Perú:

Los fideicomisos, cada vez más cerca de los

peruanos
Ángel Revatta Vera, Abogado especialista

RESUMEN

Antes: Empleábamos la hipoteca como una garantía para asegurar el

pago de un crédito, recurríamos a un testamento para disponer de
nuestros bienes en vida, invertíamos nuestros excedentes de liquidez en
un fondo mutuo, demandábamos un garante -con suficiente respaldo-
para desarrollar un proyecto de inversión. Hoy tenemos a los
fideicomisos que logran las mismas finalidades pero con mejores
resultados económicos, debido a que aplican mecanismos más eficaces y
con alto grado de blindaje jurídico.

Por estas razones, el fideicomiso se posiciona como una herramienta

moderna que nos permite por ejemplo acceder a un crédito con menos
garantías, menores tasas y mayores plazos, o levantar recursos de los
inversionistas del mercado a través de la titularización de activos,
convirtiendo activos ilíquidos en activos líquidos con la emisión de
valores negociables respaldados por los flujos dinerarios de los peajes,
de las tarjetas de crédito, de la venta de campos santos, de la
prestación del servicio de trasvase de agua, etc. De esta manera se
pueden ejecutar - financiera y legalmente- muchos de nuestros
proyectos societarios o personales con superiores réditos para nosotros,
nuestros socios e incluso para nuestros familiares.

El fideicomiso, viene siendo empleado cada día más en todo el mundo,

especialmente en Europa, Estados Unidos de Norteamérica, México y
América del Sur; en el Perú su empleo es más frecuente, pues recurren
a él no sólo el sector privado sino también el sector público. Este último
principalmente para la realización de proyectos de inversión como
carreteras, oleoductos, hidroeléctricas y aeropuertos, entre muchos
más.

INTRODUCCIÓN

El fideicomiso es un acto basado en la confianza que permite que una

persona (natural o jurídica) entregue sus bienes o parte de ellos
(muebles y/o inmuebles: dinero, terrenos, títulos valores, etc.) a un
tercero, en quien va confiar la administración de dichos bienes para que
sean destinados a favor de uno o varios beneficiarios (familia,
acreedores, inversionistas) o de la misma persona que entregó los
bienes en fideicomiso.

La peculiaridad de todo fideicomiso es la constitución de un patrimonio

especial, similar al patrimonio de las administradoras de pensiones, en
donde los bienes entregados en fideicomiso son ajenos a toda carga o
gravamen por las acreencias de quien las administra o de quien
constituyó el fondo previsional. Este fondo previsional si bien es cierto
pertenece sin duda alguna al aporte del fondo, también es cierto que
éste no puede disponer de ellos libremente, ese dinero tiene una
finalidad específica y es atender su jubilación en determinado momento.

Con el mismo principio funciona este acto basado en la confianza,

creándose a través de los fideicomisos patrimonios autónomos sujetos a
una finalidad específica – finalidad que el titular de los bienes
determinará- . En todo fideicomiso se identifica la siguiente fórmula:
“Siempre un fideicomiso debe tener un patrimonio autónomo, y todo
patrimonio autónomo debe tener una finalidad y la finalidad siempre
debe favorecer a una persona (natural o jurídica) o al mismo titular de
los bienes. Sin patrimonio autónomo no hay fideicomisos”.

En el Perú, sólo las empresas del sistema financiero -autorizadas por la

Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)- están permitidas de gozar
de la confianza de las personas para recibir bienes en fideicomiso. La
SBS es la entidad encargada de regular y supervisar los fideicomisos en
el Perú.

Si bien es cierto que la legislación peruana define sólo a unas pocas

clases o modalidades de fideicomisos, también es cierto que por otro
lado es generosa al permitir crear otras clases de fideicomisos, siempre
que su finalidad no sea contraria a la ley y sea jurídicamente posible de
realizar, y valiéndonos de imaginación en los negocios se han creado en
el Perú más de un centenar de fideicomisos de diversas clases.

CONTENIDO

Hace algunos años, al iniciar una clase, uno de mis alumnos me

preguntó con toda sinceridad: “¿para qué sirven los fideicomisos?,
¿tenemos fideicomisos en el Perú?”. Su apreciación sincera era
entendible, ciertamente los fideicomisos han sido poco difundidos en el
territorio peruano; sin embargo están muy cerca de nuestra vida diaria.

