamente apropiadas en todos
los casos en los que a juicio de Raz intervendría una razón excluyente
(entiendo, por ejemplo, que cuando alguien incumple una promesa tri-
vial para salvar la vida de otro las reacciones críticas adecuadas son per-
fectamente inequívocas y terminantes). Con otras palabras: Raz inten-
ta buscar un elemento diferenciador de un cierto conjunto de situacio-
nes, pero cree encontrarlo en un rasgo -la pertinencia de las «reac-
ciones mixtas>>- que ni concurre en todas ellas ni es exclusivo de las
de un superior, apunta que aunque «otra persona en su lugar» podría interpretar la si-
tuación meramente en términos de razones de primer orden -i. e., podría entender que
la orden debe ser obedecida porque las razones para mantener una autoridad (como ra-
zones para hacer lo ordenado, una vez que la orden se ha dictado) prevalecen por su
peso o importancia sobre el resto de razones de primer orden que pudiera haber en con-
tra-, no es así como el protagonista de su ejemplo percibe la situación: él entiende que
la relación entre razones que está en juego es la que media entre una excluyente y las
excluidas por ella, no la existente entre razones de primer orden entre las cuales una
prevalece por peso sobre el resto, de manera que si intentáramos dar cuenta de la si-
tuación en estos últimos términos perderíamos de vista la forma en que él la concibe
(PRN, p. 42). El argumento me parece de una ingenuidad sorprendente: como ha se-
ñalado Flathman -The Practice of Política! Authority, cit., p. 111-, poco apoyo puede
prestar a las tesis de Raz el modo en que perciba la situación un sujeto hipotético que
él mismo ha creado y que por supuesto no tiene más percepciones o concepciones que
las que su creador le endosa; de lo que se trata, evidentemente, es de explicar por qué
su percepción de la situación habría de resultar preferible a la concepción alternativa
que Raz reconoce que podría tener «otra persona en su lugar».
(381) Para la crítica del test raziano de las «reacciones mixtas» vid. Flathman, The
Practice of Political Authority, cit., p. 112; Gans, The Concept of Duty, cit., pp. 78-83;
y Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit., pp. 860-861. Contestando a Moo-
re, Raz ha admitido recientemente que la forma en que presentó la fenomenología de
las experiencias de conflicto en Practica! Reasons and Norms fue «excesivamente tosca
e indiscriminada» y que constituyó un error por su parte el afirmar que «la presencia de
evaluaciones en conflicto puede ser por sí sóla una prueba decisiva de la creencia en ra-
zones que deban ser entendidas como excluyentes» (cfr. Raz, «Facing Up: A Reply»,
cit., p. 1165). A pesar de todo, Raz sigue pensando que como agentes tenemos una for-
ma característica de percibir ciertas experiencias de conflicto a la que sólo se puede dar
sentido a través de la idea de razones excluyentes (ibi, pp. 1165-1168).
512
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
mismas. Yo diría que por lo que tenemos en ocasiones «sentimientos
ambivalentes» no es porque una razón sea excluyente y otra quede ex-
cluida por ella, sino justamente por la fuerza o peso de las razones en
juego y porque ambas (incluso la que entendemos que queda supera-
da o desbancada) nos parecen suficientemente importantes.
Pero si el presunto «criterio general» de diferenciación falla, la dis-
tinción misma queda en entredicho: seguimos sin saber por qué nece-
sitamos la idea de una razón excluyente como algo distinto de una ra-
zón de primer orden con peso suficiente para superar exactamente las
mismas razones que la presunta razón excluyente. El carácter incon-
cluyente del test de las reacciones mixtas, unido a la aparente viabili-
dad de análisis alternativos en términos de razones de primer orden
de por lo menos algunas de las situaciones que Raz pretende explicar
a través de la categoría de «razón excluyente», confirma según creo la
sospecha de que es éste un concepto del que perfectamente cabe pres-
cindir. Para que esa impresión sea algo más que una sospecha, con-
viene analizar a fondo cada uno de los contextos en los que a Raz le
ha parecido necesario recurrir a la idea de ~azones de segundo orden.
iii) El primero de esos contextos es el que resultaría de tomar en
cuenta dos tipos de dificultades -previas a la consideración de los pro-
blemas de interacción estratégica y a la entrada en juego de cualquier
clase de prácticas o instituciones sociales- que enturbian los términos
agradablemente simples en los que queda descrito el proceso de toma
de decisiones racionales con arreglo a P 1 . En efecto, la idea de que la
decisión racional es por definición la que resulte de contrapesar todas
las razones («de primer orden») a favor y en contra pasaría por alto,
en primer lugar, que en ocasiones el agente sabe que su información
no es completa o no es fiable; con otras palabras: sabe que no sabe
todo lo que tendría que saber para poder determinar sin riesgo de error
qué es lo que resulta del balance de razones, y que no está en condi-
ciones de llegar a saberlo antes del momento en el que la decisión ha
de ser tomada. Y en segundo lugar, pasa por alto la posible existencia
de costes de decisión: calcular qué es lo que resulta del balance de ra-
zones requiere tiempo y esfuerzo -mayor o menor según los casos-,
y en ocasiones esos costes pueden ser mayores que el beneficio mar-
·. ginal que resulte de desarrollar una deliberación completa (i. e., de
contrapesar todas las razones a favor y en contra dentro de un balance
global con arreglo a P 1). En suma: prescindiendo por ahora de otras
posibles complicaciones, podría aceptarse que P 1 refleja adecuadamen-
513

te en qué consistiría la racionalidad práctica en condiciones de infor-
mación completa y ausencia de costes de de~isión; pero como ~on fre-
cuencia esas dos condiciones no quedan satisfechas en la reahdad, la
racionalidad práctica no podría quedar definida merame~te por P 1,
sino que sería preciso articular algún principio más. ~ompleJO que fue-
ra capaz de integrar o hacerse cargo de esas dos d1f~cultades: . y en buena medida voy a servirme de él en lo sucesivo, seguiré su ter-
En la reflexión filosófica acerca del discurso práctico constituye casi
un lugar común el afirmar que, enfrentada a los problemas de incer-
tidumbre o riesgo de error y de existencia de costes de decisión, lo que
la misma racionalidad práctica recomienda al agente -o incluso le im-
pone, en la medida en que cualquier otro proceder resul~a~ía subópt..i-
mo-- es la adopción de reglas: lo racional, en esas condiciOnes, sena
en efecto seguir una «regla de experiencia» [rule of thumb] que ope-
raría precisamente como mecanismo de miniJ?ización de error~s en
condiciones de incertidumbre y de ahorro de tiempo y esfuerzo (1. e.,
de costes) en la toma de decisiones. El problema consiste en determi-
nar con mayor precisión qué son y cómo operan exactamente estas «re-
glas de experiencia» [rules of thumb], o, si se prefiere, de qué modo
encajan dentro del panorama global de las razones para actuar. L~­
mentablemente esta cuestión dista mucho de estar clara: aunque la uti-
lización del término es relativamente corriente no parece que su sen-
tido esté perfilado con la suficiente nitidez, hasta el punto de que hay
quien, como Hare, propone sin ambages que dej.e de utilizarse po~ pa-
recerle «totalmente desorientador» (382). Hay sm embargo una cierta
forma de entender las «reglas de experiencia» -que sobre todo, aun-
que no exclusivamente, se ha ido definiendo en el marco del debate
entre el utilitarismo de actos y el utilitarismo de reglas- que me pa-
rece perfectamente aprovechable. Esa concepc~ón ha recibid~ diferen-
tes nombres: Rawls, por ejemplo, la denom1no «regla sumana» [s~m­
mary rule] o «concepción sumaria de las reglas» (383); Smart prefiere
hablar de la «concepción de las reglas del utilitarismo extremo» (384);
David Lyons se refiere al mismo concepto como «regla ~autelar» [cau-
tionary rule] y a veces también como «regla sumana» [summary
(382) Cfr. R.M. Hare, Moral Thinking, cit., p. 38 [«The term "rules of thumb" ...
should be avoided as thoroughly misleading»].
(383) Cfr. J. Rawls, «Dos conceptos de reglas», cit., p. 230.
(384) Cfr. J.J.C. Smart, «Extreme and Restricted Utilitarianism», en Philosophical
Quarterly, 6 (1956) 344-354 [hay trad. cast. de M. Arbolí en Ph. Foot (ed.) Teorías so-
bre la Etica, cit., pp. 248-265, por donde se cita], pp. 249 ss.
514
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
rule] (385); Donald Regan, en un trabajo reciente, ha propuesto el tér-
mino «regla indicativa» [indicator rule] (386). En todo caso, y como
mucho con alguna diferencia de matiz, me parece que es el mismo con-__
cepto el que late tras esas diferentes denominaciones. Como el análi-
sis de Regan es a mi juicio el más completo y detallado de todos ellos,
minología y hablaré de «reglas indicativas» para referirme a esta con-
cepción del tipo de regla («de experiencia») que sería racional adoptar
y seguir en condiciones de incertidumbre o riesgo de error y de exis-
tencia de costes de decisión. Lo que intentaré demostrar es que todo
lo que la racionalidad práctica exige en esas condiciones es adoptar y
seguir una regla indicativa; que las reglas indicativas difieren sustan-
cialmente de las «reglas de experiencia» [rules of thumb] al modo en
que las entiende Raz, puesto que no funcionan en modo alguno como
razones excluyentes (o si se prefiere: pueden ser caracterizadas sin re-
currir en absoluto a esta noción); y que justamente la adopción y el
seguimiento de las reglas de experiencia razianas -como razones ex-
cluyentes- sería irracional desde el punto de vista práctico.
Para empezar trataré de bosquejar a grandes rasgos la idea central
que encierra el concepto de regla indicativa (o «sumaria», o «caute-
lar», etc.), más para captar su estructura general que como caracteri-
zación completa y definitiva. Me parece conveniente, en cualquier
caso, separar la consideración de los dos tipos de problemas para ha-
cer frente a los cuales se debería adoptar y seguir reglas indicativas -si-
tuaciones de incertidumbre o riesgo de error y existencia de costes de
decisión-, ya que en mi opinión el segundo representa un nivel de
complejidad superior respecto al primero (en la medida en que, como
trataré de mostrar más adelante, para superarlo se requiere una com-
binación de dos reglas indicativas, una de las cuales versa precisamen-
te acerca del uso de la otra). Por consiguiente, me referiré en primer
lugar a las reglas indicativas sólo como mecanismos o recursos para ha-
cer frente a situaciones de incertidumbre o riesgo de error.
En condiciones de información completa el agente habrá de sope-
sar en cada caso la totalidad de razones a favor y en contra de una de-
terminada acción dentro de un balance global. Pero a partir de con-
(385) Cfr. D. Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, cit., pp. 119-120; en la
p. 124 Lyons habla de las «reglas cautelares o sumarias» [cautionary or summary rules].
(386) Cfr. Donald H. Regan, «Authority and Value: Reflections on Raz's Morality
of Freedom», en Southern California Law Review, 62 (1989) 995-1095, pp. 1004-1013.
515

juntos de decisiones tomadas de esa manera -i. e., mediante ~eli~e­
raciones completas- es posible ir extrayendo algunas generalizaciO-
nes: puede observarse, por ejemplo, que en los casos de la clase p la
acción correcta suele ser 0 porque en ellos prevalece típicamente tal o
cual razón. Pues bien, esas generalizaciones, que vendrían a ser com-
pendios o sumarios de decisiones de casos particulares, orientarían la
acción del agente como «reglas indicativas» cuando éste sabe que su
información es incompleta o en parte probablemente errónea y que,
por consiguiente no está en condiciones de determinar en un caso par-
ticular cuáles son todas las razones para la acción relevantes y cuál la
conclusión correcta de sopesarlas dentro de un balance global: porque
si todo lo que sabe -y por lo menos sabe- con seguridad es que el
caso que le ocupa puede ser descrito como uno de la clase p -y es
acertada la generalización según la cual lo correcto en esa clase de ca-
sos suele ser 0--, entonces sabe que su probabilidad de hacer lo correc-
to es mayor si realiza 0 que si ejecuta cualquier otra posible acción al-
ternativa. La regla «en los casos de la clase p se debe hacer 0», obte-
nida del modo reseñado (387), indica cuál es con un mayor índice de
probabilidad la acción correcta y por lo tanto es el instrumento ade-
cuado para hacer frente a una situación de incertidumbre. Pero en con-
diciones de información completa -y prescindiendo por el momento
' del problema de los costes de decisión- la regla in?icativa no posee
valor alguno. Como mucho, sirve de punto de partida a la delibera-
ción; pero cuando el agente puede verdaderamente tomar en cuenta y
sopesar la totalidad de razones en juego sería irracional sostener que
en todos y cada uno de los casos de la clase p se debe hacer 0 mera-
mente porque ésa es la acción correcta en la mayoría de ellos.
Partiendo de esa idea intuitiva podemos subrayar ahora, siguiendo
(387) Lo que intento resaltar es que estas reglas indicativas serían, empleando una
distinción sugerida por Lyons, reglas «dependientes de una teoría», no reglas de ,tacto
o convencionales: es decir, reglas generadas, implicadas o exigidas por una determmada
concepción de la racionalidad práctica, reglas, por tanto, que racionalmente debería
adoptar y seguir -tanto si verdaderamente lo hace como si no- todo aquel que P.ar-
tiera de la aceptación de un determinado conjunto de razones para actuar (en la med1da
en que la aceptación de éstas le llevaría, so pena de inconsist~ncia, a la ad~pción de ~qué­
Has), no reglas que existen como conjuntos de hechos soctale~ com~l~JOS (que tle~en
que ver con la realización regular de ciertas conductas Y.l~ m~_mfestacwn de dete~n:ma­
das actitudes críticas en relación con ellas). Sobre la d1stmcwn entre reglas «teoncas»
o «dependientes de una teoría» [theoretical, theory-dependent] y reglas de facto o con-
vencionales, cfr. David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, cit., pp. 145-146.
516
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
a Regan, cuatro rasgos fundamentales que resumen y permiten enten-
der con mayor precisión qué es y cómo opera una regla indicativa (y
alguno de ellos, como veremos enseguida, marca claramente la dife-
rencia con la concepción de las «reglas de experiencia» que propugna
Raz). En primer lugar, las reglas indicativas obviamente son falibles.
Guían la acción en condiciones de incertidumbre en la medida en que
indican lo que suele ser correcto en cierta clase de situaciones, no lo
que siempre es correcto en ellas; por consiguiente no hay garantía al-
guna de que el caso acerca del cual se decide no resulte ser uno de
aquellos en los que la acción correcta es otra distinta (388).
Pero, aun siendo falibles, hay en segundo lugar un sentido muy pre-
ciso en el que puede decirse con toda propiedad que son vinculantes:/¿
lo son en el sentido de que constituyen la mejor guía de que dispone -
el agente en condiciones de incertidumbre para asegurarse la más alta
probabilidad de acabar realizando la que desde su propio punto de vis-
ta sería la acción racional en las circunstancias del caso (i. e., de hacer
lo que con mayor probabilidad resulta en ese caso del balance global
de razones). Cuando el agente sabe que no sabe lo que resulta del ba-
lance global de razones, la racionalidad práctica le exige adoptar aquel )
procedimiento de decisión que, aun falible, cuente con las mayores pro- :
habilidades de aproximarle a la decisión correcta: la idea intuitiva de l
que «contentarse con menos» (es decir, seguir cualquier procedimien- \
to de decisión subóptimo) constituiría un déficit de racionalidad es la \
que está detrás de la afirmación de que las reglas indicativas son vin- _)
culantes (389). Vinculantes, insisto, en ese preciso sentido: no desdé
luego en el sentido de que tan pronto como contemos con la regla in-
dicativa «en los casos de la clase p se debe hacer 0» vayamos a quedar
«vinculados» en virtud de ella a realizar 0 cada vez que nos encontre-
mos ante un caso p sin importar cuál sea el resto de informaciones al
respecto que poseamos con certeza (en condiciones deJinformación
completa, recuérdese, la regla indicativa carece de valor).
La afirmación de que las reglas indicativas son vinculantes en con-
diciones de incertidumbre en la medida en que constituyan la mejor
generalización disponible de las decisiones particulares que se obten-
drían a la luz de informaciones completas sugiere además, como ter-
cer rasgo a reseñar, que estas reglas son por su propia naturaleza re-
(388) Cfr. D. Regan, «Authority and Value ... », cit., p. 1004.
(389) Op. cit., pp. 1005-1006.
517
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
visables o, si se quiere, provisionales (390). Que «en los casos de la cla-
se p se debe hacer 0» no es sin más la mejor o más fina generalización
disponible de un conjunto de decisiones, aunque sea cierto que en la
gran mayoría de los casos p la decisión correcta es efectivamente 0, si
el agente cae en la cuenta además de que la mayor parte de esa pe-
queña minoría de casos p en que la decisión correcta no es 0 resultan
ser casos p 1\ q; en ese supuesto la mejor regla indicativa disponible
para el agente ya no es «en los casos de la clase p se debe hacer 0»,
sino «en los casos de la clase p 1\ -q se debe hacer 0 (391). En este
sentido la revisión y eventual sustitución de una regla indicativa por
otra no es el resultado de un cambio en el conjunto de razones para
actuar que el sujeto acepta; antes bien, el reemplazo supone el intento
de acercarse más o captar mejor la estructura de ese conjunto, que per-
manece inmodificado. Con todo, que las reglas indicativas sean revi-
sables no quiere decir que carezcan por completo de valor como guías
para la decisión racional en condiciones de incertidumbre: forjar un
conjunto de reglas indicativas óptimas es más una idea regulativa que
un objetivo verdaderamente alcanzable (392); pero cuando en una si-
tuación de información incompleta o riesgo de error el agente actúa
de acuerdo con la mejor regla indicativa que él ha sido capaz de aislar
y construir hasta el momento, sigue siendo cierto que está tratando de
ser fiel a las razones para actuar que verdaderamente acepta en mayor
medida que si optara por actuar de cualquier otro modo (y parece que
(390) Op. cit., pp. 1008-1009.
(391) Nótese, sin embargo, que «en los casos de la clase p se debe hacer 0» sigue
siendo la mejor regla indicativa de que dispone el agente para los supuestos en los que
todo lo que él sabe con certeza es que p. Por consiguiente, cuál sea en cada ocasión la
mejor regla indicativa disponible depende también de cuáles sean las informaciones par-
ciales que posea el agente.
(392) En la discusión entre el utilitarismo de actos y el utilitarismo de reglas se ha
puesto de manifiesto, como crítica a este último, que determinar cuál sería de una ma-
nera exacta y precisa el conjunto de reglas de cuya observancia resultaría. un máximo
de utilidad no es en absoluto más fácil que determinar caso por caso cuál es el acto que
produciría una utilidad mayor; y que, por consiguiente, si la dificultad indiscutible de
este último cálculo es la que suele esgrimirse en favor del paso a un utilitarismo de re-
glas, el argumento resultaría ser escasamente convincente en la medida en que el precio
a pagar para superar una dificultad sería el de tropezar con otra de no menor enverga-
dura (cfr., p. ej., D. Lyons, Forms and Limits of Utilitarism, cit., p. 158). Trascendien-
do el marco -a veces ciertamente sofocante- de la discusión interna entre las distintas
variantes utilitaristas, viene al caso este apunte simplemente como reconocimiento, más
allá de unos pocos casos quizá más fácilmente tratables, de la entidad del tipo de difi-
cultades inherentes a la confección de reglas indicativas.
518
eso, y no más -pero tampoco menos-, es todo lo que la racionali-
dad práctica puede exigir de él).
Sabiendo que las reglas indicativas son falibles, vinculantes y revi-
sables creo que sabemos ya lo sufiente de su modus operandi como
para centrar, destacando un cuarto y útimo rasgo, en qué consiste la
diferencia de fondo entre este concepto y el de una «regla de expe-
riencia» como razón excluyente en el sentido propuesto por Raz. Re-
r gan alude a este cuarto rasgo diciendo que las reglas indicativas no son
1--\ absolutamente transparentes ni absolutamente opacas (393), lo que sin
\duda requiere una explicación. Un individuo trataría una regla como
«absolutamente transparente» si considerara que sólo es racional ha-
cer lo que la regla establece cuando se tiene la plena certeza de que
ésa es efectivamente la acción correcta para el caso según el balance
global de razones. En esas condiciones la regla realmente no habría
contribuido por sí misma en nada al proceso de toma de decisión: el
agente la consideraría meramente como un punto de partida de su de-
liberación, pero estimando que para guiar su acción necesita ver a tra-
vés de la regla y más allá de elta -y de ahí la metáfora de la «trans-
parencia»- cuál es verdaderamente la acción correcta según el balan-
ce de razones, de manera que si duda acerca de este último extremo __ .
no considera a la regla misma como una guía práctica adecuada. Las
reglas indicativas, como puede deducirse de lo ya apuntado, no son ah- !
solutamente transparentes: precisamente su seguimiento es racional en \
condiciones de incertidumbre, es decir, en aquellos casos en los que
justamente por no estar seguro el agente de cuál sea la acción correcta
según el balance de razones obtiene de la regla la más racional (aun-
que no infalible) orientación para su acción. La regla indicativa le guía )
«sin tener a la vista» en su integridad el balance de razones y su con-~__J
clusión.
En el otro extremo del espectro, un individuo trataría una regla
como «absolutamente opaca» si considerara que ha de hacer en todo
caso lo que la regla establece con independencia de lo que pudiera re-
sultar en cada situación del balance de razones. La regla es «opaca»
en el sentido de que tapa o bloquea para el agente la visión del balan-
ce de razones aplicables al caso: el proceso de toma de decisión queda
guiado exclusivamente por la regla, sin intervención de las razones ver-
daderamente aplicables al caso concreto que eventualmente pudiera te-
(393) D. Regan, «Authority and Value ... », cit., p. 1012.
519
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
ner a la vista el sujeto. Las reglas indicativas no son absolutamente opa-
cas: guían al agente cuando éste no sabe con certeza cuál es la acción
correcta según el balance de razones, pero no «cuando tiene a la vis-
ta» elementos de juicio que en un caso determinado le permiten darse
cuenta con seguridad de que la acción correcta según el balance de ra-
zones no es la que la regla establece. En ese supuesto la regla ha de
ser simplemente ignorada. Que las reglas indicativas no sean absolu-
tamente opacas es una consecuencia del hecho de que no constituyan
en sí mismas razones de ninguna clase: son estrategias racionales para
incrementar en situaciones de incertidumbre la probabilidad de hacer
lo correcto según el balance de razones aplicables al caso, no razones
que compitan con éstas y mucho menos que justifiquen no tomarlas
en cuenta cuando el agente tenga conciencia cierta de ellas como para
colegir que lo que la regla establece no es en este caso la acción correc-
ta según el balance de razones.
Una vez aclarado qué quiere decir que las reglas indicativas no son
ni «absolutamente transparentes» ni «absolutamente opacas», me pa-
rece plausible la siguiente conclusión: adoptar y seguir «reglas de ex-
periencia» (rules of thumb) como reglas absolutamente transparentes
sería inútil, y adoptarlas como reglas absolutamente opacas sería irra-
cional; por consiguiente las reglas de experiencia sólo pueden tener un
encaje aceptable dentro del panorama global de las razones para ac-
tuar entendidas como reglas indicativas.
Me parece, sin embargo, que la propuesta de Raz no sigue exac-
tamente estos mismos derroteros. Tratando de explicarnos qué entien-
de él por «regla de experiencia» contrapone dos posibles formas de in-
terpretar esta noción (394): la primera, que concebiría las reglas de ex-
periencia como meras «máximas», es la que sostendría todo aquel que
pensara que no debe seguir la máxima si no tiene la certeza de que lo
que ésta dispone es en el caso concreto lo correcto según el balance
de razones. Seguir una regla de experiencia como mera máxima equi-
valdría por tanto a considerarla absolutamente transparente: Raz afir-
ma que no es ése el sentido que le interesa, y hasta aquí no hay nada
que objetar. El problema surge del modo en que explica en qué con-
siste la segunda forma de entender las reglas de experiencia, la que las
concibe como «auténticas reglas» y que es la que él propugna: porque,
tal y como las presenta, unas veces subraya tan sólo que no son abso-
(394) Cfr. PRN, pp. 60-61.
520
lutamente transparentes, mientras que otras deriva hacia la afirm ·"
" f t .. . . aciOn
mas uer e -y a ~I JUICIO no aceptable- de que son absolutamente
opa~as. Cuando afirma que sigue una regla de experiencia como au-
tentica regla -y no como mera máxima- quien «( ... ) cree que al me-
nos e.~ algunos c~sos ( ... ) ha de ser seguida aun en la duda de si su ,
s.ol':lciOn es la meJo~ según el balance de razones» (395), creo que se
limita a subrayar la Idea de la ~o absoluta transparencia; sin embargo,
cuan~o r~cal~a que en el s,en~Ido en el que él entiende las reglas de
expenencia ~stas son autenticas «normas preceptivas» [mandatory
norms], genumas razones excluyentes, y que consideramos como tal
una regla cua~do «[ ... ] sentimos que la regla debería ser seguida aun
cuan.do se supzera de a~te~ano y se ?~mostrara después del evento que
desviarse ~e ella habr~~ szdo benefzcwso, e incluso si consta que ello
~o socavana la probabilidad de que la regla fuera seguida en otras oca-
siOnes» (~~6~, .lo que está defendiendo es su absoluta opacidad (397).
Pero a mi JUICIO el tratar una regla de experiencia como absolutamen-
te opaca no puede en modo alguno ser racional: no alcanzo a com-
prender de qué modo puede ser racional para un individuo seguir cie-
game~t~ una regla ~e experiencia cuando sabe de antemano que sería
beneficiqso no segUirla, cuando sabe en definitiva que en ese caso la
r~gla no le da la solución correcta. Por consiguiente no sólo sería po-
sible hacer un lugar ~ent~o de una teoría de las razones para la acción
a las «reglas de expenencia» -como «reglas indicativas>>-- sin recurrir
en absoluto a la noción de «razones excluyentes»: es que además el en-
tenderlas de ese modo -es decir, considerarlas como razones en sí mis-
mas, y además como «razones para no actuar por otras razones»- su-
pone propugnar un concepto inaceptable para un agente racional.
La. dife:~ncia entre el concep~o de regla indicativa que emerge de
esta discu,siOn y el concepto raz~ano de una «regla de experiencia»
como razon excluyente debe aún ser fijada más sintética y sistemáti-
camente. Pero antes, para completar el análisis, conviene abordar el
segundo problema para cuya solución hemos de recurrir a las reglas
(395) lbidem.
(396~ PRN, p. 75 [la cursiva es mía]; vid., también «Rethinking Exclusionary Rea-
sons», czt., p. 197.
(397) Esa impresión quedaría confirmada por el reconocimiento del propio Raz de
que su con~ep.to ~e «regla d~ ~xperiencia» no es el mismo que maneja Regan al hablar
de «reglas mdtcativas» (c~nststiendo la diferencia en que éstas no serían razones exclu-
yentes): cfr. J. Raz, «Facmg Up: A Reply», cit., p. 1186, nota 70.
521

indicativas: el planteado por la existencia de costes de decisión. En con-
diciones de información completa es indudable que si no existieran cos-
tes de decisión lo que la racionalidad práctica exigiría es seguir P ¡, es
decir, hacer lo que resulte del balance global de razones para actuar.
dificultad surge porque existiendo costes de decisión todo sujeto ra-
cional se ve enfrentado a una doble duda. La primera consiste en sa-
ber cuándo sería racional y cuándo no desarrollar una deliberación
completa, es decir, cuándo sería racional asumir los costes de decisión,
ya que por definición no es posible desarrollar la deliberación comple-
ta sin sufrir los costes que el proceso lleve consigo. La segunda con-
sistiría en determinar qué acción es racional realizar cuando no sea ra-
cional desarrollar la deliberación completa, ya que sin desarrollarla ob-
viamente no sabemos con certeza qué es lo que resultaría de ella.
Se diría que la primera de esas dos dificultades nos enfrenta a una
situación paradójica. Porque parece, en efecto, que la respuesta sen-
sata habría de ser ésta: es racional desarrollar una deliberación com-
pleta cuando el coste de una eventual decisión equivocada por no de-
sarrollarla sea mayor que los costes de decisión inevitables para arri-
bar a la decisión correcta (i. e., cuando el coste de seguir la delibera-
ción no exceda del beneficio marginal que se va obteniendo con una
deliberación cada vez más completa) (398). Pero ocurre justamente
que para determinar la magnitud del coste de una eventual decisión
equivocada necesitamos confrontarla con la decisión correcta, cuya de-
terminación sólo viene dada por la deliberación completa (o si se pre-
fiere: para conocer el beneficio marginal de recorrer un tramo adicio-
nal de deliberación hay que saber lo que resultaría de él -que es lo
(398) Podría pensarse acaso que los costes de decisión sólo pueden ser relevantes
en un razonamiento prudencial, nunca en uno moral. O dicho con otras palabras: que
si bien el gasto de tiempo y esfuerzo puede ser prudencialmente más oneroso que la me-
dida en la que consigamos promover nuestro interés desarrollando una deliberación com-
pleta, cuando estén en juego razones morales no hay ahorro de costes de decisión capaz
de justificar el riesgo de acabar haciendo algo que no es lo moralmente correcto por no
haber desarrollado la deliberación en su integridad. Pero me parece que ese punto de
vista constituiría un error: optar por desarrollar una deliberación completa puede en-
trañar costes de oportunidad, en la medida en que algunas de las acciones posibles (en-
tre las que hemos de determinar cuál es la moralmente correcta) tengan que ser reali-
zadas inmediatamente so pena de perder definitivamente la ocasión de llevarlas a cabo;
y el coste de cancelar esas oportunidades sería indudablemente un coste moral si el re-
sultado de la deliberación completa señala como acción correcta una de las que ya no
pueden ser realizadas. Por consiguiente creo que el problema de los costes de decisión
también puede plantearse cuando lo que está en juego son razones morales.
522
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
que permitirá conocer el coste de cualquier decisión distinta de la
c?rrecta-, y por tanto hay que recorrerlo). En suma, la paradoja con-
siste en que aparentemente la determinación de si es racional o no de-
sarrollar una deli?eración comp~eta requiere haberla desarrollado ya,
o, lo que es lo mismo, en que solo sufnendo los costes de decisión se
po~ría ~etermi~ar. si es racional o no sufrirlos (lo que convertiría a la
rac10nahdad practica en autofrustrante cada vez que la conclusión re-
sulte ser que no es racional soportarlos}.
Pero 1~ sit.uación no es tan desesperada, por cuanto, interpretado
en estos termmos, el problema resulta ser en el fondo uno de incerti-
dumbre. La única peculiaridad radica en que en este caso lo que el
agente sabe que no sabe no es qué resultaría de seguir P1 (hemos su-
puesto que su información es completa y por lo tanto podría determi-
narlo desarro~lando la deliberación correspondiente), sino si es racio-
~al o ?o segmr P1 en esta ocasión. E interpretado como problema de
mcertldumbre la solución para él viene dada, como para cualquier otro
problema de ese género, por el seguimiento de una regla indicativa en
t~nto que ~strategia de mi~imización de errores; de una regla indica-
t~va, eso SI, que v~rsa no duectamente acerca de qué acción ejecutar,
~m~ acerca de cu.a~es son las ~ircunstancias en las que con un mayor
mdice de probabihdad es rac10nal desarrollar una deliberación com-
pleta afrontando los costes de decisión correspondientes. Articular este
tipo de. reglas indicativas puede resultar, según los casos, altamente
compl~JO. Pero baste aquí con señalar que su obtención sería posible
a traves de un proceso de ~eneralización como el que ya ha sido apun-
tado; y que, como cualqmer otra regla indicativa será falible vincu-
lante, revisable y «ni absolutamente transparente ni absolutamente
opaca», exactamente en los términos expuestos anteriormente.
Cuando una regla indicativa de este tipo recomiende no desarro-
llar ~na deliberación completa -y el agente no cuente con ninguna evi-
dencia concreta de que en esta ocasión particular la regla indicativa ca-
rece de valor-, el problema subsiguiente reside en determinar enton-
ces qué a.cci?n r.ealizar. Esa pregunta quedará respondida por una nue-
va regla mdi~atlva, ahora del tipo de las que se examinaron en primer
lugar., ~s decir, ?e las. que versan directamente acerca de qué hacer en
condic10nes de mcertldumbre (sólo que, nótese bien, la incertidumbre
~o proviene e.n este caso de que el agente sepa que su información es
mcompleta, smo de que, no sabiendo si es racional o no desarrollar
una deliberación completa, una regla indicativa le recomienda no de-
sarrollarla y por lo tanto no procesar y valorar toda la información de
523
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
la que realmente dispone; es decir, su incertidumbre no es ahora el pro-
ducto de la falta de información, sino de la racionalidad de no consi-
derar exhaustivamente toda aquélla de la que en realidad podría dis-
poner). Por eso apunté desde el comienzo que la existencia de costes
de decisión planteaba un problema que se movía en un orden superior
de complejidad respecto al generado por la simple incertidumbre y
para cuya solución habíamos de recurrir a una estructura formada por
dos reglas indicativas: la primera versa acerca de las condiciones en
las que es racional decidir qué acción realizar sobre la base de la se-
gunda (o lo que es lo mismo: la segunda versa acerca de qué hacer en
aquellos casos en los que la primera recomienda no desarrollar una de-
liberación completa).
En suma, tanto cuando se trata de hacer frente a situaciones de in-
certidumbre o riesgo de error como cuando se toma en cuenta la exis-
tencia de costes de decisión, lo que la racionalidad práctica exige es
adoptar y seguir reglas indicativas. Pero ello no implica, como piensa
Raz, que no quepa dar cuenta del cuadro resultante si no es mediante
el recurso a la noción de razones (de segundo orden) para no actuar
por otras razones (ordinarias o de primer orden), es decir, de «razo-
nes excluyentes». De hecho, las reglas indicativas no son en absoluto
«reglas» en el sentido preciso que Raz atribuye a este término: recuér-
dese que para Raz una regla ha de estar justificada por «consideracio-
nes últimas o más fundamentales» (que se supone que en este caso se-
rían precisamente la incertidumbre o la existencia de costes de deci-
sión) y que, una vez justificada por ellas, la regla misma es una razón,
tanto para realizar cierta acción como para no tomar en cuenta otras
razones, o, lo que para Raz viene a ser lo mismo, para no actuar se-
gún lo que resulta del propio juicio acerca de los méritos del caso.
!Pero yo diría que ésa no es una buena descripción de la situación. Lo
\que el agente puede tener son razones para no confiar en su evalua-
ción de los méritos del caso' es decir' razones para creer que las infor-
_,Anaciones que maneja en su deliberación como razones auxiliares son
1
incompletas o erróneas. En esas condiciones una regla indicativa re-
sulta ser la mejor guía práctica de que dispone. Pero resultaría del todo
inapropiado afirmar que la regla indicativa es «una razón para no ac-
tuar según lo que resulta del propio juicio acerca de los méritos del
caso», porque en esa situación el juicio propio consiste precisamente
en tener la certeza de que no se sabe -o, como mínimo, en no tener
la certeza de que se sabe- qué resulta de los méritos del caso. Por el
contrario, cuando el agente tiene razones suficientes para creer que su
524
(evaluación del balance de razones es correcta, resultaría irracional sos-
rtener que alguna regla indicativa es a pesar de todo una razón para no
v actuar con arreglo a esa evaluación. Las reglas indicativas, lejos de ser
«razones para no actuar según los méritos del caso», son estrategias
racionales para asegurarse la mayor probabilidad de hacer lo que re-
sultaría de un análisis de dichos méritos cuando el agente sabe que no
está en condiciones de determinar cuál sería la conclusión del mismo.
Aunque su toma en consideración enriquezca la caracterización dema-
siado simple que P 1 nos daba de la racionalidad práctica, no nos com-
pele en modo alguno a aceptar como herramienta conceptual la discu-
tible noción de «razón excluyente».
iv) Un segundo contexto en el que Raz ha considerado impres-
cindible recurrir a la idea de una razón excluyente es la intelección del
concepto de decisión. Según Raz, decidir es formar una intención a re-
sultas de una deliberación y por lo general con alguna anticipación res-
pecto al momento de la acción (de manera que la decisión no preceda
inmediatamente a la acción, sipo que medie entre ambas un cierto lap-
so). Pero en su opinión el concepto de decisión queda desdibuja do a
menos que se añada a los anteriores un rasgo suplementario: las deci-
siones son ellas mismas razones, y ello en el doble sentido de ser por
un lado razones -«de primer orden»- para realizar la acción decidi-
da y por otro razones -«excluyentes»- «para no tomar en cuenta ra-
zones y argumentos adicionales» (399). Por consiguiente -y siempre
a juicio de Raz- habría una importante analogía entre normas y de-
cisiones: tanto aceptar una norma como haber tomado una decisión im-
plicarían que el agente cree que tiene una «razón protegida» válida,
con la única diferencia de que la norma sería una razón protegida para
clases de casos, mientras que la decisión sería una razón protegida para
un caso concreto (400).
Raz enfatiza de todos modos la diferencia -en la que, como vi-
mos, también había insistido al presentarnos su concepto de regla- en-
(399) PRN, pp. 65-66.
(400) Michael Detmold, que suscribe un análisis del concepto de decisión similar al
de Raz, afirma en esta misma línea que «se podría decir, en sentido lato, que las reglas
son decisiones de clases de casos»; cfr. M.J. Detmold, The Unity of Law and Morality.
A Refutation of LegalPositivism (London/Boston/Melbourne: Routledge & Kegan Paul,
1984), p. 66. Sobre este paralelismo, vid. ahora «Rethinking Exclusionary Reasons»,
cit.' p. 194.
525

tre decir que el agente cr~e que tiene un~ /razón exclu~ente ~álida Y
afirmar que realmente la tiene: su pretenswn no .es -m ~odna ser-
en modo alguno que cualquier cosa. que uno decid.a constituye verda-
deramente una razón excluyente váhda; lo que sostiene es que no cabe
afirmar con propiedad de un sujeto que ha decidido hacer 0 a menos
que él vea su decisión como una razón para no tomar en cue~t~/ ra~o­
nes adicionales a favor o en contra de 0 (401). Tomar una decisiOn Im-
plicaría haber alcanzado una conclusión acerca de qué se ha de h~cer
y además haber formado la creencia de que ya es hora de p~ner fin a
la deliberación: el primero de esos dos elementos, en ausencia del se-
gundo, no bastaría para poder decir que ~l.~ge~te ~a «t/omado una d.e-
cisión». Por consiguiente tomar una decision Imphcana no e~tar dis-
puesto a considerar más razones o argumentos, a vol~er a abnr la de-
liberación (402). Raz piensa que en ocasiones esa actitud es ver?ade-
ramente racional (i. e., la decisión constituiría realmente una razon e~­
cluyente válida); y que sólo puede decirse que ha «to~ado una deci-
sión» de aquel agente que efectivamente tenga esa actitud y, lo s.e~/ o
no en realidad la considere racional (es decir, crea que su decision
constituye una ~·azón excluyente válid~). Sin. ~se elemento se perdería
de vista la diferencia entre «tener la mtencwn de hacer 0» y «haber
tomado la decisión de hacer 0», lo que es tanto como decir que s~r~a­
mos incapaces de entender el verdadero papel que juegan las deciSIO-
nes en el discurso práctico. . . . ./.
La tesis de Raz no obstante, tiene algunas ImplicaciOnes dificlles
de digerir. A su jui~io el contenido de una decisión, u~~ vez que ésta
se ha tomado, deja de estar expuesto a la conf~ontac.I?n con nu~vas
razones: la decisión constituye el cierre de la dehberacwn y en ca~d.ad
de tal operaría como razón para no tomar en. cuenta razones adicio-
nales de las que uno pudiera llegar a ser/ c~nsciente. ?1 probl~ma con-
siste en explicar de qué modo o en que circunstancias podna ser_ ra-
cional para un agente sostener que el .h~cho de haber tomado una d~­
cisión es una razón para hacer lo decidido aun cuando se repare mas
tarde (y antes de actuar) en que la decisi?n era equivocada. Manten~r
a todo trance una decisión previa ostensiblemente errada parece mas
bien un ejemplo modélico de irracionalidad pr~ctica. Sin embargo, Y
por sorprendente que pu~~~ parecer, Raz s~stlen~ que una persona
que haya tomado una decision, aun cuando caiga mas tarde en la cuen-
(401) PRN, p. 68.
(402) PRN, p. 67.
526
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ta de que ésta «era prematura», «tiene ahora a pesar de todo, puesto
que ha tomado una decisión, una razón excluyente para no reconside-
rar la cuestión» (403); y ello porque si bien «sólo se debería tomar una
decisi.ón si hay razones suficientes para hacerlo», una vez tomadas
constituyen razones excluyentes «[ ... ] aun cuando se trate de una de-
cisió~ que no se debería haber tomado» (404). Nótese bien que Raz
no afirma meramente que quien decide ve las cosas de ese modo (lo
que en sí mismo ya sería discutible): lo que sostiene es la idea más fuer-
t~ /de que hay al??na ocasión en que es racional verlas así. En mi opi-
mon esa pretenswn no es aceptable. Como dice muy gráficamente Mi-
chael Moore, ~<nuestras propias decisiones no constituyen el ejercicio
de poderes normativos» (405): la decisión de hacer 0 no tiene ni pue-
de tener por sí misma la virtud de alterar en sentido alguno el conjun-
to. d~ razones que desde el punto de vista del propio agente puedan
existir a favor y en contra de 0.
Lo que sucede más bien, según creo, es que Raz ha interpretado
indebidamente, reconduciéndolas al pie forzado de su concepto de «ra-
zón excluyente», al menos do.s clases de situaciones. Es cierto, en pri-
me~ lugar, que a veces es racional no proseguir la deliberación, poner-
le fm, aun cuando el agente sepa que puede haber razones para actuar
que no ha tomado en cuenta. Es lo que he tratado de explicar hace
un momento al analizar los problemas de incertidumbre y existencia
de costes de decisión. En esas condiciones la racionalidad recomiendi7
seguir una regla indicativa, de manera que «tomar una decisión» equi-
va~e ~ntonc~s a concluir que, puesto que no cuenta uno con una guía
practica meJor, lo que se ha de hacer es lo que dispone una regla de
esa clase. Pero en esas circunstancias resulta desorientador decir, como
hace Raz, que la decisión misma es una razón (406); y más desorien-
tador aún afirmar que es una razón para no tomar en cuenta otras ra-
zones. Parece más acertado decir que la decisión no es ella misma una__ _
razón, sino que está basada en razones y no es más que la resolución
de actuar de conformidad con ellas (o mejor aún: de conformidad con
una estrategia óptima, aunque no infalible, para actuar según el ba-
l~nce de ra~ones .aplicables al caso aun cuando éste no se tenga a la
VIsta en su mtegndad). Y que el contenido de la decisión, no siendo
(403) PRN, p. 68.
(404) PRN, p. 69.
(405) Cfr. Michael S. Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit., p. 855.
(406) PRN, pp. 66 y 71.
527
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
LA ÑORMA TIVIDAD DEL DERECHO

más que la aplicación de una regla indicativa, t~ene el mismo valor que
es tanto como decir que ahora puede ser racional mantener la decisión
ésta en relación con las razones de las que pudiera llegar a tomar con-
aunque en su momento no fuera racional adoptarla. Pero nótese bien.
ciencia con certeza el agente después de adoptar esa resolución: lejo~
no porque· .1~ decisión er:ó~ea sea una razón para no tomar en cuent~
de «excluirlas» o «ser una razón para no tomarlas en cuenta», habra
raz?nes adiCionales. percibidas a posteriori pero que ya entonces eran
que sostener más bien que carece por completo de valor cuando el
aplicables al caso, smo porque está relacionada causalmente con accio-
agente llega a saber con seguridad antes ?~~actuar que. lo que la regla
nes 9ue han alterado los términos originales del problema y han hecho
indicativa de turno -y, con ella, la decision de segmrla- establece
surgir nuevas ra~on~s para actuar (ordinarias o de primer orden, y a
no es en este caso la acción correcta.
las. que por consigUiente -a pesar de Raz- sería inadecuado carac-
Hay un segundo tipo de situación en la que sí ser!a raciona~ man-
te~IZar como «razones para no actuar por las razones» anteriormente
tener una decisión aun a sabiendas de que no debena haber sido to-
existentes: lo que sucede, simplemente, es que pueden prevalecer por
mada, pero no creo que esté estructurada .en !o.s términos que ~~z su-
pes? sobre éstas). La d~cisión en sí misma no es en modo alguno una
pone. Lo que en principio debe hacer un mdividuo que ha decidido 0
razon, y menos una razon para aferrarse a una apreciación errónea de
porque cree que hay razones concluye~tes p~ra 0 (o porque, e~ ~~n­
un problema práctico cuando, permaneciendo éste invariable el agen-
diciones de incertidumbre o ante la existencia de costes de decisiOn,
te cae más tarde en la cuenta de su error; pero el hecho de 'tener to-
sigue racionalmente una regla indicativa que recomienda 0), y que más
mada una de~~sión sí puede ser el motivo por el que se realicen accio-
tarde repara en que su decisión fue errónea, es por supuesto abando-
?es que modifiquen el contexto de la deliberación, haciendo entrar en
nar esa decisión y sustituirla por otra que sea acorde con el resultado
J~~go razo~es .-que pueden resultar ser concluyentes- para una ac-
del verdadero balance de razones aplicables al caso (i. e., aquél en el
c~on que comci.de .con ~1 contenido d~ la previa decisión errada (y que
que sí son tomadas en cuenta las razones adiciona~e.s~ de las que en su
solo por esa comcidencia pueden ser denominadas «razones para man-
momento no fue consciente). En ese caso la decision que el agente tener la decisión»).
toma ahora es justamente la que debería hab~r tom~do e~ su mome~­
to: el problema práctico acerca del que se delibera szgue szendo el mzs-
~e atrevo a conjeturar que estas dos situaciones son las que han
mo y el agente reemplaza su anterior resolución errónea por aquella
de~onentado a Raz. La primera sugiere que un agente no actúa nece-
que actualmente sabe acertada. .. .
s~namente ~e ma~~ra irracional cada vez que resuelve zanjar o poner ~\
fm a una dehberac10n que sabe inconclusa; la segunda muestra de qué )
Pero puede suceder que la situación haya q~~~ado ~odificad~ J~us­
tamente a resultas de la toma de aquella decision erronea: qmza el mo~do las razo.n~~ para actu~r pueden n~ ~~r las mis~as antes y des- {
pues de la decisiOn (aun. no siendo la decision una razon en sí misma). (
agente ha realizado ya ciertas acciones ins~r?~enta~ente enc~mina­
das a la realización del contenido de la decision eqmvocada, o esta se
Pe~o no hace falta acudi: al concepto de razón excluyente para carac-
ha comunicado a terceros y ha generado en ellos determinadas expec-
tenza~ ~decuadam~nte. m~guna de las dos: en la primera nos basta con
tativas, etc. En cualquiera de esos casos se puede haber dado entrada
1~ ~ noc10n de regla IndicatiVa; en la segunda, con reparar en la apari-j
c10n de nuevas razones ordinarias o de primer orden que se añaden al
a nuevas razones que alteran los anteriores términos del problema: balance de las ya existentes.
aunque el agente sea consciente ahora de que la decisión. t?m~~a en
su momento fue equivocada, también lo es de que la modificaci?n de . v) Por fin, un tercer contexto en el que Raz considera imprescin-
la previa decisión errónea entraña actualmente. ~? coste, es decu, de dibl~e el recurs_o ~ la noción de razón excluyente es el constituido por
que han surgido razones para mantener la decision cuyo peso puede fen~me.n?s practicas como la. autoridad o las promesas, que suponen
eventualmente superar al de las razones para modificarla (407). Eso el eJerciciO de P_Oderes normatzvos. Dar órdenes y emitir reglas (en con-
t~xtos .de auto.ndad, no de mera coacción) o prometer son actos ilocu-
CIOnanos me~wnte los cuales se hacen surgir -o, al menos, se preten-
(407) Cfr. D.S. Clarke, «Exclusionary Reasons», cit., p. 253; Ch. Gans, The Con- de hacer surgir- razones para realizar la acción prescrita o prometida
cept of Duty, cit., p. 77.
que no dependen del contenido de la orden, regla o promesa en cues-
528
529
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

. . . 1
tre sus condiciones de posi-
tión. Esos ac~os il~cucwndanos l~C d~ni~;tituciones o prácticas socia- consiste en aclarar cómo y con qué fuerza surgen razones para realizar
bilidad la existencia de etermin~ . a buenas razones para te- una acción determinada por el hecho de haber sido prescrita por una
les (408); y en principio/ ct~be a:7:::~~td~~~:! como ésas. El problema autoridad o prometida por el agente, así como la clase de relación que
ner -y mantener- prac leas
media entre ellas y las razones generales para tener autoridades o para
contar con una práctica como la promesa.
(408) Quizá podría pen~arse que par~ q~~ . , ~ práctica social de ninguna clase:
un su. eto («A») acepte la autoridad de
La respuesta a esas preguntas puede estar concebida con arreglo a
otro («B») no tiene por q~e hac_er fal~~ =~~d~c::epte la autoridad de B, que exista la dos modelos teóricos muy diferentes. De acuerdo con el primero de
que no hace falta que alg~¡en mas en li l , bito en el que ésta se desarrolle- de
práctica social-ya sea mas o menos amd ode a~ ridad Habría que distinguir aquí en-
ellos, que ya he defendido tentativamente en ocasiones anteriores y so-
tratar las prescripciones de ~ corno dota a~ e au ~e vea .las cosas de ese modo (lo que bre el que aún he de volver más tarde, las prescripiciones de la auto-
tre la mera posibilidad fáctica de que a.l~u~ age~ podría ser racional hacerlo, es decir' ridad o las promesas pueden generar nuevas razones de primer orden
obviamente puede suceder) y la pretensl~~ ~ qd~ 'd l (i e no condicionada al hecho que se añaden al balance de las ya existentes a favor o en contra de
. t'f da la aceptaclün m lVl ua . ., 8 4 2)
de que podría estar JUS llca . , autoridad Más adelante (vid. apartado .. la acción prescrita o prometida. La novedad de esas razones, con todo,
de que otros la acepten tarnblen) de una . 'fi :, de la autoridad -con las irnpor-
obablernente la JUStl cac10n . dd es tan sólo relativa: lo que se consigue con el uso de esos poderes nor-
trataré de mostrar que pr . . , ces- descansa en parte en su capaClda e re-
tantes reservas que se expl~clta~~n e;to%onde se sigue con claridad, según creo, que no
mativos es que razones preexistentes para realizar una cierta clase de
solver problemas de coor~l~acl?~' e d ptación es puramente individual. acciones 0 operen ahora como razones -nuevas- para una acción 0'
puede concurrir dicha justlficaclün cuan o su ace . .dera una segunda po- (la acción prescrita o prometida) en la medida en que, supuestos la
d.f t llegaría no obstante Sl se consl existencia y el funcionamiento de la práctica correspondiente, la situa-
A una conclusión 1 eren e se . R refiere: la basada «en el cono-
sibilidad de justi~cac.ión d~ la autondad 6~!~4qu~n :~t!ecaso A considera que ha de ha- ción creada a raíz de la ejecuciq_n de uno de esos actos ilocucionarios
cimiento y expenencla» (v1d. PRN, PP· d). 'l A- no esté en condiciones de va- determina que en esas circunstancias hacer 0' sea una forma de ha-
B d.
1ga ~u
e debe hacer aun cuan o e - b 1
cer lo que ' , 1 balance de razones aplica les a caso, cer 0. La práctica, desde este punto de vista, no es más que un meca-
lorar si la instrucCión de B es correcta ~g~n ~, capacitado para apreciar cuál es la ac-
porque tiene razones para creer 1) que ~1 es2) lo que B le dirá que haga será lo nismo o artificio -consistente en un entramado de conductas y acti-
ción correcta según el balance de razones, y ~~:o (con arreglo a un conjunto de ra- tudes interdependientes- que canaliza hacia acciones determinadas
que haya co~cluido que es correcto hacer =~::e. or apreciación de las razones auxilia- razones preexistentes de índole muy general, y ello en la medida en
zones operativas que amb~s ~omparten y to Jara que esas condiciones queden sa- que su funcionamiento causa o genera expectativas (y disposiciones de
res en juego), y no algo dls~mt.o. Po~ s~~:;t~ ~sfa clase de autoridad de B, de manera conducta acordes con ellas) tales que, una vez generadas y precisa-
tisfechas no hace falta que a g~ued~ ~dasal sería perfectamente racional.
ceptación puramente m 1v1 u . mente porque se han generado, se puede hacer de un tipo de acción
que su a h alido del ámbito de la genuma auto-
Lo que sucede e.s que en este supuesto a~:~~d~d teórica (o, si se prefiere, en el de cualquiera una forma de realizar -o frustrar- aquellos propósitos o
razones generales.
ridad práctica para mternarnos en el de la t .dad teórica» como el propio Raz reco-
la autoridad práctic~ que «Se basa en ~er au ~~1). La diferen~ia fundamental con la au- Siendo algo más explícito puede resultar más fácil entender esta
noce: cfr. La autondad del derecho, Clt., p.. t . nes prácticas de esta clase de au- idea. El funcionamiento regular de una práctica social liga o encadena
'd d , t' radica en que las ms rucclO .d d 1
téntica auton a prac lCa . . d 1 t de vista de quien las da m es e e
toridades teóricas no constituyen (m des. ede pu~.o tes del contenido· la instrucción no multilateralmente las expectativas de conducta y las acciones de una
de quien las recibe) verdaderas razones l~ ~pen letn para hacer o no. hacer lo que aho- pluralidad de individuos, cada uno de los cuales entiende que es ra-
1 e pudieran ex1st1r ex an e fu
añade nada a as razones qu d' n la creencia -que se supone n- cional para él realizar una determinada acción a condición de que otros
. h · antes bien su va1or ra 1ca e n· h
ra se d1ce que se aga, '. d d nte el balance de esas razones. lC o adopten determinadas disposiciones de conducta y, llegado el caso, ac-
dada- de que probablemente refle¡a a ecua at~e azones para creer que en condicio-
túen de acuerdo con ellas. Cuando un entramado de ese tipo existe es-
en los térmmos que aqm ve~g
. , 0 utilizando· A 1ene r .
1 . d' · ( a de que dispone respecto de c1erta e1ase tablemente, la ejecución de ciertos actos ilocucionarios convencional-
nes de incertidumbre la meJor reg a md lbca wh . y como sucede con cualquier regla
. h 1 ue B diga que e es acer>>, , . d
de acc10nes es « az o q d A pueda percibir con clanda que en
indicativa, carece P?,r completo de valor cuan 1~ dice ue debe realizar. En suma, cr~o
un caso dado la acclün corr~cta no es la que B . ;¿autoridad práctica, a diferencia de aquella otra que se basa por completo en ser autoridad teórica, requiere una deter-
que se mantiene la conclusión de que ser una genum
minada práctica social (cuyos contornos precisos están aún por esclarecer).
530
531
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
mente definidos altera (normalmente) esa red de expectativas y dispo-
siciones de conducta: la explicación de cómo y por qué se produce esa
alteración no puede ser abordada con detalle ~n este momento, pero
baste con indicar sucintamente que la creencia de cada uno de que
aquel acto alterará las ex~ectativas y d~sposiciones de conducta de los
demás es parte de su razon para modificar 1~~ suyas .. ~1 dato funda-
mental, en cualquier caso, es qu.e esa alt~rac10~ modifi~~ el ~ontexto
de la deliberación práctica: por eJemplo, si una cierta acc10n ~ e~ aho-
ra -y no lo era antes- la acción que previsiblemen.te re~hzaran los
demás, si hacer 0' es una forma de hacer o consegmr 0 solo cuando
todos concuerdan en hacer 0', y si hay razones para 0, ent?nces. ~hora
hay una razón para 0' que no había antes. Y como la ~!ecuc10~ de
aquel acto ilocucionario es la que ha causado esta alterac10n, decimos
que ha generado una nueva razón p~ara actua~ ( a~nque seguramen~e
sería más exacto decir que la alterac10n producida mvoca o atrae haci~
cierta acción razones preexistentes que hasta entonces no eran especi-
ficamente razones para esa acción).
A veces, por otra parte, son las razones mismas para tener -:-Y man-
tener- la práctica correspondiente las que. son .~traídas hac~a la ~c­
ción prescrita o prometida en virtu~ d~~ la eJecuciOn del ~~to Ilocucio-
nario de la formulación de la prescnpc10n o de la prestac10n de la pr?-
mesa. Admitamos, por lo menos como hipótesis de trabaj~, 9ue exis-
ten razones para tener autoridades o para contar con. una pra.cti~a como
la promesa. Tampoco parece difícil admitir. que el mcumphmiento de
las prescripciones de una autoridad ? de las pro.mesas puede socavar
la efectividad de la práctica en cuestión (409). SI se acepta qll:e en al-
gunos casos los actos de incumplimiento pueden afectar negati~amen­
te -aunque sea en una medida muy pequeña- a las expectativas de
mantenimiento de la práctica, entonces, en esos casos, hay razone~ para
realizar la acción prescrita o prometida que no depend.en de cual ~~a
su contenido y que no existían como razones para reahzar esa acc10n
(409) Esta capacidad de afectar causalmente a la pervivencia rnism~ de la práctica
no debe ser exagerada o dramatizada: de hecho, es perfe,c~amente ~~sib~e --como en
relación con las promesas y combatiendo un argumento clasico d.el ~t~litansm~ de act~s
puso de manifiesto hace ya bastante tiempo Ross- que un act? mdividual.de.mcumpli-
rniento se desenvuelva en circunstancias tales que las perspectivas de contmmdad de la
práctica no se vean afectadas en lo más mínimo (cfr. W. D. R~ss, The. R~ght and th~
Good, cit., p. 39). Con todo, ha de haber por fuerza actos de ~n~umphm1e~t? que SI
minen la práctica misma, ya que obviamente ésta no puede subsistu en condiciones de
transgresión sistemática y generalizada.
532
antes de que se formulara la prescripción o se prestara la promesa (y
que no son otras que las razones preexistentes para mantener la prác-
tica, ahora como razones para realizar la acción prescrita o prometida
e~ la me~i~a en que las circunstancias determinen desde el punto d~
VIsta empinco o causal-y la conexión, por tanto, es meramente con-
tingente- que hacer lo segundo es una forma de contribuir a conse-
guir lo primero).
En definitiva, actos ilocucionarios como la formulación de una
pres~ripción por una autoridad o la prestación de una promesa pue-
den mvocar o atraer hacia la acción prescrita o prometida razones
preexistentes -algunas de las cuales cabe que sean las razones para
mantener la práctica misma-, si bien, como ello depende de circuns-
tancias empíricas -la efectiva alteración de expectativas y disposicio-
nes de conducta, la efectiva incidencia en las perspectivas de continui-
dad de la práctica ... -, no hay ninguna conexión conceptual o necesa-
ria entre la ejecución de aquellos actos y la generación de las nuevas
razones.
Sea como fuere, la lógica efe este primer modelo implica que el
agente que en cada caso particular se pregunta por las razones para
hacer o no hacer lo prescrito o lo prometido debe integrar en un ba-
lance global todas las razones a favor y en contra de esa acción, tanto
las q.ue dependen ?e~~ contenido (y que como tales existían ya en au-
sencm de la prescnpcwn o la promesa) como las que son independien-
tes de él (y que, en su caso, han sido generadas por la prescripción o
la pro~esa en la med~da e~~ que a resultas de su formulación haya que-
dado dispuesta una sltuacwn en que se ha hecho de su cumplimiento
una forma de realizar otra acción más genérica para cuya ejecución ha-
bía razones preexistentes). Quizá estas razones independientes del con-
tenido p:evalezcan típicamente sobre las demás -lo que en cualquier
caso esta por ver-, y en ese caso el agente puede ofrecer ordinaria-
mente como_justificación de su. acción 0' meramente el hecho de que
se ha pres~nto o se ha prometido 0' en conjunción con un juicio de
deber del tipo «se debe hacer lo que prescriba la autoridad» o «Se de-
ben cumplir las promesas». Pero estos juicios de deber conforme al
an~l!sis que se llevó a c~bo en su momento, expresan ta~ sólo la acep-
taciOn por parte de qmen habla de razones que las más de las veces
hacen que re~ulten finalmente debidos los actos individuales que pue-
den ser descnt?s como ca~os de esos actos genéricos (hacer lo prescri-
to por la autondad, cumplir lo prometido) y que típicamente -aunque
533
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
no necesariamente en la medida en que se trata de una conexión no
' .
analítica o conceptual, sino empírica o causal y p~r t~nto contingen_-
te- concurren en los actos que satisfacen esas descnpc10nes (410). DI-
cho con otras palabras: esos juicios de deber (o, si se quiere, esas re-
glas, entendidas como juicios prácticos), lejos de ser razone~ per se,
no son más que técnicas de presentación de las. razones de pnmer or-
den -independientes del contenido de las ac~10~es presentas o pr~­
metidas- que típicamente generan las prescnpc10nes de una au.ton-
dad o las promesas, y por consiguiente tienen ex~ctamente }a misma
fuerza o peso que ellas (es decir, representan lo mzsmo que estas den-
tro del balance global de razones de prime~ ord~n, ~n ~1 que, so pena
de incurrir en un doble recuento, sólo cabe mcluu -mdistmtamente-
~-laregla o el conjunto de razones cuya existencia expresa ésta sintéti-
camente, nunca ambos).
Esté último punto es el que marca la difere~cia con r~sp~c~o al se-
gundo de los modelos teóricos de los que hable en un pnnciplO y que
es el que Raz propugna. Este modelo altern~tivo, que des.cansa sobre
la idea de una justificación escindida en dos nzveles, fue delmeado ha~e
ya bastantes años por autores como Rawls o Hodgson (411) en ~ole­
mica con la explicación que de prácticas como la promesa ofreci~ el
utilitarismo de actos. Su propuesta central, en poc~s p~~abr~~' consiste
en separar conceptualmente las cuestiones de la JUStificaclOn de una
práctica y la justificación de una acción particular que cae dentro de
ella. Seguramente hay razones para tener autor~dades o para contar
con una práctica como la promesa, raz~nes q~e tienen q?e .ver con los
beneficios de orden general que la existencia de la practica depara.
Pero decir que hay razones que justifican la práctica equivaldría a de-
cir que hay razones que abonan la adopción de una regla ~omo «Se
debe hacer lo que disponga la autoridad» o «Se deben cumphr las p:o-
mesas». Y una vez justificada la regla, la justificación de una acción
particular exigiría tan sólo su identificación como caso. qu.~ cae dentro
de la regla (i. e., como el cumplimiento de un~ p~e.scnpclOn ?e .la au-
toridad o de una promesa). Las razones que JUstifican la practica no
habrían entonces de ser examinadas ni sopesadas cuando lo que se
plantea es una cuestión interna a la práctica: es decir, a quien se plan-
(410) Sobre la noción de juicios de deber con frecuencia relativa de no contingen-
cia, vid. supra, apartado 7.3.
(411) Cfr. J. Rawls, «Dos conceptos de reglas», cit.; D. H. Hodgson, Conseqnen-
ces of Utilitarianism (Oxford: Clarendon Press, 1967).
534
tea por qué ha de hacer lo prescrito o lo prometido le basta con apelar
a la regla correspondient~ (1~ ~egla misma es su razón), cualesquiera--..\
que sean las razones que JUstifican aquella regla y sin tener que plan-
tearse si en virtud del funcionamiento de la práctica hacer lo prescrito
o prometido es o no en este caso una forma de actuar de acuerdo con
aquellas razones generales. La justificación, en suma, operaría en dos
tiempos: ciertas razones justifican la regla; y la regla misma justifica
después cada acción particular que se plantea dentro de la práctica. y
precisamente la lógica interna de ésta vedaría al agente la considera-
ción caso por caso de la totalidad de razones a favor y en contra de
cada acción particular: sólo «entendería» lo que la práctica significa
quien asuma que en el enjuiciamiento de casos particulares ha de
mitarse a aplicar la regla.
~hora bien, como ha señalado Raz, a no ser que incorpore un de-
termmado rasgo fundamental este modelo de la justificación en dos ni-
veles puede acabar siendo en el fondo equivalente al modelo anterior
formalmente distinto, pero con idénticas implicaciones prácticas. E~
palabras del propio Raz,
«[ s]i las razones para la regla [i. e., las razones que justifican la regla]
son también razones para la acción acorde con la regla, entonces cier-
tamente el peso de la regla en tanto que razón para la acción es el mis-
mo que el de las razones para la regla consideradas como razones para
la acción acorde con la regla» (412).
O dicho quizá más claramente: si la regla es concebida meramente
como la expresión sintética de la existencia de cierto conjunto de ra-
zones (las que justifican la práctica, operando como razones para las
acciones dentro de la práctica), entonces no posee por sí misma nin-
guna fuerza práctica independiente; su peso es por definición el mis-
mo que el de aquel conjunto de razones y, siempre que se evite el
error del doble recuento, no hay ninguna diferencia -más allá de la
forma de presentación- entre dos razonamientos prácticos en los que
se empleen como razones operativas, respectivamente, aquel conjunto
de razones o la regla que sintéticamente las expresa. En ese caso pa-
rece claro que la diferencia entre los dos modelos expuestos se difu-
minaría. Por eso, para que el modelo de la justificación en dos niveles
represente verdaderamente una alternativa respecto al analizado en
(412) Cfr. J. Raz, «Promises and Obligations», cit., p. 220.
535

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
. -como nos d"Ice Raz- que se explique
rimer lugar es preciso . , de.
~ué modo la' regla representa algo más desde el punto de vista practi-
co que las razones que la justifican (cuando actúan como razones para
la acción conforme a la regla)· r ., .
Ya conocemos la respuesta de Raz a esa dema~da de e~p Icaci~n.
la regla es una razón protegida -a la vez una razon d~ pnmer or ~n
una razón excluyente-; en la medida en que la reg a es ~na .r~zo~
ypara 0 no posee mas , fu erza que las razones para 0 que la JUStifican,
ero en la medida en que es además una razón para no ~ctulal: por
P . fuerza práctica va mas a a que
otras razones en conflicto, su peso o . .f
el de aquellas razones que la fundamentan. ~as razones, que J~Stlic:n
una regla son razones para acept~r como vá}Ida una razo~ exc uye~ ~~
siendo ésa la clave que explicana «por que _la regl~ s~gu~ la cua d
debe 0 [como razón per se] afecta al razonamiento ~ractlco e;n mo o
distinto ue las razones para la regla cuando son mterpreta as ~om?
n. (413) Con este elemento clave el modelo de la JUStl-
razones qpara IU» . . . gado el momento es actuar con arreglo a lo que él estime entonces que
ficación en dos niveles retendría su fisonomía pecuhar: ~Ier~~-s r~zones
justifican la adopción de una regl~; pero decir que esta JUS~IICa tu~~
regla no es decir que hay un conJunto de razones -qu~ a reg a ef
loba o subsume y a las que equivale- a sopesar en e~ a ca~o ~ar I-
~ular es por el contrario, decir que la regla, como razonen sz mzsma,
justiÚca ~ada acción partic~l~r que cae dentro de ella excluyendo la de-
liberación acerca de los mentas del caso. . .
Tenemos por tanto dos modelos distintos, en el pn~ero de los cua-_
\ les está ausente la idea de una razón excluyente, que JUStamente cons
l titu e la ieza clave del segundo. Raz cree disponer de un argu~ento
", queydemostrana
p , 1a prefen"bl.li"dad de éste último ' que, demostrana
, · en
suma por qué no es posible entender cabalmente fenomenos ~ractlc?s
como la autoridad o las promesas sin dar entrada al concepto e r~z~n
excluyente. Ese argumento -que podría~os llm_nar «argumen~o ós~to~
justificación»- consiste en afi~mar 9ue si exam~~a~os lo~ prp~cticas
o razones que justifican la existencia de auton a es o , ~
como la de la promesa comprobaremos que dichos proposltos se ve-
rían frustrados a menos que las prescripciones de la autondad o las p~o­
mesas sean consideradas como razones excluyentes. De?~ ser(vis as
de ese modo -es decir' si se entiende que meramente ana en o me-
jor: pueden añadir) nuevas razones de primer orden que en cada caso
(413) Op. cit., p. 221.
536
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
han de ser sopesadas por el agente dentro de un balance global- la
práctica misma sería inviable o, en todo caso, incapaz de realizar los
propósitos u ·objetivos que justificarían su misma existencia (414). Así,
por ejemplo, si hacer posible la coordinación de las conductas es uno
de los objetivos genéricos que justifican la existencia de autoridades,
dicha coordinación no sería posible a menos que cada agente entienda
que lo que ha de hacer es actuar no con arreglo a lo que él estime que
son los méritos del caso, sino con arreglo a las instrucciones de la au-
toridad. Igualmente, si lo que justifica la práctica de la promesa es po-
der contar con un mecanismo convencional que permita identificar
ciertos actos como expresivos de que otro puede contar con que nues-
tra conducta futura será una determinada (y actuar en consecuencia
con la confianza de que esa expectativa no se verá defraudada), ha-
bríamos de reparar en que la generación misma de esa expectativa no
sería explicable -y por consiguiente la práctica no podría cumplir su
finalidad- si se entendiera que lo que ha de hacer el promitente lle-
son los méritos del caso, y no siwplemente con arreglo a su promesa.
No es mi intención emprender en este momento una explicación
positiva del funcionamiento y la justificación de estas prácticas capaz
de mostrar de qué modo son posibles sin dar entrada a la noción de
razón excluyente (415). Me limitaré por ahora a considerar críticamen-
te la fuerza de este «argumento de la justificación», en el entendimien-
to de que si no resulta ser tan contundente como Raz piensa seguirá
sin haberse demostrado que hayamos de dar por bueno aquel concepto.
Y me parece, en efecto, que el argumento de la justificación es fá-
cil de enervar. En realidad, su lógica nos lleva bastante más lejos del
punto al que Raz desea llegar: si cada una de estas prácticas -o el ase-
guramiento de los propósitos que las justifican- sólo es posible a con-
dición de que el agente implicado postergue su propio juicio y se limi-
te a actuar con arreglo a lo prescrito o prometido, entonces lo que el
argumento exige es que prescripciones de la autoridad y promesas sean
consideradas no ya como razones excluyentes, sino como razones ab-
solutas (o, lo que viene a parar en lo mismo, como razones excluyen-
tes «con alcance absoluto») (416); de lo contrario no es posible evitar
(414) PRN, p. 62.
(415) Vid. infra, apartados 8.4.1 y 8.4.2.
(416) Recuérdese que para Raz una razón absoluta es la que no puede ser superada
o desbancada por ninguna otra (PRN, p. 27) y que el alcance [scope] de una razón ex-
cluyente es el conjunto de razones de primer orden que excluye (PRN, pp. 40 y 46), de
537

la deliberación del agente acerca de qué razones quedan excluidas por
la prescripción o la promesa y cuáles no y, subsiguientemente, ~uá~ ~s
el peso relativo de las no excluidas y que son adversas a l.a reahzacwn
de lo prescrito o prometido; ni cabe sostener que lo ~acwn~l para el
agente es postergar su propio juicio acerca de esta deliberación.
Pero tan pronto como se admite esto último -y por supuesto na-
die pretende (y Raz tampoco) que las prescripciones de la autoridad
o las promesas hayan de ser consideradas razones absolutas-, vuelve
a quedar en entredicho la diferencia real del segundo ~odelo c?n res-
-pecto al primero. Recordemos los términos de la discrepancia: con
arreglo al primer modelo, reglas (juicios de deber) co~o «se debe ha-
cer lo que disponga la autoridad» o «se deben cumphr las promesas;>
no son más que la expresión sintética del conjunto de razones (de pn-
mer orden e «independientes del contenido») que típicamente co~­
curren para realizar esos actos; la regla meramente reemplaza o susti-
tuye a ese conjunto de razones, siendo su fuerza pr~ctica perfectamen-
equivalente al de éste. Con arreglo al segundo, sm e111:bargo, se. pr~­
tende que la regla no ocupa el lugar de esas razones, smo que, JUSti-
ficada su adopción por ellas, representa algo más d~sde el punto de
vista práctico al actuar como razón excluyente. Per? si para fiJar su al-
cance, es decir, para determinar qué razones de pnmer orde.n excluye
y cuáles no, no queda más vía que apreciar por su peso relatiVO l~s r~-
: zones que justifican o avalan la regla respecto de t~das la~ demas hi-
potéticas razones de signo contrario, entonces la diferencia entre los
resultados alcanzados por una y otra vía es puramente verbal: el con-
junto de razones al que la regla equivale con arreglo al primer ~?d~lo
«prevalece por peso» sobre un conjunto de razones adversas zden~co
al que, con arreglo al segundo mo?elo, la ~egl.a «excluye». ~onducie~­
do a resultados equivalentes, un simple entena de economia aconseJa
a mi juicio retener aquel modelo que nos obliga a aceptar un I?enor
número de entidades conceptuales (lo que es tanto como decir que
aconseja prescindir de la noción de razón excluyente).
Pero el concepto de razón excluyente no es sólo super~uo d~sde
el punto de vista teórico. Puede servir. de coartada. para actitudes ur~­
cionales desde el punto de vista práctico, lo que sm duda resulta mas
grave. Ese peligro viene propiciado por una persistente ambigüedad
manera que una razón excluyente con. alcance abs?luto sería una que excluye todas las
posibles razones de primer orden de s1gno contrano.
538
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
en la caracterización. r~ziana de la noción de razón excluyente, que
unas veces queda deflmda como «razón para no actuar por una razón»
y otras como «razón para no considerar o no tomar en cuenta [disre-
g~rd] otras razones» (417). Cuando se habla de razones para no con-
~Iderar, no hacer_ caso de o no ~tender a otras razones, esa idea puede
mterpretarse o bwn en un sentido que es equivalente al primero («ra-
zon~s par_a no actuar por otras razones») y que conduce en realidad a
la disol~ción de la especificidad del concepto de razón excluyente -en
la medid_a en que de toda razón que prevalece por peso sobre otra
cabe decir _que ~s una razón para no actuar por esta última -; o bien
en un sentido diferente, que tiene que ver más bien con la delimita-
~ión d~ }o que debe formar parte y lo que debe quedar fuera de la de-
hbe~acwn del a~~nte (o con la actitud que racionalmente ha de adop-
t~r este en relac10~ con el resultado de la misma), de manera que de-
c~r q11:e un agente tiene una razón para no considerar otras razones no
sigmfica ahora que cuenta con una razón que en su deliberación des-
plaza a otras (ya se califique ese desplazamiento como «exclusión» 0
como «preponder~n~ia»), sin<J más bien que puede ser racional que el
agente no entre siqmera a plantearse en su integridad los méritos del
ca_so o que, llegando a planteárselos, no actúe finalmente de confor-
midad con lo que llegue a ser su propio juicio acerca del resultado fi-
nal de esa deliberación ..Por decirlo en los términos que emplea Mi-
chael Moore (418), el pnmero de esos dos sentidos tiene que ver con
l~s el~r:zentos que hacen correcta una decisión y con la forma en que el
eJercicio de poderes normativos altera la estructura de esos elemen-
tos; el segundo, con cuál es la estrategia o el procedimiento correcto
para tomar u~a decisión antes y desp.ués del ejercicio de aquellos po-
deres norma~Ivos. Y el problema consiste -a mi juicio- en que el con-
cepto de ra~on ex.cluyente resulta superfluo cuando se interpreta en el
pnmer s~ntldo .e znaceptable cuando se interpreta en el segundo.
La diferencia entre estos dos sentidos y las razones que hacen re-
ch~~able el segu~do d~ ellos pueden resultar más claras trayendo a co-
lacwn algunas afirmaciOnes de Raz acerca de la actitud racional de un
agente ante las prescripciones de una autoridad legítima, afirmaciones
que, de no contar en su descargo con la excusa de haber sido extraídas
de un contexto mucho más complejo y matizado, yo no dudaría en ca-
(417) Esta. ambigüedad ha sido puesta de relieve por Chaim Gans, «Mandatory Ru-
les and Exclus10nary Reasons», cit., pp. 390-392.
(418) Vid. Michael S. Moore, «Authority, Law and Razian Reasons», cit., p. 854.
539
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
lificar de inquietantes. Por supuesto Raz insiste en que las prescripcio-
nes de una autoridad no están más allá de toda posibilidad de desafío
o impugnación, en que puede haber razones no excluidas por ellas
-i. e., que queden fuera de su alcance en tanto que razones exclu-
yentes- que justifiquen no obedecerlas (419). Subrayando este extre-
mo no hace en mi opinión más que recordarnos lo obvio (o lo que de-
bería serlo): que puede haber razones para obedecer a la autoridad,
pero que esas razones no tienen por qué ser las únicas ni las más im-
portantes de las que entren en juego en la evaluación de un caso par-
ticular, de manera que su fuerza habrá de ser contrastada con la de
otras de signo adverso (y ya he insistido en que no veo diferencia sus-
tancial en presentar ese contraste de sus fuerzas relativas en términos
de «extensión del alcance de la razón excluyente» o de preponderan-
cia, de predominio por peso). Hasta aquí, creo que Raz está manejan-
do la idea de razón excluyente en el primero de los sentidos apuntados.
Pero me parece que salta inopinadamente al segundo de ellos cuan-
do inmediatamente después (y yo diría que sin hacerse plenamente car-
go de la importante reserva o salvedad que acaba de reconocer) afir-
ma que, «haciendo a un lado» la posibilidad de la presencia de consi-
deraciones no excluidas,
«[u]no debe seguir la autoridad con independencia de las propias opi-
niones sobre los méritos del caso (esto es, ciegamente). Uno puede for-
marse una idea de los méritos del caso pero, mientras sigamos a la au-
toridad, esto es un ejercicio académico que no tiene ninguna importan-
cia práctica» (420),
lo que es tanto como decir que para que la autoridad cumpla los pro-
pósitos que justifican su existencia los individuos han de COfl:Siderar sus
prescripciones como «razones para no actuar según el balance de ra-
zones tal y como ellos lo perciben, incluso si están en lo cierto» (421),
que «carece de sentido tener autoridades a no ser que sus declaracio-
nes sean vinculantes incluso si están equivocadas» (422), porque el pro-
(419) Cfr., p. ej., La autoridad del derecho, cit., p. 40; The Morality of Freedom,
cit., p. 47.
(420) La autoridad del derecho, cit., p. 40 (las cursivas son mías).
(421) PRN, p. 64.
(422) The Morality of Freedom, cit., p. 47. Ciertamente Raz añade de inmediato:
«(aunque algunos errores pueden descalificarlas)». Pero el problema no consiste, como
540
pósito mismo y la razón de ser de las autoridades consiste en «antepo-
nerse y ocupar el lugar [to pre-empt] del juicio individual acerca de los
méritos del caso» (423).
En mi opinión sólo hay dos sentidos o circunstancias en las quepo-
dría aceptarse que es racional actuar de acuerdo con las determinacio-
nes de la autoridad «aunque estén equivocadas». En primer lugar, pue-
de darse el caso de que las razones a favor de una acción generadas
por el hecho de que una autoridad la ha prescrito cambien el resultado
del balance: antes de la prescripción -i. e., cuando se consideran to-
das las acciones a favor y en contra excepto las invocadas o atraídas
por la prescripción- había razones concluyentes en contra de su rea-
lización; y aunque, por eso mismo, la autoridad «se equivoca» al or-
denarla, el balance queda alterado al añadir las razones aportadas por
el hecho de haber sido prescrita, de manera que en conjunto hay fi-
nalmente razones concluyentes a su favor. En esas condiciones cabe
afirmar a la vez, y según creo con plena coherencia, que es racional
actuar con arreglo a las determinaciones de la autoridad a pesar de
que ésta no debía haber ordenado lo que efectivamente ordenó (i. e.,
a pesar de que, en ese preciso sentido, sus determinaciones «estén equi-
vocadas»). Pero a esa conclusión no llega el agente «ciegamente»: an-
tes bien, es precisamente el resultado de analizar la situación «según
sus méritos» (según todos sus méritos, es decir, computando también
las razones independientes del contenido de la acción prescrita invo-
cadas por el hecho de haberse prescrito), el juicio global que al agente
le merece la situación tal y como él la percibe. Quien razona del modo
descrito no entiende en absoluto que lo racional sea colocar sin más
la directiva en el lugar de su propio juicio, permitir que lo reemplace.
Ni podría aceptar que su propia valoración de los méritos del caso es
un mero «ejercicio académico» en el que le está permitido entretener-
se siempre que no le conceda «ninguna importancia práctica», es de-
cir, siempre que no actúe en definitiva con arreglo a lo que de ella re-
sulte. De hecho, es perfectamente posible que aun añadiendo las ra-
zones invocadas o atraídas por la prescripción siga habiendo razones
concluyentes en contra de su cumplimiento (es decir, que el peso de
éstas se contrarreste parcialmente, pero no hasta el punto de cambiar
de signo el resultado final del balance): y en esas circunstancias no
ya he dicho, en que no admita esta reserva: consiste en armonizar coherentemente esas
dos series de afirmaciones, lo que, como se verá, no es tan fácil.
(423) Op. cit., p. 48.
541

sólo había a priori razones para que la autoridad n? dictar~ p~es­
cripción que dictó, sino que además ahora, una_ ve: dictada, sigue sien-
do racional no cumplirla. No alcanzo a ver nmgun argumento capaz
de apuntalar la tesis contraria. . ./
En segundo lugar, es posible que la dehberacwn_ del agente se de-
senvuelva en condiciones de incertidumbre o que existan costes de de-
cisión. En esas circunstancias, cuando la autoridad ordena 0, puede
que existan razones concluyentes en contra de 0 ~revias a ~a for~ula­
ción de la prescripción (i. e., puede que la autondad «e~te equiV~ca­
da» al prescribir 0) y puede que las razones a favor atrmdas por esta
hayan resultado insuficientes para compensar aquellas _razones en con-
tra hasta el punto de cambiar de s~gno el result~?o ~I~al del balance
(i. e., puede que el agente «Se equivoque» tambien si fmalmente rea-
liza 0); pero el agente no sabe si realmente las cosas so~ o no de ese
modo, bien porque (sabe que) no dispone de inf~rmacwnes c~mple­
tas, bien porque una regla indicativa fiable le su_gwre que en circuns-
tancias como ésa el coste de examinarlas exhaustivamente excede pro-
bablemente del beneficio marginal de proceder a dicho examen. Su-
pongamos como hipótesis que en esas condicion~s la mejor regl~ indi-
cativa de que dispone el agente es «haz lo presento por la autondad»:
en ese caso sería perfectamente racional cumplir lo prescrito no sólo
aunque la autoridad «está equivocada», sino tambi~? a pes~r de que
el agente se equivoca igualmente al reali~~r esa acc10n \e~ aue _de pa-
radoja de esta última afirmación puede disiparse con faclli?ad SI se re-
cuerda en qué sentido las reglas indicativas son a la vez VI~culantes 1
falibles). Pero es preciso añadir de inmediato dos advertencias. La P.n-
mera, que, como ya se vio al analizar la diferencia entre las reglas m-
dicativas y las reglas como razones excluyentes al modo en que las en-
tiende Raz, no hay en esto nada que nos autorice a h~bl~r .d~ «actuar
ciegamente» «colocar la directiva en el lugar del propio JUICIO» o «no
_actuar con a;reglo al balance de razones tal y c~mo lo perci?e el agen-
te incluso cuando éste sabe que está en lo cierto»: recuerdese que
c~ando el agente «sabe que está en lo cierto», es decir, cuando tiene
razones suficientes para saber que su evaluación del balance de razo:
nes es correcta, la regla indicativa carece por completo de valor (y si
en unas circunstancias dadas la presunta regla indicativa «haz lo pres-
crito por la autoridad» carece de valor, no me ~ar.e~e. que colocar la
prescripción de la autoridad en el lugar del pr?pio JUICIO P?~da/ ser ep
--modo alguno racional). La segunda advertencia resulta qUiza. aun mas
necesaria: no es posible conceder a priori que «haz lo presento por la
542
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
autoridad» sea una regla indicativa fiable en alguna clase de situacio-
nes. Que lo sea o no, dependerá de un análisis complejo (que ahora
no .es el momento de llevar a cabo) acerca de la justificación de la au-
t?nda~~ Pero en cualqu~er ~aso hay que subrayar que la selección y ar-
t~culacwn de las reglas mdi.cativas no puede ser caprichosa ni arbitra-
na, ~o puede efect~arse «Ciegamente», sino que ha de llevarse a cabo
precisamente/ a. partir de un proceso de generalización que toma como
base. lo que tlpicamente resulta del balance de razones en clases de si-
tuacwnes.
En suma, sólo en las _co~diciones ya analizadas puede ser racional
que el agente no entre siqUiera a plantearse en su integridad los mé-
r~t?s del caso;_ pero n~~ca, ni siquiera entonces, se describe la situa-
cwn con pr_opwdad diciendo que es racional que un agente no actúe
de c~nformi_dad con lo que llegue a ser (si llega a tener uno que pueda
~onsid~:ar fiable) su propio juicio acerca del resultado final de esa de-
hberacwn. La/ sugerencia de que ése sería precisamente el efecto típi-
co de/ ~na razon excluyen!e. --:-~ de qu~ puede haber razones excluyen-
tes ~ahdas- s~pone ~ mi _JUICIO· una JUStificación espuria de compor-
tamientos y ~~ti tu des IrraciOnales y puede propiciar, en particular, una
s?brevaloracw~ de la trascendencia práctica de ciertas instituciones so-
cialmente efectivas.
~9 Recapitulando, creo que puede defenderse la siguiente con-
clu~wn gen~ral como resumen de este apartado: los fenómenos com-
pleJOS del discurso práctico que Raz caracteriza como razones exclu-
yentes. pueden ser r~c~nst~uidos más ventajosamente bien a partir de
la nocion de «regla m~Icativa», bien como supuestos de generación de
nue~as razones de pnmer orden (independientes del contenido) que
s~ /anaden al balance de las ya existentes. Ello demuestra, en mi opi-
mon.' que el concepto de razón excluyente es a la vez superfluo (en la
medida en qu~ no hay necesidad teórica de aceptar la distinción entre
razones de pr~mer y de segundo orden) y ambiguo (puesto que con él
s~ ha pretendido esclarecer la estructura de fenómenos heterogéneos).
SI a el~~ se aña~e -como se acaba de mostrar- que una cierta inter-
p_retacwn del mismo puede hacer pasar como justificadas actitudes irra-
cwnales desde el punto de vista práctico, me parece sensato concluir
que debemos prescindir de él.
543

