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Presentación
Los derechos reales limitativos del dominio, es decir, aquellos que recaen sobre
cosas cuya propiedad pertenece a otra persona, se clasifican, atendiendo a su
función económica.
Los derechos reales de realización del valor o de garantía son aquellos que
otorgan a su titular la facultad de instar la enajenación o venta de la cosa para
obtener el valor de la misma. Se llaman derechos de garantía porque mediante ellos
se asegura o garantiza el cumplimiento de una obligación, de que es acreedor el
titular del derecho real.
Índice
Pág.
Caratula................................................................................................................ i
Dedicatoria ........................................................................................................... ii
Presentación......................................................................................................... iii
Índice .................................................................................................................... iv
Introducción ......................................................................................................... 5
Los derechos reales de garantía ......................................................................... 6
1. Garantías personales y reales........................................................................ 6
2. Definición de los derechos reales de garantía ............................................... 7
3. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 9
4. Características de los derechos reales de garantía........................................ 10
a. Son derechos reales........................................................................................ 10
b. Son por sí mismos derechos accesorios........................................................ 10
c. Son indivisibles................................................................................................ 11
d. Son voluntarios................................................................................................ 11
e. No admiten el pacto comisorio........................................................................ 12
f. Crean derechos preferenciales (ius preferendi).............................................. 12
5. Clasificación de los derechos reales de garantía............................................ 13
a. Anticresis ........................................................................................................ 13
b. La hipoteca...................................................................................................... 15
c. La prenda......................................................................................................... 21
Ley de garantía mobiliaria.................................................................................... 25
Concepto............................................................................................................... 25
Sujetos Intervinientes........................................................................................... 26
Bienes muebles comprendidos............................................................................. 26
Derechos y deberes del acreedor........................................................................ 27
Características ..................................................................................................... 28
Constitución.......................................................................................................... 28
a. Formalidad....................................................................................................... 28
b. Prelación.......................................................................................................... 29
c. Con respecto a la cesión de derechos............................................................ 29
iv
Introducción
Las garantías y dentro de éstas también las mobiliarias y las incorporales son
utilizadas también en el comercio exterior, y derecho aduanero, porque en el
derecho de comercio internacional también son necesarias las mismas, en tal
sentido consideramos conveniente dejar claramente establecido que las garantías
rebasan los límites de los estados, por lo cual es conveniente tomarlo en cuenta
para estudiar también esta rama del derecho
6
Es evidente que la fianza tiene como fuente la voluntad del deudor, que
hace intervenir al fiador para que celebre el contrato –de fianza-; de esta manera
se genera la participación directa y personal del fiador, no por un acto unilateral,
sino por un contrato.
7
Conforme la doctrina ius real se tiene que los derechos reales de garantía
tienen vinculación directa con el derecho de propiedad sobre bienes muebles o
inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor frente a
su acreedor. Por lo que no puede concebirse un derecho real de garantía si no
hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el propietario – deudor; concluyéndose que el gravamen está
dirigido al derecho de propiedad del deudor.
Según Bevilaqua, citado por Cuadros (1994) define a los derechos reales de
garantía como “aquellos que recayendo sobre determinada cosa corporal la
vinculan al cumplimiento de una obligación”. Si tomamos de manera literal tal
definición solo hace alusión a bienes corporales, siendo que el derecho real de
garantía puede recaer sobre bienes también inmateriales, tal es el caso de una
hipoteca constituida sobre una copropiedad, recaerá sobre las cuotas ideales o
abstractas –derechos y acciones- de uno o más copropietarios.
Para Albaladejo, citado por Arias (1984), los derechos reales de garantía “son
aquellos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión
de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que faculta a
su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de ésta y
hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que
ascienda la responsabilidad por el incumplimiento”.
Por otro lado a mención de Gonzáles (2007) refiere que los derechos reales de
garantía –en plural-, como instituto jurídico, “son objeto de estudio de la ciencia
ius real, y consisten en las garantías reales que pueden recaer sobre bienes
muebles e inmuebles de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el propietario-deudor a favor de su acreedor, quien
goza de los derechos de preferencia en el pago, de persecución del bien y de
venta.”
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3. Naturaleza jurídica
Después de haber precisado las posibles definiciones de los derechos
reales de garantía es necesario establecer la naturaleza jurídica de los mismos,
siendo que para Gonzáles (2007) y para la mayoría de autores (los Mazeud,
Messineo, Borda, Lafaille, Cuadros, entre otros) “se trata de derechos reales
inmobiliarios, mobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en
función de una garantía real destinada al cumplimiento de una obligación
principal.”
