JUSNATURALISMO E POSITIVISMO JURÍDICOS

1. Definição dos dois termos

Jusnaturalismo é a teoria da superioridade do direito natural sobre o positivo; positivismo jurídico,

a teoria da exclusividade do direito positivo.

2. Três formas de jusnaturalismo

*Escolástico: O Direito Natural é um conjunto de princípios éticos, dos quais o legislador

humano deve tirar inspiração p/ formulação de regras do Direito Positivo. O Direito Natural seria
um composto com poquíssimas normas, que têm por destinatários principalmente os
legisladores, assim, por consequência, os súditos são obrigados, em alguns casos a obedecer
também às leis injustas (se legitimamente promulgadas).

*Racionalista Moderno: O Direito Natural fornece a matéria da regulamentação, enquanto o

Direito Positivo é o conjunto dos expedientes prático-políticos. Ou seja, o primeiro constitui a
parte preceptiva da regra, aquela que atribui a qualificação normativa a dado comportamento, o
segundo, a parte punitiva, aquela que torna a regra eficaz em um mundo (dominado pelas
paixões). Segundo Kant, a distinção entre Direito Natural e Direito Positivo corresponde à
distinção entre direito provisório e peremptório; o que muda do natural para o positivo é que o
último faz o direito realmente valer.

*Hobbesiano: O Direito Natural como fundamento do ordenamento jurídico positivo inteiro, o

conteúdo da regulamentação é determinada de forma exclusiva pelo legislador humano
(soberano). A função do Direito Natural é de dar um fundamneto de legitimidade ao poder do
legislador humano, prescrevendo que os dúditos ebedeçam a tudo que o soberano ordenar. A lei
natural dessa forma concebida tem por destinatários apenas os súditos, tornando o direito natual
possível a aplicação do Direito Positivo.

3. Três momentos da crítica positivista

Os três principais momentos da crítica positivista indicam os vários modos pelos quais o Direito
Natural foi desalojado das posições em que sempre de novo se enraizava até sua total
eliminação.

* O positivismo jurídico valeu-se da crítica historicista, que não admite princípios éticos
autoevidentes com valor absoluto e universal. As pretensas leis naturais primárias são
meramente formais e, portanto, podem tomar qualquer conteúdo, que cada um pode interpretar a
seu modo.

* Não existem matérias jurídicas privilegiadas e, portanto, qualquer comportamento pode tornar-
se o conteúdo de uma norma jurídica. O que faz de uma regra de conduta uma norma jurídica
não é o fato de ter um conteúdo em vez de outro, mas o modo de sua produção ou de sua
execução.

* Na terceira, é dito que o princípio positivista por excelência, da fundação do direito não sobre
outro (o que comportaria um processo ao infinito), mas sobre o fato, ou seja, o princípio da
efetividade. O que faz de um conjunto de regras de conduta em determinada sociedade um
ordenamento jurídico não é mais a existência de um dever de obediência dos consociados,
derivado de uma lei extrapositiva, mas o fato, o nato nu, historicamnete verificável, de que
aquele ordenamneto é por hábito obedecido pela maior parte das pessoas às quais se destina.

4. Ainda as três formas de positivismo jurídico

* Enquanto ideologia, o positivismo jurídico resolve-se em última análise, na afirmação de que as

leis válidas devem ser obedecidas de modo incondicional, isto é, independentemnete de seus
conteúdo, ou que existe uma obrigação moral de obedecer às leis válidas. Justa é a lei que tem
validade: essa concepção pode ser considerada uma resposta ao êxito cético no qual às vezes
desemboca a polêmica historicista e ralativista contra o jusnaturalismo.

* O que caracteriza o direito não é a natureza da matéria regulada, mas o cunjunto dos
precedentes com os quais um grupo qualquer de comportamentos jumanos pode ser regulado e
protegido contra a violação.

* O positivismo jurídico é um modo de entender o estudo científico do direito e, portanto, a tarefa

do jurista. É objeto da ciência do direito considerar o direito como é, não como deveria ser. Há
uma serparação entre validade e valor do direito, entre as regras que podem ser válidas mesmo
sem serem justas (das quais somente ocupa a ciência jurídica) e aquelas que podem ser justas
sem serem válidas: apenas as primeiras são onjeto de estudo científico do direito. Os juristas,
focalizando o princípio de fetividade, bloquearam toda busca do fundamneto ou da legitimação
ética.