8.3. Razones independientes del contenido: las reglas sociales como
razones auxiliares.
Desechando por tanto el concepto de razón excluyente, procede
ahora continuar y acabar de perfilar, siguiendo la línea que ya había
('quedado esbozada anteriormente (424), el análisis de la estructura de
los razonamientos prácticos subyacentes a la aceptación de juicios de
deber dependientes de la existencia de reglas sociales. La idea funda-
mental al respecto es que las reglas sociales intervienen en ellos como
razones auxiliares; y sólo poniendo en claro los detalles de esa estruc-
tura puede alcanzarse una recta comprensión del importante concepto
de «razones independientes del contenido».
i) La idea de razón «independiente del contenido» [content-inde-
pendent] fue acuñada por Hart, hace más de treinta años, para inten-
tar expresar con ella uno de los rasgos específicos de las «obligacio-
nes» frente a la noción genérica de «deber hacer» (425). Más recien-
temente el propio Hart ha vuelto a hacer uso del concepto al presen-
tar su noción de «razón jurídica autoritativa» (426), y autores como
Raz, Hacker o Soper (427) lo han acogido como una herramienta par-
ticularmente interesante a la hora de dar cuenta de la generación de
razones para actuar a partir de la existencia de ciertas prácticas o ins-
tituciones sociales (o de la ejecución de determinados actos de habla
en el marco de las mismas). _
Sintéticamente, la idea que tod6s ellos defienden es la siguiente.
En el caso central o paradigmático de razón para la acción, cuando de-
cimos que hay una razón para ejecutar una acción cualquiera- 0---
(424) Vid. supra, apartado 8.1.
(425) Vid. H.L.A. Hart, «Obligación jurídica y obligación moral», cit. [orig., 1958],
pp. 7 y 27. Al hablar de la «opacidad» de las obligaciones John Ladd trataba de desta-
car una idea similar empleando una terminología diferente: «Al llamarlas "opacas" quie-
ro decir que las obligaciones nos vinculan a acciones con independencia de la naturaleza
intrínseca u otras propiedades interesantes de dichas acciones ... » (cfr. J. Ladd, «Legal
and Moral Obligation», cit. [1970], p. 16).
(426) H.L.A. Hart, «Commands and Authoritative Legal Reasons», en Essays on
Bentham, cit., pp. 254-255.
(427) Cfr. J. Raz, «Voluntary Obligations and Normative Powers», en Proceedings
ofthe Aristotelian Society, Supp. Vol. 46 (1972) 79-102, p. 95; Id., The Morality of Free-
dom, cit., p. 35; P.M.S. Hacker. «Sanction Theories of Duty», cit. [1973], pp. 166-167;
Ph. Soper, «Legal Theory and the Claim of Authority», en Philosophy & Public Af-
fairs, 18 (1989) 209-237, pp. 217-218.
544
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
lo que estaríamos diciendo es que consideramos 0 como valiosa en sí
misma, que la razón para hacer 0 tiene que ver con el valor intrínseco
del tipo de·acción que es 0. En ese supuesto podríamos hablar de ra-
zones «dependientes del contenido», puesto que, como dice Hart «en-
tre la razón y la a~ción existe una conexión de contenido» (42S). Al
hablar del ~<~ontemdo» ?e una acción ciertamente estamos empleando
una expreswn no excesivamente clara, pero en cualquier caso la idea
de f?ndo paree~ !ácil de c~ptar: lo que consideramos como razón para
re~hzar una. accwn es precisamente el valor que atribuimos a la acción
mis~a; o .dic~o con otras palabras: la razón para realizar esa acción
va hgada mtnnsecamente a la clase de acción de que se trata.
En ot~os casos, p~~ el contrario, tendríamos cierto tipo de razones
para realizar una accwn que no tendrían nada que ver con «la natu-
ral~za o carácter» (429) de dicha acción. En este segundo supuesto es-
tanamos habl~ndo de una forma indirecta de justificar acciones, pues-
to que apelanamos a razones que no están ligadas intrínsecamente a
la clase d.e acción justificada. Cuando se ha prometido 0, o cuando\
una autondad ha ordenado 0, tendríamos una razón para 0 cualquiera \
que sea -al menos, se supone, dentro de ciertos límites-la acción a/
la que estamos llamando « 0»; esto es, tendríamos una razón para ac- ~ l/
tuar q':l~ no descansa en la evaluación intrínseca o directa de la clase (?t'~
de accwn que sea 0. Y a esa clase de razón podríamos denominarla \
«independiente del contenido», puesto que «no hay conexión directa )
entre la razón y la acción para la cual es una razón» (430). Promesas J
o mandatos de u~a autoridad se~ían por consiguiente casos típicos
(aunque no exclusivos) de razones mdependientes del contenido, de ra-
zones pa~a realizar -en principio- toda clase de acciones sin que és-
tas necesiten t~ner otro rasgo en común más que, justamente, el he-/'
cho de haber sido prometidas, ordenadas, etc. Por tanto, a la hora dtf \
evaluar una acción cualquiera (0), podemos encontrarnos ante muy di- \
versas razones en su favor o en su contra dependientes de su conteni- \1
do, i. e., dependientes del valor o de la falta de valor que atribuimos
a 0 en sí misma; pero, al margen de ellas, podrían existir eventualmen-
te _ra~~nes para 0. independientes de su contenido, razones para 0 que
existir~an n? en virtud de lo~ méritos intrínsecos del tipo de acción que .
es 0, smo simplemente en virtud de haberse ejecutado ciertos actos ilo- _/___
(428) Hart, «Commands and Authoritative Legal Reasons», cit., p. 255.
(429) Op. cit., p. 254.
(430) Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 35.
545

cucionarios -que con .frecuenci~a ~ólo so.n c?nc~ptualme~te posibles
en el marco de determmadas practicas o mstitucwnes socmles- a _los
que se supone capaces de alterar la situación desde el punto de vista
práctico. . . .~
Construida en estos términos, no obstante, la distmcion entre am.-
bas clases de razones tropieza a mi juicio con dos dificult~des: la pn-
mera tiene que ver con la diferencia entre razones op.er~t;vas Y razo-
nes auxiliares; la segunda, con el problema de la descrzpcwn de las ac-
ciones.
En cuanto a la primera de esas dos dificultades, ha de obser.varse
que, en la forma en que han sido p:esentadas, raz?nes dependient.es
y razones independientes del contemdo son concebidas .com~ do.s dis-
tintas clases de razones operativas. Pero esa presunta simetna resulta
engañosa. El haber prestado una promesa, la emisión de un mandato,
cualquiera en suma de los ejemplos que se nos propo~en como razo-
nes independientes del contenido (431), son pura y .simplement~ he-
chos. Pero los hechos, como ya se ha repetido en diversas ~caswnes
a lo largo de este trabajo, no pueden constituir razones operativas para
actuar: pueden, eventualmente, ser tomados en cuenta en. los raz~na­
mientos prácticos como razones auxil~ares, per? en ese c~so necesitan
por definición del concurs~ de una razon ope~atiVa que ~ctue ~o~o pre-
misa mayor del razonamiento y que les de relevancia practica. E~
suma: las «razones dependientes del contenido» son razones oper~ti­
vas y pueden constituir razones coml?letas para actuar; las «razones m-
dependientes del contenido» (o meJor: lo que se nos ha prese~tado
como tal, es decir, promesas, mandatos, etc.),. por contra, se~an. en
todo caso razones auxiliares, no razones operativas, y por consigmen~
te nunca pueden constituir razones completas para actuar·. Son, por a~I
decirlo, ingredientes de razonamientos prácticos necesanamente mas
complejos.
En cuanto a la segunda dificultad, creo que hablar ?e
«la natura-
leza o carácter» de un acto (individual) o de su «contemdo» -y hacer
de esas nociones la base para la distinción entre do.s. clases de raz.o-
nes- como hacen Harto Raz, resulta muy poco clanflcador. No exis-
te alg~ que pueda ser llamado «la» descripción. «natural»~ d~ una ac-
ción: todo acto individual (act-token) es susceptible de multiples des-
(431) A juicio de Raz -The Morality of Freedom, cit., pp. 35-37- serían r~~ones
independientes del contenido los mandatos, las promesas, las amenazas, las petlcwnes
o súplicas, etc.
546
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cripciones, es decir, puede ser presentado como caso de múltiples ac-
tos genéricos (act-types), y las consideraciones o relaciones que hacen
adecuada una determinada descripción de un acto individual pueden
ser de muy diversas clases (432). Por consiguiente, todo aquello que
decimos acerca del «contenido», «naturaleza» o «carácter» de una ac-
ción, o de la «clase de acción» que es, es relativo a una determinada
descripción de la misma. Ello crea la sospecha de que calificar una ra-
zón como dependiente o independiente del contenido puede ser una
cuestión de punto de vista. Cuando consideramos valioso algún aspec-
to o propiedad predicable de un acto individual estamos considerando
que hay una razón (no necesariamente concluyente, como es obvio)
para realizarlo, lo que implica que, presentado como caso del acto ge-
nérico o clase de actos de la que son miembros todos los actos indivi-
duales con esa misma propiedad -i. e., bajo esa descripción del acto-:-
la razón en cuestión es por definición «dependiente del contenido» de
aquél. Pero por supuesto es trivialmente verdadero que esa misma ra-
zón puede desconectarse o aparecer como «independiente del conte-
nido» del acto cuando éste e&-presentado bajo otra descripción dife-
rente (a saber, como caso de un acto genérico o clase de actos para
pertenecer a la cual no es relevante la concurrencia de aquella propie-
dad que se reputaba valiosa).
En mi opinión, de todos modos, lo que sugieren estas dos obser-
vaciones críticas no es tanto que deba prescindirse del concepto de ra-
zones independientes del contenido o de la distinción misma entre una
y otra clase de razones, sino más bien que hay que proceder a una cier-
ta corrección o redefinición de su sentido. En concreto, la tesis que
quiero defender puede descomponerse en estas dos afirmaciones: en J
primer lugar, que cuando sostenemos que existe una razón para 0 (una
acción cualquiera), ello implica siempre -a pesar de la primera im-
presión en contrario que quizá puedan producirnos supuestos como la
formulación de promesas, mandatos de una autoridad, etc.- que con-
sideramos valioso (433) algún aspecto o propiedad predicable de 0 (y
si no siempre lo apreciamos así de forma inmediata se debe a que, por
las razones que sea, pensamos en 0 bajo una descripción que no in-
(432) Vid. en A. Goldman, A Theory of Human Action, cit., pp. 20 y ss., la idea
de «generaciones de nivel» como conceptualización y clasificación de esas diversas cla-
ses de consideraciones o relaciones.
(433) Instrumentalmente valioso, prudencialmente valioso o moralmente valioso, en-
tendiendo todos estos términos tal y como fueron anteriormente definidos.
547
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
duye en su connotación esa propiedad); y, en segundo lugar, que a pe-
sar de ello hay una distinción interesante que establecer en atención a
la diversidad de los requisitos que, según los casos, han de concurrir
para que ese aspecto o propiedad sea efectivamente predicable de 0.
Por supuesto esa distinción es la que en todo momento se ha preten-
dido aprehender a través de la contraposición entre razones depen-
dientes y razones independientes del contenido: pero si la primera de
estas dos afirmaciones es correcta, la diferencia se habría trazado de
un modo inadecuado. Trataré de explicar todo esto con mayor deteni-
miento.
Hablando en términos formales o abstractos, muchos razonamien-
tos prácticos repiten esta estructura (o constituyen variantes o desarro-
llos más complejos de este mismo núcleo básico):
1) es valioso (i. e., hay una razón para) 0 (siendo 0 o bien una ac-
ción o bien un estado de cosas)
2) dadas ciertas circunstancias contingentes, hacer 0' es una forma
de hacer o producir 0
. · . 3) dadas dichas circunstancias, es valioso (i. e., hay una razón pa-
ra) 0'
Esas «circunstancias contingentes» pueden ser desde luego de muy
variada índole. En algunas ocasiones puede tratarse simplemente del
hecho de que en el marco de las circunstancias existentes la acción 0'
es causalmente eficaz para producir 0 (entendido en este caso como
un estado de cosas valioso). Pero en otros casos no se trata de una re-
lación causal: de lo que se trata es de que cierto acto individual o su
resultado -no su consecuencia (434)- admiten la descripción 0'tanto
si se dan esas determinadas circunstancias contingentes de las que es-
tamos hablando como si no, pero sólo admiten la descripción 0 cuan-
do efectivamente se dan.
Una vez más, el recurso a un ejemplo seguramente trivial puede
servir para ilustrar una idea general que a mi juicio no lo es en abso-
luto. Un acto individual (435) que pueda ser descrito como
(434) Utilizo los términos «resultado» y «consecuencia» en el sentido ya clásico de
von Wright: cfr. Norma y Acción ... , cit., pp. 56-57. Exactamente con el mismo signifi-
cado los emplea también Anthony Kenny, «<ntention and Purpose in Law», en
R.S. Summers (ed.), Essays in Legal Philosophy (Oxford: Blackwell, 1968),
pp. 146-163, p. 150.
(435) En puridad el ejemplo que propongo no constituye un acto, sino una activi-
548
0' = «circular por el lado izquierdo de la calzada (en el sentido de
. la marcha) en una carretera de dos direcciones»
será describible además como
0 = «crear un peligro evitable para la integridad física de terceros»
si (y sólo si) como cuestión de hecho es esperable que los demás -y
señaladamente, como es obvio, quienes avanzan en dirección contra-
ria- circulen por su derecha, lo que, en hipótesis, podría ser el caso
bien porque el grupo social al que se hace referencia ha generado es-
pontáneamente una convención en ese sentido (y es esperable que los
demás la sigan) o porque ésa es la conducta prescrita por una autori-
dad (y además es esperable que el resto de los individuos obedezca di- _.J
cha prescripción). En ausencia de esas circunstancias contingentes eÍ
acto individual en cuestión no es describible en modo alguno como 0
(bien porque no se crea peligro, como sería el caso si la convención o
prescripc.ión tuviese el con.tenido alternativo -«circular por la izquier-
da>>-, bien porque el peligro que se crea no es evitable, que por su-
puesto es lo que sucedería si no hubiese ninguna clase de convención
ni prescripción al respecto), aunque sin duda, entre otras muchas des-
cripciones igualmente posibles, puede seguir siendo descrito como 0'.
En un supuesto como el aludido partimos de la base de que, desde el
punto de vista de quien habla, no hay en principio ninguna razón pa-
ra 0', es decir, las características o propiedades que han de concurrir
en un acto individual cualquiera para poder describirlo como 0' no nos
hacen considerarlo valioso (ni disvalioso, en cuyo caso se estaría di-
ciendo que hay una razón para su omisión). Pero la existencia de un
cierto cónjunto de circunstancias contingentes, como razón auxiliar,
determina la aplicabilidad al acto individual en cuestión de la razón
operativa que, se den o no dichas circunstancias, se considera que exis-
te para 0: esto es, determina que dicho acto sea además describible
como 0, de manera que la existencia de esas circunstancias atrae o in-
voca hacia él la razón que se reconoce que existe para 0 (y que, en
ausencia de dichas circunstancias, no era específicamente una razón
para el acto individual del que estamos hablando, i. e., era una razón
para realizar una clase de actos de la que este último no era miembro).
dad (cfr. von Wright, Norma y Acción ... , cit., pp. 58-59); pero en este momento se pue-
de prescindir de esa complicación sin mayor inconveniente.
549
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
En el ejemplo utilizado ya se contiene una indicación de lo diver-
sas que pueden ser esas «circunstancias contingentes» que se toman en
cuenta en un razonamiento práctico con la estructura que se acaba de
describir. En supuestos relativamente simples puede tratarse meramen-
te de la existencia de una regla social, o de la ejecución de un acto de
habla informal, como sucede cuando se ha formulado una amenaza,
l-una petición, un ruego, etc. (436) En otras ocasiones podemos encon-
/ trarnos ante fenómenos estructuralmente más complejos, como ocurre
¡ con la ejecución de actos de habla formales que presuponen la exis-
J tencia de una regla o práctica social (caso de las promesas) o incluso
\ de actos de habla formales que presuponen la existencia de reglas cre8-
\ das mediante la ejecución de otros actos de habla formales que presu-
ponen a su vez, en último término (pasando eventualmente por una
pluralidad de eslabones intermedios), la existencia de una regla social
(como sería el caso de la edicción de una norma por una autoridad ha-
ciendo uso de la competencia que le confiere otra norma dictada por
otra autoridad superior y originaria que es tal en virtud de la existen-
' cia de una regla o práctica social de reconocimiento). Pero, sea cual
-----sea su nivel de complejidad, lo que quiero destacar es que en mi opi-
nión todos los ejemplos que Harto Raz nos proponen como casos de
_/<:razones independientes del contenido» -y alguno más, como sucede
\
1
'~;;r:-con lo que he venido llamando juicios de deber dependientes de la exis-
' tencia de una regla social- pueden y deben ser reconducidos en últi-
mo témino a la estructura básica descrita. Y a mi juicio hay varios pun-
tos de interés sobre los que conviene llamar la atención en relación
con cualquier forma de razonamiento práctico -desde las más simples
hasta otras potencialmente muy complejas- que comparta esa estruc-
tura básica.
En primer lugar, resulta inapropiado afirmar sin más que la peti-
ción es la razón para realizar la acción pedida, que la promesa es la
razón para realizar la acción prometida, que el mandato de la autori-
dad es la razón para realizar la acción ordenada, etc. Lo correcto
-aunque se trate de formas de expresión sumamente alambicadas que,
por eso mismo, corrientemente ceden su sitio en la comunicación co-
loquial a esos otros modos de hablar mucho más sencillos pero en ri-
gor inexactos- sería decir que si tengo una razón para complacer a
(436) Sobre la distinción entre actos de habla formales e informales vid. supra, nota
47 de esta parte II y el texto al que acompaña.
550
un tercero, éste me ha pedido que haga 0 y atender su petición (i. e.,
hacer 0) es una forma de complacerle, entonces tengo una razón para
hacer 0. O que si tengo una razón para no defraudar las expectativas
de otro acerca de mi conducta, suscitadas por actos con los que preci-
samente 1~ he dado a e~tender que puede contar con que mi conducta
f~tura sera un~ determmada; le he prometido hacer 0; dado el signi-
f~cad~ conv~ncwnal de ese acto en el marco de una cierta práctica so-
cial, el considera que puede contar con que haré 0; y, por consiguien-
te, no hacer 0 es una forma de defraudar esa confianza, entonces ten-
go un~ razón para .hacer 0. O, por ejemplo (437), que si, dada una
tern~tiV~ entre vanos cu:sos de conducta posibles, tengo -y todos los
d~I?_ as tienen- una razon para seguir uno cualquiera de ellos a con-
diciOn de que todos los demás lo sigan también (es decir, si hacemos
fre.nte a u~ problema de coordinación); existe una autoridad, lo que
q.mere decir que, como cuestión de hecho, es efectiva la práctica so-
cial de reconocerla como tal; esa autoridad ha ordenado que, entre
aquellos cursos de conducta posibles, todos sigan precisamente 0; ten-
go r~zo~es para creer que a resultas de ello los demás harán 0; y, por
consigmente, hacer lo prescrito por la autoridad (o sea, hacer 0) es
una for~a de resolver ese problema de coordinación, entonces tengo
una razon para hacer 0.
Lo que se pone de manifiesto en estos ejemplos es que la petición,¡
la promesa, el ma~dato ... son parte de la razón que tengo en cada caso 1
pa;a hac~r lo pedido, prometido, ordenado ... Ceteris paribus, no ten- \
dna en mnguno de esos supuestos una razón para hacer 0 de no haber '¡
existido la petición, la promesa o el mandato. Pero son sólo parte de ·
esa razón: la razón completa no es (por definición, no puede ser) el he-
c~o de que se ha pedido, p~ometido u ordenado; la razón completa re-
side en qu~ por haberse eJecutado esos actos ilocucionarios y por la
c?ncurrencia de otras circunstancias igualmente contingentes (por
e}emplo: q~e la prome~a haya sido tomada en serio por su destinata-
no, es decu,. 9ue efe~t~van:e?te haya suscitado las expectativas para
cuya generacwn se utlhza tlpicamente el mecanismo convencional de
(437) No presupong? ~quí ninguna tesis determinada acerca de la justificación de
la autondad y, por cons1gmente, tampoco que la resolución de problemas de coordina-
ción sea una justificación adecuada de la misma o la única posible. De todo ello me ocu-
po más_ adela~te (apartado 8.4.2). Por ahora sólo pretendo mostrar, a título de ejem-
plo, cual podna ser eventu~lmente la estructura íntegra de un razonamiento práctico que
tomara en cuenta, necesanamente como razón auxiliar, el hecho de la emisión de un
mandato por una autoridad.
551

la promesa; o que efectivamente existan razones para creer que el man-
dato de la autoridad será seguido por los demás), ahora hacer lo pe-
dido, prometido, ordenado ... es una forma de -o puede ser descrito
también como- hacer otra cosa que se reputaba valiosa de antema-
no (438). Por consiguiente, no sólo no constituyen razones completas,
sino que es perfectamente posible -pero, como mínimo, los términos
en los que Hart o Raz se expresan no ayudan a percibirlo con clari-
dad- que hayamos prometido 0, o que una autoridad haya ordenado
0 y que, a pesar de ello, no tengamos ninguna razón_ en ab~oluto P.ara
,..-0 (439). Creo que todo ello explica qué es lo que qmse decir antenor-
1
\ mente al afirmar que lo que Hart o Raz nos presentan como «razones
1 independientes del contenido» -es decir, peticiones, promesas, man-
datos ...- no son razones operativas, sino sólo (eventualmente, pues-
(438) Por eso me parece que Raz se equivoca doblemente cuando ~firma -en «Vo-
luntary Obligations and Normative Powers», cit., p. 95-, tras caractenzar los mandatos
de una autoridad como «razones independientes del contenido», que 1) las razones para
obedecer esos mandatos -desde su propio punto de vista, razones entonces para actuar
por otras razones- pueden ser a su vez, indistintamente, independientes del contenido
(por ejemplo, mandatos de una autoridad superior ordenando que se haga lo que orde-
ne la autoridad inferior) o dependientes del contenido (por ejemplo, que hacer lo que
la autoridad ordena «tendrá en conjunto las mejores consecuencias»); pero que 2) ésa
es en todo caso «una cuestión aparte» [a separate question]. Y digo que se equivoca do-
blemente porque, en primer lugar, suponer que la pregunta por las razones para obe-
decer un mandato constituye «una cuestión aparte» equivale a suponer, erróneamente,
que el mandato constituye por sí mismo una razón operativa (si se repara en su carácter
de razón auxiliar, la pregunta por la razón operativa que, junto a ella, integra una razón
completa, no es en modo alguno una cuestión aparte); y, en segundo lugar, porque una
r- vez percibido con claridad el carácter de razones auxiliares de promesas, mandatos, etc.,
\ creo que se entiende con facilidad que la cadena de premisas necesarias para justificar
,\\ una acción siempre tiene que contar en su extremo -utilizando los términos como lo
hace el propio Raz- con una «razón dependiente del contenido», por más que sus es-
¡ labones intermedios puedan ser una pluralidad de sucesivas «razones independientes del
¡ ligada intrínsecamente a «la clase de acción» que es 0).
l contenido» (mandatos de obedecer otros mandatos ... de realizar ciertas acciones).
"- (439) La idea de que habiendo prometido 0 uno puede no tener ninguna razón en
absoluto para hacer 0 puede resultar difícil de aceptar a primera vista (más, desde lue-
go, que la idea, que me parece intuitivamente aceptable, de que habiendo ordenado 0
una autoridad puede no haber a pesar de todo ninguna razón para 0). Su aceptabilidad
depende, como es obvio, de la de una cierta tesis acerca de la justificación de la obli-
gación de cumplir las promesas que ya he apuntado anteriormente (vid. supra, apartado
7.3), pero que sólo desarrollaré por completo más adelante (apartado 8.4.1). En cual-
quier caso, el mero hecho de haber prestado una promesa o de haberse formulado un
mandato por una autoridad sí podría constituir una razón indicativa (vid. supra, nota
180 de esta parte II y el texto al que acompaña).
552
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
to que pueden no ser ni siquiera eso) razones auxiliares, ingredientes
de razonamientos prácticos necesariamente más complejos.
Si tenemos presente cuál es la estructura de esos razonamientos po-
dremos entender además, en segundo lugar, por qué sugerí antes que
la calificación de una razón como «dependiente» o «independiente»
del contenido, entendiendo estos conceptos en la forma en que Hart
o Raz los han definido, es siempre relativa a una determinada descrip-
ción de las acciones; o dicho con otras palabras: que hay razones para
realizar una acción que podrían ser calificadas alternativamente de uno
u otro modo dependiendo de cuál sea la descripción de esa acción que
tengamos en mente. Volvamos al esquema simplificado del que me ser-
ví con anterioridad: suponemos que hay una razón para 0, que dadas
ciertas circunstancias contingentes hacer 0' es una forma de hacer 0 y
que, por consiguiente, como esas circunstancias concurren efectiva-
mente, hay una razón para 0'. En esas circunstancias -sólo en ellas
y pr~cisamente en virtud de ellas- toda acción individual describible
como 0' es también describible como 0 (aunque ciertamente no a la in-
versa), de manera que si nosrpreguntamos por el caracter -depen-
diente o independiente- de la razón que en esas condiciones tenemos
para realizar una de esas acciones individuales la respuesta parece ser:
descrita como 0'' la razón para realizarla es independiente de su con-
tenido (puesto que no tendría nada que ver con «la naturaleza o ca-
racter» de 0', es decir, puesto que no consideramos «intrínsecamente»
valiosa ninguna de las características o propiedades que han de con-
currir en una acción individual para poder describirla como 0'); por el
contrario, descrita como 0 -lo que, dada la existencia de esas circuns-
tancias contingentes, es ahora igualmente posible-, la razón para rea-
lizarla h~ de ser calificada como dependiente del contenido (puesto
que consideramos a toda acción describible como 0 valiosa «en sí mis-
ma», ésto es, puesto que entendemos que la razón para realizarla va
/-
Es más, en mi opinión todo lo expuesto sirve de respaldo a otra
de las tesis anticipadas: que cuando sostenemos que hay una razón
para realizar una acción cualquiera, ello implica siempre que conside-
ramos valioso algún aspecto o propiedad predicable de ella. Fenóme-
nos como las promesas, mandatos, etc. parecen sugerir lo contrario,
pero creo que las consideraciones ya expuestas ayudan a disipar esa
apariencia. Cuando pensamos en las razones para cumplir una prome-
sa o un mandato de una autoridad tendemos intuitivamente a pensar
en las accciones correspondientes bajo una determinada descripción, a
553
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
saber, en términos del contenido de la promesa o mandato (por ejem-
plo, se ha prometido «volver dentro de dos horas»; se ha ordenado
«circular por la derecha»). Y, bajo esa descripción, obviamente parece
que las razones para cumplir la promesa o el mandato no tienen nada
que ver con la naturaleza de la acción prometida u ordenada, nada que
ver con la asignación de valor a alguna de las características o propie-
dades que ha de reunir un acto individual para poder ser descrito de
ese modo. Pero lo que la argumentación desarrollada anteriormente
ha puesto de manifiesto es que o bien, dadas una serie de circunstan-
cias contingentes entre las que se incluye la formulación de la promesa
o del mandato, las acciones que satisfacen la descripción correspon-
diente al contenido de éstos pueden ser descritas además como accio-
nes de una clase que consideramos valiosa (es decir, de una clase tal
que la pertenencia de un acto individual a la misma viene determinada
por la concurrencia de una característica o propiedad que se reputava-
liosa); o, de lo contrario, el mero hecho de haber ejecutado determi-
nado acto ilocucionario (o de que existan determinadas reglas o prác-
ticas sociales) no supone ninguna clase de razón para actuar. De ello
se sigue -y era lo que se trataba de demostrar- que sostener que
hay una razón para realizar una acción implica siempre que considera-
mos valioso algún aspecto o propiedad predicable de ella (aunque en
ocasiones se trate de una propiedad predicable de ella sólo en la me-
dida en que existan determinadas circunstancias contingentes entre las
que se cuentan la formulación de una promesa, mandato, etc.).
Ahora bien, si las «razones independientes del contenido» no sólo
pueden ser descritas alternativamente como razones dependientes, sino
que además tienen que poder ser descritas también como tales si es que
realmente existen, entonces la distinción entre ambas clases de razo-
nes, en la forma en que Hart o Raz la han presentado, se difumina
hasta un punto que hace dudoso su interés. Como a pesar de ello la
existencia de circunstancias o mecanismos que atraen o invocan para
ciertas acdones razones que -en ausencia de los mismos- no lo son
específicamente para esas acciones (y que eventualmente podrían atraer
o invocar igualmente esas mismas razones hacia otras acciones no sólo
distintas , sino incluso opuestas) parece un fenómeno suficientemente
importante, cuya relevancia no debe quedar oscurecida en el análisis
del discurso práctico, entiendo que más que abandonar por trivial la
distinción entre razones dependientes e independientes del contenido
-cuyo propósito, justamente, no era otro que el de tomar en cuenta
554
ese fenómeno- lo que procede es corregir o redefinir su sentido. En
concreto, me parecen útiles las siguientes definiciones estipulativas:
Un~ razón par~ ~ct.ua~ ~uede ser calificada como independiente del
contenzdo de la ac~wn mdivid~al 0 para la que es una razón si y sólo si:
a) es una razon para realizar cualquier acción individual describi-
ble como caso del acto genérico P
b) la acción individual 0 es describible como caso del acto genéri-
c.o P en la medida en que existan ciertas circunstancias contingentes (que
tle~en que ver, ~ntre .~tras cosas, c~n la existencia de reglas o prácticas
sociales y/o la eJe~ucwn d~ determmados actos ilocucionarios), lo que
es tant? como de~Ir que m~guna de las descripciones posibles de 0 en
ausencza de esas circunstancias (Q, R ... ) está conectada analítica 0 con-
ceptualmente con P,
y correlativamente
Un~ razón par~/ ac~ua: yuede ser calificada como dependiente del
conterudo de la a~cwn mdivi~ual 0 para la que es una razón si y sólo si:
a) es un razon para realizar cualquier acción individual describible
como caso del acto genérico P
b) 1~ acción individual 0 es describible como caso del acto genéri-
c? P con zndepend~ncia de la existencia de cualquier regla o práctica so-
cial o de la eJecución de cualquier acto ilocucionario.
Defini~a en ~stos términos, la noción de «razones independientes
del contemdo» tlene un alcanc~ más amplio que el que le atribuyen
Hart o ~az, puesto que se aphca no sólo a las razones para realizar
u::a acci~n que se g~neran a partir -entre otras cosas- de la ejecu-
c~~n de ciertos actos ilocu~ionarios (promesas, mandatos ... ), sino tam-
b.Ien a las ~azones deJ?endientes /~e.la mera existencia de una regla so-
Cial. Es mas, en realidad el anahsis de éstas ha de preceder concep-
tualn:ente al de aq~éllas, puesto que la prestación de una «promesa»
o ~a 1de~ de que qmen o;d~na algo es una «autoridad» presuponen la
existenci~ d.e reglas o p:actlcas sociales. En el resto de este apartado,
por consigUiente, tratare de completar la descripción, ya en buena par-
te adelantada, de la .estru~tura de los razonamientos prácticos que to-
man .en cuenta la existencia de reglas sociales. Sobre esa base -y as-
cendi~ndo algunos peldaños más en lo que a su nivel de complejidad
se refiere-, me ocuparé en el próximo apartado de la de los razona-
555

mientos prácticos cuya conclusión es dependiente de la formulación de
promesas o de prescripciones por parte de una autoridad.
ii) Para entender el papel de las reglas sociales en los razonamien-
tos prácticos puede ser útil introducir la distinción, sugerida ya por
Warnock o Gans (440), entre los conceptos de «razones para la acción
que constituye el contenido de la regla», «razones invocadas por la re-
gla» y «razones para tener una regla». El significado de los dos prime-
ros es fácil de captar y en gran medida ya nos es conocido: existiendo
una regla social según la cual «los S deben hacer 0 en las circunstan-
cias C», son «razones para la acción que constituye el contenido de la
regla» todas aquellas que tenga un sujeto S para hacer 0 en las cir-
cunstancias C, tanto las que tendría igualmente aunque esa regla so-
cial no existiera como aquellas que tiene precisamente porque existe
y sólo en la medida en que existe. A éstas últimas es a las que se hace
referencia al hablar de «razones invocadas por la regla». Los conjun-
tos que forman una y otra clase de razones pueden ser o no coexten-
sivos: es posible que un agente tenga una pluralidad de razones para
la acción que constituye el contenido de la regla y que, entre ellas,
unas sean invocadas por ésta y otras no; pero también lo es que sólo
tenga razones invocadas por la regla (de manera que si ésta no exis-
tiera no tendría ninguna razón en absoluto para realizar esa acción) o
que, a pesar de que como cuestión de hecho exista la regla social, to-
das sus razones para realizar la acción que constituye el contenido de
ésta sean independientes de ese hecho (i. e., ninguna de ellas sea una
razón invocada por la regla).
El tercero de aquellos conceptos (el de «razones para tener una re-
gla social») requiere sin embargo una explicación más detenida. Al ha-
blar de razones para tener una regla social se está haciendo referencia
a la idea de razones para producir (o, cuando exista, para mantener)
una situación en la que tendríamos ciertas razones para actuar de las
que careceríamos en su ausencia (441). Esta precisión puede servir
(440) Cfr. G.J. Warnock, The Object of Morality, cit. , pp. 36-43; Ch. Gans, The
Concept of Duty, cit., pp. 193-202.
(441) En su -por ahora- última reflexión acerca del concepto de razones exclu-
yentes («Rethinking Exclusionary Reasons», apéndice a la 2.a ed. de PRN [1990], pp.
184-185), Raz se refiere a esta clase de razones llamándolas «razones de segundo or-
den», aunque advirtiendo de inmediato que de razones de segundo orden puede hablar-
se en varios sentidos diferentes y que desde luego éste es distinto del acuñado por él en
556
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
para disipar un equívoco. Como ya se ha visto anteriormente (442), es
perfectamente posible que los miembros de una comunidad coincidan
en suscribir un mismo juicio de deber sin que la aceptación por parte
de cada uno de dicho juicio esté condicionada al hecho de aquella coin-
cidencia; y en un grupo en el que ocurra tal cosa tiene sentido afirmar
que existe una regla social con ese contenido. Podría pensarse enton-
ces que cada uno de los miembros del grupo, precisamente en la me-
dida en que acepta ese juicio de deber, ha de estimar por necesidad
que cuenta con «razones para tener esa regla social». Por supuesto ello
es trivialmente verdadero si lo que se quiere decir es simplemente que
todo el que suscribe una razón como dominante sobre las meramente
prudenciales prefiere por definición un mundo donde todos aceptan
esa razón y actúan de acuerdo con ella a otro en el que sucede lo con-
trario. Pero deja de ser verdadero si la idea de «razones para tener
una regla social» se toma en el sentido preciso que he presentado an-
teriormente, ya que en la hipótesis planteada cada individuo tiene exac-
tamente las mismas razones para actuar tanto si se da el conjunto de
condiciones de hecho que pe1:,miten afirmar que la regla social existe,
como si no se da. Por consiguiente, en el sentido que aquí me intere.:.·--·-7
sa, al hablar de «razones para tener una regla social» se está hablando J
de razones que se tienen en determinados contextos de interacción para
modificar esos contextos (si se quiere, para «salir de ellos»), de mane-
ra que en la situación resultante de esa modificación se tengan razones
para actuar que no se tenían antes. Probablemente el caso paradigmá-
tico de «razones para tener un regla social» es la existencia de un pro-
blema de coordinación que la regla social resolvería (443): en supues-
escritos anteriores. Simplificando, las razones de segundo orden son, en el sentido «clá-
sico» de Raz -cfr. PRN, p. 39; La autoridad del Derecho, cit., pp. 32-33-, razones
para actuar o no actuar por otras razones; en este sentido nuevo, razones para producir
situaciones en las que entrarán en juego otras razones. Para evitar confusiones me pa-
rece preferible no hablar en este último caso de «razones de segund'J orden».
(442) Cfr. supra, apartado 8.1.
(443) En su conocido libro The Emergence of Norms, cit., Edna Ullmann-Margalit
ha explicado con detalle cómo tres clases de situaciones de interacc:[ón estratégica (las
que tienen la estructura del dilema del prisionero [en adelante, por comodidad, «estruc-
tura-DP»]; las que representan problemas de coordinación; y las que suponen un statu
qua de parcialidad o desigualdad) encuentran su solución en la fomación de una regla
social, lo que es tanto como decir que en cada una de ellas existen <<razones para tener
una regla social». De las tres, me he referido a una de ellas -problemas de coordina-
ción- como «el caso paradigmático» de razones para tener una regla social, y entiendo
que ello me obliga a justificar el sentido de esa selección.
557
 JUAN
tos de ese tipo -que en mi opinión resultan extraordinariamente fre-
cuentes (y en modo alguno triviales) en la vida social real, al menos
si pensamos no sólo en problemas de coordinación en sentido estricto,
i) Como ya sabemos, en las situaciones de interacción que tienen la estructura del
dilema del prisionero cada uno de los agentes ha de conformarse con un resultado sub-
óptimo -el que resulta del seguimiento por parte de cada uno de estrategias no coo~.
perativas- porque el resultado óptimo -el que resultaría de que todos siguieran la es-
trategia cooperativa- no es un punto de equilibrio (es decir, cualquiera puede apartar-
se beneficiosamente de él alterando unilateralmente su estrategia y por consiguiente na-
die puede confiar en que no será exactamente eso lo que -en perjuicio suyo--van a
hacer los demás). Podría pensarse entonces que a) todos tienen una razón para consti-
tuir un mecanismo que, alterando la «matriz de pagos» correspondiente a esa situación,
estabilice el resultado óptimo, conviertiéndolo en el nuevo punto de equilibrio; y b) que
cuando se cuente con tal mecanismo estabilizador los agentes implicados podrán decir
que tienen razones para la acción de las que carecían en su ausencia. Si pensamos en
la existencia de una regla social como mecanismo estabilizador (en la medida en que
las reacciones críticas que acompañen a su transgresión hagan suficientemente oneroso
el seguimiento de la estrategia no cooperativa), entonces podría decirse que las situa-
ciones con estructura-DP serían un caso prototípico de «razones para tener una regla
social». Pero me parece que las cosas son algo más complejas.
A mi juicio uno de los puntos más débiles del análisis de Ullmann-Margalit radica
en su suposición implícita de que los agentes involucrados en cada una de las situacio-
nes de interacción estratégica que estudia identifican la racionalidad con la maximiza-
ción de su interés, es decir, en su identificación tácita de «racionalidad» con «raciona-
lidad prudencial», sin tomar en cuenta la eventual aceptación por esos agentes de razo-
nes dominantes sobre las meramente prudenciales. Y cuando se supera esa carencia, el
análisis de las razones que puedan tener los agentes antes de la aparición de la regla que
opera como mecanismo estabilizador (para constituirla) y después de la misma (porque
se ha constituido) resulta ser menos simple de lo que hace un momento se ha sugerido.
En primer lugar resulta necesario recordar -y la propia Ullmann-Margalit así load-
mite: cfr. The Emergence of Norms, cit., pp. 42-43 -que el resultado óptimo que deri-
varía del seguimiento por parte de todos los implicados de la estrategia cooperativa no
tiene por qué ser moralmente valioso. Es más, puede ser moralmente inaceptable, pue-
de haber razones morales precisamente para mantener la situación-DP, para no supe-
rarla mediante la constitución de algún mecanismo estabilizador (que es lo que sin duda
sucede, pongamos por caso, en el ejemplo prototípico del fiscal y los dos detenidos). Y
nótese bien, en ese caso no hay ninguna clase de «razones para tener una regla social»
que actúe como solución a la situación-DP: no hay desde luego razones prudenciales
(cfr. supra, apartado 5.2); y, aunque las hubiera, serían razones dominadas (lo que es
tanto como decir que no serían razones válidas) por las razones morales que existieran
para mantener la situación-DP.
Supongamos, por el contrario, que hay razones morales para seguir la estrategia coo-
perativa. En ese caso, la eventual existencia de una regla social como mecanismo esta-
bilizador supondría la apañción de razones prudenciales para hacer aquello que de to-
das formas habría una razón (y además de orden superior) para hacer. La aparición de
esas nuevas razones prudenciales puede ser sin duda muy útil para inclinar la conducta
558
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
sino también impuros o mixtos (444)- cada sujeto tiene una razón
para procurar (o, si existe ya, para mantener) la existencia de un~ re-
gla social cjue opere como soluci~n convencional al prob~ema ~e mte-
racción en el que se ve envuelto JUnto con otros; y la existencia de la
de quienes no acepten aquellas razones morales preexistentes o de quienes, aun acep-
tándolas, no vayan a actuar de acuerdo con ellas por «debilidad de la voluntad». Pero
desde el punto de vista de quien atribuye valor moral a la estrategia cooperativa, la for-
mación de la regla social implica sólo la aparición de razones suplementarias para hacer
aquello que ya tenía una razón para hacer.
En definitiva, en las situaciones-DP, o bien no hay en absoluto «razones para tener
una regla social», o bien su existencia sólo supone la aparición de razones suplementa-
rias (prudenciales) para hacer lo que de todos modos ya se tenía una razón (y además
de orden superior) para hacer.
Derek Parfit ha sostenido que algunas teorías morales -todas aquellas que fuesen
«relativas al agente» [agent-relative]: cfr. Reasons and Persons, cit., cap. 4- pondrían
a quienes las suscribiesen en una situación con estructura-DP (i. e., serían, en la termi-
nología de Parfit, «directa y colectivamente auto-refutatorias»). Podría pensarse ento.n-
ces que en esos casos, es decir, cuando fuesen las razones morales (y no las prudencza-
les) que los agentes aceptan las que dieran lugar a la situación-DP, se tendrían «razones
para tener una regla social» que resolviera el dilema y que la existencia de esa regla de-
terminaría la aparición de razones que no lo serían meramente para hacer algo que de
todas formas ya se tenía una razón para hacer. Eso es, según creo, lo que viene a su-
gerir Raz en The Morality of Freedom, cit., p. 51. Pero la tesis de. Parfit acerca del .ca-
racter directa y colectivamente auto-refutatorio de las morales relativas al agente ha sido
desmontada por Arthur Kuflik, «A Defense of Common-Sense Morality», en Ethics, 96
(1986) 748-803; y el propio Parfit ha aceptado en buena parte la objeción: vid. D. Par-
fit, «Comment», en Ethics, 96 (1986) 832-872, p. 851. .
ii) En cuanto a las normas de parcialidad --cfr. The Emergence of Norms, Cit.,
cap. IV-, la situación es la siguiente. El statu quo supone una situación de desigual-
dad, de manera que prudencialmente la parte favorecida tiene una razón para procurar
su mantenimiento y la parte desfavorecida tiene una razón para intentar alterarlo y me-
jorar con ello su situación en términos absolutos (y también en términos relativos en
tanto en cuanto ello no vaya en detrimento de su posición absoluta). Y sucede precisa-
mente que determinadas situaciones de desigualdad suponen un equilibrio (en el senti-
do de la teoría de juegos: cfr. supra, nota 81 de la parte I), porque en ellas la parte des-
favorecida sólo puede mejorar su posición relativa a expensas de su posición absoluta
(y la parte favorecida lo sabe). No obstante, la situación es inestable, porque la parte
desfavorecida puede convencer a la parte favorecida de que está dispuesta a cambiar su
conducta y alterar la situación de manera que se aproximen sus posiciones relativas aun-
que ello vaya en detrimento de su posición absoluta (i. e., puede convencerle de que está
dispuesto a ser «irracional», sean cuales sean las consecuencias); y puede hacerlo por-
que sabe que en ese caso la parte favorecida, a fin de minimizar su pérdida absolut~ y
aunque ello implique un serio deterioro de su posición relativa o incluso la completa m-
versión de las mismas, se verá realmente compelido a cambiar igualmente su conducta
(es decir, a aceptar la desaparición -o incluso la inversión- de la situación desiguali-
taria de partida que le beneficiaba).
559
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
regla tiene un efecto diferencial sobre el conjunto de sus razones para
actuar, de manera que éstas no son exactamente las mismas que ten-
dría en ausencia de aquélla.
Entre las razones para tener una regla social y las razones invoca-
En esas condiciones, según Ullmann-Margalit, la parte favorecida tiene razones para
promover cualquier mecanismo que dé estabilidad al statu quo. La fuerza es uno de
ellos, pero su aplicación entraña costes no desdeñables. Mucho más interesante sería
para ella que existiera una regla que consagrara el statu quo y que la parte desfavore-
cida la aceptara, es decir, que ésta llegara a suscribir una preferencia dominante sobre
las meramente prudenciales en favor del mantenimiento del statu quo (la «regla de par-
cialidad») de manera que, por respeto a la misma, dejara de hacer lo que prudencial-
mente le interesa y estratégicamente está en su mano. Por consiguiente, la situación des-
crita sería una en la que -al menos desde el punto de vista de una de las partes- se
dan «razones para tener una regla social». Hasta aquí, Ullmann-Margalit.
Ahora bien, yo he defendido aquí la idea de «razones para tener una regla social»
como razones que se tienen en una situación para modificarla y crear una nueva, de ma-
nera que en la situación resultante se tengan razones para actuar que no se tenían en la
situación de partida. Conviene entonces examinar con lente de aumento las <<normas de
parcialidad» para determinar qué razones para actuar se tienen antes y después de su
formación. Ya he apuntado que el principal inconveniente del análisis de Ullmann-Mar-
galit consiste en su suposición implícita de que, desde el punto de vista motivacional,
los agentes actúan guíados sólo por su propio interés, es decir, carecen de (o no mani-
fiestan) preferencias dominantes sobre las meramente prudenciales (i. e., preferencias
morales). No se nos dice, por tanto, si en la situación de partida los agentes consideran
que tienen razones dominantes sobre su propio interés ni cuáles podrían ser éstas. Des-
de el punto de vista de alguien que considera moralmente inaceptable o moralmente in-
diferente el statu quo inicial (incluso si él es uno de aquéllos para los que resulta pru-
dencialmente beneficioso), no hay ninguna razón válida -en el sentido de «no domi-
nada»-- para tener una regla social que consagre dicho statu quo como intangible, es
decir, no hay una razón válida para intentar persuadir a los que en él resultan desfavo-
recidos desde el punto de vista prudencial de la existencia de razones para mantenerlo
que habrían de prevalecer sobre sus intereses (es más, hay una razón para no tender ese
manto de encubrimiento ideológico). Por el contrario, desde el punto de vista de quien
considere moralmente valioso ese statu quo inicial, las razones que todos tienen para
mantenerlo existen ya aunque no se cuente con una regla social al efecto (lo único que
ésta podría «crear» serían razones prudenciales capaces de conseguir que externamente
se comporte como moralmente debe hacerlo -siempre desde el punto de vista de quien
habla- tanto quien no acepta esas razones morales como aquel que, aceptándolas, tien-
de en sus acciones a dar prioridad sobre ellas a su propio interés por «debilidad de la
voluntad»).
Recapitulando: en el caso de las «reglas de parcialidad» --como sucedía con las re-
glas que resuelven «situaciones-DP>>-- o bien no hay en sentido estricto razones (váli-
das, no dominadas) para tenerlas, o bien su existencia sólo supone la aparición de ra-
zones suplementarias (prudenciales) para hacer lo que de todos modos ya se tenía una
razón (y además de orden superior) para hacer.
iii) En suma, me parece que sólo de las reglas que resuelven problemas de coordi-
560
LA
das por ésta (una vez que exista) pueden mediar relaciones de diver-
sas clases. En primer lugar, muchas razones para tener una regla so-
cial operan· cuando ésta existe como razones invocadas por ella para
realizar la acción que constituye su contenido. Por ejemplo, la exis-
tencia de un problema de coordinación implica que una pluralidad de
agentes tiene que elegir en ciertos contextos recurrentes entre varias
posibilidades de acción y que cada uno de ellos considera valioso (pru-
dencial o moralmente) seguir uno cualquiera de esos cursos de acción
si es el que siguen los demás. El valor que se atribuye a la conducta
coordinada, junto con la dificultad de prever lo que harán los otros
(que hacen frente a un problema similar en cuanto a la anticipación
de nuestra conducta), es una razón para tener una regla social que ope-
re como solución convencional del problema en la medida en que des-
taque o haga sobresaliente ante los ojos de todos una de aquellas po-
sibilidades de acción. Pero si dicha regla social existe ya, contamos con
un entramado de expectativas de conducta multilaterales que determi-
na que hacer lo que la regla establece sea hacer algo que se reputa va-
lioso, a saber, lo mismo que razonablemente podemos anticipar que
harán los demás (sabiendo que el valor de ese modo de acción se
fuma sin el hecho de esa convergencia). El valor que se atribuye a la
coordinación de la conducta es a la vez una razón para tener un regla
social y, una vez que ésta existe, una razón invocada por ella para rea-
lizar la acción que constituye su contenido.
Pero, por supuesto, que una regla exista de hecho no implica en
absoluto que verdaderamente haya razones (de ninguna clase) para te-
nerla (445). Dicho con otras pala~ras: de muchas reglas sociales pue-
nación es posible decir a la vez, en algunos casos, que hay razones para tenerlas y que
además, en la nueva situación en la que efectivamente existen y precisamente por el he-
cho de que existen, se tienen razones para actuar que ciertamente no existían con an-
terioridad y que no son meramente razones suplementarias para hacer lo que de todas
formas ya se tenía una razón para hacer. Por eso me he referido a ellas en el texto como
«caso paradigmático» de la idea que se estaba explicando.
(444) Sobre estos conceptos, vid. infra, apartado 8.4.2.
(445) Esta observación evidente priva de su fuerza, según creo, a una de las obje-
ciones que con mayor reiteración se ha formulado en contra del esquema de Ullmann-
Margalit mencionado en la nota 443: a saber, que muchas reglas sociales efectivamente
existentes no encajan en ninguna de las tres categorías reseñadas y que por consiguiente
su tipología es necesariamente incompleta (vid., p. ej., la recensión de The Emergence
of Norms de Dan W. Brock en Noús, 15 (1981) 409-414, p. 412). La constatación es sin
duda correcta, pero la conclusión que se pretende extraer de ella es errónea. Lo que
Ullmann-Margalit ha pretendido, trasladando sus ideas al lenguaje que aquí estoy em-
561
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
de decirse como es obvio que si no existieran no habría ninguna raz?n
para procurar su formación. Sin embar~go puede no haber co.ntradic-
ción en afirmar a un tiempo que no habm razones p~ra te~e~ cierta re-
gla efectivamente existente y 9-ue, sin e~~argo, su exis.tencia mvoca d~­
terminadas razones para reahzar la accwn que constituye su contem-
do (446). Lo que eso significa, evidentemente, e~ que algunas razones
invocadas por la regla son distintas e independientes. de las r~zones
:..._para tener dicha regla. Decir que existe una regl~ social ~s de~I: que
existe de hecho un cierto entramado de expectativas y disposiciones
de conducta: que los demás esperen de uno que actúe conforme a }a
regla o que previsiblemente ellos .vayan a hacerl~ puede ser una ~azon
para realizar la acción que constituye su contenido cuando se piense
que aquellas expectativas merecen respeto (lo que, por supu~sto, no
siempre es el caso) o que, dada su condu~ta mas probable: esa es la
acción que producirá en conjunto las .meJores conse.cuencms; y ello
aunque se siga sosteniendo, en cualqmer caso, q.u~ SI ese entr~ma?o
de expectativas y disposiciones de conducta no existiera no habna mn-
guna razón para tratar de formarlo. . zones «dependientes del contenido», que tendría de todos modos si la
- ~-----/ Por último, también es perfectamente concebible que una regla
1
\ exista, que se piense que realmente hay razo~~s para. tenerla y que, a
' pesar de ello, se considere que en alguna ocaswn particular su ~xisten­
l cia no invoca ninguna clase de razón para la acc10n que constltuy~ el
) contenido de la regla. La verdad de la afirm~c~ón según la ~ua~ ~xiste
'---una regla social requiere que en general o típzcamente los m dividuos
actúen de acuerdo con ella, no que lo hagan en todos y cada uno d.e
los casos en los que es aplicable. Por eso mi.smo, si el valor gue se atn-
buye a una acción depende de que las accwnes y expectativas de los
pleando, es aislar diferentes clases de situaciones en las que existen ~<r_azones para _tener
una regla social», de manera que las. reglas ~ociales p~d:ían ser clasificadas ate?diendo
a los distintos tipos de problemas de mteracción estrateg1ca para los, que :espectlvamen-
te sean soluciones. Por consiguiente, para sostener que su taxonorrna es mcomplet_a hay
que presentar una situación de interacción distinta. de las tres que e~~a apunta~ que Igual-
mente requiera de la formación de un~ regla s?cial para su solucwn; ~ no digo que no
haya ninguna -posibilidad que ella rrnsma deJa abterta, aun. recono~I.endo ~ue no al-
canza a ver cuál podría ser (cfr. The Emergence of Norms, cit., p. vm)-, _smo que la
existencia de reglas sociales que no encajen en ninguna de sus tres categonas no cons-
tituye necesariamente, como se ha pretendido, una prueba de que ha de h_aberlas; por-
que puede suceder, simplemente, que se trate d~ reglas de las que cab~, afirmar ~ue no
había en absoluto ninguna razón para tenerlas (1. e., que no son solucwn para nmguna
clase de problema de interacción). . .
(446) Cfr. Warnock, The Object of Moralzty, Cit., p. 40.
562
demás sean unas determinadas, hacer lo que exige una regla social exis-
tente puede ser típicamente una forma de hacer algo que se reputa va-
lioso sin que ello implique que ha de serlo en cada ocasión particular
incluidas aquéllas en las que ciertamente la regla es aplicable, pero (sé
que) es previsible -por la razón que sea- que ninguno de los agen-
tes efectivamente implicados actúe o espere que otros actúen de acuer-
do con ella; o aquéllas en las que sencillamente (sé que) no entra en
juego ningún otro agente. Otra cosa es que, dada la existencia de una
regla social de la que se piensa que invoca alguna razón para la acción
que constituye su contenido, y en condiciones de incertidumbre acerca
de si en una ocasión particular entran o no en juego otros agentes, o
acerca de cuáles podrían ser sus acciones y expectativas, pueda enten-
derse que lo racional es seguir una regla indicativa que recomiende rea-
lizar la acción conforme a la regla social.
Un agente puede tener, en suma, dos clases de razones para reali-
zar una acción exigida por una regla social efectivamente existente: ra-
regla social no existiera; y razones «invocadas por la regla» (sea cual
sea su relación con eventuales razones para tener esa regla) o «inde-
pendientes del contenido», que desaparecerían en su ausenéia. Pero
perfectamente puede darse el caso de que, aun siendo cierto que la re-
gla existe, sólo tenga razones de una de esas dos clases o incluso de
ninguna de las dos. Sea como fuere, todo agente racional que delibera
acerca de si ha de realizar o no la acción que constituye el contenido
de una regla social ha de construir un balance global en el que integre
y sopese todas las razones de uno y otro tipo que tenga en cada oca-
sión. Y ese balance global, como es obvio, puede adoptar muy diver-
sas fisonomías: en particular, si hay razones de ambas clases y de dis-
tinto signo, nada garantiza a priori que las razones invocadas por la
regla tengan un mayor peso que el resto ni tampoco lo contrario; y
cuando sean las primeras las que prevalezcan lo harán justamente por
su mayor peso, no porque «excluyan» a las segundas o porque sean
una clase especial de razones que por definición estén destinadas a pre-
valecer siempre sobre estas últimas.
Me parece que el concepto de «razones invocadas por una regla so-
cial» (o, podría añadirse ahora, por el hecho de haberse ejecutado un
determinado acto ilocucionario -promesa, mandato ... - en el marco
de cierta práctica social) es la clave que permite dar sentido a ideas
tan vagas y huidizas como aquélla según la cual cuando se tiene una
563
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
obligación o un deber -empleando ambos términos en el sentido es-
tricto que los liga a la existencia y funcionamiento de reglas o prácti-
cas sociales- concurriría una cierta «fuerza normativa especial» au-
sente en aquellas situaciones en las que meramente se «debe hacer»
algo (447). La «fuerza normativa especial» de la obligación o el deber
de hacer 0 respecto al mero «deber hacer» [ought] esa misma acción 0
l den .al b.~lanc~ de razo~es de pnmer orden, constituyen a mi juicio la
l exphcacwn ~as ~efendible de esa «fuerza normativa especial» de los
provendría simplemente de la adición al balance de las «razones invo-
cadas por la regla» (o por la ejecución de cierto acto ilocucionario en
el marco de una práctica social) (448). Al tomar en cuenta esas razo-
nes adicionales podemos encontrarnos eventualmente con que una ac-
ción que en su ausencia era indiferente se torna debida, una que ya
era debida lo es ahora con mayor fuerza (por la confluencia de más
razones), o incluso con que, tras la consideración de todos los factores
relevantes (y por tanto también de esas razones adicionales), se debe
hacer lo que de otro modo se habría debido omitir.
En mi opinión ésa es una explicación suficiente de la «fuerza nor-
mativa especial» de deberes y obligaciones, y por tanto creo que Raz
va demasiado lejos al defender que sólo la idea de razón excluyente
representa una adecuada reconstrucción de la misma (449). Una cosa
es afirmar que la existencia de una regla social -o la formulación de
una promesa, o de un mandato de autoridad ... - puede invocar razo-
nes para la acción que constituye su contenido capaces de cambiar el
resultado del balance de razones a favor y en contra de dicha acción;
y otra, muy distinta, presuponer que la regla -o la promesa, o el man-
dato ... - excluye el actuar conforme al balance de razones. Por con-
siguiente, como han subrayado Gans o Flathman (450), podemos re-
chazar la distinción entre razones de primer y de segundo orden sin
que ello nos obligue a incurrir en el error (de signo contrario) de afir-
mar que la deliberación acerca de si realizar o no las acciones exigidas
por reglas sociales -o prometidas, u ordenadas por autoridades ...-
ha de limitarse a tomar en cuenta los «méritos intrínsecos» de dichas
(447) Vid. supra, apartado 7.5.
(448) Creo que eso es lo que trata de indicar Jeffrie Murphy cuando afirma que las
obligaciones son «sobreañadidas» [superadded], en el sentido de que «añaden un nuevo
tipo de razón moral para la acción a las demás clases de razones morales [ya existen-
tes]»: cfr. Jeffrie G. Murphy, «<n Defense of Obligation», en Pennock y Chapman
(eds.), Política! and Legal Obligation: Nomos XII, cit., pp. 39-45, pp. 39-40.
(449) Vid. J. Raz, «Promises and Obligations», cit., p. 223.
(450) Cfr. Ch. Gans, The Concept of Duty, cit., pp. 200-202; y R. Flathman, The
Practice of Política! Authority, cit., p. 113.
564
¡-acciones, es decir, la razones a su favor y en su contra que existirían
í de todos mod?s.aunque esas reglas -o esas promesas, 0 esos manda-
/ tos ...-. no existieran. Las «razones invocadas» por la existencia de re-
1· glas sociales, como «razones ind~pendientes del contenido» que se aña-
d~~eres y obhgacwnes que Raz atribuye a su presunto -y en mi opi-
mon contestable- carácter de «razones excluyentes».
8.4. Agentes racionales, prácticas e instituciones sociales
La estr~~tura de los razonamientos prácticos que toman en cuenta
la for~mulacwn .de promesas o de mandatos por parte de una autoridad
es m~s co~pleJ a que la de aquéllos que toman en cuenta meramente
la existen~!a de u~a reg.la social. Lo es porque los primeros presupo-
nen tambwn la existencia de reglas sociales, pero añaden respecto de
los segundos. el. factor supleme_ptario representado por la ejecución en
el m~rco dehmit~do por esas reglas de los actos ilocucionarios corres-
pondi~ntes.~ P?dna pensarse entonces que quizá la explicación de la re- ./
levanci~ pra~tica de las promesas o de los mandatos de una autoridac(
ha de discurnr p~~ caminos sustancialmente diferentes del seguido has-
ta aho~a en re!~c~on con la mera existencia de reglas sociales: que, in-
cluso SI. el anah~Is propuesto fuese verdaderamente defendible en lo
concermente a estas, fracasaría de todos modos el intento de exten-
derlo a los fenómen?s cualitativamente más complejos que promesas
~ ~anda~tos .de autondad representan; y que ese fracaso provendría en
ultimo termmo de haber prescindido de la idea de «razones excluyen-
tes», supe:flu~ a.caso en lo tocante a las reglas sociales, pero presumi-
blemente mehmmable en un an~lisis convincente de los conceptos de
«pro~esa~> y~ «mandato de autondad» y de su relevancia práctica.
Mi opm.wn -y de hecho es lo que he venido sugiriendo en apar-
t~dos anten?res- es exactamente la contraria. No creo que la nece-
Sid~d de refmar el mod~lo ya expu~sto ace~ca del papel de las reglas
-sociales en los razonamientos practicos, a fm de introducir en él esos
fact~res de complejidad adicionales, nos obligue a modificar en lo sus-
t~n~Ial sus P.r~sup_uestos esenciales. En particular, pienso que las ideas
basicas segmr~n Siendo la eventual aparición de «razones independien-
tes del contemdo» como «razones invocadas» por el hecho -entre otras
cosas- de la formulación de la promesa o del mandato de autoridad
565

en el marco de las reglas 0 prácticas sociales correspo~dientes Sq1_1e,
. . nte sera~ tomado en cuenta en el razonamiento practico
por consigme , 1 1 b 1d
como razón auxiliar); la adición de esas razones al ba ance g o a . ~e
todas las razones («de primer ord~n») a favor y ~n contra. d~ 1~ acci?~
prometida u ordenada; y, consigmentemente, la mnecesane a e In
cluso la inconveniencia- del concepto de «razones excluyentes». ~
El ropósito de este apartado no es otro que el de ofrecer un ana-
e!
lisis rotundidad de la práctica de la prome~a y del concep~o y 1~
.ustifica~ión de la autoridad que avale estas tesis hasta ahora solo su
~eridas o incluso dadas implícitamente por supuestas. Tras ello, -~e
cierra con una última sección en la que se aborda la tan co?tr~verti a
cuestión de si existe o no -y en qué términos o con que. a _canee-
una obligación moral de obedecer al derecho, en el en~endimie~to ~~
ue la regunta por las razones que eventualmente pu?Ier~? ava ar I-
~ha ob~diencia no es más que una prolongación o aphcaciO~ de aq~e­
lla otra, más general, acerca de la inciden~ia en e~ razonamiento p:ac-
tico de un agente racional de las prescripciOnes dictadas por autonda-
des.
8.4.1. Obligaciones de creación voluntaria: la práctica de la promesa
Es evidente que el acto mismo .~e «pr?meter» sólo ~s conceb~ble
en el marco de la práctica o institucwn socml correspondi~nte. La~Id~a
de una «práctica» o «institución» social puede ser entendida aqu~, s~n
ma ores pretensiones de precisión, meramente com~ un entrama ~ e
re las sociales que definen una actividad (en la me~Ida en que atnbu-
ye~ una cierta significación convencional a determmados acto~) ·blse-
ñalan dentro de ese marco ciertos modos de con~ucta como exigi es:
remitiéndose a ellas los participantes para -hac~endo _uso. ~e los con
ce tos característicos que son propios de la práctica- JUStificar _sus ac-
ci~nes, criticar lo que con arreglo a dich~s reglas son transgreswne~~
justificar sus reacciones críticas frente a estas (todo_ ello, como ~s
vio con niveles potenciales de complejidad muy diferentes segun 1os
cas~s) (451). De ese modo' al decir que un acto de habla cuenta o con:
la prestación de una promesa se presupone contextualmente la exis-
fi · · , ás recisa de la idea de práctica o institución social
vid.(~;1l;,~aT~~~r~~f~:;~~e,~it., ~. 55; 0 Mackie, Ethics. Inventing Right and Wrong,
cit.' pp. 80-81.
566
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tencia de una práctica con arreglo a la cual alguien «promete» cuando
utiliza determinadas expresiones en ciertas condiciones; se entiende
que queda vinculado a realizar la acción prometida salvo que concurran
determinadas circunstancias que cuentan -con arreglo a la práctica
misma- como excepciones a esa vinculación; se generan por tanto en
los demás las expectativas correspondientes; se formulan al promiten-
te exigencias y pretensiones fundamentándolas precisamente en su pro-
mesa; y se apela a ella como justificación de la censura, reproche o exi-
gencias de compensación subsiguientes a su incumplimiento. En au-
sencia de una práctica de ese tipo «prometer» es conceptualmente im-
posible.
Ahora bien, la existencia y funcionamiento de una práctica no con-
siste en otra cosa que en un conjunto de hechos sociales complejos.
Por consiguiente, la pregunta acerca de las razones que puede tener
un agente para hacer aquello que ha prometido no queda en modo al-
guno contestada recordando o trayendo a colación todos esos hechos.
Entendidas precisamente como entramados de reglas sociales, todo lo
que se dijo en su momento aéerca del papel de éstas en los razona-
mientos prácticos es de aplicación ahora (con las adaptaciones necesa-
rias) a las prácticas o instituciones sociales: en particular, que para un
agente racional el hecho de que otros consideren que se debe actuar ¡
l
de cierto modo (incluido el caso en que hagan depender su aceptación /
de ese juicio de deber de la existencia y funcionamiento de la práctica (
correspondiente) no puede constituir por sí sólo una razón para que !
él estime que se debe actuar de ese modo. Dicho de otra manera: allí\
donde existe una práctica social se plantea inevitablemente para un \
agente racional la pregunta de si debe (y por qué) actuar de acuerdo \
con la práctica; y la mera insistencia en el hecho de que ésta existe nun- j
ca contesta por sí sola esa pregunta. /~
Ciertamente la existencia de una práctica como la de la promesa
puede generar razones prudenciales para realizar la acción prometida.
La explicación humeana de cómo es posible (y en qué sentido es útil)
la generación de la práctica de la promesa descansa primariamente en
consideraciones de esa clase. A juicio de Hume la experiencia enseña
a los hombres el beneficio mutuo que resultaría de la instauración de
una convención mediante la cual pudiera darse a otro seguridad acer-
ca del rumbo de nuestra conducta futura, de manera que «una vez ins-
tituidos esos signos quienquiera que los use queda inmediatamente
vinculado por su interés a cumplir sus compromisos, y no debe espe-
567
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
rar que se confíe nunca más en él si rehusa hacer lo que prometió»,
es decir, obtiene del funcionamiento de la convención un motivo in-
mediato para su conducta en la medida en que «se somete a sí mismo
a la pena de que nunca se vuelva a confiar en él en caso de incumpli-
miento» (452), siendo excluido en lo sucesivo de la participación en la
práctica y perdiendo por consiguiente todos los beneficios futuros que
ésta podría depararle. Por supuesto ese punto de vista debería mati-
zarse considerablemente (453), y también es cierto que el análisis de
Hume acerca de la obligación de cumplir las promesas no se detiene
ahí (454). Pero, en cualquier caso, no es eso lo que ahora me interesa.
(452) Cfr. A Treatise of Human Nature, libro III, parte II, sec. v [ed. Green-Grose,
cit., vol. II, p. 290].
(453) La explicación humeana parece dar por supuesto o bien que el mismo promi-
tente y el mismo destinatario de la promesa (creen que) van a volver a encontrarse en
el futuro en situaciones de las que podría resultar un beneficio mutuo prestando y reci-
biendo promesas; o bien que los incumplimientos en el pasado de un agente van a ser
suficientemente conocidos por terceros como para verse realmente excluido de la posi-
bilidad de participar de la práctica en el futuro; y además, en cualquiera de esos casos,
que todos creen que los demás tienen disposiciones de conducta.fijas (i. e., que es ra-
zonable pensar que quien ha cumplido en el pasado cumplirá en ocasiones futuras y que
quien ha incumplido seguirá incumpliendo). Pero evidentemente nada garantiza que esas
suposiciones se correspondan siempre con la realidad. Sobre todo ello, vid. John Mac-
kie, Hume's Moral The01y, cit., p. 100.
(454) Que la práctica de las promesas se genera meramente a partir del cálculo pru-
dencial de los individuos --o, en palabras textuales de Hume, que «el interés es la pri-
mera obligación para el cumplimiento de las promesas» [ed. Green-Grose, cit., vol. II,
p. 290]- es, en el planteamiento humeano, una tesis inescindiblemente vinculada a su
idea central de que el cumplimiento de las promesas (como el respeto a la propiedad)
no puede ser en modo alguno una virtud natural: dado que prometer no equivale me-
ramente a desear actuar de cierto modo o a tomar la resolución de hacerlo, sólo podría
equivaler, en tanto que acto mental y en ausencia de la práctica o convención corres-
pondiente, a «querer asumir una obligación», lo que supuestamente tendría como re-
sultado la creación de esa obligación. Pero eso, objeta'Hume, es absurdo: con arreglo
a sus planteamientos generales, un deber consiste en un sentimiento de aprobación que
actúa como motivo capaz de producir la acción; pero como esos sentimientos no pueden
cambiarse con sólo quererlo, no podemos crear una obligación meramente a partir de
la voluntad de hacerla surgir; y por consiguiente tratar de anclar el deber de cumplir las
promesas en la idea de una voluntad que en un estadio presocial o preconvencional se
vincula a sí misma es anclado en el vacío. Y si no tiene sentido postular un sentimiento
de deber preexistente, sólo puede ser el interés el que cumpla la función de armar y po-
ner en pie la convención correspondiente.
Ahora bien, una vez que ésta existe el cumplimiento de las promesas se transforma-
ría en objeto de aprobación moral -<<un sentimiento de moralidad concurre con el in-
terés», dice Hume [ed. Green-Grose, cit., vol. II, p. 290]-, puesto que una práctica
568
LA
El problema, dando por sentada la posibilidad de que en muchas oca-
siones existan razones prudenciales para hacer lo prometido, consiste
en determinar de qué modo la formulación de promesas puede hacer
surgir para el promitente razones dominantes sobre las meramente pru-
denciales, es decir, razones morales. Es de éstas de las que estamos ha-
blando al preguntarnos por qué vinculan las promesas, por qué se tie-
ne el deber de cumplirlas.
i) Hay muchas y muy diversas explicaciones acerca de cómo y por
qué obligan moralmente las promesas, pero probablemente (y así lo
han entendido autores como Raz o McMahon) la mayor parte de ellas
pueden ser reconducidas a dos grandes modelos muy generales ( 455)~­
Con arreglo al primero, prometer es comunicar la intención de corí-J
traer en virtud de ese mismo acto de comunicación la obligación de rea-i
lizar una acción, dando por supuesta la validez de un principio moral
con arreglo al cual las obligaciones pueden ser creadas de ese modq(
Este modelo, que en los últimos años ha defendido repetidament~
Raz (456) y que, con diferencias de acento y detalle, también han lÍé-
cho suyo Robins o Downie (457), descansa por consiguiente en la acep-
que promueve el interés general en la medida en que le permite a cada uno vincularse
a partir de consideraciones que en primer término son de índole prudencial suscita nues-
tra simpatía -<<a los hombres les produce placer la visión de tales acciones que promue-
ven la paz de la sociedad y desagrado las de aquéllas que son contrarias a ésta» [Trea-
tise ... , III, II, vi; ed. Green-Grose, cit., vol II, p. 299]-, de manera que los individuos
llegan a considerar la prestación de una promesa como una razón para cumplirla al mar-
gen de cualquier cálculo de interés (e incluso prevaleciente sobre éste si en una ocasión
particular aconsejara el incumplimiento). Sobre todo ello, cfr. Mackie, Hume's Moral
Theory, cit., pp. 96-104.
(455) Cfr. Joseph Raz, «Prornises and Obligations», cit., p. 211; Christopher MeMa-
han, «Promising and Coordination», en American Philosophical Quarterly, 26 (1989)
239-247, p. 239. Cada uno de esos modelos, debe quedar claro desde el comienzo, no
es más que el mínimo común denominador de un grupo o familia de teorías acerca de
las promesas que pueden estar formuladas desde presupuestos filosóficos generales muy
diversos y que pueden diferir entre sí en otros muchos puntos. Constituyen por consi-
guiente un mero recurso heurístico que facilita la exposición y el análisis.
(456) Vid. J. Raz, «Voluntary Obligations and Normative Powers», cit. [1972]; Id.,
«Promises and Obligations», cit. [1977]; Id., «Promises in Morality and Law» [recensión
de P. Atiyah, Promises, Morals and Lawj, en Harvard Law Review, 95 (1982) 916-938;
Id., The Morality of Freedom, cit. [1986], pp. 95-96 y 99.
(457) Cfr. Michael H. Robins, «The Primacy of Promising», en Mind, 85 (1976)
321-340; R.S. Downie, «Three Accounts of Promising», en Philosophical Quarterly, 35
(1985) 259-271.
569

tación de la idea central que desde Grocio (458) animó la tradición del
\- iusnaturalismo racionalista: que la obligación -dicho por ahora. de un
\ modo muy simplificador- es el producto de la voluntad de obligarse.
\/---- El segundo modelo, por el contrario, se basa en la idea de que si
la prestación de una promesa genera una obligación, ello ocurre en vir-
tud de la entrada en juego de un principio moral más general a tenor
del cual si hemos inducido conscientemente en otro la confianza de
que nuestra conducta futura será una determinada, y esa confianza le
lleva a comportarse de un modo tal que redundaría en perjuicio suyo
en el caso de que finalmente no actuáramos con arreglo a la expecta-
tiva suscitada, entonces, para no producir ese daño (o si se quiere:
para no servirnos de otro como un mero medio), estamos obligados a
comportarnos de manera que quede satisfecha la expectativa conscien-
temente inducida. Las promesas serían un mecanismo idóneo -pero
no exclusivo- para inducir confianza en otros acerca de nuestras ac-
ciones futuras: pero lo que hace surgir la obligación, según la lógica
de este modelo, es el juego de un principio moral previo e indepen-
diente de la existencia de ese mecanismo. En particular, la obligación
no sería el producto de la voluntad de hacerla surg_ir: si conc~rren las
circunstancias descritas, el promitente quedaría obligado con mdepen-
dencia de que fuese o no su voluntad contraer dicha obligación (bas-
taría con que fuese su voluntad suscitar o inducir la confian~a de otro
acerca del curso de sus acciones futuras). Este modelo ha sido defen-
dido recientemente por MacCormick (459) (precisamente en polémica
directa con Raz); en términos a mi juicio más vulnerables a la crítica,
por autores que se mueven dentro de la tradició~ utilitarista como ~-a~­
veson o McNeilly (460); y con importantes matices respecto ·al analisis
de MacCormick (que contribuyen según creo a superar algunos de sus
(458) Vid. De Jure Belli ac Pacis, libro II, cap. XI [se citará en lo sucesivo por la
trad. cast. en 4 vol. de J. Torrubiano Ripoll (Madrid: Reus, 1925), tomo II].
(459) Cfr. Neil MacCorrnick, «Voluntary Obligations and Normative Powers», en
Proceedings of the Aristotelian Society, Supp. Vol. 46 (1972) 59-78 [ahora,. con algunas
variaciones, como cap. 10 de Legal Right and Social Democracy. Essays m Legal and
Political Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1982), pp. 190-211]; recientemente Mac-
Corrnick ha matizado algunos aspectos relacionados con el concepto de «promesa» en
un trabajo realizado conjuntamente con Zenon Bankowski, «Speech Acts, Legal Insti-
tutions and Real Laws», cit. [1986].
(460) Cfr. J. Narveson, «Promising, Expecting an~ Utility», en C~nadian Jour~al of
Philosophy, 1 (1971) 207-233; F.S. McNeilly, «Prom1ses De-Moralized», en Phzloso-
phical Review, 81 (1972) 63-81.
570
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
puntos más débiles), también por Atiyah (461) o Scanlon (462). Por
supuesto también este segundo modelo tiene tras de sí una importante
tradición filosófica. Es sustancialmente el mismo que emplean para dar
cuenta de la obligatoriedad de las promesas los empiristas británicos
-y, más precisamente, escoceses- del XVIII, que en su oposición al
contractualismo no pueden aceptar la idea de que la fuente de la obli-
gación radique meramente en la voluntad de quedar obligado. Aun-
que el punto de referencia clásico de esa crítica anticontractualista se
encuentre desde luego en Hume, es probablemente en las Lectures on
Jurisprudence de Adam Smith (463) en donde se contiene de manera
más clara una explicación de la obligatoriedad de las promesas cons-
truida en estos términos.
Cada uno de estos modelos ha de hacer frente a muy serias obje- ~ .
dones. Con todo, es a mi juicio el primero de ellos el que con mayor rJ
dificultad sobrevive a la crítica. La idea de la creación de una obliga-·J
ción a partir de la voluntad misma de contraerla nos sugiere que las
promesas deben ser entendidas fundamentalmente como actos de con-
sentimiento; y con ello, dado que la atribución -en determinadas con-
diciones- de consecuencias normativas al consentimiento no parece
tener nada de misterioso ni contraintuitivo, quedarían aparentemente
disipadas las dudas que rodean a la de otro modo desconcertante afir-
mación de que un individuo puede convertir ciertas acciones en mo-
ralmente obligatorias o prohibidas para sí mismo mediante un puro
acto de voluntad. Pero el problema que se plantea entonces, en pri-
mer lugar, es el de cómo explicar que en el caso de las promesas ese
consentimiento sea irrevocable (464). Cuando un individuo consiente
en que otro haga algo que afecta a su esfera de intereses y que, de no
haber mediado ese consentimiento, no tendría derecho a hacer, lo que
presuponemos justamente es que el primero puede retirar su cansen-
(461) Patrick S. Atiyah, Promises, Morals and the Law (Oxford: Clarendon Press,
1981).
(462) Thomas Scanlon, «Promises and Practices», en Philosophy & Public Affairs,
19 (1990) 199-226.
(463) Cfr. Adam Srnith, Lectures on Jurisprudence, LJ(A), lib. II, §§ 42-59; LJ(B)
§§ 176-179 [utilizo, como es usual a partir de la edición crítica de Meek, Raphael y Stein
(Oxford: Clarendon Press, 1978), la notación «LJ(A)» para referirme a la transcripción
de las Lectures de 1762-3 (manuscrito Lothian, descubierto en 1958) y «LJ(B)» para re-
ferirme a la transcripción de 1763-4 (manuscrito Cannan), base de la edición «clásica»
de 1896]. ·
(464) Cfr. P.S. Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., pp. 17 y 179-183.
571
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
timiento en un momento posterior y retornar con ello a la situación
originaria desde el punto de vista normativo. En el caso de las prome-
sas, sin embargo, entendemos precisamente lo contrario: que cuando
un sujeto ha prometido surge una obligación de la que no puede exi-
mirse más tarde mediante un simple acto de voluntad nuevo que anule
o revoque el anterior. Y no es en modo alguno fácil de explicar cómo
un individuo puede anular su capacidad de revocar su consentimiento
meramente a partir de su voluntad de hacerlo. Prescindiendo ahora de
consideraciones más complejas acerca de la no continuidad de la iden-
tidad personal (en una línea como la desarrollada por Parfit), el pro-
blema, como señala Mackie, consiste en explicar por qué la-persona-
que-uno-es-ahora «gozaría de autoridad» para vincular a la-persona-
que-uno-será-más-tarde sin que esa «autoridad» pueda jugar de igual
modo en la dirección inversa (i. e., invalidando o revocando aquella
vinculación) (465). Por supuesto hay una salida para este aparente em-
brollo: en el caso de las promesas, el consentimiento no es revocable
a voluntad porque con ello podría causarse un daño a su destinatario
(si éste ha entendido que podía confiar justificadamente en que el pro-
mitente haría lo prometido y, en consecuencia, ha actuado de un modo
tal que resultará en detrimento de sus intereses si aquél cambia más
tarde de opinión). Pero ésa es precisamente la salida que este primer
modelo no puede buscar: ello equivaldría a reconocer que la obliga-
ción de hacer lo prometido no surge meramente a partir de la volun-
tad de asumir esa obligación, sino que es una concreción del deber
más general de no dañar a otro que ha depositado su confianza en no-
sotros a partir de nuestra ejecución de actos destinados precisamente
a inducir esa confianza (que es justamente lo que sostiene el modelo
---rival).
Pero es que además, en segundo lugar, si la obligación surge de la
voluntad de contraerla habría que concluir que no queda vinculado
quien promete sin verdadera intención de obligarse (o lo que es lo mis-
\mo: que sólo son vinculantes las promesas sinceras) (466). Cualquier
(465) J. Mackie, Hume's Moral Theory, cit., p. 98. Esa asimetría sólo parece justi-
ficada (y probablemente es eso lo que legitima algunas intervenciones paternalistas) si
puede decirse del yo posterior que está afectado por alguna suerte de «incompetencia
básica»; pero obviamente ése es un problema distinto del que aquí se está tratando.
(466) Cfr. MacCormick, «Voluntary Obligations and Normative Powers», cit., p. 71;
Atiyah, Pro mises, Morals and Law, cit., p. 18. El argumento se encuentra ya en Adam
Smith, que lo emplea para criticar expresamente a Grocio y a Stair: vid. Adam Smith,
572
LA
explicación de la obligatoriedad de las promesas que desee evitar ese
chocante resultado -i. e., que mantenga que quien diga «prometo ha-
cer 0» en las circunstancias apropiadas (que la convención misma de-
fine) puede quedar vinculado aunque no sea ésa su verdadera inten-
ción- ha de abandonar necesariamente la idea de que es la voluntad
de contraer la obligación la que da lugar a ésta. --~-
Es más, si la obligación surgiera realmente de la voluntad de obÜ- :
garse, el acto de habla mediante el que se formula la promesa ni si-\
quiera sería imprescindible para la aparición de aquélla (467). El acto ¡
de voluntad mismo, como puro acto interno (468), sería de por sí bas- \
tante para producir la obligación antes de su comunicación o exterio- ~
r~zación, resultan~o in~luso irrelevante que ésta llegara o no a produ- 1;
cirse realmente. SI se piensa por el contrario que la obligación que sur- 1
ge de la formulación de una promesa no sería inteligible en ausencia
de la ejecución del acto de habla correspondiente (como acto exter-
no), estamos saliendo ya de la lógica estricta de este primer modelo.
Tratando de evitar una conclusión semejante, Raz afirma que la
obligación surge de la comunicación por parte del promitente de su in-
tención de contraer una obligación (nótese bien: de la comunicación
de la intención, no de la mera intención). Pero a decir verdad, si la
fuente de la obligación es la voluntad, ésa parece ser una mera solu-
ción ad hoc no demasiado fácil de justificar. En realidad Raz se limita
a afirmar que el acto mediante el cual se comunica la intención de con-
traer una obligación hace surgir ésta no «por alguna suerte de magia»,
sino por obra de un principio moral en virtud del cual «si se comunica
la intención de asumir, por esa comunicación, la obligación de hacer 0,
Lectures onlurisprudence, LJ(A), lib. II, §§58-59 [ed. Meek-Raphael-Stein, cit., p. 93].
Austin insiste en la misma idea --en Cómo hacer cosas con palabras, trad. cast. cit.,
p. 51- cuando escribe: «[ ... ] quien dice "¡prometer no es meramente cuestión de ex-
presar palabras, se trata de un acto interno y espiritual!" puede parecer un sólido mo-
ralista erguido frente a una generación de teóricos superficiales[ ... ] Sin embargo, nues-
tro moralista proporciona una escapatoria a Hipólito [la referencia es al Hipólito de Eu-
rípides (línea 612), donde Hipólito dice "mi lengua lo juró, pero no lo juró mi cora-
zón"], una excusa al perjuro que ha dicho "Sí, juro", y una defensa al tramposo que
ha dicho "Te apuesto"».
(467) Cfr. Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., p. 20; Finnis, Natural Law and
Natural Rights, cit., pp. 307-308.
(468) Dejo al margen la cuestión del sentido que realmente pueda tener la noción
misma de «acto de voluntad» como «puro acto interno»; de todos modos, no estaría de
~ás record~r las observaciones de Hart al respecto en «Acts of Will and Responsibi-
hty», recogido en Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law (Ox-
ford: Clarendon Press, 1968), pp. 90-112.
573
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
entonces se tiene la obligación de hacer 0» (469), principio cuya plau-
sibilidad derivaría del valor intrínseco que tendría el permitir a las per-
sonas establecer vínculos de esa manera (470). Lo que sucede, como
han sostenido Atiyah o McMahon (471), es que esa explicación da el
problema por resuelto sirviéndose de un argumento vacío: lo que se
nos está diciendo es que un acto de habla crea una obligación si pre-
suponemos que se trata de un acto creador de obligaciones, y que la
razón para presuponer tal cosa es que sería bueno que lo presupusié-
ramos. Pero con ello, como es obvio, no hemos avanzado un ápice ha-
cia la solución del problema de fondo -a mi juicio, verdaderamente
insalvable- con el que tropieza este primer modelo: explicar, en tér-
minos aceptables para un agente racional (en un sentido no sustanti-
vo, sino puramente formal de racionalidad), cómo puede la voluntad
obligarse irrevocablemente a sí misma. Desde Grocio, toda la tradi-
ción iusnaturalista racionalista y contractualista se contentó con dar
por resuelto el problema mediante la simple apelación a una ley n~tu­
ral al efecto (472). Pero las aporías a las que conduce el modelo JUS-
tifican en mi opinión su radical puesta en tela de juicio.
(469) Cfr. J. Raz, «Promises and Obligations», cit., pp. 218-219.
(470) Op. cit., p. 228.
(471) Vid. P.S. Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., pp. 102-103; Ch. MeMa-
han, «Promising and Coordination», cit., p. 239.
(472) «[E]l cumplimiento de las promesas procede de la naturaleza de la justicia in-
mutable, que es común, a su modo, a Dios y a todos los seres que gozan de razón» (De
Jure Belli ac Pacis, lib. II, cap. XI, iv. 1 [trad. J. Torrubiano, cit., t. 2. 0 , p. 175]). Lo
que le interesaba a Grocio era sostener que las promesas obligan naturalmente «aun sin
causa alguna» (II. XI. x [trad. Torrubiano, t. 2. 0 , p. 184]), apartándose así de una tra-
dición teórica que él centra en Fran<_;ois de Connan y a tenor de la cual ~<aquellos pactos
que no tienen synallagma no inducen obligación alguna» (II, XI. i. 1 [trad. Torrubiano,
t. 2. 0 , p. 170]). Según este punto de vista, que Grocio rechaza, las promesas sólo obli-
gan cuando el destinatario ha confiado en ellas y ha actuado en consecuencia de manera
tal que resultaría perjudicado si a la postre no se cumpliesen, lo que sucede cuando él
por su parte, a cambio de la promesa recibida y en razón de su recepción, ha dado o
hecho algo o se ha comprometido con una promesa correlativa a darlo o hacerlo (y por
consiguiente los nuda pacta no serían vinculantes). La obligación no tiene entonces su
fuente en la voluntad, sino en el daño que se causaría al destinatario de la promesa. Esa
misma idea, según Atiyah -vid. Promises, Morals and Law, cit., pp. 9 y 12-13-, fue
la que en sus orígenes hizo suya el common law y la que, a pesar de la posible aparien-
cia en contrario, informa el cap. XIV de la primera parte del Leviatán (recuérdese al
respecto la distinción que allí establece Hobbes entre «contrato», «pacto» o «convenio»
y «promesa», y los términos exactos en que define cada una de esas nociones; y cómo
la tercera ley de la naturaleza, que se introduce al comienzo del cap. XV, se refiere al
574
. El segund~ ~e los modelos tampoco está enteramente libre de di-
ficultad~s. Qmza !a ~ue sus críticos señalan con mayor insistencia es
que en el se desdibUJ~ 1~ /especificidad de las promesas en tanto que
actos ~e habl~. La ~bJecwn mantiene que prometer es esencialmente
comun~car .la mtención de contraer -en virtud de ese mismo acto de
comumcación- una obligación; y que cualquier caracterización de las
P!omesas. que P.rescinda /de ese elemento central nos hará perder de
vista la diferencia entre estas y otros actos de habla distintos. La lógi-
ca de este segundo .I?odelo su.geriría, según sus críticos, que una pro-
mesa es la ?~claracwn de :a firme inte?ción de hacer 0 sabiendo que
tal declaracwn puede suscitar expectativas en otro o incluso tratando
deber de cumplir los pactos, habiéndose dicho en el cap. XIV que un contrato se llama
pacto respecto de aq~el que ha entreg~do ya la cosa contratada y «deja que el otro cum-
pla con la suy~ en algun tiempo postenor determinado, confiando mientras tanto en él»).
Pero Groc10 no puede aceptar de ninguna forma ese modelo, porque se seguiría de
ello que «entre los reyes Y. los pueblos dlversos no tienen fuerza alguna los pactos mien-
tras nada se ha ?ado en vutud de .ellos» (II. XI. ~·- 3 [trad. Torrubiano, t. 2.o, p. 171]),
con, lo qu~ ve mmadas las bases rrusmas de la nocwn de pacto social. Su explicación del
caract.er vmculante de las promesas, como ha mostrado con claridad Olivecrona --cfr.
K. Olivecrona, «El concepto de derecho subjetivo según Grocio y Pufendorf», apéndice
1 de El derec~o.como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, cit., pp. 261-279;
Id., ~<Das Mermge nach der Naturrechtslehre», en Archiv für Rechts-und Sozialphilo-
sophw, 59 (1973) 197-204-, arran.ca .del concepto central del suum, aquello que natu-
ralme~te nos p~rtenece, la esfera mvwlable de los individuos atentando contra la cual
s~ reahza.un mzustum, que co~prende o:iginariamente la propia vida, la integridad fí-
Sica, Y la hbe:tad y q~e. es ai?phable mediante la apropiación de objetos físicos, consti-
tuyendose asi el ~omzmum. (1. ~·, el suum consiste en objetos exteriores a la propia per-
sona). Para Gr?~I-o la exphc~ci?n de la obligatoriedad de las promesas corre paralela a
la de la transrruswn del domzmum, y por eso le parece una inconsecuencia de Connan
el aceptar que «significada suficientemente la voluntad, puede traspasarse el dominio de
la cosa» y que no se acepte al mis~o tiempo que pueda uno obligarse por su sola vo-
luntad, ya que ~<sobre nuestras accwnes tenemos el mismo derecho que sobre nuestras
c~s~s» (11. XI. L 3 [trad. Torrubiano, t. 2.o, p. 172]). Es decir, la voluntad no crea ex
~zhzlo e~ derecho con que queda ~nvest~~o el destinatario de la promesa, sino que trans-
fiere. a ~ste el que ~obr~ su pr?pia accwn tenía el promitente (las promesas serían por
consigmente una alzenatw partlculae nostrae libertatis). Pero evidentemente dar por su-
puesto que uno ten~a -e~ algún sentido inteligible- un derecho sobre su propia liber-
tad (sobre su~ pr~pias. accwnes futuras) que puede transferir a otro mediante un acto
de voluntad, Imphca Simplement.e -más allá de la metáfora espacial que nos ayuda a
representarnos como natural la Idea de la traslación de un elemento de una esfera a
otra- dar por, bu~na a priori la d~~cutible noción de una voiuntad obligándose irrevo-
cablemente a SI misma; Yla apelacwn a la «naturaleza de la justicia inmutable» no sirve
desde luego para hacerla más aceptable.
575
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
intencionadamente de suscitarlas (473). Pero desde luego esa defini-
ción no parece satisfactoria. Para darse cuenta de que. no lo. es, bast.a
reparar -como ha señalado Atiyah (474)- en que. SI algmen mam-
fiesta su firme intención de hacer 0 (tratando ?e
suscitar en otro_, la ex-
pectativa correspondiente) tiene perfecto sentido preguntarle «SI, pero
¿lo prometes?», lo que obviamente estaría fuera de l~gar, por redun-
dante, si el acto de habla que acaba de ejec~tar constltuy.ese Y~ lo que
entendemos por «promesa». Yendo má.s leJOS en e~ta ~Isma lmea de
crítica, Searle ha sostenido que cualqmer caractenzacwn. de las pro-
mesas en tanto que actos de habla que se construya .a partir de la Idea
de que prometer es esencialmente intentar p_:oducir algun~ clase de
efecto perlocucionario (ya sea ést~ la ~ener~cwn de _,expectativas en un
tercero 0 cualquier otro que cupwse Imagmar) esta condenada nec~­
sariamente al fracaso (475). Lo característico de las promesas sena
ciertamente la intención de producir alguna clase de «efect?;>: pero el
efecto que se pretende producir es precisamente 1~ asun.~w~ de u~a
obligación (algo que corresponde, por tanto,. a la ~I~enswn zlocucw-
naria del acto de habla), de manera que la I~tencwn de generar ex-
pectativas en un tercero o de producir cua~qmer o.tro efecto perlocu-
cionario imaginable estarían relacionadas solo contzngentemente con el
acto de prometer (y por consiguiente no puede basarse en ellas una
definición aceptable de éste). . tención interna); y aunque normalmente aquélla acompañe a ésta, po-
Cabría replicar, sin embargo, que Se~rle ha desechado demasiad?
aprisa la posibilidad de definir satisfactonamente ~as p~omesas a partu
de la intención de producir algún efecto perl~cuci?nar~o, Y ello, segu-
ramente, porque su crítica peca de un excesivo simphs~o a~ da: p?r
sobrentendido que en la práctica dicho efecto perlo.cucwnano dif~cll­
mente podría ser otro que la generación d~ expectatiyas en ~1 destma-
tario. y si se supera esa simplificación qmzá sea posible ar:Icula: una
explicación de las promesas en tant? que actos de ~abla mas refmada
-y por tanto menos expuesta a obJeCIOnes palmanas~, per? centra-
da aún en la idea de la intención del hablante de producir algun efecto
perlocucionario específico. . . .
Es lo que ha intentado MacCormick (476), mtroduciendo dos
correcciones de fondo en la explicación simplista de las promesas como
(473) Cfr. J. Raz, «Promises and Obligations», cit.,~· 211.
(474) Cfr. P.S. Atiyah, Promises, Morals and Law, c1t., p. 50.
(475) En Speech Acts, cit., p. 46. .
(476) Vid. MacCormick, «Voluntary Obligations and Normat1ve Powers», cit.,
pp. 62-70.
576
declaraciones de la firme intención de hacer 0 sabiendo que tales de-
claraciones pueden suscitar expectativas en otro o incluso tratando in-
tencionadamente de suscitarlas. La primera corrección es la que pro-
viene de percibir la diferencia entre «generar expectativas» e «inducir
confianza» o «dependencia» [reliance]: esa noción de confianza impli-
ca no sólo tener determinadas expectativas acerca de la conducta de
otro, sino además basar la propia conducta en esas expectativas (se ac-
túa en la confianza de que el otro se comportará a su vez de determi-
nada manera, es decir, se actúa de ese modo, a pesar de que ello iría
en detrimento de los propios intereses si finalmente esa expectativa no
quedara satisfecha, porque se cree que efectivamente el otro se com-
portará del modo que esperamos). Intentar generar expectativas es
simplemente intentar que otro crea que nuestra conducta futura será 0;
intentar inducir dependencia o confianza (477), por contra, es intentar
que otro base su conducta en la creencia de que la nuestra será 0. La
segunda corrección es la que deriva de tomar en cuenta la diferencia
entre «intención interna» e «intención ulterior» (478): una cosa es te-
ner la intención de inducir la confianza del destinatario en el sentido
explicado (intención ulterior), y otra tener la intención de que el des-
tinatario interprete que es nuestra intención inducir su confianza (in-
dría sostenerse en cualquier caso que lo decisivo para identificar como
«promesa» un cierto acto de habla es la presencia de la última. Con
estas matizaciones sería posible -en contra de lo afirmado genérica y
taxativamente por Searle- caracterizar las promesas en tanto que ac-
tos de habla a partir de la intención del hablante de que el destinata-
rio interprete que realiza dicho acto con la intención de producir un
efecto perlocucionario específico (la inducción de confianza). Y sinte-
tizando estas ideas en términos formales, MacCormick ofrece la si-
guiente definición: el enunciado «haré 0» (o cualquier otro equivalen-
te, con independencia de que se emplee o no expresamente el término
(477) En lo sucesivo, meramente por comodidad, hablaré simplemente de «inducir
confianza»: pero no estoy seguro de que esa expresión capte todo el sentido del término
reliance, que incorpora la idea de algo que «depende de» o «descansa en» otra cosa.
Ese matiz, presente en la expresión «en la confianza de que ... », se pierde al hablar me-
ramente de «confiar», que puede sugerir sólo «tener una firme expectativa». Sea como
fuere, la idea se emplea en adelante en el sentido específico explicado en el texto.
(478) Sobre la distinción entre «intención interna» e «intención ulterior», referida
en aquella ocasión al acto de mandar u ordenar, vid. supra, notas 33 y 34 de esta par-
te II y el texto al que acompañan.
577