Es así que las garantías reales tienen una clara inherencia en el acreedor,
los que se evidencian a través del ejercicio de los derechos de preferencia y
persecución (rasgos propios de derechos reales), empero para algunos no
consideran a la hipoteca como derecho real, basándose que no existe por parte
del acreedor la inherencia con la posesión del bien otorgado en garantía; siendo
un hecho falaz toda vez que con la hipoteca se está trasmitiendo al acreedor las
facultades de disposición del bien –venta- para su enajenación y hacerse pago –
el acreedor- en el supuesto del incumplimiento del pago de la deuda. Es decir no
es la posesión la que concede la garantía, sino, es la transmisión de la facultad
de disposición que puede ejercitarla esté o no el bien gravado bajo la posesión
del acreedor.
c. Son indivisibles
Este carácter implica que los derechos reales de garantía se mantienen
incólumes durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su
integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligación sea cumplida en partes
o que tenga injerencia en la garantía real, ésta permanecerá indivisible.
A mención de Castro (2010) refiere que “los derechos reales de garantía son
indivisibles, en tanto no se extinga la obligación; no pueden extinguirse
mientras subsista la obligación o no haya sido pagada en su totalidad la
deuda, pues no existe extinción parcial de la garantía; tampoco habrá
cumplimiento de la obligación con la disminución de la cantidad de la deuda,
sin el consentimiento del acreedor, aun cuando haya recibido el acreedor
parte de lo que se debe.”
Por otro lado Gonzáles (2007) precisa que “la función del principio de la
indivisibilidad de la garantía real se manifiesta cuando una pluralidad de
bienes ha sido entregada en garantía por una sola prestación –se entiende
que todos los objetos garantizan la obligación-, y el deudor no podrá pedir la
devolución de ninguno de los bienes hasta haber cumplido totalmente la
obligación”; empero consideramos que la partes tienen la plena voluntad de
acordar una entrega racionada de los bienes según se vaya cancelando la
deuda; conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto
hagan uso o no de esta garantía. El carácter indivisible de la garantía se
mantiene aunque la deuda resulte dividida entre los herederos del deudor o
del acreedor.
d. Son voluntarios
La voluntad, como expresión de libertad, es fuente fundamental para que
los actos de los hombres adquieran la categoría de lo jurídico (acto jurídico);
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a. Anticresis
El concepto anticresis deriva del griego “antichresis”, que significa “contra
goce”, “contra uso”, el “anti” significa contra, “chresis”, que equivale a uso.
Como dice Borda, citado por Gonzáles (2007), refiriéndose al significado
etimológico, que “con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del
capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa a favor del
acreedor.” Estamos ante una institución nacida en Grecia, donde se la
entendía como el acuerdo de compensación de frutos por intereses, es decir,
el deudor anticrético entregaba una cosa en favor del acreedor anticrético,
con el objeto de que se hiciera pago de los intereses con la percepción de los
frutos, que la cosa entregada en anticresis, generaba.
Naturaleza jurídica
La anticresis es un derecho real de garantía sobre cosa ajena, accesorio
en función de garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho
real, afirmando que se trataría de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble, sino sobre los frutos.
Es un derecho real ya que “en la medida en que la anticresis concede al
acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho
es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se
trata de un derecho real.
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Características
La anticresis tiene muchas características, tratadas por varios autores, pero
hemos preferido tomar las que hace referencia el profesor Zavaleta
Carruitero2, que son las siguientes:
a) Es un derecho real. El artículo 881º del Código Civil considera
expresamente que la anticresis es un Derecho Real. Existe una estrecha
vinculación entre el acreedor anticrético y el bien dado en anticresis. Es
un derecho real sobre cosa ajena.
b) Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura
pública, bajo sanción de nulidad. La infracción acarrea la nulidad del acto
jurídico, conforme a los incisos 6 y 7 del artículo 219º concordante con el
artículo 1092º del Código Civil.
c) Es un contrato accesorio. El contrato principal es el mutuo o préstamo, y
el accesorio, la anticresis. Cuando se extingue o anula el mutuo,
desaparece la anticresis, puesto que siendo accesorio sigue la suerte del
principal.
d) Es indivisible. El gravamen afecta a todo el inmueble anticresado hasta su
extinción.
e) Es limitativa del derecho de propiedad. Priva al deudor anticrético del Jus
Utendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al acreedor anticrético,
conservando aquél, solamente el Jus Abutandi (derecho de disposición) y
por tanto el deudor puede vender el bien gravado.
f) Es inmobiliaria. Es una garantía que sólo grava bienes inmuebles, según
aparece de la definición hecha por el artículo 1091º del Código civil. Se
asemeja a la hipoteca que también grava bienes inmuebles, pero se
diferencia en que en ésta no hay desplazamiento del inmueble.
