Rolando Tamavo v-Salmorán

Profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional en la Universidad

Nacional Autónomtde México (UNAM). Ha publicado, entre otros libros:
El derecho y la ciencia del derecho (UNAM, México, 1986) y Elementos
para una teor(a general del derecho (Themis, México, 1992).
Este 1ibro no es un resumen ni el tratamiento extensivo de ningún derecho
constitucional positivo sino una propedéutica a la ciencia jurfdica constitu-
Introducción al
cional. La obra contiene una exposición histórico metodológica de cuati'o
temas fundamentales: el significado de "constitución", el conslitucionalismo,
la jurisprudencia dogmática constitucional y la teoría de la constitución. Te-
mas que, según el autor, cualquier persona debe dominar antes de abordar el
estudio y manejo de una Constitución.
estudio de la
Constitución
-
INTRODUCCIÓN
AL ESTUDIO
DE LA CONSTITUCIÓN

1
 -
- INTRODUCCIÓN
AL ESTUDIO
DE LA CONSTITUCIÓN

DOCTRINA JURÍDICA CoNTEMPORÁNEA

Rolando Tamayo y Salmarán

COLECCIÓN DIRIGIDA POR:

José Ramón Cossío, Jorge Gaxiola,
Rodolfo Vázquez y Arturo Zaldívar

3
¡�
FONTAMARA

1 l
Primera edición: 1979. Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, México.
Primera edición corregida: 1998, Distribuciones Fontamara, S. A.
Segunda edición: 2002
A la Sra. Ministra:
Ma. Cristina Salmarán de Tamayo
Extraordinaria jurista, brillante pro-
fesora, juez ejemplar, mujer
innovadora... mi madre

In memoriam

Reservados todos los derechos conforme a la ley

© Distribuciones Fontamara, S.A.

Av. Hidalgo No. 47·B, Col. del Carmen
Deleg. Coyoacán, 04100 México, D.F.
Teléfonos: 659-71-17 y 659-71-17 Fax: 658-42-82

ISBN 968-476-J12-0

Impreso y hecho en México

Printed and made in Mexico

1
 ... the judges ... are the depositaires of'the laws,
theliving oracles, whomustdecide ... acccordíng
to the law ofthe land .

... los jueces ... son los depositarios de las nor�

mas, los oráculos vivientes quienes tienen que
resolver... de conformidad con el derecho del
país.

WILLIAM BLACKSTONE

9
 PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN

Esta obra, como lo indica su nombre, es una introducción al estudio de la cons-

titución. No es un resumen ni el tratamiento extensivo de ningún derecho cons-
titucional positivo. Es una propedéutica a la cienciajurídica constitucional I La
obra contiente una exposición histórico metodológica de cnatro temas funda-
mentales: el significado de 'constitución', el constitucionalismo, lajurispru-
dencia dogmática constitucional y la teoría de la constitución. 2Temas que,
considero, cualqnier persona debe dominar antes de abordar el estudio y ma-
nejo de una constitución.
El propósito que tuve al escribir un trabajo de tal naturaleza fue dotar al es-
tudiante de derecho constitucional, en especial, y al estudiante de derecho, en
general, de una obra que le permita acceso fácil a esos temas y le proporcione
una cnltura constitucional mínima antes de iniciar el estudio del derecho cons-
titucional nacional.
El estudio del significado de 'constitución' permite adentrarse en el "uní- 'I
verso" de cosas que los filósofos, parlamentarios,jueces, constituyentes yju- ,I
ristas han llamado 'constitución'. Este acercamiento, además de ampliar el
horizonte de cnalquier estudio constitucional, hace que la reflexión se ancle en
:¡
el terreno firme de la historia, no más allá. El estudio de este tema lleva ama-
nejar otras tradiciones jurídicas y otros sistemas de derecho, pndiendo, así,
comparar y evaluar, seriamente, la doctrina y las instituciones constituciona-
les propias.
Más aún, el estudio del significado de 'constitución' a través de la historia
nos pone en contacto con los clásicos griegos, con la tradiciónjurídica roma-
na, con la ciencia medieval, con la concepciónjurídico germánica, con el sis-
tema del Common Law, etcétera, pudiendo observar cómo se construyó la

1
Este prefacio reproduce sustancialmente varios párrafos de los prefacios de las tres edicio-
nes anteriores(México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1979; 2a. ed. lbidem, 1985;
3a. ed. ibídem, 1989).
1
Vid. infra.
noción de 'constitución', qué función ha desempeñado en diferentes contextos
culturales, las transformaciones que ha sufrido y las razones que las han moti-
vado.
Por su parte, el estudio del constitucionalismo, a través de sus más gran-
des manifestaciones y protagonistas, muestra cuál ha sido el leit-motiv de
'constitución' v cuál es su relación con las doctrinas ideologías y sucesos
que han buscado el establecimiento del "estado constitucional" o "estado
de derecho". Conocer qué son los dogmas del constitucionalismo y su deci-
siva influencia en el significado emotivo de 'constitución' permite estable-
cer criterios seguros para distinguir claramente entre dogmas, ideologías,
aspiraciones ... y constitución y no abordar el estudio de la constitución, con
el cándido pretexto dela' 'complejidad del fenómeno constitucional", sin mé-
todos claros ni procedimientos rigurosos.
El análisis de la jurisprudencia dogmática vinculará el estudio de la cons-
titución con la actividad que realizan abogados, jueces y juristas poniéndose
en contacto con sus técnicas de argumentación, interpretación y reformulación
del derecho positivo. En el ,ursa de este análisis me concentré en describir la
actividad jurídico dogmática, así como en reseñar cómo surgió una discipli-
na ju-ridica para el derecho constitucional.
Los métodos y cánones de interpretación de la dogmática jurídica nos se-
ñalarán cuáles son los textos constitucionales, qué dicen, cuál es su alcance, có-
mo se aplican, etcétera. A este respecto es necesario recordar que una ciencia
jurídica constitucioual no es sino una parte de la jurisprudencia do gmáti-
ca general. Un estudio de la constitución que, siguiendo el socorrido subterfu-
gio: '' esto desborda el campo del derecho", ignore las técnicas y métodos de
lajurisprudencia dogmática, en vez de sólido estudio jurídico, se convierte en
mera crónica de sucesos políticos.
Por otro lado, el estudio de la jurisprudencia dogmática y la fumiliarización
con sus técnicas y métodos nos posibilita el acceso a la doctrina constitucio-
nal extranjera, pudiendo, en consecuencia, abordar el estudio del derecho
constitucional extranjero, beneficiándose de sus críticas, innovaciones, so-
luciones, etcétera. El estudio de la teoría de la constitución, por su parte,
relacionará el estudio de la constitución con la teoría general del derecho y
con la teoría general del Estado. Esto permitirá conocer qué es la consti-
tución y qué función desempeña en cualesquiera de los órdenes jurídicos, cómo
surge, de qué forma se presenta, cómo se substituye, etcétera. El contacto con
las teorías generales del derecho y del Estado proveerá de un marco teórico
básico al estudio de la constitución, haciendo que los conceptos "absolutos"
-rnuy frecuentes en este campo- se relativicen, las definiciones se reformulen,
las instituciones se desmitifiquen y, en fin, que todas las afirmaciones se pon-
12
deren y revisen. Un estudio de la constitución sin una sólida fundamenta-
ción teórico jurídica será superficial, confuso e inconsistente. Por lo demás,
un estudio de la constitución hecho en conceptos "verdaderos", "absolutos",
"inmutables", hará de la constitución un catecismo y de su enseñanza un
indoctrinamiento.
Las primeras partes de esta obra pueden considerarse como una contribu-
ción ala historia del derecho y de la dogmática constitucional; desde este pun-
to de vista, se encuentra asociada con otro de mis libros, intitulado: La ciencia
del derecho y la formación del ideal político.3
La Tercera Parte Teoría de la constitución, comprende cuatro capítulos:
La constitución como derecho, La supremacía de la constitución, El con-
cepto de constitución, y El establecimiento de la constitución.
El capítulo La constitución como derecho explica en qué consiste la dog-
mática constitucional y cuál es su relación con la dogmática jurídica general.
Expongo brevemente, cómo funciona esta última y señalo algunos de sus
rasgos característicos. Después, me ocupo del surgímiento de la dogmática cons-
titucional, de sus causas y sus consecuencias.
En el capítulo sobre la supremacía de la constitución evoco los dogmas que
rodean a la idea de supremacía de la constitución. Después de esclarecer el
alcance de estos dogmas, generalmente no explicitados por los juristas, descri-
bo cómo surge la idea de supremacía dentro de la tradición del Common Law.
El desarrollo de este tema me condujo a tratar el problema de la justicia consti-
tucional -garantía de la supremacía de la constitución-. Sobre esta cuestión
dedico un largo espacio a los antecedentes griegos. Antes de explicitar el naci-
miento del control judicial en las colonias inglesas de Norteamérica, reseño al-
gunos momentos significativos de la historia judicial inglesa. El capítulo
prosigue con una descripción de laJudicia/Review en Estados Unidos y con-
cluye con un análisis de los principios presupuestos enMarburyvs. Madison.
En el capítulo sobre el concepto de constitución me propongo explicar un
concepto de constitución. Primeramente, sostengo que el concepto de consti-
tución no es un concepto primario y que una correcta explicación de 'constitu-
ción' y de 'derecho constitucional' presupone un claro entendimiento de
los conceptos jurídicos de los cuales aquellos dependen. Pienso que, funda-
mentalmente, son tres los conceptos presupuestos por la noción de constitu-
ción: el concepto de ordenjurídico, el concepto de norma jurídica y el concepto
de facultad jurídica. Después de referirme al problema del orden jurídico,
3
Estudio histórico de la oíenaajurídica y de su impacto en la c1enoa política. Este libro ha
dado origen a uno nuevo, más comprensivo: La ctencta del derecho y la formación del ideal
politzco, México, Editora Laguna, 1998.
13
me dedico a explicar, con la ayuda de varios diagramas, en qné consiste la
función constitncional -estrechamente relacionada con el concepto de facul-
tad- para, de alú, derivar el concepto de constitución. El capítulo continúa
con algunas consideraciones críticas y termina con una explicación de
la 'constitución' escrita, su función y su relación con la constitución propia-
mente dicha.
En el último capítnlo abordo varias cuestiones fundamentales, in ter ali a:
¿cómo se establece una constitución? ¿por qué es válida? ¿qué es un órgano
constitnyente? Sobre el particular pienso que estos problemas se encuentran
directamente relacionados con el derecho consuetudinario (y con los pro-
blemas de la eficacia de las normas jurídicas). El capítnlo empieza con un bre-
ve comentario sobre la costumbre jurídica. Después me planteo el problema
de qué función desempeña el derecho consuetndinario en el establecimiento,
aplicación, modificación o sustitnción de la constitnción.
Una provechosa estancia en la Universidad de Oxford -cuando disfrutaba
de la invitación del profesor Ronald Dworkiny de laFaculty ofI.aw- me per-
mitió revisar cuidadosamente el libro. Buena parte de las fuentes consulta-
das se encuentran en la Bodleian Law Library; sin embargo, la mayor parte
fue consultada en la Codrington Library de Ali Souls College. En esta opor-
tunidad, quiero agradecer, al Dr. Joseph Raz, a cuya iniciativa debo esa in-
vitación, toda su ayuda que recibí durante mi estancia en Oxford. Ignalmente,
agradezco al profesor H. L. A. Hart sus invaluables consejos y su gentil apo-
yo. A Norma Aubertin-Pottery a Barry Briton bibliotecarios de Codrington
Library, les agradezco su eficaz y paciente colaboración.
Doy gracias a todos los colegas, mexicanos y extranjeros, por sus reseñas
y comentarios. Tuve buen cuidado de conservarlos. Fue muy estimulante sa-
ber que mi trabajo había llamado la atención de tantos juristas y estndiosos del
derecho constitncional y de la historia del derecho. Todas las criticas, los co-
mentarios y las observaciones que suscitó este trabajo fueron detenidamente
ponderados.
Labeca "Jean Monnet" quemeotorgaralaCommúdadEconómicaEuro-
pea hizo posible una nneva revisión del libro. El trabajo fue prácticamente
realizado en laAbadia Fiesolana, impresionante sede dellstituto Universi-
tario Europeo, de cuya bibliotecaobtnve, prácticamente, todo el material que
requería esta revisión. Aprovechando la publicación de esta nueva edición,
quiero agradecer al profesor Wemer Maihofer, rector magnifico de esa es·
pléndidaintitnción, y al profesor Mauro Cappelletti, encargado del Diparti-
mento di Giurisprudensa, su ayuda y apoyo constantes.
No obstante las correcciones, las abundantes modificaciones, y la elimi-
nación de pequeñas partes, este libro continúa siendo fundamentalmente el
14
mismo de la anterior edición. La motivación central y sus propósitos se man-
tienen idénticos.
Doy las gracias a los profesores de derecho constitncional, derecho poli-
tico y ciencia política, que se sirven de este libro, sus importantes observa-
ciones y comentarios, particularmente a la profesora Theodora Kanoussis
quien además de sus comentarios revisó todos los textos griegos. Tengo pre-
sente los invaluables consejos de mis queridos maestros Antonio Gómez
Robledo (t) y Antonio Martinez Báez, asimismo retengo los iluminantes
comentarios de Ernesto Garzón Valdés, Ulises Schmill, Agustín Pérez Ca-
rrillo, Javier Esquive! (t), Roberto Vemengo, Gregario Robles, José Barragán,
0 Pedro de Vega, Manuel González Oropeza, J. Jesús Orozco, Jaime Cárdenas,
Hugo Arriaga, y Víctor Martínez Bulle Goyri, que han hecho sobre diferen-
tes partes de este trabajo.
Muchos fueron los que me ayudaron a hacer este libro. Primeramente,
agradezco a la Facultad de Derecho de la UNAM su apoyo decidido, en espe-
cial a su Director Dr. Máximo Carvajal Contreras por su ayuda cordial y per-
tinaz estímulo. Asimismo, deseo expresar mi agradecimiento a mis colegas
profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM por su estimulo, su soli-
daridad y, sobre todo, su amistad. Doy las gracias a Armando Maitret y a
Guadalupe Cervantes por el enorme esfuerzo que realizaron al revisar repe-
tidamente las pruebas. Igualmente agradezco a mi colega y amigo, Rodolfo
Vázquez, su gentileza y persistente capacidad para hacerme trabajar.
Vaya mi reconocimiento a los amigos y compañeros de trabajo y en for-
ma muy especial a la maestra Cielito Bolívar, destacada jurista y fina amiga
por su siempre diligente ayuda y por su inquebrantable apoyo.
Por último deseo expresar mi admiración y reconocimiento a mis hijos
Rolando, José Alberto y Antonio César, hombres de bien y dedicados profe-
sionales, por todas sus muestras de cariño y comprensión.
febrero, 1998
Rolando Tamayoy Salmarán
15
 PRIMERA PARTE

EL SIGNIFICADO DE 'CONS1ITUCIÓN'

'1
1
1
 CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

SUMARIO: l. Planteamiento del problema. 2. Srgmficado ongmarto de 'consntuctón '. 1

l. Planteamiento del problema

He emprendido el estudio de ta constitución; de la constitución de una comn-

nidad política. Pero ¿qné es uoa constitución? ¿qnéfunción tiene? ¿cómo sur-
ge? Antes de abordar estas interrogantes tengo que plantear claramente el
problema. Para determinar con precisión su alcance debo. primeramente, pre-
guntar: ¿qué es lo que la palabra 'constitución' nombra? La respuesta a esta
pregunta determina la extensión y el marco del problema. En efecto, todo aque-
llo que sea nombrado por · constitución' -siempre que se refiera a la comuni-
dad política- será objeto de este estudio.' Preguntarse por lo que una palabra
nombra equivale a preguntarse por lo que una palabra significa. De ahí que el
problema consista en averiguar qué es lo que significa la palabra 'constitución'.
El objeto imnediato de este trabajo consiste en aclarar ciertos usos de la
expresión 'constitución'. A este respecto, es necesario señalar, que, en rela-
ción con el significado o significados de 'constitución' sólo tomaremos
en cuenta los significados relevantes; esto es, los que se encuentran direc-
tamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o
doctrinas que la describen. (Los significados emotivo y valorativo de 'consti-
tución' relevantes para nuestro trabajo los analizaremos en los capítulos co-
rrespondientes al constitucionalismo).
I
Cuando hagamos referencia a las palabras las escribiremos entre una sola comilla. Para
distinguir la mención de una palabra de su uso. (Cfr., Mates, Benson, Elementary Logia, 2a. ed.,
Nueva York, Oxford University Press. 1972. pp. 23 y se.)
2
El universo de mi discurso será pues el conjunto de objetos que han sido nombrados por la
palabra 'constitución' o sus equivalentes.

19
 Procederé pues a buscar el significado de 'constitución'.' :ªra est , ,·2, Significado originario de 'constitución'
propósito cuento con un hecho incontrovertible: el uso de la. palabra const1tu�'..
c1· o· n.' En ef1.•ecto , esta palabra ha sido y sigue siendo utilizada;• consecuen- .Al conjunto de cosas que las palabras nombran voy a denominarlo: 'el
temente el problema inmediato es averiguar cuáles han sido los usos:
paradigmáticos de 'constitución', � deci:, el_ �1s?
o usos on?lnanos que;
IÍitIDJlO de aplicación de una palabra'. Ahora bien, aunque el campo de apli-
cación de una palabra pueda no estar claramente detenninado, puede darse
devinieron los modelos de la palabra constitución . Con tal objeto voy as�- .. una cosa o conjunto de cosas a las cuales esa palabra se aplica sin ninguna
ñalar algunos usos de la palabra los cuales han sido decisivos par� la historia] dificultad. Este objeto o conjunto de objetos que son nombrados sin difi-
del derecho, para la ciencia jurídica y para la ciencra y filosofía políticas. Estos_, . ifutad, constituye, siempre, un subconjunto del campo de aplicación y voy a
usos generalmeute señalan hechos, ideas, o actitudes que han moldeado el, llamarlo: 'objeto paradigmático'. Cuando quiero referirme a un objeto para-
. .' �
pensamiento sobre la consntuc ión. . . . . . , . digrnático el uso de la palabra adecuada no presenta problemas.

Analizaré bajo qué condiciones los mdwi�uos (legi.sla?ores, pohtologo\ Cuando cieno objeto o acontecimiento aparece (o es por primera ocasión
jueces,juristas, etcétera) han usado la palabrn constitución o expresiones que; señalado) y necesita ser nombrado, una palabra o expresión es acuñada
la contengan. Con ello me propongo convertir los usos efectivos de la palabra' (o un nuevo uso es dado a una existente). En el primero de los casos se da el
'constitución', en el hilo conductor de nuestra búsqueda por el Objeto u obje·; uso paradigmático o significado originario de la palabra (el que sin ninguna
tos que esta palabra nombra. . . � duda hace referencia directa al objeto-igualmente paradigmático- al cual se
Ninguna noción puede adecuadamente comprender to.dos los �1gnificados·, aplica). En el segundo de los casos, al que llamaré uso específico', la palabra
de 'constitución' que se encuentran en los diversos matenales jurídicos, tales j¡ podrá discriminar algunos objetos del campo de aplicación o incluir algunos
como leyes, sentencias, tratados, etcétera; ni todos los diversos significados,: otros; pero, en todo caso, la clara determinación del núcleo del significado del
de 'constitución' que aparecen descritos o implicados en las gr�ndes ob�as de nuevo uso será siempre más complicado puesto que ciertas palabras tienen un
teoría del derecho, de jurisprudencia dogmática, de ciencia política, etcetera, bagage muy grande y de todo tipo (emocional, cabalístico, etcétera) prove-
Sin embargo, del análisis de diferentes nociones se obtienen ciertas. niente, incluso, de su uso originario y que es muy dificil que se excluya o ig-
nore cuando una palabra es dicha.
persistencias en los diferentes usos de 'constitución'. Este hecho permitiráj
Enla búsqueda por los objetos que 'constitución' nombra-búsqueda del
relacionar lo que Aristóteles, Locke, Rousseau, Kant, Mo.ntesquieu, Marshall, •
significado descriptivo-trataré de encontrar su uso paradigmático y algunos
Tocqueville, Jellinek, Kelsen, Loewenstein, Burdeau, etcetera, han dicho sobre·
de sus usos específicos más importantes -aquellos que han sido decisivos en
'constitución'. 5 ;
los términos que hemos indicado.
La importancia de indagar el significado originario de 'constitución' que,
en el caso, se remonta a Grecia y a Roma, reside en que las características de
iEtimología: "constitución": del latín: consntuno. onis (Cfr., Real Acad:nli� Esp�ola,: los objetos paradigmáticos son siempre traspasados, consciente o inconscien-
Dtcctonartode la lengua española, Madrid, Ed. Espesa Calpe, l 984, t l,p. 36.5). Enm�les �a P: a��.:i temente. a los objetos que se van incorporando, mediante los nuevos usos
constitution -cuyo uso americano tuvo tanta influencia entre nosotros- viene del inglés medio: ;; de la palabra, a su campo de aplicación. De ahí pues que sea conveniente que
consntution, del francés medio: constítunon. a su vez, del latín: constítutto. {Webster T�u·.d New:- conozcamos el significado originario de 'constitución' para saber qué carac-
lnternahonalDictionaryoftheEnglish Language Unabridged. wnh Seven LanguageD1ct1ona,y�
terístícas teman los objetos que eran nombrados con dicha palabra. Esto, ade-
bli1sh d by HelenHemingway Benton, Chicago, Encyclopaedia Britannica, Inc., 197 l, t. 1, p. 485,',
más, nos permite disponer de un seguro punto de partida para estimar y
pEu fr e · · st término también influyó entre nosotros: constttunon provi· ene deI l1�atí'n: cons ttn t tío
n ances,e e . · ')
. Ene! ,,gloxnConstirutzon del Jat. Constitutio significa: lnd7tutzón('establecmuento ensenh o�-
id . comparar los cambios sufridos en el uso de esta palabra. En segundo lugar, la
- . � · .
jurídico; cfr., P. Robert.Dictionnaire alphabétique et analogique de la Langue ranfa1se, ans, p importancia deriva del hecho de que los autores modernos y contemporáneos

Presses Universitaires de.France, 1953,p.916.) . . 1� al aplicar el término 'constitución' han tenido en cuenta los nsos antiguos del

4 Para escoger los usos paradigmáticos sigo la idea de actitudes políticas decisivas de Ma:er, J. , término. Asi, por ejemplo, el constitucionalismo racionalista recoge mucho
P. (Cfr., Trayectoria del pensamiento político (Political Thought. The European Tradittorú, � de la filosofia política de los griegos y la dogmática constitucional mucho del
México, Fondo de Cultura Económica, 196 l,pp. 4-6). , empiris1no jurídico romano. 6
, es: "The Constitution" enHutchins, RobertMaynard(Ed: The.Gre�t Ideas.A Syntop1con�
o[GrearBookofthe Wester World, vol. II, Chicago, Encyclopeedia Britannica, Inc., 1972,p. 233).: 6
Cfr., ,nfra: El significado de 'constitución' en nuestros días.

20
21
 CAPÍTULO II

EL SIGNIFICADO DE 'CONSTITUCIÓN' EN LA ANTIGÜEDAD

SUMARIO: A) El significa 1r0Azda en Grecia y en la política griega. l. IJoA,z,u:ía. 2.

floÁtrcia (conslltuc1ón) como forma de ser de la 1rÓÁlq (un todo compuesto de
ciudadanos). 3. Constitución como distribución defunciones (papeles de los ctudanos).
4. Consutuctón como esquema o patrón ideal. 5. Constitución como gobierno de la
n-0A1q. 6. Conetuución como íegtslación. 7. Constincuón como legislación especial. 8.
Constitución como regla de competencia. 9. La importancia de la 1roAiqy su troAn:e ía.
B)El significado de 'constituho 'en Roma y en el derecho romano. l. Su importancia.
2. Etimología de 'consutuno ', 3. Usos de 'constuuuo ', 4. Los usos forenses de
'constitutio'. 5. La evolución del stgmfioado de 'constuuuo ', 6. La lex y la potestad
legtslanva del princeps. 7. La sponsio publica. 8. Constitutio antoniniana de civitates.
9. Tradición bizantina.

i¡
No nos libraremos de la antigüedad a menos
-o hasta-que volvamos a ser bárbaros.

Jacob Burckhard

A) EL SIGNIFICADO DE Ilogrtetcc EN GRECIA Y EN LA

POLÍTICA GRIEGA

l. IloAl't&Ía
1
'

Comenzaré mi análisis en Grecia no sólo por la enorme importancia que guar-

da la cultura griega para el mundo occidental; las categorías del pensamien-
to social han sido moldeadas permanentemente y desde su origen por los
griegos; 1 sino porque, además, en Grecia se presenta el caso del significado

1
Cfr., Mayer, J. P., Trayectoria del Pensannento Políttco, ctt., p. 7.
1

,¡
1
23
i '
ordinario y paradigmático de 'constitución'. Bajo el nombre de 1roÁ1rsía
(politeia)' los antiguos conocían una colección de tratados de Aristóteles que
exponían las instituciones políticas de un gran número de irokzq (poleis) grie-
gas o bárbaras. Numerosos de esos fragmentos fueron publicados por Newman
bajo el títnloAristoteli rerum publicarum reliquiae, en 1827.3
Con el nombre de A617vaíov Iloñitsux ('La constitución de Atenas') se
conoce nn trabajo en qne Aristóteles analiza la forma y estructura del gobier-
no y administración de Atenas. Frederick Kenyon, siguiendo la publica-
ción de Newman, traduce la expresión griega A617vaíov Ilocircux como
'Atheniensium Res publica'. 4 Este trabajo es conocido universalmente
como 'La constitución de Atenas' en cualquier idioma moderno. No existe
duda de que iro.?czwía es traducida por la inmensa mayoria de filólogos con
la expresión moderna de 'constitución'. Ahora bien, cualesquiera que sean las
acepciones de iroÁ1rsía, cabe observar que todas ellas aluden a la iró.?czq
(polis), a algo propio de la comunídad política e independiente de la legalidad
de ¡/Júcrzq (physis). 5 El uso de iroÁZTBÍa ('constitución') se circuscribe sólo a
z Tkúctda 'Politeia ': constitución o condición de ciudadano, derecho de ciudadanía; Estado;
República(Sebastíán Yarza, Florencio I,D1cc1onano Gnego-eepañot. Barcelona, Sopena, 1964,
p. l.
3 Cfr., Mathieu, C. y Haussoullier, B., Iñtroduction, en: Consutunon d'Athénes, París, s/f
Collection Belles Lettres, p. 1.
4 Este trabajo aparece en 1891. Cfr., Keyon, F. G., The Atheneian Constttuuon en: "The
Works of Aristotle' ', ed. W. D. Ross, Oxford University Press, reimpreso en Great Books ofThe
Werten World, vol. 9,Anstotlell, Bncyclopaedia Britannica Inc., Chicago, WilliamBenton, 1971,
p. 553.
3 4'úcri;(lanaturaleza), en.su origen era completamente gobernada por dioses y demonios. Paso
a paso, va a emanciparse de los dioses. Éstos se convierten en elementos, fuerzas o rpopiedades de la
naturaleza. tPócri;se encuentra sometida a medidas, a reglas que le son inmanentes: tPúcri;se
transforma en un xoouoc En el ,.:oc,µoq las cosas no son caprichosas; por el contrario, ahí, dice
Heráclito rfrag. 80): " ... Todo sucede... por necesidad". El Kocrµoi; no puede ser de otra manera
sin negarse; existe un AOyoc; inmanente que lo gobierna. Anazimandro señala rfrag. B 1): '' Ahí, de
donde emergen las cosas que existen, ahi misrno concluyen.a su destrucción de modo necesario; pues
se hacen justicia y dan reparación una a otras de su injusticia según los dictados del tiempo". De aquí
surge la idea de un orden natural necesario que es, al mismo tiempo, un orden dejusticia. La naturaleza
es un ajuste de fuerzas. Todo exceso, todo aquello que rebasa las medidas, es castigado por lamuerte
o la corrupción. Límites y medidas son mantenidas celosamente por ÓÍKTJ, a cuyo servicio se
encuentran las furias vengadoras. Así, dice Heráclito (frag. 94): ''El Sol no rebasará sus límites, si
no, las furias, servidoras de la justicia, lo descubrirán". Si ¡/Júcrz;es, absoluta y necesaria L1tK1J,
corolario de ,P&:n.;esfatal e ineluctable. oóou: se encuentrajustificada por ÓÍICll, y ésta es inmanente
el Myoq que gobierna al mundo. De ahí que todo acontecimiento tenga que obedecer a las reglas
inmutables de la naturaleza, las cuales son absolutamente justas. Las comunidades humanas, como
todas las cosas, se encuentran sometidas a las mismas reglas contenidas en un óísxuov óunxov. A
fines del siglo VII a. de C. aparecieron, sin embargo, nuevas condiciones que conducirían a la
24
la ,ró.?csu; Es algo iro.?círr¡c; o iroÁÍnKoq algo relativo a la iróÁzq o al con-
junto de ciudadanos. 6 No hay n:oÁzrsía de ¡/Júcru;
Escogí como pnnto de partida para el análisis del concepto de 'constitu-
ción' la obra de Aristóteles antes referida, porque en ella se hace una descrip-
ción de la constitución: la de Atenas, y, sin lugar a dudas, en ella aparece la
expresión iroJ.ZTsía consignando los usos que dicha palabra tema entre los
griegos. Pero ¿qué queria decir Aristóteles con iro.?ciráa? Esto lo sabremos
analizando algnnos de sus párrafos y siguiendo los comentarios de diferen-
tes autores. 7
2. IloÁzwía (constitución) como forma de ser de la irÓÁzq
(un todo compuesto de ciudadanos)
Muchas de las cosas eran explicadas por los griegos conforme al dualismo
del todo y sus partes. La m::i.?czqno fue la excepción. Es fácil descubrir que, en
destrucción de esta idea del derecho y de la antigua concepción del mundo. El gran movimiento de
1
colonización habría de convulsionar todo el mundo griego. En las ciudades recientemente fundadas,
los 01K10Tf}po;(fundadores) tuvieron que proceder a la creación de nuevas instituciones jurídicas 1
mediante voµot(leyes) (cfr., mtra: El consntucionalismo griego). !I
El establecimiento de nuevas y diversas instituciones planteaba el problema de la relatividad y
mutabilidad de las reglas de la vida social. La diversidad de 1róA.si;y legislaciones lo demuestran. 1:
Los patrones de la legalidad y de la moralidad no son tales por naturaleza, sino productos de la '
voluntad humana. Arquelaosostenía(Diógenes Laer-cio. Vie de Phuosophes Ilustres, París, Garnier- 1
Flammarion, 1956, t. I, p. 108): que lo justo o lo injusto no eran tales por naturaleza, sino por la ley 11
convencional. Se observa, cómo, entonces, pudo nacer la idea de que la ,róA.r;tiene sus propias leyes,
,!
las cuales no siguen la legalidad de ¡/Jócrir;. La ley se opone, pues, como política a la naturaleza. La
labor codificadora, la diferencia de instituciones de una míÁl; a otra, así como el cambio de las
instituciones -especialmente en 1róls1qde régimen democrático, donde unas asambleas derogaban
el derecho que las anteriores habían creado-penniten ver a WJµo;como producto meramente humano,
mutable y contingente y que se opone a la permanencia e inmutabilidad de �crz;. (Cfr., sobre el tema
W. K. C. Guthrie,AHistoryofGreekPh1losophy, Cambridge University Press, 1969, t. III,pp. 55·
134; A. Verdross, La Füoeofta del derecho en el mundo occidental, México, UNAM, 1983, pp.
30 y 55; Antonio Troyol y Serra,H1storia de lafilosofia del derechoy delEstado. I.De los orígenes
a ta Boja EdadMedia, Madrid, pp. 101 y 170. Véasetambiénrni libro: Sobre el ssstemajurídico y
su creación, México, UNAM, 1976,pp. 15·20; véase también "El proceso jurisdiccional" (El origen
delproceso entre los griegos) y' 'Lajurisprudencia griega" enmi libro: Elementospara una teoría
general del derecho. (Introducción al estudio de la ciencia Jurídica). México, Editorial Themis,
1992, pp.401-429 y 431-499.
6
IIoA.irr¡;y 1r0Ál'nxo;en:D1ccionario Griego-Español, cu.; p. 1114.
7
Sigo especialmente a Barker, Emest, ThePobtical ThoughtofPlato andAristotle, Nueva York,
Russell & Rusell, 1959; y Greek Poliucal Theory. Plato and H1s Predecessors. 5ed., Suffolk,
Methuen and Co. Ltd., 1964.
25
 cierta forma, para los griegos, la JrÓA1c;es un compuesto y el componente es,
el ciudadano.8 Cabe decir: la mUzc;es un estrecho circulo de ciudadanos.' '
Los ciudadanos componen la mUzc; de maneras diversas, no todas las :
1ró/vsz� tienen la misma estratificación ni se realizan las mismas :funciones. "
Las m:Uszc;van a tener nna forma particular de ser. De todos los diversos sig- •
nificados que puede tener la palabra JrOAZT&Ía ella significa la ,róAzc;tal como .
realmente es, su forma de ser. Ilosrteux es un término que abarca todas las i
innumerables características que determinan la peculiar índole de la n-óAu;.:
Es un término puramente descriptivo y en su significado se incluye el mismo
uso que nosotros hacemos de la palabra 'constitución' cuando hablamos, en:
términos generales, de la constitución de un hombre o de la constitución de'
la materia." (Este es uno de los usos que la doctrina asigna a 'constitución' .)11 ¡
Tlo/acsux se encuentra en íntima relación con JZDA..i�. Pero ¿qué significa]
rcó1'is? Tió1'is repreaenta más que un concepto político; la traducción usual:
'ciudad-estado' no cubre su campo de aplicación.12 Ikicu; significa la total;
sociedad y civilización del Fstado Griego.PLa mejor manera de expresar en;
¡ '
8 Cfr., Barker, Emest, ThePouucat Thought ofPlato andAristotle, ctt., pp. 293 y ss.
9 Cfr., sbid.. p. 296. No meros sometidos. sino individuos que realizan papeles relevantes paraZ
la nóAis. " 1d
10 Cfr., Mcilwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, Buenos Aires.Editorialj
Nova,s/f,p.40.
11 Cfr., Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Edinal, pp. 3-5; Burdeau, George,5
Trcuté de Sctence Polutque. Le Statut du Pouvoir dans l 'État, París Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence. 1969, t. IV, pp. 8 y ss.
u Cfr., Littman, Robert J., The GreekExperiment. lmpenalrsm and Social Confhct 800-400°
B. C., Londres, Thames and Hudson, 1974, p. 23. Así, por ejemplo, Babilonia podría haber sido
calificada como 'ciudad-estado' en su primer periodo, pero en ningún sentido fue una nóAz� (Cfr., /
tbid., p. 23). Sobre la 1róA1� véase: Calhound, GeorgeMiller,Introductlon tcGreekl.egal Science, :
Aalen, Scientia Verlag, 1977 (reimpresión de la edición de Oxford 1944); Ehremberg, Víctor. The ,
Greek State, Londres, Methuen & Co. Ltd., 1974; Jaeger, Werner, W. Alabanza de la ley. Los"
orígenes de lafilosofia del derecho y los griegos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales
1982; Paoli, Studi sul processo attico, Padua, Casa Editrice Dott. Milán, 1933; Daresté, R. La
sctence du droit en Gréce. Platon,Aristotle, Theophraste, París, L. Lorose& Forcel Editeurs, 1893;
Vinogradoff, Sir Paul, Outbnes ofHutoncal Jurieprudence l. Jurisprudence ofthe GreekCity, "
Oxford, OxfordUniversity Press, 1922; Jones, J. W., TheLawand Lega!Theoryofthe Greeks, Aalen,
Scientia Verlag, 1977 (reimpresión de la edición de Oxford University Press de 19-:56); Bonner, J.
R. y Smith, G., The Admtmstranon ofJustlce from Homer to Anstotle JI, Chicago, Illinois, Toe
University of Chicago Press, 193 8; Wolf, H. J., ''The Origine of Judicial Litigation among the
Greeks'',en: Traditto, vol.IV, 1946,p. 86;Harrison,A.R. W.,TheLawo[AthensJI,0:iford, Oxford
UmversttyPress, 1975; Saunders, AN. W. (Ed.), GreekPollticalOratory, Hannondsworth, 1979;
etcétera.
13 Littman, RobertJ., The Greek expenment, ctt.. p. 23.
26
lengua moderna la idea griega de 11VAzc;es, más que 'Estado' o 'ciudad-esta-
do ·: 'comunidad"." La 11VAzc; es un compuesto de ciudadanos, o mejor, de
actividades ciudadanas y noAzrEÍa se usa para significar su manera de ser,
la manera en que está compuesta: su estructura, su funcionamiento. Los grie-
gos -díce Sir Paul Vinogradoff- reconocieron una íntima analogía entre la
organización de la 1rÓA11;y el organismo humano. Pensaban que los dos ele-
tuentos, cuerpo y alma, el primero guiado y regido por el segnndo, tenían un
paralelo en los dos elementos constitutivos."
i En gran medida, el funcionamiento de la 1lVAtc;es reconocido como su tipo
de gobierno. Así, en ocasiones, JrOAZT&Ía es igual a 1lVAzc;y también igual
a las funciones de la 11VAu;, es decir al gobierno; de ahí que JrÓAu; sea igual a
,roÁ,1rsía, e igual a ffOAZr&vµa (politeyma); es decir, 'ciudad-estado' es igual
a 'constitución (de la 1lVAZsl' e igual a 'gobierno (de la 11VA1c;)' .16 La diversi-
dad de 11Vk1c;dio origen a su estudio comparativo (como sucede con Heródoto
y Aristóteles) :1' ahora bien, JrÓAszc; hay varias; pero su diferenteforma de ser
de unas y de otras reside en el esquema de la composición.18 Esto es, "Ia iden-
¿; tidad de la JrÓAz,;reside en su constitución'' .19 • 1
A 11'
J La identificación de JrÓAtc;con la constitucfón (JrOAZT&Ía) se signe natu- 11
ralmente de la opinión que Aristóteles tiene sobre la ciudadanía. La nóAtc;; " 1
como señalé, es un compuesto de ciudadanos, suma de los cuales constitu·
"
ye la totalidad de la ,róAz,;. Se podría decir que no hay más JrÓAz,; que la co-
munidad de ciudadanos. En este sentido Aristóteles les dice: "He aquí el
lii'
0
esquema dela primera constitución. Aunque poco tiempo después, bajo el ar- ,r
1
contado de Aristicno, Dracón, estableció sus leyes.' '2º Pasaje en el que por
'constitución' se entiende'una manera de ser de la JrÓAu;': la que tenía Ate-
nas antes de Dracón. Así era en la antigua Atenas; después, como sabemos, 1,
Dracón estableció numerosas leyes. Por ello Aristóteles dice: "ahora su cons- '
titución tuvo la siguiente forma''. 21 Esto es, Atenas se organizó y estructuró
diferentemente.
14
Cfr., Field, G. C.,PolitlcalTheory, Londres, Methuen & Co. Ltd., 1956, p. 8.
15 Cfr., Vinogradoff, Peul, Outlmes ofHistoncalJunsprudence, vol. ir: The Jurtsprudence of
GreekCity, p. 12, cfr., Isócrates,Aeropagiticus 14.
16 Cfr., Braker, Ernest, Politwal Thought ofPlato and Anstotle, cit., p. 307. 1.
I
17
Cfr., irfia; Constitucionalismo griego.
ª Cfr.. Barker, Emest,Polrtlcal ThoughtofPlato andAnstotle, ctt., p. 301.
1� Barker, Emest,Poliflcal ThoughtofPlato andAnstotle, cit., p. 301 (las cursivas son mías).
2
° Const. Ath. IV, 1. 1
n Iind. [KenyonJ; salvo indicación expresa, como enel caso en queme refiero a laversión inglesa
1 de Kenyon haré referencia a la versión de C. Mathieu y B. Haussoullier, cit.
27
1