específico «prometo»), dirigido por H (hablante) a D (destinatario),
«es una promesa de hacer 0 si
1) H pretende que D lo tome como signo de que H tiene la inten-
ción de hacer 0 y de que pretende que D confíe en que H hará. 0, de
manera que D actúe o haga planes sobre la base de esa expectatlva de
que H hará 0,
o bien
2) H supo o pensó que era probable que ~ lo tomase cot?o signo
de que H pretendía que D confiase en que H hana 0, en el sentido men-
cionado en (1)» (479).
Sin embargo no está claro que con la introducción de estos refina-
mientos se haya conseguido una caracterización aceptable de la~ pro-
mesas en tanto que actos de habla. A juicio de Raz el tipo de mten-
ción compleja por parte del hablante que MacCormick acaba de pre-
sentarnos no es un elemento necesario ni suficiente del acto de habla
«prometer»: el caso de alguien que promete hacer 0, pero ~dvier~e
acto seguido al destinatario de la promesa que por alguna razon se.na
mejor que no actuara o hiciera planes sobre la base de esa expectativa
y que, desde luego, él no pretende inducir tal co~a, demos.traría se~gún
Raz que no es un elemento necesario; el de algm~n que d1ce «hare 0»
con la intención compleja descrita por MacCorm1ck, pero que a pesar
de ello añade «pero no prometo nada», que tampoco es un elemento
suficiente (480).
Pero en cualquier caso, aunque se reconozca que ésos ~~n supues-
tos marginales o atípicos y que normalmente la ~ormulacwn de P!O-
mesas sí va acompañada de esa intención compleJa, el defecto capital
de la explicación de MacCormick radicaría -siempre según Raz---:- en
que nos ofrece una explicación errónea del f~n?amento de la obh~~a­
toriedad de las promesas: en lugar de concebu estas como la creacwn
de una obligación, se piensa en ellas como la eventual creación de al-
(479) Op. cit., p. 70. . .
(480) Cfr. J. Raz, «Voluntary Obligations and Normat1ve Powers», Cl~., p. 99. Que
la intención de inducir o suscitar la confianza no es un elemento necesarw del acto de
prometer ha sido reconocido en una revisión posterior de sus ideas por el pr~pio _Mac-
Corrnick: cfr. Legal Right and Social Democracy, cit., p. 204. Mas tarde exammare has-
ta qué punto resultan verdaderamente acertadas estas objeciones.
578
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
guna otra cosa (la confianza del destinatario) que sería a su vez el fun-
damento de la obligación. Raz no niega que si inducimos en otro la
confianza de que haremos 0 y esa confianza le lleva efectivamente a
comportarse de un modo tal que redundaría en perjuicio suyo en caso
de que finalmente no hiciéramos 0, entonces estamos obligados a ha-
cer 0. Pero esa clase de obligación sería la que deriva del principio mo-
ral que en la práctica jurídica anglosajona se materializa en la doctrina
del estoppel (o, en la continental, en el principio venire contra factum
proprium nulli conceditur), no la que surge de las promesas (481). Y
para darse cuenta de que no es ese principio el fundamento de la obli-
gatoriedad de éstas bastaría con reparar en que, si lo fuese, no habría
ninguna obligación de cumplir lo prometido cuando no ha habido in-
tención de inducir la confianza del destinatario de la promesa -supo-
niendo que Raz esté en lo cierto al entender que tal cosa es posible-;
o, en cualquier caso, que no la habría hasta que éste actuara efectiva-
mente, sobre la base de esa confianza, de manera tal que resultaría un
perjuicio para él si finalmente el promitente no hiciera lo que prome-
tió (ya que si el destinatario de la promesa no llegara a comportarse
de un modo que puede acabar .resultándole oneroso -movido por la
confianza de que el promitente actuará de manera tal que no llegue a
suceder tal cosa- no se derivaría ningún daño efectivo para él del he-
cho de que el promitente no hiciera lo que prometió; y si el funda-
mento de la obligación del promitente fuese evitar un daño al destina-
tario de la promesa, está claro que sin daño de éste no habría tampo-
co obligación de aquél). Pero esa conclusión se considera inaceptable:
la convicción de que siempre que se promete (en circunstancias nor-
males, lo que excluye vicios de la voluntad como error, coacción, etc.)
y desde el momento mismo en que se promete se crea la obligación de
cumplir lo prometido -con independencia de que se haya inducido o
no la confianza del destinatario, de que éste haya o no actuado o he-
cho planes sobre la base de esa confianza, etc.- jugaría entonces como
argumento letal contra las pretensiones de un modelo como el postu-
lado por MacCormick. En suma: en contra de este modelo se aduce
que entre la prestación de una promesa y el surgimiento de una obli-
gación no hay una conexión contingente (que es desde luego lo que su
lógica interna implica), porque prometer es contraer una obligación.
A decir verdad esa objeción debe examinarse con cierto cuidado.
(481) Cfr. Raz, «Voluntary Obligations and Normative Powers», cit., p. 101; en el
mismo sentido Finnis, Natural Law and Natural Rights, cit., p. 299.
579

Supongamos, en primer lugar, que se acepta la idea de que la obliga-
ción sólo surge cuando el destinatario de la promesa, sobre la base de
la confianza inducida por el promitente, actúa realmente .de un mod?
tal que entrañaría un coste para él si finalmente el promltente ~o hi-
ciera lo que prometió. Podría pensarse e?tonces, al men~s/ a pnmera
vista, que serían muy numerosas las ocasiOnes e.n q~~ hab1endose for-
mulado una promesa no surgiría sin embargo obhgac10n algu~~; .tan nu-
merosas, quizá, como para dudar intuitivamente de la_ plauslbihdad d~
esa explicación. Pero las apariencias pueden ser enganosas: lo que ah-
menta la idea de que conforme a ella serían muy numerosas las /oca-
siones en que no surgiría obligación alguna es el presupuesto .erroneo
de que para que el destinatario resulte finalmente danado (si el _rro-
mitente no cumple lo prometido) tiene que habe~ hecho ~lgo - L e.,
haber ejecutado una acción positiva- que para el entran~ un coste.
Pero lo cierto es que también puede suponer un coste para el (un «cos-
te de oportunidad», en el vocabulario de los economistas) ~1 no hace~
nada: es lo que puede suceder si, confiando en que el prom~tente hara
lo prometido, el destinatario se abstiene de tomar otras medid~s ~con~
certar otros acuerdos que ciertamente habría pr~curado matenahzar SI
no contara con que la promesa iba a ser cumphda (482). Tan pronto
como nos damos cuenta de que esos costes pueden ser. también costes
de oportunidad y, por consiguiente, de que ~o es estnctamente nece-
sario que el destinatario haga algo para 9ue fmalmente pueda resultar
dañado por el incumplimiento del promltente, reparamos en que, con
arreglo a lo propuesto por este segu.ndo model~, seguramente n? son
tantas como quizá parecía a simple vista las ocasiOnes en que hab~endo
prometido no surge sin embargo obligación .algu~a para el promrtente
(es más probablemente serán muy pocas, s1 se tiene en cuenta, como
se verá ~ás adelante el contexto normal o más frecuente en el que se
prestan promesas). Sin embargo sigue siendo cierto} .i~discutib~e.men~
te, que aunque no sean tantas como sugeriría. un anahsis su~er~Icml,/ s1
habrá algunas ocasiones de ese tipo. Ahora bien, lo que en ultimo ter-
mino siempre cabría replicar desde este segundo modelo es. que 1~ ob-
jeción de que también surge una obligación aunque ~1 dest.matano de
la promesa no haya incurrido ~n algún co~te poteneral ~~1/ado por. la
confianza inducida por el promrtente constituye una peticion de pnn-
(482) Sobre ello han llamado la atenci.ón Ati~ah, Promises, Morals and Law, cit.,
pp. 39-40; y Scanlon, «Prornises and Practlces», clt., p. 206.
580
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cipio: después de todo, podría argüirse, si el único sostén para esa afir-
mación es la nebulosa y discutible idea de un acto por el que la volun-
tad se oblig~ irrevocablemente a sí misma, no parece que haya ningún
argumento meluctable que nos fuerce a reconocer que la obligación
surge también en ese caso.
Sea cual fuere el juicio que nos merezca esa conclusión, no se ago-
tan aquí los reparos que en contra de este segundo modelo han for-
mulado sus críticos. Un segundo bloque de objeciones es el que insiste
en que en él se pierde de vista la especificidad del concepto de obli-
gación. Cuando alguien ha prometido hacer algo, se nos dice, hace sur-
g~r entre é~ y el destinatario de la promesa un vínculo especial. Espe-
cial, en pnmer lugar, porque en virtud de él el promitente habrá de
ser parcial en favor del destinatario de la promesa, es decir, habrá de
reconocerle un locus standi privilegiado en relación con las pretensio-
nes de cualq~ie~ ~ercero con el que no le ligue un vínculo semejante.
Lo q~e eso sigmfica es que, llegado el momento del cumplimiento, el
p~o~Itente no podrá aleg~: como justificaci~n válida para hacer algo
d1stmto de lo que promet10 que con ello evita a un tercero un daño
igual (ni tan siquiera mayor, al decir de algunos) al que de ese modo
va a sufrir el destinatario de la promesa: la pretensión de éste frente
al p~omite~te gozaría de un peso singular en relación con otras pre-
ten~I~nes ~Ivales, ?o. necesanamente porque el daño que a él le pro-
ducina ~1 mcumphmiento sea de mayor entidad que los que el promi-
tente deJara de evitar cumpliéndola, sino porque el vínculo generado
por la promesa quedaría sustraído de un cálculo general de consecuen-
cias en el que se contrapesen beneficios y daños sin tomar en cuenta
sobre quién recaen éstos. Y por consiguiente, en segundo lugar, el
vínc.ulo s~ría especial ~n el sentido de que la razón que por haber pro-
metido tiene el promltente para hacer lo que prometió no sería una
razón más que haya de ser contrapesada dentro de un balance global
con .el resto d~ raz?nes a favor y en contra de esa acción: quien ha pro-
metido se obhgana entonces a hacer lo que prometió, no a hacer lo
que prometió a condición de que eso resulte ser, llegado el momento
del cumpli~ient~, lo mejor según el balance global de razones (483).
Estas consideraciOnes (que como se ve reiteran la idea de que las ra-
zones que surgen de la prestación de promesas habrían de ser canee-
(483) Cfr., p. ej., Marcus G. Singer, Generalization in Ethics, cit., p. 206; Raz «Pro-
mises and Obligations», cit., pp. 217-218; Finnis, Natural Law and Natural Rights, cit.,
pp. 304 y 308.
581
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
bidas como «razones excluyentes») estarían adecuadamente. recogidas
en el primer modelo, que insiste en que las p_romesas consi.sten en la
comunicación de la intención de contraer, en vut~d de ese m1~mo acto,
una obligación (i. e., precisamente esa clase de vmculo espe~ml); pero
presuntamente se perderían de vista en el segundo, que explica la apa-
rición de razones morales para hacer lo prometido de una manera tal
que, cuando éstas surgieran efectivamente (lo que, co~o sabemos, no
siempre sucedería), no pasarían de ser otras razones mas -_y no nece-
sariamente concluyentes- a tomar en cuenta por el promltente . .~en­
tro de un balance global (confundiendo entonces, concluye la cntlca,
las «obligaciones» con el «mero deber hacer»). . .
El valor de esta crítica, con todo, resulta ~uy d1scut1b~e. Par~ em-
pezar, la lógica de este segundo modelo no tle.ne por que exclmr ne-
cesariamente la idea de la parcialidad del promltente e,n favor . .del des-
tinatario de la promesa: que lo haga o no, depe~dera de cual sea la
estructura general de la teoría moral en la que se mse_rte ese de~er de
«no defraudar a otro que, sobre la base de una confianza que Inten-
cionadamente hemos inducido en él, ha actuado de un modo tal que
redundará en perjuicio suyo si finalmente no actuamos con arreglo a
esa expectativa» del que se nos habla en el s~gundo modelo ( depe~­
derá en concreto de si esa teoría moral admite o no «razones relati-
vas ~1 agente») (4S4). Pero lo que ha de tenerse bien presente es que
(484) Razones «relativas al agente» [agent-relative] son las. q~e, en relación con la
producción 0 evitación de cierto resultado, están ligadas a la pos1c1on o papel de un agen-
te determinado (de manera que son razones para que él haga ~ no haga algo de las que
se piensa que no tienen por qué valer igualmente par.a ~ualqmer otro agente. que con-
temple el mismo caso pero jugando en él un papel d1stmto), porque se considera ~~e
el valor del estado de cosas resultante, integrando en él el valor o ?~~valor de la accwn
que lo produce, alcanza un monto diferente según cuál sea la pos1C1on desde la que se
contempla. Por el contrario, razones «neutrales respecto al agente». [agent-neutral] son
aquéllas que no están conectadas a ninguna posición o papel determmad~, razones ~ara
actuar que en relación con la producción o evitación de un resultado se p1ensa que tiene
por igual cualquiera, puesto que se considera que el valo~ ~~1 estado de cosas resulta?;e
es para todo agente el mismo, cualquiera que sea la pos1c10n .que se ocupe en ~elacwn
con su producción (cfr., p. ej., Parfit, Reasons and Persons, cit., p. 143). . ~or eJemplo,
puede juzgarse que uno no debe hacer p ni siquiera c~~ndo és.a es la um.ca fo~ma. de
evitar que suceda q, y admitir sin embargo que es per~lSlb~e (o m~luso o?ligat~no) Im-
pedir que suceda q aunque la úni~a for~a d~ hacerlo Implique deJar de 1mpedu a otr~
que haga p. Aparentemente lo pnmero 1mphca que el esta?o d~ c~sas (-p 1\ q! ~e con
sidera más valioso que (p 1\ -q), mientras que lo se~undo 1mplicana lo. contrano, Y po~
consiguiente la conjunción de ambos juicios ~~re~e mcoherente. ~f~ctiVamente. . lo es SI
uno suscribe una moral--como, p. ej., el utlhtansmo de actos clas1co- que solo con-
582
la aceptación de ese modelo no nos compromete irremisiblemente con
un tipo de teoría moral determinada: no es más que una propuesta de
explicación de cómo, a partir de la aceptación de un juicio de deber
previo, pueden surgir razones morales para actuar de la formulación
de una promesa; no una propuesta de fundamentación de ese juicio
de deber, ni un modo definido de entender el alcance de éste, y por
tanto puede ser asumido por sujetos que coincidan en aceptar dicho
juicio de deber previo aun desde concepciones morales globales dife-
rentes (y por consiguiente con consecuencias prácticas posiblemente di-
versas en cada caso concreto). Y, salvado ese primer obstáculo, lo que
resta de la objeción planteada no es más que la pretensión de que cier-
tas razones para actuar han de ser caracterizadas como «excluyentes»:
pero, como ya he expuesto anteriormente en términos que me parece
~nnecesario reiterar, no encuentro argumentos convincentes para de-
Jar de pensar que las razones que pueden surgir a partir de la formu-
lación de una promesa son simplemente nuevas razones de primer or-
den -«independientes del contenido>>- que se añaden al balance de
las ya existentes (pudiendo prevalecer sobre ellas, pero sin que nada
garantice que haya de suceder tal cosa) (485).
tiene razones neutrales respecto al agente; pero no tiene por qué serlo si se suscribe una
moral que comprende razones relativas al agente, puesto que entonces cabe sostener
que el des valor intrínseco de hacer p (i. e., de ser precisamente uno mismo el que hace
p) es mayor que el de que ocurra p computado desde el punto de vista de un observa-
dor, esto es, de un agente que no es el que lo produce. Generalmente se ha tendido a
dar por supuesto que cualquier forma de consecuencialismo implica aceptar sólo razo-
nes neutrales respecto al agente, pero a mi juicio ésa es una conclusión apresurada, pro-
vocada por la identificación inconsciente entre consecuencialismo en general y esa for-
ma específica de moral consecuencialista que es el utilitarismo (o mejor, las diferentes
formas de utilitarismo). Me he ocupado de ello en otro lugar, al que me permito reen-
viar: cfr. J.C. Bayón, «Causalidad, consecuencialismo y deontologismo», en Doxa, 6
(1989), 461-500, especialmente pp. 478-480.
Aplicando estas consideraciones a la pregunta de si podría justificarse esa «parciali-
dad» del promitente en favor del destinatario de la promesa desde el segundo modelo,
cabría responder que sí cabe hacerlo si se entiende que hay un desvalor mayor en ser
la causa directa de un daño (el que el destinatario sufriría) que en dejar que ocurra,
para evitar que se produzca el primero, otro daño similar a un tercero del que en modo
alguno son causa nuestras acciones intencionales; es lo que, más bien de pasada, sugiere
MacCormick, «Voluntary Obligations and Normative Powers», cit., p. 69. Entiendo por
supuesto que, a partir de cierta magnitud, la entidad del daño que incumpliendo la pro-
mesa se puede evitar que sufra un tercero desbanca ese tipo de consideraciones.
(485) Así lo mantiene explícitamente Warnock, The Object of Morality, cit.,
pp. 114-115. Curiosamente Raz afirma haber sido influido en buena parte, en cuanto a
583
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
Hay, de todas formas, una línea de argumentación que quizá po-
dría esgrimirse aún en defensa de la idea de que quien promete hace
surgir una razón para actuar de caracter excluyente, y no una merara-
zón de primer orden adicional. El argumento es el siguiente: con arre-
glo a la lógica del segundo modelo, un agente racional entenderá que
ha de hacer lo que prometió a condición de que eso resulte ser, llega-
do el momento del cumplimiento, lo mejor según el balance global de
razones (incluidas las eventualmente generadas a partir de la formula-
ción de la promesa); pero ese punto de vista sólo podría mantenerse
siempre y cuando los demás no lo compartan, porque si todos razona-
sen como él la práctica misma de la promesa resultaría imposible; y
por consiguiente el modelo criticado desemboca en la conclusión pa-
radójica de que el presunto punto de vista de un agente racional exi-
giría, como condición sine qua non, lo que con arreglo a ese mismo
criterio sería la irracionalidad de todos los demás (486). Lo que se está
diciendo, en definitiva, es que el punto de vista asumido en este se-
gundo modelo resulta auto-frustrante en el plano colectivo. Por con-
siguiente quien lo adopte razonaría como lo que, siguiendo una suge-
rencia terminológica de Raz, podríamos llamar un «polizón cognitivo»
[cognitive free-rider], es decir, aquel que sabe que
{{[s]i mis puntos de vista fuesen generalmente compartidos, y se supiese
que son compartidos, ninguno estaría en condiciones de razonar como
su análisis de las promesas, por las tesis de Warnock (cfr. Raz, «Promises and Obliga-
tions», cit., p. 216, nota 9), pero en este punto crucial se distancia decididamente de él.
(486) Por supuesto este argumento recuerda en su estructura básica al muy conoci-
do de Hodgson en contra del utilitarismo de actos: cfr. Consequences of Utilitarianism,
cit., cap. II. Que la cooperación en general se torna imposible entre utilitaristas de ac-
tos ha sido sostenido también por Warnock, The Object of Morality, cit., p. 34.
Aunque en este momento no me interesa explorar a fondo esa discusión, creo que
desde una óptica utilitarista puede contestarse con éxito a la objeción de Hodgson: la
réplica más completa y convincente de la que tengo noticia es la que desarrolla John
L. Mackie en «The Disutility of Act-Utilitarianism», en Philosophical Quarterly, 23
(1973) [ahora en Mackie, Persons and Values. Selected Papers, vol. JI (Oxford: Ciaren-
don Press, 1985), pp. 91-104]. En síntesis, la argumentación de Mackie muestra que en
algunos casos sí tendría sentido la práctica de la promesa entre utilitaristas de actos y
que en el resto, en los que ciertamente no lo tendría, tampoco sería necesaria. Vid. tam-
bién Peter Singer, «<s Act-Utilitarianism Self-Defeating?», en Philosophical Review, 81
(1972) 94-104; y Donald Regan, «Ün Preferences and Promises. A Response to Har-
sanyi», en Ethics, 96 (1985) 56-67, pp. 58-64.
584
yo lo hago ahora, porque la premisa de mi argumentación resultaría en-
tonces ser falsa.» (487)
Y la razón de que el punto de vista propio de este segundo modelo
sólo pueda ser mantenido a condición de que los demás no lo compar-
tan -i. e., la razón de que resulte colectivamente auto-frustrante- ra-
dicaría, según quienes desarrollan esta crítica, en que si todos consi-
deraran que la razón para actuar que puede generar una promesa (no
defraudar a otro que, sobre la base de una confianza que intenciona-
damente hemos inducido en él, ha actuado de un modo tal que redun-
dará en perjuicio suyo si finalmente no actuamos con arreglo a esa ex-
pectativa) es sólo una razón más de primer orden, y todos supieran
que los demás consideran las cosas de ese modo, no se ve cómo po-
dría el promitente inducir en el destinatario de la promesa la confian-
za de que su conducta futura será una determinada (porque el desti-
natario sabe que el promitente sólo considerará que debe hacer lo pro-
metido si, llegado el momento del cumplimiento, es éso lo que resulta
del balance global de razone§; pero ni él ni el promitente pueden sa-
ber a priori si habrá o no entonces una razón de signo contrario que
prevalezca por su peso sobre la eventualmente generada por la pro-
mesa); y si no se consigue inducir esa confianza, con arreglo al mode-
lo criticado no surge razón alguna para hacer lo prometido (lo que de-
muestra que para que hubiese surgido los demás tendrían que haber
razonado de manera distinta). Es más, un agente racional sabría que
no puede inducir esa confianza en otro agente igualmente racional
-porque éste razonará en los términos descritos-, y por consiguien-
te no intentaría que otro (salvo que presuma su irracionalidad) inter-
prete que él intenta inducir su confianza; y si se supone que prometer
es precisamente comunicar esa clase de intención compleja, el resul-
tado obvio de todo ello es que entre agentes que razonen en esos tér-
minos la práctica de la promesa no sería ni siquiera posible.
En realidad esta crítica conecta con otra, muchas veces reitera-
da (488), según la cual la explicación ofrecida por este segundo mo-
(487) Vid. Raz, «Facing Up: A Reply», cit., p. 1188.
(488) Cfr. G.E.M. Anscombe, {{Rules, Rights and Promises», en Midwest Studies
in Philosophy III (Morris: University of Minnesota Press, 1978), pp. 318-323 [ahora en
Anscombe, Ethics, Religion and Politics. Collected Philosophical Papers, vol. III (Min-
neapolis: University of Minnesota Press, 1981), pp. 97-103]; Warnock, The Object of
Morality, cit., pp. 99-100; Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 96; Atiyah, Promises,
585

delo resulta circular. Por un lado, se nos dice que el deber de hacer
lo prometido surge del hecho de que se ha inducido intencionadamen-
te la confianza de otro en que ésa será nuestra conducta futura (y éste
va a sufrir un daño si finalmente hacemos otra cosa) . Por otro, el des-
tinatario sólo tendrá una razón para confiar en el promitente si cree
que éste piensa que tiene el deber de hacer lo que asegura que es su
intención hacer. Pero entonces la circularidad se produciría inevitable-
mente, porque si hay que presuponer el caracter vinculante de la pro-
mesa para conseguir inducir la confianza del destinatario de ésta, en-
tonces no es posible derivar la vinculatoriedad de la confianza induci-
da. Y de ese círculo vicioso sólo podría salirse, se dice, aceptando que
una promesa genera una obligación con independencia de que se con-
siga o no producir algún determinado efecto perlocucionario: aceptan-
do, en definitiva, que se consigue inducir la confianza de otro porque
se contrae una obligación, no que se contrae una obligación porque se
ha inducido la confianza de otro.
En suma, si hacemos balance de las dificultades o problemas pen-
dientes de resolución en este segundo modelo, encontramos que son
fundamentalmente cuatro: caracterizar satisfactoriamente las prome-
sas en tanto que actos de habla, demostrando que cierto tipo de in-
tención compleja por parte del hablante constituye realmente un ele-
mento necesario y suficiente del acto de prometer; hacer plausible una
explicación del fundamento de la obligatoriedad de las promesas con
arreglo a la cual no siempre que se promete se tienen verdaderamente
razones morales para hacer lo prometido; demostrar que el punto de
vista de un agente que lo asuma no sería colectivamente auto-frustran-
te; y evitar el círculo vicioso entre la inducción de confianza y la ge-
neración de la obligación. A mi juicio la idea básica de este modelo
es correcta, y una explicación satisfactoria del modo en que surgen ra-
zones morales para actuar a partir de la prestación de promesas ha de
estar en buena parte inspirada en él (no en el modelo rival, cuyas de-
ficiencias de fondo me parecen insalvables) (489). Pero sin duda la su-
Morals and Law, cit., p. 37; Robins, «The Primacy of Promising», cit., pp. 324-325;
Downie, «Three Accounts of Promising», cit., p. 266.
(489) Hay por supuesto, además de los dos grandes modelos analizados, otras es-
trategias diferentes para fundamentar la obligatoriedad de las promesas. Me referiré
aquí a dos de las más conocidas: el argumento del deber de veracidad y el argumento
del fair-play.
i) En The Object of Morality Geoffrey Warnock ha sostenido, en efecto, que el de-
586
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
peración de los escollos mencionados hace necesario un replanteamien-
to global de la práctica de la promesa y del fundamento de su obliga-
toriedad.
ii) Me parece que puede resultar esclarecedor comenzar esa re-
ber de cumplir las promesas no es más que una manifestación del deber genérico de ve-
racidad (op. cit., pp. 109-111). Su argumentación es la siguiente: moralmente pensamos
que el deber de decir la verdad implica que lo que decimos debe corresponderse con lo
que es o ha sido el caso; pero no hay razón alguna para que no lo extendamos igual-
mente a la conformidad con lo que será el caso cuando ello se encuentra precisamente
bajo el control de nuestra voluntad. Por tanto el deber de veracidad es en general el
deber de hacer corresponder palabras y cosas, de manera que «cuando las cosas son un
dato, la restricción, por así decirlo, recae en las palabras; cuando las palabras van en
primer lugar, la restricción recae en las acciones futuras del hablante» (op. cit., p. 111).
El intento de fundamentación del deber de cumplir las promesas como manifesta-
ción del deber de veracidad no es nuevo. Ya lo critica con dureza Adam Smith (cfr. Lec-
.<
tures on Jurisprudence, LJ(A) II § 59 [ed. Meek-Raphael-Stein, cit., p. 93]), que lo pone
en boca de Pufendorf y de Richard Price. Dejando aparte otras consecuencias paradó-
jicas de esa tesis -p. ej., que por la~misma razón ha de suponerse que tendríamos el
deber de cumplir nuestras amenazas-, la objeción fundamental en su contra fue expre-
sada con claridad por Sidgwick (cfr. The Methods of Ethics, cit., p. 304): según la lógica
del argumento de la veracidad no sólo estaríamos vinculados por nuestras promesas,
sino también y en igual medida por todas nuestras declaraciones de intención; y lo que
entonces se pierde de vista es que probablemente lo esencial en el caso de la promesa
no es que nuestra acción se corresponda con nuestra declaración, sino con las expecta-
tivas intencionalmente inducidas en otro. Vid. además, para la crítica de Warnock, Don
Locke, «The Object of Morality and the Obligation to Keep a Promise», en Canadian
Journal of Philosophy, 2 (1972) 135-143; y Atiyah, Promises, Morals and Law, cit.,
pp. 104-105).
ii) Haciendo uso de una idea presentada originalmente por Hart (en «¿Existen de-
rechos naturales?», trad. cast. cit., pp. 97-98), autores como Rawls (A Theory o/Justi-
ce, cit., pp. 344-348) o Richards (A Theory of Reasons for Action, cit., pp. 167-168) fun-
damentan la obligación de cumplir las promesas en la exigencia de equidad [fairness],
en virtud de la cual quien ha aceptado voluntariamente los beneficios que se derivan de
una práctica o institución (en este caso, la promesa) debería aceptar a su vez las restric-
ciones que la práctica le impone (i. e., debería cumplir lo prometido).
Pero Christopher McMahon ha desarrollado un argumento, a mi juicio convincente,
que demuestra que esta estrategia de fundamentación o fracasa, o converge en el fondo
(seguramente para sorpresa de quienes la han sostenido) con el segundo de los grandes
modelos que aquí se han analizado, el centrado en la idea de la inducción de confianza.
Para entender por qué, hemos de reflexionar acerca de quién se supone que es, en la
lógica del argumento del fa ir play, el que se ha «beneficiado» del funcionamiento de la
práctica. Probablemente lo más inmediato es pensar que el beneficiario es el receptor
de la promesa, y que por consiguiente el principio de equidad obliga a los promitentes
a hacer lo prometido en la medida en que se han beneficiado en el pasado en tanto que
587
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
flexión imaginando en primer lugar una situación en la que no existie-
ra ninguna práctica social semejante a la de prometer. No obstante,
aun en ausencia de esa práctica social, sería perfectamente posible
aceptar un principio moral (al que en lo sucesiyo me referiré por co-
modidad como «principio de la inducción de confianza» o «PIC») a te-
nor del cual
PIC: Si hemos inducido conscientemente a otro a que confíe en
que nuestra conducta futura será una determinada, y esa confianza le
lleva a comportarse de un modo tal que redundaría en perjuicio suyo
en el caso de que finalmente no actuaramos con arreglo a la expectativa
suscitada, entonces, para no producir ese daño, estamos obligados a
comportarnos de manera que quede satisfecha la expectativa conscien-
temente inducida.
Me interesa resaltar que si todos los miembros de un grupo social
coincidieran en suscribir el PIC ello no equivaldría a la existencia de
la práctica social de la promesa. Es más, tendría perfecto sentido decir
que el PIC es, desde el punto de vista de cada uno de ellos, lo que he
venido llamando un «juicio de deber independiente de la existencia de
reglas sociales», i. e., un juicio de deber que cada uno suscribe con in-
dependencia del hecho de aquella coincidencia (o si se quiere, en la
conocida terminología rawlsiana, un «deber natural»). En esas condi-
ciones habría por supuesto diferentes maneras de conseguir inducir la
confianza de otro. Pero ninguna de ellas consistiría en la ejecución de
un acto de habla formal, es decir, de un acto de habla que sólo es con-
ceptualmente posible en el marco de ciertas reglas convencionales
preexistentes: todo lo que tendríamos sería la ejecución de actos de ha-
receptores de promesas. Pero esa interpretación tiene como consecuencia que quien en
el pasado nunca ha aceptado promesa alguna podría prometer y no tendría obligación
de cumplir lo prometido. Cabría entender, alternativamente, que es el promitente el
que se beneficia de la práctica: esto puede suceder cuando la acción prometida (cuya
ejecución, por consiguiente, queda diferida en el tiempo) se ofrece como contrapresta-
ción de algo que el receptor de la promesa, confiando en que ésta se cumplirá y preci-
samente sobre la base de esa confianza, hace ahora en beneficio del promitente (y, si
no obtuviese finalmente la contraprestación, en perjuicio propio). Pero en ese caso no
hay «beneficio del promitente» cuando la promesa no consigue inducir la confianza del
receptor de la promesa: y el resultado de todo ello es que el principio de la equidad o
del fair-play nos da una explicación de por qué las promesas dan lugar a obligaciones
que es sustancialmente equivalente a la ofrecida por el modelo de la inducción de con-
fianza (cfr. McMahon, «Promising and Coordination», cit., pp. 242-243).
588
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
bla informales consistentes en comunicar a otro que se hará 0 con la
intención de que él interprete que es intención de quien habla inducir
su confianza en que la conducta futura del hablante será 0 (490). Por
consiguiente, hablar de un grupo social cuyos miembros coinciden en
suscribir el PIC y realizan eventualmente esos actos de habla informa-
les no es emplear un rodeo verbal para evitar decir que existe en él la
práctica social de la promesa.
Suscribir el PIC equivale a reconocer relevancia práctica a un de-
terminado tipo de consentimiento. Conviene sin embargo adelantar al-
gunas precisiones acerca de la idea genérica de consentimiento y de su
valor como «generador» de razones. Quien consiente intenta con ello
alterar la situación desde el punto de vista normativo, pero, como re-
conoce el propio Raz,
«[n]o todo acto de consentimiento logra hacerlo, y los que lo logran lo
hacen porque caen en el ámbito de razones, no creadas a su vez por el
consentimiento, que muestran por qué ciertos actos de consentimiento
deben ser, dentro de cierto"s límites, una forma de crear derechos y de-
beres.» (491)
Por consiguiente no es que la voluntad «cree» razones sin más, sino
que presuponemos razones para actuar -no dependientes a su vez de
actos de consentimiento ni expuestas por tanto a la revocación de és-
tos- que, dentro de ciertos límites, reconocen relevancia práctica al
consentimiento. Quien reconoce razones de esa clase reconoce a los
individuos la capacidad de moldear, siempre dentro de ciertos límites,
su mundo moral: reconoce, en suma, principios en virtud de los cuales
ciertos actos de consentimiento hacen lícito («volenti non fit iniuria»)
lo que de lo contrario sería ilícito. En definitiva, el con:)entimiento es
normativamente eficaz sólo en el marco de principios (que uno suscri-
be sin derivarlos a su vez del hecho de que se hayan prestado otros
actos de consentimiento) del tipo «no se debe hacer ~~ a S a menos
(490) Cfr. MacCormick y Bankowski, «Speech Acts, Legal Insütutions and Real
Laws», cit., p. 126, donde la idea de un acto de habla informal queda definida de este
modo: «Allí donde sea posible especificar la naturaleza de un acto ce habla haciendo
referencia tan sólo a la proferencia [utterance] de palabras (en la presuposición por tan-
to de convenciones semánticas acerca de lo que las palabras significan) y a la intención
compleja puesta de manifiesto por esa proferencia, tenemos lo que puede ser denomi-
nado un acto de habla informal».
(491) Cfr. J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 84.
589
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
que S consienta -en las circunstancias C, o con los requisitos R- en
que se le haga 0».
Sentada esa precisión, creo que puede explicarse adecuadamente
en qué ~entido suscribir el PIC equivale a dar relevancia práctica a un
cierto tipo de consentimiento. A veces se ha hecho notar (492) que
aun cuando A induzca intencionadamente en B la confianza de que
hará 0, y aun cuando B se comporte, en razón de esa confianza, de
un modo tal que supondrá un daño para él si finalmente A no hace 0,
para que en definitiva se produzca el daño no sólo es necesario que A
no haga 0, sino también que B haga voluntariamente algo a lo que no
ha sido forzado en modo alguno por A; y que, por consiguiente, no
es en absoluto obvio por qué B habría de considerar justificado el ha-
cer responsable a A del daño sufrido. Me parece que la respuesta a
esta observación viene dada por la idea de que suscribir el PIC implica
concebir como un acto de consentimiento la manifestación de la inten-
ción compleja del hablante anteriormente mencionada. Quien suscri-
be el PIC no entiende por supuesto que pese sobre nosotros el deber
genérico e incondicional de no defraudar las expectativas de otros acer-
ca de nuestra conducta, ni de responder del daño que para otros re-
presente la frustración de las mismas, ni siquiera en el caso de que se-
pamos que otros albergan dichas expectativas y por tanto pueden su-
frir esos daños; y ni tan siquiera en el caso de que hayamos inducido
nosotros mismos esas expectativas (i. e., hayamos hecho creer a otro
que nuestra conducta futura será 0). Ello es tanto como decir que en
principio nadie tiene derecho a contar con que nuestra conducta futu-
ra será una determinada ni a hacernos responsables de lo que le pueda
pasar a él si hacemos algo distinto de lo que espera, aunque sepamos
que lo espera o incluso si han sido actos intencionales nuestros los que
le.han inducido a esperarlo (incluida nuestra declaración de que es
nuestra intención hacer 0); que en principio nadie tiene derecho, en
suma, a considerar limitada o circunscrita nuestra libertad de cambiar
de planes, o a considerarnos responsables de las consecuencias que
para él pudiera traer apareja das dicho cambio. Pero la excepción que
se reconoce a ese principio general consistiría precisamente en que con-
sintamos en que otro cuente con que nuestras acciones futuras serán
unas determinadas: de ese modo, decir «haré 0» con la intención, no
meramente de que otro crea que haré 0, sino de que otro interprete
(492) Vid., p. ej., Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., pp. 65-66.
590
que es nuestra inte~ción inducir su confianza en que haremos 0, es con-
Siderado como eqmvalente a consentir que otro base sus acciones en
la confianza de que la nuestra será 0. Y la admisión de la eficacia de
ese consentimiento -y, consiguientemente, de la idea de que a partir
de su prestación el eventual daño que sufra el destinatario puede im-
putarse al hablante- es la que se ve refleja da en la aceptación del
PIC. Muchos principios morales que otorgan relevancia al consenti-
miento suponen que la prestación de éste convierte en lícito lo que de
lo contrario sería ilícito; el PIC, sin embargo, implica para el hablante
la conversión en ilícito de lo que de otro modo le sería lícito (la rea-
lización de algo distinto de su intención declarada, sean cuales sean
las consecuencias que de ello vayan a seguirse para otros que creyeron
que no sucedería tal cosa y ajustaron sus propias acciones de acuerdo
con esa creencia).
Cuando alguien intenta con su acto de habla que otro interprete
que su intención es inducir su confianza en que hará 0, resulta irrele-
vante a efectos de la entrada en juego del PIC no sólo que en realidad
no pret~nda hacer 0, sino ta11_!bién que en realidad no quiera inducir
su confianza: basta con que pretenda hacer creer al destinatario que
sí tiene esa intención (es decir, que sí consiente en que éste base sus
acciones en la confianza de que la suya será 0). En general eso es lo
que ocurre con diferentes clases de actos de consentimiento: que no
es el hecho de que «internamente» se consienta -una circunstancia psi-
cológica inescrutable para terceros-, sino el de que se declare el con-
senti~iento --=-~ se infiera razonablemente de una conducta-, el que
convierte en hclto para un tercero lo que de otro modo sería ilícito (si
«no se debe ~acer 0 a S a menos que S consienta en que se le haga 0»,
hacer 0 a S sm tener constancia de que éste consiente -porque no ha
declarado tal cosa- es ilícito aunque resulte que internamente S sí con-
siente en ello; y hacer 0 a S cuando éste ha manifestado que consiente
en ello es lícito aunque -sin que el tercero tenga constancia de ello-
internamente S no consienta).
De todos modos, con arreglo al PIC no es la manifestación de ese
c~nsentimiento (i. e., la comunicación de la intención compleja des-
cnta) por sí sola la que hace surgir el deber: la aparición de éste re-
qui~~~ además que el destinatario se haya comportado -por acción u
omision- de un modo tal que supondría un daño para él si finalmente
el hablante defrauda la confianza conscientemente inducida (siendo la
manifestación del consentimiento, eso sí, el requisito para imputar a
éste aquel daño). Lo que eso significa es que mientras no haya ocurrí-
591

do tal cosa el hablante es libre de retirar o revocar su consentimiento.
Lo único que ciertamente no cabe es que pretenda eximirse de su de-
ber cuando sí haya sucedido alegando que retira entonces su consenti-
miento.
Por último, suscribir el PIC no supone incurrir en ninguna clase de
círculo vicioso. El deber de hacer lo anunciado que surge de la con-
fianza inducida no es a su vez requisito previo para que ésta pueda pro-
ducirse. En primer lugar no estoy nada seguro de que lleven razón
quienes han presentado el argumento de la circ.ularidad al sostene~ que
el destinatario sólo tendrá una razón para confiar en el hablante SI pre-
supone que éste cree que tiene el deber de hacer lo que asegura que
es su intención hacer: yo puedo presuponer que otro cree que su de-
ber es hacer 0 y sin embargo tener una confianza escasa o nula en que
haga 0, porque pienso que, por debilidad de la voluntad, no será ca-
paz de hacer lo que cree que debe hacer; y a la inversa, pu~do ~ener
razones de muy diversos tipos para confiar en que otro hara 0 sm te-
ner que presuponer en absoluto que él cree .que es su de~er hacer~o.
Pero es más, aunque diéramos por buena la Idea de que solo e~ raciO-
nal confiar en el hablante si presuponemos que éste cree que tiene al-
guna clase de deber, no habría por .q?é conceder. que ~se d~ber del
que estamos hablando es el que surgina de la confianza mducida: po-
dría alegarse, como apunta Scanlon, que basta con presuponer que el
hablante cree que tiene el deber de no int~ntar violacion~s del.~IC in-
duciendo la confianza de otro en que hara 0 cuando su mtenc10n real
es desde el principio no hacerlo en absoluto (493). . .
Pues bien, imaginemos una comunidad de agentes que comciden
en aceptar el PIC; que ejecutan de cuando en cuando actos de ha~la
informales consistentes en que H comunica a D que hará 0 con la m-
tendón de que D lo tome como signo de que H tiene la intención de
hacer 0 y de que pretende que D confíe en que H hará ~, de manera
que D actúe o haga planes sobre la bas~ de esa expectativa d~ que l!
hará 0 (i. e., como signo de que H consiente ~n que D deposite ~n el
esa confianza); y que, con arreglo al PIC, entienden que de la eJecu-
ción de un acto de habla semejante puede surgir para H el deber de
hacer 0 cuando efectivamente D ha obrado con arreglo a la confianza
inducida de un modo tal que resultará oneroso para él si finalmente
H no hace 0. Habría que preguntarse ahora qué razones tendrían esos
agentes para contar con una práctica social como la de la promesa. Y
(493) Cfr. Th. Scanlon, «Promises and Practices», cit., p. 213.
592
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
la respuesta viene dada por la constatación de que dichos agentes ten-
drían ante sí un problema de coordinación, generado por la dificultad
de discernir con acierto cuál es en cada caso la verdadera intención de
alguien que comunica a otro que hará 0 y, en concreto, de discernir
con acierto cuándo tiene y cuándo no tiene el hablante la intención
compleja que se acaba de apuntar: obviamente nadie deseará que se
le atribuya esa intención compleja (y que por tanto se le pueda llegar
a considerar sujeto al deber correspondiente) cuando realmente no la
tiene; ni nadie desearía atribuir erróneamente esa intención a quien le
habla, pudiendo sufrir a la postre un daño del que no cabría entonces
hacer responsable al hablante; y por consiguiente todos estarían inte-
resados en el establecimiento de algún signo convencional (resultando
indiferente cuál) mediante cuya utilización todos pudieran reconocer
con facilidad que el hablante pretende que se interprete que tiene aque-
lla intención compleja. Decir «prometo 0» -o, si se quiere, decirlo
en las circunstancias C- puede ser ese signo, como podría serlo igual-
mente golpear el platillo de una balanza con un trozo de bronce, al
modo de la vieja mancipatio romana, o cualquier otro, con la única con-
dición de que exista una convención con arreglo a la cual tenga para
todos ese significado (y todos sepan que para todos los demás lo tiene).
En mi opinión resulta claro que la práctica de la promesa, tal y ~,1
como existe en la realidad, tiene efectivamente esa significación con- )
vencional. Las promesas son por consiguiente, como dice Scanlon, una /
forma especialmente económica de expresar aquella intención comple- /
ja (494): dada la existencia de la convención, todo el que la conoce/ ..
sabe que diciendo «prometo 0» en determinadas circunstancias hace/~.
creer a los demás que pretende que su expresión se tome como signo'{
de su intención de inducir la confianza del destinatario. Y por supues- ·
to que realmente lo pretenda o no resulta irrelevante a efectos de la
entrada en juego del PIC: basta con que el hablante conozca la signi-
ficación convencional del acto de habla que ejecuta y sepa por tanto
de qué modo va a ser interpretado por otros.
Decir que la significación convencional de las promesas es la ma-
nifestación de esa intención compleja (la intención del hablante de que
su expresión se tome como signo de su intención de inducir la confian-
za del destinatario) no es lo mismo que decir que la presencia efectiva
de dicha intención compleja es un elemento necesario y suficiente del
(494) Cfr. Th. Scanlon, «Promises and Practices», cit., p. 214.
593

acto de prometer. Si retenemos la idea de que un .a~to de ha?la infor-
mal es aquel cuya naturaleza puede quedar espec1~1cada ~ac1endo r~­
ferencia tan sólo a la proferencia de palabras y a la mtencwn compleJa
puesta de manifiesto por esa proferencia, mientras q_ue un acto de h~­
bla formal presupone la existencia de reglas convenciOnales~ ~l.s_egm­
miento de las mismas, caeremos en la cuenta de que la defm1c10~ de
MacCormick que se expuso anteriormente (495) no es en reahd.ad
-como él pretende- la de «prometer», sino la del acto. de habla m-
/~formal de inducir confianza: para decir que lo que al~men ha hecho
ha sido prestar o formular una «promesa» no es necesana la ~oncurre~­
cia de intención compleja alguna por parte del hablante, s1endo sufl-
\ \ ciente (y desde luego tam?ién neces,ari.o) que se haya actuado de acue~­
l do con las reglas que defmen la practica (y que el hablante haya tem-
/ do conocimiento de ello). Pero al mismo tiempo, si s~ reco~_oce qu~
"\\ la significación convencional de las promesas es la mamfest~cwn de dl-
\ cha intención compleja (i. e., si se reconoce que conve~cwnal~ente
/ se entiende la formulación de una promesa como la mamfestacwn de
. esa intención, la tenga o no realmente el hablante), se priva s~gún creo
de su fuerza aparente a la objeción que planteaba Raz al s~nalar. que
es perfectamente posible que algui~n pro~eta y decl~re al m1sll?-o tiem-
po que no tiene en absoluto esa mtencwn compleJa o? a la mversa,
que declare que tiene dicha intención, pero añada que sm emb~rgo n?
promete nada: porque en cualquiera de esos casos el hablante mcurn-
ría a mi juicio en una contradicción pragmática, de modo que no P.or
ser concebibles esos actos de habla -que desde luego lo son- deJa-
rían de ser anómalos (496); y por consiguiente no acierto a ver que de
(495) Cfr. supra, nota 479 y el texto al que acompaña.
(496) Si dejamos al margen supuestos espurios en los qu~ decir «prometo 0» no es
verdaderamente hacer uso de la práctica o institución normativa de la promesa --como
aquéllos en que lo que se está haciendo es amenazar a otr~ («te prometo que te acor-
darás de esto»), o subrayar enfáticamente que lo que se dice es verdad («t~ prometo
que no tenía la menor noticia de ello»), etc.-, me pare~~ claro que conve1~cwna~n;ente
se entiende que quien promete hacer algo pone de .mamfiesto co.n ello. su mt~nc10n de
que se interprete que es su intención inducir la confianz~ del de~.tmatano. Entiendo por
tanto que quien, sabedor de esa significación conve.n?Ional? _diJ.era «prometo ?acer 0,
pero no es mi intención que se interprete que es ffi1 mten~IO~- mducir 1~ .confianza .de
otro en que haré 0» incurriría en la misma clase de c?ntradiccion pragn:atlca que qmen
-por emplear el consabido ejemplo tradicion~l- a~rma~a «el ga~o esta sobre el felpu-
do, pero yo no lo creo». Del mismo modo, SI algmen dice «hare 0, pero no yrom~~o
nada» lo que subraya es que se reserva el derecho de modificar a voluntad su mtenc10n
declarada de hacer 0 y que, por consiguiente, no pretende dar a entender al oyente que
594
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
/....,
la mera posibilidad material de ejecutar esos actos de habla anómalos')
se siga algún argumento interesante en contra de una explicación de L.;
la obligatoriedad de las promesas basada en el principio de la induc- (
ción de confianza. )
En cualquier caso, que haya llegado a existir esa forma convencio-'
nal y especialmente económica de expresar aquella intención comple-
ja no significa que ésta no pueda seguir siendo manifestada también a
través de actos de habla informales (o incluso a través de actos no ver-
bales); y lo importante es darse cuenta de que tanto las promesas como
cualquier otro acto de inducción de confianza, si hacen surgir un de-
ber, lo hacen exactamente por las mismas razones (497). Dicho de
modo: lo que puede hacer que el incumplimiento de las promesas sea
moralmente censurable (la entrada en juego del PIC) es distinto de lo
que hace que prometer sea posible (la existencia de la convención o
práctica social correspondiente). Suponiendo siempre la aceptación del
PIC, lo que tenemos es una razón -dominante sobre las meramente
prudenciales- para no defraudar la confianza de otro inducida volun-
tariamente por nosotros mismos, resultando secundario cuál haya sido
puede actuar en la. confianza de que no cambiará de planes y hará finalmente 0 (i. e.,
subraya que no está consintiendo en que el oyente deposite en él esa confianza): de ahí
que resultara anómalo decir «haré 0, y pretendo que esta afirmación se interprete como
signo de mi intención de inducir tu confianza en que haré 0, pero no te prometo que
haré 0», porque no se alcanzaría a entender qué clase de reserva o restricción incorpo-
raría la última parte del enunciado que fuese compatible con lo que se dice antes de ese
inciso final.
(497) Cfr. Th. Scanlon, «Promises and Practices», cit., pp. 200-201 y 203. Estas con-
sideraciones permiten a mi juicio compartir lo que me parece una interesante observa-
ción de Atiyah. Con frecuencia se entiende que muchos actos -incluso no verbales-
hacen surgir una obligación para quien los realiza porque se interpretan como «prome-
sas tácitas» o «implícitas», presuponiendo con ello que las promesas explícitas son el
caso central o paradigmático de generación de razones para actuar a partir de la reali-
zación de actos que equivalen al consentimiento de quien los ejecuta en que otro depo-
site en él la confianza de que sus acciones futuras serán unas determinadas y actúe en
consecuencia. Pero si se cae en la cuenta de que las promesas son tan sólo uno más de
los posibles actos de esa clase, repararemos en que cuando se realiza un acto de habla
informal (o incluso un acto no verbal) de inducción de confianza, más que decir que se
genera una obligación porque ha habido una promesa tácita o implícita, deberíamos de-
cir que, bajo la influencia de un prejuicio que considera a las promesas como forma pa-
radigmática o acaso única de consentir en que otro deposite su confianza en un deter-
minado curso futuro de nuestras acciones, se tiende a pensar en la idea de una promesa
tácita porque se admite que se genera una obligación (como explicación, en realidad su-
perflua, de la aparición de ésta); vid. P.S. Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., pp.
173-174 y 176.
595
 JUAN CARLOS BA YON MOHIN O
la vía o el instrumento efectivo empleado para lograr la inducción de
confianza: la existencia de la práctica social de la promesa proporcio-
na un medio -uno, si se quiere, especialmente apropiado, pero sólo
uno más entre otros también posibles- para inducir confianza, pero
no proporciona por sí sola la clave para entende~ ~or qué puede ser
moralmente ilícito para el promitente hacer algo d1stmto de lo que pro-
·--- metió.
Si se recuerda ahora la forma en que quedó definida en el aparta-
do anterior la noción de «razones independientes del contenido», creo
que es posible entender en qué sentido la formulación de una ~romesa
puede hacer surgir una razón de esa clase para hacer lo prometido: ha-
cer lo prometido -dadas la existencia de la práctica social de la pro-
mesa, su significación convencional y la ejecución de un acto de habla
consistente en prestar una promesa- puede ser una forma de abste-
nerse de dañar a otro que ha actuado sobre la base de una confianza
en el rumbo futuro de nuestras acciones intencionalmente inducida por
nosotros mismos; es decir, dada la presencia de aquellos factores con-
tingentes, la acción individual describible como «lo prometido» puede
que sea describible también como caso de un ~cto genérico par~ rea-
lizar el cual se entiende que hay razones preexistentes («dependientes
del contenido»). Nótese en cualquier caso que allí donde se ha pres-
tado una promesa y concurren todas las demás circunstancias necesa-
rias para poder decir que se ha hecho surgir una razón moral para ac-
tuar, siempre se podría explicar la aparición de ésta sin r:zencionar la
circunstancia de que se ha prometido: bastaría con mencwnar que ha
tenido lugar el efecto producido por la promesa (la inducción de con-
fianza, que también podría ~aber sido el efecto de ~ctos distintos del
de prometer), que es el que mvoca o hace entrar en JUego -como ra-
zón operativa- al PIC; y nótese también, desde luego, que entre la
formulación de una promesa y la aparición de ese efecto hay una co-
·"-nexión causal (y por tanto contingente), no una conexión analítica o
necesana.
Merece la pena tomar buena nota de esa circunstancia. Una vez for-
mulada la promesa, sólo surge la razón para actuar que se expresa con
el PIC si realmente se suscita la confianza del destinatario -lo que no
tiene por qué suceder indefectiblemente, ya que ~1 destinata~io, por la
razón que sea, puede no tomar en serio al promltente- y s1 realmen-
te, sobre la base de esa confianza, llega el destinatario a comportars.e
de un modo tal que supondría un daño para él si finalmente el promi-
tente no actuara como prometió. En ausencia de esas dos circunstan-
596
cías, y siempre para q~ien r~zone en estos términos, no surgiría del he-
cho de ha?er prometido .mnguna razón para actuar; y, aunque con-
c~rra la pnmera, el promltente podría lícitamente revocar su promesa
mientras no se hubiese p~oducido la segunda. Lo que eso significa es ,
q.ue desde este punto de VIsta el deber de cumplir las promesas se con:6
c1be .como .lo que he llamado un «deber con frecuencia relativa de no
contmgencia». Sucede no obstante que la práctica social de la prome-
sa, tal ~ como existe. en la realidad -aun con todas las dificultades
que encierra pronun~1a~se co~o observador acerca de qué implica ver-
dad~r~mente una practica soc1al relativamente compleja para los que
r_~rtlc~pa~- e? ella-, no. funciona sólo como una suerte de «conven-
Cion hngmstica» que .atnbuye. una significación a la ejecución de cier-
tos actos de habla, smo que mcorpora la pretensión de que todas las
promesas generan razones para actuar (aunque no sean necesariamen-
te concluyentes), esto es, co~cibe el deber de cumplir las promesas
como un «~eber con fr~c~en~Ia absoluta de no contingencia» (sabien-
do que de~Ir que la ~rachea m.c?rpora esa concepción significa mera-
m~nte dec~r 9~e un numero suflCiente de los individuos implicados sus-
cnben ~n Ju~c~o de de.ber en esos términos o al menos se comportan
como .~I lo hicieran, ?Ien por razones prudenciales, bien como mani-
festacwn. d~ una actit~d coi?pulsiva o meramente imitativa). Existe
por consigUiente una distancia sustancial entre el punto de vista de un
agente c~yo razo~amiento práctico parta de la aceptación del PIC
como razon operativa y que tome en cuenta como razón auxiliar -en-
tre ?tr~~ co~~s- que existe una práctica como la de la promesa (con
la sigmficacwn convencional que tiene) y que se ha formulado una de
ellas, Y el punto de vista incorporado en la práctica social de prometer
tal y como ésta existe de hecho.
Hay dos caminos posibles para intentar reducir esa distancia. El pri-
mero parte del examen de las circunstancias o contextos en los que se
suele hacer uso de la práctica de la promesa. Creo que lleva razón Ati-
yah al subrayar que si reflexionamos acerca de por qué solemos for-
m~l~r promesas nos daremos cuenta de que el caso central o paradig-
m~tic~ no es ~n absoluto el de la promesa unilateral y gratuita, sino
mas bwn aquel en que el promitente cuenta con obtener a cambio de
s~lromesa ~lguna. clase de beneficio o ventaja a resultas de alguna ac-
ci_on del destmat~no que éste no estaría dispuesto a ejecutar de no ofre-
cersele la garantla de la rromesa (498); es más, con frecuencia se pro-
(498) Vid. Atiyah, Promises, Morals and Law, cit., pp. 145-146.
597
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

se acepta alguno y se razona a partir de él seguirá siendo cierto -

mete precisamente ante la demanda de éste -«¿lo prometes?»-, que o es cuando se razona a partir del PI C- . como
lsurgir d b n que' SI una promesa hace
quiere saber ahora si puede o no depositar su confianza en el hipoté-
un ~ e~, .e o estará sucediendo en virtud de la entrada en ·ue
tico promitente porque es ahora cuando, a condición de que se le ase-
J -
~e q~~'
go de un P.nncip.IO moral general que es invocado or el hech 0
gure inequívocamente que sí puede mediante la prestación de lq. pro-. dada la existencia de la práctica social de la r p . .
mesa, va a hacer algo que interesa a este último (y que entraña un cos-
c~nvencional, <<hacer lo prometido>> resulta~ ~:e~~I ;~:!n:~c~cJOn
te para quien lo hace). Y si ello es así, la conclusión que obtenemos
es que las promesas suelen formularse precisamente en contextos en ~~~:e~:: ~~~~a~fa~:ahablar de la cual no e.s ne~esaria la existe~~~~
los que están dados desde el principio los requisitos que quien suscribe re (500) E g a la que aquel pnncipiO general se refie-
el PIC considera necesarios para afirmar que se ha hecho surgir una ____· n suma, sean cuales fueren los principios morales de los que
razón moral para hacer lo prometido. B sabe que A tiene las.~reencias e intenciones de . . ( )
Que los contextos de esa clase sean los más frecuentes no implica y sabe que B lo sabe· y (6) B sabe q e A t'.
' u
scntas, 5 A pretende que B sepa esto
Iene ese conocimiento e i t . ,
sin embargo que sean los únicos. En ocasiones, ciertamente, se for- en
e ausencia de
h alguna ( justificación especial ' A d e be h acer x a no ser
n encwn;
que B entonces,
co · t
mulan promesas que el promitente no «intercambia» en modo alguno .n q~~ no se aga X» «Promises and Practices» cit 208) nsi~n .a
ficac10n convencional ' sería una forma ·econoiDica
, . ' d.' P· de· Prometer,
man·f t dada su s1gm-
de 1~tencwnes y creencias (que, no obstante tamb·,
por acciones del destinatario onerosas para éste y beneficiosas para él. . . e poner
,
.
IIes .o ese compleJo
Si se quiere sostener que, tal y como seguramente supone el punto de medzos -aunque indudablemente con ma ~r d' .Ien podnan ser comu~I~~das por otros
vista incorporado en la práctica social existente, también las promesas malinterpretado- si la práctica de la pro:esa n~Icu~ta? Y ~ayores pos~bll.Idades de ser
prestadas en esas condiciones son vinculantes desde el momento mis- prometido y efectivamente se ha suscitado 1 ex~stlera), y por consigmente, si se ha
hacer lo prometido sin que sea necesar· esa e ase e ~onfianza, se tendría el deber de
mo en que se·prestan, puede recurrirse, en segundo lugar, a la bús- se haya comportado a su vez de algún
10
dpara que ~UrJa ese deber que el destinatario
queda de algún otro principio moral-distinto del PIC- que pudiera , mo o en particular.
. e ap~n~ar constituye una comph-
actuar como razón operativa en un razonamiento práctico que tomara _\50?) Podna pensarse que la idea que se acaba d . .
cacwn mnecesaria y que, en definitiva el
como razón auxiliar la existencia de la práctica de la promesa y el he- debe cumplir lo prometido no necesit~ e razo~am~ento practico de quien considera que
pleja que esta: n mo 0 a guno tener una estructura más com-
cho de la formulación de una de ellas y que pudiera tener como con-
clusión el deber de hacer lo prometido también en esas condiciones y 1) se deben cumplir las promesas
desde el momento mismo en que la promesa se prestara. Quien deli- 2) he prométido hacer 0
bera habrá de preguntarse si acepta o no algún otro principio moral · . · 3) debo hacer 0,
distinto del PIC -que sí me parece conforme a nuestras convicciones bien entendido, eso sí, que (1) es un genuino ·uicio d d b
u?a proposición normativa (que describiría el ~onteni:0 ; er que el SUJe.to ac~pta, no
.
morales comunes, es decir, que creo que de hecho aceptamos- y que Sm embargo cabe preguntarse qué clase d . . . d e una regla social existente).
sea capaz de desempeñar el papel que acabo de señalar (499). Pero si ese razonamiento práctico. Resultaría ~ J~ICIO e deber se supone que sería (1) en
deber independiente de la existencia de ~.:~~aso~~~ rtsponder que se trata de un j~icio de
(499) Un principio de esa clase podría ser, por ejemplo, el que Scanlon llama «prin- «promesa» resulta inconcebible en ausencia de ell: ~s' ~uesto que el concept~ J?Ismo de
tener esa idea (es decir si se quisiera t 1s, y SI a _pesar.de todo se qmsiera man-
biendo «cumplir las pro~esas» aunque~~~ae~~: ~ ex~rana_ te~Is de 9ue se seguiría de-
cipio de fidelidad». En ocasiones, nos dice Scanlon, alguien desea que otro le asegure
que hará o no hará algo no porque a su vez él esté dispuesto a hacer otra cosa a con- me parece que no quedaría más salida p Ciera a practica social de la promesa),
dición de que se le dé aquella seguridad, sino simplemente porque para él es importante gen temen te ligado a la existencia de un~u:áec~~~:~er. por «promesa» algo sólo c~ntin­
el mero hecho de considerar que puede confiar en ello; y, consiguientemente, cuando otra cosa que un acto por el que la volun~ad se obfcial, Y, qu~ creo que no podna ser
pide al otro que le prometa que hará p lo que desea es saber si puede o no considerarse tonc~s en el conjunt.o de aporías que ya conocemos)I.ga a SI misma (desembocando en-
autorizado a depositar en él esa confianza, de manera que si la promesa efectivamente
SI por el contrano se admite que (1) . . . d
se presta (conociendo el promitente todas las circunstancias mencionadas) y finalmente cia de reglas sociales entonces como ya es ~n JUICI~ : ?eber dependiente de la existen-
no se cumple, aquella confianza habría quedado traicionada. Ello le lleva a proponer el zonamiento práctico' previo cuya premisasa emos' a ra. d~ ~er la con.clu~ión de un ra-
siguiente principio: «Si (1) A voluntaria e intencionalmente induce a B a esperar que A de la existencia de reglas -como por eje=~~orl s;~Cun JUICIO ?~ber mdependiente
?e
hará x [ ... ]; (2) A sabe que B quiere que se le asegure esto; (3) A actúa con el propósito Scanlon- y su premisa menor un J·uic· d p . e. d' o el ~<pnn~IpiO de fidelidad» de
10 escnptivo e la existencia de la práctica de la
de proporcionar esa seguridad, y tiene buenas razones para creer que lo ha hecho; (4)
599
598

partamos como razones operativas (sólo el PIC;? el PIC c~n el com-
plemento de algún otro, de modo que nos acercasemos mas al punto
de vista presupuesto en la práctica según el cual todas las promesas
dan lugar a razones morales para hacer lo prometido), la idea funda-
mental a retener como ha subrayado Scanlon (501), es que la existen-
cia de la práctic~ social de la promesa simplemente crea la posibilid~d
de que al prometer estemos haciend~ alguna otra c?s~ que cae b~aJo
un principio moral previo e independiente de esa practica; y que esta
no juega ningún otro papel-dejando ahora al margen la eventual ge-
neración de razones prudenciales- en la justificación de por qué se
' debe realizar la acción prometida.
Resta por aclarar si quien razone en estos términos y entienda por
consiguiente que de la formulaciór: de una promes~ surgen eventu_al-
mente nuevas razones («independientes del contemdo») que se ana-
den al balance de las ya existentes a favor y en contra de la acción pro-
metida no estaría asumiendo una posición auto-frustrante en el plano
colectivo. En mi opinión no lo haría. Nadie, ni como promitente. !li
como destinatario, piensa que las razones que genere la formulac1?n
de una promesa sean absolutas: todo ~1 mund? entiend~, en cua}ql_ne-
ra de esos dos papeles, que en determmadas c1rcunstancws estana JUS-
tificado incumplir una promesa porque hay ciertas razon~s que en caso
de conflicto prevalecerían sobre las que la promesa pu~1es~ haber he-
cho surgir; y ya he explicado en otro lugar que resulta ~nd1ferente ca-
racterizar ese conflicto como el choque entre una «razon excluyente»
y un conjunto de razones no excluidas por ella (i. e., que «caen fuera
de su alcance») o como la ponderación dentro de u~ balance gl~ba~ de
diversas razones de primer orden y de signo contrano. Por co~slgmen­
te el destinatario de una promesa no cuenta con que el promltente se
abstendrá en su momento de evaluar los méritos del caso con arreglo
promesa y de su significación convencional_; con la impor:a~te consec~encia, además,
de que entonces el juicio de deber (1) relatiVO al act~ genen~o ~<cumph~ las pr?r:n~sas»
sería, en tanto que conclusión de aquel otro razonamiento practico previO; u~ JUICI? de
deber con frecuencia relativa de no contingencia -porque nada asegura a pnon qu~ ~tem­
pre que alguien prometa hacer algo queden satisfechas además.~~ resto de condiciones
(sólo contingentemente conectadas con el hecho de la form~la~w.n de 1~ p~omesa) que
habrían de concurrir para que entrara en juego el PIC, el «pnnciplO de fidelidad» u otro
semejante-, de manera que la reconstrucción propuesta fallaría no s~lo porque no con-
tiene las premisas de las que depende la aceptación_ de (1), sino t~mbiényorque, enten-
dido (1) como juicio de deber con frecuencia relativa de no contmgencia, (3) no se se-
guiría automáticamente de (1) y (2).
(501) Vid. Scanlon, «Promises and Practices», cit., pp. 200-201 y 220.
600
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
a un balance global de razones a favor y en contra (ni el promitente
tiene por qué pretender inducir al destinatario a que cuente con tal
cosa): lo único que el destinatario espera (y lo único que el promiten-
te tiene que pretender que el destinatario crea) es que el promitente
tenga un punto de vista similar al suyo en cuanto al peso que ha de
reconocerse a las razones generadas por la promesa, que ese peso sea
(desde el punto de vista de ambos) lo suficientemente alto como para
que en circunstancias ordinarias -i. e., en las que con mayor proba-
bilidad van a tener lugar- resulte concluyente, y que el promitente
actúe de hecho con arreglo a todas estas consideraciones que se supo-
ne que acepta. Y el razonamiento práctico que un agente desarrolle
en estos términos no es colectivamente auto-frustrante.
Lo que me parece importante subrayar -tal y como han hecho
Lyons o Scanlon- es que quien reflexiona (sea como promitente o
como destinatario) acerca del peso de las razones generadas por una
promesa y, por consiguiente, acerca de los casos en que estaría justi-
ficado no cumplirla, está desarrollando una deliberación moral sustan-
tiva, no preguntándose qué es lo que establecen al respecto las reglas
sociales presuntamente prefijadas que constituirían la práctica o insti-
tución de la promesa (502). En realidad no me parece que sea posible
especificar en detalle cuáles serían esas reglas, salvo que se entienda
por tales el mínimo común denominador de los puntos de vista com-
plejos acerca de la cuestión que hacen suyos cada uno de los partici-
pantes. La práctica es posible como tal porque existe una visión sufi-
cientemente compartida en cuanto al peso que habría de reconocerse a
las razones eventualmente generadas por una promesa (lo que es tan-
to como decir una visión suficientemente compartida en cuanto a la im-
portancia relativa de los propósitos u objetivos a los que la práctica sir-
ve) y porque las circunstancias en las que dichas razones serían des-
bancadas -siempre con arreglo a esa visión suficientemente compar-
tida- resultan ser excepcionales (y con ello cuentan los participantes).
La existencia de esa «Visión compartida» es a mi juicio extraordinaria-
mente importante. Muestra, entre otras cosas, la imposibilidad de des-
cribir en qué consiste realmente una práctica social existente enume-
rando unas pocas reglas simples: cada participante tiene un punto de
vista mucho más complejo acerca del sentido global de la práctica y la
(502) Cfr. D. Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, cit., pp. 193-194; Scanlon,
«Promises and Practices», cit., p. 215.
601