1
GARCÍA MONTUFAR, Juan. Definición de anticresis. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V.
2
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp.
1147.
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b. La hipoteca
La hipoteca es un derecho real de garantía. En rigor, la hipoteca solo
puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de
hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de
incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta
venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber
hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para
garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en
dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento
del deudor.
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La hipoteca para Sastre (1968), seguido por Puig Brutau, “es un derecho real
que, ya de momento, sujeta lo hipotecado, cualquiera sea el titular, el poder
de exigir eventualmente la realización de su valor así como la adopción de
medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la
efectividad de alguna obligación dineraria y cuyo derecho es de carácter
accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes inmuebles,
ajenos, enajenables, que permanecen en posesión a su propietario o titular y
el cual implica un poderoso instrumento de crédito territorial”.
Naturaleza jurídica
A mención de GONZÁLES (2007) “la no traditio posesoria del bien inmueble
–no desplazamiento- a favor del acreedor hipotecario hace considerar, a
algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real, porque se tiene el
concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben constituir
necesariamente el desplazamiento de la posesión.”
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Características
Conforme señala Castro (2010) la hipoteca posee las siguientes
características:
1. Su constitución debe ser por escritura pública, salvo disposición legal
diferente.
2. Es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.
3. Debe afectar inmuebles específicamente determinados.
4. Se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, también
se extiende a sus accesorios y al valor de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiación, salvo pacto diferente.
5. Puede garantizar una obligación eventual o futura; pero la hipoteca no
puede recaer sobre bienes futuros.
6. Puede constituirse bajo condición o plazo.
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7. Cubre el capital, los intereses devengados, las primas del seguro que el
acreedor haya pagado y las costas del proceso judicial correspondiente.
8. El acreedor no puede adquirir la propiedad del inmueble por el valor de la
hipoteca, así no se hubiera cumplido la obligación.
9. Todo acuerdo en contrario será nulo.
10. Si se perdiera o deteriorara un bien hipotecado, de tal modo que resulte
insuficiente, podrá solicitarse el cumplimiento de la obligación aunque el
plazo no estuviere vencido, salvo que dicha obligación sea
suficientemente garantizada a satisfacción del acreedor.
La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que
aparezca inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen
se establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance
para cubrir, entre otros, los intereses del crédito. No obstante la hipoteca
cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el
artículo; el bien responderá solo hasta cierto límite: el monto del gravamen
inscrito en Registros Públicos. Más allá del importe del gravamen, el crédito
no goza de preferencia alguna.
La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en
Registros Públicos.
Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado
se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca.
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En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena
parte del monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera,
que, "por una manifiesta razón de equidad" (Arias-Schreiber y Cárdenas, p.
218), se justifica la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando
así al bien de gravámenes "fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de
nuevos créditos.
Hipoteca Voluntaria.- Son las establecidas por negocio jurídico; es decir, las
que se originan por un contrato entre el hipotecante y el acreedor hipotecario.
La hipoteca convencional está sometida a publicidad y sólo produce efectos
respecto a terceros por medio de la inscripción.
c. La prenda
Es un derecho real que garantiza el cumplimiento de una obligación. El
derecho del acreedor prendario es el mismo que el hipotecario; promover la
venta del bien pignorado en caso de incumplimiento, pero no pactar con el
deudor en el acto del otorgamiento del contrato la adjudicación en pago, ni
disponer de ella por si mismo.
Naturaleza jurídica
Es un derecho real sobre cosa ajena en función de garantía, debiéndose a la
existencia de un derecho creditorio del cual es accesoria.
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Por ejemplo son Prendas con entrega jurídica, la prenda vehicular, la prenda
sobre acciones y la prenda sobre participaciones.
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Prenda legal
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas
que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) legal se constituye de pleno derecho y se inscriben
de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los
contratos de los cuales emanan.