En otro pasaje de la Constitución de Atenas, Aristóteles dice: "cuando los
atenienses tomaron en sus manos el imperio actuaron despóticamente con res-
pecto a sus aliados, salvo con los habitautes de Chias, de Lesbos y de Samas
a quienes ... les dejaron su constitución propia y el gobierno de sus posicio-
nes'' .22 Como se puede observaren este contexto la palabra 'constitución' se,
refiere a la manera de ser de tales ,ró?.c1c;, a su forma, estructura, organiza- 1
ción.
En algunas ocasiones la palabra ,ro?.zrda se refiere a la manera de ser ,
de tales ,rókzc;, a su forma, estructura, organización. En otras, la palabra·
,ro?.zrda indica, simplemente a la totalidad de la ,ró?.zc;, aunque sin dejar de .
implicar su forma o manera de ser. En este sentido, Aristóteles observa: "pero ·
la más dura y amarga parte de la constitución en los ojos de las masas era su
estado de servidumbre ( esclavitud. ' '23 En este párrafo 'constitución' se refie- ·
re a un estado de cosas dela comunidad, de las varias quie ocurren en la ,ró?.zq.
En otra parte Aristóteles señala: "la organización de la antigua constitución,
anterior a Dracón, era la siguiente. "24 En este contexto es muy dificil susti-
tuir la palabra 'constitución' por cualquier palabra o expresión que no fuera .
,ró?.zqo cualquier equivalente. Parece razonable entender por 'constitución':
,ró?.zqo 'Atenas'.
3. Constitución como distribución de funciones
(papeles de los ciudadanos)
Si ,ró?.1q no es sino nn conjunto de ciudades, entonces, la organización
de la ,ró?.zqno es más que la forma en que éstos están organizados. Esta or-
ganización depende,justamente, delo que hagan los ciudadanos enla ,ró?.z,:
Cada ciudadano hace algo en la ,ró?.zqy, de ese modo, determina la forma de
la ,ró?.z,: Todo ciudadano e, incluso, cualquier individuo realiza una función
en la ,ró?.zqy en ese sentido es un funcionario de la ,ró?.z,:
Es la constitución (,ro?.zrda), la que determina las funciones de los ciu-
dadanosypor ese hecho establece la organización de la ,ró?.z,: Puede decirse
que al determinar las funciones del cuerpo de ciudadanos, la constitución se
convierte en el esquema de la ,ró?.zq." En tanto esquema de la ,ró?.zc;, la cons-
titución (,ro?.zrcía) funciona como un patrón, como un plan, según el cual
2?.,ITJV, 2.
23
Const.Ath. 1, 3 [Kenyon] (las cursivas sonnúas).
24
Const. Ath. III, 1 (las cursivas son mías).
ij Cfr., Barker, Emest,,Politica!Thought ofPlato and Anstotle, cít., p. 303; cfr.. Field, G. C.,
Political. Theory, cu., p. 9.
28
l
la ,ró?.zqse encuentra arreglada, 26 particularmente los papeles que juegan los
ciudadanos, las funciones ciudadanas (tales corno las magistraturas, electo-
res,jueces, etcétera).
Que algo funcione corno esquema va más allá de la mera idea estrnctnral.
El esquema, en cierta forma, funciona como un plan: señala el propósito o los
fines que persigue la comunidad, esto es, aquellos objetivos por los cuales las
nuidades del compuesto, es decir, los ciudadanos, están vinculados entre sí
como un tato. 27 En este sentido, y de acuerdo con Aristóteles, la constitución
(1r0?.zrda) puede ser caracterizada no únicamente como una estructura de
funciones de la ,ró?.zq, sino como el esquema que determma la fmahdad de la
comunidad política. 28 Persiguiendo sus ideales de diferentes modos y por dis-
tintos medios las JCÓABzqevidencian diversas maneras de vida: diferentes cons-
tituciones. 29 De ahí pues que la comparación de noAsic; sea, en todo caso, una
comparación de diferentes constituciones. 1
4. Constitución como esquema o patrón ideal
Siguiendo este orden de ideas tenernos que, en ocasiones, no\nsta pare- ,,
ce significar 'el esquema gubernamental ideal' esto es, 'un modelo para la 1
,ró?.u;'. 30 Era así corno, ajuicio de los griegos, toda constitución tenia un lfl.!or;
concomitante que se hacía sentir en todas las relaciones de la vida." El mis-
mo Platón decía: "Toda nuestra ,ró?.zr; es una imitación de la vida mejor y
más notable'' .32 EneIPanatenaico, Sócrates dice que la no/vvmicx es el "alma
de la ,ró?.z<;'' sobre la cual tiene poder como el alma sobre el cuerpo," casi
las mismas palabras se emplean en elAeropagiticus. 34
Ilokiteia parece tener, en la constitución de Atenas, lm significado se-
mejante. Una vez terminada la guerra del Peloponeso la paz fue acordada a
los atenienses a condición, señala Aristóteles, de " ... que ellos apliquen la cons-
titución de sus antepasados''. 35 En este contexto la palabra 'constitución' quie-
26 Cfr., Barker, Emest,Pol1tical Thought ofPlato andAnstotle. cu., p. 403.
27
Cfr., ibid., p. 306.
za Cfr., Arist. Fol., 1289a 1 b. Cfr., Barker, Emest, Pouucal Thought ofPlato andAristotle,
cit.,p.315.
29
Cfr., Arist.Pol., 132&a41.
3
° Cfr., Mathieu, C. y Haussoullier, B., Introduction, ctt., p. XXVII; cfr., Field. G. C., op. cn..
pp.6yss.
31 Cfr., Mcllwain, Charles I:"L; Conetituctonalumo anhguo y moderno, ctt., p. 42.
n Las Leyes, VII, 817.
33
Frag. 138.
34 Frag. 14. Cfr., Mcliwain, Charles H., Conetimaonatumo antiguo y moderno, cn.p. 42.
H Const. Ath., XXXIV, 3.
29
 cación del pueblo', hace pensar en un procedimiento legislativo conocido en
re decir 'estilo de vida', 'esquema', refiriéndose, justamente al que tenían sus
antepasados. Se alude especialmente ala tradición anterior, antes de que Ate- Atenas.
J]oAz-rsía, aunque de carácter legislativo, no es necesariamente una sola
nas tomara el liderazgo del imperio. ley. Esto se desprende del texto comentado puesto que las leyes que formaban
De esta forma, la constitución (noÁzreía) es para Aristóteles la nóÁzq(el '.
la constitución de Salón, aunque habían dejado de aplicarse nunca fueron con-
Estado); pero la constitución no es un mero arreglo de funciones, sino, tam-
sideradas en desuso por los atenienses.42 Aristóteles en este sentido soste-
bién, una forma de vida. Más que una estructura jurídica, es, también, un es-,
nía en la Constitución de Atenas, justamente, que Atenas había tenido una
píritu moral. La 1róÁzqfue concebida como una sociedad ética. "Hubiera sido,
37 constitución, la coa! había sufrido" varías modificaciones (once); pero que,
dificil para coalqnier hombre actuar contra el lf&oqy hábitos de su 1róÁzs-
en todo caso, fue una, desde la constitución primitiva, pasando por Salón,
oracón, Pisistrato, Clisthemnes, etcétera, hasta la época de Aristóteles. Esto
5. Constitución como gobierno de la nóicic;
implica que la constitución de Atenas, simplemente, fue progresivamente
modificándose (mediante leyes) hasta llegar a once reformas. Así, el pasaje de
Aristóteles enla obra analizada, en otro lado dice '' .. .La constitución devino
la Constitución de los Cuatrocientos que Aristóteles transcribe parece no ser
aún más favorable al pueblo" .38 (Una vez que Pericles tomó la dirección del:
sino el texto de una ley más que viene a modificar la estructura de Atenas.
partido popular). En este contexto 'constitución' puede entenderse como 'ad- .,
La idea de que 1r0Áz-reía es un conjunto de leyes se acentúa cuando Aris-
ministración' o 'gobierno', de manera a entender 'que el gobierno o la admi- ,
tóteles dice: '' ... ellos acordaron elegir a Solón como árbitro y arconte y le con-
nistración de la n óic ic; devino más favorable al pueblo'. fiaron la tarea de establecer la constitución" .44 En este caso 'constitución'
En otro pasaje donde se revela este significado de 'constitución' Temís- · parece significar 'legislación' (o bien conjunto de leyes). Esto tiene que
tocles, que quería la ruina del Consejo -reseña Aristóteles-dijo a Efialtes: " ... a �
entenderse así, porque, como consecuencia de esta investidura, Salón le-
los aeropagitas se les mostraría dónde se encontraban gentes reunidas para;
gisló (id. est., mediante leyes abolió deudas tanto privadas como públicas
destruirla constitución". 39 En este sentido 'constitución' quiere decir: 'el ré-]
[ atoa veía ]) . Kenyon traduce el pasaje comentando así: " ... ellos designaron
gimen o administración que dirige o gobierna la 1ró,1,zq'.
a Solón mediador y arconte y le encargaron toda la constitución en sus manos".
Esta versión parece indicar que, a partir de ese momento, los atenienses en-
6. Constitución como legislación
tregan a Salón todos los poderes para legislar y modificar la estructura de Ate-
nas. Esta idea, confrontada con lo que las fuentes y la tradición nos dicen de
En el texto de Aristóteles parece que 1r0Ám:ía no puede disasociarse de
la obra de Salón (el conjunto de reformas), nos penuite razonablemente pen-
la idea de legislación. En efecto, en el texto de la Constitución de los Cuatro-
sar que la expresión 'poner toda la constitución en sus manos' designa refor-
cientos que Aristóteles transcribe, 40 se observa claramente que 1ro,1,m;ía tie-
', mas judiciales, reformas monetarias, reforma de las magistraturas, reforma de
ne las características típicas de una ley (vóµoq). Aristóteles, al respecto,
la estructura de los barrios y de las clases censitarias, etcétera; lo cual implica
sostiene: "Los cien comisarios, electos por los cinco mil, redactaron enton-
un conjunto de leyes. Y en efecto, en la Constitución de Atenas, 45 nos percata-
ces esta cosntitución. Cuando ella estuvo ratificada por el pueblo, bajo la pre-
mos que todas las reformas de Salón no son, sino un conjunto de leyes a las
sidencia de Aristómacos ... ' '41 Con ello se determina que la Constitución de los
cuales Aristóteles denomina 'constitución'. Así, por ejemplo, dice: "cuando
Cuatrocientos (la constitución votada en 411 a. de C.) es algo muy similar a
una legislación; por lo menos, el hecho de decir 'redacción'. así como 'ratifi-
42 • 'I .a prueba de tJUe Solón decidió que los magistrados fueran designados al azar según las clases

censitat iaa se encuentra en la ley sobre los tesoreros que aun ahora se aplica ... '' ( Aristóteles, Const.
36 Cfr., Barker, Emest, Greek Politioal Theory ctt., p. 6.
Ath. VIII, 1.) ·· ... Así Jo establece la Icy de Solón -puesto que todavía existe-.". (Aristóteles. Const.
37 Cfr., ibid., p. 5. deAth., XLVIII. L)
38 Const. Ath., XXVII. L
41
Cfr., XLI, L 2.
39
Const. Ath., XXV, 3. 44 Const., Ath., 1, 2.
4
° Cfr., Const.Ath., XXX, 1, 2, 3. 43 Cfr.. Const. Ath., IV, l: VIII: IX y X.
41 Const.Ath., XXXII, l.

31
30
 ?
46
Solónhnbo establecido la constitución, tal corno lo he dicho", haciendo re.:
ferencia a todo el conjunto de reformas de Solón; reformas que fueron intro-
ducidas por medio de legislación. ¿No acaso Salón es un legislador? Ese
mismo pasaje Kenyon lo traduce de la forma siguiente: '' Cuando él había come
pletado la organización de la constitución en la manera que ha sido descri-
ta ... '' Aquí se observa que la organización se refiere al conjunto de reformas.
que introl'
duce en la ,róJ.u;y 'constitución' significa: 'el conjunto de leyes que la es,
trncturan'. Esta última hipótesis parece confirmarse en el momento en qu�
Aristóteles se refiere a los problemas políticos que se presentan después de so:
lón y dice: '' ... descontentos de la constitución a causa de la importancia de la.
reforma";" aquí 'constitución' supone necesaríamemeunconjunto de leyes,
puesto que con 'reforma' sólo puede aludir a las reformas legislativas íntro-
ducidas en Atenas,justamente, por las leyes de SoIón. Lo mismo sucede cuando .
Aristóteles señala' 'No es justo apreciar la intención de Salón por lo que se ha'
producido actualmente, sino que es necesario hacerlo del conjunto de la cons-
puede apuntarse si tenemos en cuenta que la estructura ciudadana, su función
(condicionada por la reforma censitaria), es el elemento fundamental de la
,róA.1,;, el elemento primario de la estrnctnra de la comunidad.
s. Constitución corno regla de competencia
· .' Bajo el nombre de ,roJ.1uía. Aristóteles aborda una descripción de
'ii1 ,ró?.1,;.
Cómo se encuentra estructurada la 1f'ó?.1q, comprendiendo la
distribución de los ciudadanos en tribus o barrios y las distintas funciones de
Jos magistrados basada en las diferentes leyes ( vouoñ, así como en las anti- ·1
guas tradiciones de los ancestros ( vouiauccta).
Con ello la palabra ,roJ.zrda, designa, pues, la forma, o bien, la estrnctu-
ra de una ,rÓÁ-Zs, considerada en su totalidad. Pero ,roJ.1rcía comprende siem- 1
pre leyes que, a su vez, contemplan diferentes funciones. Así, por ejemplo, los '
capítulos sobre los arcontes, que según Haussoullier, son los que están escri-
tos con mayor rigor y, quizá, los más sobresalientes de la obra, se fundan en

titución' '." El conjunto de su constitución no puede ser otra cosa más que el
conjunto de leyes que dicta Solón. ·
un estudio detallado de las leyes que regulan ciertas funciones." Lo que su- I¡,":
pone que ,roJ.zTcía, la forma de ,róJ.u;, la estructura de la ,ró2zs. compren·
'I
de, siempre diferentes reglas de competencia. Esto parece confirmarse al
7. Constitucion como legislación especial analizar la primera parte de la Constitución de Atenas que trata principalmente ¡
de los funcionarios (de las magistraturas) la cual, necesriamente, es un aná- 1
•li
lisis detallado de un conjunto de este tipo de leyes. Así, por ejemplo, escribe
En otras ocasiones pareciera que ,roJ.ncía designa un cierto tipo dé' !,: ¡
B. Haussoullier:"' 'Las leyes constituyen la trama de la primera parte de la
tesgislación." Aristóteles, en efecto, señala: "Salón estableció una constitu- , 1
obra". ¿ Qué no acaso existían ya más de tres siglos de tradición legislativa?"
ción y publicó otras leyes"." Aparentemente aquí se encuentra una legislación..
que es llamada 'constitución' y que se puede diferenciar de "otras leyes". Sine
embargo, en toda la parte relativa a Salón no es fácil encontrar una ley dife�:
rente a las otras. Pero, si es que existe alguna diferencia entre las leyes éstaj
tendría que referirse a la parte VII, en la que Aristóteles habla de los cambios)
.ii Cfr., Mathieu, C. y Haussoullier, B., lntroduction, ctt., p. XXI.
52
Cfr., ibid., p. XXI.
t 1
"Cfr., supra: nota 5. De acuerdo con Aristóteles, existieron oncereformas a la constitución de
introducidos por Salón en las clases censitarias y en el reparto del cuerpo de • Atenas (cfr., Conn. Arh., V; XLI, 2). Después de Ion y sus compañeros formaron una comunidad
ciudadanos en cuatro clases según su renta gravable. Pudiéndose enton- i dividida en cuatro tribus, 1a primera reforma se produce bajo Theseo; reforma por la que Atenas
ces entender por 'constitución': La estructura ciudadana dela nó?.1qypor 'las"' � aleja un poco del Estado monárquico. 'Reformas de la constitución' se refiere en este caso, a
otras leyes', simplemente: 'las otras', por las cuales se van a redimir deudas, ·la forma de la ,ró,t,q. La segunda reforma constitucional tuvo lugar con Dracón (en la que se
redactan, por primera vez, leyes escritas ( vóµoz) (cfr., Const. Ath. XLL 2). Aquí se alude a la
se van a impedir que el deudor sea garantía prendaria, etcétera, pero que no . legislación; ya hemos visto que las reformas de Dracón consisten en un conjunto de leyes.
afectan las funciones ciudadanas ni la estrnctura de la ,róJ.1q. Esta diferencia' La tercera reforma constitucional se produce después de la guerrucivil, bajo Solón; con eJla comien-
Za la democracia, A este respecto ya he explicado que la reforma a la constitución de Atenas. se hace
l través de un conjunto de Iyes específicas que se agregan a las voµiaa-ray vóµot vigentes en la
"Const.Atb., XI, l.
1l'ÓA.tq. 'Reforma constitucional' alude, nuevamente, a legislación (cfr., Const. Ath., V.,'(JJ. 3).
47
Const. Arh., XIII, 3.
48
l.acuarta reforma fue la de la tiranía de Pisistrato (cfr., Const. Ath., XJV-.VX): la quinta reforma
Const. Ath., IX, 2.

� vino después de la caída de los tiranos, fue la reforma de Clisthemnes (cfr., Ibid., XX-XXII): todas de
°癔® Cfr., Mathieu, C. y Heussoullier, B . Jntroduction. cit.. p. XXV. orden legislativo y la última con medidas aún más democráticas que las de Solón. La sexta reforma
'º Const. Ath., Vll, l. -� es cuando el Areópago, sin ninguna ley que se lo permitiera, empieza a dirigir (administrar)

32 33
 Sin dnda, cuando aristóteles usa la palabra 1roAZ1"€Ía alude a toda la es-s
tructura, al compuesto de la ,ró.l,zq. Sin embargo, la ,ró.l,zq es un compuesto
de funciones de lo que resulta que no es posible que piense en las funcio-j
nes delos magistrados (id. est., arcontes, areopagitas y, especialmentejue-.
ces) sin considerar las leyes que los invisten como tales y cuyas funciones;
determinan. Ahora bien, si pudiéramos apuntar una particularidad a este res-_¡
pecto podríamos decir que tales leyes son, primordialmente, leyes que podrían:
ser caracterizadas como reglas de competencia ( que otorgan capacidad a e1er·;
tos individuos: a los ciudadanos y a los fi.mcionarios de Atenas para realizar;
actividades relevantes para la ,ró.l,zq). Estas leyes organizan y estructuran 1 �
función ciudadana, los papeles que realizan los individuos en la ,ró.l,zq. ,
De esta forma, y si las leyes pueden diferenciarse en '' constitución y otras¡;
leyes" como lo sugiere el pasaje arriba citado, podría decirse que con 'cons-j
titución' se alude a un conjunto de leyes de competencia que deternunan las;
funciones de los ciudadanos y de los magistrados en la ,ró.l,zq (leyes que;
estructuran la comunidad, por ejemplo, la distribución censitaría de _Solón).j
Así cuando aristóteles advierte que: ' · el estado actual de la constttucion es et;
siguiente", y empieza a describir todas las funciones de la 1ró.l,zq, e. g., el Pªi
pel de la ciudadanía, no hace sino el análisis de un conjunto de leyes de este.
tipo." . 1
Ciertamente, para los griegos, la ,ró.l,zq era concebida como una comu-¡
nidad ética, donde había un interés común, sin embargo, las 1ró.l,�z,!
griegas se encontraban fuertemente estructuradas por el derecho, y no porvm-;
culos personales o por la sumisión común a la voluntad de un individuo. Eran:
realmente un vínculo asociativo (Kozvwvía) en la que vouiaccta (las nor-
mas no escritas) como. en general, vóµoz (el derecho escrito), eran decisi�
vos. Aunque la constitución (,ro.l,z-reia) es la forma de ser de la ,ró.l,zq: esta¡
constitución contiene, primordialmente, elementos que, de manera habitual;
reconocemos como jurídicos (costumbres, pactos, }eyes, etcétera) específi-
directamente la nóÁtf;(cfr., Const. Ath., XXIII). En este caso se observa que la forma de conducir:
los asuntos de la ;ró2t�varia no obstante la ausencia deun instrumento legislativo que dé base para,
ello. Aquí 'reforma constitucional' indica un cambio en el funcionamiento de la ;rólu;, ensu manera:
de ser. La séptima fue aquella señalada por Aristides en que se debilitaelAreóp�o � se tomael��ndo,
del Imperio (cfr., Const. Ath., XXIV-XX}). La octava consistió en el �stablecuruento_ d�l Régimen
de los Cuatrocientos (cfr. Const. Ath., XXIX-XXXIII). La novena fue el resta�lectmiento_de �a.
democraciaconlapazfirmadaconLacedemonia (cfr., Const.Ath.,J:XXIV). Ladécimafue la Trr�a cosas que ordenaban o prohibían, asignaban especiales grados de poder o autoridad a individuos
1
de los Treinta y la de los Diez (cfr., Const. Ath.,XXXV-XXXVIII), a las cuales ya he hecho meneion. Particulares (G. C. Field. Poli ti cal Theory, cit.. p. 23 ).
La décimoprimera determina el establecimiento de la constitución aún existente (cfr., Const. Ath.,
XLI). f 7
54 Cfr., Const.Ath., XLI y ss. , t
34
carnente leyes;" leyes de habilitación o competencia o, al menos, leyes que
determinan el papel (socialmente relevante) de los individuos en la ,ró.l,zq.
Con 1r0Az-reíafrecuentemente se nombra la 1róAz.;-misma; a veces, su es-
pecial forma de ser; en ciertas acciones se indica, básicamente, las funciones
ciudadanas, en otras, las leyes que las estructuran; etcétera; significados que
se encuentran estrechamente relacionados.
Cabe conclnir, limitándome a lo que se desprende del análisis de la Cons-
titución de Atenas, que cuando los griegos dicen 1r0Az-rsía se refieren a las
funciones de la ,ró.l,zq, las cuales se basan en ciertas leyes; son éstas las que,
precisamente, las establecen, estructurando, así, la comunidad política: la
f(OÁZq.
9. La importancia de la nóAi-; y su noAti:t ice
La ,ró.l,zq como estructura jurídica o política es de una importancia
incomensurable para la historia institucional. Laínstitución de la ,ró.l,zqseparó a
los griegos de los bárbaros" y fue objeto de la primera reflexión constitu-
cional. Su JrOAl'fEÍa se convirtió en modelo, en el sentido de :n:cxpcxoscyµcx de
la organización política.
La ,ró.l,zq, porlo demás, gozó de gran longevidad: en Macedonia, y aún en i
Roma, la ,ró.l,zq (civitas) se mantuvo como unidad de la vida política. En la
'I
llamada 'edad helenística', con 1 a conquista del Imperio Persa por Alejandro l.
y el establecimiento de los reinos grecomacedonios en que se habrían de di- 1:
vidir sus dominios después de su muerte, las rróÁ.Ezqbajo ninguna considera-
ción dejan de existir; incluso ciertas :róAcz�, como Rodas, aun verian sus
mejores dias. 57 Las ciudades griegas que fundaron fueron los centros vita-
les para la difusión de la civiliz.aciónhelena. Para muchos griegos su ,ró.l,z,;tiene
que haberse mantenido como su principal centro de interés" y con ella su
iro.l,z-rsía. Alejandro y sus sucesores conocían una especie de doble alianza
(o ciudadanía). Aquella que vinculaba al individuo con su ciudad era de enor-
me importancia, era aquella por la cual el individuo realizaba funciones po-
líticamente relevantes.
La ,ró.l,z,; se mantiene como el núcleo de la vida política bajo el Imperio
Romano casi hasta el siglo rv de manera era. La propia Roma era una ,ró.l,z,;,
"Estasreglaseran consideradas comolasupremaautoridadsobrelaconducta y, además de otras
56
Cfr., L.ittman, Roberto J., The GreekExperiment, cit., p. 23.
:1 Cfr.. F1eld, G. C.,Political Theory, ctt., p. 10.
51
Cfr., Poli ti cal Theory, oit., p. 10.
35

y al crecer el Imperio Romano, éste tomó la forma de una unión de n-óJeic;
(civitates). . , . . _ Para el específico objeto de este capitulo: el significado de 'constitución",
Cuando pasando el tiempo, la reflexión conslltucrnnal (sobre la estr".ctu ra
y función de la comunidad política) tuvo co�o obJeto_ otras comurndades que
posiblemente yano tenían la 111is111a noAzr&za, se utilizaron, sin em�ar-,
go, las características de las n-óMu; griegas (e. g., AB&Vmov TioJnna ),
con10 modelos de descripción.
B) ELSIGNIFICAJJODE 'CONSTITUTIO' EN ROivIA
y EN EL DERECHO ROMANO
Si fuéramos obligados a mantenernos al,
margen del estudio del derecho romano
nuestra búsqueda de los orígenes del dere-
cho y de Ja sociedad se verían inmediata
mente reducidas. en gran parte, a vaga
conjeturas.
S11· Henry Jvfain
1. Su importancia
Bastaría una sola palabra para señalar la importancia de Roma e� la his
toria universal: iurisprudentia. Al origen, dice Ihenng, stmpk gr�all�;Ju
r1'd.1ca, devino , después , la regla de nue. str. o pensa. nue. nto. jurídicot. · L
influencia de Roma absolutamente no se lmnta a las mstttuctones que o_m�
... �
mos de su derecho, ciertamente extraordinarias, sino al razo�armento Jllfl
=·.
dmétodo a la jurisprudencia, · 'Por ella nuestro pensamiento jurídico, nuestr
nuestra forma de intuición, toda nuestra educación jun ca h�
gado a �er romana"." Es esta jurisprndencia la que habría de convul_s10nar
a -
las instituciones políticas, especialmente en el Medievo y en el Renacnmen-
to. En efecto, la configuración del Estado moderno fue realizada por los JU-
ristas y por los teóricos políticos de la Baja Edad Media y del Renacimient
sobre el modelo de Roma. La idea del Estado como un ente abstracto Y supre
mo distinto de la masa de individuos y que actúa por medio de normas gene-
39 Cfr., L 'esprit du droft romam, [Geistdes r8m1schenRecht], trad. O. de Menle:naere, París,
Chevalier-Marescq, 1877, t. 1, pp. 3 Y ss.
60 Ihering, R. von, L 'esprit du droit romain, cn., t. I, p. 14.
36
rales y actos coercitivos impuestos por un aparato burocrático es de origen
romano.61
además de la importancia inconmensurable del derecho y la jurispmdencia
romanos, el simple hecho de que las lenguas modernas hayan conservado el
ténnino 'constimcíón' hace indispensable un estudio del significado origina-
rio de constitu!Jo, palabra de la cual derivan sus equivalentes modernos. Es
efectivamente en Roma de donde proviene la palabra 'constitución ', Con ob-
jeto de entender más claramente lo que consfitutio nombra y saber su signifi-
cado originario es necesario conocer su etimología y observar, después, qué
usos fue teniendo en Roma, así como en Bizancio.
2. Etimología de 'constitutio ·
Constitutio (onis) viene del verbo latino constituere" que significa 'poner',
'colocar', 'levantar', 'construir', 'fundar' (así: Urbem quam statu vestra est
'[Virgilio]: · 'La ciudad que creo es vuestra"), 63 El verbosta/uereviene de status
(des/o): 'Acto de estar en pie', 'situación de lo que está quieto o en reposo':
'postura', 'actitud', 'estado', 'situación' (así, por ejemplo, Oratoris status erit
erectus et celsus [Cicerón]: "El orador se mantendrá derecho, erguida la ca-
beza": Status signi [Cicerón]: "La actitud de una estatua")."
3. Usos de 'constitutio'
Constitutio tiene, en principio, varios significados. Los más importantes
son:
t
a) 'Estado', 'postura', 'condición', 'carácter', constitución. Así, Cons-
titutio Corporis [Cicerón]: 'El estado del cuerpo, complexión'. 'la forma de
I,
ser de algo"."
GI Latorre, Ángel, Presentación, en Burdese, Alberto, Manual del derecho público romano,
Barcelona, Bosch, 1972, p. III. Sobre la influencia y persistencia del derecho romano enlafonnación
I,,:
de Europa, particularmente en el medievo, véase mi libro: La ciencia del derecho y la formación
de.l1dealpolíhco. (Estudio históncode la ciencta y de su impacto en la esenciapolítica), México,
Editora Laguna, 1989.
62
Constuuno. as, ere, strtut, sntutum. el cual se forma, a su vez. dela partícula cum que significa
'con'. y del verbostatuere (statuo: uis, u ere, m, utum). Cfi.. Blanquea Fraile, Agustín.D1cc1onano í
Latrno-Español, Barcelona, Sopena, 1967, t. I, p. 461.
63
Cfi-., ibid., t. 11, p. 1606.
1
! '
64
Cfr., tínd.. t. II,p.1607.
�.l Cfi.. ibtd., t. 1, p. 462.
37
 b) 'Arreglo', 'disposición', 'orden', 'organización' (como por ejemplg;
tcoliwía (cxs)).66 Así. Constitutio Reipublicae [Cicerón]: 'La organizacióri
del Estado"."
e) 'Norma' (Constitución, 'estatuto', 'ley', 'ordenanza'). Así,Justumomne,
continetur natura ve/ constitutione [M.F. Quintiliano]: 'Lo justo se basa en,
la naturaleza o en la Iey. 68
Existen otras palabras que ayudan a entender el significado de constitutio, �
tales como constitutum que significa ·convencion', 'acuerdo', 'pacto'/9',-
constituere, que significa 'construir". 'fundar', 'instituir', 'disponer', así:"
Constituere oppidum [Julio César]: 'Fundar unaciudad'. Constituere coloniam
[Cicerón]: 'Fundar una colonia'. Constituere urben [Neponte]: 'Fundar una
ciudad'."
4. Los usos forenses de 'constitutio'
Cabe señalar que constitutio, dentro de lajergajurígica, discriminavario
de los significados ordinarios, significa: ·10 que se establece jurídicamente'
constituere (en ellenguaje forense), significa: 'constituir', 'crear una situa-'
ción, relación u boligaciónjuridica' (servitutem, obligationem, atcétera)."
Sin embargo, poco apoco, por el nombre de constitutio seva a indicar um
acto legislativo en general" o suresultado." Constituere iura (ius). 'Estable)
cer normas': esta expresión es aplicada a todo tipo de actividad legislativa (del]
populus, del pretor, del Senado, del emperador y de los juristas), incluso dé.2
la costumbre jurídica (ius moribus costitutum). 74 A este repecto cabe señalará
que éste es su uso más extendido en la época del Imperio. , tes... Estareuniónforma la sociedad politi ca. El Estado ... es el conjunto de cives
De Digesto 1.4.1. se establece que constitutio es lo que el emperador ar:,
denaba (principi placuit) y que tenía la fuerza (vigor) de una ley (lex)." ... e5!
aplicada como si fuera una ley ("... legis habet vigorem ... ''.). "Posteriormenii!
66 Cfr., Diccionano Griego-Español, ctt., p. 1114.
67 Cfr., rncotononol.atino-Eepañol. ctt., t. I, p. 462.
6' Cfr., iíndem.
69 Cfr., ibídem.
7
° Cfr., ibid., t. 1, p. 461.
n Cfr., Berger, Adolf,Encyclopedic Dicnonory ofRoman Law, Philadelphia, Toe Americ�
Philosophical Society, 1968, p. 409.
=co: Azara, Antonio y Eula. Ernesto (Eds.),Nowss1moD1gestoltabano, Turin, UTET, 1964,:
t.IV, p. 1052.
73 Cfr., supra: Etimología.
74 Cfr., Berger, Adolf Encyclopedvc Incnonary ofRoman Law, at., p. 41 O.
1i D. 1.4.1; Cfr., Gayo, Instuunonum, 1.5: Cfr.. AdolfBerger, Encyclopedic Dicuonary of
RomanLaw, ctt., p. 410.
38
te, y quizá por razones de su objeto: concesión del carácter de civttates a
ciertas comunidades y otorgamiento de la ciudadanía o de ciertos privilegios
a los 1n�vi�uos (id. est., constitutio antoniniana de civitate), constitutio em-
pezó a sign'.ficar 'estatuto de una civitas'. ¡Todo estaba listo para su uso me-
dieval! canoruco corno secular."
5. La evolución del significado de 'constitutio'
En Roma, en un principio, se presenta un problema similar al de Gre-
cia. Roma es, sin d�da, una 1rólis(civitas) la cual tiene una manera de ser (res
pubbca). llolmna, parafos romanos, equivale ares publica que, a su vez.
es igual a comitia que significa 'el conjunto ordenado y estructurado de los
ciudades (cives) que constituyen un cuerpo político'. 76 •
La con:unidad política 1ró..lisde la época arcaica es el punto de partida de
la evolución del derecho romano. Roma no es, en su origen, sino una ;,ró..lis.
Para los pnmeros romanos la comunidad (res publica, civitas) no es sino el
conjunto deperson�s que lo componen: la comunidad política eran los propios
cmdadanos. De ahí que no conocían para la comunidad política más nombre
que el _c�nJunto de cmdadanos: populus romanus. 77 Res publica es igual ares
popub. En_este sentido, res publica designa, como 1rolireía en griego, la
reumo� de cmdadanos, su asamblea (comitia: de com-ire: reunirse), su orga-
mza'.';on; res publica era, así, el conjunto de individuos constituidos en gru-
pos. Entre el Estado y los cmdadanos, existe la misma relación que entre las
gens y los gentiles. El Estado no es algo diferente, por fuera y por encima, los
ciudadanos, elfos nusmos, son el Estado: Estado y [populus] son equivalen-
[cmdadanos]: lacivitas''19•
Roma es una res publica y con ello se entiende la cstrutura especifica de
la ctvitas romana. Así, en un principio constitutio significaba algo muy dis-
tante a 1roJ...1rsía.
Si la forma de ser de la civitas no era sino la forma de ser del populus ro-
;anus, entonces, la forma de ser de la civatas es.justamente, la qne el populus
• a establecido. Haciendo un lado el problema del mores maiorum, cabe se-
na!ar que el populus establecía la forma de la civilas mediante /eges: "lex es
;;
,
:: IloAtT�ía, ai:;:Res publico. (Cfi·., Dtcctonano Griego-Español, loe. cn.}.
. Cfr., Kunkel, Wolfgang.H1stonadelDerechoRomano, trad.por Juana Miguel Barcelona
. Anel,1966,p.25. ' '
7
g Cfr., íbtd., p. 21, nota 5.
79
Ihering, R. von,L 'espnt du drott romam, cit., t. t p. 21 l.
39

lo que el pueblo ordena y ha establecído" .80 Por ello dice Rehm que el pue�
'• blo, y únicamente el pueblo, es la fuente del derecho. La asamblea es el Esta·
' do; no meramente el órgano del populus, sino el populus mismo. 81
Tiempo después y manifiestamente durante el Imperio, res publica, esto',
es, la estructura o la forma específica de la civitas romana, su :roAcreía,
dió su nombre a Roma y, así, res publica pasó a significar un tipo de orga•.
nización de la civitas romana, organización que se oponía a la Roma de(
imperio.
¿Qué es lo que hizo República a Roma que así se opone a la Roma del Im-,
perio? ¿En qué se distingue una del otro? ¿Cuál era la estrnctura o forma de_
ésta o aquélla? Ambas tienen diferente constitutio. Así, por ejemplo, Cicerón,·
como señale, habla de Consti/utio republica" para indicar el orden o la for-]
ma de la comunidad:" Roma. Constitutio, en cierta medida corresponde
1ro.<1'l'&ia. Aunque no connota todo lo que el ténuino griego implica. ·
La Roma republicana-de la época de la república- había mantenido unaj
forma de gobierno mixto" durante mucho tiempo (desde el siglo rv a. de C.',:f
hasta el siglo segundo de nuestra era). Entonces la creación de la /ex suponía:
la intervención de varios órganos (cónsul, senado); era parte de su constitutio.s
s , Sin embargo, el poder supremo del prínceps fue poco a poco ganando terre,;
no a la constitución republicana". ss � Lex es la forma originaria; las demás formas legislativas derivan su auto·
6. La lexy la potestad legislativa del prínceps
La actividad legislativa del emperador fue consolidada en el comienzo det"
segundo siglo después de Cristo. Sabemos por Gayo" que nunca hubo dud��
sobre las facultades legislativas del emperador. Desde el comienzo del prin-
cipado el emperador solía presentar sus proposiciones legislativas personal�
mente en un oratio ante el Senado para su aprobación, con lo cual adquiría:
completa fuerzajuridica. Esta aprobación se convirtió, después, en una sím-s
ple formalidad de manera que la oratio fue, por sí misma, considerada una¿
110
Gayo, /nst., 1, 3.
u Cfr., Geschichte der Staatsrechtswusenschoft, pp. 149-150, citado por Mcllwain, Charles;
H., Constitucionalismo antiguo y moderno, nt., p. 61. f!
82 Diccionario Lanno-Eepañol, cit., t. 1, p. 462.
1r.1 Cfr.. Azara, AntonioyEula, Ernesto, dir.NovissimoDigestolraflano, op. cit., t. JV,p. 1052,
M Cfr., infra: La república romana y su gobierno mixto.
3
� Künkel, Wolfgang.,His/ona del Derecho Romano, cir., p. 55.
16
"La constitución imperial (constitutiopnncipis) es loquee! Emperador establece por decreto,�
edicto o rescripto. Jamás se ha dudado de que estas decisiones tengan fuerza de ley... '' (lnst., l, 5),�
Cfr.. supra: el texto que acompaña ala nota 75.
40
norma. El carácter legislativo fue atribuido, en primer lugar, a los edicta y
a todas esas promulgaciones señaladas como constitucionesgenerales (decreta
y rescripta}: cuando el emperador declaraba, expresamente, que su decisión,
producida en un caso específico, debía, en adelante, ser aplicada en casos aná-
, lagos. Por ello las Institutiones de Justiniano dicen: "... quodcumque igitur
tnzperator per epistulam constituit ve/ cognoscens decrevit ve/ edicto
praecepit, legem esse constant: sunt haec quae constitutiones appellantur' '. 87
Gayo dice desde el siglo u de nuestra era: "que no cabe duda de que toda cons-
titucióu imperial, tiene fuerza de ley" ("... legis vicem oplineat... ''.)."'
. La autoridad de cualquier forma de legislación romana dependía invaria-
. blemente de su relación con la /ex, puesto que ésta era populus tenutur. Así,
por ejemplo, los patricios se negaron a considerarse obligados por disposicio-
nes tomadas únicamente por la plebe; sólo se consideraron obligados hasta que
a:: éstas fueron equiparadas a leges por una lex aprobada por todo el populus:
(la Lex Hortensia de plebiscitis, de 287 a. de C. a la cual precedieron la Lex
Valeria Horatia de plebisci/isy lalexPublilia Philonis" que equipara los ple·
biscitos a las /eges).90El emperador legisla pero el mismo emperador recibe
su smperíum justamente por una ley ("... cun1 ipse imperator per legem
imperium accipiat"):" la lex regia.
ridad, de la lex. "Ésta -decía Gayo el siglo TI- es lo que el pueblo ordena y ha
11
"Consecuentemente, todo lo que el Emperador establezca por decreto, o decida en su
competencia judicial u ordene por edictos es claramente ley; son lo que se denomina constituciones"
(Jnst. Just., 1, 2, 6).
HEI texto reza así: "Consunuto prtncípis ese quod imperator decreto vel edicto vel eptstula
constituit: nec umquam dubítarum est quin íd legss vtcem optfnear... '' (Inst., 1, .5).
19
Véase: Novisstmo Digesto Italiano, ctt., t. JX. p. 786. : ¡
JII •• .. {lex) es lo que el ... (populus) ordena yestablece. El ... (ptebiscttum) es Io que la ... (piebs)
ordena y establece. La plebs difiere del popuíus en que se U ama populus a la totalidad die
ciudadanos comprendidos los patricios, mientras que se entiende por plebs a todos los ciudadanos,
excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decían que los plebiscitos no los obligaban puesto
que su autoridad no intervenía en ellos; pero posteriormente fue aprobada la íex Hortensia que
� estableció c¡ue los plebiscitos obligaban al pueblo entero... - ' (Gayo, Inst.• l , 3 ).
91 Gayo, lnet., 1, 5. · 'Esa lex erala que ratificaba los poderes que tenía el Emperador al momento
de asumir el cargo y precisamente por tener la suma de ese poder era que podía determinar la vida
� legislativa a los súbditos" (Pietro, Alfredo di, Notas e lntroducc,ón a las Instituías de Gayo. La
Plata, Ediciones Librería Jurídica, 1967, pp. 8-9. nota número 5). Esta /ex regia o de imperio
·� encuentra su antecedente en laLex Tttto del año 43 a. de C. en que se investía a Lépido, Antonio y
Octavio cerno Triunvmret publica constituendae (cfr.. Burdese,Manua/ de Derecho Público
Romano, cit.. p. 186) y en las leges que conrerian diferentes potestades a Augusto, específicamente
í la Tnbumcta potes tas, el fmperium preconsulare y las que otorga el derecho de remitir en todo
tiempo las questiones al Senado (cfr., íbsd., p. 19 l). Como los distintos poderes le habían sido
41
 establecido" .92 Cuatro siglos después, las Jnslitutiones de Justiniano la defi-
nen diciendo que es '·10 que el pueblo romano acostumbra establecer a instan-.
cia de un magistrado senatorial, por ejemplo, un cónsul.". 93 En el siglo n nadie
podía dudar de que una constitución imperial fuera equiparada a una !ex; duda';
que podía existir para un senatusconsultum (no había habido, por ejemplo,·
una !ex análoga a la Lex Hortensia que equiparara los senatus consulta a las'
leges). El emperador por una determinada lex, una /ex regia, había recibido·
nada menos que la totalidad del imperium y potes/as del populus." El mo-
do corno el populus confiaba al emperador su autoridad para promulgar leyes
obligatorias, se expresa con las siguientes palabras de Ulpiano: "Quodprtncipi
placuit, legis habetvigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata
est, populus ei et in eum omne suum ernperium etpotestatem conferat' '. 95 De
las leges regiae sólo una ha sobrevivido hasta los tiempos modernos, la apro-
bada cuando subió al trono el emperador Vespasiano (60-70 a. de C.)96 Losau- ·
tares de Iaslnslituliones de Justiniano por su parte decían: Sed et quodprincipi
p/acuit, legis habet vigorem, cum lege regia, quae de imperio eius lata est,
populus ei et in eurn omne suum imperium et potestatem concessit. 97
7. La sponsio publica
Para los romanos las formas legislativas eran importantes porque ellas
imponían derechos y obligaciones a los individuos. Los derechos públicos y
los privados en Roma, no se distinguen entre sí por su diferente titular, am-
bos tienen el mismo titular, la única diferencia que existe entre ellos es que
los derechos privados afectan exclusivamente al particular, mientras que todo
el mundo participa de los públicos."
conferidos a Augusto por leges, así también la designación de sus antecesores siguió fundándose en
una concesión análoga de poderes. Lex de impeno se denomina el procedimiento que confiere
unitariamente, a los sucesores de Augusto, los varios poderes de los que él había gozado (cfr., tbid.,
p. 202).
n '"Lex estquod populus tubet atque constuuít ·' (Inst. 1, 3).
93
"Lex est quod populus Romanus «enatore magntratu interrogante, velun consule,
consutuebot" (lnst. Just., 1, 2, 4).
94
Cfr., D. 1.4.1; Jnst. Just., 1, 2, 1.
9
' D., l. 4. l.
96
Cfi·., Girard, Paul F. y Se:nn Felix, Textes du drott romam. París, Arthur Rousseau, 1937,pp.
107-108.
97
(Asimismo, lo que el emperador decide tiene fuerza de ley, en virtud de que el pueblo, a través
de la lex regia, establecida sobre el imperio, leha conferido toda su autoridad y potestad.) Inst. Just.,
1.2\ C(I·.. Ihering, R. von.L 'espnt du dron rommn. ctt., t.!, p. 212.
42
La garantía más eficaz de los derechos del individuo contra otro indivi-
duo estaba constituida, en última instancia, por la garantía dada por el mis-
mo popu/us de que protegería estos derechos. Como podria ser, por ejemplo,
la observancia de las cláusulas de un testamento" (id est., testamentum in
comitiis). "Los actos principales del derecho romano se concluía bajo tal
garantía; todos los derechos, los más importantes, se apoyaban directamente
sobre su reconocimiento y su garantía por el pueblo.'' 100 A esto sabría obser-
var que los romanos más que de derechos (a priori), disponían de recursos
judiciales: las actiones. Esta situación sería valioso antecedente para reivin-
dicar judicialmente las libertades antiguas, en el medievo.!"
Para comprender por qué las formas legislativas (id. est., Constituliones,
plebiscita, etcétera) obligan, se necesita, ante todo, comprender la naturaleza
de la lex."? Ahora bien, sólo un estudio de los recursos judiciales, los cuales
constituían la garantía que el populus daba a los derechos, nos permitirá pe-
netrar en la noción de lex.
Lex, como hemos visto, era para Gayo "lo que el pueblo ordena y ha esta-
blecido",'?' y no es otra cosa que'una forma de obligación aplicable al populus
en conjunto. El derecho de la comunidad (respublica) es la voluntad del con-
junto de ciudadanos. La lex es un contrato por el cual los cives se pbligan re·
cíprocamente a observar cierta conducta.'?' El sujeto del poder legislativo, no
es el Senatus o el prínceps colocados por encima de los ciudadanos, sino los
propios ciudadanos en su conjunto. Lex no era una orden o prohibición diri-
gida a súbditos, sino una convención celebrada entre iguales.'?' En tanto que
obligación del populus, ella necesita una stipulatio,el populus es consultado y
responde mediante el voto.!" Es por lo que Papiniano consideraba que !ex era
una communis reipublicae sponsio. 107 "La /ex publica es una convención de
todos, y a la inversa una convención privada es una [/ex] para ambos con-
tratantes'' .108
ss Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, cit., pp. 61, 62.
100
Ihering, R. von, L 'esprit du draft roman, crr., t. I, p. 221.
0 1 101
102
Cfr., irfra: Las luchas en el medievo por el derecho.
Mcilwain, Charles H.,Constituc1onabsmo antiguo y moderno, ctt., p. 61.
¡
•
103
:•• Jnst., 1, 3.
104
Cfr., Iheríng, R. von,L 'eeprit du drou roman, cit., t. I, p. 217.
105
Cfr., Ihering, R. von.L 'espritdu droít roman, ctt., t. I, p. 217.
1
[>6 Cfr., tbtd., t. I, p. 217.
ll 107
Cfr., tbid., t. l. p. 217-218.
¡
1011
Cfr. Ihering,R von,L 'espntdu droit roman. ctt., t. Lp. 218. Lasfuentesrespaldan clerarnerrte
este punto de vista. Q. Mucio Scaevola, habiéndose suscitado una controversia entre herederos,
comenta: ., ... seha dirimido después de una transacción... '' ( .. arta est eaque transacnone[acta certa
1 legefímta est.. .) (D., 2, 15, 14). Asimismo, Paulo dice: " ... si unhijotehasido dado en adopción por
43