importancia relativa de las razones que pueden surgir de su funciona-
miento; y aunque la práctica sólo es posible como tal a condición de
que los puntos de vista de todos ellos coincidan en gran medida, quien
en calidad de observador describa como contenido de la práctica exis-
tente sólo lo comprendido dentro de ese espacio de coincidencia esta-
rá situándose en un punto de vista que no reproduce en toda su com-
plejidad el de cada uno de los participantes (503).
8.4.2. Obligaciones de creación no voluntaria: concepto
y justificación de ia autoridad
i) Comúnmente suele entenderse que «ser una autoridad legíti-
ma» significa tener derecho a mandar y, correlativamente, que alguien
-el sometido a la autoridad- tiene el deber de obedecer. «Obede-
cer», por supuesto, no quiere decir tan sólo hacer lo que la autoridad
ordene, sino hacerlo porque lo ordena; y por consiguiente aceptar la
autoridad de alguien no implicaría meramente aceptar que se debe ha-
cer lo que ordene a condición de que coincida con lo que de todos mo-
dos uno piensa que se ha de hacer, sino que se debe hacer lo que or-
dene aunque no exista esa coincidencia, aunque con arreglo al juicio
propio se entienda que ha de hacerse algo diferente. Ahora bien, si
todo ello es así -y por el momento podemos dar por buena esta ca-
racterización en trazos gruesos, aunque, como se verá más tarde, no
faltan motivos para enmendarla o incluso impugnarla-, surge la sos-
pecha de que un agente racional no podría de ningún modo aceptar la
autoridad de otro, de que existe, por decirlo en pocas palabras, una
incompatibilidad de principio, auténticamente insalvable, entre .la au-
toridad y la racionalidad práctica.
A esa sospecha se ha referido Joseph Raz como «paradoja de la
autoridad» (504): si la autonomía, el actuar de acuerdo con las razo-
nes que uno suscribe, es un rasgo constitutivo de la racionalidad prác-
tica; y si la aceptación de la autoridad (o, si se quiere, la aceptación
de una autoridad como legítima) implica deponer el propio juicio co-
locando en su lugar las prescripciones de aquélla; entonces la autori-
dad, de un lado, y la racionalidad y autonomía del agente, de otro, es-
(503) Sobre todo ello, vid. infra, apartado 8.5.
(504) Vid. Joseph Raz, La autoridad del derecho, cit., pp. 17-18.
602
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
tarían inexorablemente llamadas a repelerse. Etimológicamente la auc-
toritas es la condición de auctor (aquel que produce, origina o es la cau-
sa de algo): pero se diría que para un agente racional (sean cuales fue-
ren sus concepciones morales sustantivas) tiene que constituir un axio-
ma aquella afirmación de Peters según la cual «en la moral un hombre
debe ser su propio "auctor"» (505). Y, de ese modo, el agente verda-
deramente racional habría de concluir, como Thoreau, que «la única
obligación que tengo derecho a asumir es la de hacer en todo momen-
to lo que considero correcto» (506). Si afirmaciones de este tipo se en-
tienden como juicios analíticos, hay que reconocer que la «paradoja
de la autoridad» no parece fácil de sortear. Hay de hecho quien, como
Wolff, ha sostenido con denuedo que no puede ser sorteada (507): para
Wolff «la obligación primera de un hombre es la autonomía, el recha-
zo a ser mandado» (508); por eso la noción de mandato en sentido es-
tricto ni siquiera tendría cabida en el horizonte conceptual de un hom-
bre autónomo, que de ninguna manera puede aceptar que ha de hacer
lo que otro le ordene simplemente porque se lo ha ordenado y cual-
quiera que sea el contenido de la orden (509); y la consecuencia de
todo ello sería que el concepto de «autoridad legítima» o «justificada»
carecería de sentido, constituyendo simplemente un dislate de la mis-
ma ~~milia qu~ «[ ... ] el cír~ulo cuadrado, el soltero casado y la per-
cepcwn sensonal no sensonalmente percibida» (510).
(505) Cfr. R.S. Peters, «Authority», en Proceedings of the Aristotelian Society,
supp. vol. 32 (1958) 207-240 [hay trad. cast. de E.L. Suárez, ~~La autoridad», en
A. Quinton, Filosofía Política (México: F.C.E., 1974), pp. 130-150, por la que se cita;
p. 149].
(506) Tomo la cita de Jorge F. Malem Seña, Concepto y justificación de la desobe-
diencia civil, cit., p. 81.
(507) ~o~ert Paul Wolff, In Defense of Anarchism (New York: Harper & Row,
1970). Ellib:nto de Wolff desencadenó de inmediato un aluvión de réplicas que ataca-
ba~ su tesis central prácticamente desde todos los flancos posibles: vid., como muestra,
Ivlichael D. Bayles, «<n Defense of Authority», en The Personalist, 52 (1971) 755-759;
Kurt Baier, «The Justification of Governmental Authority», en Journal of Philosophy,
69 (1972) 700-716; Stanley Bates, «Authority and Autonomy», en Journal of Philosophy,
6~ (1972) ~75-176; Robert F. Lade.nson, «Wolff on Legitimate Authority», en Philosop-
hlc~l Stud1es, 23. (1972) 376-384; Lisa H. Perkins, «Ün Reconciling Autonomy and Aut-
honty», en Eth1cs, 82 (1972) 114-123; Theodore Benditt, «Authority and Authoriza-
tion», en R. Baine Harris (ed.), Authority: A Philosophical Analysis (Montgomery: Uni-
versity of Alabama Press, 1976), pp. 45-53.
(508) R.P. Wolff, In Defense of Anarchism, cit., p. 18.
(509) Op. cit., p. 15.
(510) Op. cit., p. 71. Si no me equivoco, la tesis genérica de la incompatibilidad en-
603
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
Suscribir una posición como la de Wolff no implica ciertamente
mantener que nunca hay razones morales para hacer lo que una auto-
ridad ordene: lo que implica es afirmar que, si las hay, no derivan -ni
siquiera en parte- del hecho de que la autoridad lo haya ordenado.
Por eso la tesis principal de la incompatibilidad entre autoridad y ra-
cionalidad (la «paradoja de la autoridad») tendría como corolario lo
que Nino ha llamado ~~paradoja de la irrelevancia moral de la autori-
dad» (511) o Raz «tesis de la no diferencia» (512): si las prescripcio-
nes de la autoridad coinciden con lo que moralmente debe hacerse, en-
tonces ciertamente hay razones para actuar del modo prescrito, pero
que la autoridad lo haya ordenado no es una de esas razones; y si no
coinciden, dado que siempre ha de hacerse lo moralmente correcto,
hay razones para transgredir aquellas prescripciones; así que, cualquie-
ra que sea el caso, las prescripciones de la autoridad nunca sirven como
justificación de las accciones (i. e., siempre son irrelevantes desde el
punto de vista moral), lo que es tanto como decir que del ejercicio de
la autoridad no puede derivarse diferencia alguna respecto a lo que mo-
ralmente deben hacer los sometidos a ella. Si estas tesis son correctas,
sólo cabría calificar como «justificada» a una autoridad que ordenara
siempre (y que ordenara sólo) hacer lo que ya de todos modos se de-
bía moralmente hacer: pero entonces, como es obvio, el hecho de que
lo ordene no jugaría papel alguno en el razonamiento práctico de un
agente racional (y por tanto el único sentido aceptable en el que ca-
bría hablar de «autoridad justificada» resultaría completamente tri-
vial).
Demostrar la relevancia práctica de la autoridad es demostrar de
qué modos podría resultar falsa la tesis de la no diferencia, es decir,
tre autoridad y autonomía constituye también la base de las posiciones reiteradamente
defendidas por Felipe González Vicén y Javier Muguerza en la conocida polémica, de-
sencadenada a partir de un célebre trabajo del primero --<<La obediencia al Derecho»,
en F. González Vicén, Estudios de Filosofía del Derecho (La Laguna: Ed. de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1979), pp. 365-398-, que ha ido de-
sarrollándose en España a lo largo de la década de los ochenta en torno a la existencia
o inexistencia de una obligación moral de obediencia al derecho: sobre todo ello, vid. in-
fra, apartado 8.4.3.
(511) Cfr. Carlos S. Nino, Etica y Derechos Humanos, 2. ed., cit., p. 370; Id., El
0
constructivismo ético, cit., p. 118. Aunque Nino habla textualmente de la irrelevancia
moral del gobierno y del orden jurídico, su observación puede aplicarse a todas las au-
toridades prácticas en general, de cualquier clase que sean (y no sólo a la autoridad es-
tatal).
(512) J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 48.
604
d~ q~~ modos sería posible que a raíz de la formulación de una pres-
cnpciOn por parte de una autoridad los destinatarios de la misma tu-
vie!a~ una· razón moral para hacer lo prescrito que no tenían con an-
tenon?a~ ,Y que no .habrí~n llegado a tener si, ceteris paribus, aquella
prescnpc10n no hubiese sido formulada. Ciertamente las directivas de---:
1~ autoridad -en tanto que hechos, consistentes en la ejecución de /
c.Ier.tos actos de habla en determinadas condiciones- no pueden cons-
tltmr razones operativas para actuar: pero de lo que se trata es de sa-
ber cuál podría ser la estructura de un razonamiento práctico que to-
mara en cuenta como razón auxiliar -entre otras cosas- el hecho de 1
h.aberse emitido esas .directivas y que tuviera como conclusión un jui- 1,
c10 de deber dependzente de ese hecho (es decir, un juicio de debe y
que el agente no suscribiría igualmente aunque aquel hecho no hubie-
se tenido lugar). Ese es el problema central que trataré de afrontar en
este apartado. Pero antes resulta imprescindible desenmarañar varios
equívocos conceptuales que rodean a la idea de autoridad y que, de
no ser puestos en claro, podrían enturbiar toda la discusión.
ii) Los enunciados del tipo «X tiene autoridad» «X es una auto-
ridad legítima» o «X es la autoridad legítima en Z»' adolecen de una
a~_?bigüeda? ~ar~~terística que us~almente pretende ser atajada a tra-
ves de 1~ distmciOn entre los sentidos de jacto y de iure del concepto
de autondad. Pero esta distinción resulta ser sumamente oscura e· in-
terpretable a su vez en varios sentidos diferentes. El primer paso para
poner orden entre las diversas significaciones de la distinción autori-
dad de jacto/autoridad de iure consiste a mi juicio en separar con cui-
dado, superando el obstáculo de su identidad superficial, aquellos ca-
sos en los que enunciados como «X tiene autoridad», «X es una auto-
ridad ~egítima», ~;x .es la autoridad legítima en Z», etc., son genuinos
enunciados descrzptzvos -y, como tales, susceptibles de verdad o fal-
s~dad- de aquellos otros en los que expresan juicios prácticos, es de-
CI~, aquellos con los que el hablante expresa su aceptación de deter-
mmadas razones p~ra actuar y que no son ni verdaderos ni falsos; y
en constatar ademas que los primeros son parasitarios respecto de los
segundos (513). Esta observación requiere un desenvolvimiento algo
más pausado.
. (513) Para un análisis enfocado en la misma dirección, vid. Peters, «La autoridad»,
Cit., pp. 143-144; Raz, La autoridad del Derecho, cit., pp. 22-26; Finnis, Natural Law
and Natural Rights, cit., pp. 234-237.
605
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
En diferentes lugares de este trabajo se ha llamado la atención acer-
ca de la ambigüedad potencial de cualquier enunciado que contenga
términos deónticos, que como tal puede ser interpretado alternativa-
mente bien como un genuino juicio práctico, bien como expresivo de
una «proposición normativa», es decir, como un enunciado descripti-
vo formulado de un modo especial y que versa acerca de los juicios
del primer tipo, dando cuenta de las razones para actuar que existen
desde determinado punto de vista en el que el hablante se sitúa hipo-
téticamente (i. e., sin suscribirlo realmente él mismo) (514). Simple-
mente por contar con una terminología que nos permita reconocer con
comodidad a cuál de los dos nos referimos en cada caso, podemos uti-
lizar la conocida propuesta de Hare y llamar a los primeros «juicios
de primer orden» y a los segundos «juicios entrecomillados» [inverted-
commas]: los juicios de primer orden son auténticos juicios prácticos,
no susceptibles de verdad o falsedad, que pueden intervenir como ra-
zones operativas en los razonamientos prácticos; los juicios entrecomi-
llados son juicios descriptivos (verdaderos o falsos), parasitarios res-
pecto a los juicios de primer orden (puesto que su verdad depende de
que alguien suscriba efectivamente el juicio de primer orden corres-
pondiente) e incapaces de actuar como razones operativas en inferen-
cias prácticas, puesto que no suponen ninguna actitud práctica deter-
minada por parte del que habla; unos y otros, sin embargo, pueden
expresarse a través de enunciados superficialmente idénticos (y de ahí
pueden provenir, como es obvio, notables confusiones conceptuales).
Todo ello es aplicable a los enunciados que hacen referencia a la
autoridad, o a la autoridad legítima. Por consiguiente, y como prime-
ra posibilidad, como enunciados como «X tiene autoridad», «X es una
autoridad legítima» u otros similares, cuando se trata de juicios de pri-
___ ,_mer orden, el que habla está expresando su aceptación de la autoridad
~ de X. Según el análisis más usual, aceptar o reconocer la autoridad de
alguien o afirmar de él que.es una autoridad legítima significa aceptar
su derecho a mandar y el deber de obedecerle. No ignoro el cúmulo
de objeciones o reparos posibles a esa propuesta de explicación (515),
(514) Cfr. supra, apartado 6.
(515) Puede pensarse, por ejemplo, que al reconocer a alguien como autoridad le-
gítima se está reconociendo su derecho a mandar en un sentido que no tiene como corre-
lato nuestro deber de obedecer, sino que significa, pongamos por caso, que considera-
mos que cuenta con un título apropiado para ello del que entendemos que carecen otros
que le disputan el desempeño de ese papel;. que para reconocer la autoridad de otro no
606
pero por ahora no resultan relevantes: lo que me interesa es tan sólo
explicar la relación -y la diferencia- entre los enunciados referentes
a la autoridad (o a .la autoridad legítima) que son descriptivos y los
q~e no lo son, y entie~do que la lógica de esa relación sigue siendo la
misma .aun~ue se considere que debe ser enmendada en algún sentido
la exphcacwn propuesta acerca de qué es exactamente lo que se ex-
presa con los últimos, es decir, acerca de qué significa aceptar o reco-
noc~r.l~ aut~ri?ad de ~l~u~en o afir~ar de él -expresando un genui-
no JUICIO practico, un JUICIO «de pnmer orden»- que es una autori-
dad legítima.
Quien expresa un juicio de primer orden al afirmar «X tiene au-
torid~d» (es decir, 9uien expresa su reconocimiento o aceptación de la
autondad de X, qUien,. de acuerdo con la explicación provisional pro-
puesta, acepta que X tiene derecho a mandar y que se tiene el deber
de obedecerle) no está describiendo nada en absoluto, no está consta-
tando que en X concurre una determinada propiedad («ser autoridad»,
o «ser una autoridad legítima») (516), sino que está expresando su
aceptación de ra~ones para hacer lo que X ordene (y que, en tanto
que razon~s dommantes sobre las meramente prudenciales, desde su
punto de vista no se le aplican sólo a él, sino a todos los que considera
sometidos~ la autor.idad de X). Es posible, no obstante, que desde el
punto de vista de qmen habla la aceptación de un juicio semejante esté
subordinada a la concurrencia de determinados hechos: cabe, por
basta con aceptar el deber de obedecerle si ese deber se entiende meramente como pri-
ma facie, sino que sería necesario atribuir a sus prescripciones el caracter de «razones
excluyentes», etc.
(516) .Hare ha insistido especialmente en ello en un trabajo que en mi opinión re-
sulta partlc~larmente. es~l~recedor: seg~n Hare constituye un serio error conceptual (al
que denomma «descnptivismo» o «falacia descriptiva») pretender que los juicios de pri-
mer ~r~e? con lo~ q~e se reconoce o acepta la autoridad de alguien tienen que equiva-
ler a J~ICIOS descnptzvos de algo (su reconocimiento efectivo por parte del grueso de la
población, etc.), cuando en realidad serían juicios que adscriben o adjudican una cuali-
dad a alguien (su cualidad de autoridad legítima en la medida en que se acepta que hay
razones par~ obedecerle); cfr. R.M. Hare, «The Lawful Government», en P. Laslett y
W.G. Runciman (eds.), Philosophy, Politics and Society: Third Series (Oxford: Basil
Blackwell, 1967; 2a reimp, por donde se cita, 1978), pp. 157-172. La tesis de Hare fue
criticada en su día por J.G. Murphy, «Allegiance and Lawful Government», en Ethics,
7~ (~968) 56-59;'! por J. ~az, «Ün Lawful Governments», en Ethics, 80 (1970) 296-305
(si bien los trabaJos postenores de Raz han seguido un rumbo distinto del de aquel tem-
prano artículo). Por el contrario, un análisis que da por buena y aprovecha la idea cen-
t~al de. Hare e~ ~1 de Silvana Castignone, «Legalita, Legittimita, Legittimazione», en So-
czologza del Dzrztto, 4 (1977) 19-38, especialmente pp. 30-31.
607
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
ejemplo, que el hablante conside~e que el rec?nocin:-i~nto por su par-
te de razones para hacer lo que ordene X esta condic~onado al he.cho ·
de que X goce de autoridad efe~t~v~ sobre _un determmado .colectivo.
Pero ni siquiera en ese caso su JUlCIO de pnmer orden «X tiene ~uto­
ridad» puede ser entendido como descriptivo: es, por el cont~ano, l.a
conclusión de un razonamiento práctico en el que, como razon auxi-
liar, se incluye un juicio descriptivo del hecho de que la auto.ridad ~e
X es aceptada por otros; pero por supuesto n:edia _una gran_ diferencia
entre un juicio práctico dependiente de la existencia de algun h~cho y
un juicio descriptivo de ese mismo hecho. Como ha senalado
Raz (517), verosímilmente la única justificación plausible de la acep-
tación de una autoridad descansa en su capacidad de resolver proble-
mas de coordinación social, y de ello se infiere que probablemente sólo
es justificable reconocer como legítima a una autoridad que sea efec-
tiva: pero esa es la conclusión que deriva de la adopció~ de ciertos prin-
cipios sustantivos acerca de la justificación de la autondad, no el pro-
ducto de un análisis meramente conceptual que nos mostrara que la
~noción de autoridad efectiva es lógicamente previa al reconocimiento
lde una autoridad como legítima (lo que desde luego no es cierto). De
hecho, no tiene sentido decir que todo el que considere autoridad le-
( gítima a una que no sea efectiva es víctima de alguna clase de error
( conceptual. Cabe perfectamente un recono~in:i~nto de. ese tipo, y otra
\ cosa muy distinta es que no se comparta ese JUlCIO de pnmer o.rden por-
\, que se piense qu.e, ~i verdaderame?~e no .se trata de una ~~tondad efec-
tiva, su reconocimiento como legitima (1. e., la aceptacwn de razones
para hacer lo que ordene) no es justificable. . autoridad efectiva y autoridad legítima o emplear -en uno de sus va-
Un enunciado como «X tiene autoridad» puede ser, en segundo lu-
gar, meramente descriptivo. Cuando se afirma que. X tiene (o ~s una)
autoridad y lo que se dice es cierto suele concurnr la doble circuns-
tancia de que X pretende tener autoridad legítima (i. e., pretende te-
ner derecho a mandar y que se tiene el deber de obedecerle) y un nú-
mero suficiente de individuos le reconoce como tal, es decir, admite
esa pretensión (518). Por consiguiente, la verdad del enunciado des-
(517) Cfr. Raz, La Autoridad del Derecho, cit., p. 23; Id., The Morality of Free-
dom, cit., p. 56.
(518) Digo que suele concurrir esa doble circunstanci~ (y no qu~ tiene que hacerlo)
porque, si no me equivoco, para que sea verdad que «X tr~ne auto~n.dad» basta con q~e
concurra la primera de ellas -que X pretenda tener autondad leg1t1ma- y que un nu-
mero bastante de individuos actúe como si reconociera la pretensión de X, bien porque
608
criptivo «?'- ~i~ne autoridad» depende del hecho de que un cierto nú-
mero de mdividuos (entre los que puede o no encontrarse el mismo
que formula· aquel enunciado descriptivo) suscriba como juicio de pri-
mer. ?rden que :<X tiene ~utoridad». Lo que eso demuestra es que 1á
nocwn de autondad efectiva es conceptualmente dependiente de la de
autoridad legí!ima o justifi.ca?a, y no al revés (519); con otras pala-
bras~ que. e~ ?Iscurso desc.nptivo acerca de la autoridad, expresado a
traves. ~e JUICIOS entrecomll~ados, requiere como prius lógico de la for-
mulaci.on por parte de algUien (no necesariamente por parte del mis-
n:-o SUJ~t~ que f.o~~ula los ~nunciados descriptivos) de genuinos jui-
ciOs practicos -JUICIOS de pnmer orden- acerca de la misma. En cual-
quier caso .ha de reco~da.rse lo que ya ha sido subrayado: que en tanto
que .enunciados. descnptivos (verdaderos o falsos) estos juicios entre-
coilllllados relativos a la autoridad no pueden intervenir como razones
ope.rativ~s .e~ inferencias prácticas; y que esto vale por igual para otros
posibles JUICIOs entrecomillados acerca de la autoridad de X tales como
«X tie?e derecho a man~ar». o. ~<se debe obedecer a X» (que no ex-
pre~ana entonces un genumo JUICIO de deber, sino una proposición nor-
mativa).
. · , T~nemos, por con~iguiente, que dos enunciados superficialmente
~d~~ticos ( a~bos del tipo «X tiene autoridad») pueden ser el uno un
J~ICIO de p~Im.er orden, un genuino juicio práctico, y el otro un enun-
Ciad~ descnptivo (cuya verdad presupone la formulación de juicios de
la pr~mera clase). Para superar esa ambigüedad pueden utilizarse de-
termmados recursos verbales, tales como hablar alternativamente de
rios sentidos posibles, y quizá no el más extendido- la distinción au-
toridad de facto/aut~ridad de iure. Decir entonces que «X tiene (o es
una) autondad efectiva o de Jacto» sería una forma de (j~scribir el he-
cho de que X pretende tener autoridad legítima y encuentraun núme-
ro suficiente de individuos que acepta tal pretensión; decir que «X
la reconoce verdaderm_nente, bien por razones estrictamente prudenciales. El argumen-
to es exactamente el mrsmo que presenté en su momento -sirviéndome de ideas de Kav-
ka- para sostener que la existencia de una regla social es concebible en ausencia total
de aceptantes de la misma (vid. supra, notas 289 a 296 de esta parte II y el texto al que
acompañan), Y I?e pa~ece innecesario reiterarlo ahora. Como entonces, cabría concluir
ahora que. la exrstencra de una autorida~ que verdaderamente nadie acepta es lógica-
mente posrble, aunque extremadamente Improbable desde el punto de vista empírico.
. (519) En ello ha insistido particularmente Raz: cfr. Raz, La Autoridad del Derecho
crt., p. 23; Id., The Morality of Freedom, cit., p. 65. '
609

( ne (o es una) autoridad legítima o de iure», sería una forma de e~pre­
'> sar un juicio de primer orden, un genuino juicio práctico con el que
'\ se""illanifiesta la aceptación por pa~te de quien. habla. de :azones pa.ra
'obedecer a X. Llamaré por comodidad el «sentido pnmano» de la dis-
tinción autoridad de Jacto/autoridad de iure al uso de estos términos
exactamente en la forma que se acaba de indicar.
Del empleo de la distinción autoridad de Jacto/autoridad de iure en
el sentido primario se derivan varias consecuencias sobre las que me
parece importante llamar la atención. En primer lugar, cuando los tér-
minos se emplean precisamente en este sentido es perfectamente po-
sible decir de alguien -X- que es a la vez una autoridad de Jacto y
una autoridad de iure (520). En otras acepciones de la distinción, como
se verá en breve, no cabe esa posibilidad: las calificaciones de Jacto/de
iure son entonces mutuamente excluyentes, de manera que cuando se
afirma de alguien que es una autoridad de Jacto no puede -por defi-
nición- ser a la vez de iure ni a la inversa. En el sentido primario,
sin embargo, cuando se dice de X que es una autoridad de Jacto sim-
plemente se constata el hecho de que la pretensión de X de ser una
autoridad,legítima encuentra un cierto grado de reconocimiento gene-
ral; cuando se dice además que es una autoridad de iure, el que habla
manifiesta ser él mismo uno de los que aceptan como legítima la au-
toridad de X. Por consiguiente la afirmación de que X es una autori-
dad y debe ser obedecida, no tiene por qué ser redundante, ni la afir-
mación de que X es una autoridad pero no debe ser obedecida tiene
por qué ser contradictoria (521): basta con reparar en que la primera
parte de cada una de esas afirmaciones es puramente descriptiva (i. e.,
describe el hecho de que X tiene autoridad efectiva o de Jacto), mien-
tras que la parte final expresa la aceptación en el primer caso y el re-
chazo en el segundo de la autoridad de X desde el punto de vista del
que habla (siendo cualquiera de los dos perfectamente compatibles des-
(520) Creo que no repara en ello Yasutomo Morigiwa cuando, criticando a Raz, sos-
tiene que «[ n]o puede darse el caso de que una autoridad política sea de Jacto y legítima
al mismo tiempo»: cfr. Y. Morigiwa, «Authority, Rationality and Law: Joseph Raz and
the Practice of Law», en Southern California Law Review, 62 (1989) 897-912, p. 905.
La respuesta obvia a Morigiwa es que la posibilidad o imposibilidad de que una auto-
ridad sea a la vez de Jacto y legítima o de iure depende simplemente del sentido en el
que estemos usando esos términos.
(521) Cfr. Finnis, Natural Law and Natural Rights, cit., pp. 236-237.
610
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
de el punto de vista lógico con la verdad de la descripción contenida
en la primera parte de esas afirmaciones) (522).
Cuando los términos «autoridad de Jacto» y «autoridad de iure» se
utilizan en este sentido equivalen respectivamente a las ideas de poder
con legitimación y poder con legitimidad: decir de un poder que goza
de legitimación es decir que (buena parte de) los sometidos a él le con-
sideran legítimo, y por consiguiene se trata de un concepto puramente
descriptivo; decir de un poder que goza de legitimidad es una forma
de expresar la aceptación de razones para hacer lo que ordene, y por
tanto el concepto de legitimidad es de índole práctica o normati-
va (523). No hay ninguna contradicción en negar la legitimidad de un
poder que goza de una gran legitimación ni en afirmar la legitimidad
de otro con una legitimación muy escasa o incluso nula. Todo ello debe
(522) El no reparar en la ambigüedad de un enunciado del tipo «X tiene autoridad»
(es decir, el no reparar, como dice Raz -PRN, p. 80--, en que «los enunciados exis-
tenciales acerca de las normas se usan para una variedad de propósitos ... ») conduce a
George C. Christie -en Law, Norms and Authority (London: Duckworth, 1982)- a
sostener que sí sería contradictorio negar la legitimidad de una autoridad a la que se
reconoce como existente. En su opinión, constatar que la pretensión de X de que tiene
derecho a mandar encuentra aceptación general es constatar que X tiene autoridad; pero
si al mismo tiempo se impugna ese derecho de X, ello «[e ]quivale a la afirmación de
que de hecho X no tiene autoridad»; y por consiguiente «decir que la autoridad de X
es ilegítima es decir que de hecho X tiene autoridad -después de todo es un hecho que
emite pronunciamientos autoritativos con una pretensión de tener derecho a ello que es
aceptada por otros-, pero que de hecho no tiene autoridad. Esta interpretación con-
duce al absurdo» (pp. 102-103). No tiene nada de extraño que Christie razone así, ya
que para él «SÍ existe o no autoridad es, en último término, una cuestión puramente fác-
tica» (p. 112). En lo que al parecer no repara Christie es en que con un enunciado como
«X tiene (o es una) autoridad», por más que se exprese en modo indicativo, el hablante
puede no estar describiendo nada en absoluto, sino formulando un juicio de primer or-
den con el que manifiesta su aceptación de la autoridad de X; y cuando estamos expre-
sando juicios de esta clase la cuestión de si «existe o no autoridad» no es de ninguna
manera «puramente fáctica» (ni lo que afirmemos «entra en contradicción» -ni es re-
dundante- con los juicios descriptivos de la efectividad de la autoridad de X).
(523) Como ejemplos de ese modo de trazar la distinción legitimidad-legitimación,
vid. Silvana Castignone, «Legalita, Legittimita, Legittimazione», cit., pp. 30 y 36-37;
Elías Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular (Madrid: Debate, 1984) p. 26;
Ernesto Garzón Valdés, «Acerca del concepto de legitimidad», en Anuario de Derechos
Humanos, 5 (1988-89) 343-366, p. 362; Javier de Lucas, voz «Légitimité», en A.J. Ar-
naud (ed.), Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit (Diction-
naire D'Eguilles) (París, L.G.D.J.; Bruxelles, Story Scientia, 1988), pp. 225-227, p. 226;
Francisco J. Laporta, «Etica y derecho en el pensamiento contemporáneo», en Victoria
Camps (ed.), Historia de la Etica. Vol. JI!: La ética contemporánea (Barcelona: Crítica,
1989), pp. 221-295, p. 283.
611
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
, ser evidente si se tiene en cuenta cómo han sido definidos estipulati-
vamente estos términos: sin embargo se propende con alguna frecuen~
cia a mezclar ambos planos o a saltar inadvertidamente del uno al otro
(por ejemplo, utilizando ambiguamente el término «legitimidad» en un
doble sentido descriptivo y normativo), con las inoportunas consecuen-
cias teóricas que son de imaginar (524).
(524) Considérese, por ejemplo, la siguiente afirmación de Raz: «El derecho goza
de autoridad si, como vimos, sus súbditos, o algunos de ellos, consideran su existencia
como una razón protegida para obedecer» (La autoridad del derecho, cit., p. 46). Si lo
que se nos está diciendo es que en ese caso el derecho goza de legitimación -i. e., si
al decir de él que «goza de autoridad» se está formulando un enunciado descriptivo--,
la afirmación es perfectamente aceptable (de hecho sería analíticamente verdadera); por
el contrario, si lo que se nos está diciendo es que en ese caso el derecho goza de legi-
timidad --esto es, si al decir de él que «goza de autoridad» se está formulando un juicio
de primer orden, un genuino juicio práctico con el que se expresa que hay razones para
obedecerle-, entonces la afirmación sería un ejemplo de lo que Hare ha llamado la «fa-
lacia descriptiva». En el caso de Raz el conjunto de su exposición permite deducir con
claridad que es en el primer sentido en el que ha de interpretarse su afirmación. Pero
en otros muchos casos puede que se empleen expresiones parecidas deslizándose inad-
vertidamente hacia el segundo. Resulta pertinente entonces recordar la crítica de Hare:
la formulación de un enunciado del tipo X es una autoridad legítima o X tiene legitimi-
dad, cuando expresa un genuino juicio de primer orden, constituye un acto de acepta-
ción o reconocimiento y por tanto no equivale en absoluto a la aserción de que alguien
(o la mayoría) ha ejecutado un acto de aceptación de esa clase (sólo equivaldría a una
aserción semejante si fuese un juicio entrecomillado y no un genuino juicio práctico);
y si se sostuviera, como juicio de primer orden, que un poder es legítimo si está legiti-
mado, se incurriría en un regreso al infinito, puesto que el definiendum se habría hecho
entrar en el definiens: quien pretenda sostener -hablando de «legitimidad» como con-
cepto práctico, no como concepto descriptivo equivalente a lo que aquí he llamado «le-
gitimación>>- que «es legítimo el poder que la generalidad de los ciudadanos considere
legítimo» tendrá que explicar qué se supone que entienden los ciudadanos por «legíti-
mo», y desde luego lo que entiendan no puede ser lo mismo que está entendiendo él so
pena de incurrir en el regreso al infinito mencionado, es decir, so pena de ver cómo el
concepto de legitimidad propuesto se torna vacío al ser asumido colectivamente (cfr. Ha-
re, «The Lawful Government», cit., p. 167).
Si le interpreto bien, Noberto Bobbio incurre repetidamente en la confusión apun-
tada en un artículo publicado hace ya bastantes años y dedicado precisamente al con-
cepto de legitimidad -«Sul principio di legittimita», en Scritti in memoria di A. Falchi
(Milano: Giuffre, 1964), pp. 51-61 [ahora en N. Bobbio, Studi per una Teoría Genera/e
del Diritto (Torino: Giappichelli, 1970), pp. 79-93; hay trad. cast. de A. Ruiz Miguel,
«Sobre el principio de legitimidad» en N. Bobbio, Contribución a la Teoría del derecho,
ed. a cargo de A. Ruiz Miguel (Valencia: Fernando Torres, 1980; 2." ed. ampliada, Ma-
drid, Debate, 1990, por donde se cita), pp. 297-306]. «Respecto al problema de si un
poder es o no legítimo [nos dice Bobbio], ... la efectividad del poder, es decir, el hecho
de que aquel poder cuya legitimidad está en discusión sea habitualmente obedecido, es
612
Hasta aquí he venido hablando de lo que he dado en llamar el «sen-
tido primario» de la distinción autoridad de Jacto/autoridad de iure.
Pero los problemas surgen del empleo habitual de esos indicadores ver-
bales («de Jacto/de iure») también con otros sentidos posibles: con otros
sentidos con arreglo a los cuales, como se verá dentro de un momen-
to, no siempre que se dice que «X tiene autoridad de Jacto» se está
describiendo meramente que X pretende tener autoridad legítima y en-
cuentra un número suficiente de individuos que acepta tal pretensión;
y no siempre que se dice que «X tiene autoridad de iure» se está for-
mulando un genuino juicio práctico, sino que en ocasiones se trata de
un enunciado descriptivo.
Al.f Ross, por ejemplo, prefiere llamar autoridad de Jacto a la que
logra Imponer su voluntad mediante la pura coacción y autoridad de
iure a aquella que logra imponerla porque los sometidos a ella aceptan
su derecho a mandar y el deber de obedecerla (525). El concepto de
autoridad de iure equivaldría entonces al de «poder con legitimación»
-no necesariamente con legitimidad- y sería puramente descriptivo
una prueba, solamente una prueba, de su legitimidad» (p. 304); y más adelante «[a]sí
pues, el poder legítimo es aquel que pide obediencia en nombre de un título de legiti-
midad, cuya última prueba viene dada sólo por el hecho de que la obediencia ha sido
efectivamente concedida» (p. 305). La obediencia habitual puede ser un indicio de que
el poder goza de legitimación (sólo un indicio, ya que es posible que se le obedezca me-
ramente por temor y sin el más mínimo rastro de creencia en su legitimidad), pero no
le veo sentido a la afirmación de que es o puede ser «una prueba de su legitimidad»:
afirmar que un gobierno es legítimo es formular un juicio práctico, y no entiendo qué
puede querer decir que cierto hecho (la obediencia habitual) «es la prueba» de un juicio
práctico (a no ser que Bobbio esté pensando que un poder es legítimo si está legitima-
do, y que como la obediencia habitual puede ser indicio de la legitimación, también lo
sería entonces. de la legitimidad, en cuyo caso su planteamiento cae de lleno en el pro-
blema denunciado por Hare). Podría pensarse que la crítica es injusta porque quizá Bob-
bio no habla de legitimidad en el sentido que aquí se ha estipulado, sino, por decirlo
escuetamente, en uno equivalente al que aquí estoy denominando «legitimación»; pero
no es así, como muestra a las claras esta afirmación suya: «El poder legítimo es un po-
~er cuyo tít~lo es justo» (p. 299; el subrayado es mío), lo que desde luego es bien dis-
tmto de decir «... un poder cuyo título es considerado justo»
Algún problema parecido podría afectar, según creo, a la afirmación de Elías Díaz
de que «[l]a dimensión de la legitimación o deslegitimación es también un ingrediente
que afecta a la misma legitimidad [... ]» (cfr. E. Díaz, E tic a contra política. Los intelec-
tuales y el poder (Madrid: C.E.C., 1990), p. 39, nota 22). Que una autoridad tenga una
legitimación mayor o menor es un hecho; afirmar que una autoridad es legítima es ex-
presar un juicio práctico; y si se sostiene -como genuino juicio de primer orden- que
una autoridad es tanto más legítima cuanto más legitimada, creo que se incurre inevi-
tablemente en la dificultad puesta de manifiesto por Hare.
(525) A. Ross, Lógica de la normas, cit., p. 48.
613

JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
(y por consiguiente no inc~rriría e~ contradicción quie? recono~ier~ el
caracter de iure -en sentido rossiano- a una autondad y anadiera
acto seguido que, por su parte, considera ~ue no hay ra:ón alguna para
obedecerla); y, por definición, una autondad no podna ser al mismo
tiempo de Jacto y de iure. Carlos Nino, por su parte, reser;~ la deno-
minación «gobierno de iure» para aquellos que sean democratl~os Yres-
petuosos de los derechos humanos, llamand? .entonces «gobwrnos de
Jacto» a todos los que no satisfagan esas condicwne~ (526~. Nll:evamen-
te -y a diferencia de lo que sucedía con el «sentid? pnman?» de la
distinción- ninguna autoridad (o «gobierno») podna ser de zure y de
Jacto al mismo tiempo; y, en principio, ambos con~ep.tos -autonda0
de Jacto, autoridad de iure- serían puramen~e descnptlVOS, puesto que
indudablemente es un hecho que una autondad satisfaga o no los re-
quisitos mencionados (527). No hay ning_un~ razón para propon~r una
rígida reglamentación verbal, y por co~sigmente no hay n:ayor mc?n-
veniente en utilizar la distinción autondad de fact?lauton~~d de zure
también en cualquiera de estos sentidos (con el úm~o r.e~mslto, co~?
es natural, de que el contexto deje claro con qué sigmficado se utih-
zan la palabras).
Mayores dificultades rodean sin embargo .a otra form~ de entender
la noción de autoridad de iure que además, si no me e~mvoco, .es pro-
bablemente la utilizada con mayor frecuencia. Me refiero a la Idea de
que una autoridad de iure es la f~cultada o autorizada para ~ct.uar como
autoridad por una norma o conJunto de normas ~528). D~fmido en es-
tos términos, no obstante, el concepto de autondad de zure ~r~s~nta
dos problemas principales. El Rrii?~ro radi~a en que puede tn:mhzar
privar de -su interés a la distlncion autondad de [acto/aut.ondad de
iure, ya que, como ha señalado Nino (529), cu~lquzer autondad efec-
0
tiva puede (y de hecho suele) dictar normas medmnte las cuales se otor-
ga competencia a sí misma para ejercer el po?er. Y no se ava~za mu-
cho si se replica que por supuesto no se esta llamando autondad de
(526) Vid. C. S. Nino, La .validez d~~ derecho,_ cit., p. 90. . · _
(527) Por supuesto, si algmen especrflca ademas que ~or su parte s~l? consrdera le
gítimo -i. e., sólo hay razones para obedecer- a un gobrerno democra:rco Y respetuo:
so de los derechos humanos (e indudablemente ésa es la postura 'Cie ~m o)' no se ~sta
limitando a formular juicios descriptivos ni cuando califica a una autondad como de zure
ni cuando la califica como de facto. . . .
(528) Vid., p. ej., Eusebio Fernández, La obediencia al Derecho (Madnd: Crvrtas,
1987), p. 53.
(529) En La validez del derecho, cit., p. 89.
614
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
iw:e a la facultada para ejercer el poder por normas dictadas por ella
mi~ma (a la ~ue po~emos denomi~ar «autoridad 1»), sino por otra au-
ton~ad prevm (llamem~sla «autondad 0»): porque o bien la autoridad 0
ha dictado normas mediante las cuales se otorga competencia a sí mis-
ma (en. cuyo caso no se alcanza a ver ninguna diferencia verdadera-
mente ~nteresante entr~ la. autoridad 1 y cualquier autoridad que se fa-
c~lte directamente a SI mism~) (530), o bien ha sido facultada para
eJe~cer el poder por normas dictadas por otra autoridad previa -«au- ·
tondad_l»- que se encuentra de nuevo en el mismo caso (desenca-
denando entonces un regreso al infinito). La única forma de salvar esa
situación serí~ alegar que al hablar de normas que facultan a alguien
-X- para eJercer el poder no se está aludiendo a normas dictadas a
su ;ez por otra autoridad sino a un juicio de deber suscrito por quien
esta hablando y a tenor. del cual s~ debe hacer lo que ordene X (siem-
p.re que concurran las circunstancias C o queden satisfechos los requi-
sitos R) (531). Pero entonces no hay ninguna diferencia real entre esta
acepció~ del término autoridad de iure -ejercicio del poder facultado
o autonzado por reglas- y el «sentido primario» del que he venido
hablando anteriormente.
. Es!a. ?ltima .observación conecta con el segundo problema que en
ll_li opim~n se cwrne sobre este modo de definir el concepto de auto-
ndad de zure: que no queda claro si los enunciados mediante los cua-
l~s se dice de ~lguien que es una autoridad de iure son descriptivos (jui-
CI~s entrecomillados) o expresan genuinos juicios prácticos (juicios de
pnm~r orden). Cuando se dice .de alguien -en el sentido que estoy
exammando- que es una autondad de iure, se está haciendo una ca-
lificación d~ su ejercicio del poder con arreglo a algún sistema norma-
tivo (es. decir, .el que habla se está situando en el punto de vista de un
determmado sistema normativo y calificando ciertos fenómenos desde
(530) Como escribe Nino, «cuando nos remontamos en la cadena de derivación de
la norma que da autoridad a un gobierno siempre vamos a encontrar una quiebra en
esa cadena, y no parece reflejar la diferenciación que queremos marcar el tomar en cuen-
t~ cuán ce~cana o l~j~na en el tiempo está esa quiebra respecto del gobierno cuyo ca-
racter se drscute» (zbzdem).
(531) ~ntendiendo entonces, como en realidad creo que debe hacerse, que «otorgar
competencia» a X para que dicte (cierta clase de) normas no es nada distinto de esta-
blecer el deber de alguien -aquellos a los que se considera sometidos a la autoridad de
X- ~e .hacer ciertas co~as.si X lo ordena (y que por consiguiente, tomando partido en
una ~leJa y extensa polemrc~ en la q~e. no e~ p~sible detenerse ahora, las normas que
confreren poderes son reducrbles en ultrmo termmo a normas que imponen deberes).
615
él y con arreglo a é[) (532). Negar entonces el caracter de iure a una
autoridad efectiva sería constatar que desde el punto de vista de un de-
terminado sistema de normas esa autoridad no está facultada para ac-
tuar como tal (i. e., como de hecho lo está haciendo). Lo que sucede,
como ya sabemos, es que quien habla desde un determinado sistema
de normas y con arreglo a él (y esto vale por igual tanto si el sistema
de normas desde el que se habla es globalmente eficaz -y, como tal,
«efectivamente existente>>- como si no lo es) puede estar expresando
o bien juicios comprometidos [committed], es decir, genuinos juicios
prácticos, juicios expresados desde un punto de vista que él efectiva-
mente suscribe, o bien juicios «imparciales» [detached] o no compro-
metidos, juicios que expresan qué razones para actuar habría desde un
determinado punto -de vista en el que el hablante se sitúa hipotética-
mente (y que por consiguiente no son genuinos juicios prácticos, sino
proposiciones normativas verdaderas o falsas) (533). Y por eso quien
dice «X es una autoridad de iure» puede estar o bien meramente cons-
tatando que con arreglo a cierto sistema de normas X está facultado
para actuar como autoridad (aunque quizá él no acepte en absoluto
ningún juicio de deber dependiente de la existencia de las normas que
integran ese sistema, y por consiguiente pueda añadir de inmediato:
«... pero desde mi punto de vista X no tiene derecho a mandar ni se
le debe obedecer>>); o bien expresando un genuino juicio práctico, aun-
que se trate, eso sí, de un juicio práctico dependiente de la existencia
(532) Nótese que el sistema de normas desde el que se habla puede ser el derecho
internacional: en ese caso negar el carácter de iure a una autoridad efectiva equivale a
negar cualquier clase de efecto extraterritorial a las normas que dicte y a los actos que
realice en aplicación de las mismas. Pero para los enunciados formulados desde el pun-
c~ertas ~e.glas formuladas por otras autoridades (a las que carece de
sentido
. . calificar
.· . , a su
. vez como de iure en esta misma
. .,
acepcwn) es de-
¡mcw
cir '1 un practico que él suscribe precisamente porque exist~n esas
r~g as ormuladas por otras autoridades que facultan o dan competen-
Cia a X Y. q~~ no suscribiría en caso contrario, y presuponiendo enton-
ces otro JUic~o de deb~r pr~vio que no tiene ese mismo carácter ( en
este caso sena contradictono añadir a continuación·« pe o d dy .
t d · X · · · · · r es e mi
pun ? e VIsta no tiene derecho a mandar ni se le debe obedecer».
Y sena redundante añadir lo contrario) (534). '
La co~clusión de todo ello es en mi opinión la siguiente· cuando
1os en~nciados ~on los que se dice que X es una autoridad de iure
-quenendo dec~r que está facultado o autorizado por normas para ac-
tuar como autondad- constituyen genuinos juicios prácticos resu-
pon~n otros con arreglo a los cuales quienes dictaron aquellas 'n~rmas
~ue a.cultan a X eran au_toridades de iure, pero no en este mismo sen-
tido, smo en el que ~ntenormente denominé «sentido primario» (535)·
y cu.ando .son enunciados descriptivos que expresan proposiciones nor~
n:ativas (1. e., cuando so~ j.u~cios entrecomillados) resultan parasita-
nos .respecto de aquellos JUICios de primer orden. Por eso me arece
particula~mente oportun~ _la decisión terminológica de Raz al nfmar a
este s~ntldo de la expreswn «autoridad de iure» -que en realidad no
~ac~ smo reco~er la viej~ idea de la legitimidad de origen 0 ex parte
tztuh- el «sentido relativizado» (puesto que equivale a tener autori-
dad de acuerdo con -o desde el punto de vista de-s, siendo s algún
d .(514) JP~r eso me par~ce cuestiona?le la siguiente afirmación de Eusebio Fernán-

~:~~i~;~HEii~:~~e~~p:~~n)~b~~l~d~~~~~;~~X:f~~:c~~aa~~~:i~!~g:~;~:~: (lad~~i;~
to de vista del derecho internacional también vale, por supuesto, lo que dentro de un
momento se dirá acerca de los enunciados que se formulan desde el punto de vista de
un sistema de normas cualquiera: que pueden expresar juicios «comprometidos» o bien . ' ' · · ecu que es una autondad e t' f
de iure
1

=~~f~i:F~~~~~:~~i!~~:~~~:~~;! ~~r~i!i·;~:~~::¡~~~~¡!~ :~~:x~;e~~ ~E

ser meramente descriptivos y expresar entonces proposiciones normativas; y, si lo que
ocurre es esto último, tanto la afirmación de que X es, con arreglo al derecho interna-
cional, una autoridad de iure (o «la autoridad legítima del territorio Z») como su con-
traria son perfectamente compatibles --en contra de lo que en 1970 pensaba Raz: X), lo que Eusebio Fernández sostiene constituy~ ~nq~~ o;Inf~~o:~s para ob~decer a
cfr. «Ün Lawful Governments», cit., p. 299- a) con la afirmación de que X es una au- el co~trario, ~i_o bien las dos afirmaciones -que es una autoridad d ~on seqUltur; por
toridad efectiva y con su contraria; y b) con el juicio práctico según el cual X es una autondad legitima- expresan juicios de primer orden o bien las d~~u;~ y que e~ udna
puramente descriptivos entonces no es 1 .dd . n enuncia os
gos;>. que la hacen auto;idad legítima, si~~e q~ea~~oJ~c~r q~el~:ed<c~ente colndci~rtos ras-
autoridad legítima -o de iure en el sentido primario, esto es, con el juicio de primer
orden según el cual hay razones para obedecer a X- y con el juicio práctico contrario. leg¡tlma se está diciendo lo mismo. e zure Y a ec1r que es
(533) Para la caracterización de los juicios «imparciales» o no comprometidos como
(535) Como dice Michael Bayles, autoridád de i · ·
juicios descriptivos que, como tales, no pueden intervenir como razones operativas en ~l~s que uno considera justificadas: vid. M.D. Bayle~' ~<~~ e~onc~s la codnfe:I~a por re-
inferencias prácticas, vid. M. J. Detmold, The Unity of Law and Morality. A Refutation lit!cal Authority» en R B H · ( d ) . ' e une wn an L1m1ts of Po-
of Legal Positivism, cit., pp~ 25-26. pp. 101-111, p. 105. . . arns e . ' Authonty: A Philosophical Analysis, cit.,

~16
617

sistema de normas) (536), indicando además que el prius lógico~ par-
tir del cual es posible reconstruir el significa?o de ésta Y. ~tras aflr~a­
ciones referentes a la autoridad es el «sentido no relativi~ado», est?
es, el que aquí se ha llamado «sentido primario» del :érmmo «au~on­
dad de iure» (o legítima; o justificada). Hasta ahora solo~~ maneJado
una definición un tanto tosca -y que no he dudado en calificar de pro-
visional- de la idea de autoridad de iure o legítima en aquel sentido
primario; por consiguiente el próximo paso del análisis debe consistir
en un examen más cuidadoso de lo que se acepta cuando se reco~oce
a alguien -en el sentido primario o no relativizado- como autondad
legítima.
iii) Esa investigación, no obstante, tropieza con u~~ ~ificulta~ de
caracter preliminar. Se diría en princ~pio que en .~1 anahsis de la Idea
de autoridad -como en el de cualquier otra nocion relevante para el
discurso práctico- ha de ser posible d~sli~~ar con r:itidez los pl~n~s
conceptual y normativo: que la determmac10n de que es lo que s~gm­
fica o en qué consiste pretender para sí o reconocer a otro a~t?ndad
legítima puede y debe mantenerse separada de la. argume~tac~o.n sus-
tantiva acerca de cuándo podrían realmente considerarse JUStificados
aquella pretensión y ese reconocimiento. ~~y si~ embargo razones
para pensar que esa separación no es tan facll, e m~luso se h~ .s~ste­
nido que en realidad los planos conceptual y normativo del anahsis de
la autoridad son interdependientes (537). Creo que merece la pena de-
tenerse brevemente en el examen de esta idea.
Como se ha apuntado ya, con frecuencia se ha sosteni~o que /son
dos los rasgos centrales que nos permiten afirmar que algmen esta re-
conociendo a otro como autoridad legítima: en primer lugar, aceptar
que alguien es una autoridad legítima implica aceptar que tiene dere-
cho a mandar y, correlativamente, que se le debe obede.cer; en segu~­
do lugar, implica aceptar que se le debe obedecer con mdependencw
de cuál sea el juicio propio acerca de las razones a favor y en contra
(536) Cfr. J. Raz, La autoridad del derecho, cit.,, p. 24. Silv~na Casti~~one habla
en este caso de «legitimidad formal», puesto que con el se tr~ta solo de venficar que.la
autoridad está facultada por ciertas reglas para actuar en c~hdad de tal: cfr. :· Castlg-
none, «Legalita, Legittimita, Legittimazione», cit., p. 34. Mas adelante volvere sob~e ~1-
ounos sentidos o matices de la idea de autoridad legítima emparentados con la distm-
~ión tradicional entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercic~o.
(537) Es lo que mantiene Raz: vid. The Morality of Freedom, clt., pp. 63-66.
618
LA NORMATIVlDAD DEL DERECHO
de la acción ordenada, es decir, implica aceptar que las prescripciones
de la autoridad son razones protegidas y que por consiguiente hay ra=--
zones para ·deponer o postergar el juicio propio acerca de los méritos--1
del caso. Aceptación del derecho a mandar y del deber correlativo de 1
obedecer y creencia en la justificación de la postergación del juicio pro- ,...,./
pio serían entonces los elementos definidores de la que, por ser pro-
bablemente la más difundida, voy a llamar «concepción standard» de
la autoridad legítima.
Supongamos que la concepción standard reconstruye acertadamen-
te lo que acepta todo aquel que reconoce a otro como autoridad legí-
tima, es decir, supongamos que la concepción standard constituye de
hecho una explicación plausible del concepto de autoridad legítima tal
y como éste funciona en la realidad social que nos es familiar. Sucede
sin embargo que no es en absoluto fácil justificar racionalmente la
aceptación de una autoridad en términos semejantes. Que finalmente
sea o no posible, está aún por ver: pero no quiero dejar de apuntar
desde este mismo momento que en mi opinión el intento de justificar
racionalmente la aceptación de alguna autoridad como legítima en el
sentido de la concepción standard -que cuenta en su favor con argu-
mentos sumamente elaborados, el más sutil de los cuales es a mi juicio
el que ha propuesto Raz y que se examinará en breve- está destina-
do al fracaso. Ahora bien, si la concepción standard nos ofrece una
construcción adecuada de lo que de hecho aceptamos cuando recono-
cemos a otros como autoridades legítimas (y de lo que pretenden quie-
nes actúan considerándose como tales), pero esa aceptación (y esa pre-
tensión) son imposibles de justificar racionalmente, la conclusión a la
que se llega resulta altamente paradójica: ninguna autoridad sería real-
mente legítima -nunca podría serlo-, sólo habría individuos que irra-
cionalmente pretenden ser reconocidos como autoridades legítimas e
individuos que irracionalmente aceptan esa pretensión y les reconocen
efectivamente como tales. Lo que eso significa es que una multiplici-
dad de prácticas socialc;s en las que de hecho todos nos vemos envuel-
tos (y entre ellas, muy señaladamente, nuestras relaciones con la au-
toridad política) estarían basadas invariable o indefectiblemente -y
no accidental o contingentemente- en el error. Damos fácilmente por
sentado que no siempre que un individuo reconoce a otro como auto-
ridad legítima estará verdaderamente justificado dicho reconocimien-
to: pero la conclusión paradójica a la que al parecer nos veríamos abo-
cados de ser cierto lo que acabo de exponer es que no lo estaría -ni
619

podría estarlo- nunca. Hay desde luego quien, como Wolff, no re-
trocede ante esa conclusión e insiste en que racionalmente no hay for-
ma de evitarla (538). Pero en principio se diría que algo tiene que an-
dar mal en una concepción de la autoridad que conduzca inexorable-
mente a la conclusión de que ninguna puede ser realmente legítima.
Ahora bien, si finalmente no es posible articular una argumenta-
ción que logre el éxito en la empresa de justificar racionalmente la
aceptación de alguna autoridad como legítima con arreglo a la concep-
ción standard, quizá sea ésta misma la que falla. Puede que la concep-
ción standard de la autoridad legítima resulte verdaderamente injusti-
ficable por principio, pero ello no debería preocuparnos especialmen-
te si resulta ser una explicación errónea de lo que ha de entenderse
por «autoridad legítima». Podríamos buscar entonces una reconstruc-
ción alternativa del concepto de autoridad legítima que no tropiece con
los arduos problemas de justificación a los que se enfrenta la concep-
ción standard. El problema, como ha subrayado Soper (539), es que
corremos el riesgo de diluir o desfigurar el concepto de autoridad le-
gítima para hacer más fácil su justificación racional, col! el resultado
-no menos decepcionante que el que se trataba de evitar- de que
ciertamente podríamos hallar una vía no controvertida para justificar
algo, pero ese algo no sería lo que realmente entendemos por autori-
dad. Si una tesis conceptual acerca de lo que significa aceptar una au-
toridad como legítima que tenga como consecuencia la injustificabili-
dad de toda autoridad resulta por ello mismo sospechosa, no lo sería
menos una forma de hacer justificable su aceptación basada en la des-
figuración del concepto, es decir, en la presuposición de una noción
de autoridad irreconocible, distinta de lo que realmente entendemos
por tal y moldeada ad hoc precisamente para hacer que su justifica-
ción sea viable.
En una observación como la de Soper, no obstante, se presupone
que contamos con una idea clara -aunq~e. s~~a mera~ente ~ntuiti~a y
no nos resulte fácil traducirla en una defmic1on precisa y bien articu-
lada- de lo que significa aceptar una autoridad como legítima, que
es la que estaría efectivamente incorporada en el funcionamiento de
las relaciones de autoridad tal· y como éstas existen de hecho y que
por consiguiente habría de ser aislada e identificada a través del aná-
(538) Cfr. R.P. Wolff, In Defense of Anarchism, cit., _PP· 10-11. .
(539) Cfr. Philip Soper, «Legal Theory and the Clmm of Authonty», en Phzlo-
sophy & Public Affairs, 18 (1989) 209-237, p. 210.
620
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
lisis de lo que queremos decir cuando hablamos de autoridades legíti-
mas de conformidad con el uso ordinario del lenguaje; y que esa idea
previa debe servir como elemento de control para verificar que lo que
se nos proponga como reconstrucción teórica del concepto de «auto-
ridad legítima» -ya sea la concepción standard o cualquier otra- se
corresponde realmente con «lo que de hecho entendemos por autori-
dad legítima», lo que de hecho entienden quien reconoce a otro como
autoridad legítima y quien se comporta y pretende ser reconocido como
tal. Por mi parte, sin embargo, no estoy seguro de que esa presuposi-
ción sea del todo acertada. Qué duda cabe que cuando hablamos de
«autoridad» o de «autoridad legítima» atribuimos algún significado a
esos términos -y ello nos permite, en algunos casos claros, afirmar
resueltamente que tal o cual propuesta de explicación del concepto de
autoridad legítima no se corresponde en realidad con lo que verdade-
ramente entendemos por tal-; pero no me parece que ordinariamen-
te nuestro nivel de autocomprensión sea tan alto como para poder se-
ñalar con cierto grado de detalle de qué modo son efectivamente con-
cebidas las relaciones de autoridad en el medio social que nos rodea,
tanto por quienes se comportan y pretenden ser reconocidos como ta-
les como por parte de los que efectivamente les otorgan ese reconoci-
m~~o. ·
Por ello, me parece, cobra cierta plausibilidad la idea de Raz de
que en el análisis de la autoridad los planos conceptual y normativo
son en cierta medida interdependientes. El concepto de autoridad, vie-
ne a decirnos Raz, forma parte de nuestra cultura, de nuestras tradi-
ciones filosóficas y políticas, y dentro de ellas está coneGtado de múl-
tiples formas con otros conceptos prácticos no menos trascendentales.
Pero muy probablemente forma parte de esa cultura común como lo
que, utilizando la ya clásica expresión acuñada por W.B. Gallie, cabe
llamar un «concepto esencialmente controvertido» [essentially contes-
ted concept] (540), un concepto que de hecho diferentes individuos
comprenden y manejan con sentidos parcialmente divergentes según
cuál sea exactamente el lugar que le asignen dentro de esa red de co-
nexiones. Y por tanto -apunta Raz-, cualquier intento de definir
con precisión la noción de autoridad cumple, se sea consciente o no
(540) Cfr. W.B. Gallie, «Essentially Contested Concepts», en P-oceedings of the
. Aristotelian Society, 56 (1955-56) 167-198. Para la caracterización de la idea de autori-
dad como «concepto esencialmente controvertido», vid. R. Flathman, The Practice of
Political Authority, cit., pp. 116 y 259, nota 15.
621

de ello, una doble tarea: será por un lado «un intento de h~cer e~plí­
citos elementos de nuestras tradiciones comunes»; pero al mismo tiem-
po, inevitablemente, será una toma de partido en fav?r de alguna. de
las formas rivales (que conviven dentro de esa compleJa, en parte,Im-
precisa y en parte contradictoria tradición común) de entender como
se conecta exactamente la noción de autoridad con otro~ concept.os
prácticos fundamentales (541). ~na toma de part~d?, se entiende, gma-
da por consideraciones normativas: por el. proposlto. de rescatar ?en-
tro de esa tradición común un sentldo posible de la Idea de autondad
que posibilite su justificación en determinadas circunsta~cias, que no
nos fuerce, en suma, a descartar en bloque todo ese conJunto de con-
cepciones y prácticas sociales tan enraizadas c~m~ el mero pro?~cto
de la irracionalidad general. Por supuesto el cnteno de aceptabihdad
de una reconstrucción semejante no será entonces su perfecta confor-
midad con lo que de hecho piense todo el que se comporte Ypretenda
ser reconocido como autoridad legítima o todo el que reconozca a otro
como tal (542): de hecho, muchas de las concepciones q~e buena par-
te de los actores implicados mantengan pueden ser. ~fectlVamente ura-
cionales, pero de lo que se tratarían~ es tanto de fiJarse en ~ll~s. ~omo
criterio de corrección de una determinada propuesta de defn~Icwn de
la idea de autoridad legítima, sino más bien de constata~ que dicha pro-
puesta satisface el doble requisito d~ no alejarse. demasm?o de nuestra
intelección común (pero vaga y parcmlmente obJeto de disputa) del fe-
nómeno de la autoridad práctica y de resultar aceptable para un agen-
/te racional. . poder normativo es lo r:ztsmo que decir ~ue otros tienen el deber de hacer lo que aquél
· Creo que el tomar en serio la idea de la interdepe~dencm de los
planos conceptual y normativo puede ser una buena gma para e~fren­
tarse con la noción de autoridad. Con ella en mente, come~za~e exa-
minando con mayor detenimiento los dos elementos. constlt~t~vos de
lo que he llamado «concepción standard» de la aut?ndad leglti~a: su
análisis, así como el de algunas propuestas alternatl~~s que defme~ el
concepto de autoridad prescindiendo de ello.s o corngiend? sus~ancml­
mente el sentido que comúnmente se les atnbuye, revel~r,a segun ere?
hasta qué punto la reco~strucción del .s~ntido de la noc10~ de a~ton­
dad legítima aparece gumda -y condiclOnada- por consideracwnes
',"acerca de su justificación racional.
(541) Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 63.
(542) Op. cit., pp. 65-66.
622
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
iv) La autoridad legítima se ha definido con frecuencia como de-
recho a mandar, entendiendo que ese derecho implica el deber de obe-
decer por parte de los sometidos a ella y que, por consiguiente, existe
una vinculación analítica o conceptual entre autoridad legítima y de-
ber de obediencia (543). En los últimos años, no obstante, esa vincu-
(543) Vid., p. ej., Hanna Pitkin, «Übligation and Consent-II», cit., p. 202, G.E.M.
Anscombe, «Ün The Source of the Authority of the State», en Ratio, 20 (1978) 1-21,
~· .3; R.P. W~lff, !n Defense of An~rchism, cit., p. 4; R. Flathman, The Practice of Po-
lz!tcal Authonty, cit., p. 104; A.J. S1mmons, Morals Principies and Political Obligations,
cit., p. 197; J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 23; Ph. Soper, «Legal Theory and
the Claim of Authority», cit., pp. 219-220.
En una primera aproximación al tema Raz sostuvo, criticando la definición de la au-
toridad de Wolff como «el derecho de mandar y, correlativamente, el derecho de ser
obedecido», que aun siendo ésta «esencialmente correcta» no resultaba en modo alguno
clara, por ~uanto «la noción de derecho es, incluso, más compleja y problemática que
la ~e auto~I~ad» (cfr. ~az, L_a autoridad del derecho, cit., p. 26). Por ello le parecía pre-
f~nble defimr la auto~Idad sm hacer referencia a la idea de «tener un derecho», y efec-
tivamente la caractenzaba como la capacidad [ability] de cambiar razones protegidas.
~ero, como se~aló tempranamente Nowell-Smith -cfr. P.H. Nowell-Smith, «Ün Legi-
timate Authonty: A Reply to Joseph Raz», en R. Bronaugh (ed.), Philosophical Law.
Authority, Equality, Adjudica:io~, Privacy (Westport; Co:rin.: Greenwood Press, 1978),
pp. 32-44, pp. 32-33-, prescmd1r de la Idea de tener derecho, por compleja u oscura
q~e pueda ser, n? resulta tan fácil: de hecho está contenida subrepticiamente en la idea
ffilSm~ de «Capaci~ad» que emplea Raz, puesto que se sobrentiende que se habla de una
capacid~d no~matlva, no meramente fáctica. Si a ello se le añade que, a pesar de haber
mantemdo reiteradamente lo contrario en toda una serie de publicaciones anteriores
Raz reconoce. últimame~te -siquiera sea de pasada- que decir que alguien tiene u~
~rdene (cfr.. ~h~_Moralzty of Freedo:rz, cit., p. 24), se entiende con facilidad que en rea-
lidad su defmiciOn de entonces eqmvale a la mantenida ahora explícitamente en térmi-
nos de .un derecho a _m~ndar y un. deber correlativo de obedecer (The Morality of Free-
~of!l, cit., p. 23). Qmza no sea ocioso señalar que también el propio Hart ha reconocido
ultlmamente -cfr. Essays on Bentham, cit., p. 258- que la regla de reconocimiento
puede ser contemplada alternativamente como una regla que confiere poderes o que im-
pone deberes [«Regarded in one way ... would appear as a rule imposing obligations ... Re-
gard~d i~ ~~other way ... ~1 ould be regarded as a rule conferring legal powers»], lo que
en ffil opuuon abona la tesis -que ya he sugerido anteriormente: vid. supra, nota 531-
de que no se tra~a realmente de dos clases irreductibles de reglas, sino que las llamadas
«reglas que confieren poderes» o «reglas de competencia» son en último término reglas
que imponen deberes indirectamente formuladas.
. Algunos auto:es .como Bayles -«The Function and Limits of Política! Authority»,
ctt., p. 104-- o Fmms -<<Comment» (a R. Sartorius, «Positivism and the Foundations
of Legal Authority>~), ~it., p. 75- ~an sugerido que lo que define a la autoridad legíti-
ma, hablando en termmos hohfeld1anos, no es el derecho [claim-right] a mandar y el
deber correlativo [duty] de obedecerla, sino el tener una potestad [power] a la que corres-
623
 JUAN CARLOS BAYON MO HIN O
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

lación conceptual ha sido puesta en tela de juicio por diversos autores rito moral a todas las autoridades de fi )
que, aun aceptando que la autoridad legítima queda correctamente de- te, el razonamiento sería éste: acto . Expresado sintéticamen-
finida como derecho a mandar, sostienen que ese derecho no implica
ni tiene como correlato el deber de los sometidos a ella de obedecer
sus órdenes o mandatos (544). El problema, en ese caso, consiste des- 1) La autoridad legítima implica derecho a mandar
de luego en aclarar qué es exactamente lo que se quiere decir al afir- 2) ~c1óe~e~~~~:d~~e~~~~ridad a mandar implica el.deber u obli-
mar que se tiene un «derecho a mandar» que no implica un deber corre-
lativo de obedecer. Pero antes de examinar el modo en que se ha con- . 3) ~~ hay una obligación de o?edecer al derecho.
. . 4) hay derecho a mandar m autoridades legítimas (545).
testado a esa pregunta, merece la pena reflexionar sobre los motivos
que han conducido a postular una tesis semejante. En sentido riguroso la inferencia constitu e un .
Hoy en día gana adeptos la idea que no existe una obligación de eso no incurre en contradicción alguna . y non_;equztur (y por
obedecer al derecho, entendiendo que esa negativa no rige para tales tres premisas y mantiene sin embar o qmen, como / az, acepta sus
o cuales ordenamientos jurídicos con determinadas características, sino dades verdaderamente le ítimas g que hay 0 P?dna haber autori-
para cualquier derecho. Ahora bien, algunos autores, que tienen en sin demasiada dificultad ~hacie~~546), pero podn~ ser reformulada
mente sobre todo el caso de la autoridad estatal -que ciertamente es en (1) (2) y (4) 1 f 0
9ue las referec~as a la autoridad
el supuesto más importante de autoridad práctica, pero desde luego . . ' ~ uesen a la autondad jurídica- ara
no el único-, han entendido que la conjunción de esa negativa con la ~rtlera en una aplicación irreprochable de la regla d~l mo~:e ;ellcon-
n ese caso cabría, como primera posibilidad d s o ens.
P!emisas y por consiguiente defender su con~lu~~~o~~~~as s~s tres
forma usual de definir la autoridad tiene como efecto la afirmación sor-
prende y deletérea de que ninguna autoridad puede ser realmente le- VIsto, es lo que -por ej"'mplo · ya emos
gítima (lo que aparentemente equivaldría a igualar en cuanto a su mé- vamente, si se desea evi~ar (4 )~~~sop~po~e f·P. Wolff. ~lternati-

!~r 1:e~:~~~f~:id~e 1~c:~~~;i~!~s\~~~:ac~rre~at~;i~:~, ~~~:~~~d~~~~

negar (3) (547)· no que a mas remedio que
ponde una sujeción [liability] de los sometidos a ella. Pero, si se tiene en cuenta lo que . , y por eso a algunos autores que mantienen la .d d
se ha dicho hace un momento acerca de las reglas que confieren poderes como reglas que no existe una obligación de obedecer al derecho les ha p~r:~id~
de deber indirectamente formuladas (y sin que ahora resulte posible ni procedente aden-
trarse .en la discusión de las categorías hohfeldianas), se entenderá, según creo, que no
hay verdaderamente un diferencia sustantiva entre este matiz aportado por Bayles o Fin-
.(54~) Para una formulación explícita de este r . . .
obligación prima facie de obedecer el Dere h ? azo~amiento, VId. Smlth, «¿Hay una
nis y la idea genérica de que la autoridad legítima es definible en términos de un dere- «What if There Are No Political Obligati e? ~»R cu.' p. 202; Y. Thomas D. Senor,
cho a mandar y un deber correlativo de obedecerla. sophy & Public Affai~s, 16 (1987) 260-268,o;.s262. eply to A.J. Simmons», en Philo-
(544) Cfr. M.B.E. Smith, «¿Hay una obligación prima facie de obedecer el Dere-
(546) El razonmruento constituye un non se .
cho?», cit., p. 202; Robert Ladenson, «<n Defense of a Hobbesian Conception of Law», de «autoridades legítimas» en general y lo quzt~~ porque en (1), (2) y (4) se habla
en Philosophy & Public Affairs, 9 (1980), 134-159, pp. 137-141; William N. Nelson, On obligación de obedecer a nadie ue ~et dqut se Ice e~ (3) no es que no haya una
Justifying Democracy (London!Boston: Routledge & Kegan Paul, 1980) p. 13 [hay trad. hay de obedecer al derecho (y co~o ~s o~~· al ener a.utondad legítima, sino que no la
cast. de M. Guastavino, La justificación de la democracia (Barcelona: Ariel, 1986), pp. del derecho no es el único caso de autorida: ~á~~i~o:)Id~d est~tal que se ejerce a travé~
24-25]; R. Sartorius, «Positivism and the Foundations of Legal Authority», cit., pp. en breve- es que una autoridad ráct' p . a tesis de Raz --como se vera
55-58; Kent Greenawalt, Conflicts of Law and Morality (Oxford: Clarendon Press, 1987), quisitos que él denomina «la tesi~ d lica. est~fi~rda.~eramente legítima si satisface los re-
pp. 48-58. Entre nosotros ha sugerido una tesis similar Juan Ramón de Páramo: «Creo d h e a JUS I cac10n normal · y .
erec o a ~andar y existe el deber de obedecerla ».' qu~ en ese c~so tiene
que se puede sostener que alguien tiene autoridad legítima cuando tiene derecho a dic-
tar o emitir una orden, consejo o mandato, pero no por ello los destinatarios de esa or-
;1
l~s pretensiOnes de cualquier ordenamiento . /d' . Pero mismo tien:po sostiene que
Ción normal», en el sentido de que todo der~~~ ICO exce en ~e la «te.sis de la justifica-
den tienen el deber de obedecerla. (... ]Alguien puede tener autoridad y sin embargo, cha tesis podría conferirle y por eso no hay bl? pr.~te~de mas autondad de la que di-
desde un punto de vista lógico, no es contradictorio decir que no debo obedecerle en finitiva, lo que Raz afirma' odrá s o IgaciOn ~obedecer al derecho. En de-
alguna situación determinada»; cfr. J .R. Páramo, recensión de E. Fernández, La obe- (547) Vid. una vehem~nte de::n~ano aceptabl~,.~ero ciertamente no es inconsistente.
diencia al Derecho, en Anuario de Derechos Humanos, 5 (1988-89) 497-500, p. 498. Claim of Authority», cit. de esa posicionen Soper, «Legal Theory and the

624
625
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
evidente que es de la tesis de la correlatividad de la que hay que pres-
cindir. En hipótesis cabría incluso la negación de (1) -es decir, cabría
proponer alguna definición de la idea de autoridad legítima que ni si-
quiera implicara que ésta tiene derecho a mandar-; pero si se entien-
de que ninguna caracterización de la autoridad que prescinda de ese
derecho es aceptable, obviamente la única salida disponible es la ne-
gación de (2), es decir, la puesta en tela de juicio de la tesis de la corre-
latividad. Ello pone de manifiesto hasta qué punto el esclarecimiento
del concepto de autoridad legítima, lejos de consistir sólo en un aná-
lisis de las convenciones lingüísticas existentes, resulta guiado por con-
sideraciones relativas a su justificación racional (548).
Sea como fuere, el problema pendiente para quienes siguen esta
vía de razonamiento estriba en explicar qué es lo que se quiere decir
al afirmar que se tiene un derecho a mandar (sin deber correlativo de
;-obedecer). Una primera posibilidad -cuya defensa más pormenoriza-
da quizá ha corrido a cargo de Robert Ladenson- consiste en enten-
der que «derecho a mandar» equivale a «justificación para ejercer el
_poden> o «poder justificado» (549). La argumentación de Ladenson se
,__ basa en la distinción entre derechos como pretensiones [claim-rights] y
derechos como justificaciones fjustification-rights]. Los derechos como
pretensiones son derechos frente a otro, derechos a que otro haga algo,
que implican el deber correlativo de éste de hacerlo. Los derechos en
el sentido de justificaciones, sin embargo, tendrían una estructura di-
(548) Me parece sumamente ilustrativo al respecto lo que escribe Rolf Sartorius tras
oponer su análisis del concepto de autoridad legítima (que niega la tesis de la correla-
tividad) al de Anscombe (que la mantiene): «Por consiguiente, Anscombe tiene su no-
ción de autoridad y yo tengo la mía. ¿Cómo elegir entre ellas? Todo lo que puedo decir
es . . . [que] ni la concepción de Anscombe ni la mía pueden ser defendidas mediante
una apelación a lo exigido por el significado de la palabra "autoridad"; no sucede aquí
como con la pretensión de que ha de entenderse que los solteros no están casados sim-
plemente en virtud del significado de la palabra "soltero". Incluso si estuviera equivo-
cado en esto, estoy dispuesto a estipular el significado de un "nuevo" concepto, désele
el nombre que se quiera, y a defender la postura de que aísla un importante fenómeno
jurídico, moral y político de considerable interés» (R. Sartorius, «Positivism and the
Foundations of Legal Authority», cit., p. 58).
(549) Cfr. R. Ladenson, «In Defense of a Hobbesian Conception of Law», cit.,
pp. 137-143. En un sentido similar, aunque sin desarrollar con un detalle comparable
su postura, se pronuncian M.B.E. Smith, que sugiere definir la autoridad legítima «en
ténninos de "derecho a mandar y a forzar la obediencia", donde "derecho" es usado
como "lo moralmente permisible"» («¿Hay una obligación prima facie de obedecer el
Derecho?», cit., p. 202); o R. Sartorius, que se remite expresamente al análisis de La-
denson («Positivism and the Foundations of Legal Authority», cit., pp. 55-56).
626
f~rente: según Ladenson no constituyen pretensiones frente a otro,
smo 9ue se alegan como respuestas a exigencias de justificación de 1~
propia conducta, de manera que alegar que se tiene un derecho en ese
preciso sentido equivale a sostener que lo que se hace es correcto 0
está justificado; y, a diferencia de lo que sucede con los derechos como
preten~iones, no implican deber correlativo alguno. La legítima defen-
s~. ser:r~ría como ejempl? ~r~totípico de derecho en el sentido de jus-
tificacwn: aunque en pnncipiO el uso de la fuerza física contra otro es
~~ral~ente censurable, el actuar en legítima defensa sirve como jus-
t~ficacwn d~ lo que de. otro modo sería inmoral (y por consiguiente de-
cir en esas circunstancias que «se tiene derecho» a hacer uso de la fuer-
za no querría decir que otro tiene algún deber correlativo, sino sim-
plemente que su empleo está moralmente jusitificado). La misma idea
sería aplicable al ejercicio del poder por parte de una autoridad efec-
t~va: decir de ella que es legítima eq~ivaldría entonces a sostener que
t~en~ ;<derecho .a mandar» en el sentido de que cuenta con una justi-
ficacwn ~ara eJercer e~ po.d.er, de que el empleo de la fuerza por su
parte esta moralmel!te JUstifi~ado, no en el sentido de que aquéllos so-
bre los que la autondad se eJerce tengan un deber correlativo de obe-
decerla.
. No es éste el momento de revisar en profundidad los diferentes sen-
tidos que se agazap~n detrás de la compleja y polisémica expresión «te-
ner un derecho», m de valorar hasta qué punto la existencia de un de-
ber correlativo ~stá o no implicada en cada uno de ellos. Lo que apa-
rentemente. sugiere Ladenson, expresándolo con categorías más asen-
tad~~ doc.tnnalmen.t~ co:no son las hohfeldjanas, es que la autoridad
leg¡~Ima ti~ne el przvz~e~w ?e mandar y que aquéllos sobre los que ésta
se eJerce tienen el przvzlegw de desobedecer. Ni siquiera estoy seguro
de que a lo largo de to~a su exposición Ladenson mantenga coheren-
temente ese punto ~e VIS~a, pero por supuesto que lo haga o no revis-
te en todo caso un mte res menor, ya que su incoherencia no tendría
por qué equivaler a la incoherencia intrínseca del punto de vista que
-en ese caso, con poca fortuna- ha intentado defender (550). Sea
(550) Ladenson reconoce, muy razonablemente, que toda justificación tiene un lí-
mite ~ás ~~á d.e} cual lo que se hace invocándola es censurable (como ocurre, p. ej.,
con la Justrficacwn del empleo de la fuerza en legítima defensa, que ciertamente no am-
para los exce~os intensivos o extensivos en que pudiera incurrir el que se defiende). Tras-
lad,ando ~s~ Idea al ~as~ ?e l.a, autoridad estatal, afirma que ésta puede ejercerse más
alla dellímrte de su JUstificacwn (es decir, la autoridad puede «abusar de su derecho a
mandar»), con la consecuencia de que tal exceso «haría justificable la resistencia» (p.
627
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON M OHIN O

lo que propone Ladenson y nada má . .,

como fuere, el intento mismo de caracterizar el «derecho a mandar»
de la autoridad legítima en estos términos adolece probablemente de
un serio inconveniente que determina su insuficiencia sin necesidad de
entrar a valorar si es o no coherente y defendible la teoría de los de-
rechos en la que está basado. Ese inconveniente radicaría en que des-
,- __dibuja o desfigura la noción de autoridad, por lo menos desde el pun-
. to de vista de quien pretende tenerla (551). Quien ordena asumiendo
una posición de autoridad -i. e., quien reclama para sí autoridad le-
¡ gítima- no pretende meramente que cuenta con una justificación para
emplear la fuerza o ejercer el poder sobre otros: pretende además que
, éstos deben hacer lo que él ordena y precisamente a ello apela al emi-
\ tir o dictar su orden (aunque apele además a la amenaza de utilizar la
) fuerza). Parece que si prescindimos de ese elemento no es posible cap-
-Tar la singularidad del acto de mandar (asumiendo un contexto de au-
toridad) en tanto que acto ilocucionario. Por supuesto, que realmente
se deba obedecer a aquél que pretende que debe ser obedecido es una
cuestión totalmente diferente: pero, como dice Raz, una cosa es que
no exista el deber de obedecer a ciertas autoridades -quizá a ningu-
na- y otra muy distinta que se pueda decir de alguien que se está com-
portando como una autoridad sin que pretenda que ese deber exis-
te (552) .. Un mundo en el que se entendiera por «autoridad legítima»
143). Ahora bien, de ello debe seguirse que cuando la autoridad no excede ese límite
- (i. e., cuando se mueve dentro del ámbito de su derecho a mandar) la resistencia no es
justificable, y no acierto a ver qué diferencia media entre decir que no está justificado
resistir (lo que supongo que equivale a decir que está prohibido) y decir que la obedien-
cia es obligatoria (algo que, según Ladenson y quienes piensan como él, no está impli-
de las formas de interacción social s q~e eso difenna profundamente
mersos: poi un lado las u 'den as que re~lmente estamos in-
tirían órdenes sin c~nsid~a~ consi er~mo~ auto~Idades políticas emi-
cumplirlas, y cuando las incum~~i:r~~ utfi~tm~tar:os está~-- obligados a
tra sin alegar como razón para ell 1 t ¡zana~, a coaccwn en su con-
por otro, todo el que en cuales ? a r.ansgreswn de ese deber (553);
za sobre otro contando con una}~~~:.;. Cir~~nstancias empleara la fuer-
cebirse a sí mismo -y ser con ce;. d Icacwn para h~cerlo debería con-
dad legítima», extendiendo de ese~ odpo{ l.~s demas- como «autori-
toridad entre individuos hasta m ho o ,a 1 ea de una relación de au-
resulta reconocible (554) (de m uc o mas allá del punto en que nos
dad -que aun admitidamente anera que nuestro concepto de autori-
bastante claro en este punto- n~a~~i~ ~~n:ro~e.rtible. sí me yarece lo
nalmente con el propuesto por Ladens~n)~Ia m zntenszonal m extensio-
De estas observaciones se despre d .
me parece digna de reseñar. A la ho~ ~eu~afp~I~era c~~clusión que
dad legítima es preciso ex licar ué e .mi~ . a nocion de autori-
quien la acepta como para ~uien 1~ ruede Slgillflcar ésta tanto para
y quizá algunos de los sentidos ace;~~b~~aeo rretende contar c~n ella;
las autoridades de Jacto que son le íti n os. q~e puede decuse de
que ellas mismas pretenden ser leJim':::~ ~on dzstmtos de aquél en el
y otra perspectiva sean completamente ind or suxuesto no es que una
de autoridad es como dice mu "f' epen lentes. Una relación
, y gra Icamente Nowell-Smith, una «vía
dría reconocer
amenaza que loabiertamente
realice). la inmoralidad de 0 Y a pesar de ello ordenar a otro bajo

cado por el derecho a mandar de la autoridad). (553) Cfr. Raz, The Morality of Freedom cit p 27
(551) Es lo que han sostenido Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 25-27; o So- (554). En este sentido no es extraño ue Sart~~iu~ . .
son, califique precisamente como «ejerc·q· d 1 ' que comparte la tesis de Lacten-
per, «Legal Positivism and the Claim of Authority», cit., p. 220. nos dice)_Ia situación de aquel célebre~~~: ~o adauto:idad» («basada en la necesidad»,
(552) Cfr. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 26. Por mi parte añadiría que no barse: «SI un funcionario públi'co u ot ra Jpersona
p cualquie
e Mlll del puente
· a punto. de. derrum-
es necesario que lo pretenda sinceramente: si se recuerda la distinción entre «intención atravesar un puente declarado insegur . . ra VIera que algmen mtentaba
interna» e «intención ulterior» que se explicó en su momento -vid. supra, apartado podría cogerle y hacerle retroc~Cl~sino~i'e:t~rtuviera tiempo ?e advertirle del peligro,
6--, se comprenderá que lo decisivo para decir que alguien se comporta como autori- bertad consiste en actuar como un de pXr est~ a su hbertad, puesto que la li-
dad o reclama para sí autoridad legítima no es que éste, in foro interno, crea realmente be:ty, c~p. 5, § 5; cito por la trad. cas~~ed;;o eseana c~er al río» [J.S. Mill, On Li-
que ese deber existe, sino que actúe como si lo creyera, es decir, que mantenga ad extra dnd: Alianza, 1970; 3.' ed. 1981) ,182 . ablo de A~carate, Sobre la libertad (Ma-
dations of Legal Authority» cit ' p. ~
una pretensión de corrección respecto de sus mandatos. En ese sentido constituiría una
contradicción pragmática que alguien que pretendiese estar actuando como autoridad le-
4 ]E cfr. _R. ~a~:onus, «Positivism and the Foun-
-y otro tanto cabría decir de L~d~~so~-~s~; opm~~n result~ evidente que Sartorius
gítima ordenara «haz 0, aunque considero que, tomados en cuenta todos los factores re- de actuar como autoridad y estar m l , consi erando mtercambiables las ideas
ora mente autorizado 1
levantes, 0 es moralmente injustificable y debe ser omitido» (a diferencia de lo que «cogerle y hacerle retroceder>>) , pero con esa eqmpar . e. para
, usar
· da fuerza sobre otro
(
ocurriría con una orden similar dictada por alguien que reconoce estar actuando en ca- es específicos de la noción de autoridad. a wn se pier en de vista los per-
fil
lidad de chantajista, que sin incurrir en contradicción pragmática de ninguna clase po-
629
628
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

de dos direcciones» (555): que alguien hable con la intención de que

que implique el deber de éstos de obedecerl .
su destinatario interprete que su intención es que tome su expresión s1ble de la idea de autoridad 1 /t' os (5~6). Este sentido po-
como una razón para actuar, sólo es comprensible si de alguna forma tenido en cuenta, pero no m:gt tma me parece sm duda digno de ser
presupone que dicho destinatario puede reconocer (i. e., no sería com- después de todo decir en este fe~rt~~e que se s~stenga por sí mismo:
pletamente irracional para él reconocer) que sus expresiones son efec- gítima equivale ~ decir que su p t ~ 51u~ algmen es la autoridad le-
1

tivamente capaces de generar tales razones. El sentido en el que al-

guien pretende autoridad no es por tanto absolutamente independiza- guiente hay razones en con~a de
r:
toridad se considera mejor ue ~~swn. e se~ reconocido como au-
posibles nvales y que por consi-
ble del sentido -o los sentidos- en que alguien pueda aceptarla. Lo otro, pero no nos aclara -sino ueaceptar en su lu_gar la autoridad de
que eso quiere decir, por otra parte, es que sin adentrarnos en el pro- algo sabido- en qué consisten o~ó~~or el contrano., :presupone como
blema de la justificación de la autoridad no es fácil esclarecer cuáles tensión y esta aceptación Pre han de ser defm1das aquella pre-
podrían ser esos sentidos; o lo que es lo mismo, que quizá convendría sico que queda pendiente. de supl?ne,. por tanto, otro sentido más bá-
no llevar más lejos el análisis de los posibles significados que -tanto exp 1cacwn.
desde el punto de vista de quien pretende autoridad legítima como des- v) En definitiva, el análisis del r·1 d
de el de quien la acepta- cabría atribuir a la noción de autoridad le- integran la que he llamado e P/ mero e los dos elementos que
gítima antes de haber examinado de qué modo podría entender un su- tima -i. e., la caracterizacióno3~efs~IOn stan1ard de la autoridad legí-
jeto racional que surge una razó.ñ'pa~a hacer algo del hecho de que plica el deber de obedecer de los s a ct~~o erecho a m~ndar que im-
otro(s) individuo(s) haya(n) ordenado reanzado. dos conclusiones principales La o.me 1 os a ella- arroJa a mi juicio
No quiero sin embargo dejar de referirme ahora a otro intento, di- autorid~d legítima equivale ~ pr~~::~a, que pretender que se tiene
ferente del que acaba de ser examinado, de explicar la idea de auto- normatzvo, no meramente co . . .que. /se cuenta con un poder
ridad legítima como «derecho a mandar» en un sentido que no impli- (entendido en este caso com;lc~na J.~s~ficacw~ para/ ~jercer el poder
caría la existencia de un deber correlativo de obedecer. Aunque este nar o dirigir en un determinado psacit'da mi atena! o fzszca de condicio-
nuevo intento, como se verá, deja sin esclarecer en qué consiste desde · en I o a conducta de ot ) e
se h a sugendo anteriormente (557) / . ro . omo
el punto de vista práctico una relación de autoridad, aporta sin embar- viable de la idea de que A cuenta c~nparece que la um~a explicación
go una dimensión suplementaria de la noción de legitimidad de la que la q~e equivale a decir que B tiene el udn god~r ~ormativo sobre B es
trataré de servirme más tarde. Me estoy refiriendo a la idea de que la termmadas condiciones o d . e er e acer lo que (en de-
situación de aquél a quien se reconoce autoridad legítima implica cier- tos) ordene A y de ahÍ que ando satisfechos determinados requisi-
ta exclusividad. Quizá ésto no valga para cualquier clase de autoridad 1a correlativid~d en una ~~;l~~¿.~re~ca fá~il prescindir ?e la tesis de
práctica, pero creo que sí es aplicable a la autoridad política. Con arre- desde el punto de vista que quien wn t eda 1 Idea de autondad legítima
glo a esta idea, decir de alguien que es una (o mejor, la) autoridad le- tal (es decir' en una explicación ~~~ =~ e ~ener~a o s~ comporta como
0 1
gítima es decir que tiene un derecho del que otros carecen, que puede un contexto de autoridad) L ocu~wnano de mandar en
hacer algo que a otros les estaría prohibido hacer: en concreto, que de que ésta es la forma en. q a s~g~nda conclu_s1ón consiste en la idea]
tiene «derecho a mandar» en un sentido que implicaría, no el deber tima desde ese punto de vist~e si~ e caract~nza:se la autoridad legí- f
correlativo de obedecer sus mandatos, sino el deber correlativo de no -como quizá tiende a darse , que ello Implique necesariamente 1 ...-) b
intentar disputarle esa función, de no intentar desempeñarla en su lu- dard- que desde la perspecti~~rd~~~~esto. desde la con~epción stan- t_
gar. Se estaría hablando entonces de un derecho como pretensión nacimiento de la legitimidad de ést t metido a .la .a~tondad el reco- l
[claim-right], pero de un derecho, por así decirlo, frente a usurpado- lo mismo. a enga que Sigmficar exactament;;~~í
res potenciales, no de uno frente a los destinatarios de sus mandatos
(556) Cfr. R. Sartorius, «Positivism and the F .
(555) Cfr. Nowell-Smith, «Ün Legitimate Authority ... », cit., p. 43. p. 55; K. G~eenawalt, Conflicts of Law and Mora~un~~:wns of Legal Authority», cit.'
(557) VId. supra, notas 531 y 543. ty, . 'p. 54.
630
631
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
Mediante el empleo del poder -entendido meramente como fuer-
za- puede desde luego alterarse el cálculo prudencial de aquél ~obre
el que se ejerce, pero no el conjunto de razones para actu.ar ?omman-
tes sobre las prudenciales que éste pudiera tener. Por consigment.e, de-
cir que alguien tiene una justificación para usar el poder es decir que
hay razones morales que amparan la realización de actos que pueden
modificar las razones prudenciales de otro (y sólo esa clase de razo-
nes). Por el contrario, pretender que -en tanto que autoridad legíti-
ma- uno cuenta con un poder normativo equivale a sostener que me-
diante la emisión de directivas se puede modificar el conjunto de ra-
zones para actuar dominantes sobre las merame~te prud~?ciales del
destinatario de las mismas. Por supuesto la autondad legitima puede
reforzar (y usualmente reforzará) sus directivas alterando también el
cálculo prudencial del destinatario mediante la amenaza (creíbl.e) de
usar la fuerza si no se ejecuta la acción ordenada (con lo que mere-
mentará la probabilidad de cumplimiento de sus directivas ~or parte
de aquellos que o bien no acepten que, tal y como la autondad pre-
tende, sus razones para actuar dominantes sobre las rn_e~~mente. pru-
denciales han quedado modificadas a resultas de la emisi~n de dichas
directivas, o bien, aun aceptándolo, propendan a transgredidas por de-
bilidad de la voluntad); pero ese refuerzo adicional, por importante
que resulte en la práctica, no pasa de ser precisa~ente un a~itament?
respecto a la pretensión central de quien se considera autondad leg~­
tima. Ello es tanto como decir que quien pretende contar con auton- .
dad legítima no se concibe a sí mismo simplemente como emisor de
«órdenes respaldadas por amenazas», ni siquiera de órdenes que mo-
ralmente le está permitido dictar y de ame~azas que moralme~te le
está permitido formular y en su caso cun:;phr; o. l.o que ~s lo mismo:
que no considera simplemente que le esta permitido oblzgar a. otr? .. a
hacer algo, sino que sus directivas son capaces de crear la oblzgacwn
de éste de hacerlo.
Queda por aclarar, desde luego, de qué modo se supone que.con-
cibe quien pretende tener autoridad legítim~ ese .deber de cump~Ir sus
directivas que, siempre desde su punto de vista, mcumbe al d.est~nata­
rio de las mismas. Una primera explicación posible sería la sigmente:
quien pretende tener autoridad legítima conside~a que su orden de ha-
cer 0 crea para el destinatario una razón -dominante sobre las mera-
mente prudenciales- para hacer 0 (dejando por ahora al n:;argen la~
cuestiones de cómo o por qué se supone que surge esa razon y de si
verdaderamente podría estar racionalmente justificada en algún caso
632
esa pretensión); y entiende además que esa razón creada es lo bastan-
te f~erte como para prevalecer sobre las razones que el destinatario
pudiera tener en contra de hacer 0, de manera que, tras la considera-
ción de todos los factores relevantes -esto es, como resultado del ba-
lanc~ de. todas las razones a favor y en contra, incluida la creada por
su duectlVa-, ahora debe hacer 0. Nótese bien que, como sucede con
cualquier genuino juicio de deber referido a acciones ajenas, el que ha-
bla -en este caso el que pretende tener autoridad legítima- expresa
las razones q~e desde su propio punto de vista tiene otro para actuar,
n? las que existen desde el punto de vista de este último. Cuando yo
digo que B debe hacer 0 no estoy diciendo que debe hacer 0 a condi-
ción de que él acepte que debe hacerlo, ni mucho menos que de he-
cho él concuerda en aceptarlo. Del mismo modo, quien pretende te-
J.
ner autori?ad egítima no estaría diciendo -de acuerdo con est"a pri-
mera exphcacwn propuesta- que el destinatario debe hacer 0 salvo
que entienda que hay razones suficientemente poderosas en contra de
hacer~o: lo que sostiene precisamente es que no las hay (de tal manera
9ue ~~ se llegara a ~onvencerle de que sí las hay -cosa que niega-,
el mismo reconocena que, no obstante la razón creada por su directi-
va, e~ ~e~initiva el d.esti~..atario no debe obedecerla). Me parece que
en ~nncipiO esta e~phcacwn podría ser aceptable y desde luego es com-
patible con la «tesis de la correlatividad».
. Los propon.entes de la concepción standard, sin embargo, la con-
sid.er..an sus~~ncialmente errada. ~esde su punto de vista pretender -y
qmza tambien aceptar que o~ro tiene- autoridad legítima es, en pri-
~er !ugar, pretender que se tiene derecho a mandar en un sentido que
Im~hca el deber de obedecer de otros y además, en segundo lugar, con-
cebir ese deber en unos términos muy específicos que difieren de los
que acabo. ~e expone! y que remiten a la idea -no siempre explicada
c?n la suficiente clan~ad- ?e la «suspensión o postergación del jui-
CIO» por parte del destmatano de los mandatos de la autoridad. En el
f??do, lo que implica este segundo elemento integrante de la concep-
c~on standard no es otra cosa que la idea de que el concepto de auto-
ndad no puede ser caracterizado si no es mediante el recurso a la idea
de una razón perentoria o excluyente, resultando imposible entenderlo
verdaderarn_ente si perma?.ecemos confinados en el horizonte concep-
tual ~e la simple generacwn de nuevas razones de primer orden que
compiten con otr~s ?~ntro de un balance global. Hart, por ejemplo, \
1
expresa esta conviCCion con suma claridad. A su juicio el que manda \\
633