Los casos exitosos en los que se han usado fideicomisos son varios,
tanto en la capital- Lima- como al interior del país. Tenemos el caso de
la conmovedora y altruista Teletón, que confía todos los años- lo
recaudado por el aporte de casi todos los peruanos- a un fideicomiso;
centros comerciales como “Real Plaza Centro Cívico” y “Plaza Lima
Norte” se levantaron con financiamientos sostenidos por fideicomisos. El
conocido “Centro Comercial Larcomar” -convertido en la cara moderna
del entretenimiento y turismo de Lima y que recibe alrededor de medio
millón de visitantes nacionales y extranjeros al mes- se administra a
través de un fideicomiso. El financiamiento para mejoramiento y puesta
en valor del Jirón San Cristóbal, La Alameda del Deporte, Avenidas
México y 28 de Julio y Jr. Parinacochas del distrito de La Victoria se
lograron gracias a un fideicomiso y la lista de casos sigue en crecida.

La Municipalidad de Lima Metropolitana ha recurrido a los fideicomisos

en más de una ocasión, uno de sus fideicomisos es para administrar lo
recaudado por el pago del pasaje del novedoso transporte masivo
llamado “El Metropolitano”, de esta manera se consiguió financiar este
ambicioso y revolucionario proyecto de transporte público por donde
transportan más de medio millón de personas al día.

En provincias, la construcción de la carretera Atico Caraveli en el

Departamento de Arequipa fue financiada por un banco local por S/ 33
millones con la garantía de un fideicomiso. El “Proyecto Especial Olmos
Tinajones”, ubicado al norte del Perú-Departamento de Lambayeque-
cuyos canales permitirán el riego de 38 mil hectáreas –obra anhelada
por más de 30 años por la población lambayecana- se logró con la firma
de más de un contrato de fideicomiso.

Mención especial merece recordar que el año 2005 el Estado Peruano se

valió del fideicomiso para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por casos de violación de
derechos humanos, especialmente Barrios Altos y La Cantuta. Este
fideicomiso tiene un fondo de USD 0.548 millones a favor de los hijos
menores de edad de Mamerita Mestanza, Mariela Barreto, Pedro Huilca,
entre otros; en total son 12 huérfanos beneficiados con este fondo en
fideicomiso.

En el mundo existen casos que podríamos llamar curiosos; en efecto, las

Naciones Unidas, a través de su Consejo de Administración Fiduciaria,
administraba territorios completos con el propósito de buscar que estos
alcanzaran su gobierno propio o independencia; los territorios que
estuvieron en fideicomiso fueron 11, entre ellos se encontraba Papúa
Nueva Guinea, Camerún, Somalia Italiana, Samoa Occidental y Palaos.
En 1994 el último territorio logró independizarse.

Continuando en el ámbito internacional, en abril del año pasado el

Banco Mundial autorizó la transferencia de USD 75 millones para el
fideicomiso de Cisjordania y Gaza con la finalidad de apoyar
económicamente a la Autoridad Nacional Palestina a crear las
instituciones de un posible futuro Estado. Este fideicomiso ha recibido
hasta el momento, desde 1993, un total de USD 675 millones.

El presidente Sebastián Piñera -con USD 2,400 millones posicionado

como el cuarto millonario de Chile y el número 521 en la lista de los más
millonarios del mundo publicada en la revista estadounidense Forbes
(The World’s Richest People)- con su asunción a la presidencia aportó su
fortuna a un fideicomiso –denominado fideicomiso ciego-, por así
exigirlo la normatividad legal de ese país en aras de prevenir un posible
enriquecimiento ilícito del mandatario a causa del cargo y poder que
ejerce y por otro lado transparentar sus ingresos económicos. Esta
práctica es comúnmente aplicada por la administración estatal en Chile
a los funcionarios públicos de alto rango.

Hoy en día, esta herramienta financiera cada vez es más usada en el

mundo de los negocios, tanto así que es se viene empleando como
garantía en operaciones de endeudamiento o créditos, remplazando con
grandes ventajas a las garantías reales (hipoteca). Una de las ventajas
es que en caso de incumplimiento no se requiere iniciar un proceso
judicial de ejecución de garantía hipotecaria, porque el fiduciario
procederá inmediatamente a liquidar el bien entregado en fideicomiso y
con lo obtenido salda la deuda y si quedara un remanente devolverá
este saldo al deudor.