Cabe pues señalar, como dice Rehm, que para los romanos la fuente de.
todo derecho lo era eipopulus romanus'"" inclusive del derecho contenido en"
los ,decreta y rescripta del emperador. En efecto, las constitutiones generales'[
v_ahan como fox porque el populus había establecido ex lege que las cons-
titutiones vaheran como /ex y obligaran al populus en su conjunto. ,
La publica sponsio era un compromiso de todo el populus y las consti-
tu_t!ones valían como tales. Por lo que toca a estos compromisos. correspon.. ,
d10 a fos pretores -con ayuda de los jurisconsultos- proteger tales sponsiones
a traves de la concesión de actiones. La idea, pues, es que la constitutio es
una spon_sio publi:a hecha por elprinceps en nombre de todo elpopulusycuya:
protección se hacia a través de la prestación de la función jurisdiccional tal'.
y.como seprotegíalasponsio publica establecida en nna/ex. Éste es, ami jui-:
c10, el entena decisivo. Constilutio significa 'forma legíslativa o mandato:
legíslativo imperial'.
8. Constitntio antoniniana de civitates
Un importante antecedentes para nuestro trabajo es una constitutio del
emperador Caracalla (211 d. de C.) parla cual todos los habitantes dellmpe- .
no orgamzados en civitates con autonomía local, obtuvieron la ciudadanía
romana. Cabe observar que la unidad de la comunidad política lo constituía
aún la ,ró,üc;.
Esto explica porqué el Imperio Romano fue convirtiendo, progresivamen- +
te, ciertas comunidades en civitates, imponiéndoles una constitución de esti-
una convenc.ión... " (.. .sr ntnftlna in adopuonem hac lege sit datus ... (D , [ , 7 , 34) . Gay oempe
l a
lex en el mismo sentido, cuando habla de un arrendamiento con estipulación¡" '... quae ea lege
locantur 11t.•. '') (lnst., 3, 145).
Según Charles Mcilwain estos hechos justifican plenamente la generalización de Rudolf von
Ihering �uando afii:nia que p�a el ciudadano el efecto de una ley es el de un contrato que él ha
consenü!o; de ahi que la violación equivalga al incumplimiento de una obligación que él
haco�tra1do (cfi·.,_ Consotucionabsmo antiguoy moderno, ctt., p. 65). Laspons10 constituye la parte
�se,n�1al del antiguo contrato verbal en Roma. Los ciudadanos romanos se comprometían
jurídicamente �o� Jp�ns1one�. La preguntaformal: dari spondee? seguida de la respuesta: 'spondeo •
era la forma ongmana de obliglarse: ''... obllgatio fit ex fnterrogatrone et respon stone. velutJ: dari
spondes? spondeo... '' (Gayo, lnst., 3, 92). Alassponsionesprivadascorrespondenlas rogouones
por las cuales se preguntaba a todo el populus si consentía la legislación así propuesta y convertirla,
de esa manera, en: sponstopublrca. Sobre este particular Mcliwain llama nuestra atención sobre el
hecho de que u nafrase de íel.ex Itaícidto dice efectivamente que los ciudadanos constntteron (cfr.,
Consutuaonabemo antiguo y moderno, cvr., p. 65): el texto reza así · '... qui ctves romam sunt qui
eorum post hanc legem rogatam ... "(D., 35, 2, I, pr.) ' t.XV,p. 154.
109
Cfi.. supra: texto al que acompaña la nota 81.
44
1
lo republicano, esto es, la forma que Roma tenía en la época de la República.
Esta práctica era vieja. Un ejemplo típico lo constituye la lexcoloniae genetivae
juliaepor la cual se daba un gobierno cívico a la Colonia GenetivaJulia (fun-
dada por Julio César). uo Esta ley regula la teuencia de la tierra, el procedimiento
judicial, la hacieuda, el culto, las obras públicas, n etcétera.í
Esta colonia alcanza el carácter de municipio; hecho que no es de extra-
ñar: toda ciudad fuera del territorio itálico durante el Principado recibe el nom-
bre de 'municipio', al extenderse el régimenmuuicipal a Italia, el término se
generalizó y se equiparó a 'ciudad'. na Por ello es altamente probable que me-
diante constitutiones (legislación imperial) se otorgara a una comunidad una
estmctura para su cuerpo cívico, un gobierno local. Constituere significafimdar
o establecer ciudades nuevas: Constituere oppidum (Julio César). Constituere
co/oniam (Cicerón). Constituere urbem (Neponte).'!'
En esta forma, constitutio significa, por un lado, 'fundación o estableci-
miento de una civitas o comunidad política' y, por otro, 'otorgamiento de cierto
status a sus componentes' ( ciudadanía). La anterior tesis parece confirmarse
al observar que a las viejas JrÓA1c;de Italia y del este de Grecia que continua-
ron su existencia les fueron agregadas varias otras, justamente cuando los rei-
nos bárbaros fueron disueltos en JrÓAt<; o, mejor, en civitates: cuando las
comunidades tribales celtas en España, en la Galia y en Bretaña fueron con-
vertidas en civitatesy dotadas de un gobierno cívico.114
Aun muy avanzada la Edad Media, cuando una comunidad recibía el ca-
rácter de ciudad la comunidad recibía su mayoría de edad. No hay que olvi-
dar que las prerrogativas que tenía una ciudad. Este es un dato que, a mi juicio,
hay que tener presente para entender por qué las constituciones medievales
serán, primordialmente, pactos de privilegios celebrados con los estamentos
dentro del Estado.
En la Edad Media la estructura de la Iglesia y del Imperio era un comple-
jo de civitates a las cuales se les otorgaba ciertos estatutos exactamente igual
como la Roma Imperial cuando convertía en civitas a una comunidad, dotán-
dole de una constitución de tipo oligárquico, similar a la que Roma conoció
en los tiempos republicanos. Para entonces constitutio significa, sin lugar a
11º Cfr., Gilbert, R., Lex Colornae Gemnvae Julia e, en: Nueva Enciclopedia Jurídica,
Barcelona, Seix, 1974, t. xv, p. 148.
111
Cfr., ibid., pp. 148-153.
111 Cfr.. Gilbert, R.,LexMa!Jc1tana, en: Nueva Enciclopedía Jurtdtca, BarcelonaSeix, 1974,
113
Cfr., supra: Etimología de 'constitutio'.
114 Cfi·.. Barker, Ernest, GreekPohtical Theory, ott., pp. 24-25.
45
 La idea del momento es estabilizar el derecho que en algún tiempo era sim-
dudas, 'legislación especial'. 'Gobierno cívico dado a una civitas', equivalía:
a decir: 'darle una constitución'. plemente doctrina juridica. us ''... et quid antea vacillaat et quid pastea in
stabilítatem redactum est ' '. uv
Habían existido formas legislativas como senatusconsulta, constitutiones
9. Tradición Bizantina
irnperiales; sin embargo, estas formas no eran usadas para estabilizar ( com-
pilary fijar); el derecho ya existente, sino, específicamente, para introducir
Ene! Imperio de Oriente las constitutiones se multiplicarán, convirtiéndose?
reformas (e. g., la Constitutio antoniniana). En los tiempos clásicos el dere-
en la forma legislativa normal. Mediante constitutiones los emperadores re-:
cho delos juristas se mantiene en el primer lugar, tanto en volumen como en
gulan la marcha y organización del Imperio. Todo lo importante se hace me-s
estima; pero desde el tiempo de Dioclesiano (245-216) hubo una verdadera
diante constitutiones. Las constitutiones prácticamente agotan la función/
revaluación; las formas legislativas representadas exclusivamente por las
legislativa del Imperio. Lasponsio publica cede a la prerrogativa imperial. ¿No�
constitutiones imperiales, en tanto generadoras de ius certum, se convierten
acaso Justiniano dijo que puesto que todo derecho y toda la potestad del pue-
en el ideal. Una vez recopilado y definido el derecho antiguo, promulgado
blo romano se transfirió a la del Emperador en virtud de la antigua ley llama-]
como legislación (id. est., como constitutio no como /ex del populus) todas las
da regia, entonces la vigencia del derecho dependía por entero de sui
cuestiones nuevas se harían por un solo instrumento: la constitutio. t20
voluntad?'!" Si observamos las grandes colecciones de constitutiones nos!
El derecho (certum y scriptuin) se va a agotar en las constituciones, úni-
percateremos que un alto número de éstas se refieren a la adminístración y ali
co instn1n1ento de creaciónjurídica.!" Por constitutio se entiende el velúculo
ordenamiento económico y social del Imperio. Esta tradición la va mantener'
oforma legislativa por la cual se crea el derecho; Sed et quod principi placuit'?'
la Iglesia con sus constituciones pontificia les, herederas de la tradición"
pero sin que existan leges regiae. 123 Valioso antecedente para el absolutismo.
bizantina.!" 1 El origen de esta tendencia puede ser observado desde la segunda mitad
Un trazo caracteristico del periodo Bizantino es la tendencia a convertir 1
todo derecho en derecho legislado. Bajo una monarquía absoluta todo dere- ; del principado. La codificación del' edicto por parte de Hadriano (76-138)
cho tiende a ser pensado como un mandato imperial. 117 persigue la estabilización del derecho y no su reforma. La afirmación de la
tendencia de estabilización del derecho se da, sin duda, en los juristas de
la burocracia central.124
Esta nueva tendencia fue definitiva desde Dioclesiano. Sus rescripta tie-
113
El texto reza así "cum emm lege antiqua, quae regia nunpabatur, omne ius omn1sque nen por principal objetivo la estabilización del derecho, no su reforma. Sin
potestas popub roman1 1n zmperatonam translata sunt potestatem... sed nostrae elecnom hoc
duda las provincias, desde la constitutio antanianiana125teníangrai1den1an-
adscribatur... '' (Const, Deo auctore, 7).
1 6
t La iglesia se vio obligada a continuar el proceso que ya había iniciado: diseñar su gobierno
da de soluciones de autoridad para muchísimas cuestiones jurídicas; la res-
bajo el modelo de la administración secular. Sobre estos problemas, véase mi libro: La ciencia
del derecho y la formación del ideal político. ctt., pp. 23-35, y dExcursus 111: El Estado 118 Cfr., Schulz, Fritz, Hutory of Roman Legal Science. Oxford, Oxford University Press,
tnzannno.
117 1967. p. 286.
La tesis ascendente del poder que se encontraba detrás de las formas republicanas cedió ante 119
Const. Tanta, 11.
la enorme centralización. Este cambio lo describe James Bryce con las siguientes palabras: "Esa
• 'No excluimos que puedan surgir nuevos negocios que no estén sujetos aún por los lazos de
120
ostentación de humildad que la política sutil de Augusto había concebido, que la celosa hipocre-
las leyes. Si tal ocurriese, solicítese el remedio del Emperador, pues Dios puso la gracia imperial al
sía de Tiberio mantenía, decayó gradualmente en sus sucesores, hasta que el despotismo, por último,
frente de las cosas humanas para poder enmendar y ajustar toda novedad, y ordenarlo con las
fue reconocido, en principio, como la forma de gobierno del Imperio Romano. Con una aristocracia
correspondientes medidas y reglas." (Const. Tanta, 18).
decadente, un opulacho degradado y un ejército que ya no se reclutaba en Italia, la aparicia de libertad,
m · 'Estas leyes nuestras ... las Instituciones o Elementos y el Digesto o Pandectas dispusimos
que aún sobrevivía, podía borrarse con impunidad. Las formas republicanas nunca fueron conocí· obtuvieran su vigencia ... para que valga siempre, a la par que nuestras consmuciones:' (Con�/
das en las provincias... Los primeros gobernantes habían disfrazado su supremacía haciendo de un
Tanta, 23). (Las cursivas son mías),
Senado esclavo el instrumento de sus mas crueles y arbitrarios actos. Con el tiempo, aun este velo
ui Just. Just., l, 2. 6.
desapareció y, en época de Septimio Severo, el emperador se afirmó ante todo el mundo romano co- 123
Cfi·., supra: La lexy la potestad íegistauva del princeps.
mo centro y única fuente de la acción ye! pode-político." (Bryce, James V., TheHolyRoman Emptre,
tu Schulz, Fritz, Hutory ofRoman Legal Scienoe, ctt., p. 286,
Londres, MacMillanand Co., Ltd., 1925, p. 4.) Véase, también,mi libro:La ciencia del derecho y 113
Cfr., supra: Constitutio antoniana de avttate.
laformación delideatpoluico. ctt., pp. 24-27y, especialmente eiExcursusI!l: ElEstado btzanttno.

47
46

puesta pudo haberse dejado a los juristas, tal y como había ocurrido bajo
el principado. Ahora -y en ello reside la novedad- la función es centralizad
por la Cancillería Imperial.
La consolidación de esta nueva tendencia aparece con las primeras gran-
des colecciones de constituciones: los codices gregorianus y hermo-
genianus. 126
Paul Krüger consideró como significativo de ambos codices que las
consütutiones en ellos contenidas no introducían nuevo derecho, esto es, no
introducían reformas como lo hubieran hecho las antiguas formas legislativa
de laRepública, sino que compilaban derecho indiscutiblemente existcntc.!"
Por supuesto, la estabilidad jurídica lograda con las codificaciones de
Justiniano es para ser mantenida para toda la eternidad.!" La jurisprudencia,
por tanto, fue prohibida por alterar la estabilidad del ius certum mediante su
interpretaciones y "confusiones". 129
La fijación del derecho por medio de las constitutiones imperiales lleva
consigo la unificación del ius civile y del ius honorarium. 130 Todo el derecho
es un complejo de legislacíón imperial. Porotro lado, la jurisprudencia post-
clásica fue el canal por medio del cual la dialéctica griega llegó a la jurispru-
dencia medieval.!"
Conocemos las características del sistema Bizantino y su idea de consti-:
tulio como mandato legislativo imperial a través de colecciones de constitu-
ciones que han llegado a nuestros días. Las primeras colecciones de las qu
tenemos noticia son los codices gregorianus y hermogenianus. Nuestro co-
ns Cfr., Schulz, Fritz, Htstory o[Roman Legal Science, ctt., p. 287.
127
GeschichtederQuellen und Lüeraíur des Rótschen Rechts, 1912, p. 322. Existe traducción
española(no se consignatraductor): Kruger, Paul,H1stona,fuentes y literatura del derecho romano,
Madrid, La España Moderna [s. a.].
128
Cfr., Const. Tanta 12 y23; Const. Omnem, 2 y 11.
129 "También mandamos ... que ninguno de los jurisperitos actuales, ni los futuros, se atreva a
añadir comentarios a estas obras ... No les concedemos ... lanzar interpretaciones de las leyes o mejor
perversiones de las mismas, no vaya a ser que su verbosidad provenga confusión para nuestras leyes ... ''
El texto reza así: "Hoc autem... mandabamu.\', tempesttvum nob¡s videtur et tn praesentt sanc1re,
ut nema neque eorum, qui 1n praesente nms perittam habent, nec qu, posteafuerznt audeat
comentarios isdem legibus adnectere... alias autem legum mterpretattones. 1nmmo magH
perversiones eos 1actare non concednnus, ne verbosuas eorum ouqurd legibus nostns adferat
ex contusione dedecus... "(Con.s·t. Tanta, 21).
no Cfr.. Schulz, Fritz,Fbstory o(Roman Legal Scnence, clf., p. 292.
131
Cfr.. Schulz, Fritz, H1 story o[Roman Legal Scsence, ctt., p. 296. Sobre la dialéctica y la
jurisprudencia medieval, véase Schulz, Fritz, op. ult. ctt., pp. 124-132; Tamayo y Salmorán, Rolando,
La esencia del derecho y Ia formacián del sdeatpoííuco. ctt., pp. 65-lOO;Berman, HaroldJ., "The
Origins of'Westem l.egal Scienoe'',HarvardLawReview, Cambridge,Mass., vol. 90. núm. 5, 1997,
pp. 911-926.
48
nocirniento de tales codices proviene de la /ex romana visigothorum de 506,
el apéndice a la /ex romana visigothorum a través de unos escritos jurídicos
del periodo prejustiniano y del codex justinianus, primordialmente. El
gregorianus era una colección de constituciones que comenzaban con Ha-
driano eibanhastaelaño 291 ene! que fue publicado. Elhermogenianuscon-
tiene originalmente constituciones de los aí\os 29 y 294.
Las constituciones delgregorianus fueron tomadas principalmente de los
archivos imperiales. Gregorius, su autor, debió de haber pertenecido a la bu-
rocracia central. El hermogenianus deriva totalmente de los archivos del im-
perio oriental. Hermogenianustambiéndebió haber pertenecido ala burocracia
central díoclesiana.!" Otra colección en que se encuentran constituciones
imperiales es la fragmenta vaticana. Sus fuentes probables fueron el gre-
gorianus y el hermogenianus. La colección original parece haber estado ter-
minada después del afio 318.133 Otra es la collatio legum mosaicarum et
romanarum cuyas fuentes fueron también, por Jo que a las canstitutiones im-
periales se refiere, los codices gregorianusy hermogenianus. Una sola cons-
titución que data del año 3 99 está obtenida porotra fuente.'>'
Muy importante es la colección de constitutiones llamada constitutiones
sirmondianae. Es una pequeña colección que contiene 16 constitutiones im-
periales que tratan del derecho eclesiástico; la más antigua conslitutio es del
año 333 y la más tardía del 425. Esta colección proviene de Occidente; es una
colección privada en que las constitutiones no se encuentran ni resumidas ni
interpoladas,
Otra colección importante de constitutiones se encuentra en el codex
theodosianus publicado en 438 por el emperador Theodosio II (408-450).
Contiene constitutiones que datan de Constantino, aproximadamente desde
el año 312. Contrariamente a lo que ocurría con las anteriores colecciones, el
codex theodosianus tiene fuerza Iegislativa.!" Todas las constitutiones pro-
mulgadas después de 312 que no hubieran sido incluidas perdían, ipso fac-
to, su validez en 439, fecha en la que el codex entra en vigor.'> El codex
n2 Cfr., Schulz, Fritz,H1storyofRomanLegal Sctence. cit., pp. 308-309.
133
Cfr., pp. 310-311.
134
Cfr., pp. 311-313.
ns Cfr., Codex Theodosianus, l. l. 6. "Idem AA. Omnes ediotaíee generatesque
constitutiones vel 1n certtsprovmctts seu loeis vale.re autpropom iussae. quas dtvus Constantmos
posterioresque pnncipes ac nos tuhmus, mdscibus rerum utuüs dtstinguantur, ita ut non solum
consulum dierumque supputatlone, sed etiam ordme conposmoms apparere possmtnovissimae.
Ac s1 qua earum tn pluna srt divisa capua, unumquodque eorum, dnun[ c]tum a cetens apto
nünctatur htulo et arcumcísts es que [que] constttunone ad vim sanctioms non pertmenobus solum
iu[s] reunquatur. "(C. Th., l. 1. 6).
13
' Cfr., Schulz, Fritz, History ofRoman Legal Science. CJt., pp. 315-316.
49
 l

theodosianus, en tanto que legislación imperial, fue abrogado por otra legis-
lación: el codexjustinianus, en 529 en Oriente yen 554 en Italia. Además de
algunas colecciones posteriores al codex theodosianus, la colección más im-
portante para nuestro trabajo lo es, sin duda, el codexjustinianus publicado
el año de 529y completado el año 530 con las quinquaginta decisiones. 137 Las
constitutiones son los instrumentos que estabilizan y recopilan el derecho; son
todo el derecho, instromento típico de la burocracia imperial. El viejo dere-
cho creado por el populusy reformado por las responsa de los juristas no existe
ni en el recuerdo. Constitutiones significa 'mandatos del legislador', id. est;: CAPÍTULO III
del prínceps, o mejor, del f]amÁevc;.138
La estructura política del medievo resulta de la adaptación del derecho
público romano que nos lega Bizancio (el cual era en parte de ascendencia SIGNIFICADO DE 'CONSTITUCIÓN' DESDE LA EDAD
republicana, pero, fundamentalmente, imperial) a las condiciones feudales,
bajo la influencia de costumbres locales y de la religión cristiana.!" MEDIA HASTA NUESTROS DÍAS

SUMARIO: A) El significado de constitución en la Edad Media. l. El problema. 2. Las

ciudades medievales. 3. Las constituciones como pacto. 4. Los estamentos y el tercer
estado. 5. La constitución y la dtvtston entre gubernaculumy jurisdictio. 6. Las
constnuctones como leyesfundamentales del reino. B) El ngmftcado de cosnhtuci6n
en los tiempos modernos. l. El cambio. 't.Apancion de los conceptos de comunidady
Estado. 3. La proteootón judtcial de los pactos y los civil rights. 4. Las cartas de las
colonias inglesas de Norteamérica. 5. La doctrina moderna del derecho natural. C)
El sigmficado de 'constitución' en nuestros días. 1. El advenimiento de la consutuctón
escrita. 2. La tradición política inglesa. 3. La práctica constitucional de las colo-
nias inglesas. 4. Los ideales de lafilosoifi-a política de la ilustración. 5. Las constituciones
de las colonias mdependientee de Norteamérica y la constitución federal de Esta-
dos Unidos. 6. La noción de cosntitución en el constituyente francés. 7. Carácterfor-
mal de la constitución. 8.El desencanto de la constitución escntaye! constitucwnalismo.
9. El universalismo de la constitución escrita.

A) EL SIGNIFICADO DE CONSTITUCIÓN EN LA EDAD MEDIA1

l. El problema

No parece que la antigüedad haya podido superar el principio estrictamente

descriptivo de constitución, como forma de la comunidad (1roÁzi-eía, res
publica). La constitución de la comunidad es siempre la manera de ser de la
organización política, es más una descripción que una norma. Para que la cons-
137 Cfr., Schulz, Fritz, History ofRoman Legal Soience, ctt., p. 317. . fitución sea comprendida como legislación negociada (pactos, cartas, etcéte-
138 Sobre el peso del emperador (/JaalAcV¡;) en la conducción de la política imperial, véase
Excursus !JI: El Estado bizantino en mi libro: La ciencia del derecho y la formación del idea 1
Una breve exposición sobre la formación y desarrollo de la jurisprudencia medieval se
político, cit., pp. 137-186.
encuentra en mi libro: La ciencia del derecho y la formación del ideal político, cit., pp. 59-1 OO.
139 Véasemilibro:La ciencia del derecho y laformación del ideal pounco, ctt., pp. 25-58.

50 51

ra), en que se establezcan prerrogativas y obligaciones de gobernantes y súb-]
ditas es necesario esperar la renovación de las bases de la comunidad política
que se realiza,justamente, en la Edad Media.' 'Constitución' en el medievo
va a adquirir progresivamente el significado de 'legislación'; pero de una le-:
gislación que fundamenta y explica las relaciones de poder de los indíviduos's
en la comunidad política (ciudades y reinos). • paña, por ejemplo, en el Unaquaeque, uso que lleva a través de colecciones
Durante la Edad Media, a mi juicio, surge un nuevo concepto de 'consti-
tución'. La Iglesia tomó el término constitutio del derecho romano y lo aplicó
a las reglamentaciones eclesiásticas válidas para toda iglesia o para alguna.
provincia eclesiástica particular. De la Iglesia o, posiblemente, de las obras de]
derecho romano mismas o de ambas-lo cual me parece más probable-, el tér-
mino 'constitución' volvió a ponerse en uso en la Edad Media para aplicarse. a
las disposiciones legislativas del poder temporal.
2. Las ciudades medievales
En España, por ejemplo, eltérmino 'constitución' es usado durante el pe-
riodo que comprende la guerra de conquista del territorio español contra los
moros, para nombrar las cartas, fueros, etcétera, otorgados por los monarcas1
aregiones, ciudadesyvillas. 1il
A este respecto cabe señalar que las ciudades, .cuyos privilegios eran esta-
blecidos por las constituciones (pactos, cartas o fueros), fueron piedra angu-
lar en el progreso de Europa durante la Edad Media.' En efecto, fue la populosa,
amurallada y autogobemada ciudad o villa el escenario de la vida constitucional
del medievo.
En la historia de España, las ciudades jugaron, durante la Edad Me-
dia, un papel muy importante. La cruzada de largos siglos por la que los mo-
ros fueron rechazados requirió el establecimiento de ciudades amuralladas
como avanzada de los conquistadores cristianos. 4 Córdoba, Murcia, Sevilla,
Medina, etcétera, fueron agregadas a Burgos, Valladolid, Madrid, Barcelona.
'' A los habitantes de estas comunidades los reyes de León y Castilla encon-
traron deseable otorgarfueros o cartas dotándoles de extensos privilegios. '''
Esto privilegios fueron el contenido específico de las constituciones del rey o
de pactos celebrados entre el rey y las cortes. Castilla se formaba de cien ciu-
2
Cfr., Burdeau, Georges, Traitéde ScnencePolmoue, t.IV tl.e Statut du Pouvoir dans l'État),
París, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1969, p. 46.
3
Cfr.,Cheyney, Edward P., The Dawn of a New Era, 1250�1453, Nueva York, Harper &
Brothers, 1936, 1936, p. 64.
4
Cheyney, Edward P., TheDawn of a NewEra, 1250�1453, cit., pp. 64-65,
5
ts.a., p. 65.
52
l
dades, todas con sus fueros. Aragón se formaba de varias ciudades góticas y
moriscas. Cataluña, por su parte, tenia entre varias ciudades a Barcelona, una
de las más avanzadas ciudades de Europa, "dos 1247 y en 1258, la dota-
ron de amplios poderes de autogobierno' '.'
El uso de constitution como legislación del principe fue mantenido en Es-
canónicas, probablemente del derecho de Graciano y de las Etimologías de San
Isidoro; 7 pero con cierta caracteristica, su objeto: privilegios o fueros; su emi-
sión, un pacto. Por medio de cartas, pactos y fueros se creó un sistema que se
caracteriza por la vigencia uniforme de varios principios generales denomi-
fil nados 'privilegios',' como la igualdad ante la ley, la inviolabilidad del domi-
cilio, el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, etcétera;' privilegios
que beneficiaban a los habitantes de una ciudad. Algo semejante ocurrió en el
resto de Europa. 10
Francia, en el medievo, fue un reino de ciudades. El deseo de libertad de
los individuos de las villas o burgos frente a los señores feudales dio como re-
sultado comunas y villas de diferentes tamaños y grados de autogobierno o
de privilegios, los cuales eran negociados y otorgados mediante cartas (cons-
tituciones). Entre ellas había prácticamente repúblicas independientes tales
como Marsella, Narbonne, Toulouseo Monpellier." Desde tiempo temprano,
y para fortalecer su posición en la controversia contra el papa, Felipe el Her-
moso convocó a los representantes de las ciudades a sesionar como estados
generales, al lado de los otros estamentos, en Notre Dame de Paris en abril de
1302. 12En ocasiones, el rey ayudaba a las ciudades que se encontraban en los
dominios de sus grandes vasallos otorgándoles cartas de libertades y franqui-
cias vis a vis de sus ''señores' '. n
El advenimiento de ciudades (towm,:) en Inglaterra fue parecido al de Fran-
cia. Sin embargo, pocas ciudades alcanzaron el grado de independencia de las
ciudades de España o Francia. Las más importantes, sin duda, fueron Londres,
� Cheyney, Edward P., TheDawn o[a New Era, 1250�1453, cu., pp. 65-66.
7
Pons Guri, José Ma., ''Constituciones de Cataluña", en: Nueva Enciclopedia Jurídica Setx.
t. V, cit., p. 233.
8
Pons Guri, José Ma., "Constitución de Cataluña", ctt., p. 233.
9
Picone, Francisco Humberto, "Constitución", en: Enciclopedia Jurídica Omeba, t. m,
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1955, p. 1025.
10
Picone, Francisco Humberto, "Constitución", ctt., p. 1051.
11
Cfr. Cheyney, Edward P., TheDawn ofaNewEra, 1250-1453, ctt., p. 66.
12
Cheyney, Edward P., The Dawn ofa New Era, 1250-1453, cit., p. 84. Cfr., Phsuppe the
Fair and Boniface VIII. State vs Papacy, Nueva York, Charles T. Wood (ed.), Holt, Rinehart &
Winston Inc., 1971.
13
Cfr., Cheyney, Edward P., The Dawn ofa NewEra, J 250-1453, cít., p. 67.
53

Bristol, York, Hull, Yannoth, Winchester, etcétera. Sobre Londres y otras ciu;
dades la Carta Magna establece:
[We] spontaneously and ofour will... didgrant and by our charter... An
the city ofLondon, sha/1 have ali its old liberties andfree customs ali othe
cities and burroughs, and towns and ports, sha/1 have ali their /ibertie
and free customs.14
Tal y como ocurrió en las ciudades españolas y francesas, las libertades
franquicias de una ciudad inglesa eran otorgadas por carta y frecuentement
se extendieron a las villas (towns) y habitantes circundantes." Por lo que res
pecta a las ciudades alemanas es de señalar su impresionante importancia.
lo largo del Rhin, ciudades como Constance, Coblentz, Mainz y Colonia tes
timonian su supeIVivencia desde los tiempos romanos.16En cuanto a Italia,
prácticamente innecesario meocionar la existeocia de ciudades: Italia es el p '
de las ciudades;'? todas con diferente grado de autogobiemo, con más o me
nos libertades o franquicias según lo establecieran sus cartas. Podemos pue
señalar que 'constitución' significa un instrmuento, generalmente de tipo le
gislativo, por medio del cual se otorgan ciertas franquicias o privilegios -es
timados como derechos reales- a los individuos de una comunidad política
-burgos, villas o ciudades.
3. Las constituciones como pacto
Todas estas cartas portadoras de franquicia o libertades eran otorgadas por.
el prínceps (o por el prínceps en parlamento) y se llamaban 'constituciones',
En Cataluña, por ejemplo, por 'constitución' se entiende, ciertamente, una
14 Espontáneamente y por nuestra voluntad otorgamos y por nuestra carta. .. [y] la ciudad
de Londres gozará todas sus antiguas libertades y costumbres tanto en tierra como en mar. Aún;
más ... todas las ciudades y Burgos, y villas y puertos, gozarán de sus libertades y ... costumbres.
Magna Carta, 1 y 13.Magna Carta The Great Charter ofEnglishLtberty, granted by king John
at Runnymede, June 15, 1215, en: ''Select Historical Documenta ofthe Middle Ages'', Stubbs
Charters. Consutution ofthe State cfCabforma 1879 and Related Documente. California, State
Sent, pp. 3 y 5.
15Cfr., Cheyney,Edward P., TheDawn ofaNew Wra, 1250-1453, ctt., pp. 68-69. Cfr., mfra."
nota 42.
16 Cfr., tbtd., p. 69.
17
Cfr., ibid., p. 70.
54
l
'1
i
legislación del monarca, pero la nota distintiva es que ésta se encuentra estre-
chamente vinculada o relacionada con los estamentos ya sea en su confección
o por su objeto (sus privilegios, franquicias o libertades). En los siglos ,ay xrr,
aunque el príncipe usaba, por lo general, de forma unipersonal la facultad le- i
!
gislativa, en no pocas ocasiones lo hace en asambleas y parlamentos; verda-
1
deras cortes en el reinado de Jaime I, aun cuando no son las facultades de que
]es invistió su sucesor. 18 A las disposiciones del monarca, en Cortes y o fuera
de éstas, se les dio frecueotemente, el nombre de 'constitución'. 19
"Más adelante, el titulo de 'constitución' se reserva para las disposiciones
de carácter general para todo el principado de Cataluña, dictadas por el rey
en Cortes."?" De esta manera, las constituciones emanaban del soberano, pero
con la condición de que fueran consentidas, loadas y aprovadas por ciertas
asambleas representativas; de otro modo no serían constituciones. 21 Cabe pues
señalar como rasgo peculiar de las constituciones su carácter convencional
característica que se refleja, incluso, en el aspecto formal de su promulgación'.
Las constituciones medievales su carácter convencional, característica que se
refleja, incluso, en el aspecto formal de su rpomulgación. Las constituciones
medievales no son sino pactos en forma de leyes, convenios que deben cum-
plirse. 22
¿ Qué, no acaso la ley era una sponsio publica como señalaba Papiniano ?23
Estas cartas o fueros, denominados 'constituciones', son convenios o pactos
hechos públicos como lo son las disposiciones de una legislación y que tienen
por objeto establecer relaciones de obediencia y de mando entre gobernantes
y súbditos. De ahí el nombre de pactum subjectionis que le dieron los teólo-
gos de la Edad Media. 24
Esta idea de pacto que 'constitution' denota va a ser de enonue importan-
cia para el constitucionalismo medieval en la lucha por la reconquista de las
libertades y franquicias antiguas, 25 aquellas que continuando la tradición
de la constitutio antoniniana de civítate los reyes o príncipes habían
otorgado a las villas y a sus habitantes en cartas o pactos denominados
'constituciones'.
ª Cfr., Pons Guri, José Ma., "Constituciones de Cataluña", ctt., p. 233.
1
19 Cfr., tbíd., p. 233.
20
1
Cfr., itnd., p. 233, las cursivas son mías. '1
n Cfr., ibid., p. 233.
zi Cfr., tínd., p. 233.
1
23
Cfr., supra: La spontio publica.
24
Cfr., Burdeau, Georges, Trané de Sctence pobtique, cu., t. rv, p. 47.
25
Cfr., tnfra: La lucha en el medievo por el derecho.
55
4. Los estamentos y el tercer estado
Para defender sus derechos, las ciudades formaban uniones o ligas
de ciudades (e.g.: Liga Hanseática, Liga del Rhin, las hermandades de Castilla
y León, las ciudades de Languedoc, etcétera). 26 Estas ligas o confederaciones
de ciudades, además de servir como defensa de sus privilegios comunes y de
su independencia, eran obvios intentos por obtener poder o influencia como
las otras clases o estamentos. Este poder de las ciudades llevó a los reyes a
convocar representantes de lasciudades, agregando un tercer estamento a los
otros que formaban los antiguos consejos. 27
Con ello 'constitución' empieza a connotar, además de privilegios y pac-
to, la idea de representación.
En todos los reinos de la península Ibérica, en León, Castilla, Aragón,
Cataluña y Valencia desde el siglo XII había sesiones de cortes a las que eran
llamados los representantes de las ciudades. Es evidente que para las ciuda-
des su representación en cortes y parlamentos era considerada como una opor-
tunidad para asegurar sus privilegios, libertades y franquicias ante los podres
del rey. En las Cortes de Burgos convocadas por Alfonso IX en 1189, cincuenta
y ocho ciudades fueron representadas. 28 En Aragón, la representación de las
ciudades se remonta al año de 1162 cn Huesio."
Este tipo de representación por la que los citadinos defendían sus privile-
gios se daba en toda Europa, e. g.: sesiones del reino de Nápoles convocadas
por Federico II en 1132 y en 1234, la representación de condados por el con-
sejo inglés convocado en 1213, etcétera. Estos consejos o parlamentos oían
el juramento del rey de no violar o transgredir los pactos ni los derechos por
él consentidos qne, en snma, eran leyes del reino.
Qué importante papel político desempeña la ciudad; si se habla de un de-
recho del individuo es necesario entender que éste no le pertenece sino por
participanción. 30 "Un burgués debe sus franquicias a la comuna (ciudad) de
la cual se miembro"." En efecto, a partir del siglo XII la preocupación por
26
Cfr., Cheyney, Edward P., TheDawn of a NewEra, 1250�1543, cu., pp. 70 y ss.
27 Cfr., tbtd., p. 73.
as Cfr., ibtd., p. 73.
29
Cfr., ibid., p. 79.
3° Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence polmque, ctt., t. IV,p. 50. Una breve explicación
de la vida urbana y de sus gremios se puede ver en mi libro: La universidad, epopeya medieval. "
(Notas para un estudio sobre el surgimiento de la universidad en el alto medievo.) México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987.
31
G. de Lagarde,La na1ssance de lesprit íaique auMoyenAge, t. IV, Ockham, 1942, p. 103;
ctt., por Burdeau, Georges, Traué de sctence polsnque, ctt., p. 50.
56
obtenerun reconocimiento contractual de los derechos, honores o prerrogati-
vas, se convierte en una preocupación constante de toda la escala social. Las
gentes se esfuerzan por obtener cartas en las que ven la garantia de susJura et
liberta tes.
Estas cartas, pactos o constituciones, definen el estado jurídico de una
colectividad, de un territorio, de una ciudad. Poco importa que los derechos
de los que se trata hayan sido otorgados, reconocidos, arrancados por fuerza
o consagrados por la constumbre; ellos definen un Estafo cuyo contenido be-
neficia a la entidad (ciudad) a nombre de la cual la carta o constitución ha sido
expedida. 32
Las libertades y priveligios en el continente iban paulatinamente desapa-
reciendo ante el incremento del poder central de las monarquías. Sin embar-
go, no sucede así en Inglaterra donde la lucha por la recuperación de las
'libertades antiguas' constituye una de las más bellas gestas protagonizada por
el pueblo inglés. 33
5. La constitución y la división entre gubernaculum y jurisdictio
En Inglaterra constitutiontambién se refiere a franquicias y privilegios de
ciertos estamentos como la Iglesia. Las famosas Constitutions ofC/arendom
de 1164, que Henry II y otros llaman justamente 'constituciones', (avitae
constitutiones o leges, recordatio ve! recognitio) se refieren a las relaciones
que, se pretende, existieron entre la Iglesia y el Estado en la época de Henry
l." Entonces la Iglesia era en Inglaterra una comunidad cuyos privilegios, fran-
quicias y posesiones o bienes le eran otorgados y garantizados mediante
constitulions. " ... [We] have confirmed ... by this our present charter that the
English church shall have its rights intact and /iberties uninfringed upon''."
Confines puramente seculares, en el principio del medíevo ... se usan sinóni-
mos tales como !ex o edictum, los cuales alternan con constitulio para desig-
nar la legislación temporal. Por ejemplo, Hoveden suele calificar de leges las
Constitutions ofC/arendon de Henry Il.36 Glanvill emplea frecuentemente la
az Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence polinque, ctt., t. IV, p. 52.
33
Cfr., mfra: La lucha en el medievo por el derecho.
34
Mcllwain, Charles H., Consutuctonaltsmo antiguo y moderno, ctt., p. 36.
1
' "Hemos confirmado ... por esta nuestra presente carta que la iglesia inglesa tendrá sus
derechos intactos y sus libertades no serán violadas... ". Magna Carta, 2.
3
� Chontca Magutn Rogen deHouedene, Walter de Coventry las denomina ''consuetudines
quae tnductae sunt contra ecclesias terrae suae 1n tempore suo '' (The Hutoncal Collection of
Wa!ter ofCoventry (Rolls Series), I, 207.
57
palabra conslitulion en el sentido de 'edicto real'.37Bracton, qnien escribía
pocos años después del Statute ofMerton de 1236 denominan ova conslitulione
a una de sus disposiciones38y constitutionem libertatis ala sección de laMagna
Carta promulgada de nuevo en 1225. 39
"La organización política reposa, en definitiva, eu un pacto celebrado entre
los gobernados, quíenes convienen en obedecer, y los gobernantes, los cuales
se comprometen, además de asegurar el orden, a respetar las condiciones pues-
tas a su derecho de mandar' ', 40 específicamente: respetar las leyes del reino y
las libertades y prerrogativas de los súbditos.
Existe, así, en el origen de la concepción del pactum subjectionis la idea
de establecer las bases y líntites delgubernaculum (arbitrio del gobernante)
y los derechos de los súbditos, las viejas leyes y costumbres del reino (id. est.,
la Common Law: lajurisdictio). 41 Era en cierto sentido una /ex regia ( como la
pidió a la monarquía la vía del absolutismo, se esforzó por obtener una con-
firmación de la Carta. 45
Tiempo después 'constitución' significa 'disposición gubernativa particu-
lar', exactamente en el sentido que le habían dado losjurisconsultos romanos:
·instrumento legislativo del prínceps'. Esta palabra se usa, entonces, para dis-
tinguir esas disposiciones particulares delprincepsy de sugubernaculum, de
la consuetudo o costumbre antigua. 46 (id, est., del Common Law, que conte-
nía las libertades antiguas de los súbditos del reino).
6. Las constituciones como leyes fundamentales del reino
Aunque constitutio en latino sus equívalentes inglés o francés (o español
-como ya vimos-), se usaba como sinónimo de /ex, sin embargo, constitutio 1