JUAN CARLOS BAYON M OHIN O
no pretende que la expresión de su voluntad sea tomada en cuenta den-
tro de la deliberación práctica del destinatario del mandato como una
razón más para realizar la acción ordenada, ni siquiera como una ra-
zón de peso suficiente como para prevalecer sobre el resto de even-
tuales razones en contra, sino que lo que verdaderamente pretende es
que el destinatario «tome la voluntad del que manda en lug~r ?e la
suya propia como guía para la acción y que la tome por consigmente
1 dad- pretende que e~, destinatario debe hacer lo mandado y que no
en lugar de cualquier deliberación o razonamiento por. su parte», lo
que sería tanto como decir que, cuando un mandato es smcero., el ~ue
manda pretende que la expresión de su voluntad de que se reahce cwr-
ta acción «excluya o cierre cualquier deliberación independiente por
parte del oyente acerca de los méritos a favor y en contra de reahzar
esa acción» (558).
Hay que preguntarse sin embargo hasta qué punto son aceptables
las afirmaciones de Hart y, sobre todo, de qué suponemos exactamen-
te que depende el que lo sean o no. Aparentemente Hart está apelan-
do a nuestra comprensión común del fenómeno que representan las re-
laciones de autoridad, a una idea intuitiva de lo que significa mandar
que debería resultarnos perfectamente familiar Y. q.u~ habríam?s de re-
conocer como correcta. Estaría apelando, en defmltlVa, a la misma cla-
se de evidencia a la que se ha recurrido hace un momento para des-
cartar la caracterización de la autoridad legítima -desde el punto de
vista de quien pretende tenerla- como mera justificación para el ejer-
cicio del poder. Me parece, sin embargo, que e~ este caso el re~urso
a nuestra intelección común de la idea de autondad no resulta Igual-
mente convincente. Ciertamente cualquier pronunciamiento acerca de
qué tesis pueden contar con el respaldo de dicha concepción común y
cuáles no, una vez que se ha reconocido el carácter de «concepto esen-
cialmente controvertido» de la autoridad, corre el riesgo de parecer ar-
bitrario. Pero entiendo a pesar de todo que la concepción de Hart, le-
jos de limitarse a hacer explícito lo que está cont~nido en ~l área ~e
significación más clara y menos disputada del térmmo, c?~stltuye ~a~
bien una interpretación posible -y desde luego no la umca m qmza
la más plausible- de aquellos rasgos de la idea de autoridad acerca
de los cuales se suscita precisamente la controversia. Para empezar,
como ha subrayado Raz (559), es sumamente discutible que la inten-
(558) Cfr. H.L.A. Hart, Essays on Bentham, cit., p. 253.
(559) En The Morality of Freedom, cit., p. 39.
634
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ció~ de excluir cualquier clase de deliberación por parte del destina-
tano de un mandato deba considerarse como un elemento definidor o
característico de la idea misma de mandar: si se trata de remitirse a
nuestras ~oncepciones comunes, se diría más bien que a quien manda
lo qu~ l_e.Importa es lo que el destinatario del mandato haga, no tanto
(o qmza mcluso nada en absoluto) lo que piense. Si lo que Hart desea
subrayar es que el que manda -asumiendo un contexto de autori-
s~b~:dma esa pretenswn al ~echo de que éste coincida en esa apre-
cmci??; entonces. me parece mdudable que está en lo cierto; pero la
admislOn de esta Idea, como ya se ha visto, no nos fuerza en absoluto
a dar e~tra?~ a la idea de razones perentorias o excluyentes en nues-
tra exph~acwn, de la autori?ad. Y no creo que pueda alegarse en favor
de la tesis s~gun ~a cu~~ qmen reclama para sí autoridad legítima ti~lJfL
que c?ncebir la sltuacwn en los términos que propugna Hart- ----y--no,
por eJemplo, _en los ~ue fuer~n sugeridos hace un momento (y en los
q~e se recurna tan solo a la Id~a de razones de primer orden)- que
asi es de hec~o como razonan (Implícita o explícitamente) quienes in-
vocan cua~qmer c~ase de autoridad. Simplemente no me parece que lle-
gue tan leJOS el mvel de autocomprensión de los actores sociales acer-
ca d~ su propia deliberación práctica y de la clase de demandas o exi-
gencms que resultan de ella.
P?! eso me par~ce más sugerente la forma en que Raz plantea la
cues~wn, basada abiertamente en el reconocimiento de la interdepen-
dencia de los planos c~nceptual y justificatorio. Desde su punto de vis-
ta, el agen~e que verdaderamente acepta como legítima la autoridad
d.e otro atnbuye a las dir~ctivas e:~rli~idas por éste un papel muy espe-
cml dentro de su razonamiento practico, ya que las considera no como
generadoras de razones de primer orden que deban ser añadidas al ba-
lance glo~al de todas las razones a favor y en contra de la acción or-
denada, smo como razones protegidas, es decir, a la vez como razones
par~ hacer lo ordenado y como razones (excluyentes) para no actuar
segun e~ resultado del balance de razones aplicables al caso. Aceptar
la au~or.Id.a? de otro imp~icaría entonc~s «suspender» o «postergar» el
prop10 JUl~lO en un sentido muy preciso: no en el sentido de que el
agente entienda que hay razones para abstenerse de deliberar, para abs-
tenerse de reflexwnar acerca de lo que resultaría en esa ocasión del
balance global de razones a favor y en contra, sino en el sentido de
que des~e. su punto de vista existirían razones para hacer lo mandado
_sm condicwnar en cada caso la obediencia a la conformidad entre lo
635
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
mandado y lo que él entienda que constituye el resultado de ese ba-
lance (560). Nótese bien que la suspensión o postergación del juicio
propio no equivaldría entonces a la irracionalidad más crasa: lo que
se dice no es que quien acepta la autoridad de otro simplemente ab-
dica de su racionalidad, sino que entiende que hay una razón válida
(de segundo orden) para abstenerse de actuar según lo que en su op~­
nión resulta del balance de razones de primer orden; y que es preci-
samente el actuar de acuerdo con aquella razón válida de segundo or-
den-y no la dejación de la racionalidad-lo que le lleva a postergar
su propio juicio acerca del resultado de ese balance, a no hacer de
éste, sino de lo mandado por la autoridad, la guía de su acción. Desde
el punto de vista de Raz hay efectivamente razones válidas de esa cla-
se (lo que es tanto como decir que son concebibles autoridades verd~­
deramente legítimas, autoridades cuyas directivas deberían ser consi-
deradas de este modo); decir que A considera a B autoridad legítima
equivaldría a afirmar que A entiende (con acierto o sin él) q~e está
justificado considerar las directi~as de ~ ~omo razones. pr?~egi?as; y
decir que B pretende tener autondad legitima sobre A sigmflcana qu.e
B considera (con acierto o sin él, y tanto si A concuerda en esa opi-
(560) Cfr. Raz, The Morality oJ Freedom, cit., pp. 39-41; un análisis ~oi~ciden~e. en
lo sustancial es el de Richard B. Friedman, «Ün the Concept of Authonty m Pohtlcal
Philosophy», en R.E. Flathman (ed.), Concepts in Social and Political Philosophy (New
York: Macmillan, 1973), pp. 121-146, p. 129. Con frecuencia-de formas muy diversas
y no siempre suficientemente precisas- se ha intentado expresar una idea similar. Pe-
ters, p. ej., afirma que «las órdenes son ... el tipo de expresión regulatoria donde que-
dan descartadas las dudas relativas a la justificación», de manera que «Si se usa el sen-
tido de Jacto de la autoridad, decir que un hombre tiene autoridad sobre otros hombr~s
es afirmar, entre otras cosas, que harán lo que se les diga sin poner en tela de duda [szc]
la prudencia, la sabiduría y la sensatez de la decisión»; y, si pasamos de la. autoridad de
Jacto a la autoridad legítima, «en cuanto se acepta que ocupa un puesto o t1ene un status
en forma legítima, [ ... ] ya no se puede poner en duda la justificación de sus órdenes»
(vid. R.S. Peters, «La autoridad», cit., p. 148). Para Scarpelli la acept~~ión de la .a~t.o­
ridad -que él identifica, entiendo que incorrectamente, con la adopcwn del pos~tlVlS­
mo jurídico como punto de vista- implica una «elección de segundo grad?», consls~en­
te en la renuncia en bloque y de antemano a decidir caso por caso ( «eleccwnes particu-
lares» o de primer grado) si ha de hacerse o no lo que se ha ordenado: cfr. Uberto Scar-
pelli, Cos'e íl positivismo giuridico (Milano: Ed. di Comunita, 1965), p. 133. Para Pas-
serin d'Entreves la aceptación de la autoridad equivaldría a firmar un «cheque en blan-
co», puesto que implicaría «suspender [ ... ] la vigilancia de nuestra conciencia moral»:
cfr. Alessandro Passerin d'Entreves, «Sulla natura dell'obbligo político» [1967], en Id.,
Obbedienza e resistenza in una societa democratica (Milano: Ed. di Comunita, 1970),
pp. 80-81.
636
nión como si n~) que sus directivas deben ser consideradas por A como
razones protegidas (lo que no significaría, como Hart sostiene, que el
que manda pretende que el destinatario se abstenga de deliberar acer-
ca de las razo~es a favo.r y en contra de la acción ordenada, sino que
pret.ende que este -delibere o no- tiene una razón para tomar la di-
re~tiVa, Yno l~ 9ue en su opinión resulte de aquella deliberación como-...--/
gma de su acc10n). '
Ahora bien, cuando Raz mantiene que así es como debe entender,-
se el concepto, de autorida~ legítima no pretende que de hecho todo~
los que 1~ reclam~n pa.r~ SI o todos los que ,aceptan la autoridad de
otro conciban ~~ s1tuac10n e~actamente en esos términos, ni que ése
sea, con exclus10n de cual9mer otro, el verdadero significado que in-
corporan nuestras convenciOnes lingüísticas. Lo que pretende más bien
es que, sea cual sea el nivel /d~ clari~ad de las ideas o concepciones al
res~ec~o de los agentes emp1nc~s, solo en esos términos se captaría la
autentica naturale.za ~~ la ~~tondad porque sólo ellos son congruentes
c?n la verdadera JUStlficaciOn o razón de ser de la existencia de auto-
ndad~~ (561). ~or consiguiente -y en perfecta consonancia con su ase-
veraciOn/ ~e. la mterdepe~dencia de los planos conceptual y normativo
~n ~l.an~l~sis de la autor~dad-, es una cierta concepción acerca de la
JUStlfic~ciO?/ de las aut~ndades la que determina la propuesta raziana
~e exphc~c10n de la/ noc1~n de autoridad legítima. Esa concepción cons-
tltuy~ elmtento m.as refmado del que tengo noticia de sortear la «pa~_//1
radoJa de l.a autonda~»'. y entiendo por tanto que merece ser exami-
nada con. cierto detemmiento. Su exposición y análisis servirá además
pa~a perfll~r. y aclara; la .explicación ya adelantada del concepto de au-
tondad l~gitlma en termmos de razones protegidas; y si finalmente re-
s~lta.falhda -como de hecho creo que sucede-, su fracaso traerá con-
sigo Igualmente el de esa explicación.
vi) ~1 in!e~~s ~spe.c~al de la teoría raziana de la autoridad -y lo
que en mi opm10n Justifica el concentrar la atención en ella- radica
en .haber tomado en serio el problema central que se plantea para cual-
qmer proponente ?e
la con~epción standard de la autoridad legítima
Yen.haber constrmdo su tesis acerca de la justificación de la autoridad
precisamente como un intento explícito de darle solución. Ese proble-
. (561) J. Raz, T~e Morality oJ Freedom, cit., pp. 41 y 67; Id., «Rethinking Exclu-
swnary Reasons», czt., pp. 192-193.
637

ma no es otro que el de la «paradoja de la autoridad», es decir, el de
explicar de qué modo podría ser racional esa suspensi?n o posterga-
ción del juicio propio que la concepción standard considera como un
rasgo fundamental de la aceptación de la autorida~. Porque, en efec-
to no basta con afirmar que quien acepta la autondad de otro como
le~ítima entiende que cuenta con una justificación para deponer o pos-
tergar su propio juicio acerca de los méritos del caso. y que en .algunas
ocasiones o en determinadas condiciones, esa creencia es efectiVamen-
te racion~l: lo que hay que explicar -y usualmente no se explica- es
de qué modo podría serlo, de qué modo pod~í~ sostener un agente ra-
cional que tiene una razón para hacer algo distinto de lo que desde su
punto de vista resulta del balance de todas las razones a favor Yen con-
tra de hacerlo.
La respuesta de Raz se basa en la misma idea matriz que in~pira
o anima todo el programa del utilitarismo de reglas: que en ocasiOnes
el intento de actuar según un cierto conjunto de razones resulta auto-
frustrante, y que en esos casos lo que la racionalidad exige e~ el se-
guimiento de una estrategia indirecta, es decir, el abandono del mtento
·~ de tomar la propia apreciación acerca de lo qu~ resulta de a~uellas ra-
zones como guía directa de la acción, teniendo sm embargo dicho aban-
dono como resultado el mejor seguimiento de las mismas. Si fuese po-
sible demostrar que en determinadas condiciones un individuo aj~sta
mejor su conducta al conjunto de razones para actuar que efectiV~­
mente tiene haciendo lo que la autoridad le ordena que haga que SI-
guiendo su propia estimación acerca de qué es lo que aquellas razones
exigirían en esa ocasión, habría quedado demostrado .que. ~uspender o
postergar el propio juicio, lejos de suponer una abdicac10n de la ra-
cionalidad práctica, sería precisamente lo que haría u~ agente verda-
deramente racional (562). Por consiguiente ése es precisamente el ex-
tremo a demostrar por todo aquel que propugne la co.ncepció?. stan-
dard como explicación adecuada del concepto de autondad legitima Y
que a la vez sostenga que algunas aut.oridades podrí~n ser verdadera-
mente legítimas, i. e., que la aceptación de la autondad de otro pre-
cisamente en esos términos no es por principio irracional. Y el enten-
dimiento de que -en determinadas condiciones- cabe efectiv~men~e
tal demostración es el que conduce a Raz a denominar su p:opm tesis
«concepción de la autoridad como servicio» [s~ce_::_~nceptzon of aut-
(562) J. Raz, «Rethinking Exclusionary Reasons», cit., pp. 193-195.
638
LA NORMATIVIDAD DEL DER~C!-!0
hority] (563), puesto que la idea a defender consiste precisamente en
~as aut~ridades son legítimas -esto es, su aceptación en los tér-
mmos sugendos por la concepción standard está justificada- en la me-
dida en qu~ _nos sirvan para act_uar según las razones que deben guiar
nuestra acc10n de un modo meJor que el que nos sería dado alcanzar
sin ellas.
La concepción raziana de la autoridad como servicio se articula en
torno a tres tesis que se sustentan mutuamente. La primera de ellas
es la que Raz denomina «tesis de la dependencia»: en virtud de la mis-
ma
«todas la~ dir~ctivas de.la autoridad deben estar basadas en razones que
ya se aplican mdepend1entemente a los sujetos de esas directivas y son
relevantes para su acción en las circunstancias cubiertas por la directi-
va.» (564)
La tesis de la dependencia es una tesis normativa acerca de cómo
debe ejercerse la autoridad. Si lo que justifica a ésta es el servir a quie-
~es la acept.an para mejor actuar según las razones que efectivamente
tienen, se sigue de ello que las directivas de la autoridad deben estar
basadas en dichas razones, es decir, en las «razones subyacen-
tes>: (~65), en aque~las que, en ausencia de autoridades, el agente de-
bena mt~ntar segmr con arreglo a su p~opia apreciación de las mis-
mas. La Idea de razones subyacentes requiere algunas aclaraciones. En
primer lugar, al hablar de esas razones no se está hablando meramen-
te de lo que interesa a los sometidos a la autoridad, sino del conjunto
comple.to de razones para actuar que éstos tienen (566), que obvia-
mente mcluye razones dominantes sobre las prudenciales, es decir, ra-
z?n~s morales. Ello es tanto como decir que una autoridad que actúa
s1gmendo escrupulosamente razones subyacentes es una autoridad que
ordena a los sometidos a ella el sacrificio de sus intereses precisamen-
te cuando éstos tienen razones para sacrificarlos (y que no lo ordena
(563) J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 56.
(564) Cfr. The Morality of Freedom, cit., p. 47.
(565) Vid: «Rethinking Exclusionary Reasons», cit. [1990], p. 193. En The Morality
of Free~om, cit. [1986], p. 47, Raz no hablaba de «razones subyacentes» [underlying rea-
so.ns] smo de «razones dependientes» [dependent reasons], lo que seguramente es menos
atmado,. pu~sto que se trat~ de las razones de las que tiene que depender el contenido
de las directivas de la. autondad; pero aunque la nueva terminología sea más afortuna-
da, el concepto maneJado por Raz en uno y otro caso es exactamente el mismo.
(566) The Morality of Freedom, cit., p. 48.
639
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
en caso contrario). En segundo lugar, al hablar de las razones que los
sometidos a la autoridad tiene ya antes de que esta se ejerza debemos
aclarar con cuidado desde qué punto de vista estamos hablando. Ima-
ginemos una relación de autoridad de A sobre B: decir que A debe
ejercer su autoridad con arreglo a la tesis de la dependencia equivale
a decir que sus directivas han de estar basadas en las razones para ac-
tuar que, independiente o previamente, ya tiene B; pero podemos es-
tar hablando de las razones que A cree que tiene B o de las que el
propio B cree que tiene (o de las que un observador C, no sometido
X a la autoridad de A, cree que tiene B; o incluso, si alguien acepta
-como es el caso de Raz- que hay razones externas para actuar, ra-
zones objetivas, de las que B verdaderamente tiene, con independencia
de lo que crean al respecto tanto A como el propio B o cualquier ob-
servador de la relación de autoridad entre ambos). Aclarar el punto
de vista desde el que se identifican las «razones subyacentes» resulta
sumamente importante: es lo que permite entender qué es lo que cada
uno está diciendo cuando un individuo niega la legitimidad de la au-
toridad que otro pretende sinceramente tener sobre él (o cuando un
observador C niega la legitimidad de la autoridad de A sobre B a pe-
sar de que A pretende sinceramente tenerla y B sinceramente la acep-
ta). La idea clave a retener, y que ya ha sido apuntada en diversos lu-
gares de este trabajo, es en cualquier caso que cuando alguien formu-
la un genuino juicio de deber acerca de acciones ajenas está expresan-
do las razones para actuar que desde su propio punto de vista tiene
otro, no las que este último cree que tiene. Por fin, en tercer lugar,
debe tenerse presente que entre las «razones subyacentes» que tiene
el sometido a la autoridad se cuentan sus razones para modificar la si-
tuación o el contexto en el que actúa de manera que en la situación
resultante tenga razones para actuar que no tenía antes de llevarse a
cabo dicha modificación (567).
Estrechamente conectada con la tesis de la dependencia estaría la
que Raz llama «tesis de la justificación normal». De acuerdo con ella
«el modo normal de establecer que una persona tiene autoridad sobre
otra supone demostrar que el presuntamente sujeto a la misma proba-
blemente cumplirá mejor con las razones que se le aplican [... ] si acepta
las directivas de la presunta autoridad como vinculantes y trata de se-
(567) Vid. supra, nota 441 de esta parte Il; y, en general, la idea de «razones para
tener una regla» desarrollada en el apartado 8.3.
640
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
guirlas que si intenta seguir directamente las razones que le son a li
bies» (568). P ca-
Por ~onsiguiente la justificación de la autoridad derivaría no sólo ·
de qu~ esta se esfuerce en atenerse a la tesis de la dependencia, sino
a.demas de que pueda demo.stra~se de algún modo que un agente que
Simplemente obedezca las directivas de una autoridad que se esfuerza
e.n atenerse a ella cu~pliría mejo.r con las «razones subyacentes» que
SI,. en absol~ta .ausenci~ de autondad, tratara directamente de deter-
mmar por SI mismo que es lo que éstas exigen y actuara de acuerdo
con. el resultado de. dic~a deliberación. Si esa demostración no fuese
posible, entr.e las directivas de una autoridad que respetara rigurosa-
~ente la tesis de la dependencia y el juicio del presuntamente some-
ti~o a ella acerca de qué es lo que debería hacerse en cada ocasión h _
bna una perfecta coincidencia; y entonces dichas directivas resultaría~
redundantes y la autoridad completamente inútil. Parecería entonces
que se pl.antea el sigu~ente dilema: o bien la presunta autoridad no tra-
ta de sat.Isfa~~r 1~ :esis de la dependencia, en cuyo caso no puede ha-
ber una Justific~cwn para obedecer sus directivas; o bien sí la respeta,
pero entonces est~s son redundantes e inútiles (569). Esa es una for- ·
~a bastante ap:opiada de expresar la «paradoja de la irrelevancia prác-
tica de la autondad», de la que ya se habló en su momento y la ~ ·
forma de salIr . d . umca
e ella consiste en construir con éxito (como Raz pre-
te~d~) una argume~taci?n encaminada a demostrar de qué modo el se-
gUimiento de la~ directivas de una autoridad que se atiene a la tesis
de la dependencia es un modo de cumplir mejor con las razones sub-
yacente~ de lo que. ?odría hacerlo un agente que intentara guiarse por
su propia apreciacwn de lo que éstas exigen.
Supongam~s por el momento que efectivamente puede sostenerse
que la co~formidad con las razones subyacentes se alcanza mejor cuan-
do no se mtenta ~ctu~r directamente sobre la base de ellas, sino que
se obedece.n la~ directivas de una autoridad que respeta la tesis de la
dependencia. SI ello es así, el complemento natural de las tesis de la
(568} The Moralir_y_o( Freedm-r:, c.it:, p. 53. Raz habla de «tesis de la justificación
normal>; porq~e ~ su J~Ic~o- lo que Justifica normalmente a la autoridad es la satisfacción
~e. la misma, ~I bien existman algun~s vías complementarias para hacerla legítima 0 jus-
tificada que tienen que ver con las Ideas de «consentimiento» (entendido de una cierta
forma) o «respeto» y a las que aludiré más adelante.
(569) Vid. «Rethinking Exclusionary Reasons», cit., p. 194.
641

JUAN CARLOS BAYON MOHINO
dependencia y de la justificación normal es la que Raz denomina «te-
sis del reemplazo» [pre-emption thesis] (570), a tenor de la cual
«el hecho de que una autoridad [legítima o justificada]. exija la reali:a-
ción de una acción es una razón para realizarla que no t1ene que ser ana-
dicta al resto de razones relevantes cuando se determina qué hacer, sino
que debe excluir y tomar el lugar de algunas de ellas» (571)
/ La tesis del reemplazo expresa la idea de que las ?irectivas de la
autoridad legítima deben considerarse razones. protegzdas. Lo qu~ la
áutoridad -siguiendo escrupulosamente la tesis de ~a dependencia-
ordena hacer es lo que el destinatario de la orden tiene razones co~­
cluyentes para hacer; y el hecho de qu~ éste no sea cap~z de de~er~I­
narlo con el mismo éxito si intenta gmarse por su propm apreci~cw~n
acerca de lo que resulta del balance de razones s~byacentes exphcar~Ia
por qué debe considerar la directiva de la autondad ~omo una .ra~o~
excluyente (i. e., como una razón para no actuar segun su propw J~I­
cio acerca del resultado del balance de razones), y no como una raz?n
más de primer orden -ni siquiera como una d~ J?UC~? peso- a m-
cluir dentro de aquel balance. La directiva estana JUStificada ento~ces
por reflejar el balance .de la~ razones ~ubyacent~s, pero en la deh~e­
ración práctica del destmatano de la misma habna de reemplazar a es-
tas, de ocupar su lugar (no de sumarse a ellas, ~o que supondría ~ontar
dos veces la misma razón) (572). Por eso sostiene Raz que es made-
cuado un análisis de la autoridad en el que se pretenda que todo lo
que ésta puede hacer es generar nuevas r~zo~e~s de primer ~rden
-eventualmente, de mucho peso- que se anadumn a las ya existen-
tes y que habrían de ser contrapesadas ~on ellas: no porque lo~ agen-
tes empíricos que pretenden tener autondad o aceptan 1~ autondad de
otro razonen de hecho en términos de «razones protegidas» -lo que
sin duda es bien poco verosímil-, sino porque sólo de ese modo se
(570) «Reemplazo» es una traducción no completamente fiel de~ término <<pre-emp-
tion», que, tomado del vocabulario jurídico y trasladado desde ahí al de las reglas de
ciertos juegos, expresaría aproximadament~ 1~ idea de a~elantarse a o.tro a la hora de
hacer algo y ganar así cierto derecho de pnondad sobre :1, u ocupar cierto lugar o ~o­
sición e impedir así que otro lo ocupe o desplazarle de el. No obstante~ en e~ sent~~o
en que aquí lo emplea Raz, creo que puede hacerse equivaler sin demasiada d1storswn
a las ideas de «sustitución» o «reemplazo».
(571) The Morality of Freedom, cit., p. 46.
(572) The Morality of Freedom, cit., p. 58.
642
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
captaría la v~rdadera razón de ser de la autoridad, que consistiría en
el desplazamiento (avalado por la razón) de la toma de decisión de
una pers?ria a otra (573). En el fondo lo que expresa la tesis de la de-
pendencia no es otra cosa que la idea de que la autoridad no tiene de-
recho a imponer deberes completamente independientes a los someti-
dos a ella, y por. eso ~ismo sus directivas deben reflejar razones sub-
yacentes: pero. SI positlv~m~nte las refl~jan n:ejor de lo que sería ca-
paz de determmar por SI mismo el destmatano de esas directivas en-
tonces éste tiene una razón para cumplirlas con independencia de' cuál
sea. ~1 resultado -por hipótesis, menos fiable- de su propia delibe-
racwn al respecto, es decir, debe considerarlas como razones protegi-
das.
Aparentemente la concepción de la autoridad como servicio esto__ _
es, la conjunción de las tesis de la dependencia, de la justificació~ nor-/
mal y del reemplazo, tendría como consecuencia la «tesis de la no di/
ferencia», es decir, la idea de que el ejercicio de la autoridad no in21
t~oduce en ningún caso diferencia alguna respecto de lo que los sorne- \
ti dos a ella deben hacer. Esa sería aparentemente la conclusión de sos-)
tener que la au~oridad no tiene derecho a imponer deberes completa-
mente zn~ependzentes, que. su.s directivas deben reflejar razones subya-
centes. Sm embargo Raz msiste en que esa conclusión constituiría un
error, en que la tesis de la dependencia, dicho sintéticamente no im-
plica la .tesis ~e la no diferencia (574). Según Raz, habría tres 'bloques
de consideracwnes que lo demuestran. En primer lugar, algunas de las
razones s~byacentes son, como ya se ha dicho, razones que tendrían
l~s sometidos a la autoridad para modificar el contexto en el que ac-
tuan de man~ra que ~ r.esultas del cambio tuviesen nuevas razones para
actuar. El eJemplo tlpico de esa clase de situación es la existencia de
un problema de coordinación. Las directivas de la autoridad pueden
repr~sentar la solución para esa clase de problemas: y en ese caso se-
ría CI~rto al mismo tiempo, siempre a juicio de Raz, que se satisface
la tesis de la dependencia (puesto que los destinatarios de la directiva
tenían razones para procurar una solución como la que ésta represen-
ta) y que, a pesar de ello, sí se introduce una diferencia respecto a lo
que deben hacer los sometidos a la autoridad (puesto que la aparición__/
(573~ Vid. The Morality of Freedom, cit., p. 67; «Rethinking Exclusionary Rea-
sons», clt., p. 193.
(574) Cfr. The Morality of Freedom, cit., p. 50.
643
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON MO HIN O

'o'n determina la de nuevas razones para actuar que no se dójico que pudiera parecer a simple vista, una consecuencia de la tesis · .,
de esa so1uci de la justificación normal sería según Raz que las directivas de la au-
tenían en su ausencia) /575)_. d la dependencia no excluiría el que la toridad le.gítima constituyen razones protegidas para actuar incluso
En segun~o lugar' a tesis e or razones no estrictamente subya- cuando reflejan erróneamente las razones subyacentes, es decir, cuan-
autoridad actue .en algunos .cas~s ~a de lograr que la obediencia glo- do según el balance de razones aplicables al caso se debería hacer algo
centes. En.oca~wnes 1~ meJ~r ·~r d represente el seguimiento óptimo distinto de lo ordenado por la autoridad (577). Para entender el modo /
bal a las directivas de .~ au or;l ade las razones subyacentes pasa por en que Raz llega a esta -al menos en apariencia- sorprendente con-•/
por parte de los someti os a e a n ausencia de autoridad aqué- clusión hay que analizar en profundidad los dos argumentos a través
la imposición de algunos deberes que .e por eJ· emplo para la propia de los cuales se justifica en su opinión la autoridad, es decir, los dos
, ero que son necesanos, ' .
llos no ten dnan, P . . t , de la cual se ejerce la auton- argumentos que presuntamente explicarían de qué modo en determi-
organización de la maquma~~a ati~=:~~flejan serían entonces razones nadas condiciones un individuo ajusta mejor su conducta al conjunto
dad. Las razones que esas Irec . azones no estricta o directamen- de razones para actuar que efectivamente tiene si, en vez de seguir su
indirectamente subyacent~s' .es deci~s~bilita y maximiza sin embargo la propia estimación acerca de qué es lo que esas razones exigirían, hace
te subyacentes cuyo segmmiento p b acentes (y que por ello mismo simplemente lo que la autoridad le ordena que haga. Estos dos argu--
conformidad global a las ra~ones s~. ~ntes ue son la clase de razo- mentos -a los que cabe referirse sintéticamente como «argumento de
no resultan completamente m~ept~isl de la' d~pendencia, la autorida? la pericia» [expertise] y «argumento de la coordinación»-, desarrolla-
nes en las qu~, c?n arrdeglob a a directivas). Por todo ello, la tesis dos con mayor o menor claridad y con muy diversas variantes, pueden
no debe de mngun mo o asar su~ - . encontrarse además formando la base o el esqueleto de muchas pro-
de la dependencia debería ser matizada anadiendo que puestas de justificación de la autoridad que otros han ensayado. En
. se en consideraciones que no se aplican .a mi opinión, sin embargo, ninguno de los dos demuestra la racionali-
«una autondad puede apoya\ h 1 conduce fehacientemente a decl- dad de la suspensión o postergación del propio juicio en el sentido re-
los sometidos a ella cuando e acer ol . r otra que se tomara a través querido por la explicación raziana. Y a partir de esa constatación que-
roximan más que cua qme 1
siones que se .aP. . . 1 decisiones más respaldadas por as daría en entredicho la propia concepción de la autoridad legítima cen-
de un procedumento dl~tmto a as
razones que sí se les aphcan» (576). trada en la noción de «razones protegidas». Creo que merece la pena
examinar detenidamente cada uno de esos argumentos.
, . 1 · d la dependencia no tendría
. y _enctoemrcoercoyr~ll~:ol!uf:S:~ :e t~:I~o ~iferencia porque, por para- vii) Supongamos que un sujeto A desarrolla su deliberación prác-
_; sm mas tica en condiciones de incertidumbre parcial, bien a causa de su igno-
--·------
. . 48 _51 . Raz habla de tres clases de si- rancia acerca de algunos de los hechos relevantes, bien porque es cons-
(575) Vid, The Morahty .of.FreedomÍac~~~i~~~ la dependencia no desemboca en la ciente de la existencia de costes de decisión que pueden hacer irracio-
tuaciones en las que el segmmiento de tiene una razón para hacer algo que pue- nal desarrollarla íntegramente. Supongamos además que A sabe que
tesis de la no diferencia: aquellas en las que se hace necesario elegir una entre dos
. d d
de ser realiza o e vanas 0
· f rmas de manera que se
' .t
. .,
·a de problemas de coordmacwn; Y1a otro sujeto -B- cuenta con un conocimiento superior al suyo en la
. . 1 t ptables· 1a exis enc1 .. · esfera correspondiente (es «perito» o «experto» en dicha esfera) y por
o más opcwnes ¡gua men e ace ' . d 1 di'lema del pnswnero. Pero Sl 1a
. ·
existencia de situaciOnes que I bl e
t' en en la estructura e
e si hay razones por las que con- tanto está en mejores condiciones que él para determinar qué es lo
primera representa verdaderam~nte un pro l~:ad~· a i~ decisión de cada individuo' es que, a partir del conjunto de razones operativas subyacentes que A
viene que la opción no q~.ede s.Implement~e)l ~:tratará de un problema de coordina-
decir, conviene que se ehJa umfor~eme~ d' a norma que resuelve el problema re- acepta, debe hacer A en una situación concreta. O dicho con otras pa-
ción· y en cuanto a la tercera, la existencia DePun 'l representa la aparición de razones
' · ·' estructura- so o
presentado por una situacwn co~ ta 443 de esta parte II; y Donald Regan,
rudenciales: sobre todo ello, vid. supra, no 79 (577) The Morality of Freedom, cit., p. 61; «Rethinking Exclusionary Reasons», cit.,
P - PP· 1031-1033
«Authority and Value ... », czt., . ' nota · p. 197.
(576) The Morality of Freedom, cit.' p. 52,
645
644
 LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO
JUAN CARLOS BAYON M O HIN O

circunscribe al caso concreto de la autoridad rt'

labras: A tiene razones para creer que B está en mejores condiciones da, p~rque no es radicalmente descartable q!eoe~zcaal (580);__Iabs~gun­
que él para determinar qué es en un caso dado lo que resulta del ba- matenas -pens · gunos am 1tos o
lance de razones que A acepta. En ese supuesto, si B le dice a A que líticas económic::d:;;o~i~~~l~~ :~;~~~~cu~';~¡ión de complejas po-
debe hacer 0 -y A tiene razones para creer que lo que B le dice que !Jenda que puede tener razones para hacer lop ueicos-- un agente e~­
haga es efectivamente lo que de buena fe ha concluido que se debe ha- tlca ordena precisamente sobre la b d q , una autondad pob-
cer sobre la base de las razones operativas aceptadas por A y su mejor miento más fiable ue 1 . ase e que esta posee un conoci-
conocimiento de las razones auxiliares relevantes-, sería racional para minar qué es lo q~e e~i;:~~ b:~flO d~ hechos relevantes para deter-
A hacer 0 aunque él no alcance a ver por qué 0, y no otra acción dis- acepta (y sie~pre
que suponga qu~c~n ::t~~o~~~~~~~:~~~tes
que él
tinta, es el curso de conducta óptimo en esas circunstancias. En ese sen- la autondad mt~nta
reflejar en sus directivas) (581). es las que
tido podría pensarse que cabe decir que A tiene una razón para sus- ~? que nos mteresa es entonces lo siguiente Según Ra 1
pender o postergar su propio juicio acerca del particular y reemplazar- cepcwn de la autoridad como servicio _. . . . , z, a con-
lo, como guía de su acción, por la instrucción que le ha dado B. sis de la dependencia, de la justificación ~~;~a~a c~~J~:cwn de las ~e-
Todos recurrimos frecuentemente a expertos o peritos en distintas ~~ como consecuencia 9ue las directivas de la mitoridade~it~~c;.;-ot~e:
materias, y entendemos -seguramente sin incurrir en ninguna clase 1 uyen razlones protegidas para actuar incluso cuando refleJ· an e ~
de irracionalidad práctica- que contamos con una razón para seguir neamente as razones subyacentes es d . , rro-
sus instrucciones aun sin ser capaces de determinar por nosotros mis-
mos si efectivamente constituyen o no el curso de acción óptimo en
de;azones aplicables al caso se debería ~~~~rc~~~d~i:t~~~~ :~ 1~~~~~~
na ?, por la autondad. y el razonamiento que conduciría a
esas circunstancias. Es bastante discutible, sin embargo, que esta clase cluswn consta de los siguientes pasos: la autoridad debe basa~s:u~od~~
de consideraciones basten como justificación de la autoridad políti-
ca (578). En primer lugar, porque la idea de alguien que es «perito»
o «experto» en cuestiones morales -en las que siempre desemboca la
na como la de Soper' que subra a u e la~~~o e_ ese_nc~~madas críticas a la teoría razia-
(SSO) Por eso me parecen sustancial t d ·
acción política- y no, pongamos por caso, en cosas tales como medi- tar con la autoridad que a traJés ~el ndad JU~l~Lca no pretende meramente con-
cina, mecánica de automóviles o inversiones bursátiles, resulta franca- justificación normal» de Raz puesto argument~ pencial, le garantizaría la «tesis de la
mente contraintuitiva. En segundo lugar, porque deferir la decisión mostrara que las consideraci~nes en Gue pre~n e tenerla aun en el caso de que se de-
propia al juicio de un experto sólo parece aceptable en aquellos su- diferencia de lo que sucedería con la a~t~~~da~ ~a:ado sus directiv~s eran erróneas (a
puestos o esferas en los que uno juzga que es más importante alcanzar de reconocer que nadie debe seguir sus .. t . e ex~erto, que evidentemente habrá
. . m rucccwnes SI se llega a d t ,
un resultado óptimo que decidir por uno mismo, lo que frecuentemen- as~ as en apreciaciOnes erradas; cfr. Ph. So < emos rar_ que estan
honty», cit.' pp. 224-227). Pero Raz está inte~::d;Legal Theory an~ the Clmm of Aut-
b d
te no es el caso en la clase de asuntos de los que suelen ocuparse las (en general, no necesariamente la autoridad esta?~ece_r _en que casos la autoridad
autoridades políticas (579). Con todo, quizá merezca la pena explorar tiene que la autoridad que los estados recla~s:atal) est~ J?Stiflcada; y preci_samente sos-
más de cerca el modo en que un agente racional tomaría en cuenta el recho») excede de la que les garantizaría la tesi~ aa~a ~1 (1: ~·' ~~S «pretensiOnes del de-
juicio de un experto como guía de su acción, y ello por dos razones: cede de la que un agente racional podría t
e JUS~Ificacwn normal, es decir, ex-
la primera, porque puede constituir una parte interesante del análisis dom, cit.' p. 70. Por eso la crítica de So r:~o:~~e~_es: VId. ~az, !he Morality of Free-
como él hace, que una tesis acerca de la. pffi . , ¡ene sentido SI se da por supuesto,
de la idea de autoridad práctica en general, que evidentemente no se ta si tiene como resultado que la autori~~~ I ~:c~~~ de la autoridad n~ l!uede ser corree-
excede de la que puede ser racionalme t . q t"fie derecho reclama tipicamente para sí
) . . n e JUS I ca a.
(578) Vid. sin embargo, como ejemplos de concepciones de la autoridad legítima ba- ?~ ~onocimiento de esos hechos relevantes 't:-~ríai erentes s_uJetos con distintos niveles
(58 1 Ello Implicaría, entre otras cosas d"f · .
sadas precisamente en la posesión por parte de ésta de una superior capacidad a la hora JUICIO en un número diferente de casos (t t n una razon para postergar su propio
de determinar qué debe hacerse, David R. Bell, «Authority», Royal Institute of Philo- miento); es decir' que la autoridad de la ~n o may?r cuanto menor fuera aquel conocí-
sophy Lectures, 4 (1969-70) 190-203; y Carl J. Friedrich, Tradition and Authority (Lon- disponer el derecho no sería exactamenteqlae a_traves ~el argument~ d~ 1~ pericia podría
The Morality of Freedom, cit., pp. 77-78. rrusma so re todos los mdlVlduos: cfr. Raz,
don: MacMillan, 1972).
(579) El propio Raz así lo admite: vid. The Morality of Freedom, cit., p. 69.
647
646

rectivas en razones subyacentes (tesis de la dependencia); pero lo que
hace que una autoridad sea legítima o esté ju~tific~da (y que por ~an­
to, con arreglo a la tesis del reemplazo, sus dir~ctiV_as de?an conside-
rarse como razones protegidas) no es que sus directi~~s szempre refle-
jen acertadamente esas razones, sino que la proba?lli?~d de ~acer lo
que el balance de éstas exige sea ma~o.r para un mdi~Iduo si a~ep_ta
esas directivas como vinculantes que si mtenta determmar por si mis-
mo el resultado de aquel balance; esa mayor probabilidad puede_ de-
rivar del mejor o más fiable conocimiento por pa:te de la autondad
del conjunto de hechos relevantes; y cuando efectiVamente se da e~a
circunstancia- en una esfera o ámbito determinado-, la estrategia
racional para el sometido a la autoridad sería s11:spe~der o ~ostergar
su propio juicio y actuar de conformidad con las duectiVas de esta: E~a
estrategia ciertamente dará como resultado que en algunas ocaswnes
-aquellas en las que la directiva refleja erró~e~mente las razone_s ~ub­
yacentes- el sujeto acabará haciendo algo distm~o, de ~o que ex1gia el
balance de razones aplicables al caso. Pero por hipo tesis -puesto que
hemos partido de la base de que la apreciación por parte de la auto-
ridad de lo que exigen las razones subyacentes, aun !esultando a veces
errónea, es en conjunto más fiable que la del sometld? a ~lla- _ese 1~­
mentable resultado se produciría con mayor fre~uenc~a s1 el su]~t~ s~­
guiera su propio juicio. Y de ahí que_la estrategia raci_o~al de mim~m­
zación de errores cuando quedan satisfechas las con~IClO~es descntas
consista en tratar como razones protegidas todas las directivas de la au-
toridad legítima: porque si el agente insistiera en reconocer como ta-
les sólo las que reflejan acertadamente las razones subyacentes, para
identificar cuáles satisfacen esa condición y cuáles no tendría que apo-
yarse en su propio juicio al respecto, que precisamente habíamos con-
venido en que era menos fiable (582). .
La cuestión a debatir es si esa conclusión resulta o no correcta. SI
lo es, Raz habría articulado un primer argumento que dem~straría que
la suspensión o postergación del juicio propio es en determmadas c?~­
diciones verdaderamente racional; y, por lo tanto, que la aceptacwn
de una autoridad como legítima en el sentido precis~ que pr~pug~a la
concepción standard no tiene por qué ser necesarzamente. uracwna~
(aunque quizá sí lo sea la aceptación de las, aut_oridade~ existentes, si
que es verdad que éstas reclaman para si mas autondad de la que
(582) Vid. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 60-62, Id., «Rethinking Exclu-
sionary Reasons», cit., p. 195.
648
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
les garantizaría la tesis de la justificación normal). Sin embargo no es-
toy seguro de que la argumentación de Raz resulte del todo convin-
ce~t~ .. Para entender en qué sentido puede no serlo cabría oponer al
anahsis d~ Raz otro ?asado en la noción de «regla indicativa», que ya
fue exammada ant_enormente (583). Alguien que sabe que el juicio de
otro acerca _de _que es lo que resulta del balance de razones aplicables
~ue~e s~r mas flable que el suyo propio hará bien en adoptar una regla
mdicatiVa a tenor de la cual, cuando tenga la certeza de que no sabe
-o al menos, no teng~ la c~rtez~ ~e. que sabe- qué es lo que result~
de ese balance, debera segmr el JUlCIO de aquél. Pero conviene recor-
dar como operan las. reglas indicativas en la deliberación práctica: como
ya sabemos, son falibles; a pesar de ello son vinculantes en el sentido
de que en ~ond!ciones de ince:ti_du_mbre un agente racion'al debe seguir
la estratew~ ~as apta para mimmizar (aunque no la elimine totalmen-
te) la posibilidad de error; pero carecen por completo de valor (pues-
t~ que «no s?n absolutamente opacas») cuando el agente pueda cole-
gir con segundad qué es lo que verdaderamente resulta del balance de
razones aplicables al c~so (i. e., cuando no haya incertidumbre), lo
q~e es tanto como ?ecir qu_e _n? es racional «postergar el juicio pro-
piO» ante el de aquel cuyo JUlCIO suele ser más fiable cuando se sabe
que en una oc~sión de!erminada no lo e_s, que en esa ocasión se ha equi-
vocado. E~ ~a~,. en ngor el que maneJa reglas indicativas no «poster-
ga su pr~p10 JUlCIO» nunca, ni siquiera cuando las sigue: porque las cir-
cunstancias en las que encuentra racional seguirlas son precisamente
aquellas en las que sabe que no está -o al menos no tiene la certeza
de que está~ en condiciones de determinar qué resultaría del balance
de :azones, 1. e., en las que no se considera capaz de sostener con se-
gundad como correcto algún juicio propio. Raz está en lo cierto al afir-
mar que un agente obraría irracionalmente si sólo siguiera el juicio de
otro que suele ser más fiable que el suyo propio cuando pudiera estar
seguro de que re~ej a acertad~mente el balance de razones subyacentes
(ello querna decir que maneJa una regla indicativa como regla «abso-
l~tamente transparente», lo que ya sabemos que es perfectamente inú-
td~; pero en lo q~e creo que se equivoca es en afirmar que debe se-
gmrlo aunque este seguro de que lo refleja erróneamente.
Recient~mente, sin embargo, Raz ha esgrimido un argumento que
podría servir como réplica a la objeción que acabo de plantear. Dicho
(583) Cfr. supra, apartado 8.2.
649

argumento, expresado sintéticamente, consiste en señalar que un in-
dividuo puede equivocarse no sólo cuando expresa su opinión acerca
de lo que resulta del balance de razones, sino también cuando expresa
su opinión acerca de la cuestión previa de si cuenta o no con todos los
elementos de juicio que le permiten afirmar que está o no seguro de
que aquella opinión es la correcta, es decir, acerca de la cuestión pre-
via de si su deliberación se desarrolla o no en condiciones de incerti-
dumbre. Dicho con otras palabras: cuando el juicio de otro es más fia-
ble que el propio no tiene sentido adoptar una estrategia consistente
en separar los casos en los que uno tiene la certeza de que sabe lo que
resulta del balance de razones de aquellos otros en los que tiene la cer-
teza de que no lo sabe -o, al menos, no tiene la certeza de que lo
sabe-, de manera que sólo en los segundos se siga el juicio de aquel
otro sujeto con un conocimiento más fiable; porque nada garantiza que
en la distinción entre los primeros y los segundos se cometan menos
errores que en la determinación de lo que en estos últimos exige el ba-
lance de razones, y por eso la única estrategia racional sería conside-
rar todas sus instrucciones como razones protegidas (584).
Esta réplica de Raz adopta a mi juicio la forma de un argumento
escéptico acerca de la propia certidumbre. Desemboca en la idea de
que uno nunca puede distinguir realmente entre lo que sabe y lo que
meramente cree, porque cuando decimos que sabemos algo lo único
cierto es que creemos que lo sabemos. Pero, como sucede con frecuen-
cia con los argumentos de corte escéptico, éste se vuelve contra quien
lo emplea: porque Raz no nos dice desde luego que es racional reem-
plazar nuestro propio juicio por el de cualquiera, ni por el de alguien
que meramente pretenda que su juicio es más fiable, sino por el de
aquél cuyo juicio verdaderamente lo sea, por el de alguien que verda-
deramente sea capaz de determinar mejor de lo que puede hacerlo uno
mismo qué es lo que resulta del balance de razones subyacentes. Y la
pregunta obvia es cómo sabe uno eso. Me parece por tanto que Raz
queda atrapado entre los cuernos del siguiente dilema: o bien uno nun-
(584) Cfr. Raz, «Facing Up: A Reply», cit., p. 1195. Curiosamente en The Morality
of Freedom Raz se había planteado ya la pregunta de si sería racional tratar como ra-
zones protegidas las directivas de la autoridad legítima cuando se constatara que refle-
jan las razones subyacentes de un modo claramente erróneo y, para sorpresa del lector,
se limitaba a contestar que no deseaba expresar opinión alguna al respecto (op. cit.,
p. 62). Ello representaba una grieta decisiva en su argumentación, que es la que ahora
se intenta tapar con el argumento expuesto.
650
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ca sabe realmen~e si el juicio de otro es más fiable que el propio, en
c~yo caso ha mmado o socavado las bases de su propia argumenta-
ciOn, puesto que nunca podrá estar seguro un individuo de si es racio-
nal o no considerar el juicio de otro como razón protegida; o bien, a
pesar de que no hay duda alguna de que un sujeto que se considera
seguro de algo pu~de a pesar ~e todo e9uivocarse, entendemos que lo
qu~ l!amamos certidumbre raciOnal eqUivale a la existencia de razones
sufzczentes para creer algo (585), de manera que la misma clase de cer-
~e~~ que uno pueda tener acerca de la mayor fiabilidad en general del
JUICIO .de. otro puede tenerla también acerca de su conocimiento 0 des-
conocn~uento e/n un supuesto dado de todos los factores relevantes para
determmar que es lo que resulta del balance de razones aplicables al
caso, o para detectar la comisión de un error en una ocasión concreta
por parte de aquél cuyo juicio su~le. ser en general más fiable (586).
Y tan pronto co~o. se acepte esto ultimo, queda en mi opinión demos-
t~ado que el an.ahsis ~orr.ecto acerca de la estrategia de un agente ra-
ciOnal que e~ cwrto amblto o esfera delibera usualmente en condicio-
nes de mcertidu~b~~ parcial (o de existencia de costes de decisión) y
que sabe que el JUICIO .de otro sobre el particular es en general más
fmbl~ q~e ~1 suyo propio, es el que se desenvuelve en términos de re-,
glas m?Icativas, y.n.o, como Raz sostiene, de razones protegidas (que
es el tipo de ana~ISIS que verdaderamente incluye y justifica ese ele-
mento característico ?~ la concepción standard de la autoridad legíti-
ma que es ~a suspens10n o postergación del juicio propio).
En realidad, como se sugirió en su momento, las reglas indicativas
, \5~5) ?~ntro de los límites de este trabajo no cabe en modo alguno desarrollar un
analis1s ffilmmamente completo de la racionalidad teórica (es decir, de las razones para
creer, no para ~ctuar). Para u~a caracteriza~ión suficiente -aunque sin duda suscepti-
b!e de s~r atr~pliada y ~~ofundiZada- de la 1dea de «creencia racional», vid. J. Moste-
nn, Racwnalldad y acezan humana, cit., pp. 19-23.
(586) A?~i~rtase que para concluir que .en una ocasión concreta se ha equivocado
aquel cuyo _JUICIO suele ser en general m~s fiabl~ que el propio (y que por consiguiente
no hay razon alguna para creer que sus mstruccwnes reflejan correctamente el balance
de razones) no es necesario ser capaz de determinar por uno mismo qué es verdadera-
mente lo que result~ en ese supuesto del balance de razones: basta con caer en la cuen-
t~ ~e que en .cualqmer cas? .no es lo q.ue aquel sostiene. Por utilizar, con un propósito
d1stmto, un .eJemplo qu~ utiliza el propiO Raz (vid. The Morality of Freedom, cit., p. 62),
yo no necesito saber cual es el resultado exacto de una complejísima suma con múltiples
sum~ndos ~ara saber con certeza que se equivoca quien sostiene que dicho resultado es
un Cl~!'to nu?Jero entero en cuanto constate que uno y sólo uno de los sumandos es una
fraccwn declffial.
651

no son razones para actuar, sino razones para creer: en concreto, para
creer en situaciones de incertidumbre que cierto curso de conducta es
con la mayor probabilidad el que uno tiene razones para ejecutar. .se
-trata eso sí de una clase muy especial de razones para creer, con m-
cide~cia in~ediata en la esfera práctica: porque, como dice Nino sin-
tética y muy gráficamente, «tenemos razones para hacer aquello que
tenemos razones para creer que tenemos razones para hacer» (587). Y
lo que sucede entonces es que el «argumento de la pericia» .conduce
en realidad -en contra de lo que piensa Raz (588)- a la remterpre-
tación de la autoridad práctica como autoridad teórica (o, al menos,
como esa clase de autoridad práctica que se basa enteramente en ser
autoridad teórica) (589), lo que significa además que desembocamos
queramos o no en la tesis de la no diferencia. Con otras palabras: las
instrucciones de una autoridad teórica no añaden nada a las razones
preexistentes para hacer o no hacer lo que a tr~vés de ellas se dice que
ha de hacerse, residiendo su valor en la creencia (que se presume fun-
dada) de que probablemente reflejan acertadam~nte el balance de
aquellas razones (y desapareciendo por completo dicho valor en cu~n­
to se constata en una ocasión determinada que no es así) (590); y si la
autoridad que en ciertos ámbitos o esferas ~e nos dice que P?drían ~o­
seer las autoridades políticas es una autondad de la que dispon.dnan
en virtud de la mayor fiabilidad de su juicio acerca de lo que exige el
balance de razones subyacentes (basada en su mejor conocimiento del
conjunto de hechos relevantes), entonces sus ~ir~ctivas e~ d~chos ám-
bitos o esferas no poseerán ninguna fuerza practica por SI mis~a~, no
serán, en sentido estricto, razones para actuar (aunque en condiciOnes
de incertidumbre un individuo racional debería tomarlas como reglas
indicativas, es decir, como razones para creer que tiene razones para
(587) C.S. Nino, El constructivismo ético, cit., P: 133. . del procedimiento democrático frente a otros procedimientos alternativos que tiendan
(588) Cfr. «Rethinking Exclusionary Reasons», czt. , p. 197. En The M o~alztJ: _of Free-
dom, pp. 28-31, Raz rechazaba expresamente como in~d~cuada una ex~l~cac10n de la
autoridad -la que allí llamaba «concepción del reconocirn.Iento» [rec~gmtwna.l con~ep­
tion]- a tenor de la cual aceptar una directiva como dot~da de autondad e~mvaldna a
aceptar no que constituye ella misma una razón (protegida) para actuar, smo que hay
razones para creer que hay razones para actuar de acuerdo con dicha dire~tiva. Pero si
estoy en lo cierto, su argumento de la pericia sólo sirve para sostener precisamente esa
clase de concepción de la autoridad que le parece rechazable.
(589) Vid. supra, nota 408 de esta parte II. . . . . to democrático, pretende haber encontrado la forma de salvar la pantdoja de la irrele-
(590) Cfr. Chaim Gans, «The Normativity of Law and Its Co-ordmatiVe Funct10n»,
en Israel Law Review, 16 (1981) 333-349, pp. 339-340.
652
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
hacer lo que dichas directivas demandan). El argumento de la pericia
en suma, no sirve para demostrar que podría haber autoridades legí~
timas en e1 sentido preciso en el que esa noción es concebida con arre-
glo a la concepción standard (591).
(591) Hay un argumento, análogo en su estructura básica al argumento raziano de
la pericia pero distinto de él en cuanto a la concepción última acerca de las razones para
actuar en la que se sustenta y en cuanto al ámbito al que se aplica, a través del cual
podría sostenerse que es racional para un agente suspender o postergar su propio juicio
y hacer en su lugar lo que ordenen cierta clase de autoridades, de manera que, respecto
de esa clase de autoridades y sólo respecto de ellas, quedaría salvada la «paradoja de
la irrelevancia moral de la autoridad». Ese argumento es el que ha propuesto Carlos
Nino defendiendo lo que denomina el «valor epistemológico de la democracia», basado
en una concepción genérica de la democracia como «sucedáneo del discurso moral»
(vid. C.S. Nino, El constructivismo ético, cit., pp. 129-133; Id. Etica v derechos huma-
nos, 2." ed., cit., pp. 387-400). Diversos autores, razonando de un m~do que se remon-
ta al m~nos ~.Mili, han sugerido que la democracia es un procedimiento que tiende a
produczr decisiones moralmente correctas, puesto que los pasos o requisitos que en de-
mocracia preceden a la toma de decisiones -y fundamentalmente la exigencia previa
de un debate público y libre- serían análogos, por lo menos aproximadamente, a la cla-
se de requisitos que debería satisfacer un principio moral para ser aceptable (cfr., p. ej.,
William Nelson, La justificación de la democracia, cit., pp. 140 y 159; 5.usan Hurley, Na-
tural Reasons. Personality and Polity, cit., pp. 322-333, especialmente pp. 326-327). Pero
el argumento, formulado en esos términos, no acierta a salvar la paradoja de la irrele-
vancia moral de la autoridad (en este caso, de la autoridad democriitica). Cuando se
dice que el procedimiento democrático tiende a producir decisiones justas se presupone
implícitamente que el criterio por el que se mide la corrección moral es externo al pro-
ceso democrático mismo (cfr. F. Laporta, «Etica y derecho en el pen~;amiento contem-
poráneo», cit. , p. 292). Si no fuese así -i. e., si fuese el hecho de haber sido adoptada
democráticamente lo que convirtiese a la decisión en moralmente correcta- no tendría
sentido decir que el procedimiento tiende a producir decisiones justas: lo que habría que
decir es que las produce. Diciéndolo en la conocida terminología rawlsiana -cfr. A
Theory of Justice, cit., pp. 85-86-, lo que el argumento sostiene es e ue la democracia
constituye un caso de justicia procedimental imperfecta, no de justi(;ia procedimental
pura. En ese caso el argumento -de ser correcto- servirá para justificar la adopción
a producir decisiones moralmente correctas en menor medida o con una probabilidad
más baja qu~ él (es decir, que sean casos de justicia procedimental más imperfecta);
pero no servirá para explicar en qué sentido la edicción de una norma a través de un
procedimiento democrático añade algo a las «razones subyacentes» de: los destinatarios
de dicha norma o por qué sería racional que éstos postergaran su propio juicio acerca
de cuáles son esas razones.
El interés de la argumentación de Nino radica precisamente en que, presuponiendo
también que el criterio de corrección moral de las decisiones es extern:::> al procedimien-
vanc.ia moral de la autoridad democrática. Su tesis descansa en la postulación del punto
de VIsta acerca de las razones morales para actuar que denomina «constructivismo epis-
653

viii) El segundo argumento fundamental q.ue presunt~me~te ex-
plicaría por qué es racional para un agente cons1derar las duectlvas de
la autoridad como razones protegidas y, consiguientemente,suspender
postergar su propio juicio acerca de las razones existentes para rea-
0
temológico» (cfr. El constructivismo ético, cit., cap. V), a tenor del cu~l existe? razones
morales como razones externas, pero sólo se tendría acceso ~ ~llas, ~ol? podnamos co-
nocer cuáles son, a través de la discusión desarrollada en condiciOn~s.Idoneas, no de for-
ma individual y aislada (i. e., monológicamente). ~omo esas ,co~diciOnes nunca seco~­
siguen de manera plena y como además es necesan~ poner hm:tes temporales a la, dis-
cusión y tomar decisiones, el procedimiento democratico actuana a modo de sucedan~o
de la discusión moral: y lo que eso querría decir es que el. hec~? d~ que ~n~ mayona
se haya decantado en favor de un punto de vista, tras una ~Iscusion libre, publica Ypro-
funda, sirve como presunción de que ése es el punto de vista moralme~t~ corr~cto, el
que se alcanzaría como resultado de la discusión desarrolla?a en condiciOnes Ideale~.
Esa presunción será más o menos fuerte según lo amp~a o aJusta?a q~~ s~a ,la mayona
obtenida y la mayor 0 menor proximidad a las condicio~es de discusi~n Idoneas, Y se
debilitaría al pasar de la democracia directa a la d~~?cracm rep,r~sentativa (~l construc-
tivismo ético, cit., p. 130). Por consiguiente la declSlon democratlca no constztuye la.s .r~­
zones subyacentes, pero sí una razón para creer que esas ra~ones son las que la decisiOn
refleja («[e]1 origen democrático de ~na norma nos proporciOna razo~e~ para ,c~eer que
hay razones para realizar el contemdo de la norma»: El constructzvzsmo etzco, .e:~·'
p. 133); y en virtud de esa presunción el ind~vidu~ que antes de la toma de la declSlon
democrática hubiese sostenido un punto de vista distmto del que a la postre result~ ma-
yoritario habría de suspender 0 postergar su propio juicio, entender -rousseaumana-
mente- que se había equivocado, puesto que ahora t~ndría razones pa~a creer que las
razones subyacentes para actuar que verdaderamente tiene son l~s ~e~~Ja~as e~ la nor-
ma democráticamente aprobada, no las que con arreglo a su propiO JUICIO el creta tener.
De ese modo, aun no modificando en modo alguno el conjunto d~ razo~es.subyacentes,
la autoridad democrática no sería irrelevante desde el punto de vtsta p~actlco en el sen-
tido de que haría racional la suspensión o postergación del juicio propiO: .
Nótese que, a diferencia de lo que sucedía en el argumen~o ?~ l.a pencm de Raz, lo
que haría racional para un individuo la posterg~ci~~ del prop:o JUICIO no es el hecho de
que la autoridad pueda determinar con mayor fiabilidad que ello .que resulta del ba~a.n­
ce de razones porque conozca mejor los hechos ~e~~vantes (es ,d~cu? las ~~zones ~uxzlza­
res existentes), sino la presunción de que la ~eci~Ion d~mocratica Identlfic~ meJor que
el juicio propio las razones operativas. Y los terrmnos rmsmos en los q_ue esta const~Uid.a
la tesis de Nino hacen que no resulte posible reinterpretarl~ ~on:o SI cabe Yen rm opi-
nión debe hacerse con la de Raz- en términos de «reglas mdicat~vas», puesto que ~r~­
cisamente el presupuesto básico del constructivismo epistemológico es que por, defim-
ción el individuo aislado nunca puede tener una certidumbre plena .acere~ ~e cuales son
verdaderamente las razones operativas subyacentes. Mi disconforrmdad b.asica con la te-
sis de Nino deriva precisamente de no compartir ese presupuesto esenci~l; ya que ob-
viamente su argumentación carece de sentido si se parte de una conc~pcwn de las ra-
zones para actuar como razones internas como la que aquí se ha defen~Ido. Pero a~ ~ar­
gen de esa discrepancia de fondo (que en cualquier caso resulta se~un creo decisiva),
hay algunos aspectos más de la argumentación de Nino que me suscitan alguna duda.
654
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
lizar el contenido de las mismas, es el que apela al papel de la auto-
ridad en la resolución de problemas de coordinación. Lo que vendría
a sostener este argumento es que las autoridades pueden resolver pro-
blemas de coordinación en forma óptima; que precisamente esa capa-
. , De entrada, me limit~ría ~ co.nstatar .-sin que ello equivalga a plantear una obje-
ct~n- que segun el propto cnteno de Nmo el valor epistemológico de las democracias
extstentes rondaría las cotas más bajas (es decir, la presunción de que reflejan las ver-
d.aderas razones. subyacentes resultaría bastante débil), puesto que se trata de democra-
Cias representativas, en las que las mayorías son con mucha más frecuencia ajustadas
q~e aplast.ant~s y en ~as que las condiciones reales en las que se sustancia el debate pú-
blico previO, mcluso JUzgadas con el criterio más benévolo, suelen distar considerable-
mente de las idóneas. Aparte de ello no acierto muy bien a comprender de qué modo
esa presunción -más o menos débil- «siempre puede ser revocada si se demuestra
que, en condiciones ideales, se hubiera llegado a un resultado diferente» (El construc-
tivismo ético, ,cit., ?· 130): si un individuo pue?e determinar por sí mismo («monológi-
camente») cu~l sena ese resultado, las presunciOnes sencillamente están de más; y si no
puede determmarlo n_o ~e~ cómo puede revocarse la presunción. Quizá podría contes-
tarse que .aunque un mdlVlduo no pueda identificar dicho resultado sí puede saber que
en cualqUier caso no es probable que sea, a la vista de lo deficiente de las circunstancias
reales en la~ que se ~a, de~arrollado la ~iscusi?n, el que la mayoría ha concluido que es:
pero aun, asi Y.O seguma sm ver ~or que podna pensar quien alegue algo semejante que
aunque el es mcapaz de deterrmnar por sí sólo cuál sería el resultado de la discusión
ideal es más probable que se acerque a él su propio juicio (que quedó en minoría) que
el de la mayoría formada en esas deficientes circunstancias.
:. Además de esas dudas -que tienen que ver con la viabilidad misma del constructi-
vi~mo epi~temológico-, señalaría para terminar que en mi opinión la argumentación de
Nmo tropteza con un problema en cuanto a la demarcación del ámbito de validez de las
decisiones democráticas. Si se concede -sólo in arguendo- que el acuerdo de la ma-
yorí~ tiene el valor de una presunción epistémica acerca de la verdad moral, siempre
cabna preguntar: ¿la mayoría de quiénes? Los procedimientos democráticos funcionan
en la realidad en marcos cuya delimitación es un resultado histórico -fundamentalmen-
te, los estados nacionales- y que difícilmente pueden ser considerados significativos a
los efectos de sustentar nada menos que una presunción epistémica acerca de la verdad
moral. La postura mayoritaria -incluso holgadamente mayoritaria- dentro de uno de
esos marcos ~stóric~mente delimitados puede perfectamente ser minoritaria a) en una
parte ~ fraccwn de dtcho marco; b) dentro del conjunto representado por la agregación
de vanos de .esos mar~os; y, por supue~to, e) también dentro del conjunto que repre-
senta la totalidad del genero humano (vtd., sobre los problemas de delimitación del ám-
bito de la democracia, Brian Barry, «ls Democracy Special?», en P. Laslett y J. Fishkin
(eds.), Philosophy, Politics and Society, 5th Series (Oxford: Basil Blackwell, 1979),
pp. 155-196, esp. pp. 167-170; y Alfonso Ruiz Miguel, «Problemas del ámbito de la de-
mocracia», en Doxa, 6 (1989) 97-120). Puestos a considerar epistémicamente relevante
-:-como para susten_tar la presunción de la que habla Nino- alguna de esas demarca-
Clones o formas postbles de «recortar» los ámbitos en los que funciona el procedimiento
democ~ático, me parece que el mejor candidato sería el marco único representado por
la totalidad del género humano (¿qué justificación podría invocarse en favor de la rele-
655
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
cidad sería una de las razones centrales para tener autoridades y, te-
niéndolas, para obedecerlas; pero que justamente la condición indis-
pensable para que una directiva de la autoridad pueda resolver un pro-
blema de coordinación es que los individuos envueltos en él renuncien
a seguir su propio juicio acerca de qué es lo q~e ha de hacerse y co?-
sideren dicha directiva como una razón protegida para actuar. Segun
el argumento de la coordinación, en suma, sólo cuando cada individuo
depone su propio juicio y se limita a seguir la directiva de ~a autoridad
se encaminan todos hacia la solución de su problema colectivo (del que
!"'todos reconocen que tienen una razón para intentar salir) (592). Nó-
/ tese que, si el argumento fuera correcto, la autoridad que con .una. ~e
~sus directivas proporciona la solución de un problema de coordmac10n
vancia epistémica de cualquier otra demarcación?); pero e?tonces,_ dado que toda.s_l~s
autoridades democráticas existentes funcionan en marcos mas reducidos, queda a rm JUI-
cio comprometida la argumentación de Nino en virtud de la cual tenemos razones para
creer que hay razones para realizar el contenido de las normas dictadas por una auto-
ridad democrática que funciona en uno cualquiera de esos marcos más reducidos. (Para
la crítica genérica de los presupuestos en los que se sustenta la tesis de Nino y las con-
secuencias que derivan de ella, vid. también Martín D. Farrell, La democracia liberal,
cit., pp. 25-29). . gmente perdena su valor. si se alcanzara la certeza de que realmente
(592) Cfr. Raz, PRN, cit., p. 64; Id., The Morality of Freedom, cit., pp. 30, 49-50
y 56; Id., «Rethinking Exclusionary Reasons», cit., p. 195. La misma idea ~uede enco~­
trarse en Steven Lukes, «Power and Authority» (1979], p. 642 [tomo la cita de Leshe
Oreen, «Authority and Convention», en Philosophical Quarterly, 35 (1985) 329-346,
pp. 334-335), que escribe: «[l]a autoridad es contemplada como la solución d~ ~n dile-
ma [predicament]: una colectividad de individuos desea tomar parte en una act1Vldad co-
mún, pero no puede ponerse de acuerdo en qué es lo que ha de hacerse. La acción coor-
dinada es necesaria pero imposible de lograr si cada uno sigue su propio juicio»; en Fin-
nis, Natural Law and Natural Rights, cit., pp. 351-352, para quien «la autoridad de nada
sirve para el bien común a menos que las estipulaciones de quienes gozan de ella [... ]
sean tratadas como razones excluyentes, i. e., como una razón suficiente para actuar a
pesar de que el sujeto no habría dictado esa misma estipulación y de hecho considere
que la efectivamente dictada es en algún aspecto no razonable, no plenamente adecu~­
da para el bien común»; en William S. Boardman, «Coordination an~ the Moral.Ob~I­
gation to Obey the Law», en Ethics, 97 (1987) 546-557, p. 555, que afirma que «mng~n
derecho podría resolver un problema de coordinación» si fuera permisible para cada m-
dividuo seguir su propio juicio en lugar de las directivas de la autoridad, puesto que ello
«tendería a socavar el sistema de expectativas razonables de que las normas serán se-
guidas por (casi) todos, y por consiguiente la (casi) universal confianza en ellas a la h~ra
de determinar la propia conducta»; o en Nino, Etica y derechos humanos, 2. a ed., cit.,
p. 401, que sostiene que «un orden jurídico involucra que, al menos en algunas áreas
de la vida social, se actúe no según el juicio de cada agente, sino de acuerdo con alguna
autoridad; esto es lo que permite satisfacer las funciones del derecho de evitar conflic-
tos y facilitar la cooperación».
656
e~ta~ía ateniénd~se ~ la exigencia marcada por la tesis de la dependen-
cm. sm que ello. sigmfi9ue al mismo tiempo que desemboquemos en la
tesis de la n? diferen~m (593). Para entender cómo es posible llegar a
una concluswn semeJante basta con recordar que algunas de las razo-
nes subyacentes de los sometidos a la autoridad son razones para mo-
difi~ar la. ~ituación en la que se encuentran, de manera que en la nue-
va sltuaci?n .resulta~te te?drían razones para actuar de las que carecen
con antenondad. SI precisamente la directiva de la autoridad es el ele-
men~o o es.labón capaz de producir ese cambio, podrá decirse de ella
al mism~ tiempo que refleja razones subyacentes (las que los indivi-
duos teman para procura! la modificación de su situación) y que re-
presenta o ~nade una razon nueva (la que sólo existe una vez efectua-
do el ca~b10 y a resultas del mismo), de manera que, aun satisfacien-
do la tesis de la dependencia, el ejercicio de la autoridad no sería en
este .caso irrelevante d~sde. el punto de vista práctico (594). y además,
en VIrtud de. ello., la directiva de la autoridad que resuelve un proble-
ma de coo:dmac1ón sería una genuina razón para actuar, no meramen-
te una razon para creer que su contenido refleja adecuadamente el ba-
la~ce de razon~s para actuar previamente existentes (y que por consi-
no es asi), que es como VImos que en realidad habían de ser conside-
radas las directivas de una autoridad sustentada meramente en el «ar-
gumento de la pericia».
Sin embargo, antes de dar por bueno el argumento, conviene re-
(593) Cfr. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 49-50.
(594) Aunque por supuesto la terminología sea otra, la idea no tiene desde luego
nad~?e novedosa. Para ~orrobora: hasta qué punto está incorporada al pensamiento
tradiciOnal -au~qu~ _obviame?te sm el nuevo r?paj~ verbal de la «resolución de pro-
blemas de coordi.nacwn»-- la. Idea de que una directiva de la autoridad que selecciona
u.na e~tre un ?O~Junto. de opciOnes igualmente p~rrnisibles, allí donde todo lo que la ra-
cwnalida~ pr~ctlca ex1g~, es que l.a comunida~ concuerde en el seguimiento de alguna
de e~las~ convierte la accwn sele~cwnada (previamente indiferente) en obligatoria (y por
cons1gment~ hace ~?ralmente mcorrecta su omisión, que no lo era in se, pero que lo
es ahora quza prohzbzta), basta recordar el concepto aristotélico de justicia legal [nomi-
kon], «la de aqu~llo que en un pri~cipio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero
un_a vez est~blecid? ya ~o da lo mismo.» (Et. Níc, 1134b 20-22), o el modo en que To-
m;s ~~ Aqumo defme la Idead~ deter~ínationes (Summa Theologiae, P-Irae, q. 95, a. 2c;
II -II , q. 57, a. ~3). Para una Ilustrativa lectura de estas doctrinas tradicionales a la luz
d~ las modernas Ideas acerca de la resolución de problemas de coordinación, vid. Fin-
rus, Natural Law and Natural Rights, cit., pp. 281-290 y 294-295· y Postema Bentham
and the Common Law Traditíon, cit., pp. 40-46. ' '
657
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
flexionar sobre él en términos menos intuitivos. La moderna teoría de
juegos ha definido de forma clara y rigurosa qué es lo que~ cabe .en-
tender por «problemas de coordinación» y de qué modos sena posible
resolverlos. Y me parece que acudiendo a su esclarecedor aparato for-
mal se puede llegar a comprender en qué sentido falla el argumento
raziano de la coordinación. Ciertamente se ha alegado a veces en su
defensa -seguramente al haber tomado conciencia de _las dificultad~s
con las que tropieza- que en él no s~ hace uso de !a Idea .de ~oordi­
nación «en su sentido técnico» (595), sino en un sentido ordmano que,
en cualquier caso, está por ver en qué consist~. Pero incluso P.ara de-
terminar, por contraste, cuál podría ser ese sentido, resulta preciso ~xa­
minar en primer lugar el concepto técnico de problema de coordma-
ción. . bi~acwn~s. de estrateg~as. de acción de cada uno tales que si uno cual-
En ese sentido técnico que maneja la teorí~ .de Juego~, la estruc-
tura de un problema de coordinación. queda defimda a partir de la .con-
currencia de tres ideas (596). En pnmer lugar, se trata de una situa-
ción de interacción estratégica, es decir, una situación en la que se e~­
cuentra una pluralidad de personas ca?a. ':na de las cu~~es debe el~gu
una entre un conjunto limitado de posibilidades de accwn al~ernatlvas
y en la que el resultado de la acción de cada uno est~ determm~do por
cuáles sean las acciones de todos los demás: en esas circunstancias cada
individuo sabe que la elección óptima para él depende de lo que sea
esperable que hagan los demás, sabiendo por otra parte que ello d~e­
pende a su vez de lo que ésto~~ esperen ~q';le -entr~ o!r?s- ~aga el.
En las situaciones de interaccwn estrategica cada mdividuo tlen~ su
propia ordenación de pref~re~c~as, no condiciona~a ~ la que susc~Iban
los demás (es decir, cada mdiVIduo ordena por s~ mismo ~el conJunto
de todos los resultados posibles, con independ~ncia d~ .cual sea la for-
ma en que los ordenen los demás): lo.qu~ l!o es mcondiCI~~al es la e~ec­
ción estratégica por parte de cada mdlVIduo de .la accwn a real~zar
(i. e., la elección de la acción que conduzca al meJor resultado posible
(595) Vid. J. Raz, «The Obligation to Obey: Revision and Tradition», en N~tre
Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy 1 (1984) 139-155, p. 152; Id., «Fa~mg
Up: A Reply», cit., p. 1189, donde reconoce además -ibi, nota 77- que en e.scntos
anteriores él mismo se había expresado en términos que hacían pensar que maneJaba la
idea de «problema de coordinación» en su sentido técnico. . to práctico de A, desencadenándose de ese modo una espiral de ex-
(596) Cfr. David Lewis, Convention, cit., pp. 8-24; Edna Ullmann-Margaht, ~he
Emergence of Norms, cit., pp. 77-83; Gerald Poste~a, «Coordination and ~on~ent10n
at the Foundations of Law», cit., pp. 173-179; Leshe Green, «Law, ~o-ord~nat10n and
the Common Good», cit., pp. 301-302; Id., «Authority and Conventlon», clt., p. 332.
658
con arreglo .a su. propia ordenación), puesto que todos y cada uno de
l~~ agentes _Imphcados saben que la determinación de cuál sería la ac-
cion conducent~ al resultado que cada uno considera óptimo depende
de la~ expectat~~as acerca de las elecciones de todos los demás (que
est~aran en funcwn ~~su vez de las expectativas que ellos tengan y de
cual sea su ordenacwn de preferencias).
.En segundo lugar, un problema de coordinación es una situación
de mt~racción estratégic~ dél un tipo especial, definido porque las or-
denacwnes de preferencias de los agentes implicados no son conflicti _
vas. Lo que eso quiere decir es que desde el punto de vista de todos
los agentes implicados se concuerda en reconocer varios de los resul-
t~dosposibles como «equilibrios de coordinación», es decir, como com-
qme~ra hiciera algo distmto, todos saldrían peor parados (incluido
~quel) (597). !odos y cada uno de los individuos, por consiguiente, en-
henden que tienen una razón para realizar la acción que conduzca a
uno~ de esos rest;tltados, lo qu.e .s~ignifica que consideran que tienen una
razon para reahzarla a condicwn de que todos los demás la realicen
también.
Por fin, en terc~r lugar, por lo que la situación representa un pro-
blema es porque existen dos o más equilibrios de coordinación es de-
c~r, por9~e hay más ~e. u~a forma de alcanzar un resultado óptimo. Si
solo existle~e un eqmhbno d~ coordinación y cada agente conociese
las orde~~cwnes de preferencias de los demás, todos enderezarían sin
mayor dificultad sus elecciones hacia la consecución de ese resultado
Co~o no es así, cada a~ente s~ enfrent~ con el problema de tener qu~
elegi~ ~una entre las vanas accwnes posibles que, si fuesen realizadas
t~b1en por to~os ~~s demás, ~~nducirían ~la consecución de un equi-
hbn~ ~de coordmacwn: y la dificultad radica en que A condiciona su
eleccwn ~lo que espera que haga B, para lo que tiene que tratar de
reproducu el razonamiento práctico de éste; pero al hacerlo se encuen-
tra con que B justamente con?iciona también su elección a lo que es-
~era que haga A, para lo cual mtenta reproducir el razonamiento prác-
tico d~ A; y de ese mod.o pa.ra reproducir A el razonamiento práctico
de B hene que reproducir el mtento de B de reproducir el razonamien-
te l.(597) Sobre la noción de «equilibrio de coordinación», vid. supra, nota 81 de la par-
659
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
pectativas mutuas condicionadas que bloquea la elección de ambos.
Debe observarse, no obstante, que para que exista un genuino proble-
ma de coordinación no es preciso que éste sea puro, es decir, que para
todos los agentes sea estrictamente indiferente alcanzar uno u ot~o de
los varios equilibrios de coordinación posibles (598). Las ordenaciOnes
de preferencias de los distintos individuos pueden no coincidir en cuan-
to a cuál de los varios equilibrios de coordinación posibles es el ópti-
mo, pero, aun no existiendo esa coincidencia, para poder seguir ha-
blando a pesar de ello de la existencia de un auténtico problema de
coordinación (en este caso, impuro) basta con que desde el punto de
vista de todos los agentes implicados la cooperación que resulta de al-
canzar uno cualquiera de los equilibrios de coordinación posibles (in-
cluso subóptimo para él) sea aún preferible a no alcanzar ninguno de
ellos (599).
Cuando la situación está estructurada de ese modo, lo que hace fal-
ta para superar el impasse es que alguno de los equilibrios de coordi-
nación posibles adquiera ante los ojos de todos los implicados un ca-
rácter sobresaliente [salience], es decir, que cada uno pueda contar con
la expectativa estable de que es hacia él -y no hacia otro de los po-
sibles- hacia el que se encaminarán los demás (guiados a su vez por
la expectativa de que todos los otros -entre los que se cuenta él- se
encaminan en la misma dirección). Por supuesto, dado un problema
de coordinación, nada garantiza que emerja una solución de ese tipo.
,,Pero con frecuencia sí se alcanza de un modo espontáneo, generándo-
se entonces una 1convención,¡ que podría ser definida del siguiente
modo:
1
----
Una regularidad R en la conducta de los miembros de un grupo G
(598) Sobre el concepto de problema de coordinación imp~ro vid. Lewis, Conven-
tion, cit., p. 14; Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms, c1t., pp. 78-79 y 82; Pos-
tema «Coordination and Convention at the Foundations of Law», cit., p. 175.
cS99) Quizá podría pensarse que si dos equilib~i~s de c?ordinació~ ~o. son estrict~­
mente equivalentes entonces, tal y como se ha defimdo que es un eqmhbno de coordi-
nación, ninguno de ellos lo es verdaderamente (o quizá que al menos no lo es aquél de
los dos que sea subóptimo). Pero esa conclusión sería errónea: el ~e~ho de q~e d~sde
el punto de vista de alguien podría haber habido un ~esultado que el Juzga meJ?r SI to-
dos (incluido él) hubieran hecho algo distinto, no eqm~ale al hecho de ~u~ podna haber
habido un resultado que él juzga mejor si sólo él hubiese hecho algo d1stmto; por c?n-
siguiente, que un equilibrio de coordinación sea subóptimo con respecto a otro no Im-
plica que no sea verdaderamente un equilibrio de coordinación.
660
en una situación recurrente S es una convención si y sólo si en (casi) to-
dos los casos de S
1) existe en G el conocimiento general de que
a) (casi) todos siguen R;
b) (cas.i) todos esp~ran que (casi) todos los demás sigan R;
e) (casi) todos prefieren que cada uno siga R a condición de
que (casi) todos sigan R;
d) (casi) todos. pref~eren que todos sigan alguna regularidad a
que no se Siga nmguna en absoluto; y
2) (~así) todos los miembros de G siguen R en las situaciones S pre-
Cisamente porque quedan satisfechas las condiciones anterio-
res (600).
Me parece que sería conveniente reflexionar ahora acerca de un
punto que :podría parecer. obvio, pero del cual se derivan según creo
consecu~ncias ~o ~an ~bvias y en cualquier caso importantes para lo
que a~qm s~ es!a. discutiendo. ~e refiero a la cuestión de qué razones
t~ndna un ~mdividu~ para segmr una convención existente o, si se pre-
fiere, de como podna ser tomada en cuenta la existencia de ésta en su
ra~onamiento práctico. La respuesta evidente habría de ser ésta: si
existe una conv~nción a tenor de la cual lo que ha de hacerse en S
es 0; el ~agente tiene por consiguiente razones para creer que (casi) to-
dos haran 0 en S; y hacer 0 cuando (casi) todos van a hacer 0 -y sólo
en ese. caso- es una forma de lograr un equilibrio de coordinación,
es decir,. una forma de. producir un resultado 0' que el agente consi-
dera me¡or que. cualqmer otro de los resultados posibles que sean el
pro?uct? de accwnes no coordina~as (i. e., del hecho de que los agen-
tes Implicados no concuerden masivamente en la realización de la mis-
ma acción), entonces el agente tiene una razón para hacer 0. Trasla-
. (600) Esta de.finición combina l~bremente las que proponen Postema («Coordina-
tlon and .conve?twn at the Foundatwns of Law», cit., p. 176) y Green («Authority and
~onventlon», clt., p. 332). Por supuesto ambos se apoyan a su vez -también con cierta
libertad-. e? .~1 análisi.s clásico de Lewis en Convention que, tras una serie de propues-
tas ~e defimcwn ~u.c~~Iva?Iente má~ re~inadas (op._ cit., pp. 42, 58 y 76) enuncia lo que
considera su «d~fimcwn fmal» e~ termmos algo mas complejos que los que aquí se han
expuesto (op .. czt., P: 78) y ~ue mc!uso han ~ido objeto ?e ulteriores matizaciones por
parte del propiO Lew1s en algun escnto postenor: cfr. Dav1d Lewis, «Languages and Lan-
guage»? en K. Gunde~son (ed.), Language, Mind and Knowledge (Minnesota Studies in
the Phzlosophy of Sczence, vol. VIII), (Minneapolis: University of Minnesota Press
1975), pp. 3-3?, p. 5. Para los fines de este trabajo, no obstante, esas complicacione~
pueden ser deJadas al margen.
661