5. Relação entre jusnaturalismo e positivismo jurídico como ideologias

Positivismo Jurídico: A máxima fundamental do positivismo jurídico como ideologia pode ser
formulada deste modo: ''devem-se obedecer às leis enquanto tais'', as próprias leis são critérios
do justo e injusto. Pode-se falar de ética legalista, para a qual existe apenas o justo legal.

Jusnaturalismo: A máxima do jusnaturalismo, deste outro modo: ''devem-se obedecer às leis

apenas enquanto forem justas'', elas são, por sua vez, submetidas a um critério superior de
avaliação (que se considera extraível, na ética jusnaturalista, do conhecimento da natureza
humana). Ética naturalista, para a qual existe também (ou apenas) o justo natural.
* Pode se considerar o positivismo não como um método ou uma teoria do direito, mas como
uma ideologia da justiça, o jusnaturalismo apresenta-se diante dele não como outro método ou
outra teoria, mas como outra ideologia.

Positivista: Por ideologia radical, entendo aquela para a qual as leis devem ser obedecidas
enquanto tais porque são justas (teoria da obediência ativa); por ideologia moderada, enetendo
aquela para a qualas leis devem ser obedecidas enquanto tais porque a legalidade, por si
mesma, garante a realização do valor específico do direito, ou seja, o valor da ordem ou da paz
social (teoria da obediência condicionada).

Jusnaturalista: Por ideologia radical, entendo aquela para a qual as leis devem ser obedecidas
apenas enuanto estão justas e, dado que nem todas são, pelo simples fato de serem válidas,
também justas, existe em todos os homens um direito à desobediência (teoria da desobediência
ativa, ou da resistência); Por moderada, enetendo aquela para a qual as leis podem ser injustas,
mas devem ser igualmente obedecidas, salvo em caso extremo (teoria da desobediência
condicionada e da obediência passiva).

* As duas correntes conduzem a um resultado análogo, que consiste em levar as pessoas a

obedecer às leis, na maior parte dos casos, ainda que esse ideal seja alcançado como meios
diferentes - um atenuando o rigor do dever de obediência, aqui pondo limites ao dever de
desobediência.

6. Relação entre jusnaturalismo e positivismo jurídico como teoria gerais do direito

* Um voluntarista e outro racionalista.

Positivismo: Não é uma exaltação do Estado como uma pessoa moral, nada tem a ver com a
estatolatria. Simplismente, é a elaboração teórica, poder-se-ia dizer dogmática, do voluntarirismo
jurídico. Uma vez entendido o direito como vontade do soberano, seguem-se os dogmas da
supremacia da lei sobre as outras fontes e da norma como imperativo, a referência à vontade
tácita para justificar o costume, à vontade presumida para explicar a expansão do sistema além
das normas expressas.

Jusnaturalismo: Uma ética de resistência à opressão, da defesa da pessoa contra pretensões do

Estado, da liberdade individual contra a sujeição à lei, da autonomia contra a heteronomia.

* A teoria jusnaturalista não é uma moral ou uma ideologia da justiça, mas uma teoria a moral (ou
do direito), quer dizer, aquela para a qual o fundamento das regras da conduta humana não deve
ser buscado na vontade do legislador, entidade mutável por essência, mas na constante,
uniforme, sempiterna natureza humana. O jusnaturalismo é um dos modos recorrentes como é
apresentada uma teoria objetivista ética.
* O jusnaturalismo não é uma moral, mas um modo de fundar a moral.

7. Relação entre jusnaturalismo e positivismo jurídico como modos diversos de

aproximar-se do estudo do direito.

Jusnaturalismo: Critérios de avaliação para validade das normas jurídicas.

Positivismo: Cabe ao soberano ditar o que é válido ou não.

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8. Conclusões

* As correntes comentadas ao longo do resumo tendem a se comportar como duas afirmações

contraditórias, e não podem ser ambas nem aceitas, nem rejeitadas.

* No caso em que se defrontam como ideologias, são inimigos, mas não são irmãos; no caso em
que se defrontam como teorias, não são nem irmão, nem inimigos; no caso em que se defrontam
como modos diferentes de aproximar-se da experiência jurídica, são irmãos, e não inimigos.

* Por fim, neste último ponto é relembrado ao autor a definição e características de

jusnaturalismo e positivismo jurídicos.