/ex de imperio vespasiani) aquella por la cual el populus otrorgaba potestad va a implicar 'legislación especial'; se refiere a algo así como un compromi-
so básico fundamental.
al prínceps conservando, sin embargo, ciertos privilegios y libertades otrora
Bernard de Girard (Seigneur du Haillan) piensa, por ejemplo, que les 1
obtenidos en las cartas otorgadas a sus villas o ciudades o por costumbre con-
premiéresconstitutions son algo esencial al reino francés, algo que impide que .i
sentida por el prínceps. 42 Ya no hay más suntisión sin condición, sino un pac-
to, una constitución de la que nacen, para cada una de las partes, derechos y el reino se precipite a los peligros propios de los estados mal adntinistrados: I!
obligaciones. 43 Éste es el efecto principal de estas cartas o constituciones. Un :!
1

erecto secundario sería importante: la idea de que mediante estos pactos

se establecen líntites al gubernaculum, líntites al arbitrio del monarca. 'Cons-
Or nov voyons que ce bel ordre instituté en nostre Monarchie, est
corrumpu, que nous ne retenons que l'ombre de ces belles prernieres
I·
titución', desde entonces connotará: líntites al ejercicio del poder. Algo que Constitutions. Voy/a done trois freins & brides, qui guident / 'Esta! du
11.
muy dificilmente podrá ser disasociado de cnalquíer futuro significado Royaume de France, qui le gardent de se precipiter aux dangers, ausquels
de 'constitución'. les Etats, qui sont mal conduies & menez, se precipitent." 1
La más célebre de estas constituciones es la CartaMagna del 19 de junio·
de 1215, resultado de las transacciones entre el rey John y los barones ingle-
En 164 9 en Inglaterra, el tribunal que conoce de la causa instruida contra
i
ses. En beneficio de los condes, barones y otros vasallos el rey se comprome-
Charles I, habla de "Ias constitucionesfundamentales de este reino' '48 y en 1:
te a respetar el derecho antiguo -lajurisdictio-; establece "una concesión de
la Revolución, el panfletista antes mencionado," habla de '' las actuales leyes
libertad a todos los hombres libres del reino y a sus herederos a perpetuidad"."
Sin dnda, la Carta Magna debilitaba la autoridad real instituida por Henry
Y constituciones de Inglaterra''. 50 Parece que constitulio designa los compro- ili
JI Plantagenet, y el pueblo inglés lo comprendió así porque cada vez que im-
11'
45
Cfr., Jellinek, Georg, Erkldrung der Menschen und Burgerrechte, 1899, p.
30, cit., por Burdeau, Georges, Traüé de sctence pounque, 'ctt., t. IV, p. 55. r¡I
37
Cfr., JI, 7; XIII, 32 (cito capítulos en arábigos). 6
� Cfr., Mcllwain, Charles H., Constituc,onalismo antiguo y moderno, ctt., pp.
3i '' ...
[E]tunde de nova consntuttone provtsom... '' (De Legibus el coneuendtmbus angliae, 111
37-38.
F 312 b).
39
47
Del 'estat et succez des affaires de France, París, Imprimiere de Pierre Le-Mur, 1519, L. '.'1
'' •••propterconstitutionem libertatis' ', (De legibus el consuendinibus angliae, F 168 b).
40 Burdeeu, Georges, Tratté de sctence politique, cit., t. IV, p. 48.
III, p. 175 b. ¡, ;
O
41 Cfr.. infra: diferencia entre gubernaculum y jurtsdsctio.
Rushworth, Historical Collections, VII, 1396, cít., por Mcllwain, Charles H.,
111 i
42
Constitucionabsmo antiguo y moderno, ctt., p. 40.
Cfr., supra: Texto que acompaña la nota núm. 14. 9
� H,storical Collecttons, ctt., nota anterior.
1

43
Cfr., Burdeau, Georges, Trané de science politique, cit., t. IV, p. 52. 50
44
Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, ctt., p. 40.
Magna Carta; 1.

58 59

misas básicos que hacen posible la comunidad: las leyes fündamentales del rei-
no sean estas escritas o no. 51
La palabra cons/itu/ion, aunque perfectamente conocida tiene ya otro sig-
nificado, diferente del uso antiguo de constitu/io; no es mera legislación sino
ley fündamental. Me parece oportuno señalar aquí algo que es muy importan-
te: las leves fündamentales del reino son aquellas garantizadas por lajurisdic/io
y que se encuentran establecidas por escrito en ciertas cartas (e. g., Carta
Magna) y en las costumbres del reino (id. est., en el Common Law). Son las
que han pactado pueblo (súbditos) y príncipes. Así:
eljuez mayor [Rannulphus de Glanvilla], dirigiéndose a los demás jueces
dijo: 'nuestros derechos consuetudinarios habían sido establecidos razo-
nable y sabiamente, que nada excesivo podría hallarse en ellos, y que el
señor rey no desea ni se atreve a ir contra las costumbres hasta cierto punto
tan antiguas y tan justas o a cambiar nada respecto de ellas'."
,1 ''¿Porqué no debe considerarse absurdo calificar de leges las leyes inglesas aunque no estén
escritas? ¿Por qué? Porque quod prmcrpt placet legís habet v1gorem, ¡aun eso es una lex! -me
refiero a las que han sido notoriamente promulgadas relativas a puntos dudosos determinables
en el Consejo, con la opinión, por lo menos, de los magnates y con la autoridad del príncipe."
(Leges namqueAnghcanas licet non scnptas leges appellan non videatur absurdum, cum hoc
ipsum lex nt, quodprmcipi placet legis habetvigorem, eas scihcet quas euper dubns m concilio
defíruendu, procedum quuiem cansilio et pnncipis accedente auctorttate consta! es se
promulgatas.) (Glanvill, Ranulf De Legtbus et Consuetudinibus Angliae, ctt., por Mcllwain,
Charles H., Ibidem.)
El razonamiento del autor es tan afm al Digesto que parece debe haberlo leído ( cfr., Mcilwain,
Charles H., Consntucionalismo antiguo y moderno, ctt., p. 80): La oos-tumbre inmemorial se
observa como ley y no sin razón; y ésta es la ley que se dice establecida por uso. Pues, dado que
las leges mismas no son obligatorias para nosotros por otra razón que por el hecho de haber sido
recibidas por el juicio del pueblo, es propio que también sean obligatorias para todas aquellas
cosas que el pueblo ha aprobado sin haberlas consignado por escrito. Al fin y al cabo¿qué
diferencia hay entre que el pueblo haga saber su voluntad mediante una votación o por las mismas
cosas y por actos? El texto dice así: "De qui bus causis scnptis legibus non utimur, id custodin
oportet, quod monbus et consuetudine mductum est: et SI qua 1n re hoc dejiceret, tune quod
proximum et consequens et est: st nec id qusdem appareat, tune ius, qua urbs Roma utttur, servan
oportet. Invetera/a consuetudo pro Iege non immento custoditur, et hoc est nss quod dicitur
monbus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod 1ud1c10
populi receptae sunt, mento et e, quae sine ullo scnpto populus probavu tenebunt omnes: nam
quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus tpsis et factu? quare
recttsstme ettam illud receptum est, ut leges non solum suffiagio íegis latoris, sed etiam tacita
consensu omnmm per desuetudmem abrogentur '' (D., 1, 3, 32).
si Chronicon Monastern de Abingdom (Roll Swene.1) 1, p. 297, cu., por Mcllwain, Charles
H., Constnuctonalismo antiguo y moderno, cn., pp. 80�81.
60
r
1
Cabe señalar, sin embargo, que la acepción ciceroneana de 'constitution'
en el sentido de constitutio res publique, 53 o en el sentido de :roAtreía54 esto
es, como la totalidad de características que determinan la peculiar forma del
Estado no desapareció del todo en la Edad Media, quizá, simplemente, haya
tenido no uso menos extendido. En cierto sentido, se encuentra patente en las
expresiones leyesfundamentales. Pero, como quiera que sea, este significa-
do antiguo reaparece claramente en el siglo XVH, anoque, quizá, con otras
caracteristicas.
B) EL SIGNIFICADO DE CONSTITUCIÓN EN LOS TIEMPOS
MODERNOS
l. El cambio
Seria preciso un examen muy minucioso de las obras juridicas y políticas
de varios siglos para decir, con seguridad, cuándo aparece, por vez primera,
esta noción moderna de 'constitución' ;55 como estructura básica de la comu-
nidad, conjnoto del aparato del Estado, o estrictamente ius publicum. Dice
Mcllwain que pareceno existir ningún ejemplo de tal noción que sea anterior
al siglo xvn." En 1578, Pierre Gregoire de Toulouse emplea esta palabra en
su De Repub/ica. 57 "El primer ejemplo consignado en el Diccionario de ¡
Oxford sobre el uso de 'constitución' para nombrar el conjunto del aparato ,¡
juridico del Estado es una frase del obispo Tallen 1610": 'La Constitución
de la República (Commonwealth)', Sir James Whitelocke el mismo año, dice
"el natural aparato y constitución de lo político de este reino, que es ius
publicum regni. ''58
La expresión se usa continuamente en Inglaterra en esta última acepción,
1
con motivo de las luchas políticas entre la Corona y el Parlamento. El 28 de 1
enero de 1688 en una de las deliberaciones de la Cámara de los Comnoes,
se afirmó que el rey James JI 'había intentado cambiar la Constitución del
reino ... '. 59 La substitución de 'leyes fundamentales del reioo' por 'constitución
del reino' parece no ser meramente casual.
53
Cfr., Res Publicae I, 45, 69.
54
Cfr., supra: El significado de 1roÁ-zrt:ía en Grecia y en la política griega.
55
Cfr., Mcilwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, cu., p. 38.
55
Cfr., ibídem.
n De la RepubbcaLibn Sex et Vigint, Lib. I, 16, 19, Lyon, pp. 4 y 5. cu., por Mcllwain,
Constttucronahsmo anllguo y moderno, ctt., p. 38.
58
Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, ctt., p. 38.
9
'! Amos, M., La constttuuon anglarse, trad. P. de la Pradelle, París, 1935, p. 43.
61

Esta noción moderna de 'constitución' como 'la constitución' aparece
como resultado de ciertos acontecimientos, de los cuales algunos de los más
importantes son: a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado; b) la
protecciónjuridical de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la apa-
rición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y dJ el auge de
la doctrina moderna del derecho natural.
2. Aparición de los conceptos de comunidad y Estado
Todas las agrupaciones humanas tales como la familia, el gremio, el mu-
nicipio, etcétera, son consociatio symbiotica. El Estado, cuyo término nom-
bra reinos, repúblicas o principados es la universalispublica consociatio. De
esta unión orgánica que supone la comunidad procede una comunicatio Ju-
ria, es decir, un código de la vida común compuesto por las reglas de coope-
ración entre los symbiotes-mienbros de la comunidad-". El ejercicio del
poder político no es, pues, el beneficio obtenido en una negociación: el po-
der político es un elemento necesario a la universa/is publica consociatio, a
ese ente abstracto que es la comunidad o el Estado.
De esta manera, la constitución deja de serun contrato de gobierno (pactum
subjectionis) y se convierte en el instrumento de la comunidad que insti-
tucionaliza el ejercicio del poder. La constitución ya no es una negociación
entre el príncipe y algunos grupos de barones o burgueses, se convierte en el
resultado de un consensus por el cual voluntades paralelas establecen cier-
tas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la comunidad.
En la antigua constitución medieval, en tanto pacta subjectionis, los
protagonistas eran contratantes con intereses muy particulares: el príncipe se
comprometía personalmente a ejercer el poder bajo ciertas condiciones; sin
embargo, éste era un compromiso personal que no obligaba a sus sucesores,
salvo ratificación expresa. (Por ello es que la Carta Magna tuvo que volverse
a promulgar en 1225. )61 Los beneficios de la constitución como contrato eran,
como tal, sinalagmáticos. Sin embargo, ahora la cosntitución de la comunidad
no es ya un conjunto de compromisos personales en los que consienten cier-
50
Althusius, Johannes, Política, L 3, Friedrich, C. J., (ed.), Harvard Political Classics.
Harvard University Press, 1932, cfr., Burdeau, Georges, Tratté de sctence politique, cit., t. IV,
p. 69. Sobre las ideas de Johannes Althusius, véase: Gierke, Orto von, Johannes Althiunu und
die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, Breslavia, 1913. Existe traduccióhitaliana
de Antonio Giolitti: Gtovannt Althusms e lo sviluppo stonco delle teorie polinche gtusna-
turalistiche, Turín, Giulio Enaudi, 1974 (reimpresión de la edición de Biblioteca di cultora
giuridica de 1943).
61
Cfr., Mcllwain, Charles H., Canstüucionahsmo anhguo y moderno, ctt., p. 37.
62
,;,
11
!
tos individuos sino es un acto en que los individuos actúan como symbiotes
-agentes dela consociatto-, Los fines de la institucionalización del poder no
son ventajas recíprocas, como en el caso del contrato en que se fijaban las
condiciones en base a las cuales el gobernante ejerce el poder, sino que fun-
dan el principio que lo legitima. Los protagonistas dejan de ser un gremio y se
empiezan a convertir en symbiotes: en el pueblo de la comunidad (aunque en
ocasiones su único acto consista en el establecimiento de la autoridad política
de la comunidad, autoridad que es necesaria a toda universa/is consociatio ).
Si en todo caso es necesario un contrato para establecer las reglas del ejer-
cicio del poder, éste ya no tiene lugar entre el príncipe y ciertos gmpos, sino
entre todos los miembros de la comunidad porque ''nosotros diremos que este
poder, en razón de la cosa misma, no existe en ningún individuo, sino en el
62
conjunto de los hombres''. De esta manera, se puede decir que el derecho de
mandar, el deber de obedecer y los limnites a esos derechos y obligaciones no
dependen de los arreglos entre gobernantes y gobernados sino que encuentran
su base enla constitución de laconsolidatio symbiotica de Johannes Althusius
(1557-1638) o en el corpus mysticum de Francisco Suárez (1548-1617), esto
es, enla constitución de la comunidad política. 63 'Constitución' significa algo
inherente a todo Estado; es el elemento indispensable en que se funda la auto-
ridad política. Desde entonces 'constitución' y 'Estado' serán términos estre-
chamente relacionados: los Estados (reinos, repúblicas o principados) tienen
necesariamente una constitución -acto de establecimiento de la propia comu-
nidad política.
3. La protección judicial de los pactos y los civil ríghts
En Inglaterra, como en otros reinos, se dio reconocimiento por medio de
pactos solemnes a ciertas libertades o privilegios. Estos pactos sancionados
en forma de leyes son, al menos, parte de la constitución inglesa. Ahora bien,
la autonomía judicial y el principio inglés dejudge made-law dio origen a re- ,,
'
medies (recursos judiciales) que garantizaban tales libertades, convirtiéndo- ,¡
'¡
las en verdaderos rights (derechos) de los individuos: Ubi ius, ibi remedium
,.
'
o para decirlo en la forma canónica inglesa: Where there is a right, there is a
remedy (donde existe un derecho subjetivo, existe -acceso- judicial). Los
privileges and inmunities que beneficiaban a ciertos grupos a través de la fuerza
62
Suárez, Francisco, De legibus, L. I. 7, 5.
63
Cfr., Burdeau, Georges, Trané de sctence politique, cit., t. IV, p. 75.
63

del precedente (stare decisis), 64 se convirtieron en los civil rights de los ingle-
ses, esto es, en los derechos fundamentales del reíno.
Bajo el prestigio del covenant (pacto) de gobierno, su defensa y afirmación
judicial, hicieron que los antiguos ínstrmnentos como la Carta Magna se con- .
vírtíeran en las leyes fundamentales del Estado inglés. Estos pactos ya no ·
necesitan ratificación, son leyes escritas o no escritas que se imponen a gober-
nantes y gobernados. Éste era, sin dnda, el espíritu que animó a los redactores
de!Agreement of the people de 1653.65
E!Agreement ofthe people, intento de ínícíativa puritana, ponía de relie-
ve dos principios fundamentales implicados por el uso moderno de 'constitu-.
ción': la constitución es obra del pueblo (inglés) -éste era el sentido de la
ratificación popular-y la constitución se encuentra por encima de los ór-
ganos del poder." 'Constitución' connotará, desde entonces, 'libertades o
derechos del hombre'. 'Constitución' significará algo (pacto, legislación, cos-
tumbre, etcétera) que se asocia íntimamente con los derechos fundamentales
de los ciudadanos.
Las libertades antiguas, consignadas en los viejos pactos o en las costmn-
bres garantizadas judicialmente habían de producir los civil rights. De esta .
forma, la racionalización del poder en Inglaterra fue originariamente obteni-
da mediante pactos y, después, por la protección e interpretación de éstos por
parte de los tribunales. Todo esto, en conjunto, será implicado por 'constitu-
ción', por lo menos durante largo tiempo.
54 En el discurso jurídico inglés precedent significa una norma jurídica creada judicialmen-
te (a ;udge-made rule). Este significado se deriva, sin duda, de la doctrina del stare deasís que
caracteriza la creación judicial del derecho en los sistemas jurídicos del Common Law. En es-
te contexto precedentsignifi.ca un caso (litigio) resuelto o bien una decisión judicial (sentencia) que
se considera como ejemplo o autoridad para casos idénticos o similares que surjan con posterioridad.
En un sentido más restringido los precedentes judiciales, son decisiones anteriores de tribunales
superiores las cuales, se considera, encierran un principio o ratio (ratio decidendi) que debe ser
aplicado en los casos posteriores en el que se plantee la misma cuestiónjurídica. Es de esta manera
que los precedentes obligan a los jueces. (Cfr., Allen, C.K. Law 1n the Making, Oxford, Oxford
University Press, 1978. [Existe traducción española de la edición inglesa de 1964: Lasfuentes del
derecho inglés. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1969]; Cross, Rupert,Precedent inEngbsh
Law, Oxford, Oxford University Press, 1976; Raz, Joseph. TheAuthority ofLaw Essays ofLaw and
Moralsty, Oxford, Oxford University Press [Existe versión españolamía:La autoridad del derecho.
Ensayos sobre derecho y moral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, pp.
227-261.1)
63
Proyecto de constitución elaborado por el Consejo Militar de Cromwell que debía de haber
sido ratificado por todos los ingleses antes de su promulgación. El Agreement ofthe People no
fue promulgado jamás pero sus ideas pasaron al lnstrument ofGovernment.
56
Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence polihque, cu., t. IV, p. 78.79.
64
4. Las cartas de las colonias inglesas de Norteamérica
Mientras Inglaterra desarrolla su sistema constitucional se produce la ex-
pansión de su derecho a través de la colonización, particularmente en Améri-
ca. La colonización inglesa fue promovida por una serie de empresas de
patrocinio privado que empezaron con la obtención, por Sebastián Cabot,
de la Carta de la Muscovy Company en 1555. Después vendrían la Levan!
Companyen 1581, VeniceCompanyen 1583,Eastlndiaen ]600ylaobtención
de la Carta de la Virginia Companyo/London en 1606."Esta Carta garanti-
zaba a los fundadores (settlers) todas las libertades, franquicias, e imnunída-
des de las que gozaban los ingleses en Inglaterra. 68 La segunda Carta de la 'i
¡i'
Virginia Company ofLondon, otorgada en 1609, establecía que los miembros
del Counsil deberían ser nominados, escogidos, ratificados, destituidos, cam-
biados, removidos, etcétera, de entre la Company de los colonos (adventures)
por el voto de la mayor parte de una Asamblea hecha para tal propósito. 69
¿ Qué era Jamestown (primer asentamiento en Virginia) realmente?¿ Una
empresa mercantil? ¿Una colonia? Jamestown había vivido bajo un control
militar. El gobierno de los primeros años de Jamestown violaba la promesa de
"completos derechos ingleses a los fundadores"; el resentimiento en Virgi-
nia cobró fuerz.a. 70 Bajo el liderazgo de Sir Edwin Sandys !aLondon Company
empezó a moverse hacia un autogobierno en Virginia. En su ''Court' 'trimes-
tral, en noviembre de 1618, se ratificaba un orden más democrático en The
Great Charter ofPrivileges, Orders and Law, carta que habría de ser el an-
tecedente de la Constitución de Virginia de 1776.71 La Courtentonces envió
como gobernador de Jamestown a Sir George Gardley con instrucciones
de convocar a una asamblea; ésta sesionó enJamestownel 30 de julio de 1619."
Este fue el primer cuerpo legislativo, propiamente dicho, en el Nuevo Mun-
do, con el que empieza el "gobierno del derecho" en Virginia. 73
La existencia de un cuerpo legislativo al lado de una carta solemne revela
la existencia de dos niveles de reglas legislativas, hecho que tuvieron muy
67
Cfr., Rouse Jr., Parke, Virginia. TheEnglishHentage inAmenca, Nueva York, Hastings
House, 1976, p. 28.
6
s Cfr., tbtd., p. 60.
69
Cfr., Wesley, Frank Craven, The VIrg1ma Company ofLondon, 1606-1624, Charlotteville,
The University Press ofVirginia, 1970, p. 7.
7
(1Cfr., Rouse Jr., Parkc, Virginia. The Englrsh Heritage 1n Amenca, cr., p. 73.
71
Cfr., Abrahmson, Shyle S., Constnution ofthe Umted States Nahonal and State, Legislative
Drafting Research Fund ofColumbia Universíty, Dobbs Ferry, Nueva York, Oceana Publications,
1964, t. 11, Constitution cf Virgmta, p. 2.
n Cfr., Rouse Jr., Parke, Virg1n1a. The Englzsh Hentage 1n Amenca, cit., p. 73.
73
Cfr., tbtd., p. 76.
65

presente los ingleses de América. No cabe duda de cual de las dos era la legis-
lación fundamental. Las disposiciones de la Carta se imponían tanto a los co-
lonos como a todos los demás funcionarios coloniales e incluso a la Corona.
Así, · constitución' comienza a nombrar un tipo especial de legislación, supe-
rior a la legislación ordinaria.
El 11 de noviembre de 1620, en Cabo Cod, losPilgrimfathers a bordo del
Mayjlower se comprometieron a fundar una comunidad: New Plymouth, y
establecer sus autoridades. Que los primeros colonos de Nueva Inglaterra .
tenían perfecta conciencia de construir una nueva sociedad lo demuestra el
texto del Mayjlower Compact (contrato): "nosotros cuyos nombres se encuen-
tran escritos ... mutua y solemnemente pactamos y concertamos nuestras per-
sonas en un cuerpo político civil ... "." Según la concepción puritana las
congregaciones -y, por tanto, las nuevas comunidades políticas (retrato de
aquellaj- se creaban mediante un pacto entre miembros iguales. De ahí qne,
el pacto (covenanl} fuera considerado el origen de toda vida social organiza-
da."
Pronto estos covenants se propagaron entre los colonos ingleses de
Norteamérica celebrando, entre ellos, en su nombre y en el nombre de sus fa-
milias, covenants por los cuales se establecía una comunidad, De entre estos
covenants uno de los más importantes es el Fundamental Orders ofConnec-
licut de 163 9. 76 El covenant que los colonos de Connecticut votaron contiene
todos los elementos de una constitnciónen sentido institncional y legislativo:
define la naturaleza del poder, establece la comunidad o el Estado, señala para
qué propósito sirve -Ideología normativa subyacente- establece los poderes
públicos y su competencia, etcétera. 77 El covenant sería, como las cartas de las
compañías, superior a cualquier legislación. A este respecto Thomas Hooker
(1586-1647) decía de los Fundamental Orders ofConnecticut que erala' 'pri-
mera constitución escrita de democracia moderna''. 78 Su preámbulo dice:
... Nosotros nos unimos y nos asociamos para formar un Estado y
declaramos, por nosotros y nuestros sucesores y por cualquiera que
pudiera unírsenos a nosotros en lo sucesivo, qne hemos celebrado un pacto
1� TheMayflowerCompact(l620)
en: Umted States Constituuons. Consfltution ofthe State
ofCabforma 1879 and Related Documents, at., p. 13.
75 Cfr., Kecskemeti, P., "El pensamiento político en Norteamérica'', en: Mayer, J. P.,
Trayectoria del pensamiento político, ctt., p. 262.
76 Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence pohtique, cu.. t. IV, p. 76.
77 Cfr., ibtd., pp. 76-77, nota núm. 168.
78
Wormser, René A., The Story ofthe Law and theMan WhoMade rt. From the Earliest
Time to the Present, Nueva York, Simon and Schuster, 1962, p. 31 l.
66
T
natural de uuión y de confederación ... Con el fin, además, de ser conduci-
dos y gobernados en nuestros asuntos civiles de conformidad con las leyes,
ordenanzas, edictos y decretos que serán hechos, despachados y estable-
cidos como sigue ... 79
Hooker sostenía que ' 'el establecimiento de cnalquier autoridad reposa en
el libre consentimiento del pueblo''. 80
Los colonos de Rhode Island adoptaron un covenantbasado en principios
análogos: soberanía de los fundadores, gobierno del derecho, etcétera. El Par-
lamento inglés otorgó a Connecticut y a Rhode Island cartas en que se confir-
maban las órdenes que habían establecido sus respectivos fundadores. 81
'Constitnción' significa, entonces, el instrumento por el cual se establece la
comunidad política, instrumento (carta o covenan() que se encuentra por en-
cima de la legislación.
1.:
Estas cartas de las colonias inglesas de Norteamérica, son de mucho inte-
rés para conocer el significado de 'constitnción'. En Virgíuia el órgano legís-
lativo, la Colonial House ofBurgesses "hacía leyes para la más antigua y
grande coloniade su majestad' '82 de conformidad con la Carta de Virginia. Esa
vinculación del legislativo con la Carta marcaría una ca-racterística de la cons-
titnción: ser ' 'the supreme law ofthe land' ' (la norma suprema del país), la cual
determina la autoridad legítima y los procedimientos de su investidura. Así,
la comunidad política de Virginia sosterúa que "no permitiríajurisdicción al-
¡,
1
guna, ni civil ni eclesiástica, sino sólo las que estnvieran establecidas por le- ''
yes de su propia hechura''. 83
Pero la carta no es sólo ley suprema sino, como señalé, acto constitntivo.
Donde se observa más la idea de que la constitución es un acto fumndador es
en los covenantsy, luego, cartas de Connecticnt y Rhode Island. Estas cartas,
a diferencia de las medievales, no sólo establecen límites al poder sino que
constitnyen la comunidad política. Puede decírse que estas cartas son enten-
didas como el fundamento de la propia comunidad, acto soberano de los fun-
dadores. 'Constitución' se refiere a un fenómeno complejo algo así como
legíslación o pacto solenme que por ser el acto que da origen a la comunidad 1
política es la ley suprema de la propia comunidad.
4 11
79
Cfr., Poose, Ben Perley, The Federal and State Consuruttons ofthe United States.
Washington, 1977, t. I, p. 931; cít., por Burdean, Georges, op. cit., t. IV, p. 77, nota núm. 168.
8
°Cfr., Wormser, René A, The Story oftheLawand theMan WhoMade it, cit., p. 311.
81
Cfr., Burdeeu, Georges, I'Iraité de science politique, cit., t. IV, p. 77, nota núm. 168.
ea Rouse Jr., Parke, Virginia. TheEnglish Heritage 1nAmenca, cu., p. 107. Las cursivas son
mías.
113
Rouse Jr., Parke, Virginia. The English Heritage in America, ctt., p. 120.
67
5. La doctrina moderna del derecho natural
En el curso del siglo xvt los teólogos juristas españoles -Vitoria ( c. 1483-
1546) Suárez(l548-1617), VázquezdeMenchaca (1512-1569), Soto (1491-
1560)'... habían abordado el problema de las comunídades políticas en base a
un derecho natural relativamente independiente de Dios. Pero, fue a la escue-
la del derecho de la natnraleza y de gentes -Gracia (1583-1645), Pufendorf
(1632-1694), Wolf (1679-1754), Vattel (1714-1767)- aqnien correspondió
sistematizar la idea de constitnción que aparece en los primeros colonos in-
gleses de Norteamérica. Su constitnción se basa en esta idea central: la distin-
ción entre la constitución y las leyes ordinarias. Para subrayar la superioridad
que caracteriza a la primera, la denominan 'fundamental'. 84
Todas estas doctrinas coinciden en reconocer, primeramente, la existen-
cia de un derecho propio a la naturaleza del hombre para obrar libremente y,
en segundo término, reconocen la necesidad de un consensus para fundar una
comunidad política. Toda comunídad es producto del appetitus socia/is que
Gracia considera inherente a la natnraleza del hombre. Los pactos (covenants)
derivan del instinto de sociabilidad, fundamento de toda organízaciónjuridi-
ca. La constitnción, entonces, es como una consecuencia natnral del appetitus
socio/is. De ahí que el derecho positivo repose esencialmente en la obligación
de respetar las convenciones: pacta sunt servan da; especiahnente la que cons-
tituye la comunidad: la constitución.
Es, pues, sobre una base voluntaria en la que se funda el Estado; estableci-
do por una decisión libre de los hombres, 85 mediante un acto constituyente.
Covenant o declaración, Carta otorgada o compromiso negociado, poco im-
porta la manera por la que el consensus se produce. Lo que interesa es el ca-
rácter condicional y necesario de las leyes fundamentales que constituyen la
comunídad política y su estructura de poder. La constitnción es, así, ese pac-
to, el instrumento por el cual se realiza ese consensus.
Los filósofos del derecho natnral se proponen separar a la filosofia políti-
ca y al derecho natural de la religión y fundar el derecho de las comunidades
políticas en la voluntad humana. La natnraleza a la que se refieren estos auto-
res es la naturaleza del hombre. 86 Así, para Grocio, es de la naturaleza del
hombre de donde deriva el principio fundamental del derecho natural:
Natura/is juris mater est ipsa natura humana... 87
84 Cfr., Burdeau, Georges, Trané de sctence pohtique, cr., t. IV, pp. 80�81.
85
Cfr., Brimo, A, Les grands courants de la philosophie du droit et del 'Etat, París, Editions
A Pedone, 1968, pp. 85 y ss.
6
i Cfr., Villey, Michel, La formahon de la pensée jundique modeme. París, Editions
Montchrestien, 1968, pp. 448 y ss.
s7 De Jure belli ac pacis. Prolegomena § 15.
68
El hecho de aceptar la formación del cuerpo político no implica el aban-
dono de toda libertad y de todo derecho. El derecho natural es un ' 'derecho"
superior de donde el derecho positivo deriva su ·'validez": deinde vero cum
Juris naturae si stare pacis aba hoc ipso fon te jura civilia fluxerunt. 88 Este es
un derecho fundamental, base de la comunídad política; derecho que se ma-
nifiesta en el covenant que le constitnye. Todos los podres y funciones del
Estado derivan de estas leyes fundamentales de la comunidad política. Al de-
terminar las leyes fuudarnentales a las cuales se encuentran subordinados
los gobernantes se delimitan, también, los derechos reservados a los miem-
bros de la comunidad. Pero esos ' 'derechos'' naturales que se manifiestan en
el acto constituyente de la comunidad política son superiores a cualquier de-
recho positivo nacional o internacional: es la constitución de todo orden jurí-
t
dico social.
Desde entonces 'constitución' no sólo significa 'ley o pacto fundamental
de la comunídad política estatal', presupone o implica ciertos aspectos de la '
doctrina del derecho natural. La constitución de la comunidad política es
la mise en oeuvre del derecho natural. El derecho natural según Pufendorf
(1632-1694) es una /ex imperfecta; de ahí que no sea suficiente para la con-
servación de la vida social y que sea indispensable la creación de un poder
destinado a mantener la paz.89 'Constitución' designa un objeto complejo;
pacto fundamental, ley suprema, regla de competencias; consecuencias imne-
'1
diatas de la naturaleza del hombre. :,¡¡
,!,1,,1,'
C) EL SIGNIFICADO DE 'CONSTITUCIÓN' DE NUESTROS DÍAS 1
1.
1:
Una constitución no existe más que
cuando la puede uuo meter en su bolsi-
llo.
Thomas Paine
1. El advenimiento de la constitución escrita
La aparición de la Constitnción de Virginia de 1776 vendria a modifi-car
los usos de 'constitución' o, al menos, a alterarlos gravemente-produciría la
'1 ,,
'
�
8
Grotius, De zure belh ac poas. Prolegomena § 15.
B
9
Cfr., Pufendorf Samuel, von, Elementorum iuruprudenuae uruversaiis hbr¡ duo, II, 5,
15; td.. De offtcto homims et ctvts tuxta legem naturatem libn duo, II, 5.
69

discriminación de otros significados-. Varios son los elementos que intervie- ,, .
nen para producir este cambio: a) la tradición política de Inglaterra, b) la prác-
tica constitucional" de las colonias inglesas de Norteamérica y e) la filosofia ·
de la Ilustración.
2. La tradición político inglesa
De la tradición política inglesa es significativa para Norteamérica la doc-i
trina de John Locke (1632-1704). En efecto, es una idea común reconocer.'
como el padre intelectual de la Revolución de los Estados Unidos a John Locke.j
el filósofo de las Glorious Revolution de 1688. Sin embargo, Locke era sólo.
una fuente intelectual -ciertamente inmensa- en el desarrollo del espíritu re-··;,
volucionario de las colonias." En este sentido los colonos ingleses de 1770-} ·
1787 eran todos discípulos de Locke, aun aquellos que nunca leyeron urufi
página de él. El estado de naturaleza, el contraro social, los derechos inheren-'cl'
tes al individuo, control de gobierno, derecho a la revolución; eran axiomas
en el pensamiento de ese tiempo."
Más determinante que Locke lo fue la corriente de pensamiento generada- ,
por la Glorious Revolution que estableció la cooperación entre las ramas del};�
d
gobierno, especialmente en las colonias donde Ie,gislativo no estaba ameil
nazado por la Corona sino que, generalmente, existía cooperación entre am-'.;
bas ramas del gobierno." Ciertamente, los gobernadores no se beneficiaban·)il ·
del principio "�J rey no yer_ra"; pero, cuando �ra el e.aso, las Houses �e la'tf
colomas defendían sus privilegios como lo hacían el Parlamento mgles. No"..-
es una coincidencia que en Massachusetts se acuse a William Shirley, gober- /;
nadar de 1741 a 1756, de "intentar matar ... nuestra cosntitución""exactaji¡J
'XI Por 'práctica constituciional' vamos a entender 'estahlecimiento, interpretación y aplicaci�
de las normas o reglas fundamentales de la comunidad política '
91 Bailyn, Bernard, "Ideological Origina of the American Revolution", en:_·,;;'t
The Declaratían of lndependence and the Constitutton. Lexington, Mass., Earl Lothoo, D. C'm;, .
Heath/Co. Lexington, 1976, p. 13. Sobre John Lockevéase: Gough, J. W.,JohnLocke 's Politica"!?
Philosophy. Oxford, Oxford University Press, 1950; Aaron, R. l., John Locke. Oxford, Oxford ;e
University Press, 1955; Polín, Raymon, la polrt,que mora/e de John Locke, París, Pres.ses��;;
Universitaires de France, 1960.
sa Cfr., Schuyler, R. L., "The Framing and Adoption of the Constitution'", en: Th;i
Declaration oflndependence and the Constttuuon. cít., p. 53.
9J Cfr.. Green, Jack P., "Colonial Assambhes and Revolution ldeology' ', en: TheDeclaration=:.
oflndependence and the Constítunon. cu., p . .53.
94
Cfr., Green, Jack P., '<Colonial Assamblies and Revolution Ideology'', cit.
p. 55.
ri
r
'1
,,,,
mente igual corno los comunes acusaron a James Il de haber intentado "cam-
biar la constitución del reino en 1688'' .9.s
Quizás la influencía-ideológica-más determinante hava sido la literatu-
ra oposicionista producida en las luchas políticas de comienzos del siglo xvm
en.Inglaterra en contra_ del gabinete de Sir Robert Walpole (1721-1740) Tam-
bién es necesano considerar la antigua tradición de oposición a la Corona en
el siglo xvn. El significado de 'constitución' corno 'estructura básica de la
comunidad' usado continuamente en Inglaterra en las luchas políticas entre
la Corona Y el Parlamento es ampliamente conocido en las colonias. No hay
que olvidar qu� los conflictos entre los Estuardo y el Parlamento, que Jleva·-
ron a la ejecucton de Charles!, tuvieron lugar durante el periodo formativo de
las coloruas mglesas.
En estrecha conexión con la tradición del Common Law se encuen-
tra la .infl. uencia determinante de las ideas de las grandes figuras de la histonia
d e 1_aJunsprudencia ingles_a. El nombre de Sir Edward Coke (1552-1634) se
repite en la literatura colomal con tanta frecuencia corno el de Locke, Harring-
ton(l611-1677), Montesquieu (1684-1755) o Voltaire (1694-1778)." Los
anuguos comentanstas del Common Law como Bracton (¿-1268) y Fortescue
(c. B94- c. 1476) son frecuentemente señalados como autoridades. También
se cita a Francís Bacon (1509-1579) y a los sucesores de SirEdward Coke: a
los ChiefJusti,ces" Sir !ohn Vaughrnan (1603-1674)y Sir JohnHolt (1642-
171 O). En los últimos dias del periodo revolucionario los Commentaire ofthe
Laws ofEngland de Sir William Blackstone (1723-1780) y las opiniones de
Lord Chief'Justice Carnden ( 1 S 51-1623) eran las autoridades recurrentes en:
Common Law. sis ·
3. La práctica constitucional de las colonias inglesas
"::s En _cuanto a la práctica constitucional de las colonias inglesas de Nor-·
te américa es de señalar básicamente la supremacía de las cartas sobre cualquier
autondad en la coloma. En este sentido se puede afirmar que Ja práctica de
constituc�·ones esc:-itas empieza, sin lugar a dudas, con las cartas que regían
las colomas. En virtud de que estas cartas habían recibido el status de ley fun-
�
�, Cfr.. �·upra: el texto que acompaña la nota 59.
:: Cfr': Bailyn. Bernard, ':rdeolog�cal Origins ofthe American Revolution, cu., p. 19
Presidente Y Juez del mas alto tribunal de Inglaterra que tiene so asiento en la Cámara de
los Lores.
98
Cfr., Bailyn, Bernard, "Ideological Origins ofthe American Revolution", cn., p. 19.
71
damental, 99 contrariamente a lo que ocurre en Inglaterra no se llega a conce- (era u lira vires) y no podía ser aplicada por los tribunales. 10• Este fue el senti-
bir la omnipotencia parlamentaria. Las Lower Houses de las colonias, a dife- do de la decisión del Privy Council en el caso Winthrop vs. Lechmere.í'" La :¡
rencia de laHouse ofCommons, no son omnipotentes. supremacía de las cartas se habría de reflejar en las nuevas constituciones, 1