dado a los términos que ya se han hecho familiares en el cur~~ ~e este
trabajo, la existencia de la convención (o para s~r exact?: ~1 JUICIO des-
criptivo de ese hecho) interviene en su razonmmer:to ~racheo ~omo ra-
zón auxiliar; y el agente tiene entonces una raz~n zn.dependzente del
contenido para hacer 0 (es decir, una razón que solo tiene porque h~­
cer 0 en las condiciones antedichas es u~a forma ~e hacer o logra: 0 ,
para lo cual entiende que tiene una razon d~r:endzente del c~ntenzdo).
Pero de todo ello se desprende una concluswn sumamente ImportaJ?--
te: si el agente no aceptara que tiene una razón para 0', la ~xisten~m
de la convención sería para él irrelevante desde el puJ?-to de vist~ p~ac­
\ tico. Esta última observación puede aclararse y .amphars~ d~l sigmen-
te modo. La coordinación de las conductas no tiene en sz mzsma v~lor
alguno: a lo que los agentes atribuyen valor es a lo que. se ~?nsigue
coordinándolas, al estado de cosas resultante de la coordmacwn. Eso
es tanto como decir que la coordinación se busca e? ~ras de un pro-
pósito práctico subyacente; y, por tanto, que el segmmi~nto.de la co~-
\ vención que asegura la coordinaci?J?- de las conductas solo tiene sentl-
\~do para quien comparta ese proposito subyac~n~e (601!.
Podría pensarse que, tal y como se ha defimdo q~e e~ un proble-
ma de coordinación, por hipótesis todos los agentes Implicados o ~?­
vueltos en él comparten ese propósito subyacent~. Pero esa concl~s~?n
podría resultar desorientadora, puesto que se asienta ~n una a~bigue­
dad acaso no percibida acerca de qué es lo que se qmere decir al ha-
blar de «los agentes implicados» o de a.quel~~s que «son pa.rte» de un
problema de coordinación. Que un~ slt~~cion dada constituya ~ no
para un agente un problema de coordmacw~.. es algo que de~ende SI~m­
pre de cuál sea el contenido de su ordenacwn de preferencms.. (o, si s.e
quiere, de cuál sea el conjunto de ~azo~~s par~ actuar. 9ue el s~s~n­
be). Dicho de otro modo: ninguna sltuacwn de mteraccwn estrategica
es en sí un problema de coordinación, sino que lo es desde el punto de
vista de aquellos que valoran de un determinado modo ~ada uno de
los posibles estados de cosas resultantes .del entrecruzamiento de sus
acciones. Pero por supuesto nada garantiza que todos lo.s que de he-
cho interactúan en esa situación compartan ese punto de vista. Por con-
siguiente al hablar de los agentes implicad.o~ .. o envueltos. en un pro-
blema de coordinación podemos estar refinendonos o bien a todos
(601) Insisten en ello Gans, «The Normativity of Law and Its C?-ordinative Fun~­
tion», cit., pp. 342-343; y Laporta, «Etica y Derecho en el pensallliento contempora-
neo», cit., p. 286.
662
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
aquellos que perciben la situación en esos términos en virtud del con-
junto de razones para actuar que ellos suscriben; o bien, asumiendo
el punto de· vista de éstos en cuanto a la calificación de la situación
como «problema de coordinación», a todos aquellos que de hecho in-
teractúan en dicha situación, compartan o no ese punto de vista.
Ciertamente uno y otro conjunto no tienen por qué ser coextensi-
vos. Y la dificultad, desde el punto de vista de los primeros, radica en
que su problema sólo se resuelve si también coordinan su conducta
quienes no comparten ese punto de vista (es decir, quienes no ven ra-
zón alguna para coordinarla), pero de hecho interactúan con ellos en
la situación correspondiente (602). Por eso, aunque la convención
constituye para quienes perciben la situación como un problema de
coordinación una regla social «autofortaleciente» (y, como tal, no ne-
cisitada de sanciones), es perfectamente concebible la existencia aneja
de una regla social que ordene precisamente el seguimiento de una con-
vención existente (603). Siempre desde el punto de vista de quienes
conciben la situación como un problema de coordinación, si se entien-
de que el propósito práctico que se busca con la conducta coordinada
tiene valor moral (es decir, que hay una razón para realizarlo que es
dominante sobre las razones prudenciales de cualquiera, incluidos des-
de luego los que no la suscriben) se entenderá que hay razones para
tener esa regla social complementaria: mediante la amenaza de una
reacción crítica en caso de transgresión se podría alterar el cálculo pru-
dencial de quien de otro modo no seguiría la convención porque no
(602) Acudiendo una vez más al consabido ejemplo típico, por lo que la determi-
nación del sentido de la circulación en una calzada de dos direcciones representa un pro-
blema de coordinación es porque se supone que se prefiere o bien un mundo donde to-
dos circulan por su derecha o bien un mundo donde todos circulan por su izquierda (re-
sultándonos en principio indiferentes una y otra posibilidad) a un mundo donde de un
modo completamente imprevisible unos circulan por su derecha y otros por su izquier-
da; y la explicación evidente de esa ordenación de preferencias es que se supone que
entendemos que ceteris paribus hay una razón para hacer todo aquello que disminuya
o elimine el riesgo de daño para la integridad física propia y ajena. Pero si un sujeto no
suscribiera en absoluto esa razón para actuar y, por el contrario, valorara en grado sumo
la vivencia del peligro inherente al último de los estados de cosas mencionados, para él
no existiría en modo alguno un problema de coordinación; es más, habría una razón
para no coordinar las conductas. Y el problema de todos los que sí perciben la situación
como un problema de coordinación sólo se resuelve si todos, incluidos -si es que los
hay-los que piensen como este último, siguen una convención que selecciona uno de
los dos equilibrios de coordinación posibles.
(603) Vid. supra, nota 277 de esta parte II.
663

comparte el propósito práctico subyacente que se busca con la coordi-
nación de la conducta; y asegurando entonces el seguimiento genera-
lizado de la convención (incluso por parte de quienes lo harían sólo
por las razones prudenciales dimanantes del funcionamiento de esa re-
gla complementaria), quienes conciben la situación como un problema
de coordinación ven satisfechas las condiciones de hecho que su razo-
namiento práctico necesita como razón auxiliar para que la conclusión
del mismo sea precisamente que hay una razón para seguir la conven-
ción.
Creo que conviene aún introducir otra complicación. Un agente
puede estar envuelto en un problema de coordinación sin ser conscien-
te de ello. Que lo esté, depende de la situación de interacción en la
que se encuentra y del contenido de su ordenación de preferencias;
que sea consciente de ello, de que perciba la estructura de esa situa-
ción y entienda por qué representa un problema. Aparentemente una
convención sólo podría formarse y mantenerse entre sujetos que no
sólo están envueltos en un problema de coordinación, sino que ade-
más son conscientes de ello. Pero a decir verdad, de muchas conven-
ciones existentes que efectivamente resuelven problemas de coordina-
ción puede decirse que se mantienen sin que muchos de los sujetos
que de hecho la siguen -y que además, dada su ordenación de pre-
ferencias, tienen verdaderamente una razón para seguirla- lo hagan
porque desarrollen esa compleja clase de razonamiento práctico que
intenta reproducir el razonamiento práctico de los demás que, en la
versión clásica de Lewis, es requerido para la existencia y manteni-
miento de la convención. Probablemente, como ha subrayado Eike
von Savigny, con frecuencia lo hacen simplemente por hábito, por una
actitud meramente imitativa: y de ese modo, al seguir la convención,
no es que en sentido estricto resuelvan racionalmente su problema,
sino que más bien lo evitan (604). Hacen lo que realmente tienen una
~- ___:e_QL!.~E.2 __ ~-~!~_}a directiva de una autoridad puede ser una forma~-l'
razón para hacer, pero no por las razones que tienen para hacerlo.
¡ comparatlvamente ..inlicho más eficaz de resolver un problema de coor- \
Pero en cualquier caso, que regularmente lo hagan es un hecho que,
en el razonamiento práctico del agente que sí es consciente de verse
f dinación: re.sult.a/ incontestabl.e/mente más rápida y económica (puesto \¡
'--q_ue la constltucwn de la solucwn del problema no va precedida del cos~
(604) Vid. Eike von Savigny, «Social Habits and Enlightened Cooperation: Do Hu-
mans Measure Up to Lewis Conventions?», cit., especialmente pp. 81-85; y Tyler Bur-
ge, «Ün Knowledge and Convention», en Philosophical Review, 84 (1975) 249-255, que
afirma muy gráficamente que «[l]a estabilidad de las convenciones no queda salvaguar-
dada sólo por el autointerés esclarecido, sino también por la inercia, la superstición Y
la ignorancia» (p. 253).
664
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
envuelto en un problema de coordinación e intenta resolverlo racio-
nalmente, tiene exactamente la misma trascendencia que el hecho de
que otros ·sigan regularmente la convención porque desarrollen un ra-
zonamiento práctico complejo similar al suyo (o, cabría añadir, que el
hecho de que otros más la sigan regularmente, aun no compartiendo
en absoluto el propósito práctico que se persigue con la coordinación
de las conductas, simplemente por razones prudenciales conectadas
con la existencia de una regla social que ordena seguir la convención).
Esta observación como se verá más tarde, tiene cierta importancia a
la hora de dar cuenta del modo en que la autoridad podría resolver
problemas de coordinación.
Sea como fuere, la formación de una convención es un proceso que
puede resultar demasiado lento y trabajoso. Además su constitución
puede llevar aparejada la aparición de un problema de coordinación
de segundo orden (605). Un problema de coordinación de orden se
define técnicamente como aquel planteado por la interpretación de ~na
convención 9ue resuelve un problema de coordinación de ordenn_ 1.
Las convenciOnes no tienen una formulación verbal expresa, son sim-
plemente regularidades de conducta mantenidas en una serie más o me-
nos larga de casos pasados análogos: pero entonces siempre cabrá
-por lo menos en hipótesis- articular diferentes descripciones posi-
bles de. la regularidad mantenida en esa serie de casos (es decir, dife-
rentes mterpretaciones de la regularidad en la que la convención con-
siste), de cada una de las cuales quizá extraeríamos una idea distinta
acerca de lo que ha de hacerse en el caso presente o en otros similares
que.se p~antearan en el futuro. En ese caso, supuesto que para los agen-
tes 1mphcados no hay razones para preferir una u otra de esas inter-
pretaciones, pero sí para seguir aquella que sigan los demás (porque
sólo de ese modo se alcanza un equilibrio de coordinación), queda
planteado para ellos un problema de coordinación de segundo orden.
te que representan un cierto número de interacciones previas en las
(605) Sobre la idea de «problema de coordinación de segundo orden», vid. Ullmann-
Margalit, The Emergence of Norms, cit., p. 87; Postema, «Coordination and Conven-
tion at the Foundations of Law», cit., p. 178; Green, «Law, Co-ordination and the Com-
mon Good», cit., p. 302.
665

que el esfuerzo por buscar la coordinación de la conducta .-a través
de un proceso colectivo de prueba y error- aún resulta fallido); como
esas directivas tienen una formulación expresa, resulta más improba-
ble -aunque es posible- que surjan problemas de coordinación de
segundo orden; y si las directivas de la autoridad integran un sistema
institucionalizado -es decir, si existe un conjunto de órganos aplica-
dores que emiten pronunciamientos acerca del sentido que ha de dar-
se a esas directivas y a los que a su vez se considera revestidos de au-
toridad-, los hipotéticos problemas de coordinación de segundo or-
den que a pesar de todo pudieran plantearse encontrarían una vía de
¡·,-resolución igualmente rápida y eficaz. Ahora bien, lo que hay que ex-
/ plicar con cuidado es de qué modo o en virtud de qué se supone que
/ una directiva de la autoridad puede proporcionar la solución de un pro-
\ blema de coordinación.
\__ En realidad creo que sólo hay una explicación aceptable. Los pro-
blemas de coordinación pueden resolverse cuando uno de los equili-
brios de coordinación posibles adquiere por cualquier motivo un ca-
rácter sobresaliente [salience] respecto del resto, de manera que atrai-
ga hacia él las expectativas de todos los agentes implicados. Cada agen-
te repara en ese carácter singular; confía en que los demás reparen tam-
bién en él; confía en que los demás confiarán en que él haya reparado
también en ello; confía en que los demás confiarán en que el confíe
en que ellos habrán reparado también en aquel carácter singular,
etc (606). Que uno (y sólo uno) de los equilibrios de coordinación po-
sibles adquiera un carácter sobresaliente significa en suma que cada
uno de los agentes tiene razones para creer que todos los demás en-
caminarán sus acciones hacia él (y de ello deriva su razón para tomar
también el mismo rumbo). La existencia de una convención implica
precisamente que uno de los equilibrios de coor?inació~ posibl~s q~e-
1--da dotado establemente de un carácter sobresaliente. SI una duectlva
\ de la autoridad puede resolver también un yroblema de c?~ordinación,
' habrá de ser entonces a) porque ordena eJecutar una acc10n cuya rea-
lización por parte de todos representa uno de los equilibrios de coor-
dinación posibles; y b) porque su emisión dota a ese equilibrio de un
carácter sobresaliente del que carecen los demás. Dicho con otras pa-
labras: porque el hecho de que la autoridad emita esa directiva modi-
' fica las expectativas de los agentes envueltos en un problema de coor-
L_____ _
(606) Cfr. Lewis, Convention, cit., p. 35.
666
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
dinación, dirigiéndolas precisamente hacia la acción prescrita. Si un
agente implicado en un problema de coordinación tiene razones para
creer que (casi) todos los demás harán precisamente lo que la autori-
dad ha ordenado y ello conduce a un equilibrio de coordinación, en-
tonces tiene razones para realizar el contenido de esa directiva. Pero
adviértase que en ese caso la resolución del problema depende de la
eficacia causal de la directiva de la autoridad en cuanto a la modifica-
ción de las expectativas de los agentes implicados: la emisión de la di-
rectiva puede cambiar el contexto del problema (i.e.; el entramado de
expectativas relevantes); y sólo cuando efectivamente lo cambia se ten-
dría una razón para realizar el contenido de la directiva (607).
De una explicación como ésta se siguen dos consecuencias impor- _
tantes. La primera, que el agente que hace lo que la autoridad ha or-
denado porque de ese modo queda resuelto un problema de coordi-
nación no suspende ni posterga en absoluto su propio juicio, ni consi-
dera la directiva de la autoridad como una razón protegida (608). En-
frentado al problema de coordinación, el agente simplemente tiene ra-
zones para realizar aquella acción que previsiblemente realizarán tam-
bién los demás (y su dificultad, común al resto de los implicados, re-
side en identificarla) y ninguna razón en absoluto para realizar el res-
to de acciones posibles. Si tras la emisión de la directiva tiene razones
para creer que lo que los demás harán es lo que ésta ordena, entonces
es sin duda su propio juicio el que le dice que, meramente con arreglo
al balance de razones de primer orden existentes -tomadas en cuen-
ta, eso sí, todas las razones auxiliares relevantes-, tiene una razón
para realizar el contenido de esa directiva. No hay ninguna razón para
actuar que la directiva de la autoridad «excluya», ni razón alguna para
que el agente «suspenda» su propio juicio acerca de lo que resulta en
ese caso del balance de razones: lo único que hay es una modificación
(sumamente relevante) de los hechos que, como razones auxiliares,
condicionan la conclusión del razonamiento práctico del agente; o, si
se quiere, una nueva razón de primer orden (independiente del con-
tenido) que el agente tiene ahora en virtud de las nuevas circunstan-
cias que, eventualmente, ha producido la emisión de la directiva (y
que, ceteris paribus, no tendría en caso contrario). Las ideas de «ra-
. zón excluyente» o de «suspensión del propio juicio» no encajan en la
(607) Una explicación de este tipo ha sido propuesta por Donald H. Regan, «Law's
Halo», cit., pp. 16-20; Id., «Authority and Value ... », cit., pp. 1024-1028.
(608) Cfr. L. Green, «Authority and Convention», cit., pp. 339-340.
667
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
estructura de un problema de coordinación; y por consiguiente su so-
lución no exige que los individuos acepten una autoridad como legíti-
ma en el sentido preciso que propugna la concepción standard.
La segunda consecuencia implícita en esta explicación es que si la
directiva de la autoridad no consigue producir esa modificación del en-
tramado de expectativas de los agentes, no hay ninguna razón para rea-
lizar su contenido. Es más, puede haber razones para no realizarlo si
.· previsiblemente los demás van a ejecutar una acción distinta (porque
~_~haciendo caso omiso de esa directiva van a seguir una convención exis-
tente, porque van a seguir directivas distintas emitidas por otra fuen-
te, etc.) (609). Seguramente el hecho de que una autoridad esté resol-
viendo eficazmente problemas de coordinación -porque consigue mo-
dificar las expectativas de los agentes- es una razón para no intentar
resolver esos mismos problemas de otro modo, es decir, para no in-
terferir en su papel de coordinador, puesto que de ese modo podría
provocarse una desorganización de las expectativas que diera al traste
con cualquier posibilidad real de resolver el problema. Pero en cual-
quier caso se mantiene la conclusión de que si las directivas con las
que la autoridad pretende resolver problemas de coordinación no son
causalmente eficaces en la generación de expectativas, falla el presu-
puesto a partir del cual existen razones para realizar su contenido; y
ciertamente el nexo entre la emisión de la directiva y la generación de
las expectativas no es analítico (y por tanto necesario), sino empírico
(y por ende obviamente contingente).
En suma, si esta explicación es correcta quedaría desmontado el ar-
(609) Ello quiere decir que el tipo de actitud del agente racional frente a las direc-
tivas de la autoridad respondería a lo que apunta R.P. Wolff: «Si alguien a mi alrede-
dor emite lo que se pretende que sean mandatos y si él u otros esperan que tales man-
datos sean obedecidos, este hecho será tomado en cuenta en mi deliberación. [... ]Por
ejemplo, si estoy en un barco que se hunde y el capitán se encuentra dando órdenes
para tripular los botes salvavidas y si todos los demás obedecen al capitán porque es el
capitán, puedo decidir que en esas circunstancias es mejor hacer lo que él dice, puesto
que la confusión que causaría desobedecerle sería generalmente perjudicial. Pero, en
tanto que yo tomo tal decisión, no estoy obedeciendo su mandato; esto es, no estoy re-
conociéndole como teniendo autoridad sobre mí. Yo tomaría esta decisión exactamente
por las mismas razones si uno de los pasajeros hubiera comenzado a dar órdenes y hu-
biera logrado, en la confusión, ser obedecido.» (In Defense of Anarchism, cit., pp. 15-16;
la cursiva es mía). También D.H. Regan entiende que en sentido estricto no sería apro-
piado hablar de «Obediencia» cuando, a partir de un razonamiento semejante, un agen-
te realiza el contenido de una directiva de la autoridad: cfr. Regan, «Authority and Va-
lue ... », cit., p. 1029.
668
gumento según el cual para que la autoridad pueda resolver proble-
mas de coordinación es condición indispensable que sus directivas se
consideren razones protegidas. Raz, sin embargo, ha planteado en con-
tra de ella u_na objeción que en su opinión resulta decisiva y que se
centra en la Idea de que un razonamiento práctico desarrollado en los
términos _que acaban de reseñarse resultaría auto-frustrante en el pla-
no colectivo (de manera que quien lo suscriba estaría razonando como
un «polizón cognitivo» [cognitive free-rider]) (610). A un agente que
se enfrenta a un problema de coordinación y que tiene razones para
creer que el grueso de sus conciudadanos cumolirá la directiva de la
a_utoridad (que apunta hacia uno de los equilibri~s de coordinación po-
sibl~s) le resulta muy fácil concluir que también él tiene una razón para
realizarla; y para llegar a esa conclusión ciertamente le basta apoyarse
en un predicción -fundamentada- acerca del comportamiento de los
d~má~, si~ necesidad de aceptar e~ modo alguno que debe cumplir la
~1rect1va Simplemente porque ha _sido dictada por una autoridad legí-
~~~~ a la que debe ob~~ecer con mdependencia de cuál sea su propio
JUICIO acerca de los mentos del caso. Ahora bien, la falacia inherente
a esta forma de razonar residiría según Raz en que la situación se ha
planteado en unos términos en los que el agente que razona y todos
los demás (acerca de cuyos comportamientos alberga el primero de-
terminadas expectativas) no están emplazados simétricamente. En el ra-
zonamiento de aquél ya se da por supuesto que previsiblemente los de-
más cumplirán la directiva, pero el problema estriba precisamente en
determinar qué es lo que le permite creer tal cosa. Y en opinión de
Raz hay una única respuesta posible: sólo puede ser el hecho de que
los demás acepten las directivas de la autoridad como razones prote-
gidas, es decir, entiendan que tienen una razón para cumplirlas no
como resultado de un razonamiento práctico similar al suyo -lo que
presuntamente sería imposible porque nos haría desembocar en una ex-
plicación circular-, sino simplemente porque aceptan que se debe
obedecer a la autoridad legítima con independencia de su propio jui-
cio acerca de lo que resulta en cada caso del balance de razones. Por
consiguiente, para que a un agente le sea posible concluir que tiene
una razón para realizar el contenido de la directiva a partir de la pre-
visión de que será cumplida por los demás, resultaría indispensable
. , (610) Y~d. J. ~az, «Facing Up: A Reply», cit., pp. 1188-1189. Sobre la idea de «po-
hzon cogmtrvo», vrd. supra, nota 487 de esta parte II y el texto al que acompaña.
669
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
que éstos no razonen en los mismos términos que él; y por tanto que-
daría demostrado que para que la autoridad pueda resolver un proble-
ma de coordinación es necesario que la generalidad de los individuos
considere sus directivas como razones protegidas.
··· Esta réplica, sin embargo, no me parece convincente. Creo que
cada agente puede tener razones para creer que cuando una autoridad
de Jacto -como la autoridad estatal- ha emitido una directiva que
pretende resolver un problema de coordinación, previsiblemente los
demás la cumplirán; que sus razones para creerlo no tienen que estar
basadas en la presuposición de que los demás aceptan las directivas de
la autoridad como razones protegidas; y que no hay ningún obstáculo
lógico para que un razonamiento semejante pueda ser desarrollado a
la vez por todos los agentes implicados (lo que es tanto como decir
que no resulta colectivamente auto-frustrante). Antes apunté que si
una directiva emitida por una autoridad de Jacto logra resolver un pro-
blema de coordinación, ello habrá de ser porque ordena una acción
cuya realización por parte de todos supondría un equilibrio de coordi-
nación y porque ese equilibrio, en virtud de la emisión de la directiva,
queda dotado ante los ojos de todos los agentes implicados de un c~­
rácter sobresaliente del que carecen los demás. Lo que hay que expli-
car ahora con mayor detalle es por qué quedaría dotado de ese carác-
ter sobresaliente.
Me parece que la explicación correcta tiene que ver en gran me-
dida con el hecho de que la autoridad de Jacto concentre el (cuasi) mo-
nopolio de la fuerza y cuente con la capacidad (creíble) de imponer
sanciones en caso de incumplimiento de sus directivas (y con el cono-
cimiento que todos tienen de esas circunstancias) (611). A veces se ha
sugerido que cualquier explicación de cómo se resuelve un problema
de coordinación que apele a la idea de la imposición de sanciones anda
sustancialmente desencaminada, porque los sujetos que se ven envuel-
tos en un problema de esa clase no tienen por definición ningún in-
centivo para apartarse unilateralmente de su solución que deba ser con-
trapesado mediante la amenaza de una sanción (i. e., se «castigarían
a sí mismos» con el mero hecho de apartarse del equilibrio de coordi-
nación obtenido), de manera que, dado el carácter autofortaleciente
de las normas de coordinación, la idea de sanción simplemente no en-
(611) Vid. una decidida -y en mi opinión sugerente- defensa de esta idea en
Ch. Gans, «The Normativity of Law and Its Co-ordinative Function», cit., pp. 342 Y
344-345.
670
cajaría en la estructura de la situación (612). Pero lo que yo pretendo
sostener no es 9ue 1~ ~razón del agente que se ve envuelto en un pro-
blema de coordmancw~ para hacer lo que ordena la directiva que pre-
tende res?l~erlo sea evita_r la imposición de una sanción (lo que desde
luego sena mcorrecto), smo que el hecho de que la autoridad cuente
en exclusiva con la capacidad de imponer sanciones es un dato funda-
ment~! a los ojos?~ cada agente para considerar que una determinada
solucwn ha adqmndo un caracter sobresaliente a raíz de la emisión
por par.te ~~un~~ autoridad d~ un~ directiva con ese contenido (613).
~ ~a JUStlficacwn de esa tesis discurre a mi juicio en los siguientes
termmos. l!?agente que. ~nt~ende que t~ene una razón para procurar
la consecucwn de un eqmhbno de coordmación sabe que puede haber
agentes -con los que habrá de interactuar en las situaciones corres-
pondientes- que no comparten el propósito práctico en aras del cual
se bu~ca la coordinación, que no atribuyen valor a lo que se consigue
coordmando las con~uctas; sabe también que puede haber otros agen-
tes que; aup ~ompa~tlendo ese propósito subyacente y no teniendo por
tanto nm?un .I?cent1vo para apartarse unilateralmente de un equilibrio
de coordmacwn, pueden no ser conscientes de ello porque no perci-
ban adecuadam~nte la estructura de la situación en la que están en-
vueltos; ~~sabe fmalmente que si una y otra clase de agentes no ajus-
tan tambzen su ~onducta a una pauta general uniforme -los primeros,
porque no considera? que tenga~ una razón para hacerlo; los segun-
dos, porque no. perciben que la tienen-, la resolución del problema
se torna Imposible. Por comodidad, llamaré agentes de la clase A a
aquellos que aceptan una razón para procurar la consecución de un
equilibrio de coordinación y entienden adecuadamente la estructura
de la situación; agentes de la clase B a los que no suscriben esa razón·
y agentes de la clase Ca quienes la suscriben, pero no son consciente~
de verse envueltos en un problema de coordinación. Ahora bien, si
. (6_12) La idea está expresada e~~ claridad por Lewis: «[las] sanciones son superfluas
SI esta~ de acuerdo con la con:~ncwn, resultan superadas si van en contra de ella y en
c.ualqu~er. caso no resultan decisivas ... » (D. Lewis, Convention, cit., p. 48). En un sen-
tido Simila~, cfr. L. Green, «Law,. Co-ordination and the Common Good», cit.,
PP· 316-3~2, Y Edna Ullmann-Margaht, «Is Law a Co-ordinative Authority?», en Israel
Law Revww, 16 (1981) 350-355, p. 354.
(613) Lo su~iere Ullmann-Margalit, The Emergence o.f Norms, cit., pp. 77, 99 y 120,
au~que no exphca con detalle de qué modo contribuirían las sanciones a hacer sobre-
sal~entes los equilibrios seleccionados por las normas de coordinación que emite la au-
tondad que es capaz de aplicar dichas sanciones.
671

una autoridad de Jacto ordena la realización de una acción cuya eje-
cución generalizada representaría uno de los equilibrios de coordina-
ción posibles y además refuerza esa directiva con la amenaza de una
sanción en caso de transgresión, en circunstancias ordinarias (614) ese
equilibrio de coordinación adquiere de inmediato un caracter sobresa-
liente sobre el resto de equilibrios posibles: porque un agente de la cla-
se A sabe entonces que tiene una razón para creer que si hay suje.tos
de las clases B y C (eventualidad que en principio no puede ex~l.mr),
la generalidad de ellos realizará la acción conducente a ese eqmhbno
-por razones estrictamente prudenciales-, y que no existe una razón
semejante para creer que se encaminarían masivamente hacia algún
otro de los equilibrios posibles; y como puede presumir además que
cualquier otro agente de la clase A reparará ~gualm~nte en qu.e sól?
respecto de ese equilibrio concurre esa garantm relativa a las disposi-
ciones de conducta de los eventuales agentes de las clases B y C (y pre-
sumirá que a su vez él ha reparado en ello, etc.), cada uno de los agen-
tes de la primera clase tiene razones para creer que el resto de los agen-
tes de esa misma clase encaminará sus acciones hacia ese equilibrio, y
precisamente obtendrá de ello su razón para se.guir él e.se mismo rum-
bo (sin que la interdependencia de sus expectativas eqmvalga en modo
alguno a desembocar en una explicación circular).
Quizá sería conveniente resumir brevemente las conclusiones al-
canzadas. Una autoridad de Jacto puede resolver un problema de coor-
dinación emitiendo una directiva reforzada por la amenaza de impo-
sición de una sanción en caso de transgresión. Que lo resuelva, depen-
de de su eficacia causal en cuanto a la modificación de las expectativas
de los agentes implicados. Cuando efectivamente consigue transfor-
marlas (canalizándolas hacia el contenido de la directiva), todo agente
que comparta el propósito práctico que se persigue con la coordina-
(614) Es decir, si esas sanciones son suficientes ~ara alterar el cálculo.~ru.dencial de
los que pudieran tener un incentivo para apartarse unilateralmente del eqmhbno de coor-
dinación; si la probabilidad de eludir dichas sanciones es baja; y si no hay razones pa~a
creer que previsiblemente la mayor parte de los individuos harán algo distinto (p. eJ.,
porque harán caso omiso de la directiva y seguirán una convención existente, o po~que
seguirán las directivas emitidas por otra fuente rival, etc.). Nótese que, dado que la Idea
misma de que alguien dispone de autoridad de jacto implica que generalmente esas con-
diciones suelen quedar satisfechas, si el agente no tiene la certeza de que realmente lo
están en un caso concreto -lo que desde luego es bien distinto de decir que tiene la
certidumbre de que no concurren- aún podría manejar en su razonamiento práctico
una regla indicativa al respecto.
672
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ción de la conducta tendrá una razón de primer orden (e independien-
t~ del contenido) para realizar la acción ordenada. Y aunque en la prác-
tica es muy probable que muchos agentes obedezcan a la autoridad sim-
plemente «porque es la autoridad» -con la fortuna en algunos casos
de que esa actitud irracional les permite sin embargo sortear proble-
mas de coordinación que verdaderamente tenían una razón para in-
tentar resolver-, la explicación de cómo en circunstancias ordinarias
la ~misión de la directi~a consigue modificar el entramado de expec-
tativas relevantes no exige conceptualmente presuponer que los indi-
viduos son irracionales, ni que consideren las directivas de la autori-
dad como razones protegidas, ni nos hace desembocar irremisiblemen-
te en un círculo vicioso.
Me parece que la idea intuitiva de que la resolución de los proble-
~~s. de coordinació~ re.quería la suspensión o postergación del propio
JUICIO -y, por consigmente, la aceptación de las directivas de la au-
toridad como razones protegidas- partía en realidad de una visión
errónea de la estructura de esa clase de problemas. La imagen implí-
cita era la de una pluralidad de individuos cada uno de los cuales tiene
un juicio formado acerca de lo que se ha de hacer, pero que advierten
que cuando cada uno sigue su juicio todos están peor, y que por con-
sigui~nte reparan en la racionalidad de postergar el juicio propio y de 1
segmr en su lugar una orientación común (la directiva de la autori-/
dad). Pero lo característico de un problema de coordinación es preci~
samente que los individuos no aciertan a formar un juicio acerca d¿
que acción realizar: sí tienen un juicio formado acerca de qué resultai
dos .se ha de procurar .conseguir, pero justamente no saben qué accióri ,
reahzar para consegmrlos, porque carecen de una expectativa fiable·
acerca de qué acciones es previsible que realicen los demás. Por eso,
el elemento causalmente capaz de canalizar y clarificar las expectati-
vas relevantes -ya sea una convención o una directiva de una autori-
dad ~e fa~t?-, lejos de constituir una razón para no actuar según el
prop10 JUICIO acerca de lo que resulta del balance de razones, lo que
hace es generar el estado de cosas que, como razón auxiliar, permite
a cada individuo formar su juicio acerca de qué acción tiene una razón
para realizar. Y si, por los motivos que sea, el agente tiene razones
para creer que la directiva de la autoridad no ha sido causalmente efi-
caz para generar las expectativas requeridas, entonces no tiene ningu-
na razón para realizar su contenido (ni para limitarse a obedecerla pos-
tergando su juicio de que no tiene ninguna razón para hacerlo). El ar-
673

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
gumento de la coordinación, por consiguiente, tampoco sirve para de-
mostrar que podría ser racional aceptar una autoridad como legítima
en el sentido preciso propugnado por la concepción standard (615).
Adviértase, sin embargo, que sí nos muestra de qué modo la emi-
sión de una directiva por parte de la autoridad podría crear una nueva
razón para actuar (de primer orden e independiente del contenido), es
decir, de qué modo el ejercicio de la autoridad puede resultar relevau:
.te desde el punto de vista práctico (quedando refutada entonces la te-
~ de la no diferencia). La mucha o poca trascendencia de esta con-
clusión, de todas formas, dependerá de hasta qué punto la resolución
de problemas de coordinación sea un cometido relativamente margi-
nal del ejercicio de la autoridad (y en particular, para lo que aquí nos
interesa, de los sistemas jurídicos) o, por el contrario, precisamente
una de sus razones de ser o funciones típicas (616). En mi opinión, y
(615) Joseph Raz ha propuesto sin embargo un último argumento dirigido a demos-
tar que en aras de la coordinación sería racional para un individuo postergar su propio
juicio y aceptar las directivas de la autoridad como razones protegidas (vid. J. Raz, «Fa-
cing Up: A Reply», cit., p. 1192; Id., «Rethinking Exclusionary Reasons», cit., p. 195).
Cuando hablamos de «problemas de coordinación» en el sentido técnico que maneja la
teoría de juegos, viene a decirnos Raz, se presupone que los individuos son conscientes
de la estructura de la situación en la que se ven envueltos. Pero que exista esa cons-
ciencia, más que ser una parte del problema, sería ya una parte de su solución. Según
Raz, lo que sucede realmente es que con frecuencia -y especialmente cuando andan
en juego razones morales, i. e., cuando un estado de cosas moralmente óptimo sólo pue-
de alcanzarse coordinando las conductas- los individuos no tienen una conciencia clara
de que las razones para actuar que aceptan y la estructura de su interacción con los de-
más les hace estar inmersos en un problema de esa clase. Y cuando un agente intenta
determinar por sí mismo si existe o no un problema de coordinación y en qué.términos
está planteado, tropieza con la doble dificultad representada por la limitación de sus co-
nocimientos y por la existencia de costes de· decisión; esas dificultades le hacen cons-
ciente de que su juicio acerca de si verdaderamente existe un problema de coordinación
que resolver es falible; y si tiene razones para creer que la autoridad es capaz de deter-
minarlo con mayor acierto que él mismo, entonces tiene razones para postergar su pro-
pio juicio al respecto y aceptar las directivas de la autoridad como razones protegidas.
De lo que se trata, como se ve, es de reconducir el argumento de la coordinación al
ámbito del argumento de la pericia, que ya nos es conocido. Pero, como se e,xpuso en
su momento, a mi entender la idea fracasa porque el argumento pericial sólo puede jus-
tificar la adopción de una regla indicativa, no la consideración de las directivas de la au-
toridad como razones protegidas.
(616) Que la resolución de problemas de coordinación -o mejor, del macro-pro-
blema de coordinación representado por tener que elegir entre los varios marcos (con-
juntos de reglas e instituciones) que son igualmente permisibles a tenor de las «exigen-
cias básicas de la razonabilidad práctica», pero entre los cuales la instauración efectiva
de uno es un requisito para la obtención del «bien común»-- es un cometido típico de
674
por lo que hace. a los sistemas jurídicos, es evidente que muchas de las
n?rm~~ que lo m~egra.n _no resuelven en absoluto problemas de coor-
dm~ciO~ ..Aun as.I, qmza no carezca de interés explorar alguna estra-
t~gia teonca destmad.a a extender o amplificar las consecuencias prác-
ticas que puedan denvarse de la capacidad del derecho para resolver
problemas de coordinación.
u.na de esas estrategias es la siguiente: cuando las directivas de la
autondad resuelven un problema de coordinación, la razón para obe-
decerlas es que de e.se modo se alcanza el beneficio compartido ue
representa la o~tenc1ón de un equilibrio de coordinación (razó q -¡/
como ya se ha_ d.1cho, ~ól? existe desde el punto de vista de quie: e~~~ ~/
parta e~ prop~slto practico subyacente a la coordinación de las con- '
ductas), pe~o mcluso en aquellos otros casos en los que las directiva;-~
d.~ la a~t~r~dad no resuelvan directamente un problema de coordina-
cwn ex1st1na también. una razón para obedecerlas , a saber , no mmar ·
o comprometer me d1ante la desobediencia a sus mandatos su capaci-
dad de actuar como coordinador en los casos del primer tipo (617). El
argumen~o s~ _basa e~tonces en distinguir entre los diversos problemas
de coordmacwn partzculares que la autoridad puede resolver y el ma-
los sistemas jurídicos ha sido sostenido por John Finnis, Natural Law and Natural Ri hts
apartad~s VI.8 Y IX.1; Id., «The Authority of Law in the Predicament of Con te! 0 ~
~~i 1~~CI~ Theory», en.N_otre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy 1 (19~4)
. - . sta .t~sls sus~lto la pront~ réplica de Raz -<<The Obligation to Ob~y: Revi-
SIO~ _and Tra.dltiOn», clt.-, para qmen las normas que resuelven roblem ·
~~n con~Ituy~n un conjunto reducido dentro de los sistemas Jurídicos a~u~e :~so~~~
a ares. e to ?~modo~ .debe recordarse que con esta tesis Finnis no retend _
tuar una ~onstataci?n empmca a partir de la observación de los sistemas ~urídico~ ~~:e_
:en~e e~1stentes, smo senalar una característica relativa a lo que denomi~a el signif 1_
o« oca» del concepto de derecho -cfr. Finnis, Natural Law and Natural Ri ht I~a
~P· 9-11 y 276-277-, al que reconoce que pueden hallarse más , g. s, Cl .,
Sistemas jurídicos reales. En mi opinión, matizaciones de esa claseod~:~~! p~~: :~~l~~:
1
-como ha hecho Ruth Gavison, «Natural Law, Positivism and the Limit! of J ·
d~nce:. A Modern Round», en Y ale Law Journal, 91 (1982) 1250-1273- 1 unsp~u­
l~Is a~tlcula realmente en Natural Law and Natural Rights no obsta ¡ue o .que Fm-
~:~c~~ e:e c~e~t~~r~~r:!t~:0r~:~iddad unha teoría m~ra! (que ,;er~a en gr:~ p:r~~~~~;c:p;~
erec o y en que Circunstancias cabe co 'd 1
j~;~~~~~ 1obli~atorio),. no(una teoría d~l derecho que, como tal, sea rival~~~ ;~:i~i~i=;
. :. o mismo opma aunque, a diferencia de Gavison, encuentra en ello un de , _
~~~ ~~~fw~ 0foe(1;;3)g~iJo~~~~0~nd the Problem of Definition», University of Chic:;o
. (617) Para u?a defens~ ex~licíta de este argumento, vid. Ch. Gans «The N ·_
VIty of Law and Its Co-ordmative Function», cit.' p. 338. ' ormatl
675
 JUAN CARLOS BAYON MO HIN O
ero-problema de coordinación genérico que r~p~esentaría co~~~r con
una autoridad (o, si se quiere, con un procedimiento de de.c;s10n co-
lectiva) que sea capaz, entre otras cosas, d~ aportar la soluc10n de los
problemas de coordinaqón particulares. La Idead~ ,que conta.r con una
autoridad o con un procedimiento estable de deciSIOn colectiva, cons-
tituye en ~í un macro-problema de coordinación genérico (~egurai?~?­
te impuro)) (618) se basa en la presunción de ~u e cualqmer decision
común al respecto es mejor que no alcanzar mng.una en absolut~ (y
ello aunque las diferentes decisiones comunes posibles no se conside-
ren en modo alguno indiferentes entre sí). Así que, como se. ve, c.o~
esta estrategia teórica no se está ha~ie.ndo más que reproducir'. q~Iza
bajo un ropaje verbal novedoso, el v~eJ~ ~rgumento.del ~~~!!!~g~!E:~~n­
to del orden (619), que siempre ha msistldo en la Idea ?e que tener
uñ.'p'focedilliiento asentado de decisión social. que func10~e estable-
mente representa ya en sí mismo un valor con mdepende~cm d~l co.n-
/tenido de las decisiones que se adopten. Y enfo~and.~ la exi~t~ncia mis-
: ma de autoridades como un problema de coordmaci~n genenco ~ p:e-
liminar presuntamente se habría demostrado que ex1st~ un~ razon m-
' dependiente del contenido para obedecer todas sus. du~~tlvas, ~anto
~~ las que resuelven directamente problemas de coordmac10n partlcula-
/ res, como las que no lo hacen (con la diferencia de que en el cas~ de
las primeras la razón sería doble: r~~olver el problema de coordma-
ción particular y no socavar la soluc10n del macro-problema ~e coor-
dinación genérico; mientras que en el caso de las segundas solo con-
curriría esta última).
Ahora bien, la extrapolación del análisis de los problemas de coor.-
dinación particulares al caso del presunto macro-problema de coordi-
(618) Sobre el concepto de «problema de coor~inación impuro» vid. supra, notas
598 y 599 de esta parte II y el texto al que acampanan. . . ridad (lo que, si bien será bastante fácil que suceda, no creo que pue-
(619) Aunque podrían traerse a colación múltiples eJemplos~ s1r:a como muestra de
este argumento lo que afirma Neil MacCormick (en «Legal Obh~at10~ and t~: Impe:a-
tive Fallacy», cit., p. 129): «[ ... ] puede decirse que ~ncl.u~o lo mas od1osos SlSlemas J~­
rídicos son vinculantes en tanto subsistan [... ] Esto s1gmflca que hay al menos una obli-
gación moral prima facie de cumplir el dere~ho [ ... ].Por. malas que sean las ley.es, q~e
sean vinculantes en el sentido mínimo menciOnado 1mphca que aseguran la ex1ste~c1a
de algún tipo de orden en la sociedad. Y en conjunto el orden es moral~e,n~e prefenble
al desorden. La promoción del desorden es pri~~ facie moralm.ente 11íc1ta [~ mora:
wrong]». Para una defensa más reciente de este v~eJO argume~to VI~. A Peczemk, «Le
gal Reasoning as a Special Case of Moral Reasomng», en Ratw Iurzs, 1 (1988) 123-136,
p. 133 .' Id ., On Law and Reason (Dordrecht/Boston/London: Kluwer, 1989),
pp. 242-245.
676
nación genérico que representaría la existencia misma de una autori.:
dad me parece bastante discutible. En realidad el paralelismo es en-.
gañoso, porque en el caso de los problemas de coordinación particu-
lares que resuelve una directiva de la autoridad la consecuencia inme-
diata de no realizar el contenido de dicha directiva es la pérdida del
beneficio resultante de la coordinación (nadie gana apartándose uni-
lateralmente de lo que desde su punto de vista constituye un equili-
brio de coordinación); y para que cupiese sostener algo parecido en
relación con el macro-problema de coordinación genérico que repre-
senta tener una autoridad o un procedimiento estable de decisión co-
lectiva habría que suponer igualmente que la consecuencia inmediata
de cada acto de desobediencia a una directiva cualquiera de la autori-
dad es la puesta en peligro del beneficio compartido que representa
tener una autoridad. Pero obviamente, como se ha señalado con fre-
cuencia (620), una conclusión semejante constituiría una exageración
melodramática de la incidencia causal de cada acto de desobediencia
sobre las posibilidades mismas de conservación del procedimiento es-
table de decisión colectiva. Lo que sucederá en realidad es que esa in-
cidencia causal será mayor o menor (o incluso nula) según los supues-
tos, y que el argumento valdrá especialmente para los actos de deso-
bediencia a normas que desempeñen un papel especial en cuanto a la
conservación misma del sistema, lo que desde luego no siempre es el
caso. Y aun así (i. e., supuesta esa incidencia causal), para poder de-
cir que a partir de consideraciones de esta clase podrían existir razo-
nes (de primer orden e independientes del contenido) para obedecer
las directivas de una autoridad, hay que presuponer que quedan satis-
fechas dos condiciones: la primera, que el orden existente es moral-
mente preferible al estado de naturaleza, a la ausencia total de auto-
da darse por sentado meramente por definición, sea cual sea -literal-
mente- la clase de orden del que estemos hablando); y, satisfecha esa
primera condición (que ciertamente pasarán gran parte de las autori-
dades posibles), que la consecuencia previsible del derrumbe del or-
den existente a causa del socavamiento producido por la desobedien-
cia sería la recaída prolongada en el estado de naturaleza, y no su pron-
(620) Vid. por ejemplo, J. Raz, La autoridad del Derecho, cit., pp. 298-299; Id.,
The Morality of Freedom, cit., pp. 101-102; Ph. Soper, A Theory of Law, cit., pp. 60-61;
W. Nelson, La justificación de la democracia, cit., p. 206; Leslie Greeri, «Law, Legiti-
macy and Consent», en Southern California Law Review, 62 (1989) 795-825, p. 806.
677
 ta sustitución por un orden moralmente preferible (621) (condici~n
que, a mi entender, quedará satisfecha con mucha menor frecuencia
que la anterior).
.. ··· De las consideraciones precedentes se desprende, a pesar de todo,
i que el valor inherente a la estabilidad y conservació~ de un orde~ que
sea globalmente justo -i. e., que esté cercano a satlsface.r la «tesi~ de
la dependencia>>- constituye una razón de primer orden (mdependien-
te del contenido) para obedecer las normas que lo integran cuando el
tipo de norma de que se trate y las circunstancias que concurran en el
caso sean tales que verdaderamente pueda decirse que la desobedien-
cia a las mismas tendría incidencia causal (negativa) sobre sus posibi-
lidades de conservación. En cualquier caso se trataría de una razón de
primer orden que habrá de ser añadida al ~alance global. de. ~azones
para realizar o no lo ordenado por la autondad, lo que significa que
habrá de ser contrapesada con el resto de razones existentes para ha-
\ cedo o no hacerlo y, en particular, con aquellas que son dependientes
\ del contenido de la acción a ejecutar (622).
(621) Cfr. Christopher McMahon, «Autonomy and Authority», en Philo-
sophy & Public Affairs, 16 (1987) 303-328, pp. 326-327.
(622) Me parece que el esqueleto o estructura básica del «argumento de la coordi-
nación» también está presente, aunque no se haga uso en absoluto de esa terminología,
en algunas reflexiones de orden general acerca de la necesidad ?e la _existencia ?e a~­
toridades (o, más en particular, de un sistema jurídico) como exigencia de la raciOnali-
dad práctica. Por ejemplo, a partir de presupuestos constructivistas como los de Haber-
mas o Alexy, la necesidad del sistema jurídico se hace derivar de los límites mismos del
discurso práctico general. El seguimiento de las reglas del discurso práctico racional exi-
giría o excluiría necesariamente ciertos juicios de deber (que serían entonces, respecti-
vamente, «discursivamente necesarios» y «discursivamente imposibles»), pero en oca-
siones dos propuestas normativas incompatibles serían por igual «discursivamente posi-
bles» (i. e., igualmente compatibles con el seguimiento de las reglas del discurso racio-
nal). El procedimiento, por tanto, no garantiza la obtención de una única solución en
cada caso (ni su obtención en el plazo deseado). Y precisamente el derecho sería nece-
sario -además de para cubrir, mediante la coacción, las carencias motivacionales de la
intelección de los resultados del discurso- para limitar el campo de lo discursivamente
posible, para fijar, del modo más compatible con la racionalidad práctica misma, cuál
de las propuestas discursivamente posibles e incompatibles va a hacerse valer frente a
todos: cfr. J. Habermas, «¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?», en
Doxa, 5 (1988) 21-45 [trad. cast. de M. Jiménez Redondo], especialmente pp. 40:41; R.
Alexy, Teoría de la Argumentación jurídica, cit., pp. 201-202, 273 y 314; Id._, «Die Idee
einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation», en Rechtstheone, 12 (1981)
177-188 [trad. cast. de C. de Santiago -revisada por E. Garzón-, «La idea de una t~o­
ría procesal de la argumentación jurídica», en E. Garzón Valdés (ed.), Derecho y filo-
sofía (Barcelona/Caracas: Alfa, 1985), pp. 43-57, pordonde se cita; vid., pp. 47 ss. (y
especialmente p. 54)].
678
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
F~n.a~mente, me parece. que ~a conclusión que acaba de apuntarse
permltina sostener que un JUez twne más razones morales para aplicar
las normas de un sistema jurídico de las que puede tener un ciudada-
no -que sea destin~tario de las mismas- para cumplirlas. Aunque
muchas veces se admite ~al cosa~ la explicación de por qué sería así sue-
le buscarse por un cammo eqmv?cado. ~on frecuencia se aduce que
las r~zones mo~ales suplementanas del JUez para aplicar las normas
del sistema denvan del hecho mismo de haber aceptado voluntaria-
n:ente ocupar ese puesto, o de haber manifestado al ocuparlo -me-
~Ia~te la prestación de un juramento o de una promesa- un consen-
timiento expreso y global al sistema (623), cosa que rara vez se puede
~hora ?ien, en un ~squema semejante cabe preguntar por qué es necesario limitar
lo «dis_cursiva~e~t~ posible», por qué no convertir simplemente todo lo discursivamen-
te pos~ble en J~r~dicamente permitido. Hasta donde yo sé, ni Habermas ni Alexy son
demasiado exphcitos e? ese punto, pero confío en no interpretar abusivamente (o, más
crasame~te, en ~o m~lmterpretar) .sus tesis al decir que la necesidad de elegir una entre
l~s soluci?nes discursivamente posibles debe surgir allí donde el no hacerlo representa-
na ver~e mmers~s en un p!oblema de coordinación (seguramente impuro desde el pun-
to ~e vista de qm~nes sostlen~n cada una de las soluciones posibles). Creo que algo pa-
r~cido ~s lo que vie~e a sugenr Alexy cuando dice que si no se puede convertir todo lo
discursiv~mente ~osible en, jurídicamente permitido es porque «... ello significaría que
los co.nfhctos sociales ~odnan ser solucionados sobre la base de reglas contradictorias»
(«La Ide~ de una te?na procesal.de la argumentación jurídica», cit., p. 54). Decir que
h~~ conflicto es lo mismo que decir que las dos soluciones incompatibles no pueden con-
VIVIr, q~e/a estru~tur~ de la situación es tal que se hace necesario -¿discursivamente
necesano.- segmr uruformemente una de ellas, aunque el discurso es incapaz de apor-
ta~ razo?es concluyen~~~ en fav?r de alguna de las dos. Pero, por supuesto, cuando la
existencia de una deciswn comun es más importante que el contenido de la misma la
estruc!ura de la situ~ción adopta la forma de un problema de coordinación. Me par~ce
ademas qu~ Alexy sigue un camino no muy distante del que aquí se ha recorrido cuan-
do, plantea?~ose en _otro momento qué es lo que sucede cuando el derecho contiene
un~ nor~a InJUsta - I . e., cu~ndo la a~tori~ad ordena seguir una regla «discursivamen-
te Imposible» o prohíbe se~mr, ~tra «discursivamente necesaria>>--, afirma que, no obs-
ta~te_ e~ hecho de que aun JUndicament~ váli?a _si~ue siendo injusta, «... es posible que
pnncipiOs formale~ con:o el d~ l_a segundad JUndica y el de división de poderes exijan
el respeto~~ 1~ l_ey mac1?nal o I~Justa» (Teo!·ía de la argumentación jurídica, cit., p. 316);
lo que a m! JUICIO vendr_Ia a eqmv~~er a deci~ que puede existir una razón independiente..
del contern?o para realizar 1~ acciOn presenta que debe ser contrapesada con las razo- -
nes dependientes del conterudo en contra de ejecutarla (y que en algunos casos podría
prevalecer sobre éstas).
. (62_3) Co~o ej~~plo reciente de esta clase de argumentos, por lo demás bastante
difundi?os, vid. Lmg1 Ferrajoli, Diritto e Ragione. Teoria del Garantismo Penale (Ro-
ma/Bar~: Laterza 1?89; 2." ed., por la que se cita, 1990), p. 968, que deriva el deber mo-
ral del JUez de aplicar las normas jurídicas de su aceptación voluntaria del cargo y de
679

decir que ha hecho verdaderamente un ciudadano cualquie:a. La difi-
cultad en la que incurren las explicaciones de esa cl.a~e consiste ~n qu.e
descansan por entero o bien en argumentos mamfwsta:ne~t-e msufi-
cientes y desatinados (como el que insiste en que la obhgaci~n moral
de obedecer el derecho es «inherente al concepto mismo de
juez») (624), o bien en el potencial _just~fi~~dor del co~sentimi~nto,
que, como se verá en breve, es en mi opmwn mucho mas reducido Y
\-'-problemático de lo que generalme~te suel.e presuponerse. Me parece
\ que una explicación mucho má.s satisfact~na (625) es la que apela p~e­
\ cisamente al hecho de que e~ Ju_ez y ~1 cmdadano no ocupan posicio-
l nes simétricas en cuanto a la mcidencm causal de sus actos sobre la es-
l tabilidad y conservación del sistema. Si admitimos (hartianamente) que
\ la identificación de una norma como derecho válido depende de la sa-
Ltisfacción de una serie de criterios que la propia práctica de los órga-
nos aplicadores considera como definitorios de qué es der.echo, se en-
tiende con facilidad que la incidencia causal sobre el conJu~to de ~x­
pectativas interdependientes de todos a_quell?s a los que u~ sistema J~­
rídico se aplica es en general mucho mas sena cu.ando un JU~z no aph-
ca una norma válida que cuando un ciudadano deJa de cumphrl~. Dado
que los beneficios sistémicos d~ la previsibilidad y_Ia cer~eza (1. e., de
la estabilización de las expectativas) son mucho mas sensibles a los ac-
tos de desobediencia del juez que a los del ciudadano, la razón -in-
dependiente del contenido- que eventualn:en.te pueda ha~~I~ para no
comprometer la conservación de un procedimiento de decisiOn colec-
tiva concurrirá con más fuerza y en mayor número de casos en rela-
ción con la conducta del juez que en relación con la del ciudadano.
su juramento de fidelidad prestado al ocupar el mismo (si bien introduce dos salvedades
en esa afirmación: que su deber abarca sólo las normas que sean conformes con los va-
lores contenidos en la Constitución -p. 969-; y que si entiende que los valores cons-
titucionales mismos chocan con lo que cree que es moralmente correcto, entonces, des-
de su punto de vista, sencillamente no hay razones morales que sustenten su elección
de ser juez: pp. 969-970). . . .
(624) Para una crítica de este tipo de argumentos v1d. C.S. Nmo, Etzca y Derechos
Humanos, 2." ed., cit., p. 404. . .
(625) Sugerida, con diversos matices, por Alan H. Goldman, «The Obhga~wn. to
Obey Law», en Social Theory and Practice, 6 (1980) 13-31; G. Postema, «Coordmatwn
and Convention at the Foundations of Law», cit., pp. 195-197; Ch. Gans, «The Norma-
tivity of Law and its Co-ordinative Function», cit., pp. 347-348; M.S. Moore, «Autho-
rity, Law and Razian Reasons», cit., p. 836.
680
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
ix) En mi opinión, los análisis precedentes permiten afirmar que-·
ni el argumento pericial ni el argumento de la coordinación demues-
tran la racionalidad de la suspensión o postergación del juicio propio
(si bien el ·primero demostraría que en determinadas condiciones un
agente racional debería atribuir a las directivas de la autoridad el va-
lor de reglas indicativas; y el segundo, que también en ciertas condi-
ciones las directivas de la autoridad pueden ser causalmente eficaces
para la generación de circunstancias tales que determinan la aparición
de nuevas razones de primer orden -independientes del contenido-
que se añaden al balance de las ya existentes). Y si no se encuentra
alguna otra vía capaz de justificar la consideración de las directivas de
la autoridad como razones protegidas, habrá de concluirse que no es
racional aceptar una autoridad como legítima en el sentido preciso que
propugna la concepción standard. Cabría pensar, sin embargo, que esa
vía alternativa no sólo existe, sino que además ha sido durante siglos_
la forma más recurrente y celebrada de ofrecer una justificación de la
autoridad. Me refiero, por supuesto, a la idea de consentimiento. En
mi opinión, no obstante, el argumento del consentimiento carece del
potencial que muchas veces se le atribuye como justificador de la au-
toridad; y carece de él, además, por razones distintas de las que gene-
ralmente suelen señalarse como sus puntos débiles.
Conviene dejar sentada una distinción preliminar. Buena parte de
la tradición contractualista tiene como eje la idea de consentimiento
hipotético, es decir,la idea de una autoridad -de un conjunto de re-
glas e instituciones- a la que prestaría su acuerdo todo agente verda-
deramente racional (sea cual sea la forma en que se determine y deli-
mite en qué consistiría esa racionalidad). En ese caso se está diciendo
que todo agente tendría una razón para aceptar esa autoridad como
justificada, no que su razón derive del hecho real de que él preste su
acuerdo. Aquí están en juego dos ideas distintas de «acuerdo» o de
«consentimiento», a las que quizá sea útil denominar respectivamente,
como ha hecho Raz, «cognitiva» y «ejecutiva» [performative] (626). En
(626) Cfr. Raz, The Morality of Freedom, cit., pp. 80-81; vid. también L. Green,
«Law, Legitimacy and Consent», cit., pp. 808-809.
La diferencia sobre la que pretendo llamar la atención no está muy lejana de la sub-
rayada por Michael J. Sandel en Liberalism and the Limits of Justice, cit., pp. 121-129,
donde, a propósito de los argumentos contractualistas -y, en particular, a propósito de
lo que sucedería en la posición originaria rawlsiana-, se llama la atención sobre la di-
ferencia entre un enfoque voluntarista de la idea de acuerdo (llegar a un acuerdo en vir-
681
su sentido cognitivo, la idea de consentimiento. vendría .a equivaler a
las de asentimiento o admisión (de algo que es mdependient~ del ~cto
mismo de admitirlo). En su sentido ejecutivo, por el contrano, 1~ 1dea
de consentimiento equivale a la de ejecución de un acto vol~ntano con
el que se pretende alterar la situación desde el punto de vista ~or.~a­
tivo (en este caso, contrayendo una obligación). Lo que eso .sigmf~ca
es que la idea de consentimient~- sólo ju.ega un ~ap~l. sus.t~ntlvo e m-
dependiente en una argumentac10n re~a~IVa a la J.ustificaciOn de la au-
toridad cuando es entendida en este ultimo ~er:tido ~prob.ablemente
su sentido estricto-, esto es, como consentimiento e}ecutivo. ~1 ar-
gumento del consentimiento, inte:pr~tado en este ~en~I~o, vendna en-
tonces a sostener que al consentu libremente un mdividuo en sorne:
terse a una autoridad le está confiriendo el derecho ~e m.andarle Y~sta
asumiendo la obligación de obedecerla; qu~ .las obligaciOnes ~son JUS-
tamente razones protegidas, no razones adiciOnales que se an~~an al
balance de las ya existentes; y que en virtud de ello ~a prestac10n del
consentimiento hace legítima a la autoridad en el sentido de la concep-
ción standard.
~-/ Entendida en esta forma, el punto débil de la justificación de la au-
toridad a través del consentimiento se ha visto tradicionalmen~e en el
hecho innegable de que la mayor parte de los individuos no reahza .nun-
ca un acto semejante de consentimiento ~xpreso. Ell? ha conducido a
diseñar múltiples argumentos bien conocidos encammados a sostener
- que determinadas acciones u omisiones (desde el .~ero. ~echo de no
emigrar de un determinado territorio. ~asta 1~ participaci~r: en proce-
sos electorales, pasando por la recepc10n de ciertos beneficios. que de-
rivan de la acción de la autoridad, etc.) habrían de se:, consideradas
como formas de consentimiento tácito, con la pretens10n de que las
consecuencias normativas que habrían de derivarse de ellas serían las
mismas que resultarían de un acto de consentimiento expreso. La for~
tuna de esos argumentos es sumamente discutible (627), pero en mi
opinión no es necesario adentrarse en su crí~ica. Y_ r:o lo es porque en-
tiendo que la cuestión decisiva no es en que condiciones se puede de-
tud de un acto de elección de las partes) y uno cognitivo (llegar a estar de acuerdo en
virtud de un acto de descubrimiento por las partes de lo que es correcto con arreglo a
algún criterio independiente). . ., . .
(627) Vid., por todos, Smith, «¿Hay una obhgac10n pnma fa_c~e de ob:de~er el J?e
recho?, cit., pp. 190-194; Simmons, Moral Principies an_d P_oll~c~l f!bllgatwns, c1t.,
cap. IV; J. Malem, Concepto y justificación de la desobedLencza clVll, c1t., pp. 26-35.
682
LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO
cir que verdaderamente un individuo ha consentido, sino qué valor
cabe atribuir al consentimiento cuando damos por sentado que éste ha
existido (ya sea en forma expresa o tácita). El atractivo del argumento
del consentimiento reside probablemente en que explota la plausibili-
dad intuitiva del modelo de la promesa como forma de asunción vo-
luntaria de obligaciones: pero me parece que el análisis de la práctica
de la promesa llevado a cabo anteriormente (628) debería ponernos
en guardia acerca de las limitaciones del consentimiento como gene-
rador de razones y, en particular, ante las ideas de una obligación sur-
gida meramente a partir de la voluntad de obligarse y de una voluntad
que se obliga irrevocablemente a sí misma (y además, en este caso, no
a la realización de una acción determinada, sino a la realización de
cualquier acción perteneciente a la clase abierta e indeterminada a
priori de todo aquello que llegue a ser ordenado por la a~toridad).
El escollo fundamental al que ha de hacer frente el argumento del
consentimiento radica en la idea de que la validez de éste está en todo
caso limitada o circunscrita por razones que no son a su vez el pro-
ducto de actos de consentimiento. Dicho con otras palabras: el con-
sentimiento es normativamente eficaz no incondicionalmente, sino sólo
en el marco de principios que le atribuyen relevancia práctica. Pero
tan pronto como se admite esta idea el atractivo del argumento en
cuanto a la justificación de la autoridad queda considerablemente mer-
mado. Independientemente de la ejecución de cualquier acto de con-
sentimiento, el punto de vista de cada individuo acerca de cuáles son
las razones subyacentes que la autoridad debe reflejar en sus directi-
vas constituye para él la base que le permite trazar la frontera entre
un ejercicio justificado de la autoridad y uno no justificado. Pero no
parece entonces que un agente racional pueda aceptar un principio a
tenor del cual deba considerarse que el consentimiento a una autori-
dad es capaz de generar una razón válida -e irrevocable- para obe-
decer sus directivas no justificadas (y menos aún una razón para sus-
pender o postergar su propio juicio al respecto); y si la relevancia prác-
tica del consentimiento como justificador de la autoridad se contrae
hasta cubrir sólo aquellos casos en los que verdaderamente hay razo-
nes para realizar el contenido de sus directivas, entonces los actos de
_
consentimiento no son capaces de justificar nada que no cuente ya con
una justificación independiente (629).
(628) Vid. supra, apartado 8.4.1.
(629) Cfr. J. Raz, The Morality of Freedom, cit., p. 90; L. Oreen, «Law, Legitimacy
683
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
Me parece que esta conclusión no debería considerarse demasia~o
sorprendente. Después de todo, la filosofía política del ~ontract~ahs­
mo -al menos en su filón lockeano- es por antonomasia una filoso-
fía del gobierno limitado, es decir, del modo en que un perímetro de
and Consent», cit., p. 810.
Raz, no obstante, ha sostenido la tesis -en mi opinión paradójica- de que algunos
sujetos pueden tener una razón general para obedecer el derecho a resultas de la a~op­
ción por su parte de una actitud de «respeto hacia el derecho». (cfr. J. Raz, La autorzdad
del Derecho, cit., cap. XIII; Id., The Morality of Freedom, cit., pp. 94-99). El plantea-
miento de Raz es el siguiente. De entrada, no hay una obligació~ moral de ob.edecer ~1
derecho, ni siquiera cuando se trata de un derecho globalmente Justo. Es? qmere decir
que el individuo no tiene por qué adoptar una a~ti~ud moral ~~neral hacia el derecho,
estándole permitido examinar caso por caso los n:entos o de~~ntos mora~es de cada ac-
ción que el derecho le ordena realizar. A~ora bien; en re~~c10n con un Sistema global-
mente justo -y sólo en ese caso- es valwso y esta permlttd~ (aunque no es en modo
alguno obligatorio) adoptar una actitud general de respet? hacia el derecho c~mo mues-
tra de identificación con la comunidad en la que uno viVe y de lealtad hacia .el~a. La
adopción de esa actitud no equivale en sentido estricto a una forma de cons~ntlmier:to:
no se manifiesta en la ejecución de un acto específico en un mo~ento determma?o, smo
que consiste más bien en el desarrollo pa~la~ino d~ ~na sensacw.n de pe:tenencia ~ una
comunidad y de identificación con sus objetivos basicos. Pues bien, segun Raz qmenes
adoptan esa actitud -algo valioso y permisible, pero que nadie .estaría oblig~do a ha-
cer- tienen una razón moral general para obedecer el derecho (1. e., ~na razon que :e
aplica a cualquier acto de obediencia al derecho, sea cual sea su :ontemdo), y esa ra~~n
sería precisamente la actitud que han adoptado (de un modo analogo a lo que ocur:ma
con los vínculos de amistad: que nadie está obligado a entablados .-aunque es valioso
y permisible hacerlo-, pero que quien los entabla asume un conJunto de deberes es-
pecíficos que derivan precisamente de haberlos entablado). .
Leslie Oreen ha señalado al menos tres razones fundamentales por las que una tesis
semejante resulta discutible (vid. L. Oreen, <~La':\ _Legitim~c~, and ~~nsent», ~it;,
pp. 813-817). En primer lugar -y esta es en ffil opimon la objecwn dec~siV~- se dm_a
que la relación entre respeto y obligación de obedecer habría de darse mas bien al reves
de como Raz la ha planteado: si el respeto significa sólo reconocimiento de todas las
razones que puedan existir para hacer lo que el derecho ordena, entonces n? se alcanza
a ver de qué modo ese reconocimiento podría ampliar o extender aquel.~onJunto de ra-
zones; y si el respeto equivale al reconocimiento de q~e hay una o?ligacwn de ob~dec~r
el derecho -i. e., una razón moral general que se aplica a cualquter acto de obediencia
al derecho-, entonces, más que decir que la obligación es ~1 producto del respeto, pa:
rece que lo que habría que decir es que el respeto (entendido de ese modo) ~ola esta
justificado si verdaderamente existe esa obli~ación. E~ seg~~do .l~gar, Raz eqmpara de-
masiado aprisa «identificación con la comumdad» e «Ide~tlficacwn con el de:echo de la
comunidad» cuando es evidente que entre el derecho VIgente y los valores Imperantes
de hecho en' una comunidad (sea lo que sea lo que esto signifique en sociedades plura-
listas e ideológicamente fragmentadas) puede existir un ci~rto grado (mayor o menor)
de distanciamiento: si la identificación se da «con la comumdad» (con sus valores, etc.),
no es en absoluto obvio por qué ha de desembocar en una identificación con el derecho
684
d.~rechos naturales (como tales, sustraídos a los avatares de la ejecu-
Cion de. actos concr~to~ ~e consentimiento) ciñe o limita los poderes
normativos de cada md1v1duo en cuanto a la prestación de un consen-
t~~iento válido en virtud d~l c_ual que?e vinculado a una autoridad po-
htlca. El papel ?el c~nsent1m1ento, sm embargo, sí puede ser impor-
tante en un sentido diferente. Desde el punto de vista de un individuo
una. aut?ridad. está_ justific~da si satisface la tesis de la dependencia, es
decir, SI sus duectlvas es tan basadas en las que él considera «razones
subyacentes». Eso no significa que la existencia de autoridades sea re-
dundante e inú~il desde el punto de vista práctico: en primer lugar, por-
que es necesano asegurar el seguimiento de las razones morales sub-
yacentes frente a quienes no las aceptan o, aceptándolas, no van a ajus-
tar s_u ~onducta a ellas por debilidad de la voluntad (mediante el esta-
blecimiento de un aparato sancionador capaz de incidir eficazmente en
su cálculo prudencial); en segundo lugar, porque algunas de las razo-
nes subyacentes son razones para resolver problemas de coordinación
(algunos de los cuales, por cierto, se plantean intersticialmente al cons-
tituir aquel a~arato sancionador y definir su contenido), y resolvién-
dolos l~ autondad genera razones para actuar que no exi:)tirían en caso
c?ntrano; y en tercer lugar, porque para poder desempeñar esas fun-
ciOnes t?da autoridad necesita emitir directivas (como aquellas que ha-
cen posible la organización de su propia maquinaria) ba~mdas en razo-
nes sólo «indirectamente subyacentes». Pero entonces se plantean dos
problemas: que no hay un único conjunto posible de di.rectivas de la
autoridad que satisfaga la tesis de la dependencia y que se ha de de-
terminar quién va a desempeñar la función de actuar como autoridad
(sujeto al cumplimiento del requisito de basar sus directivas en razo-
nes -directa o indirectamente- subyacentes). Eso es tanto como de-
cir que desde el punto de vista de cada individuo, dado su reconocí-
de la c_omunidad consi~erado glo?almente, i. e., incluidos aquellos aspectos en los que
no es~e ~ la altura de ~sta .. Por fm, no está claro en absoluto por qué el respeto debe
matenahzarse en obedtencw g~né~i~a Y. ?o, por ejemplo, en una actitud vigilante que
desemboque cuando haya una JUStlficacwn para ello en la desobedienda encaminada a
la reforma y mejora del derecho de la comunidad (justamente en el entendimiento de
q~_e no. se merece m~nos ~na comunidad a la que uno considera digna ele respeto). Tam-
bien discuten la tesis raziana del respeto por el derecho -a partir d<! consideraciones
sólo yarcialmen~e c?incidentes con las que acaban de exponerse- Jolm Marshall, «In-
ventmg the Obligat~on to ?bey the Law», en Virginia Law Review, 67 (1981) 159-176,
pp. 162-168; Eusebio Fernandez, La obediencia al Derecho, cit., pp. :.17-126, especial-
mente pp. 122-125; y K. Oreenawalt, Conflicts of Law and Morality, ::it., pp. 75-77.
685

miento de la necesidad de la existencia de autoridades, existe una ra-
zón para elegir de algún modo una entre las varias autoridades poten-
ciales cuyas directivas satisfarían de diferentes maneras la tesis de la
dependencia. El consentimiento de los agentes implicados puede ser
precisamente el mejor criterio para efectuar esa elección (630). Pero
(630) Dado que difícilmente ese consentimiento será unánime, el consentimiento de
la mayoría resultará ser el criterio más aceptable para un agente que tome en serio la
idea de la igual consideración de todos los afectados (cfr. F. Laporta, «Sobre la teoría
de la democracia y el concepto de representación política: algunas propuestas para de-
bate», en Doxa, 6 (1989) 121-141, p. 137). Al incorporar el rasgo de la renovación pe-
riódica, el procedimiento de elección democrática permite además controlar hasta qué
punto la autoridad está cumpliendo adecuadamente su cometido y hace revisable su de-
signación. Pero adviértase que dado que el problema a resolver es quién y cómo ~obier­
na, pero siempre bajo el requisito de que quede satisfecha -de alguno de los vanos mo-
dos posibles- la tesis de la dependencia, todo agente racional sustraería al proceso de-
mocrático aquellas razones subyacentes básicas cuya satisfacción no requiere meramen-
te la generación de una solución convencional y respecto de las cuales sencillamente no
es cierto que sea mejor contar con una decisión común y no tanto cuál sea el contenido
de ésta. Dicho con otras palabras: todo agente tendría una razón para constituir un mar-
co dentro del cual opere el proceso democrático (para seleccionar una entre las varias
formas posibles de satisfacer la tesis de la dependencia) pero que no esté a su vez so-
metido a éste (para evitar que su resultado sea un conjunto de directivas que simple-
mente vulnera el requisito de la dependencia). Esta conclusión, según creo, responde a
la misma inspiración fundamental que la propuesta de Ernesto Garzón Valdés en cuan-
to a la demarcación de un «coto vedado» al procedimiento democrático, que operaría
de ese modo sólo en el espacio restante de los «deseos secundarios»: vid. E. Garzón,
«Representación y democracia», en Doxa, 6 (1989) 143-163, especialmente pp. 15~-158;
y es también estructuralmente análoga a la propuesta de Martín Farrell de que ciertos
derechos de los individuos se sustraigan al alcance del procedimiento democrático
(cfr. M.D. Farrell, La democracia liberal, cit.).
i - ~- Me parece que de todo ello puede extraerse la conclusión de que sostener que exis-
\ ten razones para instaurar un procedimiento democrático -limitado o constreñido del
\ modo indicado- no implica aceptar que exista una razón para obedecer cualquier di-
\ rectiva que refleje una decisión mayoritaria y mucho menos que exista una razón para
) suspender o postergar el propio juicio acerca de las razones a favor y en contra de rea-
l5ar su contenido (vid. una conclusión similar e~ Nelson, La justificación de ~a, den:zo-
cracia, cit., p. 207). Creo que sólo hay dos cammos para llegar a una conclus10n dife-
rente. Uno de ellos pasa por presuponer --como hace Nino: vid. supra, nota 591- que
el hecho de que una mayoría se haya decantado en favor de un punto de vista sirve
como presunción de que ése es el punto de vista moralmente correcto, lo que exige dar
por bueno el «constructivismo epistemológico». El otro partiría de la postulación de una
forma de subjetivismo social en virtud de la cual lo moralmente correcto es lo que de-
cida la mayoría. Esta última tesis presenta graves inconvenientes. El más serio -me pa-
rece- es que o bien resulta auto-frustrante en el plano colectivo o bien desemboca en
una paradoja. Un agente que acepta como único juicio moral que lo moralmente corree-
686
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
me.dia una gran diferenci~ e.ntre admitir esto último y dar por buena
la 1dea de que. el consentimiento convierte en «legítima» a la autori-
da~ en. el s~ntldo de que genere una razón válida para cumplir cual-
quzer d1rect1va que pueda emitir con independencia de cuál sea su con-
tenido (y con independencia de cuál sea el juicio del agente acerca del
resultado del balance de razones aplicables al caso).
De todo lo expuesto pueden extraerse ya algunas conclusiones fi-
nales respecto al sentido que podría darse entre agentes racionales a
la idea de «autoridad. ~egítima>~. La primera, y a mi juicio más impor-
tante, es una. conclus10n ne/g~tlVa: un agente racional no puede acep-
tar u.~a autondad como leg1t1ma en el sentido propugnado por la con-
cepclOn standard, lo que es tanto como decir que ninguna autoridad
puede ser legítima en ese preciso sentido. Para defender la tesis con-
traria habría que haber demostrado que por lo menos en algunas con-
to es 1~ que decida la m~~o~ía presup~ne .necesariamente otros agentes que no piensan
como el, puesto que su JUICIO es paras1tano respecto de otros juicios morales de los de-
más agentes con los que se constituye el contenido de la decisión mayoritaria (si todos
pensaran e~acta~ente en los mism~s tér~n?s que él, ésta no tendría contenido alguno;
sucede aqUI lo mrsmo que con un Imagmano mundo en el que todos tuviesen exclusi-
vamente motivaciones altruistas, que obviamente constituiría una noción incoherente
puesto qu~ pa~a que exis~a la posibilidad misma de ser altruista es necesario que alguie~
t~nga ~o~I~ac10nes automteresadas). Alternativamente, un agente que acepta a la vez
Ciertos JUICIOS morales que aporta al proceso de decisión colectiva y el juicio según el
cual es moralmente correcto lo que decida la mayoría, corre el riesgo de encontrarse
(siempre que su opinión quede en minoría) en la espinosa situación de tener que reco-
nocer que con arreglo a sus propios criterios cierta acción es al mismo tiempo moral-
mente correcta e inc,~~recta. Aunque ~quí no cabe detenerse en ello, me parece que
es~e resu.ltado. paradOJICO -:-se trata evidentemente de la conocida «paradoja de Woll-
heim»: vid. Richard Wollheim, «A Paradox in the Theory of Democracy», en P. Laslett
y W.G. Runciman (eds.), Philosophy, Politics and Society. Second Series (Oxford: Basil
Blackwell, 1962), pp. 71-87- no es tan fácilmente sorteable como a veces se ha pre-
~end~do (para una información sintética acerca de varios intentos de resolver la parado-
Ja, VId. M.D. Farrell, La democracia liberal, cit., pp. 157-160). Me parece, de hecho,
que para supera~l~ no qu~da más remedio que alterar los términos en que se supone que
percibe la s1tuac10n el SUJeto al que se le plantea, bien presuponiendo la corrección del
constructivismo epistemológico (y entendiendo entonces que cuando el agente constata
que la mayoría se ha decantado en favor de un punto de vista distinto del suyo, lo que
concluye es que hay razones para creer que él no había identificado correctamente las
razones para actuar v.erdaderamente existentes), bien presuponiendo que lo que el agen-
te verdaderamente piensa es que el hecho de que la autoridad dicte finalmente una de-
te:minada di~ectiva genera una razón independiente del contenido para realizar lo pres-
ento -por eJemplo, porque la desobediencia socavaría la capacidad de una autoridad
globalmente justa para resolver problemas de coordinación- que prevalece sobre las
razones dependientes del contenido que él entiende que existen en contra de realizarlo.
687
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
diciones, o en algunos ámbitos o esferas, es racional para un agente
suspender o postergar su propio juicio acerca de lo que exige el ba-
lance de todas las razones aplicables al caso (dependientes e indepen-
dientes del contenido), i. e., habría que haber demostrado que al me-
nos algunas directivas emitidas por algunas autoridades constituyen
«razones protegidas» válidas. Pero el análisis de los argumentos em-
pleados con tal fin ha revelado a mi juicio que en realidad no están
en condiciones de sustentar una conclusión semejante. La pretensión
de que el sentido de la idea de «autoridad legítima» propugnado por
la concepción standard es verdaderamente el que está incorporado en
nuestros usos lingüísticos y en nuestras prácticas sociales efectivas -de
manera que captaría lo que verdaderamente pretende quien de hecho
reclama para sí autoridad legítima y lo que verdaderamente reconoce
quien de hecho acepta la autoridad de otro como legítima- me pare-
ce discutible: pero, aunque fuese correcta, creo que lo único que ello
querría decir es que el concepto ordinario o socialmente vigente de au-
toridad es irracional (631).
(631) En este sentido, me parece interesante traer a colación las observaciones de
Gerald Postema en torno al modo en que Hart critica el concepto benthamiano de «man-
dato». Como se sabe, Hart ha sostenido --en «Commands and Authoritative Legal Rea-
sons», cit., especialmente pp. 252-254- que, a diferencia de Hobbes, que sí habría per-
cibido la cuestión con perfecta claridad, Bentham falla en su caracterización de qué es
un mandato porque no incluye en ella la idea de que quien manda pretende que el des-
tinatario lo considere una «razón perentoria», es decir, pretende excluir o cancelar la
deliberación del destinatario del mandato acerca de las razones para hacer o no hacer
lo mandado. Sin embargo, advierte Postema (en Bentham and the Common Law Tra-
dition, cit., pp. 325-327), hay razones para pensar que no es que Bentham -por otra
parte, un buen conocedor de Hobbes- no reparara en esa idea, sino que más bien la
rechazó conscientemente: es decir, que no es que fuese incapaz de captar lo que está
implícito en el «concepto ordinario» de lo que es un mandato, sino más bien que, su-
poniendo que ese concepto ordinario responda al análisis que de él proponen Hobbes
o Hart (lo que en todo caso estaría por ver), son consideraciones de índole normativa
o justificatoria las que llevan a Bentham a no compartirlo.
En efecto, el hacer de la «suspensión o postergación del juicio propio» la pieza clave
de un análisis de la noción de autoridad (y por ende de la explicación de aquello en lo
que consiste la emisión de un mandato de autoridad en tanto que acto ilocucionario)
encaja perfectamente en el marco global de la filosofía política hobbesiana, para quien
las leyes sólo pueden conjurar el peligro de la anarquía, de la disputa permanente acer-
ca de lo correcto y lo incorrecto, si cada cual pone su propio juicio en manos del sobe-
rano, es decir, si se las considera como definidoras de lo correcto, cerrando por tanto·
el ejercicio de la deliberación individual al respecto.
Pero el punto de vista de Bentham era completamente diferente. Para él, la conse-
cución del orden social a través del derecho debía procurarse en virtud de la sumisión
688
. ~o me parec.e, sin embargo, que de aquí se desprenda que no hay'~'T
n~~gun otro sentl.do en el que agentes racionales puedan considerar le- :
gltima una autondad. Desde el P~!!~tQ,~Q~.,Y.i~ta. qe quien emite directi- ·
vas, pretender que cuenta con a:utor~dad le~tima equivaldría en pri-
mer lugar a pretender que sus duectivas satisfacen la «tesis de la de-
pe~dencia», e~ decir, están. basa~as en las razones subyacentes que él
enflende que flenen los destmatanos de las mismas (tanto si éstos con-
cuerda~ en ~sa aprecia~ión como si no); y a pretenderlo en cada una
de las directivas que emite, puesto que un mandato de autoridad acom-
pañ~d~ ~del recon?~imiento de su injustificabilidad constituye una con-
tradiccwn pragmatlca (632). Y pretender que cuenta con autoridad le-
de la conducta, no en virtud de la sumisión del juicio, a la que no dudó en calificar
como «la madre de la estupidez» (J. Bentham, A Comment on the Commentaries, en
J.H. Burns Y H.L.A. Hart (eds.), A Comment on the Commentaries andA Fragment of
Government (London: Athlone Press, 1977), p. 346, nota 1; tomo la cita de Postema
Bentham and the Comn:on Law Tradition, cit., p. 319]; y a tal efecto, lo que había d~
b_uscarse. era no un .conJunto de reglas que reemplazaran al razonamiento práctico indi-
VIdual, ~mo un conJunto de r~glas capaz de generar y canalizar del modo adecuado las
expectaflvas de los agentes racwnales. Toda la construcción benthamiana, como explica
Y doc.u.menta s?bradamente Postema, arranca de la distinción entre «Utilidad original»
Y «utilidad ~envada de expectativas» _(Bentham and the Common Law Tradition, cit.,
pp. 151-152). la segu~~a es la que esta conectada causalmente con creencias acerca del
c.omportamwntoprevisible de otros individuos, y deriva de la existencia de hábitos, prác-
t~cas Y re~las sociales y reglas promulgadas por autoridades. La utilidad original y la uti-
b.dad denvada ?e expectativas son para Bentham perfectamente conmensurables, es de-
c~r, h~n de ser mtegr~das y sopesadas en una deliberación única: y por consiguiente las
directiv~s de la autondad no constituirían ninguna clase de razón especial, menos 'aún
una ra~on para no actuar por el resto .de razones relevantes, sino que simplemente, en
la medida en que ~ean causalmente eficaces para la reorganización de las expectativas
pueden hacer ~urg1r nuevas razones ( «útilidades derivadas de expectativas») que se alía~
den a las y.a. exist~ntes dentro de un balance común o global (Bentham and the Common
Law Tradltzo.n, Cit., pp. 154, 320 y 324). Las directivas de la autoridad, por tanto, no
alteran esencialmente la estructura del razonamiento práctico: simplemente pueden agre-
gar ~~e:as ~azones ..Y de ahí que la sumisión de la conducta se logre no por la sumisión
d.e,l JUICIO, smo ~recisame~te ~ñadi~ndo razones (producto de la generación y canaliza-
Cion de expectativas) que mclmen este en el sentido conveniente.
. En definitiva, las diferentes caracterizaciones -hobbesiana y benthamiana- de la
Idea de m~ndato no serían, como ~ugiere Hart, un intento logrado y otro fallido de cap-
t~r ~1- s~ntido (presuntamente preciso) que el concepto tiene con arreglo a nuestros usos
lmgmstrcos y nuestras prácticas sociales, sino más bien el resultado de dos visiones di-
ferentes acerca d~ cuál sería el sentido de las relaciones de autoridad entre agentes ver-
d.aderamente racwnales (lo que es tanto como decir: el producto de diferentes concep-
Ciones acerca de la justificación de la autoridad).
(632) Sobre la idea de una «pretensión de corrección» implícita en la emisión de nor-
689
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
gítima equivaldría además, en segundo lugar, a pretender que existe
alguna razón para que sea él, y no alguna otra autoridad potencial,
quien desempeñe esa función.
Esos dos sentidos -que por supuesto corresponden a la distinción
tradicional entre «legitimidad de ejercicio» y «legitimidad de origen»-
mas jurídicas, de manera que constituiría una contradicción pragmática la promulgación
de una norma que manifestara la incorrección de la acción que constituye su contenido,
vid. Robert Alexy, «Ün Necessary Relations between Law and Morality», en Ratio Iu-
ris, 2 (1989) 167-183. Creo, por cierto, que no llevaba razón Raimo Siltala al pensar que
una norma como «X es un estado soberano, basado en la segregación racial» constitui-
ría un ejemplo de esa contradicción pragmática a la que se refiere Alexy (vid. R. Silta-
la, «Ün Law, Morality and Laws without Morality», comunicación presentada en las
las Jornadas hispano-escandinavas de Teoría del Derecho, Alicante (30.Xl-2.XII 1989),
p. 15 del original mecanografiado); porque la contradicción pragmática surge (como
ocurre con este ejemplo de Alexy: «X es una república soberana, federal e injusta»;
op. cit., p. 178) no cuando se promulgan normas que puede considerar injustificables
su destinatario o un observador cualquiera, sino cuando se promulgan normas que abier-
tamente reconoce que son injustificables su emisor. Por consiguiente no hay contradic-
ción pragmática en cuanto la autoridad del ejemplo de Siltala pretenda -y ni siquiera
es necesario que lo pretenda sinceramente: vid. supra, nota 552 de esta parte II- que
la segregación racial es justificable (y constituye una cuestión completamente diferente
el que evidentemente no estemos dispuestos a dar por buena semejante pretensión). De
hecho, al publicarse definitivamente el texto, Siltala ha eliminado el pasaje citado: cfr.
R. Siltala, «Derecho, moral y leyes inmorales» [trad. cast. de M." J. Añón], en Doxa,
8 (1990) 149-170.
El que la autoridad pretenda que sus directivas están basadas en razones subyacen-
tes, por otra parte, no borra la distinción entre «prescripciones» y «juicios de deber»
que he venido manteniendo en este trabajo (vid. supra, apartado 6). A diferencia de
quien formula un juicio de deber, quien emite una prescripción pretende que el hecho
de haberla emitido sea tomado en cuenta en el razonamiento práctico de su destinatario
como razón auxiliar, relevante desde el punto de vista práctico sobre la base de razones
operativas que se supone que éste tiene, de manera que a resultas de todo ello esas ra-
zones operativas previas sean ahora -y, ceteris paribus, de lo contrario no lo serían-
razones para realizar la acción prescrita. Si el ejercicio típico de la autoridad consistiera
en la emisión de mandatos que meramente reprodujeran en su contenido y alcance las
razones subyacentes que se supone que tienen de todos modos los destinatarios de los
mismos, entonces dichos mandatos no introducirían ninguna diferencia en el razona-
miento práctico de éstos y el ejercicio de la autoridad sería completamente inútil. Si no
lo es, es porque típicamente quien formula mandatos de autoridad aspira a constituir
razones nuevas sobre la base de las razones subyacentes que entiende que tienen sus
destinatarios, algunas de las cuales, no lo olvidemos, son razones para modificar la si-
tuación en la que se encuentran, de manera que en la situación resultante tendrían nue-
vas razones de las que por ahora carecen. El ejercicio de la autoridad aspira precisa-
mente a producir esos cambios que se supone que los individuos tienen razones para
procurar.
690
tienen su correlato desde el punto de vista de quien acepta la autori-
da~ de otro como ~e.gítima. Desde este puQ~gc:leyista decir de una au-
tondad q~e es legitima es decir que en general sús directivas satisfa-
cen la tesis de la depe~dencia y q~e hay una razón para que sea ella,
Y. no alguna otra autond~d potencial que también cumpliría ese requi-
sito -au?que no del mismo modo-, quien desempeñe esa función.
Pero :eparese en dos extremos: el primero, que la satisfacción 0 no de
la te.s~s de la depende~cia -como sucede en general con cualquier afir-
n:acwn acerca de que r~zones para actuar existen- siempre se apre-
r
cia ~esde u~ p~~to de v~sta~ que por lo tanto perfectamente puede
considerar Ilegitima .un mdi~I.duo a una autoridad que sinceramente
prete~~e ~ener autondad le~Itima sobre él. El segundo, que reconocer
la legitimidad de una aut~ndad en el sentido indicado no implica en
~bsoluto :econocer que .e_xis!a u~a razón para cumplir cualquier direc-
tlv.a que esta pueda emitir: I~phca tan. sólo reconocer que en general
existen esas razones (dependientes y/o mdependientes del contenido)
lo que es perfectamente compatible con que en algún caso determina~
do el agente concluya que no hay en absoluto razones para hacer lo
que le ha ordenado una autoridad que él considera legítima (0 que las
hay, pero quedan sup~radas o sobrepasadas por otras de más peso).
Eso es tant? como ?~cir que? des.de el ~unto de vista de quien la acep-
ta, la auton?ad ~egitlma ~o Imphca obhgación de obedecer (cualquie-
r~ de) sus ?Irectlvas (a diferencia de lo que sucede desde el punto de
VIsta de qmen pretende tenerla, que si reconociera tal cosa en relación
con alguna d~ las q~e emite incurriría en contradicción pragmática).
Un agente racwnal siempre evaluará caso por caso las razones para ha-
c~r o no .hace.r lo que una autoridad le ordena que haga, y no hay nin-
gun sentido viable en el que ~l. pueda reconocerla como «legítima» que
le exonere de esa responsabilidad: pero será consciente de que algu-
~as de las razones a tomar en cuenta son razones para actuar que él
tiene, entr~ otra~ cosas, porque la autoridad ha emitido esa directiva
Y que ceterzs parzbus no tendría en caso contrario.
8.4.3. La obligación moral de obedecer el derecho: observaciones
metodológicas
Si aplicamos al derecho las conclusiones generales del análisis pre-
cedente acerca de la noción de autoridad, creo que obtenemos tres
691
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
ideas fundamentales. La primera, que a veces hay razones morales «de-
pendientes del contenido» para hacer lo que el derecho exige, es de-
cir, razones que un individuo tendría igualmente aunque la norma ju-
rídica correspondiente no existiera o dejara de existir. Nótese que he
hablado de razones para «hacer lo que el derecho exige», no para «obe-
decer el derecho» (633), con lo que pretendo subrayar que la razón
para realizar esas acciones es completamente independiente del hecho
de que una norma jurídica exija su ejecución. Las exigencias del de-
recho simplemente coinciden a veces con las razones morales para ac-
tuar que independientemente tiene un individuo. El grado de coinci-
dencia entre ambas, dado que en principio tanto el derecho como las
convicciones morales de un sujeto pueden tener los más diversos con-
tenidos, puede por supuesto ser muy variable. En pura hipótesis, po-
dría incluso ser nulo: esta primera tesis que estoy manteniendo -que
a veces hay razones morales dependientes del contenido para hacer lo
que el derecho exige- no pretende por tanto expresar una verdad ana-
lítica o conceptual, sino que simplemente es el resultado de una gene-
ralización empírica. Que todo derecho impone unos valores mora-
les (634) que en alguna medida (aunque sea mínima) coincidirán con
los que suscribe cada uno de los individuos a los que se aplica, no es
por tanto una afirmación necesaria pero sí muy probablemente verda-
dera (con una probabilidad, me parece, casi rayana con la seguridad).
Hay desde luego una forma fácil -demasiado fácil- de sostener
que esta primera tesis se queda corta: definir el derecho a través de la
concurrencia de una serie de propiedades entre las que se incluiría pre-
cisamente su conformidad con la moral, es decir, sostener que existe
una conexión necesaria entre el derecho y la moral sobre la base de
lo que Raz ha llamado el «enfoque definicional» (635). Si sólo se con-
sidera «auténtico derecho» al que coincide con las exigencias de la mo-
(633) Sobre la necesidad de observar esa cautela verbal, cfr. M. Stocker, «Moral
Duties, Institutions and Natural Facts», en The Monist, 54 (1970) 602-624, p. 613; y
A. J. Simmons, «The Anarchist Position: A Reply to Klosko and Senor», en Philo-
sophy & Public Affairs, 16 (1987) 269-279, pp. 268-269, que escribe: «Los ciudadanos
tienen deberes naturales de hacer muchas de las cosas exigidas por el derecho (pero nin-
gún "deber de obedecer el derecho")» (la cursiva es del original). Recuérdese al respec-
to las distinciones conceptuales establecidas supra, en la nota 299 de esta parte II.
(634) Cfr. Neil MacCormick, «Against Moral Disestablishment», en Id., Legal Right
and Social Democracy, cit., pp. 18-38; Richard Tur, «Paternalism and the Criminal
Law», en Journal of Applied Philosophy, 2 (1985) 173-189.
(635) Cfr. J. Raz, PRN, pp. 163-165.
692
ral, la afirmación de que habría razones morales para hacer lo que el
derecho exige no sólo a veces (como he sostenido), sino siempre, se
convierte en una tautología trivial. Con frecuencia se afirma que un
planteamiento semejante es típico del iusnaturalismo, pero me parece
que ese reproche sólo se tiene en pie si se maneja una representación
caricaturizada de éste (que desde luego no hace justicia a las mejores
versiones del iusnaturalismo clásico) (636). Sea como fuere, la afirma-
ción de que siempre habría razones morales para hacer lo que el de-
recho exige, mantenida sobre la base de una definición de éste -su-
mamente discutible (637)- que convierta automáticamente en no ju-
(636) No es en absoluto mi deseo entrar ahora a discutir qué debe entenderse por
iusnaturalismo o en cuántos sentidos diferentes se puede ser «iusnaturalista». Pero me
parece que Delgado Pinto resume de manera impecable el «ideario mínimo común que
nos permite condensar lo que dicha doctrina tiene de distintivo» al presentar estas tres
ideas: «Primera: existe una serie de reglas o principios relativos a la ordenación justa
de la vida social que son universales e inmutables y a cuyo conocimiento todos tenemos
acceso mediante el uso natural de nuestra razón. Segunda: sin embargo tales reglas o
principios son insuficientes para el mantenimiento de una sociedad organizada, por lo
que es imprescindible la existencia de una autoridad política a la que corresponde una
doble función: por una parte, establecer una serie de prescripciones positivas que reco-
jan aquellos principios, los desarrollen en preceptos más detallados y regulen también
aquellas cuestiones más técnicas y circunstanciadas cuya solución no puede inferirse de
los principios de la justicia natural; por otra, respaldar por la fuerza organizada el cum-
plimiento, incluso coactivo si fuera necesario, de ese conjunto de prescripciones positi-
vas. Tercera: en todo caso, los preceptos positivos de la autoridad sólo son obligatorios
si representan el desarrollo de los principios naturales de justicia o, al menos, no entran
en contradicción con ellos»; cfr. José Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del
Derecho Natural (Discurso de apertura del curso académico 1982-83) (Salamanca: Ed. de
la Universidad, 1982), p. 10. Creo que un simple vistazo basta para reparar en la dife-
rencia que media entre la postulación de estas tres tesis y la defensa del «enfoque de-
finicional». Entre las publicaciones de los últimos años me parece que ha sido la obra
de Finnis -Natural Law and Natural Rights, cit., especialmente capítulos II y XII-la
que en mayor medida ha contribuido a subrayar la necesidad de superar viejos clichés
simplificadores en cuanto a la descripción de las pretensiones centrales del iusnaturalis-
mo (especialmente, por lo que hace al trabajo de Finnis, en su variante tomista). Vid.
también las observaciones de Kurt Baier en idéntico sentido en «Justification in Ethics»,
cit., pp. 25-26, nota 6.
(637) Aunque se alegara que se trata de una definición estipulativa, y que por lo tan-
to no cuenta en contra suya el dato cierto de que el término «derecho» no se emplee
en el lenguaje ordinario con ese significado, aún se puede impugnar la pertinencia o fe-
cundidad de esa estipulación: porque existe en cualquier caso una institución social es-
pecífica de importancia capital para la que seguimos necesitando un nombre, y no pa-
rece que haya buenas razones para que ese nombre no sea precisamente aquel del que
el lenguaje ordinario dispone ya. El «enfoque definicional», por otra parte, no sólo ma-
693