Adentrándonos ya en los aspectos técnicos, podemos concebir al

fideicomiso como un acto basado en la confianza que involucra la
transferencia de la propiedad de uno o más bienes por parte del
constituyente (denominado fideicomitente) al fiduciario (Entidad
bancaria autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros) con el
fin de que los administre en beneficio de un tercero denominado
beneficiario o fideicomisario o en beneficio del mismo constituyente.
De allí se desprenden cuatro elementos característicos que deben reunir
todo proyecto o idea, que aspire o pretenda constituirse a través de
fideicomiso:

1° Que el dueño de un bien manifieste su intención de crear un

fideicomiso.
2° Que el dueño del bien transfiera dicho bien, mediante un contrato
escrito, a una entidad autorizada por la SBS.
3° Que la entidad del Sistema Financiero elegida acepte administrar el
bien en fideicomiso.
4° Tener identificada la finalidad del fideicomiso y a quién se va
beneficiar con los respectivos bienes administrados en fideicomiso.

Una vez que se cuenta con estos elementos, se puede analizar qué clase
de fideicomiso es el que resulta más apropiado. Contamos con los
Fideicomisos de Garantía, Fideicomisos de Administración, Fideicomisos
Testamentario, Fideicomisos de Titularización, Fideicomisos
Inmobiliarios, Fideicomisos Públicos, entre otros más.

Merece comentar creo, en esta ocasión, algunos de ellos. El fideicomiso

inmobiliario, que supone la transferencia de un bien con el objeto que el
Fiduciario lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y luego
transfiera las unidades inmobiliarias a favor de los fideicomisarios.
Principalmente esta modalidad de fideicomisos está conformada por el
terreno en el que se edificará el proyecto inmobiliario, el propio proyecto
(planos, estudios técnicos, etc.), las preventas, las ventas, la garantía
real o personal relativa a la ejecución del proyecto y el primer aporte de
la entidad financiera para el proyecto.

Hay un fideicomiso aún no difundido en el Perú y es aquel destinado

para organizar y asegurar el futuro económico de nuestros seres
queridos- visto así, supera grandemente en beneficios a los seguros de
vida. Es útil, para este ensayo, citar los aportes sobre el particular del
actuario mexicano Alfredo Covarrubias Rojo, especialista en seguros de
vida, cuando nos refiere sobre el particular que con un seguro de vida
no solucionamos la ausencia económica que representaremos para
nuestra familia. Hoy existe una solución moderna: El fideicomiso. Este
tipo de fideicomiso estará sujeto al cumplimiento de finalidades
específicas impuestas por el que constituye el fideicomiso, es decir por
el dueño en vida de los bienes. Lo que en vida pusimos en fideicomiso a
nuestra muerte se va respetar, no existe marco legal que modifique esa
voluntad. Lo que planeamos y cómo lo planeamos para nuestra familia
será la finalidad del fideicomiso. Tendremos la certeza que la riqueza
que dejamos en el fideicomiso se utilizará en beneficio de nuestra
familia de la manera que nosotros preveíamos en el fideicomiso. La
atención de la educación, alimentación, salud, entre otras necesidades,
en su monto y oportunidades de ser provistas estarán a cargo de un
tercero, fiduciario, que cuidará el patrimonio en fideicomiso de cualquier
pretensión ajena a la finalidad que concebimos para ella.

En este esquema, de proyección de plan económico para nuestra

familia, el seguro de vida servirá como recurso de financiamiento del
fideicomiso, siendo un elemento de fuente de dinero del fideicomiso,
pero el seguro de vida no es la solución, la solución es un fideicomiso
bien diseñado y planeado para que funcione cuando ya no estemos en
este mundo. Cuando nos pongamos a pensar en el futuro económico de
nuestros seres queridos, es importante comenzar primero por el
fideicomiso y luego por el seguro de vida.

En cuanto al fideicomiso público –del que no existe aun regulación

especial en el Perú,pero sobre el cual el Sector de Economía y Finanzas
viene trabajando, en específico para complementar la constitución de
estos fideicomisos en base a la fuente canon, sobre canon, regalías,
rentas de aduanas, participaciones, FONCOMUN, FONCOR. El fideicomiso
público es celebrado entre la administración pública a través de alguno
de sus órganos y un fiduciario encomendándole a este realizar fines de
interés público. El patrimonio del fideicomiso está integrado con bienes o
fondos del Estado y generalmente es constituido por ley, decreto o acto
administrativo público. Ningún fideicomiso – excepto el de titularización-
tiene personalidad jurídica en el Perú.