En la época colonial, bajo la ley inglesa, una compañía (id. est., Virginia a la independencia de las colonias y, en especial, en la Constitución de 1787.
Company o/London, Massachusetts Bay Company, etcétera) únicamente
puede hacer aquellas cosas que les autoriza su carta cosntitutiva. La carta o el 4. Los ideales de la filosofía política de la Iluslración
1¡
covenant o/planta/ion fue considerada como ley superior con respecto a la
cual el cuerpo legislativo se encuentra completamente sometido. Podemos pues Los ideales de la filosofia política de la llustración, los cuales reviven las 1'
r ,
i
antiguas concepciones de ,roJi-rsía y res publica, van a dar fisonomía al i

l
I
considerar estas cartas como las primeras constituciones escritas, tal y como
sostenía Hooker.l'" porque, primeramente, eran obligatorias, eran superio- empirismo que hasta el siglo xvm privó en la práctica constitucional. La no-
ción de constitución se va a ver enriquecida por la razón. 1:i
res a la legislación colonial y regulaban las estructuras jurídicas de las colo-
La situación en Francia en el siglo xvm era intolerable: los artesanos y cam-
nias.!" La práctica constitucional de las colonias inglesas de Norteamérica fue
pesinos, quienes soportaban la mayor carga fiscal, se encontraban en 1U1a si- '¡ 1
inmediatamente dominada, desde su fundación, por la idea de la supremacía , I¡ ,
de la constitución.
Cabe señalar, sin embargo, que esta supremacía de las constituciones de
las colonias o "cartas constitucionales" -como les llama Madison (1751-
tuación miserable. Por medio de las lettres de cachet cualquier individuo era
detenido y encarcelado sin más trámite. Francia era lU1 reino despótico que no
conocía libertad de pensamiento, de prensa, ni de reunión. Les philosophes
¡,1¡''I
'I
i

compararon esta situación con el modelo que exigía la razón y pidieron, en

1836)-102 fue asegurada por la tradición del Common Law, lo cual debe con- '1,l1
consecuencia, su reforma.!" Las lettres sur les Angla is de Voltaire, el Esprit
siderarse decisivo en la formación jurídica de la colonia: el principio de que
des Lois de Montesquieu, los va-lúmenes de la Encyclopédie y el Contra!
corresponde normalmente a los tribunales decidir de los problemas de dere- Social ou Príncipes de droitpolitique de Rousseau (1712-1778), fueron don-
cho seria determinante para asegurar la supremacía de la constitución. El Privy de se forjaron las ideas de los hombres de laRevolución (me refiero tanto a la ,l/11¡
Council que desde 1624 era la jurisdicción colonial de apelación decidió que revolución de independencia de las colonias inglesas como a la Revolución 1,
las leyes coloniales (en estricto sentido by laws-reglamentos-) fueran apli- Francesa, pero especiahnente a esta última), aquellos que concebirían un nuevo
cadas por los jueces de las colonias.'?' La constitución es desde entonces de- tipo de constitución. "''
''11,,,
1

recho (dato que habría de ser muy significativo para la tradición jurídica de Las ideas de les philosophes no eran nuevas. Su tarea no fue su creación j:
Estados Unidos).
Como las colonias (cornpanieso plantations) no pueden hacer más que lo
que les autoriza su Carta, cuando la legislación colonial excedía este límite era
considerada null and void (nula). Iba más allá de los poderes de la colonia
sino su proclamación. La creencia en la racionalidad de la naturaleza humana
y sus leyes era el rasgo característico de la doctrina política de la Ilustración.
Las leyes del universo son comprensivas y ya han sido expuestas por Newton
(1642-1727) y Locke. El hombre, como ser racional, puede ser feliz en una
ti
sociedad organizada rncionalmente.!" Dentro de este orden de ideas la cons- 11{ 1

titución no encuentra su paradigma en la tradición o en el modelo bíblico sino

99
Cfr., Legalines, Constuunonol Law. Gordena, Va., Law Distributors, 1976, en la razón humana y, de esta forma, la comunidad política se laiciza. 108

p. l.
° Cfr., supra: Las cartas
10 de las colonias inglesas de Norteamérica.
1114
!i¡f I

101 Cfr., Cappelletti, Mauro,JlControllo giudrziano di constituzionalitó delle legg1 nel dmtto Cfr., Grant, J. A C., El controíjunsdsccional de la constitucionalidad de las leyes, cu.,
I,¡',
comparato; ristampa inalterata, Milano, Giuffré, 1972, p. 45; idem, El control judicial de la 7 p.
29.
constttuctonaudad de Ias leyes en el derecho comparado; trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctcr 210
Fix-Zamudio, México, UNAN.1, 1966, p. 31.
101 Cfr., Schuyler, R. L., "The Framing and Adoption o fthe Constitution", ctt., p. 105.

103 Cfr., Smith, J. H.,Appeal to the Pnvy Counalfrom the Amencan Plantanon. 150, crr.,
10
por J. A. C. Grant,Elcontrol;unsd1cc1onal de la constitucionalidad de las leyes, México, UNAM,
1963, p. 30.
 nte comentaré el caso Winthrop vs. Lechmere con mayor detenimiento. 1, ,
106
Cfr., Kohn-Bramstedt, E., "La sociedad y el pensamiento político en Francia", en
Trayectoria del pensamiento político, cit., pp. 146-149.

if
107
Cfr., tbid., pp. 150-151.
' Cfr., Sabine, George H., Hutona de la teoría política, México, Fondo de Cultura

Económica, 1963, pp. 400-438.

\f \'
73
'l:
¡,¡�

Los "derechos" naturales tienen su fundamento en la naturaleza humana
eminentemente racional. A diferencia de las concepciones empíricas inglesas,
la Ilustración francesa señala que lo que debe determinar todas las institucio-
nes políticas no es la tradición ni la historia sino la necesidad y la razón hu-
mana. A este respecto es significativo el hecho de que la Ilustración francesa
no tuviera una tendencia nacional sino universal.'?' "La ley en general es
la razón humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tierra.' ''10 ;
Un gobierno fracasa cuando deja de reconocer y de dar la importancia nece- .
saria a esas necesidades fundamentales de la naturaleza hnmana. En ese sen- :
tido, decían les philosophes "los derechos naturales son anteriores al Estado
y el Estado tiene que ser juzgado con arreglo a su capacidad para asegurar los ;
derechos del hombre". tu
Les philosophes iban a descubrir que esos derechos del hombre, que res-
pondían al modelo racional de la naturaleza del hombre, existían realmente en
Inglaterra. La '' constitución inglesa" -tal y como lo creían ver les philo-
sophes, especialmente Voltaire y Montesquieu-, se convirtió en el modelo
constitucional de los racionalistas franceses del siglo xvm."?
La '' constitución inglesa" -Ios mecanismos del gobierno y los procedi-
mientos judiciales de protección de los individuos- se convierte en la divisa
de la Ilustración en contra del despotismo. La constitución (racional) es el ins-
trumento que permite crear una comunidad donde el hombre asegure su liber-
tad.
La constitución tiene que ser de tal manera que la comunidad políti-
ca dé cabida a todos los derechos del hombre y a sus libertades. Corresponde,
pues, establecer una constitución conforme con la razón. La nueva noción
de 'constitución' va a encontrar en la Ilustración todo un aparato doctrinal en
qué apoyarse.
Si bien la doctrina del derecho natural y los Enciclopedistas admiten un
derecho natural a la libertad y proclaman la necesidad del consentí-miento de
los individuos para que se constituya la comunidad política, el establecimien-
to de la constitución no se concibe como acto del pueblo soberano sino como
109
Cfr., Kohn-Bramstedt, E., "La sociedad y el pensamiento político en: Francia'',
151-155.
110
Montesquieu. De Veepnt des lcns, 1, 3.
m Cfr., Martín, Kingsley,FrenchL1beralThought, m thelisghteenth Century. Londres, 1929,
p. 133, ctt., por Kohn-Bramstedt, E., "La sociedad y el pensamiento político en: Francia",
CJ(.,p.151.
ll! Cfr., Kohn-Bramstedt, E., "La sociedad y el pensamiento político en Francia", czr., p.
151.
74
r !
to de la constitución no se concibe como acto del pueblo soberano sino como
señala Juan Jacabo Rousseau.!" Es el contrato social el acto que establece el
cuerpo político "al instante, este acto de asociación produce un cuerpo mo-
ral y colectivo" que "tomaba antes el nombre de 'ciudad' y toma ahora el de
'República' o 'cuerpo político', el cual es denominado por sus miembros · Es-
tado' ... " 114
Todos los poderes de un gobierno derivan de la ley fundamental: el pacto
social celebrado por el pueblo soberano. La institución del gobierno no es más
"que una comisión, un empleo en el cual, como simples funcionarios del so- 1
berano [los gobernantes], ejercen en su nombre el poder del cual éste los ha
hecho depositarios y que él puede limitar, modíficaryretomar cuando le plaz- 11
ca"!" Todas las leyes secundarias que sirvan para la administración del Es-
tado son derivadas y condicionadas por la volonté générole del soberano. "La
constitución, acto unilateral del soberano se impone como la regla superior,
11
tanto a los gobernantes, a quienes les fija el estatuo [del poder], como a los
gobernados, en tanto que están sometidos a la volonté générale' '. us ,,
1
En términos generales éstas eran las ideas que prepararon la aparición de '
ciertas legislaciones denominadas 'constituciones' las cuales, al ser votadas
por convenciones o asambleas constituyentes, establecían las bases del ejer-
cicio del poder y la libertad ciudadana. Estas legislaciones eran instrumen-
tos laicos, propios al progreso y que se acordaban al modelo de la razón. Así,
las constituciones anunciaban una nueva era.
Éste era el espíritu que animaba a los constituyentes norteamericanos y
franceses. Sin lugar a dudas Voltaire, Montesquieu, Ronsseau, las más gran-
des figuras de la Ilustración francesa, contribuyeron, al lado de Edward Coke,
Francis Bacon, Rugo Grocio, Samnel Pufendorf, JohnMilton (1608-1674),
John Locke, etcétera, a la formación del pensamiento político delas colonias
británicas de Norteamérica. u, La cantidad de citas de les philosophes en los
panfletos y en los discursos en las colonias era sorprendente: James Otis (1725-
1783) cita como argumentos de autoridad las ideas de Locke, Rousseau,
Groccio, Pufendorf; Josiah Quina Jr., se apoya en Beccaria (1738-1794),
Rousseau y Montesquieu: Alexander Hamilton (17 5 5-1804) recomienda las
113 Cfr., Burdeau, Georges, Tratté de science pouuque. c.r.. t. IV, pp. 82-83. "No hay más
cn., pp.
que una sola ley que, por su naturaleza, exige un consentimiento unánime: es el pacto social".
Rousseau, J. J., Contrat Social ou Príncipes de draft polínque, IV, 2.
114 lbtd., !, 6, Cfr., supra: Aparición de los conceptos de comunidad y Estado.
115 Ibid., !JI, 16, lo que se encuentra entre corchetes es mío.
116 Burdeau, Georges, Trcuté de sctence poli tique, cu., t. IV, p. 85. Lo que se encuentra entre
corchetes es mío.
117 Cfr., Bailyn, Bernard, "Ideological Origins of the American Revolution", at., p. 19.
75

obras de Pufendorf, Locke, Montesquicu, para descubrir los verdaderos prin-
cipios de la política. Los ejemplos podrían multiplicarse por cientos, pero se
puede decir, en breve, que las citas tomadas de los genios de la Ilustración eu-
ropea y, específicamente francesa, abundan en los panfletos y discursos re-
volucionarios de las colonias de Norteamérica.118
Como ejemplo de la decisiva influencia de la Ilustración en las ideas polí-
ticas de las colonias de Norteamérica podríamos señalar el sistema de división
de poderes, tal y como es difundido por Montesquieu, que adopta la Consti-
tución Federal de Estados Unidos de 1787 .119Esta influencia puede ser apre-
ciada fácilmente en las siguientes palabras: ''en la Convención Constitnyente
ningún libro fue más frecuentemente citado, ni citado con mayor autoridad que
el Espíritu de las leyes'' .12º
5. Las constituciones de las colonias independientes de
Norteamérica y La Constitución Federal de Estados Unidos
Las constitnciones de las colonias independientes de Norteamérica fueron
la consecuencia histórica de la evolución constitncional de las colonias.121
Rhode Island y Connecticut había confirmado sus respectivas Cartas y la con-
sagración formal de todas las ideas que acabamos de reseñar.
Con excepción de ciertos textos, tales como la Carta Magna, las Cartas
constitutivas de las colonias (e. g.: Fundamental Orders ofConnecticut), el
118
119
Cfr., ibid.. pp. 17-18.
"Hay en cada Estado tres tipos de poderes: el poder (putssonce) legislativo, el poder
ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de aquellos que
dependen del derecho civil. Por el primero el príncipe o el magistrado hace leyes para un tiempo
o para siempre y corrige o abroga las que están hechas. Por el segundo él hace la paz o la guerra,
envía o recibe embajadas, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero castiga
los crímenes o juzga las diferencias entre particulares. Este último será llamado el poder de juzgar.
el otro, simplemente el poder ejecutivo del Estado.'' Montesquieu. (De !'Esprit des Lois. XI, 6,
cfr., Art. 1, Sec. 1 Art. II, Sec. 1 Art. III, Sec. 1 y Art. Ill, Sec. 1 y 2 de la Conshtutfon de Estados
Unidos.) Esta influencia ya se había manifestado en la Declaración de Derechos de Virginia de
1776 (Sec. 5) y en la Constitución de Massachusetts de 1780 (Preámbulo, Sec. 30).
120
Rossman, George, "Chief Justice of the Oregon Supreme Court", Amen can Bar
Assoc1ahon Journal, vol. 35, Febrero 1949, citado por Wormser, René A, The Story ofthe Law
and the Man W'ho made tt, ctt., p. 353. Rhode Island y Connecticut habían confirmado sus
respectivas Cartas.
1
u Algunas son de antiguo origen por ser modificaciones o revisiones de las cartas coloniales,
las cuales fueron encontradas adecuadas. Cfr., Wonnser, René A, The Story ofthe Law and the
Man Who made it, ctt., p. 353. Rhide Islanl y Connecticut habían confirmado sus respectivas
Cartas.
76
en las colonias inglesas de Norteamérica, como en todas las comunidades
políticas, se basaban en ciertas prácticas, usos, precedentes y principios obte-
nidos principalmente por vía judicial -no obstante que hubieran sido esta-
blecidos en Inglaterra- cuyo conjunto bien podría denominarse, como en efecto
se hizo: 122 'leyes fundamentales del Estado'.
De esta manera la aparicióndelaConstituciónde Virginia de 1776; deNew
Jersey, de 1776: de Delaware, de 1776; de Pennsylvania, de 1776; de Mary-
land, de 1776; de Georgia, de 1777; de Nueva York, de 1777; de Massachu-
setts, de 1180; deNew Hampshire, de 1784; y, especialmente,la Constitución
Federal de Estados Unidos, de 1787, invadió el ambiente con un nuevo uso de
'constitución'. Ahora 'constitución' significa 'ley escrita' establecida por
un órgano específico -the convention-F" y que determina los límites de la ac-
ción gubernamental, 124
Esta noción de 'constitución' recoge la tradición constitucional de la
colonia: 1) supremacía de la carta constitncional -estricto repertorio de com-
petencia-; 2) lafilosofia y la jurisprudencia inglesas: gobierno por consenti-
miento, competencia normal de los tribunales para conocer de todas las
controversias de derecho; y 3) los ideales de la filosofia política de la Ilustra-
ción: democracia republicana, igualdad y laicización de la constitución. (De
estas influencias fueron determinantes para el futnro las dos primeras, como
más adelante veremos.)
El advenimiento de las constituciones de Virginia, New Jersey, Penn-
sylvania, Massachusetts, etcétera, sorprendió gratamente al mundo que aspi-
raba a encontrar en ellas la aurora de una era de paz y Iibertad.'> Una vez
aparecidas estas constitncionesy, particularmente, la Constitnción Federal de
il I
1787, muchos países comenzaron a imitarlas pensando que se había encontrado I!,
la fórmula política ideal. Ahora la obra del pueblo soberano-que había crea-
do un nnevo Estado- transformando todas las tradiciones y rompiendo todos
los vincnlos es un documento que se puede observar, conocer: es escrita. Este 1
hecho seria definitivo para el significado de 'constitución': sólo ésta es la ver-
'lj
122
113
Cfr., infra: El constitucionalismo inglés de la época moderna.
La Constitución de Estados Unidos -redactada por una Convención- fue sometida para 'J
ili
su ratificación no a las legislatura'> de los Estados como hubiera sido costumbre. sino a asambleas
(convenflons) convocadas en cada Estado para este propósito. (Cfr., Parrington, Vernon, L., "The
Greath Debate", en: The Declara flan oflndependence and the ConstJtutlon, ctt., p. 141.)
;1
124
'Constitution · significa otra cosa diferente a 'conferir el poder', 'constitución' tiene una
significación restrictiva y, en ciertos dominios, absolutamente negativa (Cfr., Swisher, C. B., The 1,1,
Growth o[Constltuflonal power tn the Umted States, p. 4, ctt., por Burdeau, Georges, Trmté de
serenes polinque, ctt., t. IV, p. 87, nota 206.
115
Picone, Francisco Humberto, "Constitución", ctt.. t. lll, p. 1026.
1 '
77
dadera constitución. Thomas Paine (1737-1809), por ejemplo, entiende por
'constitución' nada menos qne las constituciones escritas de Estados Unidos:
"El uso continuo de la palabra 'constitución' en el Parlamento inglés, revela
-dice Paine- que allí no hay constitución; lo único qne hay es la forma de go-
bierno sin constitución" .126
6. La noción de 'constitución ' en el constituyente francés
Aun se discute la influencia ejercida por las constituciones americanas en
el constituyente francés. Sin embargo -señala George Burdeau-, existe
un aspecto en que el efecto de la revolución de las colonias inglesas de Nor-
teamérica fue considerable: la noción misma de 'constitución'. Estaba demos-
trado qne nna comunidad podía, efectivamente, darse una constitución por
decisión de sn voluntad. Existía entre los constituyentes franceses una cierta
admiración por los hombres que habían hecho una constitución.!"
Presionado por las dificultades financieras, Luis XVI convoca a los
estamentos (Etas généraux) a reunirse en Versalles. Sin embargo, ésta no se-
ría, como el rey creía, una asamblea consultiva. En los cahiers de los repre-
sentantes se encontraba, entre otras, la siguiente directiva: redacción de una
constitución. 128 De esta forma, los representantes entendían que ésta era
unaAssamblée Nationale129 (constituante).
Así, frente a la noción de 'constitución' como leyes fundamentales del reino
basadas en la tradición, los hombres del Tercer Estado reclaman una consti-
tución de la que carece Francia. Para asegurar la libertad de los ciudadanos es
necesario hacer de la constitución un texto creador de funciones y no sólo la
puesta en orden del estado de cosas existentes.
El resultado de la confrontación entre la noción tradicional y la noción
nueva de 'constitución' es en favor de esta última. Cuando se discute la parti-
cipación del rey en el ejercicio del poder constituyente, Robespierre señala:
''no corresponde al poder ejecutivo criticar al poder constituyente del cual
emana".'>'
us "La ley por la cual el Parlamento inglés se faculta a sí mismo para sesionar durante siete
años, muestra que no hay constitución en Inglaterra Con la misma autoridad hubiera podido fijar
cualquier mayor número de años, o de por vida." (Paine, Thomas, "Rights ofMen'', en: The
Complete Works ofThomas Paine, Londres, pp. 302-303 y 370.)
127
Cfr., Burdeau, Georges, Traite de scsence polntque. cit., t. IV, p. 90.
na Cfr., Burdeau, Georges, Dron constítutionnel et mstnuttons poli tiques, cn., p. 277. "El
Clero y la nobleza decidieron unirse al tercer Estado el 29 de junio." {Burdeau, Georges, Drott
constuunonnel et mstttuttons pobnques. crt., p. 277.)
129
Cfr., ibídem.
no Cfr., por Burdeau, Georges. Troné de science pounque, ctt., t. IV, p. 93.
78
Así, a la constitución entendida como un conjunto de reglas fundamenta-
r
les, tradicionalmente respetadas, la snbstituye la idea de mandato unilateral del
soberano. Ala idea de constitución, comprendida como un acuerdo tácito en-
tre el rey y el pueblo, la substituye la de constitución, como ordenamiento
jurídico del Estado al cual el rey se encuentra sometido al igual que los ciuda-
danos. A la constitución, equilibrio de fuerzas regidas por leyes análogas a las
leyes de la fisica, la substituye la constitución como norma jurídica cuya au-
toridad reposa en la voluntad creadora del soberano. Mientras que hasta 1789
la constitución era entendida como el resultado de un equilibrio que al princi-
pio, la mismaAssamb lée, había creído simplemente confirmar y precisar me-
diante la redacción de un acta emparentada a un contrato negociado entre el
rey y el pueblo, la idea que finalmente se impone es que la constitución es una
norma, una ley; obra consciente de la comunidad política que, al adoptarla,
funda, a la vez, el poder y las condiciones de su ejercicio. Este carácter crea-
dor de la nueva noción de 'constitución' estaba completamente ausente en la l,1
uoción tradicional de constitución. Inclusive no es muy clara entre les
1
philosophes del siglo XVIII. Para afirmar la situación del carácter creador y
renovador de la constitución era necesario, justamente, que se afirmara la si-
tuación del órgano constituyente. La constitución pudo ser un aparato creador
y renovador desde el momento en que el órgano constituyente fue capaz de
1'
crear una constitución que no se limitara a esclarecer la situación institucional
existente. 131 1
11' '
7. Carácter formal de la constitución
De las características que los hombres de la Revolución y de laAssamb lée
:L
Constituante le han atribuido a la constitución se desprende un rasgo predo-
:,;
minantemente: la constitución es una regla formal en un doble sentido: Prime- ! ¡
' '
ramente, debe su autoridad a la calidad de su autor y, en segundo lugar, funda
el ejercicio del poder que ella regula en cierto tipo de formas por ella consa-
gradas, específicamente, a través de reglas de competencia. En el primero de
1
1
los casos, 'constitución' significa: 'resultado de actos constituyentes' (actos
de las convenciones, asambleas o congresos constituyentes). En el otro caso, I ,,
el aspecto formal de la constitución se revela en el carácterpreponderantemente
jnrídico y convencional de la constitución. El titular del poder no ejerce su
autoridad en atención a ciertos atributos de su persona reconocidos por la
constitución, sino que algnien es titular en virtud de la forma por la cual
ha sido investido: se es titular del poder en razón del procedimiento que la
131 Vid., Burdeau, Georges, op. ul. ctt., t. iv, pp. 94-96.
79
constitución establece. En este sentido, la constitución determina la forma ·
o mecanismos del ejercicio del poder político del cnal depende todo acto o
autoridad. 132
La noción de 'constitución', así entendida, representa el fundamento de la
totalidad del ordenjurídico del Estado puesto que es la forma que condiciona
todo el ejercicio del poder de cualquier autoridad en la comunidad política.P'
8. El desencanto de la constitución escrita y el constitucionalismo
Parlo que se refiere a la noción de 'constitución' de laAsamblée podria
decirse que 'constitución' significa 'ley de forma especial, que emana de un
poder especial y que organiza el ejercicio de las funciones estatales'. Cierta-
mente, una descripción de este tipo no da cuenta exacta de todo lo que im-
plica y connota el término 'constitución'. Para esto es necesario conocer el ele-
mento emotivo e ideológico que subyace en el concepto de 'constitución'. Esto
lo abordaré en los capítulos siguientes cuando explique el problema del
constitucionalismo. En efecto, si se quiere dar una visión global del significa-
do que tiene el término 'constitución' es necesario no limitarse a la noción
descriptiva del término sino analizar, además, su significado emotivo y
valorativo.
La noción de constitución tal y como fue entendida por el constituyente
francés fue construida en una época en que no era frecuente que los Estados
tuvieran una constitución (en este sentido). Era pues natural que todas las es-
peranzas cifradas en la constitución de laRevolución no fueran siempre rea-
lizadas. Esta noción de constitución, contrariamente a lo que sucedía en Estados
Unidos no se había producido en la realidad, 134 y no ocurriría en mucho tiem-
po; por lo qne el concepto de 'constitución' en Francia, como, en general, en
Europa continental, sirvió más como ideal o divisa que como instrumento ju-
rídico.
Alexis de Tocqueville (1805-1859) observaba a este respecto que si los
franceses tenían el gusto por las teorías políticas era porque el régimen bajo
el cual vivían les impedía aplicarlas y probar, por tanto, su insuficiencia. Así,
se quedaban sosteniendo sus doctrinas, convirtiéndolas en uu credo político,
diferentemente de lo que sucedía, por ejemplo, en Inglaterra o en Estados
Unidos.135 De esta forma, la influencia de la Ilustración sería absolutamente
132
Cfr., Burdeau, Georges, Traite de science politique, cu., t. IV, pp. 96-98.
13
t. IV, p. 101.
> Ilnd.,
134
ts.«. t. IV, pp. 101-103.
133
Cfr., Tocqueville, Alexis de, La démocrafle en Amén que, París, Michel Lévy Frerés
Editeurs, 1874 (Oeuvres Completes d'Alea« de Tocqueville, vols. I, II y III).
80
definitiva en Europa continental. De ahí en adelante 'constitución' dificilmen-
te puede disasociarse de las ideas de la Ilustración: soberanía popular, repre-
sentación, derechos humanos, etcétera; ella misma es una divisa de la
Ilustración. 'Constitución' enEuropamás que 'ley', significa 'ideario', 'doc-
trina' •I
Tqdo lo contrario sucedería en Estados Unidos, ahí la constitución man-
tendría primordialmente su carácter jurídico. Cabría decir que una vez apare-
cidas las constituciones escritas en Europa dos nociones de constitución se van
a acuñar: una, predominantemente ideológica, la europea; otra, básicamente
jurídica: la americana.
9. El Universalismo de la constitución escrita
Una vez aparecida la constitución escrita en Europa se puede decir que es
un fenómeno común universalmente aceptado en la organización estatal con-
temporánea. "'Prácticamente todos los Estados poseen una constitución escri-
ta. Enla actnalidad carecen de ella -aunque sólo parcialmente- Gran Bretaña,
Nueva Zelanda e Israel. Este mar de constituciones escritas basta para mos-
trar que siguen coincidiendo, en gran medida, con el modelo de constitución
(escrita) que surgió con el advenimiento de las primeras constituciones ame-
ricanas y francesas de finales del siglo XVIII. Todas ellas, o las más de ellas,
dividen las funciones estatales en legislación, ejecución y jurisdicción. Todos
los documentos constitucionales, particularmente los de los últimos años, pro-
claman la idea de la soberanía del pueblo. m La mayor parte de las constitu-
1:
ciones escritas incluyen o añaden, un catálogo de derechos fundamentales;
establecen elecciones, por lo menos, para la asamblea representativa y, algu-
nas de ellas, también para la designación de los órganos ejecutivos supremos. 138 1
'
Esta abrumadora cantidad de constituciones escritas, ha hecho que en la
actualidad el término 'constitución' en el lenguaje ordinario designe, de ma-
nera casi exclusiva, los documentos constitucionales que se dan los Estados.
El uso ordinario de 'constitución' significa, pues, 'constitución escrita', en el
sentido que lo entendía el hombre de laAssamblée Constituante. Esta idea se
136
Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1970, p. 161.
137
Aunque Inglaterra tradicionalmente ha desdeñado la unificación de sus convenciones
constitucionales en un documento único y específico, la mayor parte del orden fundamental
británico está articulado en forma de ley, empezando por la legislación de la Glorious Revolullon
hasta la serie deRepresentation o[the people Act de 1872 (Parliament Acts de 1911-1949 y el
Mtnister ofthe Crown Act de 1937 y otras).
ni Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cít., p. 206.
81

alimenta de otra, propia del constitucionalismo: de que sólo cuando el proce-
so político esté sometido a las normas de la constitución escrita, esto es, a dis-
posiciones articuladas en un documento solemne, será considerado un "Estado,
de derecho'' .139
Así pues, el concepto normal y ordinario de 'constitución' va a designar·
uu documento solemne, funcione como legislación o como simple ideario.
(Aunque, en ocasiones, sea un simple disfraz.)
Sin embargo, dentro del campo de la ciencia política y de la ciencia del·
derecho, 'constitución' siguió teniendo diferentes usos. Siu duda, designa,
primordialmente, las constituciones escritas que tienen como modelo a las
constituciones de finales del siglo XVIII, noción que, desde entonces, diame-
tralmente se opone a otra todavía vigente: totalidad de leyes y costumbres que
estructuran un Estado. En ese sentido Bolingbroke (1678-17 51) señala "en-
tendemos por 'constitución', siempre que hablamos con propiedad y exacti-
tud, 'el conjunto de leyes, instituciones y costumbres derivadas de cienos.
principios ... que componen el sistema general según el cual convino en ser
regida la comunidad' ".14º Para muchos teóricos del derecho y de la ciencia
política la noción de 'constitución' como constitución escrita era considera-
da nn elemento perturbador, puesto que limitaba el problema de la constitu-
ción a la simple redacción de ciertos documentos. En tono despectivo, Arthur ·
Young (1741-1820) en 1792 de-cía refiriéndose a los franceses que 'consti- ,·
tución' en el sentido que laAssamblée Constituante le da a este término, "es ;
un nuevo término que los franceses _han adoptado y que usa?, como si una cons-. ":e'·
titución fuera un pudding que pudiera hacerse con receta . 1•1 De esta forma 11 ·.
resulta que, para Arthur Young, 'constitución', en el sentido de constitución � �
escrita, es un nuevo término; obviamente perturbador por discriminador. En •·
cambio, para Thomas Paine, 'constitución' designa exclusivamente a la cons-
titución escrita, la única y verdadera constitución, estatnida conscíememen- . ·
te, por lo que el gobierno de un Estado es sólo hechura de tal constitución. Al
lado de estas dos nociones abiertamente opuestas se va a añadir otra; produc- ,
to de la teoría del Estado. Aquí 'constitución' aparece como un concepto ex-
plicativo y necesario del orden jurídico estatal, función que no siempre se
identifica con alguno de los objetos que nombran las nociones anteriores.
inc[r., 1bid., p. 163.
140
A dusertanon upon Porties. en: "The works ofLordBolingbroke'', 1841, t.11, p. 88, citado
por Mcllwain, Charles H., Consntuctonaitsm Ancient andModern, Ithaca, Nueva York. Comell
University Press, 197G, p. 3, Cfr., id., Constituctonalumo antiguo y moderano, cit.• p. 13.
141
Mcllwain, Charles H., Constttuttonalssm Ancient and Modern, ctt., p. 3; id.,
Constitucionalismo antiguo y moderno, cit., p. 13.
82
1
plicativo y necesario del ordenjurídico estatal, función que no siempre se iden-
tifica con alguno de los objetos que nombran las nociones anteriores. 1
"· Sin embargo,_ en lo que al significado de 'constitución' se refiere, no obs-
'.""te l_a exi_st�ncia de _noci?nes antagónicas a la que señala como objeto de
conslltucion la constnucíón escrita, es probable que esta última sea la de uso
más_ extendido Y la que más corresponde con la marcha general del lenguaje
habitual desde comienzos del siglo XIX. Aún más, aunque el desencanto de
la constitución escrita se acentuó durante la segunda mitad del siglo XIX y
todo el siglo XX, por el bosquejo de una organización típicamente liberal
burguesa Y que se oponía a la democracia según la concibe el ideal del siste-
ma socialista, al final de_ la Segunda Guerra Mundial todos los países que as-
piraban a establecerun s!st�ma socialista se ven precisados a utilizar este viajo
bosquejo con algunos añadidos (por lo que respecta a su ideología subyacen-
te -Iegalidad socialista-y algunos complementos a la carta de derechos fun-
damentales). En la actualidad, tanto los palses del bloque socialista, como
aquellos, dichos de las "democracias occidentales", usan la constitución es-
cnta para la organización, el ejercicio y manejo del poder político.
No es seguro si la noción de 'constitución' entendida como '' constitución
escrita" fue realmente una construcción hecha por juristas, filósofos, políti-
cos o doctrmanos, comopodria haber sido el caso francés, o si fue el resulta-
do de la experienciajurídica y política como el caso de Estados Unidos sugiere
lo cierto es que, en cuanto al significado de 'constitución' concierne la ma-
yoría de los movimientos politicos subsiguientes actuaron de acuerdocon esa
noción. Desde entonces, las constituciones escritas, que crean, definen y limitan
el ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla general en casi todo el
mundo constitucional y 'constitución' generalmente eso designa.
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83
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1

EPÍLOGO

En estos dos capítulos he intentado reseñar los más importantes sig-

nificados de 'constitución' con objeto de determinar, annque sea de forma
general, el conjunto de objetos que los filósofos, politólogos, juristas, etcéte-
ra, llaman 'constitución'. Ciertamente, esta resención no pretende agotar todo
el problema del significado de 'constitución'. No es todo el significado -el
análisis del significado valorativo lo veremos en el siguiente capítulo- ní si-
quíera todo el significado descriptivo. Pretende simplemente localizar los pro-
blemas qne los teóricos del derecho, filósofos, politólogos, etcétera, han
considerado como problemas constitucionales relevantes (los cuales ha-
brán de ser resueltos por la dogmática constitncional y por la teoría de la cons-
titución). Las ventajas de este proceder parecen positivas: por lo pronto nos
ha permitido evítar el farragoso análísis de las diferentes defiuíciones de · cons-
titución', así como evaluar sn exactitud. A mí juicio, es preferible conocer el
conjunto de cosas designadas como 'constitución' antes de dar una definición
ad hoc de constitución y arreglar las cosas del mundo de conformidad con ella.
En segundo término, lo importante de este análisis es observar que níngu-
no de los significados descriptivos de constitución, aquí analizados, excluye
definitivamente a los otros. Cuando uno de los usos de 'constitución' nom-
bra directamente ciertas cosas, no deja de implicar lo que otros usos denotan.
Así por ejemplo ,ro,LZTsía como térmíno que se refiere a todas las caracterís-
ticas que determinan la peculiar manera de ser de una ,ró,Lz,no deja de con-
notar, constantemente, el carácter predominante jurídico de la estructura de la
,ró;tz,. Asimismo constitutio, que indica un específico procedimíento legis-
lativo en Roma, no deja de implicar el establecimíento o fundación de comu-
nidades políticas: [],r,L1rsía, así como constitutio, por su parte, estarán
constantemente aludidos cuando constitutio designa la forma legíslativa por
excelencia en el Imperio Bizantino. De la misma manera, "ouod principi
placuit.... ", presente en la noción bizantina de constitution, no podrá dejar de
ser entendida, también, como 'leyesfundamentales del imperio'.

85
 ¿ Cómo podríamos relacionar los pactos de privilegios e imnunidades, ti-
picos de la Edad Media con constitutio si no tuviéramos el antecedente
bizantino y romano? ¿ Cómo podríamos entender a la constitución como lími-
te al ejercicio del poder político sin considerar la representación de los
estamentos que 'constitución' supone desde la Edad Media? ¿ Cómo podria
pensarse en la constitución como carta fundamental si no hubiera sido enten-
dida como un pacto negociado entre el gobernante y el gobernado? ¿Pensa-
ríamos en la constitución como ley suprema sin el antecedente de las cartas
coloniales?
Sin duda, como indiqué, el significado descriptivo no agota todo el signi-
ficado de 'constitución'. Sin embargo me ha permitido, al menos, determinar SEGUNDA PARTE
los límites de mi objeto; todo aquello que no esté nombrado por 'constitución'
-con referencia a la estructura y funcionamiento de una comunidad política-, EL CONS1TIUCIONALISMO
no es objeto de mi estudio.
Podría decirse, corno conclusión, que los usos de 'constitución' anterior-
mente reseñados tienen la característica siguiente; si bien se refieren a un ob-
jeto específico no dejan de conootarpersistenternente los objetos que los otros
usos nombran. Así, no se puede disasociar 'constitución' de 'reglas de com-
petencia', de 'estructura de la comunidad'; tampoco podernos clisas ociar 'cons-
titución' de 'pacto de gobierno', de 'instrumento que limita a la autoridad
política'; no podremos, en fin, disasociar 'constitución' de 'contrato social',
de 'leyes fundamentales de la comunidad' ni de 'ideario político', etcétera.