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
rídica cualquier norma no coincidente con las exigencias de la moral,
tampoco tendría en sí misma mayor interés en cuanto a la determina-
ción de si existe o no una obligación moral de obedecer el derecho. Por-
que lo que presupone esta última idea es que existe una razón para ha-
cer lo que el derecho exige que (en parte) deriva precisamente del he-
cho de que lo haya exigido, que en la deliberación moral habrá de ser
contrapesada con las razones para hacer o no hacer lo ordenado que
ya existieran independientemente y sobre las que eventualmente po-
dría prevalecer; y no hay nada en la propuesta del «enfoque definicio-
nal» que sirva para sustentar una conclusión semejante.
,, En segundo lugar, a veces existen razones independientes del con-
tenido para hacer lo que el derecho exige que tienen que ver, entre
otras cosas, con el hecho de que el derecho lo ha exigido (y que ceteris
paribus no existirían en caso contrario). Lo que eso quiere decir es que
el derecho ha contribuido causalmente a la generación de ciertas cir-
cunstancias en las que hacer lo que una norma jurídica exige resulta
ser -y ceteris paribus no lo sería de no darse esas circunstancias- una
forma de hacer algo que se considera valioso en sí mismo (i. e., que
el sujeto entiende que tiene una razón dependiente del contenido para
realizar). Esta idea requiere varias precisiones, que en parte ya nos
son conocidas. En primer lugar, no hay un único fundamento posible
para la aparición de estas razones independientes del contenido (pue-
de tratarse de la resolución de un problema de coordinación cuando
se le reconoce valor moral a la coordinación resultante; del manteni-
miento de unas instituciones globalmente justas cuando la transgresión
de la norma jurídica verdaderamente puede ser causalmente relevante
para socavar sus perspectivas de conservación, etc.). En segundo lu-
gar, como el vínculo entre la emisión de las normas jurídicas y la apa-
rición de las circunstancias que hacen que exista la razón independien-
te del contenido es causal, la relación entre la existencia de esa razón
y la emisión de la norma jurídica es contingente: no es el mero hecho
de haberse dictado ésta lo que constituye la razón para actuar, puesto
que la emisión de la norma no implica de modo necesario la aparición
de ese conjunto de circunstancias relevantes (que pueden no llegar a
darse nunca o que pueden no darse en algunos de los supuestos per-
t~gecientes a la clase de casos a los que se aplica una norma jurídica
neja un concepto muy discutible de «derecho», sino también de «moral»: porque si no
se presupone alguna forma de objetivismo moral, la definición de derecho que nos pro-
pone resultaría inmanejable intersubjetivamente.
694
abstracta) (638). Eso quiere decir, en tercer lugar, que las circunstan-
cias que hacen que exista esa razón independiente del contenido tam-
bién podrían haber sido generadas de otro modo -p. ej., en virtud de
la formación de una convención-; y que por consiguiente esas cir-
cunstancias admiten una descripción en la que no es necesario en ab-
soluto hacer referencia a la existencia de una norma jurídica. Por úl~
timo, como ya sabemos, estas razones independientes del contenido
no tienen por qué ser las mismas ni contar con el mismo peso para el
ciudadano y para el juez.
Por fin, la tercera idea fundamental no es más que un corolario de
los términos en los que ha sido planteada la segunda. Sólo a veces exis-
ten razones independientes del contenido para hacer lo que el derecho
exige; o lo que es lo mismo: nada garantiza que esa clase de razones
existan siempre que el derecho ordena hacer algo. Quienes niegan esta
tercera tesis -entendiendo por tanto que la segunda se queda corta-
estarían postulando de nuevo una conexión necesaria entre derecho y
moral, pero ahora sobre la base de lo que Raz llama un «enfoque de-
rivativo» (639): el «enfoque derivativo» define e identifica el derecho
a través de un criterio -por decirlo grosso modo- de corte positivis-
ta, es decir, considera que la determinación de si algo es o no «dere-
cho» se resuelve enteramente en la comprobación de si se da o no un
cierto conjunto de hechos sociales complejos; pero mantiene al mismo
tiempo que, dadas ciertas premisas morales que se suponen acepta-
bles, precisamente esas propiedades fácticas que ha de reunir una ins-
titución social compleja para ser llamada «derecho» determinan que
ésta posea necesariamente valor moral, de manera que, sea cual fuere
el contenido de un sistema jurídico, existiría una razón moral para obe-
decer cualquiera de sus normas. Me parece que la discusión acerca de
si cabe o no sostener una pretensión semejante -tanto si se defiende
la tesis más ambiciosa de que siempre existen razones independientes
del contenido para hacer lo que cualquier derecho exige, como si, más
modestamente, se defiende la misma idea pero sólo en relación con
cierta clase de sistemas jurídicos- ha llegado a un punto en el que
todo lo que cabe decir, una vez desacreditados los argumentos usuales
en su favor (640), es que a quien la defienda le corresponde la carga
de la prueba.
(638) Para una expresión sintética y sumamente clara de estas ideas vid. Donald Re-
gan, «Law's Halo», cit., especialmente pp. 17-20 y 23.
(639) Cfr. Raz, PRN, pp. 165-170. .
(640) Me refiero a argumentos tales como el delfair play (que, incluso si se da por
695
 JUAN CARLOS BAYON M ORINO
En los últimos tiempos, cambiando el signo de una muy a~entada
tradición teórica precedente, gana adeptos la idea de que no ex1s~e un~
obligación moral de obedecer el derecho, ni siquiera prima facze Y m
supuesto que los sistemas jurídicos --o al menos algunos de ello~- son la clase ?e :<em-
resa común» 0 «cooperativa» que la lógica del argume~to reqmere, lo que _en s1 rmsmo
pa es bastante discutible, falla porque de él sólo se scgmría 9ue hay.u?a razo? para obe-
~ecer las normas del sistema si verdaderamente la obediencia bene~Ic.Ia a algun otro ~a:~
ticipante en esa empresa común -corres~ondiendo ~sí a los benefici?,s qu~ uno re~1b10
anteriormente- o si la desobediencia pusiera en pehgro la prese~vacwn m1sma de e~a,
no en cualquier otro caso); el de la gratitud (que fracasa no solo po~q~e para po er
~ecir que existe una deuda de gratitud por la recepc~ón de ciertos beneficios parece que
hace falta que haya habido una aceptación voluntana de és.tos -lo que de~?e luego no
siempre es el caso en relación con las ventajas que uno rec1be de la actuacwn.de la a~­
toridad estatal-, sino además porque, incluso cuando verdadera,mente se pudiera decu
ue existe ese deber de gratitud, aún habría que mostrar p~r q~e la fo:I?a adecuada de
¿umplir ese deber habría de ser la obediencia a cualquier directiVa em1t1da por el. bene-
factor); 0 los varios argumentos de cor~e uti~itarista que apelan .a. las consecuenczas de~
seables de la obediencia (que tropiezan mvana?le~ente con .la dificultad de que hay. ca
sos en los que las consecuencias de la desobediencia son meJores. que las de la obed~en­
cia). Para una crítica contundente de estos argumentos cfr. Smlth, «¿Ha~ una obliga-
ción prima facie de obedecer el Derecho?», cit., pp ..~~5-190 y 1~4-1?8; S1mmons, Mo-
ral Principies and Política[ Obligation, cit .. caps. II.m, V Y VII, ? mcluso Ph. Soper,
«The Obligation to Obey The Law», en R. Gavison. (ed.), Iss.ues zn Conte:nporary L~-
al Philosophy, cit., pp. 127-155, pp. 133-140, que aun rnantemen~o ~ue eXIste un~ obli-
~ación de obedecer el derecho pretende establecerla sobre bases d1stmtas, reconociendo
el fracaso de los argumentos mencionados. . tenido para obedecer cualquiera de sus normas es el que apela a la idea de que esas
La argumentación de Soper, sin embargo, no es mucho más conv~ncente. En su opi-
nión los datos de partida son la necesidad de que exista una autondad y el hecho de
que ~lguien esté tratando de actuar corno tal de buena fe, esto es, esté actuando. co~?
autoridad con arreglo a lo que él piensa que son las razones subyacentes de los m?IVI-
duos; y según Soper ese esfuerzo merece el respeto de los goberna?os Yl.es proporcwna
una razón para obedecer cualquiera de las directivas de la .autondad~ mcluso cuando
ésta -siempre de buena fe- ha emitido una directiva «~qm~ocada», 1. _e., una ~ue su
destinatario entiende que moralmente no debería haber s1do d1ctada, razon que solo p~­
dría quedar superada o desbancada cuando la magnit~d del err~r ~ese tal que el segUI-
miento de la directiva colocara a su destinatario en c1rcunstanci~S Iguales, o peores que
las que se darían en ausencia de autoridades. De todo ello se s1gue, seg~n Soper, que
hay una razón moral independiente del contenido -y además de c~nsiderable p~so,
dada la excepcionalidad de las circunstancias que habrían de concurnr par~ qu~ di~ha
razón quedase sobrepasada o desbancada por otra- para obedecer cu~lqurer directi;a
si no de cualquier sistema jurídico, sí al menos de aquellos cu~as autondades no esten
gobernando cínicamente, i. e., dictando directiva~ que ell~s .mismos s~ben moralmente
injustificadas y que ponen en vigor para su exclusivo beneficio. Ademas, c~mo con esta
estrategia aroumental Soper no liga la existencia en cada caso de una raz~~ para obe-
decer a la incidencia causal de la eventual desobediencia .sobr~ la c?n~erva~10n de la au-
toridad, se sustraería a la objeción de que no siempre existe dicha mc1denc1a (y que por
696
siquiera restringida al caso de un derecho globalmente justo (641).
Pero me gustaría subrayar que quienes defienden esta idea dan por
buenas las tres tesis fundamentales que acabo de enunciar: en parti-
cular, no rechazan en modo alguno ni la primera ni la segunda, lo que
consiguiente sólo a veces existiría esa clase de razón independiente del contenido).
Cfr. Ph. Soper, A Theory of Law, cit., especialmente pp. 77 ss.; Id., «The Obligation
to Obey the Law»., cit.; Id. «Legal Theory and the Clain of Authority», cit., especial-
mente pp. 229-231. Las tesis de Soper han sido duramente criticadas -me parece que
con toda justicia- por J. Raz, «The Morality of Obedience» (recensión de Soper, A
Theory of Law), en Michigan Law Review, 83 (1985) 732-749; y por David Lyons, «So-
per's Moral Conception of Law», en Ethics, 98 (1987) 158-165. Obviamente el eslabón
más endeble de la argumentación de Soper es el paso de la afirmación de que quien está
gobernando «de buena fe» merece «respeto» por ello (lo que no tiene por qué equivaler
más que al reconocimiento de su buena intención subjetiva, lo que es perfectamente com-
patible con juzgar que el contenido de dichas intenciones es perfectamente indigno de
respeto) a la afirmación de que ese «respeto» ha de traducirse en que cualquiera de sus
directivas debe ser respetada (i. e., obedecida), sea cual sea -salvo que se rebase un
cierto límite extremo- el contenido de las mismas. Ese paso constituye de hecho un
salto en el vacío que en mi opinión descalifica concluyentemente la propuesta de Soper.
Aparte de ello, quizá el argumento al que más se recurre para alegar que al menos
respecto de cierta clase de sistemas jurídicos sí existiría una razón independiente del con-
normas sean el resultado de un proceso democrático. Pero el «argumento democrático»
desemboca a mi juicio en el siguiente cuatrilema: o bien a) se sostiene que al haberse
aprobado democráticamente una norma con un cierto contenido hay razones para creer
que verdaderamente hay razones para realizar la acción prescrita por dicha norma (y
para creer consiguientemente que uno estaba equivocado si sostuvo previamente lo con-
trario), lo que exige dar por bueno el «constructivismo epistemológico» y resolver algu-
nas dificultades más que se plantean una vez aceptado éste (vid. supra, nota 591); o
bien b) se sostiene que lo moralmente correcto es lo que la mayoría decida, con lo que
se postula una forma de subjetivismo social que creo que incurre en dificultades insal-
vables (vid. supra, nota 630); o bien e) se sostiene que uno tiene razones para obedecer
una norma aprobada democráticamente si ha participado -aunque sea sosteniendo una
postura distinta de la que a la postre resulte ser mayoritaria- en la votación conducen-
te a su aprobación, lo que, aparte de significar que esa razón no existe para quien se
ha negado a participar y de suscitar dificultades específicas si se piensa no en una de-
mocracia directa, sino representativa, equivale según creo a una variante o del argumen-
to del consentimiento (se supone -lo que no deja de estar exento de problemas- que
quien participa en la votación <<Consiente» en aceptar el resultado de la misma sea cual
sea éste) o del argumento del fair play (aunque no consienta en tal cosa, está obligado
a hacerlo en la medida en que se beneficia, en otras ocasiones en las que él queda en
mayoría, del acatamiento por parte de la minoría de las decisiones adoptadas), desem-
bocando por consiguiente en las mismas dificultades que éstos; o bien, finalmente, d) se
sostiene que la razón por la que deben obedecerse las normas aprobadas democrática-
mente es que debe preservarse un procedimiento de decisión colectiva globalmente jus-
to (para poder decir lo cual, por cierto, no bastará con que esté implantado un proce-
697

JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
es tanto como decir que desde luego reconocen que en cierto número
de situaciones -y que sean muchas o pocas dependerá del contenido
del derecho, de su eficacia causal en la generación de cierta clase de
circunstancias y de las convicciones morales del que hable- hay raza-
morales para hacer lo que el derecho exige. Me parece, por con-
siguiente, que cuando se discute acerca de si se puede afirmar o no
que existe una obligación moral prima facie de obedecer el derecho,
los desacuerdos pueden ser de dos clases que conviene deslindar con
nitidez: pueden ser, en primer lugar, desacuerdos sustantivos, lo que
en mi opinión quiere decir que lo que se discute es si las tres tesis enun-
ciadas son o no correctas (i. e., se discute qué clase de razones para
actuar existen en relación con el derecho); y en segundo lugar pueden
ser también desacuerdos de índole verbal o conceptual, en los que, su-
puesta la corrección de las tres tesis mencionadas, lo que se discute es
si ello autoriza o no a concluir que existe una obligación moral prima
facie de obedecer el derecho (i. e., se discute qué clase de razones para
actuar habrían de existir en relación con el derecho para poder afir-
mar que existe una obligación moral prima facie de obedecerlo; ésto
es, se discute en definitiva qué es exactamente lo que se quiere decir
al afirmar que existe una obligación semejante). Tengo la sospecha de
que algunos de los desacuerdos suscitados recientemente en torno al
tema (642) -aunque deseo subrayar que no todos- son del segundo
dimiento de decisión por mayorías, sino que haría falta además que esté salvaguardado
el respeto de lo que el agente considere razones subyacentes básicas -mediante el re-
conocimiento de una serie de derechos sólo algunos de los cuales están conectados ló-
gicamente con el mantenimiento y funcionamiento de aquel procedimiento), con lo que
el argumento equivale al de la obligación de abstenerse de minar o socavar las perspec-
tivas de conservación de un sistema justo, y, como éste, no está en condiciones de pro-
bar que hay una razón para obedecer cualquier norma del sistema y en cualquier oca-
sión de cumplimiento de la misma (porque no siempre existe esa incidencia causal que
el argumento exige).
(641) Los puntos de referencia obligados son los ya reiteradamente citados trabajos
de Smith, «¿Hay una obligación prima facie de obedecer el Derecho?», cit.; Simmons,
Moral Principies and Political Obligation, cit.; o Raz, La autoridad del derecho, cit.,
cap. XII.
(642) Me refiero en particular a la polémica desatada en torno a las tesis sostenidas
por F. González Vicén en «La obediencia al Derecho», cit., en la que la nómina de in-
tervinientes -de manera directa o indirecta- ha alcanzado ya unas dimensiones tales
que resulta difícil no incurrir en alguna omisión: vid. M. Atienza, «La Filosofía del De-
recho de Felipe González Vicén», en El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro
R. Cm·rió (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983), pp. 43-70; E. Díaz, De la maldad es-
tatal y la soberanía popular, cit., pp. 76-94; F. González Vicén, «La obediencia al De-
698
tipo. Y lo en.ojoso. de los desacuerdos verbales estriba por supuesto en
que apartan mdeb1damente nuestra atención de los genuinos desacuer-
dos sustantivos (643).
Antes de explorar la naturaleza de esos desacuerdos, permítaseme
recho. U~a anticrít!ca», en Sistema, 65 (1985) 101-115; E. Díaz, «La justificación de la
democracia», en Szstema, 66 (1985) 3-24; A. Cortina, Etica mínima (Madrid: Tecnos,
1986~, pp. 1?0 ss.: _J. Muguerza, «La obediencia al Derecho y el imperativo de la disi-
dencia (una mtruswn en un debate)», en Sistema, 70 (1986) 27-40; M. Atienza y J. Ruiz
Manero, _«Entrevis~a con F. G_onzál~z Vicén», en Doxa, 3 (1986) 313-325, pp. 320-321;
R. Hernande~ Mann, «La o_bhgatonedad del derecho», en Anuario de Filosofía del De-
recho: nuev~ ep?_ca, 4 (19.87) 619-623; A. Cortina, «La calidad moral del principio ético
de umversahzaciOn» en Szstema, 77 (1987) 111-120; E. Fernández, La obediencia al De-
rec~~' cit., pp. 91-115; J. Muguerza, «Sobre el exceso de obediencia y otros excesos (un
antiCipo)», e~ JJ_~xa, 4 (1987) 343-347; E. Díaz, «Legitimidad y justicia: la Constitución,
zona ~e n:ediacwn», en Doxa, 4 ~1~87) 349-353; F. González Vicén, «Obediencia y de-
sobedi~~cia al Derecho. Unas ultimas reflexiones», en Sistema, 88 (1988) 105-109;
E. Gmsan, «Razones morales para obedecer al derecho», en Anuario de la Cátedra Fran-
cisco Suárez, 28 (1988) 131-153; A. Cortina «Sobre La obediencia al Derecho de E. Fer-
n~ndez», en_ A~zuario de Fil?sofía del Derecho, nueva época, 5 (1988) 513-522; E. Fer-
nandez, «Rephca a A. Cortma», en Anuario de Filosofía del Derecho, nueva época, 5
(1988). 523-525; G. Peces Barba, «Desobediencia civil y objeción de conciencia», en
A~zuarw de Dere_c_hos Humanos: 5 (1988-89) 159-176, especialmente pp. 160-164; J.R. de
Paramo, recenswn de E. Fernandez, La obediencia al Derecho, cit.; M. Gascón Abe-
llán, Obediencia al Derecho y objeción de conciencia (Madrid, C.E.C., 1990), cap. II.
(643) A~n a riesgo de resultar prolijo al hacer explícitas observaciones que segura-
mente debena~ darse ya por sobrentendidas, insistiré en varias precisiones conceptuales
acerca .del sentido en el que se plantea la pregunta de si existe o no una obligación pri-
ma facze de obedecer el derecho. En primer lugar -y en contra de lo que mantiene Pe-
ces Bar?a e~- «Desobediencia civil y objeción de conciencia», cit., pp. 161-163-, si hay
una .o~l!g.acwn de obe?ecer el derecho ha de tratarse de una obligación moral, sin que
a ffi1 JUICIO tenga sentido hablar de una «obligación jurídica de obedecer el derecho».
Para obedecer el derec.ho hay que ~acer lo que es jurídicamente obligatorio: pero en-
tonc~s, como hace ya tiempo mostro Ross --cfr. A. Ross, «El concepto de validez y el
conflicto en~re el positivismo jurídico y el derecho natural» [1961], en A. Ross, El con-
cepto de vabde~ y otros en~ayos [tr~d. cast. de G.R. Carrió y O. Paschero] (Buenos Ai-
res: Centr~ E~Itor .de Amenca Latma, 1969), pp. 7-32, especialmente pp. 18-19; vid. al
r~specto Lib_ono Hierr~, El r~alismo jurídico escandinavo ... , cit., pp. 266-267; y R. Her-
?a~d~z Mann, «La obhgatonedad del Derecho», cit., p. 621-, una presunta obligación
~ur~d~ca de obede~er el.derecho equivaldría a la obligación jurídica de hacer lo que es
JU~Idicamente obligatono, de manera que resultaría perfectamente redundante· y si se
qmere llegar a un resultado distinto hay que reconocer que «[e ]1 deber de obedecer el
der~cho es un deber mo~al ha~ia el sistema jurídico, no es un deber jurídico conforme
~l srstema. El. deber hacia el ~~s~er;na no puede derivarse del sistema mismo, sino que
tiene q~e surgir de re~l~s o pnncipros que están fuera del mismo» (Ross, op. cit., p. 18;
~as c~rsivas son del ongmal). De todo ello cabe inferir que la pregunta acerca de si debe
Jurídicamente hacerse lo que es jurídicamente obligatorio -a la que equivale la cues-
699

resumir cuáles serían a mi juicio los términos en los que se desarrolla-
ría la deliberación moral acerca de si se ha de realizar o no un deter-
minado acto individual que el derecho exige (i. e., que cae bajo el cam-
po de aplicación de una de sus normas). Para responder a esa pregun-
tión de si existe una «obligación jurídica de obedecer el derecho>>-- denota la misma
clase de confusión conceptual que aquella otra acerca de si debe moralmente hacerse lo
que es moralmente obligatorio. Sobre la idea de que la obligación de obedecer el dere-
cho ha de ser moral y no jurídica cfr. Singer, Democracia y desobediencia, cit., p. 11;
E. Fernández, La obediencia al Derecho, cit., p. 60; F. Laporta, «Etica y Derecho en
el pensamiento contemporáneo», cit., p. 280.
En segundo lugar, no me parece aceptable la idea de que la obligación de obedecer
el derecho sería una «obligación política» si por tal se entiende una obligación no moral
-cfr. Passerin D'Entreves, «<ntorno all'obbligo político», cit.; Th. McPherson, Políti-
ca! Obligation (London: Routledge & Kegan Paul, 1967), caps. VIII y IX; U. Scarpelli,
«Dovere morale, obbligo giuridico, impegno político», en Id., L'etica senza verita (Bo-
logna: 11 Mulino, 1982), pp. 165-175-, y no una obligación moral relativa a la conducta
del ciudadano en relación con las exigencias de las autoridades políticas. Para la inter-
pretación de la «obligación política» como obligación moral vid. Flathman, Política!
Obligation (London: Croom Helm, 1973), pp. 48-49; Simmons, Moral Principies and Po-
lítica! Obligation, cit., p. 4; Singer, Democracia y desobediencia, cit., p. 13; E. Fernán-
dez, La obediencia al Derecho, cit., p. 61; Peces Barba, «Desobediencia civil y objeción
de conciencia», cit., p. 161; Marina Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de con-
ciencia, cit., p. 95. Creo que los argumentos que cabe aportar en favor de la concepción
de la «obligación política» como una obligación moral delimitada por su objeto -y no
como una clase especial de obligación, distinta de la obligación moral- son los que ex-
puse en su momento al comentar la distinción entre «formas» y «variedades» de obli-
gaciones (vid. supra, apartado 7.5) y los que se verán más adelante al criticar la tesis de
la fragmentación de la idea de justificación en ámbitos independientes (infra, apartado
8.5), y a ellos me remito.
En tercer lugar, considero aquí intercambiables las expresiones «obligación» o «de-
ber» moral prima facie de obedecer el derecho. El que quizá sea más frecuente hablar
en este contexto de «obligación» obedece simplemente al peso de una tradición teórica
a tenor de la cual si existen razones morales para obedecer cualquier norma del sistema
con independencia de cuál sea su contenido habrán de derivar de un acto de consenti-
miento (entendiendo entonces que «obligación» es precisamente el término adecuado
para denominar la clase de razones morales para actuar cuya existencia deriva de la eje-
cución de ciertos actos voluntarios -posiblemente en el marco de ciertas prácticas so-
ciales, como ocurriría en el caso de las promesas- encaminados precisamente a hacer-
las surgir). Si precisamente se pone en tela de juicio esa justificación -como yo he he-
cho aquí-, no parece que haya mayor inconveniente en utilizar uno u otro término in-
distintamente, es decir, sin que haya mayor inconveniente en utilizar uno u otro térmi-
no indistintamente, es decir, sin que haya que entender que el uso de cada uno de ellos
remite a una explicación particular y diferenciada de la eventual existencia de razones
morales para obedecer el derecho (en sentido similar, vid. Soper, «The Obligation to
Obey the Law», cit., p. 132).
Por último, habiéndose criticado como aquí se ha hecho la idea de «razón excluyen-
700
LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO
ta el ~gente t~ndrá qu~ tomar en cuent~ todas las razones morales (de-
pendientes e mdependientes del contemdo) que sean aplicables al caso
y sopesarlas dentro de un balance global. La estructura de ese balance
puede adoptar formas muy va~iadas. En algunos supuestos el agente
puede en~ontrar que no .hay mnguna razón moral, ni dependiente ni
I~~ependiente del contemdo, para hacer lo que el derecho exige. Tam-
bien puede darse el caso de que sólo haya razones del primer tipo
(cuyo saldo puede resultar a favor o en contra de realizar la acción
cor:espond.iente), resultando entonces que el hecho de que la acción
este presenta por el derecho resulta completamente irrelevante en su
deliberación práctica. Y, por fin, es posible que existan razones del se-
gundo tipo -i ..e., independientes ?~1 contenido- para ejecutarla, que
p~eden determmar a) que una acc10n que en su ausencia resultaría in-
difere.nte (porque no había razones dependientes del contenido ni a fa-
vor m en contra de realizarla) resulte ahora debida; b) que una que
ya lo era, lo sea ahora con mayor fuerza (porque se suman a las ra-
zones dependientes .del contenido para realizarla que existían previa-
mente); e) que en VIrtud de ellas se deba hacer lo que en su ausencia
se ha?ría debido omiti.r (porque prevalecen por peso sobre razones de-
pendientes del contemdo en contra de realizarla que existían de todos
~odos); o d) que, no o?stante su existencia, sean incapaces de cam-
biar e.l stat.u~ de una acción moralmente prohibida (porque su peso re-
sulta msuf~ciente para pre~alecer sobre el de las razones dependientes
d~! co~temdo para no re~hzarla que existían previamente). En mi opi-
~lOn tiene perfecto sentido mantener todo esto y sostener al mismo
tie~po que, tomado el concepto en su sentido estricto, no hay una obli-
gacwn mo~al prima facie de «obedecer el derecho». Trataré de expli-
car por que.
1':1uchas d~ las intervenciones que se han sucedido en la polémica
suscitada a rmz de la defensa por parte de González Vicén de la tesis
s~gún. la cual «mientr~s que no hay un fundamento ético para la obe-
dienci~ al. Derecho, SI ~ay. u~ fundamento ético absoluto para su de-
sobedlencia» (644) han InSIStido en la idea de que sin duda existe una
te:>, al hablar de «obligación» o «d~ber» no presupongo en modo alguno que estos tér-
mmos deban entenderse como eqmvalentes a «razones protegidas», o «perentorias» 0
dotadas de alguna clase de. «fuerza norm~tiva especial» respecto a la idea más simple
de ~<deber hacer» (con~ra, VId. Raz, «Promises and Obligations», cit., p. 223; Id., La au-
tondad del. derech?, cit., p. 291). Por consiguiente utilizo la expresión «obligación» 0
«deber» przma jac1_e mer~n:;ente en el s~nti~o analizado en el apartado 7.3.
(644) F. Gonzalez VIcen, «La obediencia al Derecho», cit., p. 388.
701
obligación moral de obedecer el derecho cuando lo que éste exige coin-
cide con lo que requiere la moral (lo que desde luego no sucedería siem-
pre, pero sí en un cierto número de ocasiones) (645). Supongamos, en
primer lugar, que lo que se quiere decir al afirmar tal cosa es mera-
mente que a veces -pero no siempre- hay razones dependientes del
contenido para hacer lo que el derecho exige; y que entonces -pero
sólo entonces- se tiene la obligación o deber moral de hacerlo (646).
Creo que la exposición precedente habrá dejado claro que en mi opi-
nión es correcta la primera parte de esa afirmación, pero no necesa-
riamente la segunda. De todos modos, aunque se aceptase esta tesis
exactamente en los términos propuestos, sólo en un sentido espurio po-
dría hacerse equivaler a la idea de que existe una obligación moral pri-
ma facie de «obedecer el derecho» (647). Para entender por qué, hay
que recordar qué es lo que implica un juicio de deber prima facie re-
lativo a actos genéricos y en particular hay que tener bien presente el
«requisito de la no contingencia» (648). De entrada, como ya sabe-
mos, ese requisito puede ser interpretado de dos maneras diferentes:
con arreglo a su interpretación más fuerte, afirmar que existe un de-
ber prima facie de realizar cierto acto genérico equivale a afirmar que
(645) Cfr. M. Atienza, «La filosofía del Derecho de Felipe González Vicén», cit.,
pp. 68-69; E. Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, cit., pp. 79-80 y 83;
E. Fernández, La obediencia al Derecho, cit., pp. 96-97, J. Malern, Concepto y justifi-
cación de la desobediencia civil, cit., p. 42. Incluso Hernández Marín -cfr. «La obliga-
toriedad del Derecho», cit., pp. 622-623- cifra el desacuerdo entre González Vicén y
Elías Díaz en que al partir uno y otro de distintas concepciones acerca del derecho y de
distintos conjuntos de convicciones morales ven respectivamente corno imposible y corno
posible la coincidencia entre exigencias del derecho y exigencias de la moral.
(646) Me parece que ésta es la posición defendida por Eusebio Fernández en La obe-
diencia al Derecho, cit., pp. 21-23, 87-89 y 122.
(647) Creo que lo advierten con claridad J.R. de Páramo, recensión de E. Fernán-
dez, La obediencia al derecho, cit., pp. 497-498; y Marina Gascón, Obediencia al Dere-
cho y objeción de conciencia, cit., pp. 118, 120, 121 y 148.
(648) Sobre el «requisito de la no contingencia», vid. supra, apartado 7.3. La im-
portancia de este requisito a la hora de discutir si existe o no una obligación moral de
obedecer el derecho ha sido subrayada en numerosas ocasiones: cfr., por ejemplo, Smith,
«¿Hay una obligación prima facie de obedecer el Derecho?», cit., p. 184; Sirnrnons, Mo-
ral Principies and Political Obligation, cit., pp. 30-35; Raz, PRN, p. 155; Id., La auto-
ridad del Derecho, cit., p. 290; J. Mackie, «Obligations to Obey the Law», en Virginia
Law Review, 67 (1981) 143-158, p. 143; Nino, Etica y Derechos Humanos, 2.• ed., cit.,
pp. 400-401; Soper, «The Obligation to Obey the Law», cit., p. 132; Gans, «Cornrnent»
[a Soper, «The Obligation to Obey the Law»], cit., p. 184; Laporta, «Etica y Derecho
en el pensamiento contemporáneo», cit., p. 282.
702
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
~a~ ~na razón (no necesariamente concluyente) para realizar todo acto
md1v1dual que pu~da ser descrito como caso de dicho acto genérico ·
con a~r~glo a su mterpretación débil, equivaldría tan sólo a afirma;
que tzpzcan;ente -pero no necesari.amente siempre- hay una razón
(qu~ ademas, cua~d~ ~oncurre, no tiene por qué ser concluyente) para
reahzar los ac~os md1v1duales susceptibles de ser descritos como casos
del acto ge~énco en cuestió~. Trasladadas al supuesto que nos intere-
sa, par~~ qme~ haga suya la mterpretación fuerte decir que existe una
o.bhgacwn.f!rzma f~ci~ ~e obedecer el derecho equivaldría a decir que
s1 una acc10~ esta JUndica~ente prescrita siempre hay una razón mo-
r~l para reahzarla; para qmen suscriba la interpretación débil que tí-
plcam~nte suele haberla (siendo posible entonces que no hay~ ningu-
na razon moral e? absoluto para realizar algunas de las acciones que
el derecho prescnbe):
Parece claro que quien sostiene que existe una obligación moral
de obedecer el derecho cuando lo que éste exige coincide con lo que
de to?os modos es. moralment~ ob~i~ator~o (y sólo en ese caso) no pue-
de afirmar que ex1ste una obhgacwn przma facie de «obedecer el de-
rec~o» en nmgun~ de los dos sentidos mencionados. Porque como es
obviO nada gara?tlza 9ue 1? que el derecho exige sea de todos modos
m~ralm~~te obhgatono, m siempre ni tan siquiera generalmente. Po-
d~Ia argmrse no obstante que lo que existe es una obligación prima fa-
cze no de «obe~ecer el derecho» en general -es decir, cualquier clase
de derecho- smo de «obedecer el derecho justo» (649) entendiendo
por ~al no aquél ~u ya~ di~posiciones sean en su totaliddd justas (exi-
gencia que n? satlsfan~ nmgún derecho existente), sino aquél que es
globalmente JUS~o, aquel en el que son justas la gran mayoría de las
normas que lo .mtegran. Pero incluso con esta matización caben aún
do.s form~s de mterpretar la afirmación de que existe una obligación
przma facze de «obe?ecer el derecho justo». Con arreglo a la primera,
cuan~o un ordenamiento es globalmente justo habría una razón (no ne-
cesanamente concluyente) para obedecer cualquiera de sus normas, in-
c~uso aqu~lla~ que no son JUStas: esa razón (independiente del conte-
mdo) den:ana del valor moral de contar con unas instituciones glo-
balmen~e JUStas y de ~o hacer nada que amenace su existencia; y di-
c?a razon para cumphr cualquiera de las normas del sistema existiría
szempPe, aunqPe desde luego no siempre prevalecería sobre las even-
tuales razones dependientes del contenido que pudiera haber en con-
(649) Cfr. E. Fernández, La obediencia al Derecho, cit., pp. 21 y 122.
703

JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
tra de hacer lo que en algún supuesto determinado el derecho exi-
ge (650). Con arreglo a la segunda, por el contrario, sólo habría razo-
nes para obedecer las normas justas de un derecho globalmente jus-
to (651): eso es tanto como decir que en la deliberación moral acerca
de si ha de hacerse o no lo que el derecho exige sólo intervienen ra-
(650) Es la postura de Rawls -vid. A Theory of Justice, cit., pp. 115, 334, 350-351
y 354-, para quien el deber de apoyar o sostener las instituciones justas implica la exis-
tencia de una razón para realizar sus exigencias incluso cuando éstas no están realmente
justificadas en cuanto a su contenido (siempre que no se exceda un cierto límite de in-
justicia). En mi opinión, como ya he tenido oportunidad de explicar, del deber de apo-
yar o sostener las instituciones justas no se sigue que siempre (aunque desde luego sí a
veces) exista una razón idependiente del contenido para realizar el contenido de sus di-
rectivas, porque, como dice Raz, «muchos actos de obediencia no apoyan de ninguna
manera la existencia o la justicia del estado y de sus órganos, y muchos actos de deso-
bediencia no hacen nada para socavados» (cfr. Raz, «Autoridad y consentimiento», cit.,
p. 393).
(651) Es lo que sostiene E. Fernández, que discrepa expresamente del punto de vis-
ta de Rawls (cfr. La obediencia al Derecho, cit., pp. 87-88). De todos modos, como ha
señalado Marina Gascón -cfr. Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit.,
pp. 121-122-, Eusebio Fernández no es en este punto plenamente consistente. Por un
lado critica la afirmación de Elías Díaz de que«[ ... ] según sea el carácter y la jerarquía
de los valores en conflicto, cabría incluso un deber de obediencia respecto de normas
concretas con las que uno pueda estar en desacuerdo ético» (E. Díaz, De la maldad es-
tatal y la soberanía popular, cit., p. 80), que a mi juicio debe ser interpretada en el sen-
tido de que pueden existir razones morales independientes del contenido para hacer lo
que el derecho exige que prevalezcan sobre las razones morales dependientes del con-
tenido que pudieran existir para no hacerlo, diciendo que «[ ... ] no puede darse un de-
ber moral de obediencia a unas normas jurídicas simultáneo con un desacuerdo ético
en relación con ellas[ ... ] Si se asume un deber de obedecer a esas normas será por otro
tipo de razones, no de tipo moral: razones políticas en general, aceptación del criterio
de las mayorías, fidelidad al sistema, etc.» (La obediencia al Derecho, cit., p. 101). Por
otro, sin embargo, critica -acertadamente, según creo- a González Vicén cuando éste
afirma que si bien «[e ]1 Derecho como ordenamiento de conducta crea ya de por sí toda
una serie de valores[ ... ] que son otras tantas razones para su cumplimiento», tales como
hacer posible la certeza o representar un necesario procedimiento de decisión colectiva,
y aunque «[a]l Derecho hay que obedecerlo por estas y otras razones», a pesar de todo
«lo que ninguna de ellas nos dice es que haya un fundamento ético para la obediencia
al Derecho» (vid. G. Vicén, «La obediencia al Derecho. Una anticrítica», cit., p. 103),
frente a lo cual objeta E. Fernández que «[ ... ] algunas de las razones para el cumpli-
miento del Derecho mencionadas pueden ser consideradas como razones morales para
observar el Derecho» (La obediencia al Derecho, cit., p. 108; la cursiva es mía): pero
esto implica, en mi opinión, reconocer que puede haber razones morales independien-
tes del contenido para hacer lo que el derecho exige que concurrirán con las eventuales
razones igualmente morales pero dependientes del contenido que pudiera haber en con-
tra de hacerlo y que en algunos casos pueden prevalecer sobre éstas, que si no me equi-
voco es precisamente lo que E. Fernández había puesto en duda al criticar a E. Díaz.
704
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
zones dependientes del contenido a favor o en contra de las acciones
exigidas.
Parece claro que quien abrace esta segunda posibilidad no puede
afirmar que existe una obligación prima facie de obedecer el derecho
(global, pero no totalmente justo) si interpreta el requisito de la no
contingencia en su sentido fuerte. Pero por supuesto podría alegarse
que la afirmación de que es precisamente en ese sentido fuerte en el
que ha de manejarse la idea de obligación prima facie resulta entera-
mente dogmática (652). Me interesa subrayar en cualquier caso que,
mientras la disputa acerca de si existe o no una razón independiente
del contenido para obedecer cualquiera de las normas de un sistema
globalmente justo (incluso aquellas cuyo contenido no lo es) constitu-
ye un genuino desacuerdo sustantivo, la disputa acerca de si la idea de
obligación prima facie ha de manejarse interpretando el requisito de
la no contingencia en sentido fuerte o débil remite simplemente al ma-
nejo de diferentes estipulaciones en cuanto a las reglas de uso de un
concepto (de manera que pueden generarse desacuerdos meramente
verbales entre quienes coinciden en su apreciación de qué clase de ra-
zones existen para realizar cierto acto genérico pero discrepan acerca
de si ello permite afirmar o no que existe el deber prima facie de rea-
lizarlo). Podría pensarse entonces que quien adopte la interpretación
débil del requisito de la no contingencia y afirme además que sólo hay
razones para obedecer las normas justas de un derecho (globalmente)
justo sí puede concluir que existe una obligación prima facie de obe-
decer el derecho (globalmente) justo.
Ahora bien, si se observa esta conclusión con algún detenimiento,
se reparará de entrada en su caracter tautológico: si un derecho (glo-
balmente) justo es aquél del que puede decirse que generalmente hay
(652) Es lo que hace Eusebio Fernández, criticando el punto de vista de Raz res-
pecto a las condiciones que habrían de quedar satisfechas para que cupiera decir que
hay una obligación moral prima facie de obedecer al derecho: «[ ... ] quizá la negativa
tan tajante de J. Raza aceptar la existencia de una obligación de obedecer al Derecho
esté condicionada por un sentido muy reducido de la idea de obligación de obedecer al
Derecho como obligación moral general. El mismo acepta que[ ... ] el calificativo de "ge-
neral" es de aplicación a todos los súbditos del derecho, se refiere a todas las disposi-
ciones jurídicas y en todas las ocasiones en que se aplican [ ... ]. Con esas características
es difícil no coincidir con él en que no existe una obligación moral general de obedecer
al derecho ni aun en una sociedad buena y justa. Sin embargo, creo que la idea de obli-
gación moral de obedecer al Derecho (justo) no tiene por qué implicar necesariamente
ese sentido de generalidad» (cfr. La obediencia al Derecho, cit., pp. 121-122).
705

razones dependientes del contenido para realizar las acciones exigidas
por las normas que lo integran, y existe una obligación prima facie de
realizar cierto acto genérico cuando típicamente suele haber razones
para realizar los actos individuales que pueden ser descritos como ca-
sos de dicho acto genérico, entonces se sigue por definición que hay
una obligación prima facie de «obedecer el derecho (globalmente) jus-
to». Pero de este modo, según creo, obtenemos una conclusión esca-
samente interesante. De cualquier acto genérico X podría decirse en-
tonces que existe un deber prima facie de realizarlo si la propiedad que
ha de reunir un acto individual para ser describible como caso de X
es moralmente irrelevante y se añade la reserva de que ese deber pri-
ma facie se contrae a los supuestos en que, sin que ello tenga que ver
nada en absoluto con el hecho de que satisfagan la descripción X, exis-
ten razones morales dependientes del contenido para realizar los actos
individuales que pueden además ser descritos como casos del acto ge-
nérico X. En el fondo eso es lo que ocurre cuando se dice que existe
una obligación moral prima facie de obedecer el derecho justo (y se
entiende por tal no que cuando un derecho es globalmente justo hay
-o por lo menos suele haber- una razón independiente del conteni-
do para obedecer sus normas, sino que hay razones sólo para obede-
r"--eer sus normas justas): lo que se está diciendo es que cuando hay ra-
\ zones para ejecutar una acción que el derecho exige, el hecho de que
lo exija no tiene que ver nada en absoluto con esas razones (que se-
guirían siendo exactamente las mismas si el derecho fuese distinto o
no existiera). Por eso, como dice Raz, la obligación de obedecer un
derecho justo (entendida del modo descrito) «es como mucho una mera
sombra de otros deberes morales y no añade nada a ellos» (653).
Si se quiere evitar ese uso es_purio o vacío del concepto de obliga-
ción prima facie hay que interpretar de 'un-mudo más exigente el re-
quisito de la no contingencia, ya sea en su forma fuerte o en la débil.
Bruce Landesman ha deslindado con cuidado las distintas posibilida-
des de interpretación de ese requisito, y me parece que puede ser útil
aprovechar los resultados de su análisis (654). En su interpretación más
estricta, para poder decir que existe un deber prima facie de realizar
el acto genérico X sería necesario que hubiera una razón para realizar
todo acto individual susceptible de ser descrito como caso de X y que
(653) Vid. J. Raz, «The Obligation to Obey: Revision and Tradition», cit., p. 140.
(654) Cfr. Bruce Landesman, «The Obligation to Obey the Law», en Social
Theory & Practice, 2 (1972) 67-84.
706
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
p_recisamente esa razón fuese la concurrencia de la propiedad necesa-
n~ para poder ~er descrito como caso de X (655) (o dicho con la ter-
mmolo~m que mtroduje en su momento: que ser un acto de la clase
X constituya una razón intrínseca). Me parece evidente que interpre-"'
tado ~1 concepto en este sentido, no puede haber una oblig~ción mo- \
ral przma facze ~e «~b~d~cer el derecho». El mero hecho de que una "-,
co~ducta haya ~1do Jundic~mente prescrita no puede constituir por sí \
mzsmo una razon para realizarla (656).
(655) Op. cit., p. 74.
(656) Me par:ec~ que en ello han insistido en todo momento González Vicén y Mu-
~uerza en la polernrca mencionada y, en cuanto a este punto concreto me parece · u e
1~
tienen _toda razón. Pero no sé si verdaderamente el desacuerdo con s~s contradict!es
es aqm genumamente sustantivo o más bien verbal (González Vicén ha afirmado de he-
cho que «[··.].gran parte de la polémica descansa en una interpretación equívoca y en
~n ~alente~dido de lo que yo sostengo[ ... ]»: cfr. «La obediencia al Derecho. Una an-
ticntlca»,__cu., p. 101); Y m~ parece a~emás que encontramos aquí la clave para disipar
la perplejidad que a los cnticos de V1cén les ha suscitado la conclusión asimétrica de
que no ~ue~e haber un f~ndamento ético para la obediencia al derecho pero sí para su
deso~edlenc:a (cfr. M. Atienza, «La Filosofía del Derecho de F. González Vicén» cit.
p. 69, E. Dmz, De la maldad estatal... , cit., p. 80). ' '
El_desacu~rdo ver~al puede provenir de que si se habla de «obedecer el derecho»
se sugiere la_ Idea no Simplemente de «hacer lo que el derecho exige» sino de ha 1
f!orq~e l~ _exige. («la palabra obediencia [escribe G. Vicén] suscita en s;guida en nu~~~r~
Imag~nacwn la Idea de dos volunta~es, ~na de las cuales sigue siempre los mandatos
los ejemplos de la otra»: cfr. «Obediencia y desobediencia al Derecho Una u'lt" y
fl · ·
~xw_nes», Cl~., p.
106) · · s Imas re-
; mientras que la desobediencia no sería una especie de «obe-
dwncm negativa» -<<no hacer lo. que. el derecho exige precisamente porque lo exige»
C?)-, _de m~nera que entre obediencia y desobediencia se habría postulado «una falsa
simetna» (vid. Murguerza, «~a ~bediencia al derecho y el imperativo ... », cit., p. 29,
1~., «Sobre el exceso de obediencia ... », cit. , p. 344). Pero ninguno de los críticos de Vi_
cen o M~gue~za, que yo sepa, ha defendido la tesis de que .ha de hacerse lo que el de-
re~ho eXIge. sim?lement_e porque _lo exige, a pesar de que, seguramente sin dar al tér-
mmo «o?ediencm» el mismo sentido estricto que presuponen aquéllos, hayan dicho ue
hay oc~SI?nes_ qu~ moral~ente
e? las se debe «obedecer el derecho». Si, con mayor c~u­
tela termmol?gica, h~~Ieran ~Icho ~~e «h~y ocasiones en las que se debe hacer lo ue
el derecho eXIge», qmza_esa afirmacwn sena aún contestada por González Vicén -p~n­
so ~~ su muy poco matlza?a caracterización del derecho como «instrumento de domi-
n~cio? de una clase y sus mtereses sobre otra u otras clases y sus intereses» («La obe-
diencia al _D~rech~. Una anticrítica», cit., p. 103), que quizá negaría cualquier posibili-
dad de comciden~m entre exigencias_ l~~ales y deberes morales; aunque me parece en
t?~o caso que m a~ ~u e negar la posibilidad de esa coincidencia (algo que acaso adrni-
tma, pero como tnv1al) lo que verdaderamente le ha interesado subrayar a G. Vicén es
que lo que no ~ue~e el derecho es fundamentar razones morales para hacer lo que exi e
(cfr. «La obediencia al Derecho. Una anticrítica», cit., p. 101)-; pero desde luego ~o
por Muguerza, que expresamente considera «inaceptable» la idea de que «no exista nin-
707
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
El requisito de la no contingencia, incluso en su versión que he ve-
nido llamando «fuerte», admite de todos modos una interpretación
algo menos estricta. Con arreglo a ella, para poder decir que existe un
deber prima facie de realizar el acto genérico X sería necesario tam-
bién que hubiera una razón para realizar todo acto individual suscep-
tible de ser descrito como caso de X, pero esa razón no tendría por
qué ser la concurrencia de la propiedad necesaria para poder d~scri­
birlo como caso de X, sino la concurrencia del alguna otra propiedad
-Y- que o bien estuviese analítica o conceptualmente ligada a X (de
manera que por definición todo caso de X fuera también un caso de
Y), o bien, aun conectada con X sólo empíricamente, fuese de tal cla-
se que concurriera siempre que se diera X (657). Esa es en el fondo la
estructura del argumento de quienes sostienen que existe una obliga-
ción prima facie de obedecer el derecho queriendo decir que existe
una razón independiente del contenido (no necesariamente concluyen-
te) para realizar cualquiera de las acciones que el derecho exige. Un
juicio de deber prim~facie como ése no es espurio ni completai?ente
vacío: con él se afirma que, al margen de las razones -dependientes
del contenido- que existan de todos modos, el hecho de que una ac-
ción esté jurídicamente prescrita supone que (si no en relación con
cualquier ordenamiento jurídico, si al menos en relación con los que
sean global o suficientemente justos) siempre debemos añadir a nues-
tra deliberación moral una razón más -independiente del contenido-
para realizarla. Pero (como cuestión sustantiva, y no meramente ver-
bal o conceptual) entiendo que un juicio semejante es insostenible en
la medida en que no conozco ningún argumento capaz de demostrar
que siempre -y no sólo a veces- existiría una razón independiente
del contenido para hacer lo que el derecho exige (658).
gún campo de coincidencia entre el Derecho y la Etica» (vid. Muguerza, «La ?bedien-
cia al derecho y el imperativo ... », cit., p. 30; la cursiva es mía). Por eso he drcho que
hasta ahí, el desacuerdo puede ser puramente verbal. Desde luego a partir de ahí -i. e.,
cuando se entra a discutir si hay o no y en qué ocasiones y con qué fundamento razones
morales independientes del contenido para hacer lo que el derecho exige-, ya no lo es.
(657) Cfr. B. Landesman, «The Obligation to C?bey the La":'», ~i!., pp. 76 y_79.
(658) Aleksander Peczenik, que sostiene que exrste <<Un.a obhgac~on moral pruna fa-
cie general de obedecer el derecho [i. e., una razón moral mdependwnte del contemdo
para obedecer cualquiera de sus normas en cualquiera de las ocasiones en las que s~an
aplicables] porque la desobediencia general crearía el caos» -On Law and R_eas~n, .crt.,
p. 246--, cree poder escapar a la objeción de que no todo acto de desobedrencm trene
verdaderamente incidencia causal sobre la conservación del sistema alegando que, tal y
como él concibe el argumento, no necesita en absoluto presuponer que siempre exista
708
Por último, el requisito de no contingencia puede ser interpretado
en una forma débil pero aún lo bastante exigente como para no de-
sembocar eri la formulación de juicios de deber prima facie completa-
mente vacíos o espurios. Con arreglo a esta última interpretación, para
poder decir que existe un deber prima facie de realizar el acto genéri-
co X sería necesario que típicamente -pero no necesariamente siem-
pre- hubiera una razón -la concurrencia de la propiedad Y- para
realizar los actos individuales susceptibles de ser descritos como casos
de X. Pero haría falta además que la relación entre la existencia de
dicha conexión causal: para poder sostener que siempre existiría esa razón independien-
te del contenido basta en su opinión con recurrir a la idea de generalización, es decir,
al argumento de que un individuo no puede sostener el principio de que es moralmente
aceptable su desobediencia en algunas ocasiones particulares en las que su acto aislado
no afecta causalmente a la conservación del sistema, porque si todos actuaran de acuer-
do con un principio idéntico al suyo el sistema en su conjunto sí se vería irremisible-
mente afectado. Pero esta variante del argumento del orden, basada no en conexiones
causales sino en la idea de generalización, hace ya tiempo que fue desacreditada. Ri-
chard Wasserstrom, por ejemplo, ha mostrado que su plausibilidad aparente se basa en
un manejo engañoso de la idea de generalización, puesto que el que alguien más vaya
a actuar en un momento determinado de un cierto modo es una cuestión empírica, una
de las posibles circunstancias que pueden ser parte de la descripción de una clase de si-
tuaciones, de manera que si el principio a generalizar es precisamente la aceptabilidad
de la desobediencia en la clase de situaciones en las que, tomadas en cuenta todas las
circunstancias empíricas relevantes, la desobediencia no va a afectar causalmente a la con-
servación del sistema, sencillamente es falso -por definición- que si todos actuaran
con arreglo a ese preciso principio el sistema en su conjunto sí se vería irremisiblemente
afectado; cfr. R. Wasserstrom, «The Obligation to Obey the Law», en UCLA Law Re-
view 10 (1963) 780-807 [ahora en R. Flathman (ed.), Concepts in Social and Political Phi-
losophy (New York/London: Macrnillan, 1973), pp. 230-251, por donde se cita;
pp. 242-243].
Adela Cortina postula -bajo la denominación de «deber indirecto de obedecer al
derecho»-- la existencia de una razón independiente del contenido para hacer lo que el
derecho (suficientemente justo) exige, que consistiría «en una exigencia que la moral
nos hace de obedecer la legislación jurídica de un estado concreto, cuando la conside-
ramos como el mejor modo a nuestro alcance de conseguir que los derechos humanos
se vean respetados. Es decir, cuando contando con el lugar en que hemos nacido y con
el tiempo al que pertenecemos, nos parece que una legislación, aunque defectuosa, es
la más asequible para evitar un estado en que los derechos no se verían respetados. En
tal caso, el deber indirecto se plantea globalmente y no sólo cuando las normas jurídicas
coinciden con las que el sujeto se daría a sí mismo, porque entonces su deber sería ya
directo» (cfr. A. Cortina, «Sobre La obediencia al Derecho de Eusebio Fernández», cit.,
p. 521). Pero a mi juicio su exposición no deja claro si entiende que esa razón moral
independiente del contenido para hacer lo que el derecho exige existe siempre o sólo
cuando realmente el no hacerlo tiene una incidencia causal respecto al sostenimiento de
las instituciones (suficientemente) justas.
709

esa razón (la concurrencia de la propiedad. Y). ~ la concurrencia de la
propiedad que permite describir a un acto mdividual c~mo ca~o de X,
sin ser necesaria, no fuese tampoco completamente acczd~nt~l. es~ ~la­
se de relación es la que podría existir si entre X e Y existiera típ~ca­
mente (pero no siempre) una conexi?n causal ~de manera que cupies~
afirmar que la concurrencia de las circunstancias que per~uten desc.n-
bir un acto individual como caso de X suele generar la~ c.Ircunstancias
que permitirían describirlo también como caso de Y, existiendo un~ ra-
zón intrínseca para realizar los actos de la clase Y) (65?)· Esta sen~ la
estructura del argumento de quien al afirmar que. existe ~na obhga_-
ción prima facie de obedecer el derecho lo que qmere ~ecu es q';le tz-
pica 0 generalmente (pero no siempre) hay una razón. mde?endiente
del contenido para hacer lo que el derecho exige. La discusion acerca
de si es admisible esta interpretación débil -pero n? va~ía- del re-
quisito de la no contingencia, o d~ si, P?r el contrano, ~~lo cabe ha-
blar de juicios de deber prima facze relativos a .actos genencos cua~do
se adopta la interpretación fuerte (en cualqmera de sus dos va~Ian­
tes) (660) no encierra ningún desacuerdo verdaderamente su_,stantzvo Y
por consiguiente no creo que n:erezca la p~na adent.rar~e n;as en ella.
Simplemente me limitaría a deJar constancia, como mdiqu~ en sumo-
mento (661), de que en mi opinión entre los puntos de parti.da de nues-
tra deliberación moral sí se incluyen juicios de deber relativos a actos
genéricos «con frecuencia relativa ?e
no contingencia». Lo que_ s~ me
parece una cuestión sustantiva es si puede o no acept.arse que tzpzca o
generalmente hay una razón indep~ndiente del co~tem.d~ para hacer lo
que el derecho exige. Ya he exph.cado que en m~ opmwn a_ v~ces las
hay. Que las haya con tal frecuenc1~ _que que~a afirmar _que tzpzcamen-
te concurren, me parece una cuestwn q~e solo a traves de una con-
trastación empírica podría contestarse. Tiendo a pensar, ?e to~o~ mo-
dos, que si bien un agente racional debe mant~ner la a~tltud vigilante
de quien sabe que quizá hay razones morales mdependwntes del con-
tenido para hacer algo que el derecho exige (que existen, entre otras
(659) Landesman, «The Obligation to Obey the Law», cit., p. 79. . de obedecer el derecho equivaldría a decir no que siempre hay (aunque puede no ser
(660) Smith («¿Hay una obligación prima facie de ?bedecer el ?erecho?», czt..'
p. 184) o Raz (La autoridad del derecho, cit., p. 290) sostle~~n que la Idea de. una obli-
gación moral de obedecer el derecho exige e.sta interpr~taci.~n ~erte, es deci~, q~e e~
sentido estricto sólo podría afirmarse que existe esa obligacwn SI hay u?a razon (mde
pendiente del contenido) para obede.cer cualquiera de las normas del sistema en cual-
quiera de las ocasiones en que se aphcan.
(661) Vid. supra, apartado 7.3.
710
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cosas, porque el derecho lo ha exigido y que, ceteris paribus, no exis-
tirían en caso contrario), la frecuencia con la que sucede tal cosa en
nuestra relación real con la clase de ordenamientos positivos con los
que de hecho vivimos no llega hasta el punto de poder decir, en una
situación de incertidumbre acerca de si realmente concurren o no en
un supuesto determinado, que la actitud más racional sería el segui-
miento de una «regla indicativa» a tenor de la cual habría razones para
creer que muy probablemente existirán esa clase de razones para ac-
tuar (662). La conclusión que alcanzamos, por tanto, podría muy bien
resumirse del siguiente modo: no hay, en sentido estricto, una obliga-
ción moral prima facie de obedecer el derecho; pero la posible exis~
tencia de razones independientes del contenido para hacer lo que el
derecho exige que derivan en parte del hecho de que lo ha exigido no
debe ser pasada por alto en la deliberación de un agente racional.
8.5. Prácticas e instituciones sociales y unidad del razonamiento
práctico
De lo expuesto en los apartados precedentes cabe concluir que un
agente racional que delibera acerca de qué hacer debe constituir un ba-
lance global en el que se contrapesen todas las razones para actuar que
existen desde su punto de vista, tanto las que dependen del contenido
de la acción acerca de cuya realización se delibera, como aquéllas que
son independientes de su contenido y que dependen de la existencia de
reglas sociales o de la emisión de prescripciones por parte de autori-
dades. Antes de examinar de qué modo esta conclusión general puede
ser aplicada al análisis de los sistemas jurídicos desde el punto de vista
(662) Con esto quiero decir que no creo que exista una obligación prima facie de
obedecer el derecho ni siquiera en ese sentido al que Smith se refiere como «la pregunta
del jurista» (cfr. Smith, «¿Hay una obligación prima facie de obedecer el Derecho?»,
cit., pp. 184-185). Con arreglo a ese sentido, decir que existe una obligación prima facie
concluyente) una razón independiente del contenido para hacer lo que el derecho exige,
sino que probablemente la hay (aunque en un caso dado puede no haberla en absoluto;
y aunque cuando la haya puede no resultar concluyente). Decir que existe una obliga-
ción prima facie de obedecer el derecho en ese preciso sentido equivaldría a mi juicio a
afirmar que en condiciones de incertidumbre o ante la existencia de costes de decisión
un agente racional debería seguir una regla indicativa que recomienda obedecer el dere-
cho.
711
 JUAN CARLOS BAYON M O HIN O
de las razones para actuar, no obstante, es preciso comentar breve-
mente dos cuestiones que, al menos en parte, la exposición preceden-
te ha dejado pendientes. La primera es la que tiene que ver con la in-
terpretación de las prácticas sociales y la diferente perspectiva que en
relación con ello asumen quien pretende describir su contenido y al-
cance y quien formula juicios de deber dependientes de su existencia.
La segunda, la de si las razones dominantes sobre las meramente pru-
denciales que acepta quien suscribe un juicio de deber dependiente de
la existencia de reglas sociales podrían no ser a pesar de todo -en con-
tra de lo que aquí he sugerido o incluso, en algunos momentos, dado
por supuesto-- razones morales.
i) Como se expuso en el apartado 8.1, cabe hablar de la existen-
cia de una regla social allí donde un conjunto de individuos adopta una
serie de disposiciones de conducta que pueden ser el producto de ra-
zonamientos prácticos sociales, es decir, de razonamientos prácticos
entre cuyas premisas se incluye (como razón auxiliar) una creencia del
- sujeto acerca de las creencias, actitudes y conductas de todos lo demás
(que a su vez puede que sean también el producto de razonamientos
prácticos sociales que ellos desarrollan). Esos razonamientos prácticos
sociales pueden ser de naturaleza meramente prudencial o bien (par-
tiendo de la aceptación de una razón operativa dominante sobre las
prudenciales) tener como conclusión un genuino juicio de deber (de-
-pendiente de la existencia de reglas sociales). En todo caso, como el
alcance y contenido precisos de la conclusión de estos razonamientos
prácticos sociales depende de expectativas acerca de la conducta de los
demás, el que cada sujeto les atribuya dependerá del que cree que le
atribuyen los demás. Ahora bien, el alcance o peso del juicio de deber
relativo a algún acto genérico -por tanto, prima facie- que un sujeto
acepta como dependiente de la existencia de una regla social depen-
derá además de las relaciones de prioridad que él establezca entre las
razones operativas que actúan como premisa del razonamiento cuya
conclusión es aquel juicio de deber y todo el resto de razones para ac-
tuar que acepte. Y como ésto vale para cualquier individuo, quien in-
tenta afinar sus expectativas acerca de la conducta de los demás -para
tomarlas en cuenta como razón auxiliar en su propio razonamiento
práctico- tiene que tratar de representarse el conjunto de razones
para actuar y las relaciones de prioridad entre ellas que éstos suscriben.
Todo ello da pie, según creo, para sentar una importante distin-
712
ción entre el alcance y contenido de una regla social como fenómeno
percep~i~l~ externamente por un observador y el alcance y contenido
d.e los _J~I~ios de deber dependientes de la existencia de esa regla so-
Cial -JUICios «comprometidos»- que diferentes individuos suscriben.
Tengo la impresión de que, en cualquier caso, la imagen a evitar es la
~e una regla s?cial como algo reificado, con contornos precisos, como
SI fuese traducible o expresable con una fórmula verbal canónica -aná-
loga a la de las prescripciones que una autoridad promulga- capaz de
recoger o condensar con exactitud su contenido. Lo que hay más bien
~s una red ~e conductas y disposiciones de conducta que pueden ser
mterdependwntes y que, desde el punto de vista de cada uno de los
actores implicados, se justifican en virtud de consideraciones que coin-
ciden o se solapan sólo en parte -aunque sea en gran parte- con las
que aceptan los demás. Aquí puede ser útil traer a colación la distin-
ción propuesta por Dworkin entre la «extensión explícita» y la «exten-
sión implícita» de una regla social (663), si bien, quizá, con una mati-
zación respecto al significado de esta última. La extensión explícita de
~na. r.egl~ social sería el área de coincidencia o solapamiento entre las
JUstificaciOnes aceptadas por el grueso de los agentes implicados para
las .conductas que son vistas por ellos como casos a los que la regla es
~phc~ble (algo así como el mínimo común denominador de esas justi-
ficacw~es) (664); la extensión implícita, por el contrario, sería para
Dworkm la mejor o más sólida justificación de esa práctica efectiva
con independencia de que forme o no parte de su extensión explícita~
En mi opinión, sin embargo, no hay nada que en sentido estricto sea
la mejor o más sólida justificación de la práctica si no es como conte-
nido del punto de vista de cada sujeto al respecto. Dicho con otras pa-
labras: ~o es que la re?la social. «tenga» una extensión implícita -que
esperana a ser descubzerta-, smo que cada agente implicado le reco-
n.oce una (que es la que viene dada por el alcance y contenido del jui-
CIO de deber que él acepta, y que, si es dependiente de la existencia de
la regla, dependerá en parte de cómo perciba él su extensión explícita).
(663) Cfr. R. Dworkin, Law's Empire, cit., p. 123. Dworkin habla literalmente de
la extensión explícita o implícita de una convención: prefiero no obstante hablar en tér-
~inos más g~ne.rales de «reglas sociales» para que no parezca que la aplicación de estas
Ideas queda limitada a las «convenciones» en el sentido técnico de Lewis (i. e., a las so-
luciones espontáneamente alcanzadas para problemas de coordinación).
(664) Vid. una idea similar -aplicada a la descripción por parte de un observador
de la regla de reconocimiento de un sistema jurídico- en M.J. Detmold, The Unity of
Law and Morality, cit., p. 215.
713