Una de las principales características del fideicomiso –que no

encontramos en otras herramientas financieras- es la conformación de
un patrimonio especial, consistente en el aislamiento patrimonial de
determinados bienes y derechos del fideicomitente, es decir del titular,
reduciendo significativamente los riesgos en beneficio del fideicomisario.

Gracias a esta característica, el fideicomiso es un instrumento financiero

que tiene la virtud de ser muy atractivo para todas las partes
involucradas en un financiamiento, especialmente, para el sector
empresarial ya que facilita el acceso a créditos y mejora las condiciones
de los mismos, permitiendo cubrir los requerimientos de liquidez de su
negocio.
Los activos transferidos en fideicomiso son inembargables, no forman
parte de la masa concursal de una empresa y son de fácil ejecución, ya
que no se ejecuta judicialmente, sino a través de un fiduciario, que es
un ente privado e imparcial.

En los casos de operaciones de crédito, la ley nacional de la materia

(Ley Nº 26702) prohíbe a los bancos y entidades financieras actuar
como fiduciarios cuando prestan un crédito. En tal sentido, la garantía
debe ser administrada por un tercero imparcial y profesional.

Por estas razones, el fideicomiso es una alternativa mucho más

ventajosa que la de otras formas de garantía de financiamiento
tradicionales, que requieren poner como garantías los activos fijos de la
empresa, como, por ejemplo, la hipoteca de un inmueble, que es
vulnerable a medidas cautelares y procesos de cobranza, promovidos
por otros acreedores, y que ante una eventual falta de pago tendría que
ejecutarse a través de un proceso judicial, o un remate del bien
hipotecado realizado por un tercero, complicando así el pago del crédito
y/o incrementando su costo a través de las tasas de interés.

Un fideicomiso tiene la ventaja de que los bienes que lo integran forman

parte de un patrimonio autónomo, ajeno a los problemas económicos
que puedan sufrir tanto el fideicomitente, el fiduciario o el
fideicomisario.

Es recomendable, al momento de decidir por la constitución de un

fideicomiso, tener en cuenta no solo la finalidad que queremos tallar al
fideicomiso, sino que ésta finalidad no sea opuesta a la naturaleza de los
bienes o riquezas que integraran el fideicomiso, en especial cuando
trabajamos con recursos públicos. Solo con la intensión de graficar esta
recomendación citaremos el caso del Fondo de Compensación Regional
(FONCOR), que de acuerdo a ley peruana deben ser orientados a
financiar proyectos de inversión regional, consecuentemente el
fideicomiso que comprometa estos recursos deberán ser exclusivamente
para financiar proyectos de inversión regional, caso contrario estaríamos
creando un fideicomiso contrario a la ley de creación del FONCOR; este
ejercicio debemos repetirlo cada vez que queramos asegurarnos que la
finalidad del fideicomiso es acorde con las respectivas leyes de creación
del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso.