86
 Tl
!
. '
'

CAPITULO IV

EL CoNSTITUCIONALISMO Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

SUMARIO: l. Introducción. 2. Noción de constílucionalismo. 3. Constitución, dogmátí-

ca consttrucional y teorla de la constitución. 4. Prmcipíos de constitucionalismo.

l. Introducción
Los capítulos anteriores evidencian que 'constitución' no es un término
unívoco. Esto hace que su aplicación resulte problemática. El uso de 'consti-
tución' resulta problemático no sólo por la multiplicidad de significados sino
porque este término tiene, además de sus significados descriptivos, un sig-
nificado emotivo. En efecto, el término 'constitución' tiene un carácter i.!,
•• euloglstico y, como tal, su aplicación a un objeto produce reacciones favora-
,)
bles eu los individuos, al igual que 'democracia', 'libertad', 'independencia',
etcétera.' ·r
A este respecto Carlos S. Nino señala que generalmente se tiende a des-
deñar el significado emotivo de una palabra y centrar la atención en el signifi-
¡.
·,
cado descriptivo. Esta actitud, sin embargo, olvida que el significado emotivo p''·
de una palabra y centrar la atención en el significado descriptivo. Esta actitud,
sin embargo, olvida que el significado emotivo proporciona indicios relevan-
¡I
tes para comprender el significado originario de una palabra o de cualquiera ,.
:!

de sus usos -agregaría yo-. Así por ejemplo, a pesar de que la palabra 'de-
¡I'
I
Cfr., Black, Max,Problems ofAnalysis. PhilosophicalEssays. Ithaca, Nueva York, Comel
University Press, 1954, p. 5. 'ii,
"
89

mocracia' tiene una vaguedad manifiesta y se le ha utilizado para hacer refe-
rencia a fenómenos que poco tienen en común, es obvio que el respeto y ad-
miración que despierta cualquier fenómeno al que se le aplique esta palabra
proviene de su significado originario. 2
El término 'constitución' está cargado de elementos emotivos intensivos
que es dificil eliminar y que siempre se encuentran connotados en el uso de la
expresión 'constitución'. A decir verdad a cada uso de 'constitución' bien
pudieron corresponder reacciones emotivas diversas (para los Estuardo en
Inglaterra, como para los Barbones en Francia, por ejemplo, 'constitnción'
pudo haber originado desasosiego, espanto o, incluso, horror; para los revo-
lucionarios franceses o para los insurgentes de las colonias inglesas de
Norteamérica seguramente producía entnsiasmo, anhelo o admiración).
No cabe duda qne lo que más ha determinado el carácter eulogístico de
'constitución' es que este término representa la aspiración y objetivo princi-
pal del constitncionalismo. Epopeya sin paralelo en la historia llevada a cabo
por hombres de diferentes tiempos y lugares, especialmente por aquellos vi-
sionarios que veían en la constitnción la solución, de una vez y para siempre,
del problema de la libertad, la paz y lajnsticia de la comunidad política. Toda
la nobleza, respetabilidad y demás cnalidades reconocidas al movimiento
constitucionalista son traspasadas, sin más, a la constitución, convirtiéndola
en un objeto no sólo de admiración y respeto sino, veces, de veneración.
Por lo general y desde el triunfo del constitucionalismo (por lo menos de
su doctrina), los hombres están convencidos de la bondad y respetabilidad de
una constitución. Pero como el convencimiento ya no es unánime, en cuanto a
los criterios de aplicación del término 'constitución', entonces, en la prácti- ca,
su uso no sólo es inconsistente y, por tanto, equívoco, sino, además, per-
suasivo. Esto es así porque, para cualquiera que siga creyendo en las bondades
del constitucionalismo todo cambio en la aplicación del término 'constitución'
(al cual se le han transmitido las cualidades dadas a aquél) amenaza con pro-
vocar una redirección de sus intereses' y reacciones emotivas. Por ejemplo,
si a una persona le amplían el campo de aplicación de la palabra 'constitu-
ción', las cualidades que en un principio otorgaba a ciertos objetos serán,
entonces, transmitidas a todos los recientemente incluidos en dicho campo
beneficiándose éstos de los sentimientos de admiración y respeto que 'cons-
titución' provoca.
2 Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmáttcajurídica, México, UNMI, Instituto
de Investigaciones Jurídicas (1974-1989), p. 13.
a Cfr., Black, Max, Problems ofAnalysis. Phílosopíucal Essays, crr., p. 4.
90
n
En general cualquier definición que de algún modo altere la aplicación o
que, simplemente, cambie la distribución del énfasis dado a las característi-
cas definitorias de la palabra, reorientará el interés y las emociones de aque-
llos que usen el término. Esto es lo que hace una definición persuasiva. 4 Una
definición persuasiva es "una trampa verbal que se le tiende al oyente o lec-
tor manteniendo el significado emotivo de una palabra, pero cambiando el
descriptivo [por ejemplo: ampliando el campo de aplicación de la palabra]; de
tal manera que se dirigen las reacciones favorables o desfavorables hacia un
nuevo objeto". 5
' Este procedimiento es muy frecuente en el caso de las palabras 'constitu-
ción' o 'constitucional'. En efecto, cuando se quiere vestir un determinado
1
objeto con el honroso nombre de 'constitución' el procedimiento usual es dar
una definición ad hoc de 'constitución' para comprender a dicho objeto en su
campo de aplicación. De este modo, parafraseando a MaxBlack, podríamos
decir que siendo eulogístico el término 'constitución' cualquier cosa que sea
la constitución, los requerimientos por clasificar algo como 'constitución' son
imperiosos reclamos por el reconocimiento y beneficios que otorga la aplica-
ción de esa etiqueta. 6 (Aunque en ocasiones sea sólo un disfraz, como en el caso
de la 'constitución semántica'.)'
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter eulogístico de 'constitución' y
sabiendo que éste ha dependido, casi en su totalidad, de los dogmas del
constitucionalismo, es conveniente que sepamos qué ha sido el consti-
tucionalismo para conooer el significado emotivo de 'constitución' y compren-
der, lo más completamente posible, su significado descriptivo originario (o el
de sus diferentes usos analizados).
2. Noción de constitucionalismo
Voy a caracterizar al constitucionalismo como los intentos por establecer
o señalar límitesjurídicos a los gobernantes o detentadores del poder en una
comunidad política. Encuentro que el constitucionalismo tiene una caracterís-
tica esencial: es una limitación jurídica impuesta al gobierno. 8 El consti-
tucionalismo se propone, así, sustituir el gobierno arbitrario y despótico, por
un gobierno '' del derecho"."
4
Stevenson, L., "Mtnd ", vol. 47, 1938, p. 331,. citado por Marx Black, op. cit.
5
Cfr., Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 15.
s Cfr., Black, Max.,Problems ofAnalysis. Philoeophtcal Eseays, ctt., p. 5.
7
Cfr.. Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, cit., p. 8.
s Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, cu., p. 35.
s Escribo ''derecho'' entre comillas para indicar que, en este contexto, 'derecho' dice más
que su significado técnico, cfr., irfra: Pnnoípios del constitucionalismo.
91
 .

La experiencia demuestra que detentar el poder lleva a los hombres al ex-
ceso, el poder convierte a los gobernantes en déspotas. Por ello es necesario
limitar el poder con mecanismosjurídicos adecuados. Los excesos del poder,
sostiene esta corriente, sólo pueden ser eficazmente controlados por el '' de-
recho' '. Es interesante, apunta Mcllwain, pero no extraño, encontrar que so-
bre este particolar el cardenal Ballarmine sostenía en el siglo xvr que la Iglesia
debe tener un régimen despótico porque es divina, mientras que el Estado de-
be tener un gobierno limitado porque es humano. 10 Es quizás por ello que
las limitaciones constitucionales son, sin duda, la parte más antigua del
I¡
persuasiva de 'constitución' o de 'constitucional'. Cuando a un cierto régimen
se le quiere vestir con el nombre 'constitucional' (y beneficiarlo de la reac-
ción emotiva favorable) bastará, como ya vimos, dar una definición ad hoc d
'constitucional'. Asimismo, cuando se quiere privar a un régimen de ese hon-
r�so carácter, bastará �una definición de 'constitucional', igualmente a pro-
pósito para situar tal regimen al margen de los "regímenes constitucionales"
La era del constitucionalismo permite, así, la posibilidad de reconocer o
negar la existencía de un gobierno constitucional con el sencillo procedimiento
de una definición persuasiva.
1

constitucionalismo.
Los limites jurídicos fueron, en diferentes momentos, identificados con la 3. Constitucionalismo, dogmática constitucional y teoría
1

constitución, por lo que, desde entonces, 'constitucionalismo' bien puede

de la constitución I¡ i
nombrar los intentos por establecer una "constitución" o los límites consti-
tucionales que regulan el ejercicio del poder político. ¡11

El hecho de que estos límites sean jurídicos nos permite distinguir al 11

constitucionalismo, propiamente hablando, de cualquier doctrina o tendencia
política que pretenda guiar, conducir, regular, criticar, modificar o sustituir el
poder político mediante otra vía. Sobre el particolar me permite insistir en que
la característica distintiva del constitucionalismo reside en que los límites
que pretende imponer al poder político son instrumentos o procedimientos ju-
rídicos ( constituciones, costumbres, precedentes, recursos judiciales, pactos,
Una vez indicado lo anterior, es importante no confundir las doctri- i
nas del constituc!o�alismo con la dogmátíca constitucional, rama de lajuris-
pmde�cia dogmática �ue, como explicaré más adelante, describe un conjun- l i!
to de disposiciones, practicas o costumbres aceptadas como la constitución y
manejadas bajo los canones reconocidos de la interpretaciónjurídica. 12 Cier-
ii
111,
tamente, no son campos completamente extraños, me atrevo a afirmar que en 1 !,

tratados, etcétera). En efecto, ''la principal o fundamental pretensión del
constitucionalismo es la sustitución del poder personal ... por el poder imper-
sonal del derecho que se manifiesta [por ejemplo], en las cláusulas de una cons-
cierto sentido, el constitucionalismo es, usando las palabras de Alf Ross la
ideologíajurídica de la dogmática constitucional. B
'

Por otro lado, tampoco debe confundirse el constitucionalismo con la teo-

titución escrita o cristalizada en las costumbres, en las conventions o en los
precedentes judiciales'', 11 para establecer el 'estado constitucional', o más tra-
dicionalmente dicho: el 'estado de derecho'.
En ciertas etapas el movimiento constitucionalista se ve identificado con
especificas ideas políticas (v. g.: liberalismo, capitalismo, socialismo, etcéte-
ra), con lo que el movimiento constitucionalista, no sólo reclama el estableci-
miento de una constitución sino, además, una constitución con cierto contenido
l1f· I
ría �e la constitución, la cual, para decirlo escuetamente (más adelante abor-
dare el problema con mayor detalle), pretende explicar cuál es la constitución
de_ un ordenjurídico y qué función desempeña. 14 Ahora bien, considerando que
I il.l
nu trabajo consiste en tratar de comprender ciertos usos de 'constitución' y si, 1.
como hemos visto, el significado emotivo de este término deriva, en gran
medida, de los dogmas del constitucionalismo, entonces resulta necesario 111 1
conocer qué cosa ha sido el constitucionalismo.

,,fl
(división de poderes, derechos del hombre, libre empresa, derechos sociales,
socialización de los medios de producción, etcétera; o bien, procedimiento
legislativo especial, aprobaciónrefrendaria, etcétera). Sólo si se reúnen estas
12
Cfr., infra: Tercera parte: Teoría de la Constitución. Sobre la jurisprudencia dogmática 1,,
e� g.eneral véase el capítulo: Ciencia jurídica, Ji losofia del derecho y metodología jurídica en
características se podrá decir que cierta comunidad política tiene un régimen rm libro: Elementos para una teoría general del Derecho, cit., pp. 284-304. '
'constitucional'. Aquí es donde, con más frecuencia, se presenta la definición 13
B k ¡ U ·
Sobre la ideología normativa y el 'derecho vigente', véase: Ross Alf On Law andJ ,.,
· . . , , us.,ce,
.er. e ey, nrversity of California Press, 1974 (reimpresión de la edición de Stevenson ¡ Son
il
1

Luruted, �ondres, 1958). Existe versión española de Genaro Carrió: Sobre el Derecho y lajusoo:a,
1 ° Cfr., Mcllwain,
Charles H., Constuucionahsmo antiguo y moderno, ctt., p. 47. Buenos Aires, Eudeba 1970, caps. IV, X, XI, XII, XV y XVII. 1

Ir
14
11 Sánchez Viamonte, Carlos, ''Constitucionalismo'', en: Enciclopedia jurídica Omeba, cu., Cfr., infra: Tercera parte: Teoría de la constitución.
t.III,p.1052.

93 1:' l
92 1
1 :1 I '

i KI
4. Principios del constitucionalismo"
La doctrina del constitucionalismo presupone, en cierta medida, alajuris-
prudencia dogmática (o, al menos una idea vaga de ella). De �era más pre-
cisa me atrevo a decir que el núcleo de la doctrina del constitucionalismo se
constituye de los principios y dogmas formulados por la jurisprudencia. El
constitucionalismo representa el núcleo del ideal político. Sus "soluciones
constituyen los ideales persistentes de la filosofíapolítica (occidental)_. Sin
embargo, el constitucionalismo no es tanto en su onge� como en su funciona-
miento sino doctrina que fundamentalmente elabora lajurisprudencia (civi lis)
en la Edad Media". 16 La relación que guarda el constitucionalismo con la ju-
risprudencia se manifiesta en dos formas:
1) cualquier reclamo o pretensión del constitucionalismo presupone los
dogmas sobre las virtudes y características del derecho, Y
2) los logros del constitucionalismo sólo son posibles mediante elfuncio-
namiento de específicas instituciones jurídicas.
El ténuino 'constitucionalismo' con frecuencia es un slogan usado por
autores que tratan con ideas que poco tienen que ver con el objeto o las tesis
del constitucionalismo. El constitucionalismo es una doctrina sobre la correcta
sumisión del gobierno al ''derecho''. Su único objetivo es el establecimiento
del "estado de derecho".
Ciertamente, el gobierno de un Estado es un conjunto de autoridades -ór-
ganos-, y, como tales, sus actos están regulados por el derecho (d�l Estado,
id est., por el derecho positivo). En tal contexto expresiones como: gobierno
regulado por el derecho', 'gobierno sometido al derecho', 'Estado de derecho',
etcétera serían vacunas tautologías. 'Derecho', en expresiones tales como
'estado de derecho', 'imperio del derecho', etcétera, no está usado en su signifi-
cado positivo, id. est., como conjunto de normas que regulan actos humanos;
'derecho' significa aquí algo más que derecho que se aplica al gobierno de un
Estado, más que derecho público. 'Derecho', en la frase 'estado de derech_o',
significa algo más que mera obediencia o confonuidad al derecho posmvo
Las ideas desarrolladas en esta sección las expuse con anterioridad en: Constitucionalismo
13
latino. Jurisprudencia y const,tucionaslismo, ponencia presentada al Coloquio Italo-
Latinoamericano de Derecho Constüuaonal, celebrado en Roma y Perugia del 26 al 31 de mayo
de 1980.
16 Sobre este particular véase mi libro: La ciencia del derecho y laformación del ideal polí-
tico, cít., pp. 13-19, 85-103 y 105-1 l l.
94
(aunque no lo excluye); significa 'el conjunto de principios (correctos) y dog-
mas (aceptados) que se aplican al gobierno del Estado'. 17
Los principios fundamentales del derecho público que conforman la doc-
trina del constitucionalismo aparecen, al menos, de tres diferentes maneras:
1) el constitucionalismo "trasplanta" o "transfiere" a la "constitución" to-
das las virtudes y méritos inherentes al derecho postulados por lajurisprudencia
dogruática. La "constitución" (wh atever it means), en tanto derecho, tiene que
tener las mismas excelencias que éste contiene; 2) el constitucionalismo requie-
re de la existencia de ciertas instituciones jurídicas cuya presencia es condi-
ción necesaria del ''estado de derecho'', 3) el constitucionalismo establece las
regulae de interpretación e integración del derecho público (las cuales penuiten
'' captar el espíritu del constituyente'').
Todos los dogmas sobre las virtudes o excelencias del derecho se aplican,
mutatis mutan di, al constitucionalismo. Pueden cambiar de matiz, combinar-
se, etcétera, pero, fundamentalmente, son los mismos. No pudiendo enume-
rar todas, permítaseme comentar las características persistentes en cualquier
formulación del constitucionalismo. Primeramente, el constitucionalismo pre-
supone" la tesis de la limitación jurídica de la acción gubernamental (la
acción gubernamental es, también, una "cuestiónjurídica"). La idea de la li-
mitación jurídica es una característica definitoria del constitucionalismo."
Como quiera que se formule y como sea que se fundamente esta es la tesis I'
básica que informa todo el constitucionalismo. El hecho de que estos lími-
tes seanjurídicos nos permite distinguir al constitucionalismo, propiamente
hablando, de cualquier otra postura política.
Como señalé arriba, los límites o limitacionesjurídicas fueron, en diferen-
tes momentos identificados con el "derecho fundamental" o con la "cons-
titución". Por lo que 'constitucionalismo' vino a significar los intentos por
establecer una "constitución" (en el sentido que el constitucionalismo la
entiende)."
La doctrina del constitucionalismo, como consecuencia -entre otras razo-
nes- de la "transferencia" a que aludimos, presupone la tesis de la existencia
de valores y principios jurídicos incomnovibles (universalmente válidos, pues-
17
En la formulación del argumento hemos seguido básicamente las ideas de Joseph Raz, Cfr.,
TheAuthonty ofLaw. Essays on Law andMorallty, cit., 212-214; Id., La autoridad del derecho.
Ensayos sobre derecho y moral, cn., pp. 263-285.
u No importa si tales dogmas son formulados o no, basta que sean presupuestos en los
reclamos del constitucionalismo.
1
19
Cfr., supra: Noción de conetuuotonaiumo.
2
° Cfr., supra: ibídem.
111
95 11
to que racionales). De ahí, el constitucionalismo deriva. 21 la tesis del "dere-
cho fundamental" la cnal contiene, entre otras, tres ideas básicas: 1) La del
mayor valor del '' derecho fundamental"; éste priva sobre el resto del derecho,
id. est., sobre el derecho "ordinario", y reclama un particular status: la
snpralegalidad (constitucional). 2) El '' derecho fundamental'' es, naturalmen-
te, fundamento del derecho "ordinario". 3) El "derecho fundamental" es o
debe ser la "constitución" del Estado. Es fácil observar el parentesco que
existe entre esta formulación y una de las tesis persistentes de la doctrina del
ius natura/e desde Cicerón hasta nuestros días. En efecto, un rasgo particular
del argumento de la doctrina del ius natura/e es el carácter necesario del' 'de-
recho fundamental''." En Althusio, por ejemplo, e!Estado (reino, república o
principado) es una universa/ispublica consociatio, id. est., una persona mo- ral,
la cual supone una comunicatiojura, un código de la vida común que es-
tablece ciertas reglas para el ejercicio del poder político y ciertos fines para
la comunidad. La comunicatioJura es un elemento necesario a la universalis
publica consociatio," El derecho de mandar no depende de los arreglos de los
individuos; '' este poder-señala Suárez- enrazón de la cosa misma, no existe
en ningún individuo, sino en el conjunto de los hombres''. 24 El ejercicio del
poder político encuentra su fundamento en la comunicatiojura, id. est., en la
"constitución" de la consociatio symbiotica deAlthusio. El "derecho funda-
mental'' es inherente a todo Estado, es el elemento indispensable en que se
funda y se legitima la autoridad política.
¿ Qué tanto el constitucionalismo es una teoría del Estado? ¿Qué tanto es
o qué tanto debe a la doctrina del ius natura/e? Son preguntas que, como se-
ñalé en otro lugar" sólo pueden contestarse si se tiene una clara idea sobre el
funcionamiento de lajurisprudencia y su influencia en la formación de las ideas
políticas.
Otro principio que es presupuesto en cualquier formulación del constitu-
cionalismo es el principio de legalidad (bajo la forma de "principio de la
constitucionalidad"), que pretende,justameute, asegurar la "supremacía" o
"supralegalidad" del "derechofundamental"."
11 No importa que esta "derivación" esté o no explícita, basta que esté propuesta en una
formulación coherente del constitucionalismo.
aa Cfr., de Rep., JI!, 22. Sobre el ius naturale véase: El excursus I: El ''ius naturale'' como
doctrina política, en mi libro: La ciencia del derecho y la formación del político, pp. 105�1 l l.
z, Cfr., Política, 1, 3.
Z4 DeLegibus, Lib. 1, XIII, 5.
as Véase mi libro: La c1enc1a del derecho y la formación del ideal político, cit., pp. 13-19,
101-103 y 105-111.
as El principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurídico, tanto en la
"descripción" (textos y tratados) como en la argumentación (alegatos). El principio de legalidad
96
No es claro si estos principios informan o se aplican al derecho fundamental
o bien son el '' derecho fundamental'', pero, como quiera que sea, la relevancia
de estos principios es que siempre juegan un papel esencial en cualquier pro-
blema de legitimiación política y en cualquier argumento para justificar, la
desobediencia civil, la resistencia a la opresión o la revolución.
Por otro lado, el constitucionalismo requiere del establecimiento de cier-
/l tas instituciones, las cuales hacen posible la consecución del "estado de
1 derecho": Por razones de espacio me voy a limitar a haceruna simple enume-
ración de las más relevantes.
El constitucionalismo reclama específicas instituciones relativas al estable-
cimiento del poder político. Cualquiera que sea la doctrina política vigente sólo
ciertas autoridades podrán serreconocidas como la "autoridad legítima" del
Estado. Por otro lado, el constitucionalismo presupone que la autoridad le-
gítima es, por definición, la autoridad "consentida". Muchas ficciones polí-
ticas (e. g.: la doctrina o doctrinas del poder constituyente) intervienen aquí.
Ahora bien, las instituciones requeridas por el constitucionalismo podrán dar
mayor o menor lugar al consentimiento de los miembros de la comunidad, pero
en todo caso el "consentimiento" del gobernado juega un papel importante
en la justificación del sistema político adoptado (' 'consentido' ').
El principio de que las autoridades se encuentran sometidas (linritadas) al
derecho ("fundamental") las hace jurídicamente responsables por el ejerci-
cio de su función. Consecuentemente, el constitucionalismo requiere de cier-
tas instituciones que hagan posible la "responsabilidad política''.
El constitucíonalismo presupone la tesis-propia del ius natura/e-de que
el individuo es un ente racional y, consecuentemente, mora/is. Igualmente,
opera en dos niveles; descriptivo y justificativo. El tenor del principio podría formularse así:
1) es regla de competencia, id. est., en el derecho de un Estado (legal system, Rechtsordung), to-
do acto jurídico (orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que confiere facultades.
Todo poder o facultad requiere, necesariamente, de fundamentación jurídica. 2) la legalidad debe
controlar los actos de los funcionarios (e. g., el exceso o desvío de poder, ultra vires decmon.
son cuestiones jurídicas). Esto es lo que implica la máxima "Sed sub lege non sub homme' ', La
significación de este principio se revela cuando comparamos el contenido de los siguientes
enunciados: 'violar una norma o una disposición' y 'violar o romper la legalidad'. El principio
de legalidad es central para entender la doctrina del constitucionalismo. Es fácil percatarse, desde
ahora, que el ''principio de constitucionalidad" -reclamo fundamental del constitucionalismo--
no es sino un caso especial de legalidad. La idea de "imperio del derecho'' (''estado de derecho" o,
si se quiere, "gobierno constitucional"), como la de "legalidad del procedimiento" (due
process), no son sino dos formas de hablar de la legalidad; ambos son reclamos o pretensiones,
basados en este principio. (Sobre el principio de legalidad como presupuesto de las ciencias
jurídica, véase: Harris, J. W. Law and Legal Scsence. An Inquiry mto the Concepta Legal Rule
and Legal System, Oxford, Oxford University University Press, 1979, pp. 2 y ss. Véase mi
comentario al respecto en: "Legitimidad" en: Dícctonano jurídico mexicano, México UNAM/
Porrúa, 1988, t. lll, pp. 141-1947.)
97
presupone la tesis de que el ius en sentido subjetivo es una qua/itas ofacultas
mora/is. 27 Ahora bien, un mínimo defacultas moralis pertenece-por natura- /
leza- a todo individuo. El constitucionalismo, por tanto, proclama un núnimo
de "libertades", "Inmunidades" y "facultades':" así como de igualdad. Para
ello requiere de instituciones que "otorguen" tales facultades y derechos, pero
necesita, además, que existan ciertas instituciones que sean el ' 'perimetro pro-
tector de la esfera de derechos del individuo' ', 29 como la competencia expre-
sa, así como de instituciones de fiscalización del poder. De éste, como en
muchos otros de sus "reclamos", el constitucionalismo se identifica con los
argumentos básicos del -ius naturale-, A este respecto puede decirse que al
igual que este último, el constitncionalismo es una doctrina sobre la libertad
(jurídica) del individuo frente al poder gubernamental.
La idea de un "derecho fundamental", "superior" al resto del derecho
(ordinario), requiere de instituciones que aseguren la "rigidez constitu-
cional", esto es, que garanticen la "intangibilidad" del "derecho fundamen-
tal'' por parte de las autoridades constituidas. Instituciones de este tipo son:
la constitución escrita, el procedimiento dificultado de reformas, etcétera. La
doctrina del constitucionalismo requiere, también, de "regulación prospec-
tiva" y, consecuentemente, proclama la proscripción y "nulidad" de la regu-
lación expostJacto.
El constitucionalismo presupone la disponibilidad de instituciones de com-
posición de litigios (e. g., el proceso jurisdiccional). El "estado de derecho"
reclama que toda "cuestión jurídica" surgida entre los miembros de la comu-
nidad sea resuelta "conforme a derecho". Los tribunales son los que conocen ·
el derecho (tura novit curia). La correcta aplicación del derecho exige no sólo z ,
instancias decisorias, sino instancias organizadas enformo de tribunal, id. est., h ", ,,
independientes de las instancias creadoras del dereco, exige, además que la :_ ="
"cuestión jurídica" se plantee en forma de contradictorio; según un proce-
dimiento establecido (due process); sentencia "justa". Una sentencia "jus-
ta" a una "cuestión jurídica" es la que aplica "apropiadamente" (según los
cánones reconocidos de la interpretación juridica) el derecho fundamental.
?7 Sobre el particular véase Grocio, De ture beli ac pacns. J, J, 4; Pufendorf De rure nature
et gentium, 1, J, J 9 y !JI, 5, J. Sobre el concepto de personajurídica véanse los capítulos respectivos
en mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho, cít.. pp. 183·109.
u Sobre cómo funcionan las "libertades", "facultades", "inmunidades" y "privilegios", ,
véase: Hohfeld, W. N., FundamentalLegai Conceptions. New Haven, Con., 1919. (Existe versión
española de Genero Carrió: Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro Editor de
América Latina, 1968.)
29
Sobre facultades y derechos subjetivos véase el capítulo respectivo en mi libro: Elementos
para una teoría general del Derecho, ctt.. pp. 63·82.
98
. Como cornlario de l_a proscripción de la regulación ex postfacto, la doc-
trma del consutucíonalísmo requiere del principio de res iudicata. El "esta-
do de derecho" exige que la decisión última de un proceso constitucional
clausure cualquier '' cuestión juridica' '.
" Existen muchos.�equerimientos del constitucionatismo para el logro del
estado de derecho . Todos ellos, sin embargo, pueden agruparse O reducir-
se a un pnncipio fundamental que denominaremos simplemente vouoéucaaa
Y que.podem�s formular de la forma siguiente. Las normas jurídicas (reglas,
prácticas, estándares) son razones para actuar. 30 En el caso del derecho que se
aplica al gobierno de un Estado, las normas jurídicas son razones para que las
autondades actúen según éstas dispongan. En tanto razones, las normasjrm,
dícas pueden ser de menor o mayor peso, e incluso, pueden estar en conflicto
(los cu�es ser�� superados medümte la aplicación "apropiada"), Las "nor-
mas jurfdicas son, en pnncipio, razones ordinarias, razones de primer
orden."
El presupuesto del constitucionalismo de un '' derecho fundamental" • 'su-
pe�or" (cuyo m�delo es el "estado de derecho") requiere que ciertas n�rmas
jurídicas se conviertan en razones de segundo orden y que efectivamentefun-
cionen como razones de segundo orden, como razones-como las llama Joseph
Raz- exc_l�yentes. Las razones excluyentes, además de requerir la realización
de la acción (id. est., que las autoridades se comporten como las normas dis-
ponen): excluyen de la consideración cualquierrazón de primer orden(id. est.,
cualqmer norma del derecho ordinario)."
. En un_Estado existe "derecho constitucional" (en el sentido del cons-
ti-�cmnahsmo) ahí donde, en cualquier procedimiento de creación o aplica-
cion del derecho, las "normas constitucionales" funcionan como razones
excluyentes. Ahí donde las "normas constitucionales" no funcionan como ra-
zones excluyentes.' la "constitución", sus competencias, procedimientos, li-
bertades, no son sino meras declaraciones.
Los principios Y las instituciones funcionan conjuntamente. Las institucio-
nes, en realidad, son _una consecuencia directa de la aceptación de ciertos dog-
mas Y pnncrpios. As1, por ejemplo, el ideal de igualdad ante el" ius natura/e"
o el dogma de la jurisprudencia de "omnes homes aequales sunt " impone el
)O� presente fonnulación se basa en las ideas de Joseph Raz tal y como han sido expuestas
en Practica/ Reason and Norms. Londres, Mclvfillan, 1975, pp. 49-106, y en: The Authority o[
Law. Eesays on Law and Morality, cit. (Vid.: La autoridad del derecho. Ensayos de derecho y
moral, c1tJ
u En el campo de la acción human� las ''normas jurídicas'' pueden ser razones de segundo
orden. �n tanto que no�os�o.s sólo consideramos ''nonnasjurídicas'', no existe ningún problema
en considerarlas, en pnncrpro, como razones de primer orden.
n Cfr., Raz, Jcseph, Pracücal Reason and ndrm.t. cit.
99
 -, 1

principio degeneralidaden la creación normativa y el principio de uniformi- El hecho de que los dogmas y principios del constitucionalismo no sean
dad en la aplicación. Esto hace evidente el hecho de que el constitucionalismo hechos explícitos, id. est., que no sean explicitados, no quiere decir que no
es una teoría (normativa) de la legislación, así como una teoría(normativa) de operen.
la aplicación del derecho (incluyendo tanto una teoría de la decisión judicial Una vez expuesto lo anterior quiero advertir que las signientes líneas no
como una teoría de la discrecionalidad administrativa). pretenden ser una historia del constitucionalismo, el trabajo tiene otro propó-
Los dogmas y principios del constitucioualismoproporcionan una prueba sito; para lograrlo sólo tomaré en cuenta aquellas manifestaciones del
poderosa en la "búsqueda" o consecución de fines sociales o políticos. Si la constitucionalismo que, a mi juicio, han sido las más relevantes para el signi-
ficado y los usos de 'constitución'.
consecución de ciertos objetivos es completamente incompatible con el "es-
tado de derecho", entonces tales objetivos no deben ser persegnidos median-
te medios e instituciones jurídicos."
La idea de "estado de derecho" se opone a "poder arbitrario". Sin embar- ,,,,
go, el derecho inevitablemente crea gran cantidad de poder arbitrario. La doc-
trina (dogmas, principios y requerimientos) del constitucionalismo están
hechos para minimizar el peligro creado por el derecho mismo," al estable-
cer las instancias legítimas del poder político.
Por otro lado, en tanto "idea regulativa" la conformidad al "estado de
derecho" es una cuestión de grado; por tanto irrelevante para cualquier defi-
nición del derecho y del orden jurídico. 35 Es fácil, así, distinguir entre teoría
del derecho y doctrina dogmática de la aplicación del derecho que se aplica al
Estado. El "estado de derecho" es la específica excelencia del derecho (po-
sitivo). Sin embargo, esta excelencia no es una virtud moral. El constitu-
cionalismo no es una doctrina moral (en sentido estricto).
Por lo demás, es importante subrayar que la doctrina del constitucio-
nalismo (haciendo a un lado cualquier trivialización de ésta) no es una teoría
política (no describe el poder ni el comportamiento políticos). Como ya ob-
servamos, tampoco es una teoría jurídica que describa el derecho positivo. Es
una doctrina (como las propias de la jurisprudencia dogmática) que señala
cómo debe ser el derecho positivo y cómo debe "aplicarse" e "interpretarse"
para alcanzar el ' 'estado de derecho' ', Sus dogmas básicos son los dogmas de
lajurisprudenciay las instituciones que' 'requiere" no pueden entenderse sin
la doctrina jurídica que las hace posible.

31
Cfr.. Raz, Joseph, TheAuthority ofLaw. Essays on Law and Morallty, pp. 223-224; Cfr.,
id. La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, ctt., pp. 278-282. 1
14
Cfr.. Raz, Joseph, The Authority ofLaw. Essays on Law and Morality, p. 224, Cfr., id. La !
aautoridad del derecho. Ensayos sobre derechoy moral, cit., pp. 274-27.5.
35
Cfr., Raz, Joseph, TheAurhorltyofLaw. Essays onLawandMorallty, ctt., pp. 222-223. Cfr..
id. La autondad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. cít., pp. 277-278.

.1
100 )1 101
 CAPÍTULO V

EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ANTIGÜEDAD

El pueblo debe luchar por la ley

( vóµo;) como por sus murallas.

Heráclito

Sumario: A) El constitucionalismo griego. l. El carácter eulogisuco de óí.xcn.a y

Oixuiov. 2. Nóµos y 1t0Atttíct. 3. La comparación de 1tóA.u; y la mejor forma de
gobierno. 4. La mejor politeia. a) Lasformas puras y las mixtas. b) La importancia de
las formas mixtas. B) El Estado universal y el derecho común de la humanidad. J. La
transformación. 2. La doctrina estotcayel derecho natura humani generis. 3. Un nuevo
constitucionalismo. C) Conentucionalnmo romano. J. La República romana y su
gobierno mixto. a)D1ferentes potestades que componen la República romana. b)
Equilibno que guardan las tres potestades que constituyen la República romana. e) La
ideología republicana o el mito de la República. 2. El Estado como problema;urídco.
3 ..El ius gentiumy el derecho romano. 4. El populusfaente del derecho y garantía de
la regularidad. 5. Lexy populue. 6. La importancia de las mstnuctones de la República.
a) La mfíuencia de laforma mixta. b) Los cheks and balances y la ractonauzoción del
poder.

A) EL CONSTITUCIONALISMO GRIEGO

L El carácter euloglstico de 8 ÍKo:ta y 8 íxcciov

Muchas cosas de nuestra herencia cultural nacieron en Grecia. El constitu-

cionalismo es una de ellas. · 'El estudio de las ideas políticas conúenza, natu-
ralmente, con los antiguos griegos, porque, en realidad, ellos fueron, stricto

1
103
sensu, los primeros en tenerideas políticas''. 1 No cabe duda que es mérito in-
mortal de los griegos -como dice Karl Loewenstein- haber procedido a la
secularización y racionalización del proceso del poder. Fue de esta manera
como se descubrió la forma de gobierno constitucional. 2 Gobierno en que el
ejercicio del poder se encuentra sometido al derecho (leyes, tradiciones, cos-
tmnbres, etcétera).
Los intentos hechos en Grecia para someter al gobierno a reglas jurídicas
previstas, se debe, principalmente, a la concepción que los griegos tienen del
derecho y la justicia. 'Derecho' y 'justicia" son, entre los griegos, expresio-
nes de carácter eulogístico. La veneración que los individuos manifiestan por
el derecho deriva, en un principio, de que éste es obra de los dioses griegos;
seres suprahumanos llenos de poderes y cualidades. Basta que las Bkµzcncq
sean establecidas por ellos para que las Bk;aow,;participen de su magnifi-
cencia. Así, refiriéndose al derecho Hesíodo, en sus estrictos a Melampo, dice:
''Pero dulce es el saber de aquellos que para los mortales hicieron los in-
mortales, claro signo de aquello que es vil y de aquello que es bueno''.
3 Sófocles se lee: "Olimpo es el único creador [ de vóµoi], ninguna naturaleza
Este carácter valioso es incorporado (por transposición) al derecho y la
expresión que lo nombra supone un hondo significado valorativo. Para todo
griego ,5íicaiao b'íKazov(queoriginalmente significa 'lo justo', 'lo lícito' o,
simplemente, 'el derecho') transmite una impresión de mérito moral. De tal
manera que se puede decir que el campo que cubre OÍKazov es coextensivo
con el que cubre el valor [moral] implicado.
De ahi que para cualquier griego resulte verdaderamente dificil sostener
que !ajusticia [o el derecho] pueda ser algo como un mero interés, mera con-
veniencia o capricho.' LlÍKazov supone siempre una aprobación moral (de
acuerdo con los patrones aceptados enla comunidad).' Este carácter eulogistico
de ¿¡ ucaio v se mantendría con el advenimiento de vouoq.
2. Nóµosyno?ci�sícc
En el tiempo de las grandes migraciones griegas los dioses se mostraron
parcos en legislar. Los 01K1cr17J1ro,;(fundadores de las nuevas colonias) tuvie-
1 Field, G. C., Pouncal Tneory, cít., p. 2. Las cursivas son mías.
2Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución. cit.. p. 150.
'Frag. J 64. Clem. deAlex. Strom. VI, 25 palabras tomadas del Museo [Frag. 7]. Giannantoni,
G., Laurenti, R. y otros, I Presocranct, Roma, Editores Laterra, 1975, vol. 1, p. 28; Cfr., Freeman,
K., Ancilla to the pre-socratic ptntoeophere, versión inglesa de Fragmente der Vorsokranker
Hrstory ofGreek Phtlosophy, ctt., p. 55.
de D1els, Oxford, Basil Blackwell, 1962, p. 8.
4Cfr., Guthrie, W. K. C.,AH1storyofGreekPhilosophy, Cambridge, Cambridge University
Press, 1969, t. 111, pp. 92 y 94.
lll, p. 70.
s Cfr., Guthrie, W. K. C.,A History ofGreek Phtlosophy. ctt., t. 111, p. 94.
104
ron que recurrir a un instmmento que más que divino o natural era artificial y
humano: las leyes; cnyo nombre ( vóµor;) designa, primordialmente, la forma
escrita de las reglas positivas; sin las cnales no podrían existir las iróÁEi,;re-
cientemente fundadas. Así, Platón designa con ese nombre la actividad legis-
lativa consciente. 6
Nóµo,;, elemento constitutivo del OÍKa1ov, es, por tanto, valioso; es algo
que participa del Sixcaov. Nóµor;adquiere, así, un carácter eulogistico. En
efecto, "para los hombres de los tiempos clásicos con vóµo,;se nombra algo
que es creado, practicado o mantenido como correcto' -como justo-''. Este
significado original (altamentevalorativo) de vóµo,;nunca pudo ser exclui-
do en los nsos posteriores de la palabra, era prácticamente imposible. Nouoc
produce entre los griegos una reacción favorable, de aprobación, de respeto o
admiración.
Al principio existe la creencia en el origen divino de vouoc; En los poetas
trágicos vouo; es inequívocamente de origen divino: Así, por ejemplo, en
humana mortal pudo hacerlosnacer' ';' asimismo, enEuripides: '' sí, puesto que
nosotros los mortales adoptamos las vouot de los dioses"? Nóµo,;connota
lo valioso, lo bueno, o correcto que la idea de dios supone. Nada más valioso
que seguir los dictados de los dioses. Un significado más moderno de vouoi
es: 'obra consciente de legisladores'. Las vouoi eran instituidas por legisla-
dores humanos (Salón, Dracón, Licurgo, Clisthemnes, Protágoras, etcétera).
"No necesitamos suponer que cuando Pericles invitó a Protágoras a redactar
una constitución para la nueva colonia de Thurii ambos hayan creído realmente
que Protágoras actuaria bajo la guia divina.'' 10 El tercer significado ..el más
ampliamente aceptado-!' de vouoces: 'acuerdo de los hombres'. En este sen-
tido todas las leyes deben su existencia a un acuerdo colectivo de la comuni-
dad." Sócrates, como Hippias, admite que las normas son pactos hechos por
los propios ciudadanos sobre lo que debe hacerse, los cuales pueden ser, en
cualquier tiempo, enmendados o rechazados." Nóµo,;y Sixcaovsc asocian
5
Platón, De legibus, 875, ibid., 732-734, etcétera.
7
Guthrie, V-l. K. C., A History o[Greek Phllosophy, cu., t. III, p. 55.
3
O. T. 863 yss, (Guthrie, W. K. C.,AHistory ofGreekPhilosophy, cit... t III,p. 77).
9
(Ion 242) Cfi.. Guthrie, W. K. C.,A Hutory ofGreek Phtlosophy. ctt., t. III, pp. 77 y78.
10
Guthrie, W. K. C., A Hutory ofGreek Philosophy, cu., t. III, p. 78.
u Cfr., Pohlenz M. Nomos, en: "Philologus" 1948, p. 135, citado por Guthrie, W. K. C.,A
12
Cfr., Guthrie, W. K. C.,A Hsstoty ofGreekPhilosophy, ctt., t. III, pp. 76 y78.
13
Xenofón, Mem. 4. 4, 12, ss., cfr., Guthrie, W. K. C.,A Hutory ofGreekPhilosophy, cit., t.
105
así con iaovou ía ( 'igualdad'): base de la democracia, y refuerzan su carác-
ter eulogístico.
No es sorprendente, pues, que los griegos den la vida por someterse al de-
recho previsto. Contundente a este respecto es la escena dd Critón en .que
Sócrates rehúsa evadir la ejecución alegando que ésta así ha sido determina-
da por las normas de Atenas. "¿Piensas que un Estado puede existir y no ser
destruido, en el cual las decisiones jurídicas no tenga fuerza alguna, smo que
sean pasadas por alto y nulificadas por particulares?"]" Aquí, el respeto
de Sócrates hacia las leyes reside en el valor que éstas poseen al ser resulta-
do de un acuerdo ciudadano. El "derecho [8 ÍKmov} no es algo que el hom-
bre encuentre al develar el orden cósmico divino, sino que es elaborado en
la asamblea delpueblo mediante una decisión mayoritaria, adoptada después
de confrotnar opiniones contradictorias de los hombres' '.15 El contenido
emotivo de iaovouuxv 'democracia' va a reforzar el caráctereulogístico de
oíKazovy vouoc. Por todo ello resulta valioso cumplir con el derecho.
LlzKa ioan ('lo justo') que, en principio, señala lo que es conforme al de-
recho de una irólzc;, sufre una seria variación con la aparición de vouot;
Ll txa ÍOC51J va a significar 'conformidad' a las vouot que constitoyen el dere-
cho de una irólzc;. ¿No acaso esto hace decir a Sócrates: 'lo lícito y lo justo
son lo mismo'?"
Ahora bien, en la primera parte del trabajo señalé que irolmda se refie-
re, primordialmente, a cosas reconocidas como derecho, tales c�mo trad1c1��
nes, costumbres, decisiones judiciales, etcétera, las cuales constituyen, preci-
samente el derecho ( oíKazov) de la irólzc;. Ilolzreía, pues, se asocia con
oír<azo:: 'el derecho', 'lo justo', participando, así, de su significado emotivo.
Al advenimiento de vouot; ,rolzrsía, como ya observamos," se habría
de componer, primordialmente, de leyes que determinaban las fui�ciones de
los gobernantes (los funcionarios de la irólzc;). De este modo, el significado
emotivo de vóµoqqne connota dioses, tradiciones, pacto, asamblea, igualdad,
etcétera va a invadir el ya enlogístico de irolzrsía (tradición, estilo de vida,
etcétera). A este respecto me atrevo a afirmar que el s8oc;que iroÁzrsíaim-
plica tiene en mucho su origen en la idea de que ésta se integra, fundamental-
mente, de vóµozlas cuales configuran el oíKazov-el patrón de lo justo- de
cualquier irólzc;.
14 Platón, Cnt., 60e-52d: cfr., pp. 140 y 143.
1� Verdross, Al:fred, Laftlosofla del derecho del mundo occidental: visión
susfandamentos y principales problemas, México, UNAM, 1983, p. 32.
16 Xenofón,Mem. 4, 4, 12-13; cfr., también, Lysias 2.19.
17 Cfr., supra: nota 11 del cap. l.
106
Considerando todo lo anteriormente dicho no es dificil imagínar el enor-
me valor que los griegos daban al hecho de que los actos de los gobernantes
se conformaran a las leyes. ¿De qué otra manera se podría ser justo? Un go-
bierno justo era aquel en el que los gobernantes se conformaban al conjunto
de vouot, que componían la iroÁzrsía. Éste era un gobierno de las leyes, un
gobierno de 1roÁ1wía. La racionalización del ejercicio del poder (los límites
establecidos a la voluntad de los gobernantes) residía en el sometimiento a
las regulaciones jurídicas previstas.
El constitocionalismo griego, primeramente, se preocupa por eliminar la
arbitrariedad imponieodo a los gobernantes estricto cumplimiento de las vouoi
que configuran la iroÁzroía. En este orden de ideas resulta impresionante ver
qné grado de importancia guarda entre los griegos la función judicial, qué tan
amplia es su competencia y eficaz su intervención. El respeto por el derecho
y la salvaguarda de éste por los órganos jurisdiccionales era, como veremos
adelante, la garantía más importante de la regularidad. 18 En este sentido, pue-
de decirse, que iroÁl7BÍa se encontraba garantizada, en alguna medida, por
la existenciajudicial del derecho.
La conformidad al derecho era así el primer objetivo del constitucionalis-
mo griego. El gobierno sometido a las leyes es conocido ahora como 'gobier-
no constítncíonal' (limitado o previsto en una constitoción) o, también, como
'estado de derecho', justamente por las limitaciones jurídicas que supone.
El derecho al cual debían conformarse los gobernantes -como, también,
los ciudadanos-, era el derecho positivo, id. est., voµíµawc;(costumbres),
vouoi y OÍKat, (sentencias judiciales), todo lo que ttoñtreia supone. Cier-
tamente, que este derecho y su obediencia implicaban un mérito moral indis-
cutible; sin embargo, el cumplimiento no convertía el derecho positivo en el
"mejor" derecho. La búsqueda por la mejor iroÁl76Ía es otro aspecto del
constitocionalismo griego.
Los griegos llegaron a concebir un patrón de lo jurídico a veces llamado
'derecho natoral'. Sin embargo, no entendieron por tal derecho natural un de-
recho superior al derecho positivo. Indudablemente qne este derecho natural,
que en ocasiones no era sino las partes de las leyes que resultaban idénticas
en diversas iróúzc;y al que Aristóteles denominaba 'ley común' en laRetó-
rica, 19 era muy apreciado; empero, los griegos no lo concebían como un con-
18
panorámica de Cfr., trfra: Tercera parte: Teoría de la constitución. Sobre el proceso jurisdiccional griego
véase: elExcursus !: El proceso jurisdiccional. (El origen delproceso entre los gnegos), enmi
libro: Elementos para una teoría general del Derecho, cn., pp. 40 l ·429.
H Cfr., Mc!lwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, ctt., pp.
52-53.
107
junto de principios que invalidaran necesariamente una ley incompatible con
ellos. "-
El constitucionalismo griego no encuentra límites al ejercicio del poder en*5 0 .
principios jurídicos trascendentes, sino en la conformidad al derecho positi- "·
vo personificado, por decirlo así, en la 1fOAnEía. Por supuesto, el derecho.'
positivo es un derecho que, de manera más o menos inmediata, había sido crea-��:'
do parios ciudadanos, lo que lo hacía de un valor inestimable. Sólo cuando la
creación del derecho se centraliza en alto grado, eliminando la participación.
de los gobernados del derecho de creación, se siente la necesidad de pe�sar 1..
en un derecho anterior y superior a las leyes de los Estados al cual, estas últi- /T
mas tienen que conformarse para ser auténticamente válidas. Entonces snrge-;
una nueva idea del constitucionalismo. Este cambio habría de producirse du- 3,.
rante el periodo helénico. 20 /·
Pero por lo que a la antigua Grecia corresponde, podemos afirmar que el.:''
gobierno constitucional es gobierno conforme a las leyes. Un gobierno don-·,.: ·
de la arbitrariedad se descarta por el estricto cumplimiento de las leyes que ;, ,
forman la 1fOAt1'EÍ a de la comunidad ciudadana. -'
3. La comparación de 1tÓA.EtSY la mejor forma de gobierno
Si se admite que las leyes ( vóµoz) son creadas por los ciudadanos que ,
acuerdan (o convienen) enlo que debe ser hecho y en lo que no debe ser he- -
cho -como parece haber sido la tesis más aceptada en el siglo v-, entonces
resulta que el derecho no es absoluto ni inmutable; la diversidad de 1íÓA&tr;y .
el vouoi lo demuestra. El derecho existente puede cambiarse, mejorarse.
Los viajes de descubrimiento ... revelaron numerosos sistemas de morali- .. '
dad, ninguna de las reglas [ voµíµawr;] ni menos aun [ vóµo,] eran abso-. 0 ,
lutamente rígidas o invariables ellas estaban siempre aptas a ser moldeadas ':,zj .
a las condiciones cambiantes ... En este sentido se consideraban las reglas {:
morales meramente relativas habiendo nacido para enfrentar las necesida- �
des de un pueblo en particular, en un espacio y tiempo deterrninados." -
re Cfr., ,nfra: El Estado universal y el derecho común de la humanidad.
u Greenleaf, Order Empiricism and Pouuc. Two tradttions o[English Thought, 1500-1_700, _;.,
Oxtord, 1964, pp. 197-199. Este pasaje que tan bien describe el clima cambiante del pensanuento -
en el siglo V en Atenas fue, en realidad, escrito para explicar las condiciones en que vivía la: -x
Inglaterra del siglo XVIT. Lo que se encuentra entre corchetes es mío, Cfr., Guthrie, W. K. C.,A
Hutory o[Greek Philosophy, cit., t. III, p. 59, n. 2.
108
Lo justo o lo injusto -sostiene pues Arquelao- no eran tales por naturale-
za, sino por ley convencional." "Se ve bien, cómo entonces, pudo nacer la idea
de que la naturaleza tiene sus propias leyes, que no son las de los hombres, las
_ cuales .. son puras convenciones. ''23 Nóµoz se opone, pues, como obra con-
vencional (o contractual) a la naturaleza." Así, por ejemplo, Antifón dice:
"La justicia [ ÓÍKaia] consiste enno transgredir las norrnas y los usos de una
[ ,róAtr;] ... ""
Heródoto estaba completamerue consciente de la variedad e inconsistencia
entre los vouot de diferentes sociedades." "En Grecia hubo en cualquier
momento dado varios y diferentes Estados [ 1fÓAEtqj, no sólo coexistiendo, sino
en íntimo contacto. Los hombres al ver tantas interpretaciones en uso fueron
forzados a plantearse problemas sobre la verdadera naturaleza de la [ nó..tzq]'', 27
y buscar la mejor manera de organizarla. La diversidad de los sistemas nor-
mativos hacia decir a Lycias: "La primera cosa que hay que tener en cuenta
es que ningún hombre es por naturaleza oligarca o demócrata sino cada mio
se esfuerza por establecer el tipo de constitución que sería de su convenien-
cia.' '28
Esta diversidad originó la comparación. Heródoto como Aristóteles se
preocuparon por estudiar las características de diferentes 1fÓAEtq. Pero esta
comparación hubiera sido un sinsentido sin un propósito específico: detenni-
nar cuál era la mejor nó,i1q. Ahora bien, si no,lzrcía quiere decir, como ya
expuse, la manera de ser de la 1fÓAtr;entonces la comparación de nóAtr;era
básicamente una comparación de 1fOAl1'&Íar;.
En Grecia hubo en cualquier tiempo diferentes nó,ic,r;. De ahí que la his-
toria griega presente en vez de nn tipo único de constitución, tipos diferentes,
lo que inevitablemente sugiere comparación y discusión, La necesidad de cla-
sificar y valorar las sociedades estatales según su tipo de gobierno es tan anti-
gua como el pensar político del hombre, dicho esfuerzo estaba fundamental-
mente dirigido a descubrir las ventajas cualitativas de cada forrna de gobier-
no." Así, la primera reflexión en torno a la constitución no fue sólo un análi-
u Diógenes Laercio, JI, J 7.
23 Mossé, C., Htstotre des doctrines potmques en Gréce, cit.. p. 24.
24
Bréhier, E., Histoire de la philosophie, cit., t. I,fasc. 1, p. 74.
2' 87A44. (DielsyKranz).
16 Guthrie, \V. K. C.,A Htnory o[Greek Philosophy, cit., t. 111, p. 74.
17 Barker, Ernest, GreekPolittcai Theory, Mctluen, Suffolk. Inglaterra, 1964, p. S. Los
corchetes son núos.
u Apol. f0.2SJ 8, Unerteine, The Sofi.n, IV. Londres, 1957, citado por Guthrie, W. K. C.,A
History o[Greek Phtlosopby, crr., p. 60. Las cursivas son mías.
29 Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, cit., p. 42.
109