Creo que esto puede ayudar a comprender en qué sentido ca~ría
decir que las reglas sociales pueden ser vagas, o tener una textura abi~r­
ta, sin que ello tenga que hacerse depender de la vaguedad de .la for:
mula verbal con la que se intente recoger o expresar su contem?o. S1
uno entiende que la regla se constituye mediante los co~porta~I.entos
convergentes de los actores implic~dos y que la regla. asz constzt~zda. ~s
la que éstos invocan en sus enuncia.dos «comprometidos» para JUStifi-
car o censurar acciones, entonces ciertamente -como sostuvo Dwor-
kin al criticar lo que en su opinión era la teoría hartiana de l~s ~eglas
sociales como prácticas (665)- la regla no puede ser vaga o mc1erta,
porque simplemente no existiría regla s?cial más allá del punto hasta
donde llega la coincidencia o convergenc1.a entre las conduc~as de aque-
llos actores y las justificaciones que ellos mvocan para las m~smas. Pero
si alguien razona de ese modo estaría m~zclando o c?nfund1en~o la re-
gla social como conjunto de hechos soc.m~e.s compleJOS susceptib~es de
ser descritos por un observador y los JUICIOS de deber (dep~nd1entes
de la existencia de esos hechos) que diferentes agentes suscnben.
Una consecuencia de todo ello es que la descripción por un obser-
vador de una regla social (que no puede consistir en otra cosa que en
intentar dar cuenta de su «extensión explícita», aun con todos los pro-
blemas de determinación e interpretación que ello implica) sólo repro-
ducirá en parte -aunque sea en gran parte- el con!e~ido precis? y
completo de los distintos -aunqu~ parc~almente comc1dentes- JUI-
cios de deber dependientes de la ~x1stencm de la re~la q~e los actores
implicados suscriben. Hay un senti~o en el que. podna de~1:se que cada
uno de estos juicios de deber constituye una «mterpretacwn» de la re-
gla (como fenómeno social), en tanto en cuanto cada un~ /de ~llos/ c.ons-
tituye un punto de vista distinto acerca de su «extenswn_ Imph~lt~».
Pero entonces, para no propiciar equívocos, sería convemente distm-
guir entre dos sentidos muy distintos en l~s que podría hablars~ de una
«interpretación» de la regla. InterpretaciOnes de la regl~ /senan: ~or
un lado diferentes intentos de acotar o precisar su extenswn explicita:
en ese ;entido, probablemente es inevitable que cualqu!er proposición
normativa con la que se intente describir una regla socml contenga ya
una interpretación (no hay «fórmula verbal car:ónica» ~ 1~ que refenr-
se, como lenguaje-objeto, con un metalenguaJe descnptivo), pero en
(665) Cfr. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., ~P· 54 ss. [L.~s derechos en .seri~,
cit., pp. 112 ss.]. Cuestión distinta, evidentemente, es s1la concepc10n que Dworkin cn-
tica puede sede verdaderamente atribuida a Hart: vid. supra, nota 322 de esta parte II.
714
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
cualquier caso esas interpretaciones se expresan en enunciados des-
criptivos. Por otro lado, «interpretaciones de la regla» serían diferen-
tes juicios de deber dependientes de su existencia -tal y como ésta se
percibe por cada agente a través de juicios descriptivos del tipo men-
cionado hace un momento- aceptados o suscritos por distintos agen-
tes y que se expresarían a través de enunciados «comprometidos»
(constituyendo por consiguiente genuinos juicios prácticos). Por su-
puesto también sería posible formular enunciados imparciales o no
comprometidos situándose hipotéticamente en el punto de vista de al-
guno de estos agentes y dando cuenta de las razones para actuar -de-
pendientes de la existencia de la regla- que existen desde ese punto
de vista (sin aceptarlo): estos enunciados serían de nuevo descriptivos,
pero ciertamente de un tipo distinto a los mencionados en primer lu-
gar; y podrían ser presentados como <<interpretaciones» de la regla
(i. e., como formas posibles de adjudicarle una «extensión implícita»)
por parte de alguien que no necesariamente las suscribe.
Partiendo de la idea de que los sistemas normativos insitucionali-
zados -como los sistemas jurídicos- tienen en su base una regla so-
cial (su regla de reconocimiento) (666), se podría intentar trasladar al
(666) Debe insistirse en que, en contra de una tergiversación de la idea de regla de
reconocimiento, que identifica ésta con alguna(s) norma(s) sobre la producción de nor-
mas --o, en términos más tradicionales, acerca de «las fuentes» del derecho-- promul-
gada(s) por una autoridad, la regla de reconocimiento es una regla social que existe
como una práctica efectiva de los órganos que aplican el derecho. Ese es desde luego
el punto de vista verdaderamente sostenido por Hart, pero, con independencia de ello
(puesto que no se trata de acudir simplemente a argumentos de autoridad), parece fácil
comprender que si la norma que permitiera identificar al resto de las normas del siste-
ma fuese una dictada por una «autoridad», tendríamos que contar con algún procedi-
miento para decidir entre ella y cualquier norma rival con un contenido distinto que dic-
tara otra presunta o autodenominada «autoridad» cuál de las dos es realmente la que
nos permite identificar el derecho existente; y como para ello tendríamos que acudir -no
se me ocurre otro camino posible- a cuál de las dos fuese reconocida y aplicada por
los órganos que de hecho cuentan con el respaldo de un aparato coactivo que, en régi-
men de (cuasi)monopolio de la fuerza sobre un determinado territorio, hace valer coer-
citivamente sus decisones, resulta, según creo, que es el criterio de reconocimiento que
en su práctica concorde -y sin duda mucho más compleja de lo que aquí esquemática-
mente se ha sugerido-- manejen efectivamente aquellos órganos el que constituye el au-
téntico criterio último de identificación de normas como parte del derecho. Sobre esta
cuestión, véase el lúcido análisis de Juan Ruiz Manero, Jurisdicción y normas, cit.,
pp. 116-124; vid. también Th. Benditt, Law as Rule and Principie, cit., pp. 53-54; y
E. Lagerspetz, «Hart and the Separation Thesis», cit., p. 243. Todo ello no significa,
por supuesto, que no haya además criterios de pertenencia derivados, es decir, fijados
715

caso de éstos algunas de las consideraciones que acaban de exponerse.
Suscribir un juicio de deber dependiente de la existencia de esa espe-
cial regla social que es la regla de reconocimiento es, como dice Hart,
;, comprometerse «a aceptar de antemano clases generales de reglas, ~i~­
tinguidas por criterios generales de validez» (667). De ahí que ese J~l­
cio de deber -que como todo juicio de deber dependiente de la exis-
/ tencia de una regla social es la conclusión de un razonamiento prácti-
/
co complejo en el que aquélla se toma en cuenta como razón. auxi-
1:
\ liar- actúe a su vez como premisa mayor de nuevos razonamientos
\ prácticos complejos entre los que los más importantes -por la pree-
\ minencia en los ordenamientos modernos del derecho legislado- son
\, los que toman en cuenta como razón auxiliar el hecho de haberse emi-
\,tido una prescripción que satisface los criterios que la regla de reco-
nocimiento establece y cuya conclusión será un juicio de deber depen-
diente de la emisión de aquella prescripción por parte de una autori-
dad (i. e., un genuino juicio práctico que se expresará a través de un
«enunciado comprometido»). . .
Ahora bien, la fijación precisa del contenido y alcance de ese JUI-
cio de deber que un determinado agente acepta constituye una cues-
tión altamente compleja por más de ·un motivo. Aquí sólo voy a tratar
de esbozar la naturaleza de los principales problemas que esa fijación
plantea, habiendo de quedar para otra ocasión el intento de analizar-
los de un modo más completo y sistemático.
Para empezar, en la determinación precisa de los criterios de vali-
dez que establece la regla de reconocimiento se pres~n~a, c.omo suce-\
de con cualquier otra regla social, el problema de d1stmgmr entre su )
«extensión explícita» -que es todo lo que como descripción de su con- \
tenido puede ofrecer un observador-:- y la. «~~tensión implícita» ~ue (\
le atribuye cada uno de los que suscnbe un JUICIO de deber dependien-
te de su existencia. Cuando una regla es válida con arreglo a la exten- \
sión explícita de la regla de reconocimiento, un observador puede for- \
mular un enunciado descriptivo que exprese una proposición norma- \
tiva verdadera acerca de aquella re~l.a y que superficialmente s~~ id~n- \
tico a ésta. Cuando una regla es vahda con arreglo a la extenswn 1m-
plícita que alguien atribuye a la regla de recon.ocimi~nto co~o con.te-
nido del juicio de deber dependiente de su ex1stenc1a que el suscnbe /
por normas que a su vez son identificadas como parte del sistema en la medi.da. en que
satisfagan los criterios últimos o no derivados fijados por la regla de reconocnruento.
(667) CL, p. 229 [CD, pp. 289-290].
716
LANORMATIVIDAD DEL DERECHO
(pero no con arreglo a su extensión explícita; ni por consiguiente -por\
definición- con arreglo a la extensión implícita que le atribuyen otros
sujetos distintos que también suscriben juicios de deber dependientes
de su existencia), situándose hipotéticamente -sin aceptarlo-- en
aquel punto de vista es posible formular enunciados imparciales o no
comprometidos acerca de aquella regla de los que cabe decir que son
verdaderos en la medida en que realmente reflejen los juicios de de-
ber aceptados desde dicho punto de vista; pero puesto que aquí está
involucrada qp.a-ittte~pJ:.eiªfL~n cont!',SLY.e.rtiJJle del alcance y contenido
de la regla de reconocimiento"7noi)uede afirmarse exactamente en el
mismo sentido que en el supuesto anterior que se está expresando una
proposición normativa verdadera acerca de una norma existente (en el
sentido de que pertenece al sistema). Del mismo modo que un mero
observador sólo puede ofrecer como descripción del contenido de una
regla social su extensión explícita -aun con los problemas que impli-
ca ya el determinar cuál es ésta-, un mero observador de un sistema
de reglas formado por todas las que satisfagan los criterios estableci-
dos por una regla (social) de reconocimiento sólo podrá ofrecer como
descripción del contenido del sistema el conjunto de reglas que satis-
fagan los criterios contenidos en 'la extensión explícita de la regla de
reconocimiento. Eso no quiere decir, como ya se ha indicado, que el
contenido y alcance de los juicios de deber dependientes de la existen-
cia de ésta que diferentes individuos suscriben y de los ulteriores jui-
cios de deber dependientes de la emisión de prescripciones (que satis-
fagan los criterios contenidos en la extensión implícita que cada uno
atribuye a la regla de reconocimiento en sus juicios de deber depen-
dientes de la existencia de ésta) que igualmente aceptan hayan de con-
finarse a aquella extensión explícita; ni que no sea poüble formular
enunciados imparciales o no comprometidos a través de: los cuales se
da cuenta -sin suscribirlos- de los juicios de deber aceptables desde
cada uno de esos puntos de vista.
Todo ello puede complicarse aún más si se toman en cuenta al me-
nos otras dos circunstancias que tan sólo voy a mencionar. La prime-
1 ra, que cuando hablamos de normas promulgadas por autoridades (y
j una vez reconocidas como válidas) el contenido y alcance de los jui-
cios de deber que un individuo acepta como dependientes del hecho
de su emisión vendrá determinado por la interpretación que suscriba
del enunciado mediante el cual se ha formulado dicha prescripción (lo
que dependerá además de su relación con el resto de no:~mas pertene-
cientes al sistema y el modo en que sean interpretadas). Entre los ór-
717

ganos aplicadores del sistema existirán con toda probabilidad prácticas
y convenciones relativas al modo en que ha de efectuarse esta inter-
pretación, y un individuo puede tomar en cuenta -aunque seguramen-
te no como criterio exclusivo- el hecho de que esas prácticas existen
como razón auxiliar en su razonamiento práctico complejo de manera
que ello tenga incidencia en el alcance y contenido de su conclusión.
Pero a su vez se planteará respecto de esas prácticas el mismo proble-
ma de distinguir entre su extensión explícita y la extensión implícita
que cada individuo les atribuye en los juicios de deber dependientes
de su existencia que él suscribe, con los que todos los problemas an-
teriormente mencionados se reproducen de nuevo en este peldaño ul-
terior.
A ello debe añadirse, en segundo lugar, que algunas de estas nor-
mas promulgadas por autoridades (y precisadas a su vez de interpre-
tación) establecen criterios de validez derivados, con lo que el alcance
y contenido precisos del juicio de deber dependiente del hecho de su
emisión que un individuo acepte determinará qué nuevos juicios de de-
ber aceptará a su vez dependiendo del hecho de la emisión de nuevas
normas que satisfagan aquellos criterios de validez derivados (tal y
como éstos quedan precisados en el contenido del juicio de deber de-
pendiente de la emisión de la norma que los establece que él acep-
ta) (668).
La estructura de los posibles razonamientos prácticos que, partien-
do de la aceptación de razones dominantes sobre las meramente pru-
denciales, tomen en cuenta la existencia de un sistema jurídico, es por
consiguiente incomparablemente más compleja que la de aquellos que
(668) Sobre la diferencia entre criterios de validez últimos (establecidos por la regla
de reconocimiento) y criterios de validez derivados (establecidos por reglas que son vá-
lidas con arreglo a los criterios de validez últimos establecidos por la regla de recono-
cimiento), cfr. Raz, La autoridad del derecho, cit., pp. 125-126; y Ruiz Manero, Juris-
dicción y normas, cit., p. 124. José Antonio Ramos Pascua encuentra un problema con-.
ceptual en la noción de «criterios de validez derivados» que proviene, según creo, de su
empeño en sostener que la regla de reconocimiento tiene que contener todos los crite-
rios de validez del sistema. Sólo así puede entenderse este texto suyo: «¿Cómo es po-
sible que la regla de reconocimiento otorgue validez jurídica a una norma que a su vez
determina [en la medida en que establecería ella misma criterios de validez] el conteni-
do de la propia regla de reconocimiento? Parece que nos hallamos ante un círculo vi-
cioso» (cfr. La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H.L.A. Hart, cit., p. 150;
vid. también pp. 186-188). El presunto «círculo vicioso» se rompe a mi juicio en cuanto
se repare en que la regla de reconocimiento establece sólo los criterios de validez últi-
mos o no derivados.
718
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
toman en cuenta la ex~sten~i~a de una re~la ~ocial aislada (o la edicción
de mandatos en una sltuacwn extraordmanamente simplificada como
1~ de Re~ I en el famoso e! emplo de ~~rt). De hecho esa complejidad
solo ha s1do esbozada aqm en una m1mma parte, si bien entiendo que
su estructura general puede haber quedado suficientemente ilustra-
da (669). De to?o ello se desprende en cualquier caso una conclusión..
q.~e me parece ~m portante resaltar. Del mismo modo que la descrip- \
c1on ~el .contemdo de una regla social que puede dar un observador ~.\_,. ,
no comcide e~actamente co? el c?ntenido y alcance de los juicios de (
deber dependientes de la exist.en~:a de esa regla que diferentes indivi- 1\
d~os puedan aceptar, la descnpcwn del contenido de un sistema jurí- ,
diCO por rarte de un observador externo no coincide exactamente con \
el conte~Ido ~alcance ~e la totalidad de juicios de deber dependientes 1
de la existencia del co~JUnto del sist~ma que puedan suscribir distintos
1
¡
~gentes (o con la totalidad de enunciados imparciales o no comprome-
tidos con los qu~ se da cuenta, sin aceptarlo, del contenido de uno de /
esos puntos de ~Ista). Ello serviría para dar plausibilidad a la idea, que '
ha apunta~o. Nmo (670), de que constituye un error adoptar un enfo-
que esenczalzsta del concepto de derecho, siendo más adecuado desde
el punto. de vist~ teórico reconocer una pluralidad de conceptos que
s~ m~neJan en dife~entes contextos y para diferentes propósitos (dis-
tmgmendo, e~ ~articular, entre un concepto descriptivo de derecho,
q.~e lo co.ncebina en tanto que fenómeno social observable sin asun-
c~on de mnguna clase. de compromiso valorativo y que sería propio de
diferentes clases de discursos descriptivos; y uno normativo, con arre-
~1~ ~1 cual el derecho se c?ncebiría como un determinado conjunto de
J~Icios de d~ber -dependientes de la existencia de aquel fenómeno so-
c.I~l comp~eJo- y que sería apropiado en el discurso práctico para jus-
tificar acciOnes y decisiones).
ii) Abordaré finalmente la cuestión de si las razones dominantes
sobre las meram~nte prudenci.ales que acepta quien suscribe un juicio
de deber dependiente de la existencia de reglas sociales podrían no ser
(669) Me ?e li~ita?o e~. realidad a introducir alguna complicación adicional sobre
el esquema aun mas s1mphficado que presenta Nino en La validez del derecho cit
pp. 139-140. ' .'
. (670) -~fr. ~ino, La ~alidez del derecho, cit., cap. IX, especialmente pp. 191-195;
v1d. tamb1en Ricardo Gmbourg, El fenómeno normativo (Buenos Aires: Astrea 1987)
cap. IV. ' '
719

a pesar de todo razones morales. Hartmut Kliemt, por ejemplo, ha sos-
tenido que no tienen en absoluto por qué serlo (671), y un análisis de
sus argumentos servirá según creo para situar adecuadamente la discu-
sión.
En opinión de Kliemt se acepta una regla -de cualquier clase-
siempre que el agente hace de ella «un factor motivacional indepen-
diente», en el sentido de que la adopta como una razón para actuar
que se independiza de y se impone sobre su cálculo de intereses (es
decir, el agente está dispuesto a actuar con arreglo a la misma incluso
si ello supone una frustración de sus intereses netos) (672). Trasladado
a la terminología que aquí he venido utilizando, aceptar una regla equi-
vale entonces a aceptar una razón como dominante sobre las mera-
mente prudenciales. Ahora bien, a su juicio entre los «motivos que
van más allá de los intereses» los hay morales y no morales (que a su
vez podrían ser de muy diversas clases) (673). Un individuo podría,
por ejemplo, aceptar una regla jurídica (como un «motivo adicional
de la acción», «más allá de los cálculos personales de ventajas y de las
consideraciones prudenciales»), con lo que estaría aceptando una ra-
zón específicamente jurídica, y no moral (674). Del mismo modo po-
dría aceptar otros muchos tipos de reglas (sociales, de etíqueta, de jue-
gos, etc.), adoptando entonces razones de cada una de esas clases y
en cualquier caso no morales; y también, por supuesto, puede aceptar
reglas específicamente morales. La imagen resultante es la de un agen-
te que acepta como dominantes sobre el cálculo prudencial diferentes
clases de reglas o «factores motivacionales independientes» que se en-
contrarían entre sí meramente «los unos al lado de los otros>> y «en el
mismo nivel» (675) (y -hay que suponer- potencialmente en conflic-
to). Ciertamente -admite-- un individuo puede (aunque en modo al-
guno resulta necesario) dar una fundamentación moral a su «adopción
del punto de vista interno» en relación con reglas no morales: en ese
caso «el punto de vista interno es remitido a otro punto de vista ínter-
(671) Cfr. H. Kliemt, Las instituciones motales, cit., pp. 203-209.
(672) Las instituciones morales, cit., pp. 170-173.
(673) Op. cit., p. 203.
(674) Ibídem.
(675) Op. cit., p. 209. Añade en este sentido que «la motivación de la acción diri-
gida por reglas tiene que ser considerada como un proceso cuyos resultados se forman
"descentralizadamente" [... ] sin que juegue un papel una conexión sistemática amplia
entre todas las reglas que valen para un individuo» (p. 207).
720
LA
no» (676), lo que querría decir que acepta una regla de un cierto tipo
(no moral) porque -y la naturaleza de este «porque» me parece más
sobrentendida que verdaderamente explicada en la argumentación de
Kliemt- le conduce a ello su aceptación previa de una regla moral.
En cualquier caso, lo que a Kliemt le interesa subrayar es que lo que
cuenta es que el agente «adopte el punto de vista interno» con respec-
to a una determinada regla (de cualquier clase que sea ésta), no las
razones que puedan llevarle a hacerlo, que podrían ser de muy diver-
sos tipos (677).
Este tipo de argumentación ~que se aproxima en lo fundamental
a la postura de Hart (678), si bien planteada en un marco más gene-
ral- tropieza a mi juicio, no obstante, con algunas dificultades de en-
vergadura. Creo que el mérito de haberlas puesto en claro correspon-
de fundamentalmente a Nin o (679), y voy a tratar aquí de sintetizarlas
para aplicar después ~en el próximo (y último) apartado de este tra-
bajo-las conclusiones obtenidas al caso específico de los sistemas ju-
rídicos. El principal inconveniente de un punto de vista como el de
Kliemt (tal y como en realidad se expuso ya en el apartado 8.1) radica
en que mezcla inadvertidamente diferentes sentidos de la idea de «re-
gla», en particular las reglas como hechos sociales complejos y las re-
glas como juicios de deber (i. e., como genuinos juicios prácticos).
Para decir de una <-<regla» en este último sentido que es una regla -por
ejemplo- «jurídica», el juicio de deber del que se está hablando tiene
que ser la conclusión de un razonamiento práctico que tome en cuenta
la existencia de una regla jurídica pero ahora no ya como juicio prác-
tico, sino como hecho social complejo (que «existe» en la medida en
que existe una práctica de reconocimiento, se ha emitido una prescrip-
ción en determínadas condiciones, etc.); si no es así, esto es, si el su-
jeto acepta aquel juicio de deber como independiente de la existencia
de reglas sociales o de la formulación de prescripciones por parte de
autoridades -lo que es tanto como decir que lo acepta entonces por
su contenido (aunque genética o causalmente la formación de esa pre-
ferencia esté influída o incluso venga determinada por la existencia de
aquellos hechos sociales) y que lo seguiría aceptando si aquellas reglas
(676) Op. cit., p. 204.
(677) Op. cit., pp. 187-188.
(678) Vid. CL, pp. 198-199 [CD, pp. 250-251]; Essays on Bentham, cit., pp. 256-257.
(679) Cfr. Nino, La validez del derecho, cit., pp. 52-62, 139-143, 161 y 2i5-221; Id.,
«Sobre los derechos morales», cit., pp. 317-321.
721
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
sociales dejaran de existir, o si aquellas prescripciones no hubiesen
sido emitidas o fuesen derogadas-, no hay ninguna base para decir
\que «está aceptando una regla jurídica» (o si se quiere: esa aceptación
()sencillamente no es distinguible de la de un juicio moral ordina-
l rio (680); y por supuesto el mismo tipo de consideraciones son aplica-
bles a cualquier clase de regla social). Pero, como ya sabemos, la pre-
/ misa mayor de un razonamiento práctico -o de una cadena de razo-
i
i namientos prácticos sucesivos en los que la conclusión de cada uno ac-
j
túa como premisa mayor del siguiente- cuya conclusión sea un juicio
de deber dependiente de la emisión de prescripciones por parte de una
autoridad o de la existencia de una regla social tiene que ser un juicio
de deber «independiente de la existencia de reglas» (681): y entonces,
con arreglo a lo que acaba de exponerse, carece de sentido decir de él
que expresa la aceptación por parte de quien habla de «razones jurí-
dicas» (o «sociales», etc.).
No obstante podría replicarse que expresa la aceptación de razo-
nes que son dominantes sobre las meramente prudenciales pero que a
(680) Al hablar de «un juicio moral ordinario» me refiero a lo que he venido lla-
mando en este trabajo un juicio de deber «independiente de la existencia de reglas».
Ello no implica en absoluto que los juicios de deber dependientes de la existencia de
reglas sociales o de la emisión de prescripciones hayan de ser considerados juicios no
morales, sino que serían juicios morales de un tipo especial (i. e., las conclusiones de
razonamientos prácticos complejos que toman en cuenta ciertos hechos sociales como
razones auxiliares, esto es, lo que Nino denomina «juicios de adhesión normativa»).
Pero decir que son juicios morales de un tipo especial no creo que sea lo mismo que
decir que «no son juicios morales en sentido estricto», como hace Juan Ramón de Pá-
ramo en un interesante trabajo que, por lo demás, me parece que comparte en general
las ideas fundamentales que aquí se están sosteniendo: cfr. J.R. de Páramo, «Razona-
miento jurídico e interpretación constitucional», cit., p. 100, nota 33.
(681) Me parece que en el fondo se desliza en la argumentación de K.liemt una idea
parecida -casi me atrevería a decir que involuntariamente- cuando, sosteniendo ex-
plícitamente que quien acepta reglas jurídicas acepta razones específicamente jurídicas
y que en ello no tienen por qué intervenir de ningún modo razones morales, admite sin
embargo que «[b ]ásicamente son sólo las reglas del derecho y posiblemente un sentimien-
to general de obligación frente al derecho, las que aquí se presentan como razones inde-
pendientes de la acción» (Las instituciones morales, cit., p. 203; las cursivas --excepto
la primera- son mías). Aunque la caracterización en términos de «sentimientos» no me
parezca la más apropiada, quien asume como punto de partida una obligación general
frente al derecho -y deriva de ella y de la identificación de las reglas jurídicas existen-
tes otras tantas «razones independientes de la acción» (independientes, se entiende, del
cálculo de intereses)- está partiendo ya de razones que no tiene sentido calificar a su
vez como «jurídicas» y que, si son dominantes sobre las razones prudenciales, parece
difícil no calificar como morales.
722
pesar de todo no serían morales. La cuestión consistiría entonces en
saber de q~é clase ?e
razones podría tratarse y qué es exactamente lo
qu~ se ~sta e~tendie.ndo por «razón moral»; o dicho de otro modo:
cual sena la diferencia específica que nos permitiría distinguir las «ra-
zones mora.les» del resto de las presuntas razones dominantes sobre
l~s prudenciales pero no morales. Me parece que aquí entramos hasta
CI~rto punto~ en el terreno de las estipulaciones terminológicas. Para
Kbe~nt habna que reservar el concepto de razones «morales» para
aquellas. que lo son con arreglo al punto de vista de la moral positiva
prevalecie~te (682), de manera que entre todas las razones aceptadas
como dommantes sobre las prudenciales el criterio de identificación de
las .que habría q~e ~onsiderar como «morales» remitiría a ciertos con-
t~nz~os y a la comci~encia de éstos con los de las razones que mayo-
ntanamente .s~ ~?nside~an. «.morales». Si damos por buena esa pro-
puesta de defmicion, un mdividuo podría aceptar muchas razones como
ra~ones categóricas (i. e., razones que desde su punto de vista son do-
lllinantes sobre los. des~?s e intereses de cualquiera) y ninguna razón
«moral». Pero la discusion obedecería entonces a un simple desacuer-
d~ verbal, producto de una estipulación en favor de la cual tampoco
acierto a encontrar mayores ventajas desde el punto de vista teórico.
~reo que para r~producir sin distorsión el punto de vista de cada su-
Jeto que las suscnbe -y no el que mantiene al respecto un observador
externo que .hace suyo ':m punto de vista diferente, aunque resulte ser
el mayo;Itano- es meJor c.onsiderar razones del mismo tipo a todas
las 9ue el acepta como dommantes sobre las prudenciales como cate-
góncas, y que a~em~s sitúa «unas al lado de otras» y «en ~1 mismo ni-
vel». (lo que no .Im~hca que les atribuya además idéntico peso, como
no tien~ que atn?mrselo tampoco un agente a sus diferentes deseos 0
a sus. diferentes mte.reses). D~ 1? contrario estaríamos fragmentando
o desmtegrando el discurso practico en esferas o ámbitos independien-
tes, lo qu~, .de no ser reconducidos a diferentes planos de una estruc-
tura estratificada pero unitaria, tendría como consecuencia una in de-
. (682) «[E]l uso valorativo dominante en una sociedad de los conceptos "moral" e
·:mmoral" pod~ía se: un buen indicador con respecto a cuáles fenómenos institucionales
tienen que s_er 1~c~mdos en el ~m~ito .del actuar moralmente reglado»; y más adelante:
«[ ... ~ es aqm decisivo el hecho InStitucional de que justamente determinadas normas son
consrd~:ad~s- como "m?rales" y son vigentes como tales. Este hecho decide acerca de
la cla.sificacwn de una mstitución como "moral"» (cfr. K.liemt, Las instituciones mora-
les, Cit., pp. 206 y 206-207).
723
 LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

de ~o~ juegos, en el que ciertas reglas se perciben como razones «Ca-\

seable proliferación de sentidos no conmensurables en los que podría
tegoncas» sólo en. ~n s~?tido. limitado ~ desde luego muy especial,
decirse que una acción está «justificada» (683). , puesto que la p~rtzczpaczon mzsma en el JUego no se concibe a su vez
En un último intento de réplica podría aún alegarse que habna que
como t~l.. En mnguno de esos casos se entiende que existan razones
distinguir entre diferentes tipos de razones que un sujeto ~cepta como
para exzgzr de otros un modelo de conducta y reaccionar críticamente
categóricas (i. e., como dominantes sobre los deseos e. mtere~es de
frente a las desviaciones del mismo de un modo que afecte a sus inte-
cualquiera), aun admitiendo que ést~s. estarían a su vez Jerm~_qmzadas
reses y con total independencia de cuáles sean éstos. Cuando alter-
o dispuestas en una estructura estratificada para cuyo peldano supre-
mo o último habría de reservarse el término «razones morales». Lo nativamente, sí~~ entiende tal cosa -porque se piensa, por ej~mplo,
que la transgr~s10n. de esas reglas de etiqueta o de ciertos juegos re-
que se alegaría entonces es que en la reconstrucción id~al de l~ e~tru~­
presenta un dano a I~tereses de otros que no debe ser permitido, y fren-
tura estratificada de preferencias de un agente debenamos distmgmr
te al cual no se admite como excusa el que a uno le tienen sin cuidado
algún o algunos niveles más que los tres que aquí se han propuesto,
aquellas convenciones o que no d.esea seguir jugando el juego-, en-
insertándolos entre las razones prudenciales (con respecto a las cuales
tonces me parec.e, que no hay motivos especiales para negar que están
serían dominantes) y las razones morales (respecto a las cuales serían
entra.ndo en accwn razones morales que, en conexión con el hecho de
dominadas); y que esos niveles indebidamente ~n:itidos serían los ocu-
la ~xist~n~i.a de esas convenciones, están sirviendo para formular ge-
pados por alguna( s) clase(s) de razones categoncas pe~o no ~~rales
nm~os JUlCios morales de deber. Creo que la aceptación de esta últi-
(evitando además la consecuencia indeseable. de ~a desmte.gracwn ?e
n:a Idea re~ulta más fácil, además, si uno se libera del prejuicio de que
la idea de justificación de las acciones en ámbitos mdependientes e I~­
SI una razon se acepta como moral entonces debe tratarse necesaria-
conmensurables). Una réplica como ésta no corresponde a las mam-
mente de un~ de mucho peso: no me parece que haya nada en el con-
festaciones explícitas de Kliemt, pero sí podría r~coger de algú~ modo
ce~t? de razon .moral que excluya el que algunas acciones puedan ser
el fondo de sus opiniones tal y como éstas se depn ver, por eJemplo,
cahfica?as de «mmorales» aunque se trate de inmoralidades a las que
en su objeción de que si admitiésemos que todo el que acepta cual-
e~ propiO agente que acepta esa razón atribuye una escasa trascenden-
quier clase de reglas sociales tuviera que hacerlo sobre la base de un
cia.
razonamiento práctico complejo cuyas razones operativas fueran ne-
cesariamente morales ' entonces llegaríamos al resultado .absurdo .de . Creo que, en su~a, ~o?~ ello da plausibilidad a la idea de que
qmen acepta un genmno JUlCIO de deber dependiente de la existencia
que aceptar reglas tales como las d~ la urbanid~d o ~a etiqueta o .I~-
cluso de juegos (por ejemplo, del aJedrez) eqmvaldna a aceptar JUl- de .reglas sociales o de la emisión de prescripciones por parte de au-
tondades, .lo acepta ~omo ~onclusión de un razonamiento práctico en
cios morales (684). . . . cuya premisa mayor mterv1enen como razones operativas razones mo-
Para contestar a esta objeción pueden alegarse vanas Ideas. La pn-
mera, que reglas como las mencionadas pueden no ser aceptadas ~omo rales; y siendo ése el caracter de su premisa mayor ése mismo es el
razones categóricas en sentido estricto. Muchas reglas de urbamdad, de su conclusión. '
etiqueta, etc. pueden ser vistas por u~ ~ujeto ~omo reglas -co~ven­
cionalmente establecidas- cuyo segmmiento suve para consegmr un
cierto fin (por ejemplo, ser reconocido por los demás como una cie~ta
clase de individuo) del que no se pie~sa verd~deramente que todo, m-
dividuo tiene una razón para persegmrlo con mdependencm de cuales
resulten ser sus deseos o intereses. Esto es aún más visible en el caso

(683) Cfr. D.A.J. Richards, A Theory of Reasons for Action, cit., p. 25; y Nino, La
validez del derecho, cit., pp. 64-65 y 217-219.
(684) Cfr. Kliemt, Las instituciones morales, cit., p. 204.
725
724
EPILOGO
9. SISTEMA JURIDICO Y RAZONES PARA LA ACCION

De todo lo expuesto anteriormente se seguiría que un razonamien-

to práctico justificatorio que toma en cuenta la existencia de normas
jurídicas y cuya conclusión es un genuino juicio de deber (que se ex-
presaría a través de un enunciado «comprometido») ha de contener
como premisa razones morales para actuar. Otra forma de expresar la
misma idea consistiría en afirmar que los enunciados relativos a la exis-
tencia de deberes jurídicos, si son verdaderamente enunciados com-
prometidos -y no enunciados que se emiten sitúandose hipotética-
mente, sin suscribirlo, en el punto de vista del que formula enuncia-
dos comprometidos-, expresan juicios morales de un cierto tipo (de-
pendientes de la existencia de reglas jurídicas).
He sostenido que un agente racional que delibera acerca de qué ha-
cer ha de construir un balance global en el que se contrapesen todas
las razones para actuar que existen desde su punto de vista, ya sean
dependientes del contenido de la acción acerca de cuya realización de-
libera o independientes del mismo (y dependientes, por ejemplo, de la
existencia de reglas sociales o de la emisión de prescripciones por par-
te de autoridades). Y he mantenido también que no hay una obliga-
ción moral -ni siquiera prima facie- de obedecer al derecho, aun-
que sí puede haber algunas razones independientes del contenido para
hacer lo que el derecho exige que derivan en parte del hecho de que
lo ha exigido. De ello se sigue que estas últimas razones independien-
tes del contenido pueden o no resultar concluyentes cuando se sopesan
729

JUAN CARLOS
con el resto de razones a favor y en contra de la acción exigida por el
derecho. Y por supuesto sólo es posible justificar acciones y decisiones
cuand~ hay_ razo~es con~luyentes para realizarlas: de una acción que
es debi~~ s~lo f!~zma facze no pue?e decirse en sentido estricto que es
una ~~c10n ¡ustifzc~da; lo es tan solo en un sentido parcial, limitado o
provisiOnal, es decir, lo es tan sólo a la luz de algunas consideraciones
que finalmente -«tras la consideración de todos los factores relevan-
tes>>- pueden quedar desplazadas por otras de más peso. Quien sos-
tiene que .c~ertas raz.ones justifican una acción -en un sentido pleno
o no prov1s10nal- tiene que presuponer que en la evaluación de esa
acción aquellas razones resultan concluyentes.
Imaginemos ahora el punto de vista de un individuo que sostuvie-
se que hay razones independientes del contenido para hacer lo que to-
das y cada u.na de las ~ormas jurídicas existentes exigen que se haga,
y que sostuviese ademas que esas razones resultan concluyentes en to-
dos y c~da uno d~ los cas_os a l?s gu.e _esas normas se aplican. Ese pun-
to de vista, por cierto, solo comcidina en su conclusión -pero no en
su fundamentación- con el de otro individuo que sostuviera que hay
razones dependientes del contenido para hacer todo lo que las normas
jurídicas exigen que se haga y que resultan concluyentes en todos y
cada uno de los c~so~ ~ los que .esas normas jurídicas se aplican: por-
que este segundo mdividuo, a diferencia del primero, seguiría mante-
n~endo tod~ ~se conjunto de juicios de deber si aquellas normas jurí-
·dic~s _D? existieran o fuesen reemplazadas por otras. El contenido de
los JUICIOS morales de deber que él suscribe meramente coincidiría con
el de las normasjurídicas existentes, sin que el hecho de la existencia
de éstas juegue. ningún papel en su razonamiento práctico. Volvamos
~or tanto al ~nme~o de estos dos puntos de vista. De quien lo man-
tlen~ se podna decir que asume «el punto de vista jurídico» (1), en el
sentido de que acepta en sU integridad las pretensiones del derecho
acepta la ~retensión inhere~t~ a todo sistema jurídico de que sus nor~
mas constituyen razones suficientes para realizar las acciones que exi-
gen en todos los casos a los que se aplican (2). Aceptar el punto de
(1) Cfr. Raz, Practica! Reason and Norms, cit., p. 171; vid. también Finnis Natural
Law and Natural Rights, cit., pp. 316-317. Raz presenta el «punto de vista ]urídico»
corno el de aquel que acept.a .todas las normas jurídicas corno razones excluyentes váli-
das; la ~orrna. en qu~ ~e defmido el. «p~nto de vista jurídico» constituye una adaptación
de .la misma Idea ba~Ica pero prescmdiendo del concepto de razón excluyente, que an-
tenorrnente he considerado rechazable (vid. supra, apartado 8.2).
(2) Cfr. Raz, La autoridad del derecho, cap. II. Por supuesto el derecho puede re-
730
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
vista jurídico supone por tanto suscribir todo un conjunto de razona-
mientos prácticos justificatorios cuyas conclusiones -que se expresa-
rían a través de enunciados jurídicos comprometidos- son juicios mo-
rales y entre cuyas premisas se encuentran, como razones auxiliares,
juicios descriptivos del hecho de la existencia de normas jurídicas. Por
supuesto también es posible describir el derecho a través de enuncia-
dos jurídicos imparciales o no comprometidos con los que se da cuen-
ta -sin aceptarlo- del contenido del punto de vista jurídico (3). Es-
tos enunciados jurídicos imparciales o no comprometidos son por con-
siguiente de naturaleza descriptiva (si bien no equiparables a otros
enunciados, también descriptivos, como los enunciados externos con
los que meramente se da cuenta de regularidades de conducta cuya ex-
plicación profunda obedece en último término a que algunos indivi-
duos -que se encuentran en una determinada posición especial- ac-
conocer relevancia práctica a normas de otros sistemas jurídicos diferentes, a normas
ya derogadas del propio sistema -es decir, en la terminología de Raz (cfr. The Concept
of a Legal System, 2aed., pp. 187 ss.), a normas de sistemas momentáneos anteriores del
mismo sistema no momentáneo-, a determinados principios morales o a las razones mo-
rales aceptadas por los destinatarios de algunas de sus normas (corno sucede en aquellos
casos en los que se reconoce un derecho a la objeción de conciencia); pero desde el pun-
to de vista del derecho todas esas razones serían relevantes sólo en la medida en que
alguna norma del sistema les otorga relevancia. .
(3) Al hablar del «contenido del punto de vista jurídico» ha de tenerse en cuenta lo
que se dijo en el apartado anterior acerca de los factores que influyen en la fijación del
contenido y alcance de los juicios de deber dependientes de la existencia de normas ju-
rídicas que un individuo acepta, y de cómo sería posible aceptar conjuntos distintos de
juicios de deber de esa clase tornando en cuenta el conjunto de normas jurídicas exis-
tentes (y ello porque, entre otras cosas, cuáles sean precisamente todas las normas «exis-
tentes» -en el sentido de pertenecientes al sistema- depende ya del contenido y al-
cance exactos del juicio de deber que un ·individuo acepte corno dependiente de la exis-
tencia de la regla de reconocimiento).
Creo que a partir de aquí podrían adelantarse dos observaciones de cierto interés,
que sóío voy a mencionar. La primera, que en realidad la fijación de un contenido del
«punto de vista jurídico» se hace siempre a la luz del conjunto de todas las razones para
actuar que un sujeto acepta. La segunda, que la dogmática jurídica seguramente con-
siste en el intento de reconstruir un conjunto de enunciados imparciales o no compro-
metidos que describan -sin que el dogmático comprometa con ello su aceptación del
mismo- un contenido posible del «punto de vista jurídico» que case, tanto como sea
factible, con el conjunto de todas las razones para actuar que o bien le parecen acepta-
bles a quien hace dogmática o bien parecen aceptables desde un punto de vista en el
que nuevamente el dogmático se sitúa hipotéticamente sin comprometer su aceptación
(y que puede ser, por ejemplo, el que él entienda que es objeto de adhesión mayorita-
ria en la sociedad correspondiente, o entre los órganos que aplican el derecho, etc.).
731
 JUAN CARLOS BA YON M O HIN O
túan con arreglo al punto de vista jurídico), y por tanto no expresan
juicios prácticos capaces de intervenir como razones operativas en ra-
zonamientos justificatorios.
Cabría preguntarse ahora si entre las condiciones de existencia de
un sistema jurídico se encontraría la de que alguien suscriba verdade-
ramente el punto de vista jurídico tal y como éste ha sido descrito. Des-
de luego entre los individuos a los que el sistema se aplica no parece
en absoluto que tal cosa sea necesaria: seguramente basta, como sos-
tiene Hart (4), con que en general (es decir: la mayor parte de ellos y
en la mayor parte de las ocasiones) se actúe de conformidad con el con-
junto de juicios de deber que componen el punto de vista jurídico, ya
sea porque se suscribe éste; porque se aceptan razones morales depen-
dientes del contenido para realizar muchas de las acciones que el de-
recho exige; por razones prudenciales (determinadas por la existencia
de un aparato coactivo comparativamente más fuerte que cualquier
otro sobre el mismo territorio que utiliza la fuerza de conformidad con
el contenido de decisiones que otros individuos adoptan con arreglo al
punto de vista jurídico); o, con toda probabilidad, por una mezcla de
todos esos motivos (con mayor peso de unos u otros según los indivi-
duos y las ocasiones). Lo que quizá sea más difícil de contestar es si
realmente tienen que suscribirlo quienes aplican el derecho. Otros mo-
dos de formular la misma cuestión -pero potencialmente más equí-
vocos- consistirían en preguntar si quienes aplican el derecho (a los
que me referiré por comodidad como «los jueces», en un sentido vul-
gar o no técnico) tienen que aceptar que existe una obligación moral
de obedecerlo, o si en su aceptación de la regla de reconocimiento del
sistema tienen que intervenir razones morales, o si tienen que creer o
por lo menos actuar como si creyeran que los enunciados jurídicos com-
prometidos que ellos formulan y que ofrecen como fundamento o jus-
tificación de sus decisiones son juicios morales.
En algunos de sus escritos más recientes Hart ha rechazado vigo-
rosamente cualquiera de esas sugerencias (5), sosteniendo además que
comprometen la tesis fundamental de la separación conceptual entre
el derecho y la moral (6). Sin embargo, tal y como el problema ha que-
(4) CL, p. 113 [CD, p. 145].
(5) Cfr. Hart, Essays on Bentham, cit., pp. 153-161 y 262-268.
(6) Y ello a pesar de estar planteadas por autores -fundamentalmente Raz- para
los que reconoce en general una filiación «positivista» y de los que puede decirse sin
exageración que son discípulos suyos. A pesar de todo, como Hart dice en dos distintas
732
dado planteado (de un modo deliberadamente poco preciso), se mez-
clan en él varias cuestiones diferentes que es necesario ir deslindando
con cuidado. ·Y me parece que los recelos de Hart (a quien, aparte de
por st~ enorme autoridad te?rica, me parece oportuno escoger aquí
como mterlocutor en la medida en que expresa de un modo singular-
mente claro lo que entiendo que constituye, en forma más vaga y di-
fusa, la mentalidad más difundida) derivan en buena parte de no ha-
ber acertado a distinguirlos correctamente o, lo que probablemente
viene en definitiva a parar en lo mismo, en no haber reparado en que
bajo la polisémica rúbrica de la «separación conceptual entre el dere-
cho y la moral» subyacen varios problemas distintos.
A veces se ha sostenido que para que exista un sistema jurídico los
jueces tienen que creer que hay una obligación moral de obedecer-
lo (7). Por supuesto, se dice, su punto de vista no tiene por qué ser
com~artido: d~ hecho cualquier observador puede juzgar desde el suyo
propw (es decir, con arreglo a las razones morales que él acepta) que
el Sistema es moralmente abyecto y debe ser sistemáticamente deso-
bedecido. De este modo en la definición de derecho no se introduce
como requisito su conformidad con algún conjunto de principios mo-
rales determinados: la identificación del derecho como fenómeno sus-
ceptible de ser descrito por un observador sin asumir compromiso va-
~orativo alguno sigue siendo una cuestión de hechos sociales comple-
J~S, entre ~o~ cuáles, eso sí, habría de contarse para que el sistema pu-
diera subsistir el hecho de que sus órganos aplicadores suscriban aque-
lla creencia.
Me parece que esta tesis es errónea. Pero hay un tipo de crítica en
contra de ella que resulta desencaminada y en realidad la deja incólu-
me. Esa crítica es la que consiste en alegar que aunque obviamente es
posible -y muy probable- que un juez considere moralmente justi-
ocasiones --cfr. «Introduction» a Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 10; y
Essays on Bentham, cit., p. 158-, las tesis de Raz suponen «tender una rama de olivo»
a los tradicionales contradictores de la tesis de la separación conceptual entre el dere-
cho y la moral, los iusnaturalistas. Las tesis de Raz han ido experimentando una evo~
lución en la que el punto de inflexión -a partir del cual defiende con nitidez las ideas
de las que Hart discrepa- se sitúa justo al comienzo de la década de los ochenta: com-
párense los textos citados supra, respectivamente en las notas 42 y 39 de la introducción
de este trabajo.
(7) Cfr. D.A.J. Richards, A Themy of Reasons for Action, cit., p. 23; David Lyons,
«Comment» [a G. Postema, «The Normativity of Law»], en R. Gavison (ed.), Issues
in Contempormy Legal Philosophy, cit., pp. 114-126, pp. 123-124.
733
 JUAN CARLOS BAYON MOHIN O
ficadas buena parte de las reglas que aplica, entiende en cualqui~r. caso
su deber de aplicarlas como algo que no está en absoluto c~ndiciona­
do a esa coincidencia: que entiende, en suma, que debe aplicarlas sea
cual sea su opinión acerca de sus méritos morales, y q~e precis~mente
esta creencia sí que sería necesaria para que la caractenstlca umdad de
un sistema jurídico -y en definitiva, sus posibilidades mismas de sub-
sistencia- no resulten amenazadas (8). Esa crítica fracasa porque lo
que la tesis contra la que se dirige mantien~ no es que para que un
sistema jurídico pueda existir sus órganos aphcadores tengan que creer
que hay razones dependientes del contenido para hacer lo. que sus nor-
mas exigen: lo que sostiene que han de creer es que existe~ razones
independientes del contenido para hacer lo que ~1 derec~o exige y ade-
más con peso bastant~ como para pre~alecer, si la~ ~ubi~r~, sobre ~o­
sibles razones dependientes del contemdo de la acc10n exigida y de .sig-
no contrario con las que concurrieran. Y que una cosa es que los Jue-
ces entiendan que están fuera de la cuestión sus opiniones morales
acerca del contenido de cada norma, y otra muy distinta que sus ra-
zones para aplicar una regla válida sea cual sea su contenido no sean
ellas mismas de naturaleza moral (9).
En realidad el argumento que según creo acierta a desmontar la te-
sis de que, como cuestión de hecho, para que un sistema jurídico pue-
da subsistir es necesario que sus órganos aplicadores crean que hay
una obligación moral de obedecerlo, es el que ya fue expuesto con an-
terioridad -en el apartado 8.1- al analizar con carácter gene.~al las
condiciones de existencia de las reglas sociales. Todo lo que se diJO en-
tonces puede trasladarse ahora al caso de la regla de reconocimiento,
que, no se olvide, es una regla social (que_existe com? práctica coi?-
pleja en el ámbito o grupo que forman los org~nos a~hcadores del sis-
tema). En concreto, habría que recordar la diferencia entre «aceptar
la regla» y «comportarse como lo haría el aceptante», lo que, tal y
como ya se explicó entonces, perfectamente puede hacerse porrazo-
nes prudenciales. Una primera consecuencia -moderada- de est~ ob-
servación sería la de que qlg~nq§j:tJeces ~el sistt;IDª P?.~!~a.~-~~Kl:!!I.:~~
regla de reconocimiento, reaccionar críticamente frente a sus desvm-
(8) Cfr., por ejemplo, Hart, Essays on Bentham, cit., pp. 158-1?? y 266. . (12) En contra de lo que piensa R. Sartorius, «Positivism and the Foundations of
(9) Lo explican con claridad Simmonds, «The Nature of Propos1t1ons of Law», czt.,
pp. 102-105; Nino, La validez del derecho, cit., pp. 218-219; y Postema, «The Norma-
tivity of Law», cit., pp. 94-95.
734
ciones, etc., meramente por razones prudenciales (10). Actuarían en-
tonces como si suscribieran el «punto de vista jurídico», aunque las ra-
zones por las que lo harían no serían su aceptación real del mismo.
La tesis criticada podría entonces rebajar sus pretensiones y man-
t~ner tan sól? que, por 1? ?'lenos, sería necesario que un número sufi-
czente de los Jueces suscnbwra el «punto de vista jurídico» (ya que ello
sería una condición lógicamente necesaria del hecho de que otros ac-
túen como si lo aceptaran, pero estrictamente por razones prudencia-
les) (11). Pero si se recuerda lo que se expuso al analizar las condicio-
n~s de ~xis.tenc~a de las, r~glas sociales creo que se comprenderá que
m tan siqmera eso es logica o conceptualmente necesario. Las condi-
ciones de existencia de la regla de reconocimiento del sistema podrían
teóricamente quedar satisfechas allí donde la totalidad de los actores im-
plicados -los órganos aplicadores- se comportara como lo haría
quien auténticamente la aceptara y sólo por razones prudenciales.
Com.o int.e_nté m~strar entonces, ni siquiera sería necesario para que
esa s1tua~10n pudiera darse que cada agente creyera erróneamente que
los demas aceptan verdaderamente la regla (12): bastaría, como sos-
tiene Kavka, con que no fuese el caso que cada uno supiese que todos
los demás saben que los demás no la aceptan (13). Cuestión distinta,
como ya recalqué en aquel momento, es que esta posibilidad mera-
mente teórica sea además empíricamente verosímil (14). Seguramente
no lo es. Lo más probable será que entre los jueces se reproduzca tamo:··.
bién a grandes rasgos la misma situación que se da entre los ciudada-/
nos a los que el sistema se aplica: que actúen de conformidad con el \
conjunt? de juicios de deber que componen el punto de vista jurídico r
en ocasiOnes porque verdaderamente lo suscriben; y otras veces bien \
porque se aceptan razones morales dependientes del contenido coin- )
cidentes con lo que el derecho exige (15) o bien por razones prudencia- ./
les.
(10) Lo sostiene, por ejemplo, P.M.S. Hacker, «Hart's Philosophy of Law», en
P.M.S. Hacker. y J. Raz (eds.), Law, Morality and Society. Essays in Honour of
H.L.A. Hart, Clt., pp. 1-25, p. 25.
(11) Si no les interpreto mal es lo que sostienen, por ejemplo, J.R. de Páramo, «Ra-
zonamiento jurídico e interpretación constitucional», cit., p. 112; o J. Ruiz Manero, Ju-
risdicción y normas, cit., pp. 175-176.
Legal Authority», cit., pp. 51-52.
(13) Vid. supra, notas 291 a 294 de la parte II y el texto al que acompañan.
(14) Vid. supra, nota 296 de la parte II.
(15) Jules Coleman ha planteado la posibilidad teórica de que todos los jueces del
735

Pero ésta es una cuestión meramente empírica que tiene que ver
tan sólo con las razones explicativas del comportamiento de los jueces,
es decir, con los motivos de sus acciones. La discusión más interesante
no se da en ese terreno, sino en el plano conceptual. Como dice So-
per, lo que hay que explicar, una vez concedido que no hay necesidad
alguna de que los jueces acepten realmente el conjunto de juicios de
deber que integran el contenido del «punto de vista jurídico», es por
qué ha de suponerse sin embargo que tienen que comportarse a pesar
de todo como si lo aceptaran (16).
En opinión de Hart esa pretensión resulta tan carente de funda-
mento como aquella otra, ya examinada y descartada, de que como
cuestión de hecho los jueces tienen que creer que existe una obliga-
ción moral de obedecer al derecho (17). Pero conviene establecer con
cuidado cuál es exactamente la cuestión que se está discutiendo ahora.
No se trata nuevamente de una afirmación acerca de la subjetividad
de los jueces: no se está diciendo que aun pudiendo no ser cierto que
los jueces realmente lo crean, sí lo es que conscientemente aparentan
o fingen que creen que existe una obligación moral de obedecer el de-
recho. Esa pretensión sería desde luego muy poco o nada plausible.
sistema coincidieran en aceptar una misma regla de reconocimiento en atención a su con-
tenido, sin que en los razonamientos prácticos justificatorios que construyeran entonces
tornando en cuenta las reglas identificadas por ella jugara ningún papel el hecho de esa
coincidencia, es decir, el hecho de la existencia de la regla de reconocimiento corno prác-
tica social convergente: cfr. J. Colernan, «Legal Duty and Moral Argurnent», en Social
Theory and Practice, 5 (1980) 377-407, pp. 385-387. Pero esa posibilidad me plantea al-
gunas dudas: si esa «regla de reconocimiento que se acepta sólo en atención a su con-
tenido» identifica corno reglas del sistema a aquellas que tengan a su vez determinados
contenidos, no veo en qué forma difiere todo ello de razonamientos morales ordinarios
que tienen corno conclusión juicios de deber independientes de la existencia de reglas;
si, por el contrario, identifica corno reglas del sistema aquellas que satisfagan ciertas con-
diciones que no tienen que ver -salvo que traspasen ciertos límites- con su contenido,
entonces no sé de qué modo es posible construir un razonamiento práctico justificatorio
que dependa en parte del hecho de su emisión si no es recurriendo a la idea de que ha-
cer lo que esas normas disponen cuando concurren el conjunto de circunstancias que per-
miten afirmar que forman parte de un sistema jurídico efectivamente existente, es una
forma de conseguir alguna otra cosa que se reputa valiosa (y entonces, me parece, ese
razonamiento práctico tiene que contener como razón auxiliar en alguna de sus premisas
el hecho de que los demás jueces del sistema siguen los mismos criterios de identifica-
ción que maneja él).
(16) Cfr. Ph. Soper, A Theory of Law, cit., p. 36.
(17) Cfr. Hart, «lntroduction» a Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 10;
Id. Essays on Bentham, cit., p. 159.
736
LA
L? más probabl~ ~~que la mayor parte de los jueces no tenga de nin-
gun m~d? una VISIOn clara acerca de la estructura de los razonamien-
tos prac~Icos con los que justifican sus decisiones, e incluso que estén
convenci?os -en cont~a de lo que aquí se ha sostenido- de que esos
r~z.onamwntos no cont~enen entre. s~s. premisa~ más que «razones ju-
ndica~» -el derecho vigente- y JUICios descnptivos de hechos com-
prendidos en !os. sup~estos a los que las normas jurídicas se refieren.
Lo que ~e esta discutiendo ahora es más bien si podría sostenerse que
un. genu~no razonamiento práctico justificatorio que toma en cuenta la
existencia de nor~a~ jurídicas no incluye entre sus premisas un juicio
n:oral Y por con~IgUI~nt~ 9ue su conclusión -que se expresaría a tra-
ves de u? enuncmdo J~ndic? «comprometido»- no es un juicio moral
(dependiente ?e la .exist~ncia de normas jurídicas). Y, si se responde
con una negati.va, ~I ~n _JUez podría o no reconocer que él no suscribe
el «punto de. vista JundiCO» -es decir, la existencia de razones mora-
les mdependie~te~ ~el con~enido para hacer lo que todas y cada una
de las normas Jundicas existentes exigen que se haga y que resultan
concl~yentes en to~os .Y cada uno de los casos a los que esas normas
se aphcan- Y. se~~1r s~~ embargo dictando decisiones y pretendiendo
que .h~y una ¡ustifzcaczon para las mismas (o si, por el contrario, in-
curnna ?~ ~s~ modo en una suerte de contradicción pragmática).
A mi JUICIO, como la respuesta a la primera de esas dos preguntas
ha de ser negativa, también ha de serlo la respuesta a la segunda. Hart
razona exact~men.te del modo co~trario: a su juicio, como se puede
r~sponder afirmativamente a la pnmera cuestión, no hay ningún obs-
taculo ~ara resp~nder también afirmativamente a la segunda (o lo que
es lo mi~mo: entiende que no hay nada anómalo en la idea de un juez
que al dict~r s~s ~e~isiones admite abiertamente que él no suscribe el
P.unto de vista J/undico exa.cta~ente en los términos y con las implica-
ciOnes que a9UI se han .atnbmdo a esta expresión).
L~ negativa a la pnmera cuestión .se basa en argumentos que ya
h.an sido e.xpuestos en apartados antenores y que, para evitar reitera-
c~ones tediosas, res~mo en forma muy comprimida. Estos argumentos
siguen una estrate~m q~eyrocede por eliminación. Como ya sabemos,
l~s r~zones operativas ultimas de un razonamiento jurídico justificato-
no (~. e;,. de uno que toma en cuenta el hecho de la existencia de re-
~la~ J.undic~s) no ~ued~n ser «razones jurídicas», es decir, las normas
J~n?Icas mis~as, mclUida la norma última que es la regla de recono-
c~mient~ ?el sistema: porque o bien éstas son consideradas como jui-
CIOS practicos que se aceptan por su contenido (y entonces su acepta-
737

ción es indistinguible de la de un juicio moral ordinario, i. e., d.e uno
no dependiente del hecho de la existencia de esas r~glas): o bien se
toma en cuenta como razón auxiliar el hecho de su existencia, en cuyo
caso se presuponen razones operativas últimas que dan relevancia prác-
ti<~a a la existencia de las disposiciones jurídicas últimas y a las que no
tiene sentido volver a calificar a su vez de «jurídicas». Tampoco pue-
den ser razones prudenciales del sujeto que desarrolla el razon~mien­
to, puesto que un razonamiento práctico de naturaleza prudencial 9ue
toma en cuenta la existencia de normas jurídicas no es apto para JUS-
"tificar decisiones que se imponen a otros sean cuales sean sus intere-
'ses: uno puede hacer lo que el derecho le exige por.raz?nes pruden-
ciales, pero no puede apelar meramente a sus propws .zn!~reses para
\:,justificar que otro debe hacer algo (18). A~í q~e, ~~ defi~ltiVa, las ra-
\:~zones operativas de,un razonamiento jurídico JUStlficatono han de ser
razones morales.
Reconocer abiertamente que uno no acepta esas razo~es ~quiv~~e
a reconocer que no se está en condiciones de ofrecer una J.ustificaciOn
válida para decisiones que se hacen valer frente a. otros mcluso me-
diante la fuerza. Pero la decisión de un órgano aphcador del derecho
-como la emisión de un mandato de autoridad- acompañada del re~
conocimiento de su injustificabilidad constituye una contradicción
pragmática, porque es inherente al derecho -como, ~~sen ge~~ra~,
a la noción de autoridad- la pretensión de correcc10n o legitimi-
dad (19). Esa pretensión puede no ser sincera por part~ de 1?~ que la
mantienen, pero la renuncia abierta a mantenerla nos mducina a du-
dar de que realmente estemos en presencia de lo que c?n arreglo a
nuestras convenciones lingüísticas entendemos por «relaciOnes de au-
toridad» -y no coacción desnuda- o por «sistema jurídico». Creo
(18) Vid. un razonamiento de este tipo en Raz, «The Purity of the Pure Theory.»,
cit., pp. 454-455; Id., «Hart on Moral Rights and Legal J?~tie~», cit, PP·. ~30-131i ~hns­
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(19) Cfr. R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 208 ss.; Id., «Ün
Necessary Relations Between Law and Morality», cit.; Ph. Soper, «Leg.al Theory and
the Claim of Authority», cit.
738
LA NORlvfATIVIDAD DEL DERECHO
que es exactamente en este sentido mínimo en el que puede afirmarse
que hay una «conexión conceptual entre el derecho y la moral». Pero
como esa expresión ha sido entendida frecuentemente con otros sen-
tidos (algunos de los cuales han sido examinados y descartados ante-
riormente) me parece preferible evitar su utilización como fuente que
es de posibles equívocos y tergiversaciones.
Todo ello no impide, como es obvio, el desarrollo de una teoría
del derecho puramente descriptiva en la que éste es contemplado y ana-
lizado como fenómeno social sin asunción de compromiso valorativo
alguno (20). Ni la descripción del contenido del derecho mediante
enunciados imparciales o no comprometidos relativos a deberes jurí-
dicos (que no son equiparables o traducibles sin más a enunciados acer-
ca de regularidades fácticas de un tipo u otro). Pero entender que los
enunciados jurídicos comprometidos -los únicos aptos para formar
parte de razonamientos justificatorios- son un tipo de juicios morales
equivale a entender que no hay deberes jurídicos y deberes morales
como dos tipos distintos de deberes (dos clases de juicios prácticos que
se mueven en ámbitos separados, dos tipos irreductibles de genuinas
razones justificativas para actuar), sino, en todo caso, dos tipos de jui-
cios morales de deber distintos (uno de los cuales es la conclusión de
razonamientos prácticos complejos cuyas razones operativas son jui-
cios morales de deber independientes de la existencia de reglas y que
toman en cuenta como razones auxiliares el hecho de la existencia de
normas jurídicas). De ese modo, la afirmación perfectamente dotada
de sentido de que lo que jurídicamente se debe hacer y lo que moral-
mente se debe hacer no tienen por qué coincidir no constituye de nin-
gún modo un obstáculo en contra de las ideas que aquí se han mante-
nido, sino que debe ser interpretada como la constatación de la no coin-
cidencia entre el contenido de un punto de vista del que el hablante
da cuenta sin aceptarlo mediante un enunciado imparcial o no com-
prometido y el del punto de vista realmente suscrito por él y que ex-
presa a través de un enunciado comprometido (o en todo caso, como
la contraposición entre dos enunciados comprometidos que expresan
sendos juicios morale~ uno de los cuales es sólo prima facie).
·
(20) Que es lo que Hart quiere preservar y, creo que equivocadamente, ve amena-
zado si se aceptan tesis como las que aquí se han defendido: cfr. J.R. de Páramo, «En-
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787
 INDICE DE AUTORES
Aarnio, Aulis: 89, 329.
Alarcón Cabrera, Carlos: 302.
Alchourrón, Carlos E.: 245-47, 249,
250, 252-64, 273-74, 277-78, 281,
289-92, 296, 300, 328-29, 406.
Alexy, Robert: 227-28, 329, 359-60,
362-63, 678-79, 738.
Allais, Maurice: 91.
Anscombe, G. E. M.: 59, 73, 82,
585, 623, 626.
Añón, M! José: 124, 348.
Aristóteles: 55, 58, 73, 121, 130.
Arrow, Kenneth, J.: 61-2, 98, 151,
190, 192.
Aspremont, C. d'.-152.
Atienza, Manuel: 292, 362, 698-99,
702, 707.
Atiyah, P. S.: 495, 571-74, 576, 580,
585, 587, 590, 595, 597.
Attfield, Robín: 366.
Atwell, John: 393.
Aubenque, Pierre: 121, 126.
Aubrey, John: 66.
Aumann, Robert, J: 154.
Aune, Bruce: 373, 423.
Austin, John Langshaw: 87, 271, 285,
294, 398, 573.
Austin, John: 275, 399.
Ayer, Alfred J.: 85, 310.
Awelrod, Robert: 155.
Azzoni, Giampaolo: 245.
Baier, Kurt: 44, 61-2, 131, 150, 153,
187' 364, 447' 463, 603, 693.
Bankowski, Zenon: 264, 273-4, 570,
589.
Barragán, Julia: 195.
Barry, Brian: 117-18, 655.
Barry, Norman: 172-73.
Bates, Stanley: 603.
Bayles, Michael D.: 603, 617, 623-24.
Bayón Mohíno, Juan C.: 23,174,371,
583.
Becker, Gary S.: 65.
Beehler, Rodger: 25, 36.
Bell, David R.: 646.
Bentham, Jeremy: 21, 66, 688-89.
Beltrán Pedreira, Elena: 173.
789

Benditt, Theodore M.: 287, 603, 715.
Benn, Stanley I.: 440.
Beran, Harry: 403, 435.
Bergson, Abram: 192.
Bergstróm, Lars: 418.
Berlín, Isaiah: 415.
Birch, Christopher: 738.
Bittner, Rüdiger: 481.
Black, Max: 88.
Blackburn, Simon: 205, 217, 221-22,
229, 231.
Boardman, William S.: 656.
Bobbio, Norberto: 35, 357, 612-13.
Bobbitt, Philip: 408, 429.
Bond, E. J.: 138, 201, 204-05.
Brandt, Richard B.: 61-2, 81, 119-20,
210, 404, 437, 447.
Bratman, Michael: 96-7.
Brennan, Geoffrey: 64-5, 91, 172.
Brennan, J. M.: 351-52.
Brink, David 0,: 231.
Brock, Dan W.: 129, 561.
Buchanan, James K.: 64-5, 91,
171-73, 177, 182, 187-88.
Bulygin, Eugenio: 27-8, 38, 245-47,
249-52, 254-64, 273-74, 277-78,
281, 284, 289-93, 296-97' 300, 406.
Buege, Tyler: 664.
Burton, S. J.: 487.
Calabresi, Guido: 408, 429.
Calsamiglia, Albert: 28, 155, 195,
250-51, 302.
Cameron J. R.: 446.
Camps, Victoria: 347.
Capella Hernández, Juan R.: 252.
Caracciolo, Ricardo: 17, 39.
Carcaterra, Gaetano: 244.
Carnap, Rudolf: 336, 339.
Carrió, Genaro Rubén: 22, 357, 398.
Castañeda, Héctor-Neri: 58, 135,
255, 412, 418.
Castignome, Silavana: 607, 611, 618.
Catania, Alfonso: 22, 29, 36.
790
Chammah, A. M.: 94.
Chisholm, Roderick: 326-27, 332,
365, 399, 412.
Christie, George C.: 611.
Clarke, D. S.: 495, 505, 528.
Cohen, L. J.: 90.
Cohen, Ronald: 65.
Cohen, Stephen: 400.
Coleman, Jules: 161, 177, 179,
735-36.
Conee, Earl: 396, 411.
Connan, Fran~ois de: 57 4-7 5.
Conte, Amedeo G.: 244.
Cooley, J.: 337.
Coombs, C. H.: 91.
Cortina, Adela: 699, 709.
Crawford, A. Berry: 404.
Daniels, Norman: 106, 121.
Danto, Arthur: 45.
Davidson, Donald: 45, 47, 52-3, 60,
73, 152, 339, 415.
Davis, Morton D.: 92.
Davis, Nancy: 400.
Davis, R. L.: 91.
Davitt, Thomas E.: 352.
Debreu, Gérard: 98.
Decew, Judith Wagner: 326-27, 412.
Delgado Pinto, José: 30, 37, 693,738.
Detmold, Michael J.: 525, 616, 713.
Dias, R. W. M.: 23.
Díaz García: Elías: 611, 613, 698-99,
702, 704.
Diggs, B. J.: 446.
Donagan, Alan: 408, 411, 423.
Downie, R. S., 569, 586.
Duff, R. A.: 37.
Dwars, Ingrid: 228.
Dworkin, Ronald: 37, 248, 358-61,
469, 477-78, 713-14.
Echave, D. T.: 301, 413.
Eckhoff, Torstein: 22, 244-47, 359.
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Eisenberg, Paul D.: 373.
Elster, Jon: 83, 102, 450, 479.
Epstein, Richard: 400.
Es ser, J osef: 359.
Faith, Roger L.: 155.
Falk, W. D.: 54, 131-34, 136.
Farrel, Martín D.: 65, 89, 195, 244,
494, 499, 500, 656, 686-87.
Feinberg, Joel: 399, 400, 403-04, 440.
Feldman, Fred: 328, 332, 334, 390.
Fernández García, Eusebio: 443, 614,
617, 685, 699, 700, 702-05.
Ferrajoli, Luigi: 29, 679.
Finnis, John: 121, 134, 458, 494, 573,
579, 605, 610 623-24, 656-57, 675,
693, 730.
Fishkin, James S.: 174-75, 203,
225-27, 350, 371, 387, 581.
Flathman, Richard E.: 495, 506, 512,
564, 621, 623, 700.
Fletcher, J oseph: 352.
Follesdal, Dagfinn: 325, 409.
Foot, Philippa R.: 39, 54, 88, 135,
396.
Fraassen, Bas C. van: 388, 412, 420.
Frankena, William K.: 54, 131-32,
136, 417.
Frankfurt, Harry: 57, 69.
Friedman, J. W.: 155.
Friedman, Lawrence M.: 454.
Friedman, Richard B.: 636.
Friedrich, Carl J.: 646.
Fuller, Lon L.: 464.
Gallie, W. B.: 621.
Gans, Chaim: 318, 369-70, 374, 376,
495, 505-06, 508, 528, 539, 556,
564, 652, 662, 670, 675, 680, 702.
Garzón Valdés, Ernesto: 102, 120,
174, 188, 371, 611, 686.
Gascón Abellán, Marina: 699, 700,
702, 704.
Gauthier, David: 72, 92, 150, 153,
157-65, 167-77, 179-89, 192-95,
215, 222.
Gavazzi, Giacomo: 22-3.
Gavison, Ruth: 675.
Geach, P. T.: 73.
Gert, Bernard: 332.
Gevers, Louis: 152.
Gewirth, Alan: 404, 422,-23, 445.
Gianformaggio, Letizia: 294.
Gibbard, Allan: 71, 482.
Gibson, Mary: 90.
Goldman, Alan: 680.
Goldman, Alvin: 58, 96, 547.
Goldsworthy, Jeffrey D: 17.
González Vicén, Felipe: 604, 698-99,
701-02, 704, 707.
Goodin, Robert E.: 119.
Gowans, Christopher W.: 414.
Greef, Jan de: 274.
Green, Leslie: 464, 487, 656, 658,
661, 665, 667, 671, 677, 681,
683-84.
Greenawalt, Kent: 398, 624, 631, 685.
Gregor, Mary: 372.
Grey, Thomas C.: 21.
Grice, G. R.: 48, 116.
Griffin, James: 60, 69, 72, 76, 82, 84,
116, 152, 184, 187, 416, 418, 420,
427-28.
Groccio, Hugo: 372, 572, 574-75.
Guastini, Riccardo: 22, 25, 30, 244,
283, 357' 446.
Guibourg, Ricardo: 301, 413, 719.
Guisán, Esperanza: 699.
Habermas Jürgen: 207, 232-38, 678.
Hacker, Peter M. S.: 21, 452, 455,
463, 492, 494, 544, 735.
Haksar, Vinit: 175.
Hamblin, C. L.: 406.
Hamburger, Henry: 92.
Hampshire, Stuart: 48, 59, 71, 415.
Hansson, Bengt: 325.
Hardin, Russell: 94, 155.
791
 Hare, Richard M.: 53, 56, 87, 108,
120, 138, 142-43, 152, 197, 206,
254-55, 263, 280, 309-10, 312, 334,
343-46, 350, 390, 396-97, 514,
606-07' 612-13.
Harman, Gilbert: 169-70, 216, 364.
· Harrinson, Geoffrey: 211.
Harrison, Jonathan: 134.
Harsanyi, John C.: 118, 135, 151.
Hart, Herbert L. A.: 20-1, 23-9, 35-9,
137, 192, 244, 302, 398, 404,
432-33, 435-40, 442-44, 447, 449,
451-56, 459, 461, 463, 466, 469-71,
474, 476, 478, 482-83, 492, 494,
499, 544-46, 550, 552-54, 573, 587'
623, 633-35, 637, 688-89, 714-16,
719, 721, 732-34, 736-37' 739.
Hedenius, I.: 262, 284.
Held, Virginia: 175.
Heller, Agnes: 116.
Hempel, Carl G.: 332, 336-39.
Hernández Marín, Rafael: 245-47,
250-51, 253, 262, 325, 460, 699,
702.
Hierro Sánchez-Pescador, José: 55,
310, 312, 446.
Hierro Sánchez-Pescador, Liborio:
442, 699.
Hill, Roscoe E.: 25, 36.
Hilpinen, Risto: 325, 409, 412.
Hintikka, Jaakko: 85, 254, 406.
Hobbes, Thomas: 66, 73, 574, 688.
Hodgson, D. H.: 534, 584.
Hoerster, Norbert: 153.
Holmes, Oliver Wendell: 21, 464.
Honoré, Anthony M.: 286, 452.
Hooker, C.: 91.
. Hospers, John: 129.
Howard, Nigel: 155-56.
Hudson, W. D.: 446.
792
Hume, David: 65-6, 87-8, 103, 113,
134, 182, 186, 456, 567-68, 571.
Hurley, Susan L.: 653.
Jack, Henry: 364.
Jeffrey, Richard C.: 57, 69.
Jones, Andrew J.: 327.
Jorgensen, Jorgen: 250-51.
Jori, Mario: 29, 355, 357, 495.
Kagan, Shelly: 428.
Kalin, Jesse: 142.
Kalinowski, Georges: 251-52, 296-97.
Kant, Immanuel: 89, 121, 126, 201,
245, 372, 385, 422-23.
Kavka, Gregory S.: 457-58, 609, 735.
Kearns, Thomas R.: 436.
Kelsen, Hans: 19, 22-3, 28, 31, 201,
245, 250-51, 254-55, 263, 273, 276,
284, 301-02, 309.
Kenny, Anthony: 548.
Kim, J aegwon: 218.
Klami, Hannu Tapani: 359.
Kliemt, Hartmut: 26, 38, 190, 450,
452, 455, 458, 720-24.
Kolakowski, Leszek: 343, 347, 389,
415.
Korner, Stephan: 57, 69, 70.
Korsgaard, Christine M.: 88.
Kratochwil, Friedrich: 90.
Kraus, Jody S.: 161, 177.
Kuflik, Arthur: 156, 559.
Kutschera, Franz von: 423.
Lacey, Nicola: 38.
Ladd, John: 404,409,437,447,544.
Ladenson, Robert: 603, 624, 626-29.
Lagerspetz, Eerik: 458, 460, 715.
Lahtinen, Osvi: 290.
Landesman, Bruce: 706, 708, 710.
Langford, C. H.: 262.
Langford, M.: 262.
Laporta Sanmiguel, Francisco J.: 34,
44JL-1B., ®.iLlL, t.6i53, (ooz., ®'BID., ildlJOl, J\.hful.dif:o.TTD:gílnttflm., Dawiilil:: 2Il2, 2ll.íli)., 222,
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JL.mr~. iKiurlt:: 351§.. JMI:.aCNaill!ly., JF.. 5>.. :: Si\ffi..
lLf.illdln, Jf.. :: ®11 .. WmlP1herr:ro]lL, íl.lhíDJ.Il!l1l5:: 7@0..
JLarrmrmwxm., }E:d¡\w..amrlJ Jf..:: ~'-8)., .:WliJ9.. W.Jr.aíifir.. JfliilllirlD ffiL: .22.
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lVJiiD51;errffun., JJ~:: 85., @511..
M;a~Ciimttyrot:., Arr;;n_~iirr::: t6itrJ-7., TI.-45.,
MDXÍJL .lPtt:War L.:: 327/..
4@l'J-Jl@..
1v~., Nri.m0:1lli; JJ.. :: 57..
~í.ilack., &l..:.c.: 1®2..
MruitEJiiu, ID~ <C.:: (ffi..
lll''"'-"~J!"-'.., J:o:Bmm TL.. ::
ll4R., Il55., 11.(!))1.,
)~~, JJ;~r¡¡;JÍÍs;rr~: 20.m., 235., .23'8., 443.,
20.:2, .]fl),ú}., ](~Ii).,
2IL3., 2il::&-lt~., .m, ®.ID41-., ®Jl.J9J., j,(¡)jJ-@E..
4R~11ffi., S'E®, s~m~., 571., s~., J;ffi2.
J\llirrll!W)Wíl.V .]J~ 6 .. :: ll.]í))., :Y:641-., c&CU7..
?iMfu.l!c}/ffiallMJilll, ~: ~., 3;/4,,
5iitfii-$JJ;., ®71$..
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
115, 122, 131, 138, 197-202, 204,
206, 212, 219, 222, 389, 410, 415,
430.
Narveson, Jan: 570.
Navarro, Pablo E.: 250, 460, 495.
O'Neill, Onora: 400, 423.
Nelson, Alan: 181, 186.
Nelson, William N.: 624, 653, 677,
686.
Neumann, John von: 92.
Nielsen, Kai: 129.
Niiniluoto, Ilkka: 23.
Nino, Carlos S.: 17-8, 20, 32-3, 35,
37, 39, 44, 48-9, 50, 56, 75, 83-4,
107, 116, 118, 144, 155, 186, 207,
224, 229, 232, 236-37, 247, 249,
268, 306, 398, 442-44, 446, 459,
467, 473, 477, 482-83, 490, 493,
495, 604, 614-15, 652-56, 680, 686,
702, 719, 721-22, 724, 734, 738.
Nowell-Smith, P. H.: 133-34, 309-10,
432, 478, 623, 629-30.
Nozick, Robert: 107, 173, 175, 344,
421.
Olivecrona, Karl: 472, 575.
Olson, Mancur: 94.
Opalek, Kazimierz: 246, 249-50, 283,
285, 292.
Ordeshook, P.: 179.
Overvold, Mark C.: 63.
Páramo Argüelles, Juan R. de: 24,
34, 36-7, 358, 436, 443, 445, 449,
624, 699, 702, 722, 735, 739.
Pareto, Vilfredo: 69, 101.
Parfit, Derek: 44, 72, 75-6, 78, 80-2,
104-07, 109-10, 113-16, 150, 153,
156-57,179,184,197-201,559,572,
582.
Parks, Robert Q.: 112.
Parsons, Talcott: 101.
794
Passerin D'Entreves, Alessandro:
636, 700.
Pattaro, Enrico: 357.
Patzig, Günther: 126, 201-02.
Paulson, Stanley L.: 250-51.
Peces-Barba Martínez, Gregario:
443, 699, 700.
Peczenik, Alexander: 140, 208, 225,
311, 329, 357, 676, 708.
Perkins, Lisa H.: 603.
Perry, Ralph B.: 134.
Perry, Stephen R.: 487, 495, 509.
Peters, R. S.: 46, 440, 603, 605, 636.
Philips, Michael: 428.
Pintare, Anna: 358.
Pitkin, Hanna: 623.
Platón: 130.
Plott, Charles R.: 62.
Pollastro, Piero: 244.
Pontara, Giuliano: 206-07, 209-10.
Popper, Karl R.: 330.
Porn, Ingmar: 327.
Postema, Gerald: 17, 33, 37, 66, 473,
657-58, 660-61, 665, 680, 688-89,
734.
Prichard, H. A.: 129, 136.
Prior, Arthur N.: 324.
Pufendorf, Samuel: 372.
Putnam, Hilary: 220.
Rabossi, Eduardo: 140, 208-10.
Radner, R.: 91.
Raiffa, Howard: 92-3, 102, 184.
Ramos Pascua, José A.: 22, 36, 38,
463, 718.
Ramsey, Frank P.: 91.
Rapoport, Anatol: 92, 94.
Rawls, John: 69, 75, 91, 96-8, 101,
104, 106, 120, 122, 125, 163, 191,
207, 225, 229, 230-32, 243, 316,
343-45, 397, 404, 445, 514, 534,
566, 587' 704.
Raz, Joseph: 18, 20, 26-9, 32, 35,
37-9, 44, 49, 50-1, 64, 75-6, 86, 96,
LA NORMATIVIDAD DEL
122, 175, 245-46, 280, 283,. 287,
313, 318, 349, 355-56, 358, 364,
366, 374-75~ 380, 388-89, 397,417,
429,441-42,463,474,476,486-513,
515, 517' 519-21, 524-30, 534-40,
542-46, 550, 552-54, 556-57'
564-65, 569-70, 573-74, 576,
578-79, 581, 583-85, 589, 594, 602,
604-05, 607-11, 616, 617-19,
621-23, 625, 628-29, 634-52, 654,
656-58, 669, 674-75, 667, 681,
683-84, 692, 696, 697-98, 701-02,
704-06, 710, 718, 730-33, 738.
Regan, Donald H.: 102, 199, 318,
378, 381, 432, 487, 515, 517, 519,
521, 584, 644, 667-68, 695.
Reichenbach, Hans: 410.
Rescher, Nicholas: 150, 153.
Reichards, David A. J.: 39, 48-9, 73,
82,98, 129,137,205,280,316,404,
435, 438, 473, 587, 724, 733.
Ricker, W.: 179.
Robbins, Lionel: 151.
Robins, Michael H.: 569, 586.
Robles Morchón, Gregario: 19,244,
247.
Rodilla, Miguel Angel: 173, 188.
Ross, Alf.: 21-2, 244, 246, 251, 254,
262-63, 275, 291, 295, 297, 308,
324-26, 452, 456, 613, 699.
Ross, William David: 133, 136, 321,
344, 392-95, 397, 401, 403-05, 532.
Rousseau, Jean-Jacques: 456.
Ruben, David-Hillel: 356.
Ruiz Manero, Juan: 38, 699,715,718,
735, 738.
Ruiz Miguel, Alfonso: 443, 655.
Ryan, Cheyney: 175.
Samuelson, Paul: 62.
Sánchez García, Dora: 252.
Sandel, Michael J.: 104, 681.
Sartorius, Rolf: 404, 417, 455, 624,
626, 629, 631, 735.
Savater, Fernando: 142.
Savigny, Eike von: 483, 664.
Sayre-McCord, Geoffrey: 414.
Scanlon, Thomas M.: 116, 571, 580,
592-93' 595' 598-601.
Scarpelli, Uberto: 28-9, 636, 700.
Scheffer, Samuel: 106, 231, 365.
Schelling, Thomas C.: 92, 94, 102,
111, 184.
Schotter, Andrew: 93, 154.
Searle, John R.: 243-44, 246, 322,
393-95, 401, 403-05, 412, 446, 576.
Sen, Amartya K.: 53, 62, 68-9,72,98,
200, 203, 416, 418, 420.
Senor, Thomas D.: 625.
Sharpe, Robert K.: 52, 73, 75.
Shiner, Roger A.: 30.
Shope, Robert K.: 394.
Shubik, Martín: 154.
Shwayder, David S.: 243, 451, 467.
Sidgwick, Henry: 66, 68, 103, 113,
129, 587.
Siegler, Frederick: 25, 36.
Siltala, Raimo: 690.
Simmonds, N. E.: 18, 36, 734.
Simmons, A. John: 375, 403, 435,
437' 623, 682, 692, 696, 698, 700,
702.
Singer, Marcus G.: 129, 248, 332,
354-55, 423, 476, 581.
Singer, Peter: 141, 196, 584, 700.
Sinnott-Armstrong, Walter: 409.
Smart, J. J. C.: 166, 514.
Smith, Adam: 571-72, 587.
Smith, J. C.: 446, 452.
Smith, M. B. E.: 37, 374-75, 380,
624-26, 682, 696, 698, 702, 710-11.
Snare, Frank: 393.
Soeteman, Arend: 297.
Soper, Philip: 37, 447, 544, 620, 623,
625, 628, 647, 675, 677, 696-97,
700, 702, 736, 738.
Sowden, Lanning: 82.
795
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
Spector, Horacio M.: 140, 208, 225,
311.
Stair, James: 572.
Sterba, James P.: 39.
Stevenson, Charles L.: 134, 310.
Stocker, Michael: 353, 692.
Strasnick, Steven: 152.
Strawson, Peter: 275.
Stromberg, Tore: 244-45, 247.
Summers, Robert S.: 495.
Sumner, L. W.: 460.
Sundby, Nils-Kristian: 22, 244-47,
359.
Taylor, Charles: 46, 389, 415.
Taylor, Michael: 64, 155-156, 182.
Tarski, Alfred: 298.
Thompson, Earl A.: 155.
Thomson, Judith Jarvis: 399, 400.
Thoreau, H. D.: 603.
Thrall, R. M.: 91.
Tomás de Aquino: 408, 657.
Tomberlin, James E.: 327.
Toulmin, Stephen: 129, 135, 336-37.
Trigg, Roger: 388.
Tullock, Gordon: 171.
Tuomela, Raimo: 46, 469.
Tur, Richard: 692.
Twining, William: 21, 245, 464, 479.
Ullmann-Margalit, Edna: 94, 187,
450, 557-58, 560-61, 658, 660, 665,
671.
Urmson, J. 0.: 46, 344, 365.
Urquijo, M.• Eugenia: 301, 413.
Vallespín Oña, Fernando: 173.
VanDeVeer, Donald: 102, 120.
Vermazen, Bruce: 412.
Vernengo, Roberto: 28, 252, 443.
796
Voss, Thomas: 154.
Waldron, Jeremy: 84, 435, 487.
Warnock, G. J.: 144, 246, 318, 349,
356, 388, 404, 486, 556, 562,
583-87.
Wasserstrom, Richard: 709.
Watkins. J. W. N.: 332.
Weinberger, Ota: 25, 94, 245-46,
250-52, 254-64, 270, 273-74, 277,
294, 324-25, 446.
Westen, Peter: 400.
White, Alan: 46, 117.
White, D. J.: 91.
Whiteley, C. H.: 404.
Wickstrom, Bent-Arne: 172.
Wiggins, David: 124, 352-53.
Wilcox, William H.: 464.
Williams, Bernand A. D.: 59, 74,
120, 137, 185, 205, 210, 352,
388-90, 397, 411, 415, 417.
Wittgenstein, Ludwig: 480.
Wolenski, Jan: 246, 249-50.
Wolf, Susan: 113.
Wolff, Robert P.: 603-04, 620, 623,
625, 668.
Wollheim, Richard: 191, 687.
Woozley, Anthony D.: 459.
Wright, Georg Henrik von: 46, 49,
56-7, 74, 77, 89, 201, 245-46,
250-54, 267, 275, 280, 284, 297,
300-01, 307, 313, 323-28, 407-09,
412, 414, 446, 452, 548-49.
Ziemba, Zdzislaw: 325.
Zimmerling, Ruth: 124, 195, 210.
INDICE DE MATERIAS
Aceptación de reglas: 35, 38, 459-63,
470-71, 486.
Actos de habla formales e informales:
273-74.
Autoridad:
y argumento de la coordinación:
654-74.
y argumento pericial: 645-53.
concepción de la autoridad como
servicio: 638-45.
concepción standard: 618-19.
y consentimiento: 681-87.
de Jacto/de iure: 609-18.
y democracia: 653-56, 686-87.
y de derecho a mandar: 602,
623-31.
interdependencia del análisis con-
ceptual y normativo: 619-22.
y legitimidad/legitimación: 611-13.
paradojas de la: 602-03, 638.
y postergación del propio juicio:
602, 633-37.
pretensión de corrección: 632-33,
689-90.
y respeto por el derecho: 684-85.
Cognoscitivismo/no cognoscitivismo:
139-40, 207-08.
Conflictos de deberes:
y consistencia: 406-09.
y «debe implica puede»: 409-14.
y deber de compensación: 398-400.
y deberes prima facie: 384-88,
392-405.
decidibles y no decidibles: 384-88,
430.
dilemas morales: 405-31.
y «experiencia real del conflicto»:
396-98.
inconmensurabilidad: 416-17,
427-29.
modelo de la apariencia: 390.
modelo de la realidad: 389.
y monismo/pluralismo valorativos:
415-420.
y razones de segundo orden:
500-04.
y sistema standard de lógica deón-
tica: 412, 414.
Consentimiento: 589, 681-87.
797
 JUAN CARLOS BAYON M O HINO
Constructivismo ético: 206-07,
224-39.
Convenciones: 660-61.
Coordinación (problema de): 93,450,
561, 658-60.
y autoridad: 654-74.
Impuros: 660.
y obediencia al derecho: 675-78.
de segundo orden: 665.
(véase también «convenciones»).
Correlatividad derecho/deber: 400,
439-41.
Cualidades secundarias: 219-20.
«Cuasi-realismo»: 222-24, 231-32.
Deber y motivación: 54, 87-8, 131-36,
141-47.
Deberes (véase «juicios de deber»,
«conflictos de deberes» y «obliga-
ciones»).
Deberes perfectos/imperfectos:
372-73, 422.
Decisiones: 525-29.
y razones excluyentes: 525-26.
Democracia: 653-56, 686-87, 697-98.
«valor epistemológico»: 654.
Derechos: 434-44.
Desacuerdos morales: 214-16.
Deseos:
y condición ceteris paribus: 74-8,
80-1, 83, 88-9.
y creencias: 47-57, 85-7.
e intención: 58-9, 72-3, 76.
irracionales: 78-83.
y motivos: 47-57.
como preferencias de primer nivel:
60-73.
como razones: 84-5, 88-9.
sentidos amplio y restringido: 53,
56, 58-9, 68-9.
Dilema del prisionero: 93-4, 450,
558-59.
798
y relación prudencial/moralidad:
127' 151-56.
Egoísmo y altruismo: 63-73.
Enunciados normativos:
comprometidos: 27, 29, 32-4, 616,
739.
Imparciales o no comprometidos:
27-31, 33, 446-47, 616.
juicios entrecomillados: 138, 280,
606.
proposiciones normativas: 29, 30,
279-88, 304, 328, 445-46, 606.
proposiciones normativas derivati-
vas: 280, 282, 305.
reduccionismo semántico: 20-25.
(véase también «punto de vista in-
terno» y «punto de vista exter-
no»).
Explicación de las acciones:
debilidad de la voluntad: 52, 73.
intención: 58-9, 72-3, 76.
motivos y creencias: 47-57.
motivos y deseos: 47-57.
perspectivas ex ante y ex post: 49,
52-6, 58.
y razonamiento práctico: 55-6,
88-9.
Intereses:
y «bienes primarios»: 101, 112-13,
124-25.
y concepciones de lo bueno:
121-23.
e identidad personal: 103-07,
113-14.
necesidades básicas: 123-24.
«objetivos»: 79-80, 112, 115-27.
objetivos sobre la base de intereses
subjetivos: 118-19, 123, 148.
planes de vida: 85-7.
y racionalidad dinámica: 98,
100-02, 108-11.
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO
Internalismo/externalismo (véase
«deber y motivación» y «razones
externas/razones internas»).
Interpretación de las prácticas socia-
les: 485-86, 601-02, 712-15.
extensión explícita/extensión implí-
cita: 713.
Iusnaturalismo: 693.
y enfoque definicional: 692-94.
y enfoque derivativo:695.
Juicios de deber:
relativos a actos genéricos: 307,
363-69' 383.
concluyentes: 383.
dependientes de la existencia de re-
glas sociales: 304, 314-15.
dependientes de la formulación de
mandatos: 269, 279, 290, 304,
314.
extensión: 368-69, 381-82.
frecuencia de dominación estadísti-
ca: 370-73, 382.
frecuencia relativa de no contin-
gencia: 380-81, 382.
independientes de la existencia de
reglas: 315-20.
y mandatos: 268-69, 304, 306-09.
prima facie: 307, 321-22, 335-36,
384-88' 392-405'
y requisitos de no contingencia:
374-76, 702-03, 706-10.
Legitimidad/legitimación: 611-13.
Lógica deóntica:
y conflictos de deberes: 414.
como lógica de las normas: 256-57.
como lógica de las proposiciones
normativas: 257-59.
posibilidad de la: 251-54, 296-303,
324.
sistema standard: 325-28, 412, 414.
Mandatos:
acto ilocucionario de mandar:
264-68.
de autoridad: 267-68.
de autoridad: 267-68, 269-72.
coactivos: 272-73.
y juicios de deber: 268-69, 304,
306-09.
(véase también «prescripciones»).
Motivos (véase «explicación de las ac-
ciones»).
Normas débiles: 322, 330-32, 339-40.
Normas fuertes: 322, 329-30.
Normas probabilísticas: 321, 332-36,
339-40.
básicas/complejas: 342.
Normatividad del derecho:17-20.
Obligaciones:
y deber hacer: 404, 431-32, 435,
489, 564.
y derechos: 434-44.
fuerza normativa especial: 404 489,
564-65.
y prácticas o instituciones sociales:
445-47.
Obligaciones condicionadas: 323-28.
Obligación de obediencia al derecho:
624-26, 691-711.
y democracia: 653-56, 697-98.
del juez: 679-80.
y razones dependientes del conte-
nido: 692, 701.
y razones independientes del con-
tenido: 694-95, 701.
como regla indicativa: 710-11.
y requisito de no contingencia:
702-03, 706-10.
Positivismo jurídico: 18-20, 739.
Preferencias:
estratificación de: 57, 69-70.
metrapreferencias: 68-71.
preferencias dominadas: 70.
799
 JUAN CARLOS BAYON MOHINO
LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO

preferencia revelada (teoría de la): «aceptación de reglas» y «enun- para tener una regla social: 318, condiciones de existencia: 35,
61-2. ciados normativos»). 556-62. 449-52, 466-70.
Prescripciones: jurídico: 730-31. Realismo valórativo: 206. existencia en ausencia. de aceptan-
concepción expresiva: 249-50, Regla de reconocimiento: 715-16, tes: 455-59.
254-56. 718. e interpretación de las prácticas:
Racionalidad estratégica: 91-94.
concepción hilética: 249-50, aceptación y razones morales: 36-9, 485-86, 601-02, 712-15.
Racionalidad e incertidumbre: 90-1,
254-56. 736-39. y juicios de deber dependientes de
513-24.
y juicios de deber: 268-69, 304, Reglas: su existencia: 304, 314-15,
Razonamiento jurídico justificatorio:
306, 13. de competencia: 244-45, 246-47, 471-75.
17-8, 32-7, 721-22, 736-39.
concepción prescriptivista de la ge- 615, 623. como razones auxiliares: 37, 320,
Razonamiento práctico: 55-6, 88-9. concepción expresiva: 249-50,
neración de normas: 260-61,270, 465, 475-80, 721.
Razonamiento práctico social: 469. 254-56.
274-77, 289-91, (véase también y razones excluyentes: 486-87.
Razones: concepción hilética: 249-50,
«mandatos»). razones invocadas por la existencia
absolutas: 355, 383. 254-56.
Pretensión de corrección: auxiliares: 86. de: 318, 532-33, 556, 560-65.
y derecho: 738-39. conformidad, obediencia, acepta-
categóricas: 201-03. ción: 460. y razones morales: 720-25.
en el ejercicio de la autoridad: completas: 86. y razones operativas: 37, 476-77,
632-33, 689-90. constitutivas: 243-44, 246.
concluyentes: 355, 496. cualificatorias: 245. 479-80, 721.
Pretensión de objetividad de los jui- dependientes del contenido: 474, razones para tenerlas: 318, 556-62.
cios morales: 213. y obligaciones: 489, 564-65.
555, 563. permisivas: 246. seguimiento compulsivo: 480-83.
Principios: excluyentes: 38: 356-57, 487-93, Relativismo moral: 210-11.
y principios: 248, 353-57.
y reglas: 248, 353-57. 496-543. como razones excluyentes: 349,
principios jurídicos: 357-63. explicativas: 43-5, 49-52, 56-7. 356-57' 486-93. Separación conceptual derecho/mo-
Promesas: 376-78, 566-601. externa: 59-60, 137-39, 149, 102-04, técnicas: 245, 247.
Proyectivismo: 205. ral: 19, 732-39.
426. Reglas de experiencia: 343, 514.
Prudencia y moralidad: 66-67, 128-30, Sistema jurídico:
independientes del contenido: 38, como reglas indicativas: 514-15,
.148 SS. 474, 533, 544-55. condiciones de existencia: 732-35 .
520.
y «adopción de una disposición»: indicativas: 378-79. Reglas indicativas: 515-24, 649, 711. pretensión de corrección: 738-39.
183 SS. internas: 59-60, 74, 137-39, 149, y costes de decisión: 522-24. Subjetivismo moral: 209.
concesión relativa minimax: 205-06, 426-27. e informaciones incompletas: «dilema del subjetivista»; 203, 226.
167-68. intrínsecas: 378-79. 515-20. Superderogatorios (actos): 364-67.
y dilema del prisionero: 127, invocadas por una regla social: 318, y razones excluyentes: 520-21,
151-56. 532-33, 556, 560-65. 524-25. «Teoría del error»: 216-17.
disposición de conformidad restrin- justificativas: 43-5, 49-52, 56-7. como razones para creer: 524, 652.
gida: 177. neutrales respecto al agente: 80-1, Reglas sociales:
excedente cooperativo: 166. 115, 197-201, 582-83. aceptación: 35, 459-63, 470-71. Vaciamiento conceptual de la moral:
formas de racionalidad auto-refuta- operativas: 86. y cálculo prudencial: 453-66. 144-45.
torias: 148, 156-57. perentorias: 38.
intereses y concepciones de lo bue- de primer orden 487, 499.
no: 121-23. protegidas: 489.
requisito lockeano: 173. relativas al agente: 80-1, 115,
Punto de vista: 197-201, 582-83.
externo: 24-6, 31, 32. de segundo orden: 487, 499.
interno: 24-6 (véase también subyacente: 639-40.

800 801