CONCLUSIONES

• Los fideicomisos son empleados cada vez más en el Perú, a través de

esta herramienta se pueden ejecutar obras públicas o privadas, financiar
proyectos de desarrollo socioeconómico, captar capitales y todo lo que
nuestra imaginación nos permita mientras la normatividad legal no lo
prohíba y sea jurídicamente posible su realización.
• Una de las características principales del fideicomiso es la creación de
un patrimonio especial que estará bajo la administración de un tercero
para el estricto cumplimiento de una finalidad específica, con la
atingencia que estos bienes son ajenos a las pretensiones de acreedores
de los intervinientes del fideicomiso, salvo ciertos casos expresos en la
ley de la materia.
• El fideicomiso puede ser utilizado como una garantía, sustituyendo
muchas veces a la hipoteca, que frente a ella ofrece mayores ventajas,
en especial lo relativo a la ejecución de los bienes en caso de
incumplimiento de las obligaciones del deudor.
• Se pueden entregar toda clase de bienes en fideicomiso, incluyendo
derechos; desde inmuebles, dinero, títulos valores, cartera por cobrar y
todo aquello que sea susceptible de ser valuado en el mercado y pueda
ser posible de administrar.
• A través del fideicomiso se ejerce una propiedad imperfecta, toda vez
que el que administra los bienes en fideicomiso dispondrá de los bienes
en beneficio de un tercero, más nunca en beneficio propio, es decir “el
goce” – uno de los elementos de propiedad- se ausenta en todo
fideicomiso.
• En el sector inmobiliario en el Perú se viene empleado cada vez más
los fideicomisos, particularmente para el desarrollo de centros
comerciales y proyectos de vivienda.
• Es prohibido en el Perú, en casos de financiamiento bancario, que el
banco que otorga el crédito sea a la vez el fiduciario de la operación
financiera.
• En teoría, no existe monto mínimo para constituir un fideicomiso en el
Perú, pero es importante evaluar el valor del patrimonio en fideicomiso
que se pretende constituir y los costos del fideicomiso; generalmente el
fiduciario cobra -por sus servicios- con cargo al patrimonio fideicomitido
una tasa fija o un porcentaje del patrimonio administrado.
En el caso del fideicomiso público es recomendable asociar la finalidad
del recurso público que se pretende entregar en fideicomiso con la
finalidad que se le va otorgar al fideicomiso.

BIBLIOGRAFÍA

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Sitios web. visitadas el 24.07.2012:

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• http://ramp-peru.org.pe/portal/node/189
• http://www.parksinperil.org/espanol/files/fideicomisos.pdf
• http://www.cnv.gov.ar/EducacionBursatil/versionpdf/FIDEICOMISOFIN
ANCIEROyAnexos.pdf
• http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte1_cap8.pdf
• http://www.forbes.com/billionaires/list/

BIOGRAFÍA: ÁNGEL REVATTA VERA

Abogado de profesión. Estudió la Maestría en Derecho de los Negocios

en su Alma Máter – Universidad de San Martín de Porres- entre los años
2003 y 2004; la especialización en Derecho Corporativo la realizó en
ESAN. Cuenta con amplia experiencia en instrumentos financieros.

En el año 2000, comienza a prestar servicios legales para los dos

principales fideicomisos encargados al Banco de la Nación del Perú
(Fideicomiso Telefónica y Fideicomiso Wiesse).

Participó desde el 2001 hasta 2003 en los procesos de Contrataciones y

Adquisiciones de este Banco. Su práctica y formación en este último
aspecto le permitió técnicamente asistir a los miembros del Comité
Especial en todas las etapas de la selección pública.

Actualmente, con 12 años de experiencia en la materia de fideicomisos,

asesora técnica y legalmente a los patrimonios fideicometidos en los que
participa el Banco de la Nación como Fiduciario.

Ha sido invitado por el Ministerio de Economía y Finanzas, la Universidad

Corporativa del Banco de la Nación y la Universidad de San Agustín de
Arequipa como expositor, en el 2008, 2010 y 2011, a Talleres
Descentralizados a Nivel Nacional para mostrar y explicar los
fideicomisos como herramienta financiera en proyectos de inversión
pública.

En el 2010 publicó, a través de la Fundación Cultural del Banco de la

Nación y la Editorial SEGRAF (Editora Perú), la obra titulada “Los
Caminos del Fideicomiso”, en la que pone de manifiesto al fideicomiso y
su empleo en el Perú.

Dentro del campo de las inversiones y financiamiento, ha generado más

de treinta fideicomisos que permitieron el financiamiento de diversas
proyectos de inversión pública en varias ciudades del Perú a través de
entidades y empresas del Estado, representando S/ 300 Millones
aproximadamente en inversión. Ejm: Olmos Tinajones, Majes Siguas II,
SEDAPAR, EPSEL, Plan COPESCO Cusco, COSAC del Metropolitano,
Marina de Guerra del Perú, Fondo de Defensa Nacional, Municipalidad de
la Victoria, etc.

Lima, julio de 2012

Links de referencia:
• www.bn.com.pe/.../03-setiembre-2010-los-caminos-del-
fideicomisos.html
• www.foncodes.gob.pe/mnoticia.asp?id=532
• www.bn.com.pe/nuestro-banco/boletines/2011/boletin_enero2011.pdf
• www.bn.com.pe/nuestro-
banco/boletines/2010/boletin_setiembre2010.pdf