sis exegético sino que tenía un carácter crítico y estimativo: saber cuál era la
mejor :ro.ílzreía.
Heródoto hace una comparación de las virtudes de diferentes 1'0Azrcía,;-
en sus Historias cuando refiere la plática de los persas sublevados. 30 El consti •
tucionalismo griego era, en este segundo aspecto, una confrontación entre la
1'ÓA&zqbuscando la mejor 1'0AZT&Ía: "Tenemos ahora que investigar-seña-
la Aristóteles- cuál es la mejor constitución [1'oAzrcía] para la mayor parte de
Estados [1'ÓA&zq] y la mejor vida para la mayor parte de los hombres. "31 Así,
por ejemplo Platón, en consonancia con Sócrates y Aristóteles, creía en una
específica virtud de la vida política, susceptible de ser aprehendida por razón,
virtud mediante la cual podían jugarse y valorarse las diversas 1'0AZT&íaq. Es-
ta virtud o virtudes políticas constituían un metro común (una idea regulativa
en sentido kantiano) por el cual una noAtwtrr podía compararse en cuanto a
sus vicios v virtudes con otra.
El co�titucionalismo griego del período clásico parece que no fue más allá
de esa comparación de 1roAzr&Íaqo leyes, o sea de un cotejo o parangón inte-
lectual. Lo que interesaba a los teóricos antiguos-además de eliminar la arbi•
traríedad o tiranía- era un "juicio ético-político de las relaciones entre el
ao Otanes dice:
"Pero, ¿cómo podría ser cosa ordenada una monarquía, a la que, sin dar cuentas,. e�tá
permitido hacer lo que quiera? Pues al mejor de los hombres instalado en ese poder... se ongma
en él el orgullo a raíz de todos los bienes presentes y desde el principio se produce en el hombre
el odio; y teniendo esas dos cosas tiene toda la maldad... Pero, gobernando una multitud, tiene
en primer lugar el nombre más hermoso de todos, uonomia; y en segundo lugar, nada hace de
aquellas cosas que un monarca hace. Pues por sorteo domina los poderes y tiene un poder que
rinde cuentas y todas las deliberaciones corresponden a la comunidad ... ''
Pero Megabyzo dice:
"Otanes ... se ha apartado de la mejor opinión, pues nada hay más necio, ni más insolente
que una multitud inútil. .. nosotros, habiendo elegido a un grupo de los mejores hombres,
revistamos a éstos del poder, ya que ... es natural que de los mejores hombres sean las mejores
deliberaciones" ...
"Darío exponía... propuestas tres cosas y siendo todas muy buenas en principio, un pueblo
muy bueno y una oligarquía y un monarca, afirmo que esto [último J aventaja en mucho. Pues
nada mejor podría aparecer que un solo hombre, el mejor; ya que utilizando tal criterio,
administraría intachablemente a la multitud [En) la oligarquía y un monarca, por lo común...
suelen originarse violentos odios particulares por lo que se originan sediciones y de las sediciones
muertes y de las muertes se llega a la monarquía... Y a la vez, gobernando el pueblo, es posible
que no se origine la maldad... quienes dañan las cosas públicas, lo hacen habiendo conspirado; Y
tal cosa existe hasta que alguno, habiéndose puesto al frente del pueblo, calma a los tales. Y de
entre ellos éste es entonces admirado por el pueblo; y siendo admirado, aparece siendo monarca''.
(Heródoto, Historias, III-80-82, versión de Arturo Ramírez Trejo, Biblioteca Scriptorum
Graecorum et Romanorum Mexicana, México, UNAM, 1976, pp. 50-52).
31 Aristóteles,Pol., 1295 a 25.
110
- - - --
Estado y las demás formas de asociación humana''. 32La noción de una virtud
política o ideal jurídico puede justificar que se diga que una disposición legis-
lativa particular es mala, pero nunca que no sea válida. 33 Recordemos que el
constitucionalísmo griego buscaba, básicamente, la eliminación de la arbitra-
riedad sometiendo a los gobernantes al derecho positivo. La tesis no llegó más
allá. Para un griego hubiera sido un despropósito sostener que un derecho que
no fuera conforme a esas virtudes políticas tendría que ser declarado nulo. Cier-
tamente, existía una crítica política intensa pero la tesis era: 'cambiemos el
derecho si éste no es el mejor; mientras tanto, cumplámoslo'. 34
La comparación entre 1'ÓAw; se hizo posible una vez que vouoc; (la
ley escrita) fue moneda de curso corriente. La comparación sólo pudo reali-
zarse con éxito cuando se tenían a mano los textos de las leyes.
En esta comparación sobre la manera de ser de la 7'ÓAzq, los elementos
jurídicos son decisivos, puesto que, como señalé, de los elementos que se dan
en las 1'0AZ-r&ía,;-los jurídicos son determinantes. 35 En efecto, si atendemos
las comparaciones veremos, por ejemplo, en Heródoto," que los elemen-
tos relevantes son, las más de las veces el papel de los funcionarios, sus facul-
tades y las leyes que rigen sus funciones. En la comparación que hace
Aristóteles en la Constitución de Atenas entre la constitución entonces vi-
gente y las constituciones anteriores, resaltan, como señalé" los elementos
jurídicos.
Es fácil ver que en este contexto se evidencia lo que ya había indicado en ,1 '
la sección anterior: 1'0AZT&Ía se identífica con un conjunto de leyes -o, al me- 1
nos, éstas juegan un papel definitivo en el significado de 1'0AZT&Ía- las cua-
les detenuinan el papel de los ciudadanos en la 7'ÓAzq. Saber cuál es la mejor
organización política (la mejor forma de gobierno), es saber cnál es la me-
jor organización de las funciones ciudadanas. Pero todo esto tiene un supues-
to ineludible: estar sometido a la ley. Poco importa que en una 7'ÓAzq haya un
solo gobernante, pocos o muchos; lo esencial es que el gobernante esté limi-
tado por el derecho. En este sentido Aristóteles dice: '' Al último de todo ha-
blaré de la tiranía, la cual coloco al último porque estoy investigando la cons-
32
Rehm, H., Geschtchte der Staatsrechtswissenschaft, p. 78, citado por Mcllwain, Charles
H., Constituoionalumo antiguo y moderno, ctt., pp. 50-51. Lo que se encuentra separado es mío.
33
Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, ctt., pp. 50-51.
34
Cfr., Platón, Cnt. 50c-52d; cfr., supra., nota 49.
35
Cfr., supra: Constitución como o conjunto de vóµoq vouot.
3' Cfr., Historias, IJI, c. 80-82.
37
Cfr., supra: Constitución como vóµoqo conjunto de vóµot.
111

titución [ 1r0Ázwía] de los Estados [ ,róAsz,J y la tiranía es el completo rever-
so de la constitución." 38
4. La mejornoAt'tsía
a) Las formas puras y las mixtas
Lo primero pues que se observa en la constitución (1r0Ázwía es la distri-
bución del poder entre los ciudadanos. ¿Cuáles son las funciones y sus com-
petencias? ¿Qué funciones se les dan a los ciudadanos? ¿Pocas?, ¿algunas?,
¿todas?
De la comparación de la distribución del poder entre los ciudadanos o sim-
plemente de las formas de gobierno surgieron dos corrientes principales so-
bre la organización de las 1róA1,, a) Las fonuas mixtas y b) Las formas puras
o absolutas. Las formas mixtas serían, partiendo de la división tripartita de
Aristóteles, aquellas formas de gobierno cuyos órganos fundamentales repre-
sentan, separadamente, las tendencias monárquica, aristocrática y democrá-
tica. Las formas puras estarían constituidas por órganos idóneos que estable-
cieran una u otra de estas tendencias (democracia o monarquía, por ejemplo),
pero sólo una.
Defensores de las formas mixtas fueron Platón," Aristóteles.v'Polibio,"
etcétera, y fueron, además, sus más importantes seguidores. Ellos creye-
ron que se llegaría a la mejor forma de gobierno integrando a las diferentes
31 Aristóteles,Pol., 1293b, 25.
3, "Hemos seleccionadodrntipos de gobierno [en cierto sentido: 1rolzr¿;:z'a] uno el más despótico
y oiro el más libre; y ahora estamos considerando cuál de los dos es la forma justa y vimos que en
un término medio ellos alcanzan su perfección" (De leg. 701).
Para Platón, la 1róAzs-es justa por el hecho de que cada uno de los órdenes que lo forman realiza
su función (Cfr., Rep. 44ld; Cfr., ibtd., 432b, 441c y 577), produciendo la unidad de la 1róAis-,
la cual se fundamenta sobre la medida, principio de toda excelencia y en Dios modelo de toda
excelencia (Cfr., Robin, L., Platón, París, Presses Universitaries de France, 1968, p. 200).
40 ''En las leyes se sostiene que la mejor constitución [no.At-rlil'a] se hace de la democracia y
la tiranía, las que absolutamente ninguna de ellas es constitución o son las peores de todas. Pero
estarán más cerca de la verdad las que combinen muchas formas, puesto que la constitución mejor
es la que es hecha del mayor número de elementos." (Aristóteles, Pol., 1265a·5): democracia,
oligarquía, aristocracia, etcétera (Fol., 1293a 30· 1294b 40.)
41 "Los más que escriben con método de política asignan tres especies de gobierno; real,
aristocrático y democrático que parece que se les podría preguntar conjusto motivo si estas formas
las proponen como únicas o como las mejores. Pero sea lo que fuere, a mi entender pecan en uno
y otro extremo. No son las mejores; pues es evidente, y lo comprueba no sólo la razón, sino la
experiencia, que la mejor forma de gobierno es la que se compone de las tres dichas, tal como la
que estbleció Licurgo, el primero, en: Lacedemonia." Hist. Umv.. VI, 2, VI, JI.
112
-
clases s�ciales en el Estado, de forma que cada clase estuviera representada
por un organo estatal. Defensores de las formas puras o absolutas Jo son
Só�rates, Hobbes, Rousseau, etcétera. Una polémica sobre formas puras lo
sena la famosa disputa entre Sócrates y Calicles.
b) La importancia de las formas mixtas
Las formas mixtas son de enorme importancia para el entendimiento de la
dogmática constitucional y sn concepto de 'constitución'. La forma mixta fue
primeramente, el sistema de gobierno más eficaz en Grecia. ' 'Con este géne-
ro de gobierno conservaron los lacedemonios su libertad por más tiempo que
cualquier otro pueblo del que tengamos noticia. "42 En Atenas fue el único
que produjo pa_z y equilibrio en la ,róAz,. Sólo después de un compromiso entre
las clases sociales o entre los partidos (como aquel del que surge Salón)
se produce estabilidad y paz en la comunidad. Cuando, por el contrario se
imponía una facción absolutista (aristocrática o democrática) Atenas vivía en
tensión constante hasta que se desataba la violencia. Por ello Polibio decía:
Aten�s ha sido siempre como una nave sin piloto. En la que por temor al
enemigo o a una tempestad, si a los marineros se les antoja conformarse y
obedecer al piloto, todos cumplen sus funciones exactamente; pero sí re-
cobrados del nnedo pasado, comienzan a despreciar a sus jefes, a amoti-
narse, entonces uno quiere que se prosiga el viaje, otro insta a que se llegue
a puerto, uno �anda que se desplieguen las velas, otro que se recojan; se-
mejante divisióny trastorno representa un espectáculo horrible .. y es una
constitución peligrosa para los mismos que la tripulan."
, Los estados griegos eran notoriamente inestables y esa situación condu-
era a desear que se conservara el status qua jurídico, eliminando la arbitrarie-
dad, a través de un sistema eficaz; que no era otro que el gobierno mixto.
D_e todo lo hasta aquí expuesto del constitucionalismo griego podría seña-
lar, sr cabe hablar de estaforma, dos principios fundamentales. El primero lo
puedo formular así: la arbitrariedad se evita sometiendo el ejercicio del po-
der a las limitaciones jurídicas previstas, esto es, ejerciendo el poder tal y
como lo establece la no1cns ía. El corolario de este principio es que mientras
algo sea la JrOÁt7sía hay que cumplirlo. Un gobierno justo es aquel en el que
los actos de los gobernantes se conforman a la ,roAzrsía. El segundo princi-
42
Polibio, tt.« o-,«, VI, 5.
43
Hut. Umv., VI, 16.
113
pio se puede formular de esta manera: La mejor no/1-t't"s. ta es aquella en la que crementa: el hombre está solo ante un d. ,
filosóficas una llegó a ser generahnente acentac mas basto. De fas doctrinas
el ejercicio del poder se encuentra repartido. Para que la arbitrariedad no sofia estoica se desenvuelve en el im e . p �a. la de los estoicos. "Lafilo-
substituya el orden jurídico establecido por la ,ro).,rsía es necesario un sis- la reunión de las culturas oriental y o�ci��= ial de Alejandro y resultó de
tema de gobierno mixto en el que el poder se encuentre racionalizado y garanti-
Por la naturaleza misma de la situación la ,

�f
zado por el libre acceso de los ciudadanos a la magistratura y a la judicatura. bieron de parte de los teóricos Y en al
d monarquía y el monarca reci-
Estos dos principios fundamentales, respaldados por la existencia de ción que no habían tenido en l¡ épo�=:��sicae ;s:os hombres, una, aten-
tribunales, hicieron el "ideal de vida gríego", ideal que incesantemente impeno de Alejandro, gran parte del mundo a,;ti o rev�mr la división del
fue buscado por los griegos. Este ideal había sido creado para la ,ró).zqy difí- Estas nuevas monarquías estaban pr d t. da guo estaría sometido a reyes.
cilmente subsistiría una vez que la ,ró).zqperdiera su papel protagónico. Sin forma en que se pudiera gobernar e es ma saserabsolutas; no había otra
embargo, ya los griegos nos habían dado, y holgadamente, ideas políticas, una bía provenir de una instancia autocr� f'e: y a orientales. El derecho de-
teoría del derecho y la primera reflexión sobre la constitución. la creación del derecho se centraliz:e��:u;i;:n;::�::a��:;s� Cu"{;do
La aparición de vóµoqy el estudio de la ,roÁ.zrsía habían marcado el fin nados, aparece la noción de un derecho anterio . , . e os go er-
de la era mitológica: el hombre se descubrió a sí mismo como un individuo alas leyes delos Estados particulares al ual ry jcrarquicamenro superior
é

creador y libre, y empezó a dudar de la legitimación mística del OÍKawv, exi- ser válidas. Este cambio se produjo �n :1 pe:i��sotlheen�n.que conformarse para
giendo un fundamento racional dela obediencia: lakKcl17cría de ciudadanos

y su producto: vouot; En esto, más que nada, residía el constitucionalismo El , . emco

reyfuo s 1o era efe de Estado, era símbolo de l d: no exi t' .
o j a unida
griego y de ahí su significado emotivo de 'constitución'. gunaotra erzadecohesióncapazdemant . . , s rnnm-
así, símbolo de la unidad del obiern ener unido un reino. El rey devino,
B) EL ESTADO UNIVERSAL Y EL DERECHO COMÚN DE LA deificado. El monarca absolnt� se con�tr::z�:e;;o; poco.� poco empezó a ser
HUMANIDAD baria por ser adoptada por los emperadores rom.:U:�'.:1c10nenOnentey aca-
En virtud de que los reinos estaban com .
l. La transformación sos (diferentes JrÓABzc;) losmism . /uestos de elementos muy diver-
bres y leyes locales. E� consecue:::n::st?ar01�en pi� cantidad de costum-
La organización política va a sufrir un grave trastorno: la ,róÁ.zq se va a un derecho local, propio de las " . A '
1
ª
uo erec o comun del remo y
encontrar formando parte de imperios y reinos. La idea del Estado mundial origen a la idea de derechos de ;ifiszc;que o mtegraban. 48 Esto habría de dar
C . z eren ejerarquia
reemplaza la concepción del mundo integrado únicamente de 1róAB1q. Tam- on la disminución del papelpo/ítico del· , .
suficiente o inadecuado perdió p ti . 1 a JroÁ.zq, su derecho, sea por in-
bién la cultura universal reemplaza la distinción clásica entre griegos y bár-
baros. Alejandro habría de someter la monarquía persa al espíritu griego,
44
cabo común a todas las �artes del ;;:,,;10
y � naturaleza (humana) al fin y a.
naturaleza sería el concepto central de'1:ºfiblro fufierza como ideal de vida. Esta
mezclando la cultura oriental con la occidental, básicamente griega. a oso a estoica.
Con la aparición de los imperios y los grandes reinos, los hombres teman
que aprender a vivir solos, como no lo habían hecho nunca, ytenianque apren- 2. La doctrina estoica y el derecho natura humani generis
der a vivir juntos -con otros grupos- en una forma nneva de unión mucho más
En cuanto la doctrina estoica cab ñal,
amplia e impersonal que la que tenían en la ,ró).zq. 45 c. 206), llegó a ser, en el último cua��°;;el :�giue, ;nm'.1'1os de Crisipo (c. 279-
Con la mira en el individuo, todas las filosofias posteriores a Aristóteles las doctrinas filosóficas. o u a mas grande y honrada de
se conviritieron en instrumentos de enseñanza ética y, con el transcurso del
tiempo, adoptaron) una vez más, las características de una religión. Para
S b G
a me, eorge !1-·· 1;f1stona de la teoría política, ctt., p. 103
46
entonces el papel que representa la religión en el interés de los hombres se in- 47'
Una breve explicación sobre el mundo h J' . .
político, puede verse en el Proemmm l E e emco y sus consecuencias en el pensamiento
y ene xcurYusIII· El Et d Bi
c1enc1a del derecho y la formación del id l li . . ' s a o tzanttno en mi libro; La
ea po itrco ottr p 143 147 tas
44 Cfr., Mayer, J. P., Trayectoria del pensamiento político, cit., p. 29. 4¡ .
Sabtne, George H., H1stona de la teoría políh�a, c;;_, �. 11;. 'no 9 y 10.
43 Cfr., Sabine, George H., Historia de la teoría política, crr., p. 113.

115
114
 3 · Un nuevo constitucionalismo
La postura básica de los estoicos era: "vivir con arreglo a la naturaleza"
puesto que entre la naturaleza y la naturaleza hurnaua hay una adecuación moral Con esto surge, como observé más arrib .
nalismo: los gobernantes deben e a, un nuevo ideal del constitucio-
fundamental. El carácter racional del hombre depende de la característica ra- con rmar
to sus actos a esa Á , .
cional de la naturaleza. La naturaleza y lo racional se identifican. La naturale- sal, de otra manera son tiranos. Este derecho n no , treta unrver-
mita predicar un derecho 'malo' o - ' atur�l no es patron que nos per-
za racional determina al hombre a actuar de conformidad con la recta ratio.
de validez del derecho positivo T �ueno ( odno solo) es, además, el criterio
La recta ratio, en tanto que se da en el hombre, emite mandatos que deben
me al ' 'derecho', natural no es tal. o o preten ido derecho que no se confor-
ser respetados por todos los hombres puesto que, como tal, son conformes a
la naturaleza racional de todos ellos. Esta concepción de la naturaleza tiene El constitucionalismo exige ahora u I
como resultado la idea de un derecho común a todos, puesto que natural, y cuya :::autnoa e;i c�ces de los gobern�ntes si�:a:i�e!:�¡;0sle����::��; �o
,.. 0Al'f&za sino una n:oÁ , nf ·
característica cosmopolita y universal se deja fácilmente sentir en la expresión constitucionalismonosólo ui treta co o�me al derecho natural. El
ius gentium que los romanos harían célebre. detemrinado contenido El q_ tere una con�tituc1011 smo una constitución con
La filosofía estoica es la doctrina donde nace el ideal ético de la humani- remos el gobierno mixcto f:ar1ns ema quelrnas se acerca a ese ideal es, corno ve-
dad: la igualdad de todos los hombres. 49 En base a esta tesis se proclama la ' , oso entre os lacedemoni fi ·
y que abría de alcanzar um os, e c ente en Cartago
forma planteada, !alucha del en la Roma_r�publicana._ De esta
h s - ., i
igualdad de griegos y bárbaros, nobles y plebeyos, esclavos y libres, ricos y
pobres.
i�:����¡;�:
Así, el corolario, de la recta ratio es la idea de un derecho universal: un principios y establecerun estado d d h smo consisnra en posmvísar esos
derecho natura humani generis. Este derecho común de la humanidad se opone ser realizada por los jurisconsulto: ro%::�racional. Esta epopeya habria de
idea del constitucionalismo Ésta .d : Entonces se c�nsohda la nueva
al derecho positivo couveucionaL En este sentido sostiene Plutarco: ''los ig-
do como un vínculo de dere�ho v;e evi encía cuando Cicerón define al Esta-
norantes le dan importancia a las invenciones de Licurgo y Salón; pero no existe
sólo el derecho del Estado mis�o nculu: IU�1_s), entendiendo por derecho, no
más que llll derecho, como no existe más que una razón, y este derecho es ne-
50
cesario alas leyes humanas puesto que es la razón universal". La validez del ene! tiempo como por su carácter suneriór.r _ ,en_ un derecho prioritario tanto
guna ley obligatoria que derogue es[d�e�l�mgun Estado pued,e aprobar nin-
derecho positivo depende de su correspondencia con el derecho común de la griego del siglo V o VI a d C h b , - o natural, afirmación que ningún
humanidad (ius commune generi hurnani) de carácter natural. Esta recta ratio biese podido comprenderla." ., a na sonado en hacer, suponiendo que hu-
constituye, ahora, el modelo del derecho positivo y de la justicia humana.
Existen siempre dos derechos para el hombre: el derecho positivo de su
ciudad y el ''derecho' ' de la ciudad universal, esto es, la ley y la costumbre,
por nn lado, y la "ley" racional, por el otro. Para los estoicos ésta es o debe C) CONSTITUCIONALISMO ROMANO
ser superior, es ella la que establece el criterio al cual deben conformarse las
leyes y costumbres del derecho positivo de las ciudades. Las costumbres son l. La República romana y su gobierno mixto
diversas y múltiples, pero la razón es una: es una ,ro;tZTdauniversal.
La consecuencia inmediata de esta dicotomía es que ya no puede identifi-
carse el derecho (positivo) con la justicia, como ocurría en la época de la ciu- La transición del helenismo al mundo rom -,
perfectamente comprensible E - . ano y su absorción por éste es
dad-estado. Ahora, la justicia, volviendo a ser absoluta, se identifica con aquel no republicano hizo de R - n los siglos siguientes al helenismo el gobier-
"derecho" superior de la razón. Este "derecho" único, de carácterracional, oma una potencia mundial C rt fu
Grecia quedó bajo la hegemonía protectora de R ' a ago e_ subyugada,
sería el antecedente de la teoria del derecho natural moderno que habría de ,
ducida al status de provincia, etcétera. 52 orna, Macedoma quedó re-
influir decisivamente, como ya hice mención, en el significado de 'constitu-
ción'.

51
49 Cfr., Mi trabajo: L 'Etat, sujet des transformatTons1ur1d1ques, ctt. p. 4.
116 Mcllwai
so Cfr.. Plutarco, De las contradicciones de los Estoicos, XXXIV, 50. n,
Charles
H
Const
n Cfi., tMayer ¡p J T. ., . 1 uciona tsmo antiguo y moderno, cu., pp. 52-53.
' .. , rayectona del pensamtenta político. cu., p. 35.

117
 En la gran obra de Polibio se observa que la República romana elabora el·
compromiso entre la antigua tradición helenística y el nuevo principio roma- .
no de la universalidad. En el libro sexto de su Historia universal Polibio ha·
dejado a la posteridad el recuerdo perdurable de las instituciones políticas de·
la Roma republicana. La constitutio republicae" que establece una forma:
de gobierno mixta, condicionó y mantuvo el poder de Roma mientras no
se rompió el equilibrio." Este sistema mixto no ha vuelto a ser eficaz en la-
vida política de Occidente más que una vez: en la constitución política de
Inglaterra."
a) Diferentes potestades que componen la República romana
Para dar una idea precisa de la constitución republicana nadie mejor que
Polibio. Con tal propósito he escogido algunos pasajes del famoso Libro sex- ·
to de su Historia universal. El gobierno de la República Romana -cuenta
Polibio- estaba encargado a tres órganos; los tres tan balanceados y bien dís-,
tribuidas sus facultades, que ninguna persona, aun romana, podía decir, can·
certeza, si el gobierno era aristocrático, democrático o monárquico. Los cón-
sules, mientras están en Roma yantes de salir en campaña, son árbitros de los·
negocios públicos. Todos los demás magistrados, a excepción de los tribunos
les están sujetos y obedecen." A juzgar por la función de los cónsules Rom..
parecería una monarquía. . "'mas distantes que se ha�lar� los cónsules de Roma, necesitaban, el favor del
El Senado, sin embargo-relata Polibio-, estaba investido de importnates..
facultades. Lo primero de que disponía el Senado era del erario. Igualmente;
conocía de todos los delitos cometidos dentro de Italia que requerían una co-
rrección pública, tales como traiciones, conjuraciones, envenenamientos y
asesinatos. Era también de su competencia ajustar las diferencias que se orí-
ginaban entre particulares o ciudades de Italia; castigarlas, socorrerlas y d ··
fenderlas si asilo necesitaban. Asimismo, el Senado daba audiencia a los em�
bajadores que venían a Roma. De tal suerte, que si uno entraba en Roma, cuan:
do no estaban los cónsules, el gobierno romano parecía pura aristocracia. Esta
idea -apunta Po libio- la tenían muchos griegos y reyes, en virtud de que casi
todos sus negocios dependían de la antoridad del Senado. 57
'J Cfr., supra: Usos de constitutio.
'4 Mayer, J. P., Trayecroria del pensamiento político, cit., pp. 3S-36.
H tu«. pp. )6-37.
.ii Cfr., VI, 6.
.17 Cfr., VI, 6.
. El. pueblo-señala Polibio- tenia también su parte en el gobierno; parte mu
principal. El pueblo era, él solo, árbitro de los premios y castigos'. juzgaba�
11'.'l'onía multas cuando lo merecía el delito. El pueblo distribiúa,los car os
públicos entre los que lo merecían Lo más importan¡ g
d · e era que e I pueblo era
dueño e aprobar o rechazar las le es y se le consulta
y ba sobre la paz y sobre
la guerra. Viendo esto, cualquiera decía, con razón, que el pueblo tenía la mayor
parte en el gobierno y que la constítucíón de Roma establecía un gobi .
popular." erno
b) Equ'.librio que guardan las tres potestades que constituyen la
Repubbca Romana
. Permitaseme señalar ahora de qué manera se pueden oponer, una a otra
las potestades, o aux1harse mutuamente. El cónsul, después de investido de es�
dignidad en ,campana es la cabeza del ejército. Aunque en este caso las fun-
cienes del co�sul parecen absolutas, necesita, no obstante, del pueblo Y del
Senado. Al erercuo se le han de estar remitiendo provisiones de continuo Pnes
bien, sm orden del Senado no se le podía enviar ni víveres . tu '. .
, ves a
Id m no m
sue os. De esta s�erte, los designios de los cónsules quedaban sin efecto� el
··ti!· ,,Senado se propoma no participar en sus objetivos o bien oponerse."
·. .., .. , Po_r otra parte, como el pueblo tenía autoridad para terminar la guerra, por
.... :::, ·. pueblo, puesto que era el qme� podía anular o ratificar los pactos y tratados.
. �or ello -cuenta Polibio- los consules no se atrevían a desatender ni la auto-
. ndad del Senado m el favor del pueblo.'º
'""-· _EJ Senado, no obstante el miedo que despertaba su amplia autoridad n -
· cesitaba enco t id , e
"' ..-;'en el , . n rap aru ª'. atender y tener gran consideración hacia el pu eb lo
118
 ;� . manejo de los negocios publtcos. No podía proceder en los
juicios gra-
..... ves, m tampoco castigar los delitos de Estado que merecían la muerte,
si el ptblo, con anterioridad, no los confirmaba. Lo mismo ocurria
con respecto a as cosas que. correspondían al Senado mismo una ley
que mellara de algún
.... :oda la antondad de que disfrutaban los senadores o que coartara sus
privi-
gros y honores o que disminuyera sus haberes, correspondía
aprobarla o d esaprobarlaalpueblo Ade · · b ,
S . · mas, si un tn uno se opoma a las
resoluciones del
errado, no solo el Senado no podía seguir adelante, sino ni srqurera
podían

''Cfr., vl,6.
,� Cfr., VI, 7.
se Cfr., VI, 7 .

119
,·

congregarse los senadores. En tal virtud -explica Polibio- no es extraño qu
el Senado temiera y respetara al pueblo. 61
Del mismo modo, et pueblo estaba sujeto al Senado y necesitaba cante
porizar con todo el colegio o con alguno de sus miembros. El Senado era ár
bitro y decidía de multitud de cuestiones administrativas: daba moratoria •
remitía en parte la deuda si sobrevenía algún caso for-tuito; en caso de irnp
.,· Una vez roto el equilibrio, la divisa era 'regresemos a la República' -esto
'es, organicemos a Roma de forma republicana-. Con República se nombra-
·ba, así, ta forma ideal del gobierno.
· · .·.· La excelencia de la forma republicana residia en que su forma mix-
�;,.. llegó a racionalizar et ejercicio del poder. Por todo ello, y también por la
'. = propia tradición romana, la república se idealizaría: la república romana era

sibilidad rescindía enteramente el asiento. En fin, tenía mil ocasiones en qu
podía hacer un gran perjuicio o favor a los que manejaban las rentas pública
Toda la inspección a este respecto pertenecía al Senado. Además, de este cuer-
po habrían de salir los jueces que conocerían de los demás contratos, tanto
públicos como particulares, que eran de alguna importancia. Por todo ello-uf
dica Polibio- el pueblo tema puesta su confianza en el Senado y por temo
de que con el tiempo necesitara de su amparo no se atrevía a resistir ni opo
nerse a sus órdenes. Igualmente, se guardaba bien de hacer oposición a losd
signios de los cónsules, porque todos, en particular y en general, estaban so,
metidos a sus preceptos en campaña. Éste es el poder que tiene cada una de
,É,,¡;uperior a cualquier otra forma de gobierno.
·�-
Catón -relata Cicerón- acostumbraba decir que nuestra constitución era I i
superior a la de los otros Estados por el hecho de que casi todas estas
repúblicas fueron establecidas por un hombre, el autor de sus leyes e ins-
tituciones ... Por el contrario, nuestra república no se basó en el genio
de un hombre, sino en el de muchos, no se fundó en una generación, si-
no en un largo periodo de varios siglos y muchas edades."
é Esta racionalización se hizo posible en virtud de que las instituciones 1 1

las diferentes potestades para perjudicarse o ayudarse mutuamente. Y estaba: �: .políucas romanas estaban en conexión estrecha con la idea romana del dere- 1

tan bien entrelazadas,

república que hacían
mejor establecida que ladecir a Polibio: "con dificultad se hallaría"
romana"." '" . <
·.
0
cho. El Estado,
medida, según 65explica
en el derecho, Cicerón,dice:
expresamente es una asociación basada, en gran !1 ;;
Éstas son las razones por las que Polibio consideraba invencible la consti;·-- · '1

tución de esta república; esta república sacaba de su misma constitución'-; Cuando el hombre teme al hombre y la clase a la clase, como nadie confia
' 1
el remedio a sus males. Al instante que una de las partes pretendía arrogarsej, en su propia fuerza, se hace una especíe de contrato entre los poderosos y los
más poder del que le competía, como ninguna era suficiente por si misma y laza ¡¡¡_;¡¡¡<;;;-:, -lmntildes; esto produce esa forma de gobierno que ha recomendado Escipión
otras podían contrarrestar y oponerse ambas a sus designios, entonces tenía que', · -" [forma mixta]; y, así, no es la naturaleza ni el deseo, sino la debilidad lama-
humillar su altivez y soberbia. De esta manera -concluye Políbío- todas dre de la justicia y del derecho."
se mantienen dentro de su competencia, una por hallar oposición a sus deseoif
aquéllas por temor a ser oprimidas por las otras. 63 2. El Estado como problema jurídico

e) La idelogía republicana o el mito de la República

La constitución de la república, tal y como la concibe Cicerón, era la for-
República-manera de nombrar a la comunidad política- se convierte en" ma más perfecta de gobierno que había creado la experiencia política. 67 Su
el nombre de la forma especifica de ta comunidad política romana: una fornu¡/'; análisis, su apología, su divulgación se hizo indispensable. Este análisis ha-
llena de excelencia: la republicana. Más que hablar de fa constitución de li\lr bría de hacerse con la mejor herramienta que produjo el genio romano: la ju-
república-constitución de la comunidad política- se hablaría de la constitu- ·\� risprudencia. 68
ción republicana, esto es, de la organización republicana de gobierno -tal y,!;,
como la tuvo Roma-y que coincidía largamente con el sistema mixto arribl!: ·
descrito. ? M cn.,Cicerón, De Rep. ll.
63
De Rep., I, XXX.
"De Rep., lll. Los corchetes son míos.
61 61
Cfr., VI, 7. Cfr., Sabine, George H.,Historia de la teoría política, cít., p. 127.
62

1
ce: VI, 7. 68
Sobre lajurisprudencia romana puede verse: La ciencia del derecho en mi libro: Elementos
' Cfr.. VI, 7. para una teoría general del Derecho, cit., pp. 271·285.