Prenda convencional
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas
que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) convencional es la prenda que se constituye por
acuerdo de partes para garantizar el cumplimiento de una obligación, por
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Concepto
Se puede definir a la garantía mobiliaria como a aquel derecho real de
garantía por el cual un deudor asegura el cumplimiento de una obligación, mediante
la entrega de un bien mueble al acreedor u otra persona autorizada, pudiendo
realizarse con o sin desplazamiento del bien (Ley 28677).
Con la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria todos los bienes muebles podrán
ser afectados en garantía y ésta última gozar de publicidad registral. En efecto, los
bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos,
fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía
mobiliaria.
Sujetos Intervinientes
El artículo dos de la Ley de Garantía Mobiliaria, expresa los términos que se
emplean, de los cuales se advierte los sujetos que intervienen en la garantía
mobiliaria, tenemos al:
a) Acreedor Garantizado es la persona en cuyo favor se constituye la garantía
mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación
garantizada.
b) Adquirente es el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto
a la garantía mobiliaria.
c) Constituyente, la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía
mobiliaria conforme a ley.
d) Depositario, la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de
la garantía mobiliaria.
e) Deudor, la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada.
Características
Carácter genérico y unitario pues comprende todas las garantías sobre bienes
muebles, incluyendo enunciativa pero no limitativamente:
Prenda común o civil, prenda agraria, ganadera e industrial.
Prenda sobre certificados de depósito, bonos de prenda, cartas de porte o
conocimientos de embarque, facturas cambiarias, cédulas hipotecarias, vales,
bonos bancarios, certificados fiduciarios, títulos valores,
Saldo a favor de crédito en cuenta corriente
Valor de rescate de una póliza de seguro.
Constitución
a. Formalidad
El artículo 17 de LGM, prescribe que la relación jurídica entre las partes derivada
de la relación de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye
mediante el acto jurídico constitutivo unilateral debidamente otorgado con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación.
Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar
inscrita en el registro correspondiente. Con respecto a su formalidad, se
establece que el acto jurídico constitutivo constara por escrito y podrá
instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la
voluntad de quien lo otorga incluyendo el télex, telefax, correo electrónico,
medios ópticos o similares.
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La ley autoriza a las partes a pre constituir una garantía mobiliaria; esto es, a
establecerla con anterioridad a la existencia de una obligación garantizada, o
ante obligaciones eventuales; sobre bienes ajenos aun no transferidos al
constituyente o sobre bienes futuros. En dicho caso, su eficacia está sujeta a que
el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble, a que el bien
mueble llegue a existir o a que se contraiga una obligación futura o eventual.
b. Prelación
Con respeto a otro acreedor
En la ley de garantías mobiliarias se permite al acreedor otorgar un mismo
bien mueble como garantías de diferentes obligaciones, lo que origina la
existencia de varios acreedores. No obstante, la preferencia que tiene los
mismos para procurarse el cobro y ejecutar la garantía, en su caso, se encuentra
determinada por la fecha de inscripción en el registro correspondiente. Esto
significa que, si un acreedor inscribe su garantía antes que otros, éste se
constituirá en acreedor de primer rango, y los otros pasarán a ser acreedores de
segundo, tercer rango, etc.
g. Inscripción Registral
Actos Inscribibles
Para otorgar mayor garantía a los acreedores, la LGM prescribe que actos serán
inscritos en el registro Mobiliario, siendo ellos:
1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta ley y los actos relativos a su
eficacia, modificación o eventual cesión.
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Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan
sobre bienes muebles registrados en un registro Jurídico de Bienes, estos se
inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se
inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos.
h. Plazo de validez
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Conclusiones
En el acto jurídico debe estar siempre presente el valor del bien acordado hecho
en común acuerdo y si es necesario la identificación del bien o su descripción y su
estado de conservación. La Garantia Mobiliaria Preconstituida es una gran novedad
en la Ley de Garantia Mobiliaria pero a pesar de ello no siempre es eficaz ya que se
encuentra condicionada ya que el acreedor no tendrá la garantía hasta el momento
de otorgar alguna certeza o garantía hacia él.
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Bibliografía
Beaumont, R., Bravo, J., Gonzales, G., Guerra, M. (2014). Las Garantías Reales.
Gaceta Jurídica. Lima.
Vasquez, A. (2005). Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos.
Zavaleta, W. (2002). Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. Tomo II.
Arguello, L. (1985). Manual de derecho romano, buenos aires, editorial astrea, 2da.
edición.
Arias, P. (2008). Exégesis del código civil peruano de 1984. Tomo VI. Derecho reales
de garantías. Gaceta jurídica editores SRL, lima. Perú.