120 121
 No es de sorprender pues la enorme importancia que le dio la literatura
romana al Estado como comunidad jurídica. Aunque los elementos constitu-
tivos de noAzreía eran, corno vimos, preponderantemente jurídicos. ni la "'
,rÓAu;ni. menos aún, el Estado helénico oriental habían sido concebidos en
conceptos jurispudenciales como un complejo jurídico, tal y como lo hicie-
ron Cicerón y los juristas romanos. El Estado era, pues, un ente jurídico y
debía estudiarse en términos de competencias jurídicas y de derechos de los
ciudadanos. 69
La importancia de Cicerón no sólo se debe al hecho de haber divulgado
la idea de la entidadjuridica del Estado, sino, también, y, quizás más aún, por
el tratamiento iusnaturalista con que aborda sus problemas. Dentro de este or-
den de ideas, corresponde a Cicerón haber dado una formulación casi defini-
tiva a la doctrina estoica del derecho natural. De él pasó -señala Sabine- a los
jurisconsultos romanos. 70 Esto trajo aparejado profundos cambios en la con-
cepción del derecho dentro de la judicatura romana.
Partiendo de la tesis estoica los jurisconsultos romanos, además de su de-
recho positivo, conciben la existencia de ciertos principios jurídicos, los cua-
les constituirán un derecho universal que, más que natural, era racional: prin-
cipios que, por racionales, debían regir en todo tiempo y lugar; algo así como
la constitución de un Estado universal. La exigencia racional es que debe ha-
ber un mismo derecho que obligue a todos los hombres y a todas las naciones
o, por lo menos, un conjunto de principios jurídicos racionales en que se ba-
sen todos los derechos. Una consecuencia lógica de esta posición era que nin-
guna legislación o forma jurídica humana que no se conforme a los dictados
del derecho racional merece el nombre de 'ley'. Ningún gobernante ni pueblo
alguno puede convertir, por ley positiva, lo justo en injusto o viceversa. 71 Es-
tos principios jurídicos racionales, que se identifican con la justicia, son com-
partidos por todos los hombres, pertenecen a todos los individuos y de los
cuales éstos no pueden escapar.
Existe una ley verdadera-señala Cicerón-, extendida en todos los seres,
que es consistente consigo misma, imperecedera, que nos llama imperio-
samente a cumplir nuestra función ... a esta ley ninguna enmienda es per-
mitida. No es lícito abrogarla ni en su totalidad ni en parte. Ni el Senado ni
el pueblo pueden absolvemos del cumplimiento de esta ley, es una sola y
misma ley, entera e inmutable, que rige todas las naciones en todo tiem-
6 Cicerón, De Leg., III, 1, 2.
� Cfr., Sabine, George H., Historia de la teoría política, cit., p. 127.
70
Jb1J., p. 129.
11
Cfr.. Sabine, George H .. Historia de la teoría política, cu.. p. 130.
122
po ... quien no obedece esta ley huye de sí mismo y de su naturaleza huma-
na y por tauto, sufrirá los más grandes castigos. 72
De ello resulta que el Estado es una comunidad jurídica, un grupo de indi-
viduos que posee en común el Estado y sn derecho. Por esta razón, Cicerón
denomina al Estado, res populi o res publica que equivale prácticamente, al
uso que se hacía en inglés antiguo de la palabra commonwea/th: 73
.. .República es cosa del pueblo; y el pueblo no es el conjunto de todos los
hombres reunidos de cualquier modo, sino reunidos por un acuerdo común
[con] respecto al derecho ... 74
El Estado no sólo era un problema jurídico sino era objeto de uua esti-
mación o valoración en base a esos principios jurídicos universales que, en
virtud de su racionalidad y universalidad, eran compartidos por todos los hom-
bres. Esta situacióu llevaba a la siguiente conclusión: buscar un Estado don-
de se asegurara, lo mejor posible, la igualdad. Esta forma había sido generada
con la república; la exigencia: una república universal.
Para Cicerón, la igualdad era una exigencia moral fundamental que deri-
vaba de la recta ratio: "nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno
de los hombres a todos los demás"." De la recta ratio participan todos los
individuos, por lo que resulta que el poder político es, en realidad, el poder de
todos los hombres organizados como Estado. El magistrado que ejerce el po-
der político, lo hace en virtud de su cargo; su respaldo es el derecho y él es
criatura del derecho. · 'Las leyes gobiernan al magistrado, el magistrado go-
bierna al pueblo y pnede decirse que el magistrado es la ley que habla o la ley
un magistrado mudo.' '76
3. El ius gentiumyel derecho romano
En la doctrina de Cicerón, la cual iba a coincidir, en gran medida, con la
ideología jurídica de los jurisconsultos romanos, toda autoridad procede del
populus organizado como tal. Esta autoridad debe ser ejercida con el respal-
72
Cicerón,DeRep.. III, 22.
73
Cji·., Sabine, George H., Historia de la teoría poliuca, ctt., p. 130.
74
7
De Leg., 1, 10, 28-29.
'
76
Cicerón, De Leg., 111, l, 2.
123
do del derecho y sólo está justificada por razones de justicia, cuyo patrón bá-
sico se encuentra en el ius natura/e, el cual nutre al ius gentiuni. 77
En principio, la expresión 'iüs gentium 'era propia de los juristas, en tan- to
que ius natura/e era una traducción de la terminología filosófica griega. En un
principio de dos términos se confundían; tanto en los primeros juriscon-
sultos como en Cicerón significaban, indiferentemente 'principios que goza. ;
ban del reconocimiento general' y que, en consecuencia, eran comunes a los
derechos de todos los pueblos. Como quiera que sea, ninguno de los juriscon-
sultos dudaba de la existencia de un ratio iuris que condicionaba, por decirlo
así. el derecho positivo en caso determinado. Ésta era la razón que animaba
la creación del derecho honorario. Fue así como mediante la inlerprelatio
y la argumentatio los juristas y magistrados llevaron a positivizar, a conver-
tir en derecho, los principios contenidos en el ius gentíum.
El ius gentium era la implicación necesaria de la naturaleza racional del
hombre; es, como posteriormente diría Baldo: quod procedit a ratione et '
intelectu gentium, qua omnes gentes quasi plereaque utuntur, quod semper ,
est bonum, et eaquam et sine qua homines non possunt vivere. 78 Su caracte- '
rística es ser universal; sus instituciones son como habría de señalar Bártolo,
propias a omnes homines totius mundi. 79 En tanto que el ius gentium no deri-
va del gobernante, éste se encuentra limitado por el ius genlium. A este res-
pecto la doctrina es categórica: Prínceps non potest derogare iure... gentium. 80
Pero ¿qué es el ius gentium? ¿Cuáles son sus instituciones fundamentales? ,
La respuesta que nos proporciona el Corpus iuris es que el ius gentium se "
constituye por la doctrina que se aplica a las obligaciones y contratos, 81 insti-
tuciones cuyo elemento esencial es el consentimiento. El dominium es de iure
gentium. 82 De ahí que no sea extrafio que el consentimiento sea elemento
77
Los conceptos de ius naturale y de t us gentrum, salvo en esta contraposición son
difícilmente diferenciables. Las más de las veces tales expresiones son usadas como sinónimas
y en otros casos son expresamente identificadas (e. g., Jnst., Just., 2, 1, 11). Sobre esta distinción,
véase: Moyle, J, M., Jmperatons Iusnmam lnstuuttonum. Libri Quattuor. Oxford, Oxford
University Press, 1964, pp. 27-28 (vlntroduccíón") y 100-101 (comentario al, i, 4, y 1, 2 1),
El carácter racional del 1us gentium y su relación con la equidad puede observarse en: D., 1, 3,
25; 2, 14, 1,pr; 4, 1, 7,pr; 15, 1, 32,pr; 16, 3, 31, l; 37, 5, l;pr; 44, 4,pr; y 47, 4, l, l.
78
Baldo de Ubaldis, Comm. m D1g. vetens, 1, 1, 1, § Ius gentium, núm. 1 (fol. 9).
79
Bártolo de Sassoferrato, Comm. super pnma part. D1g. vetens. Proemium.
10
Baldo de Ubaldis, Comm. m D1g. vetens, 1, 4, 1, § Quod pnncrpi. Add., núm. 1 (fol. 27).
Inmediatamente agrega: a contranus, [ius] csvt]e potest sine dubio (tbtd., núm. 2, fOI. 27).
11
" ••• Ex hoc 1ure gentium et omnes paene controctus tntroduct sunt. ut emptio vendttío,
locauo conducho, soctetas, deposuum, mutuum et alnmnumerabtlss... '' (Jnst. Just., 1, 2, 2; cfr.,
D., 1, 1, 5). En cuanto a la relación entre tus genttum y consentimiento, véase: Gayo, 2, 154.
81
Domina sunt de ture gentrum (Baldo de Ubaldis, Comm. in Dig. vetens Prima oonstitutio,
Add., núm. 12,fol. 4 rv.)
124
primordial no sólo en los actos jurídico� privados sino, en general, e� toda crea-
ción del derecho. El ius gentium es, asr, un sistema de doctrinajurídicaque se
aplica al gobierno de la civitas. Es un corpus autoritativo que, además, per-
mite evaluar y enjuiciar la ftmción gubernamental, 83
El ius honorarium satisfacía, así, la nueva exigencia del constitucio-
nalismo: no basta someterse a un derecho sino a un derecho que satisfaga el
ideal jurídico de la comunidad política. El ius honorarium era pues no sólo
derecho sino un derecho que correspondía a los principios jurídicos raciona-
les que constituían, para entonces, el ideal ético de la humanidad. El Estado y
el derecho romanos eran pues la mejor garantía de lo que les es común a todos
los individuos: la igualdad. Sobre el particular es de sefialar que no se debe
confundir el ius honorarium y el ius gentium, como en ocasiones suelen ha-
cer los autores: el ius gentium esun conjunto de principios y doctrinas; el ius
honorarium, aunque inspirado en los principios contenidos en la doctrina del
ius gentium, es derecho positivo de creación pretoriana.
De modo que no basta con eliminar la arbitrariedad sometiendo el ejerci-
cio del poder a normas jurídicas. Es necesario, además, que estas normas, sin
poner en peligro la eficacia del gobierno, satisfagan los principios contenidos
en el ius gentium. Ésta es la radícal díferencia entre el constitucionalismo griego
y romano.
4. El populus,fuente de derecho y garantía de regularidad
Para controlar el ejercicio del poder, como acabamos de ver, no se requie-
re únicamente que éste se ejerza de acuerdo con las Iórmulasjurídicas-Jaju-
risprudencia romana las había proveído (senatusconsulta, constituliones, et·
cétera) se requiere, además, de mm forma de gobierno justa-conforme al ius
genlium- en que los derechos de todos los individuos organizados en popu-
lus se encuentren garantizados. Esta forma era la forma mixta y su mejor ga-
rantía era el mismo populus organizado en Estado, puesto que elpopu/usmis-
mo era el garante de todas las sponsiones públicas o privadas.
El derecho romano cristalizó la tesis ciceroniana de que la autoridad del
gobernante deriva del populus. Esta tesis subsiste aún en la controvertida sen-
tencia del Ulpiano que hemos citado varias veces: Quodprincipi placui/, legis
habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio ius lata es!, popu-
lus el et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. 84
�
3
Véase mi libro: La ciencia del derecho y la formactón del ideal político, cu., pp. 89-90.
¡.¡ D., 1, 4, l.
125

La autoridad del prínceps, tan amplia como pudiera ser, se basa en un con-
sentimiento del pueblo, consentimiento, en este caso, emitido mediante una Iex
regia por la que el pueblo transfiere su imperium ypotestas a la autoridad. En
todos los casos, la fuente tiene que ser el populus.
Todas las formas del derecho (lex, senatusconsulta, plebiscita, cons-
titutiones, etcétera) tienen que ser autorizadas, en último término por el
populus, o mejor, todas arrancan de la actividadjurídica inherente a unpopulus, a
uua comunidad políticamente organizada.
Todas las formas legislativas se legitiman, en última instancia, en la !ex del
populus. Este principio habría de ser muy importante cuando la constitutio
deviene la forma legislativa normal. Entonces la lucha del constitucionalis-
mo sería: arrancar del prínceps el poder de legislar solo y regresar al princi-
pio republicano de legislación consentida.
5. Lexypopulus
Antiguamente se pensaba que Roma había contribuido poco o nada a las
instituciones medievales o modernas;" pero en lo que a la historia del cons-
titucionalismo se refiere, impresiona la significación e importancia de la
constitución republicana de Roma. 86 En la teoría política no hay cambio tan
asombroso por lo radical como el que va de la teoría de Aristóteles a la pos-
terior opinión filosófica representada por Cicerón y Séneca. Me atrevo a
sugerir que la línea divisoria entre la teoría política antigua y la moderna, in-
cluyendo, como lo hace Mcllwain, el constitucionalismo 87 hay que buscarla,
en el periodo que media entre Aristóteles y Cicerón."
"Lex es lo que el pueblo ordena y ha establecido.' '89 Por ello la autoridad
de cualquier otra forma legislativa romana dependía invariablemente de su
relación con la lex (obra del populus). Las constitutiones del emperador, te-
nían fuerza de lex porque el emperador recibía su imperium por medio de una
lex (. .. cum ipse, imperator per legem imperium acctpiat),"
u Para una amplia exposición sobre la influencia de la jurisprudencia romana en la teoría
política medieval y moderna, véase mi libro: La c1enc1a del derecho y laformactón del ideal
políuco, cu., pp. 21�43, 47·62 y 85·99.
16
Mcllwain, Charles H.. Conmtuctonaíssmo anflguo y moderno, cit., p. 58.
17
Cfr.. Mcllwain, Charles H., Constuuctonaiumo anhguo y moderno, ctt., p. 58.
118
Cji·., Carlyle, R. W. y Carlyle, A. J.,H1sto1y ofthe Medteval Pohucai Theory in the West.
Edimburgo, William Blackwood and Sonk. Ltd. 1909·1936, t. 1, pp. 8·9.
89
Gayo, lnst., I, 3.
90 Gayo, lnst., 1, 2, 5.
126
Así pues, había una lex quefunciouaba para las constitutiones exactamente
igual como la Lex hortensia funcionaba para los plebiscitos." El emperador,
por una /ex regia, había recibido del pueblo omne suum imperium et potes-
mtem," El modo como el populus confiaba al emperador su autoridad para
promulgar leyes obligatorias, se expresa, como señalé, con las siguientes pa-
labras del Digesto: "... utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est,
populus ei et in eum omne suum imperium etpotestatem conferat' '.93 Los au-
tores de laslnstitutas de Justiniano habían de introducirun cambio significa-
tivo: ''... populus ei et in eum omne suum imperium etpotestatem concessit.' '94
La sustitución de 'con/erre 'por 'concedere 'y, sobre todo, el deliberado cam- 1
bio del verbo en pasado en vez del presente que habían usado tanto Gayo como
Ulpiano, parecen justificar la opinión de que, a partir, precisamente, de Justi-
niano, inequívocamente se difunde una doctrina del absolutismo. 95
Como quiera que sea, hasta antes de Justitiano, y, particularmente, duran-
te los años que siguen a la República, la idea del constitucionalismo romano
es mantener la forma legislativa republicana: la lex. Sólo mediante una lex se
podía entender que un senatusconsultus o una constitutio fueran una forma
legislativa que oblígara. De modo que el populus o los actos de éste fueran los
que legitimara la creación legislativa de los detentadores del poder.
En el primer capítulo creo haber demostrado que el populus romanus no
era una mera entelequia cuya alusión se hiciera por mera tradición o como re-
curso demagógico. La ley, así como cualquier forma legislativa, era una
communis reipublicae sponsio y, como tal, los derechos y obligaciones que
establecía se encontraban garantizados por el populus a través de la función
judicial. Sólo los remedios judiciales (actiones) garantizaban la publica
sponsio.
Si bien el populus llegó a ser una mera referencia en la creación legislati-
va al ratificar las /eges regiae, en la tutela de los derechos derivados de la le-
gislación, en su interpretación y modificaciónjudicial tenía, por el contrario,
una importante y decisiva participación.
91
Cfr., supra: La lexy la potestad legislativa del princeps.
n Jnst. Jus., l, 26.
93
D.. 1, 4, l.
9
Jnst., 1, 2, 6.
•
9' Mcllwain, Charles H., Consutucionahsmo antiguo y moderno, crt., pp. 60 y 61.
127
 6. La importancia de las instituciones de la República
a) La influencia de la forma mixta
La forma mixta adquirió su mayor desarrollo en la República. De ahí reci-
be sn prestigio y su influencia determinante. El sistema mixto de la Roma re-
publicana es el más estable y longevo de la humanidad (desde el siglo va. de
C., hasta finales del siglo u d. de C.) Polibio, deslumbrado por la gloria de la
Roma republicana, se encuentra a la cabeza de esa impresionante línea an-
cestral constituida por los representantes y difusores de la teoría de la forma
mixta de gobierno.
Sus repercusiones influyeron en la primitiva teoría del consti!ucionalismo
modermo que, desarrollada pragmáticamente por primera vez en la Inglate-
rra puritana, constituye una contribución de incalculable valor para la civili-
zación política de Occidente y para la del mundo entero. La forma mixta fue
defendida por Harrington, Bolingbroke, Locke, Montesquieu y por los
federalistas.
El gobierno mixto abrió la posibilidad de establecer un equilibrio en el
poder político por medio de la incorporación de las clases sociales en especí-
ficas instituciones gubernamentales. 96 En efecto, una de las característicías
distintivas de la forma mixta era que los diferentes estratos de la comunidad
se encontraban representados en órganos distintos (id. est., el cónsul o los
pontífices, el Senado, el tribuno): sin embargo, el éxito de la Roma republica-
na no consistió meramente en la incorporación de las diferentes clases en ór-
ganos distintos en el contrapeso que hacían unos a los otros.
b) Los checks and balances y la racionalización del poder
Al constitucionalismo le preocupaba saber cuál fue la razón del éxito y
longevidad de la República. Para el constitucionalismo no cabía duda de que
la forma mixta ( en lo que a estabilidad, paz y progreso se refiere) era la mejor
constitución: lo había probado: pero ¿por qué?
El análisis de la República reveló que el éxito no consistió meramente en
la incorporación de los diferentes grupos sociales en órganos distintos, sino
en entender las instituciones en términos de sponsiones, obligationes,
potestatesy competencias jurídicas; y, lo más importante: dichos órganos no
96
Loewenstein, Karl, Teoría de la oonstuuoión, p. 43.
128
podían exceder ellímite de sus potestatesy, porotro lado, sus objetivos no se
lograban sin la participación de los otros. En esta situación los órganos entran
en una combinación de funciones de tal orden que un órgano es el límite y el
contrapeso del otro.
La organización estatal republicana fue un sistema político dotado de com-
pli�a.dos dispositivos, de frenos y contrapesos, para dividir y limitar el poder
pohl1co de las magistraturas establecidas. Consistió en un amplio repertorio
de limitaciones: estructura colegial de las altas magistraturas, duración anual
de los cargos, prohibición de reelección inmediata," etcétera.
Para que exista un sistema eficaz donde los diversos elementos delpopulus
se encuentren representados; pero en que, además, los principios del ius
gentium puedan desarrollarse para que esté asegurada la vida, la igualdad y
libertad de los individuos (los cuales tendrán una esfera mayor de libertad
mientras menos poder tenga cualqniera de los órganos), el pode;tiene que estar ! I
primeramente, dividido y, además, estructurado de tal manera que los pode'. 'I ,' i
l
res en que se divide sean límite y contrapeso del otro. i I
El constitucionalismo antiguo se percató de que las formas puras O abso-
lutas no eran viables. Roma, en cambio, fue el centro del mundo: su estabili-
i
l I
dad y eficacia se debía grandemente a la magia de su organización mixta y a 11¡
1
su sistema de pesos y contrapesos. Las decisiones políticas en Roma se nego- ¡ 1
ciaban, dando origen a la existencia de una opinión pública la cual estaba pe- '1
netrada de la ideología del ius gentium. El poder no debe ejercerse solo ni
aislado, pero necesita ser eficaz. Esa es la mejor enseñanza del constitu- :ll;
cionalismo de la antigüedad la cual se va a confirmar durante la Edad Media.
1,¡:
' l.
,:¡'.¡
97
Cfi.. Loewenstein, Karl, Teoría de la constnución. crr., p. 156.
129
 '
,,
1

'I

i'

CAPÍTULO VI

EL CONSTITUCIONALISMO EN LA EDAD MEDIA1

SUMARIO: A) Introducción. l. Razón de orden. 2. Antecedentes del Ba;o Imperio. 3. Los

re1 nos romanogermánicos. 4. IA mfíuenciajundico-germámoa. 5. El Imperio carolingio.
6. El derecho carolingio. 7. El origen del sistemafeudal. 8. Los reinos feudales y la lu-
cha por el poder. 9. Las prerrogativas reales y el derecho común. B) Las luchas en el
medievo por el estado de derecho. l.El papel protagómco de Inglaterra. 2. lnglaterra
medievaly el commonlaw. 3. La CartaMagna. 4. Lajurisprudencia romana, el common
lawy el constitucionalismo. 5. Los princtpros oonsutucionalee ingleses. 6. Libertadpo-
lítica.

A) INTRODUCCIÓN

L Razón de arden

Para entender con claridad el fenómeno del constitucionalismo es necesario

conocer los hechos sociales qne le preceden y condicionan. Al respecto des-
tacan dos: la formación de los reinos romano-germánicos y el sistema feudal.
fenómenos qne se encuentran encuadrados en aqnel controvertido periodo de
la historia. 2
I
lJna amplia exposición sobre las ideas políticas de los juristas medievales puede verse en mi
libro: La ctencta del derechoy laformación del idealpolítico, cit., pp. 21-43, 47-62 y85-99. Obras
clásicas sobre el particular son las de: Gierke, Otto von, Political Theones ofthe MiddleAges,
Cambridge, Cambridge University Press, 1934; Post. Ga,nes Studies tn Medrnval Legal Thought
Pub lle and the State 1100- 1 322. Princeton, Princeton University Presa, 1964; Ullman, W alter.Law
"' and Polmcv 1n tne Middle Agee. An Jntroduction to the Sources o[Med,eval Polmcal Ideas,
Cambridge. Cambridge University Press, 1975; Id., MedievalPolitical Thought, Harmondworth.
Pcnguin Books, 1979; id., Principies ofGovernment and Politics 1n theMiddle Ages. Londres,
Metheun and Co., 1966, entre otros.
t: A estos hechos debo agregar otros de enorme importancia: e. g., la consolidación del

cristianismo, la recepción del derecho romano en el dogma cristiano, la "revolución pontificia", el

nuevo impeno occidental, la recepción del derecho romano, el nacimiento de las universidades,

131
 Para una clara comprensión de las instituciones políticas es siempre acon-
sejable estudiar con detenimiento sus antecedentes históricos. Este solo ar-
gumento sería suficientemente razonable para emprender el estudio de la
historia de las instituciones del medievo donde se originan, en gran medida,
muchas de las instituciones políticas de nuestros días. Sin embargo, ningún
periodo de la historia es tan complejo, ni tan sometido a prejnicios ni malen-
tendidos, como el periodo medieval.
Es posible que la polémica sobre la Edad Media prosiga, pero quizá un
punto pueda quedar fuera de discusión: en ella aparece la lucha por la liber-
tad política y por el control del poder entendidas como reivindicaciones de
libertades jurídicas.
Enla Edad Media se origina la ideología del constitucionalismo tal y como
aliara la conocemos. En el medievo se mantiene la idea de que la comunidad
política está construida o, al menos, debe estarlo, sobre la idea del derecho.
La gloria de los pensadores yjuristas medievales consiste no solamente en ha·
ber forjado esa idea, sino haberla llevado a cabo produciendo instituciones que
se han convertido en parte integrante de la herencia de la humanidad. 3
Es pues mi convicción, que una clara comprensión del constitucionalismo
requiere de un buen conocimiento de la Edad Media y sus instituciones. Por
todo ello, he intentado subrayar algunos momentos, acontecimientos e institu-
ciones medievales que, a mi juicio) son necesarios para conocer los cambios
que determinaron el nacimiento del constitucionalismo medieval. En razón
de lo controvertido y complicado del tema, abordo en esta introducción un gru-
pode temas que buscan ordenar y comentar ciertos sucesos históricos para la
mejor comprensión de nuestras afirmaciones sobre la ideología jurídica del
constitucionalismo.
Una advertencia más: no intento hacerunahistoria del constitucionalismo
-esto excedería mis propósitos-, intento subrayar aquellos acontecimientos
que afectan el significado emotivo de 'constitución'.
2. Antecedentes del Bajo Imperio
Una larga crisis en el siglo rn produjo gran convulsión en el Imperio Ro·
mano. Después de Cómodo (161-192), quien precipitó la decadencia, el em-
perador Caracalla (161-217), por medio de la Constitutío antoniniana de
etcétera. Sobre estos temas véanse mis libros: La crenaa del derecho y la formación del ideal
político, cn.. pp. 21 ·43, 47·62 y 85·99;La universidad, (Notas para un estudio de la universidad
enel alto medievo),epopeya medieval, México, UNAM, 1987.
J Laski. Harold J .. Pohflcal Theory 1n the Alter Middle Ages, en: "Cambridge Me-dieval
History' ', Cambridge, Cambridge University Press, vol. vnr, 1928, pp. 644-645.
132
civitate. como señalé, otorgó la ciudadanía a todos los hombres libres. Roma
-la prefectura romana- perdió, con ello, su ascendiente político.
Los Severos, de Séptimo (193) a Alejandro (235), trajeron a Roma el re·
sentimiento de las provincias, quebrantando las tradiciones romanas, suplan-
t:índolas por las sirias y africanas. Los emperadores sirios introdujeron en
Roma los cultos solares. Heliogábalo (204-222) compartió sus funciones
imperiales con la de sumo sacerdote del Baal de Emesa. Nada parecía que·
dar de las tradiciones del antiguo imperio. 4
Lo que quedaba era tan poco que inmediatamente después comenzaría el
periodo conocido como · la anarquía militar' (23 5 · 284). Los jefes militares
tenían como única ocupación eliminar a sus rivales. Los reiterados con-
flictos debilitaron al Imperio. Entretanto, las primeras oleadas de invasores
germánicos se lanzaban a través de las fronteras y ocupaban vastas provin-
cias. Desde el año trescientos, hasta el setecientos, las hordas germánicas, al
encantar debilitadas las fronteras, invadieron grandes extensiones del Impe-
rio Romano. 5
Durante la crisis pareció necesario someter a una sola autoridad todo el
1
territorio. Esto, y las crecientes influencias orientales, llevaron al Imperio
hacia una autocracia cada vez más enérgica. Así se echaron las bases de una :1
nueva organización política. El Imperio imitaba la autocracia persa y procu- 1
raba organizarse bajo la voluntad omnipotente de un solo señor. Diocleciano I:,,¡,
(245-316) y Constantino (280-337) trataron inútilmente de contener la dis-
gregación mediante la intervención del Estado. La disminución de la clase
servil, la concentración urbana, el crecimiento del latifundio, etcétera, lleva-
ron aDiocleciano a establecer una severa política de control de la producción
y de precios; prohibió el abandono de las tareas, originando la aparición de
clases profesionales que habrían de perdurar hasta la Baja Edad Media. 6
La concentración militar condujo a la división del Imperio, la cual quedó de·
finitivamente consagrada a la muerte de Teodosio en el año 395.
El emperador Teodosio legó el Imperio a sus dos hijos. Honorio fue em-
perador de Occidente, Arcadio de Oriente. La política y las circunstancias los
obligaron a conducirse como enemigos. La muerte de Teodosio, además, sig-
nificó para los visigodos la ruptura del pacto de amistad con el Imperio.
Alarico comenzó una gran campaña en la península balcánica. Arcadio re-
currió a un ardid y, pretextando una disputa sobre la Iliria, lanzó a los visigodos
4
Cfi., Romano. J. L., La Edad Media. México, Fondo de Cultura Económica, 1951, p. 19.
3
Cfr., Romero, J.,L.,LaEdadMed1a, ctt., p. 11; Wonnser, René A, The Story ofthel.owond
theMan WhoMade tt, crr., p. 158. Una obra impresionante sobre el particular es la de .Emiliene ,!
Demangeot: Laformahon del 'Europe et les tnvastons barbares, París, Aubier. 1969.
6
Cfr., Romero, J. L., La Edad Media. ctt., pp. 11·14.
133

sobre el Imperio occidental, en el que los visigodos se instalaron definitiva- e-
mente. En 406 otras tribus germánicas invadían el territorio, cruzando la'..
desguarnecida frontera del Rhin.
No todas las invasiones germánicas fueron violentas. Algunas fueron pa-
cificas. Varias de las primeras migraciones fueron apoyadas por los propios
romanos: en algunas de ellos tomaban a su servicio toda una tribu germánica
(foederati). Desde tiempo atrás cantidad de germánicos fueron enrolados en
las legiones. Algunos se asentaron en territorio romano como romanos (o ,:,
extranjeros preferidos). Más tarde, en el siglo rv, cantidad de germánicos en-
traron al Imperio mediante permiso (los godos recibieron autorización de,
establecerse en los Balcanes). En el siglo v empezaron las grandes oleadas.
No pasó mucho para que los germánicos se extendieran portado el territorio •
de Europa occidental. Roma sería saqueada por Alarico en 41 O y por los ván-
dalos en 455.7
En 4 23 Valentiniano lII había sucedido a Honorio y trató de asimilar a los
invasores; pero cada vez era más ficticio el control imperial. A la muerte de
Valentiniano lII los invasores, prácticamente, dispusieron del trono. 8 El Im-
perio estaba definitivamente disgregado. Sin embargo, la idea de unidad del
antiguo imperio subsistía: la iglesia cristiana se ocuparia de conservarla y asu-
mió el papel de representante legítimo de tal tradición que ahora defendía.'
Ahora bien. a causa de las invasiones, la ocupación del territorio, el naci-
miento de los reinos romanogermánicos. el papel protagónico de la Iglesia,
la aparición del mundo musulman, etcétera. el imperio de Occidente adquie-
re una fisonomía radicalmente diferente a la del, desde entonces, Imperio
Bizantino. De este mundo occidental nos habremos de ocupar en nuestra bús-
queda por el significado de 'constitucíonalismo'.
3. Los reinos romanogermánicos
Al finalizar el siglo v nada quedaba del Imperio occidental. Existía en su
lugar un conjunto de comunidades germánicas generalmente hostiles entre
sí y empeñadas en asegurar su hegemonía. El periodo que transcurre desde
entonces hasta el inicio del nuevo imperio carolingio se caracteriza por la
7 Sobre la crisis del Bajo Imperio y la in:lluencia de Bizancio en Occidente, véase: Excursus 111:
El Estado bizantino enmi libro: La c1enc1a del derecho y Iaformacion del ideal político cit.
8 En cuanto ala "caída" del Imperio en Occidenteyla continuidad deí Imperio Romano, véase
mi libro: La Ciencia del derecho y la formación del ideal político, ctt., pp. 39-41.
9
Véase: La leyenda de Roma en mi libro: La ctencta del derecho y ía formacvon del ideal
político, c.r.. pp. 38-39.
134
1TT"l
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1
1
presencia de los reinos romanogermánicos. Estos reinos, en virtud de que
tenían que enfrentar los mismos problemas, adquirieron rasgos semejantes:
polítican1ente se constituyeron en monarquías en las que la tradición roma-
na habría de desempeñar un papel determinante. El absolutismo del Bajo
tmperio y las tradiciones jurídicas y administrativas que lo acompañaban
triunfaron, en un principio, sobre las tradiciones germánicas. 10 La tradición
jurídica germánica habría de tener otra oportunidad de afirmación durante
el periodo feudal.
La visión política de los germánicos se refleja en la forma en que trataban
los problemas del gobierno y del derecho. En una provincia romana, inme-
diatamente después de la conquista germánica se encuentran, por regla ge-
neral. dos sistemas de derecho: el de los conquistadores y el de los vencidos.
El derecho germánico era limitado y crndo. Por el contrario, el derecho de los
vencidos era comprensivo y civilizado. Era inevitable que ambos se mezcla-
ran y que la corriente romana predominara. 11 Los germánicos se dieron cuenta
de que su derecho no sobreviviría si no se establecía por escrito. Pero corno
los germánicos no sabían escribir, tuvieron que recurrir a juristas romanos o
a sacerdotes de la Iglesia para escribir su derecho. Los códigos que surgieron
fueron conocidos como leges barbarorum. Estas leges eran escritas casi siem-
pre en latín, y así, el derecho germánico perdió autenticidad; además, los sa-
cerdotes y juristas que redactaron estos códigos llenaban las lagunas con sus
propias ideas y, frecuentemente. modificaron el derecho germánico. El pro-
cedimiento democrático de creación del derecho del antiguo sistema jurí-
dico romano hacía tiempo había desaparecido. El derecho romano que entra
en contacto con el derecho germánico se había creado a través de procedimien-
tos marcadamente autocráticos. Más aún, la Iglesia había florecido bajo el Im-
perio Romano y había adoptado el absolutismo como forma de creación
jurídica y corno modelo de su propia organización.12 Para entonces, la Igle-
sia -heredera de la tradición ecuménica del Imperio- había creado mucho de-
recho eclesiástico basado, primordialmente, en derecho romano. El cual, ,¡,,,
también por esta vía. penetraria en el derecho germánico. o mejor, lo substi-
¡i
tuiría. u '
'
:1
10
Sobre la ascendencia de las instituciones romanas sobre los germánicos véase mi libro: La
ciencia del derecho y la formación del ideal político. cv., pp. 36 y 38-39.
11
Cfi·.. Wormser, René A. The Story oftheLaw and theMan VVhoMade tt, ctt., p. 160.
12
Cfr, Wormser. René A., The Story oftheLaw and theMan WlhoMade it, ctt., p. 161.
l:l Sobre la influencia de la Iglesia en la formación de Europa véase mi libro: La ctencta del
derecho y la formación del ideal polínco. ctt., pp. 23-35 y 37-38.
135
 Bajo la influencia de la Iglesia y de la tradición jurídico romana del Bajct
Imperio, los reinos germánicos establecidos en las provincias romanas de Oc,
cidente, devendrían más y más absolutos. Legatarios de la tradición burocrá-
tica y autocrática del Bajo Imperio entenderían sus leyes corno mandatos de.
los reyes(' 'prtncipi placuit' '). De esta forma, las constitutiones (praescripta,
capitularia, etcétera) se convirtieron en la forma legislativa habitual. En los ye
reinos romano germánicos el monarca deviene el órgano autocrático de crea-->-
ción del derecho. El carácter marcadamente democrático del derecho ger-·'
rnánico -creado judicialmente en la asamblea que se llamaba ''ting 'o 'thing'
y mantenido por tradición oral- desaparecería en el derecho monárquico de
los reinos romanogermánicos. 14
4. La influencia jurídico-germánica
Pobre como pudo haber sido su derecho, la tradición jurídica germánica
habría de influir considerablemente en el desarrollo de la tradición jurídica
de Occidente. La libertad -tema central del constitucionalismo medieval-por
la que habrían de luchar los hombres de las futuras generaciones tendría su
ascendiente en la libertad germánica. Esta libertad se debía, en gran medida, a
la organización propia de las tribus o de los clanes germánicos. La ting o
thing actuaba corno protectora de los derechos de los individuos. Es impor-
tante para nuestro estudio señalar que era en la ting donde se tornaban las
decisiones políticas-en consejo-y donde se llevaban a cabo los procesos ju-
diciales.
[Dice Tácito que] era en la ling donde eran hechas las acusaciones y juz-
gados los delitos graves ... Era en estas asambleas en las que los príncipes
eran escogidos y los jefes elegidos para actuar como magistrados en los
distintos cantones del Estado. A cada uno de estos funcionarios judicia-
les les eran designados asistentes escogidos del grueso del pueblo, hasta
un número de cien, quienes trataban de dar su consejo y extender las ma-
nos de la justicia. 15
Pensando en el constitucionalismo medieval, e incluso posterior, puedo
señalar que las influencias que aporta la tradición jurídica germánica son de-
cisivas para la formación del sistema jurídico europeo. La idea de que los
detentadores del poder son escogidos por la ling-hecho que los liga a su ting
o a su curia, los vincula a su juramento y los legitima-, se encuentra latente
14
Cfi., Wormser, René A, The Story oftheLaw and theMan H1hoMade u, ctt., p. 161.
13 Tácito, Germanio.
136
en todo el fenómeno del constitucionalismo. La elección de príncipes fue usan-
za común en la temprana Edad Media y no despareció del todo en épocas pos-
teriores del medievo, particularmente en la designación de emperador.
Otra influencia que, a mi juicio, habría de ser determinante en la lucha
por el sometimiento del poder a limitaciones jurídicas es la concepción ger-
mánica de la actividad judicial. En la medida en que, en principio, todos los
hombres son miembros delling, se desarrolla entre los germánicos un impre-
sionante interés por los procesos y disputas judiciales. En los tribunales de
los reinos romanogermánicos, ciertamente, este sistema judicial de asamblea
desaparece; sin embargo, conserva, como herencia de la ting germánica,
la presencia de jueces laicos en los tribunales locales. Estos jueces laicos no
deciden el proceso. Era el juez que presidía quien decidía del derecho aplica-
ble y emitía la decisión; pero ésta tenia que ser aceptada por los jueces laicos
con el propósito de convertirse en una sentencia colectiva y ser, así, ejecuta-
da. En la ting germánica, en los antiguos procesos tribales, se requería que el
pueblo reunido aceptara el juicio emitido por un jefe o fimcionario. 16 La enor-
me importancia que entre los germánicos suscitaban los procesos judiciales
seria decisiva, corno más adelante expondré, para la formación del derecho
común de cada uno de los reinos de Europa; particularmente del derecho in-
glés. Una tercera influencia que, en mi opinión, hizo posible las dos anterio-
res, lo fue la estricta moral de los germánicos. Ésta produjo un reforzamiento
en la confianza en el derecho y en las instituciones. Los principios morales
de los germánicos, sin duda, eran más vigorosos que los que dominaban las
corrompidas provincias romanas. La dignidad y el carácter hacía bastante que
habían desaparecido en el decadente Imperio Romano.
El vicio -decía desde entonces Tácito- no es tratado por los germánicos
corno objeto de regocijo, tampoco de bajeza ... es la moda del día ... Entre
los salvajes de Germanía las maneras virtuosas operan mejor que las bue-
nas leyes en otros países.17
La resistencia al poder absoluto y arbitrario que los hombres llevan a cabo
en la Edad Media debe mucho a estas influencias de la tradición jurídica ger-
i
mánica.
I
'¡ i
16
Cfi·.. Wormser. René A, The StoryoftheLaw andtheMan WhoMade tt., cn., p. 173. Sobre 1
la aceptación de I a sentencia en el proceso primitivo véase: EiExcurs us J. Elproceso1un sd1 cc1ona l. !.
(El origen del proceso entre los gnegos) en mi libro: Elementos para una teoría general del
Derecho, ctt., pp. 401-429.
17
Tácito: Germanio.
137

5 El Imperio carolingio'"
La conquista de España por los musulmanes obligó al mnudo cristiano a "
adoptar una política para contrarrestar el peligro del Islam. La reordenación
del imperio occidental por los carolingios fue la consecneuciamás importante
de esta nueva situación.
En 732 los musulmanes fueron contenidos en Poitiers por Carlos Marte!,
dejando a sus sucesores el mérito de rechazarlos hacia el sur. Las circunstan- .
cias favorecieron a los carolingios. A mediados del siglo VIII estalló en el mun-
do musulmán un grave conflicto de poder. Esta situación contuvo el ímpetu
invasor y penuitió a Pipino el Breve, heredero de Carlos Martel, rechazar •
hacia el Pirineo a las bansas invasoras. 19 Pipino el Breve heredó de su padre'"
el cargo de mayordomo de palacio, y como sus ancestros, manejó el poder real ·
mientras el rey de los francos se sentaba en el trono como maniqni. Cansado
de esta situación Pipino envió nn mensaje al papa preguntándole si el hom-
bre que detenta el poder debería ser rey. 20 El Papa considerando benéfica para s
la iglesia de Roma una alianza con los francos, contestó: "más debería tener =,
el nombre de rey aquel que tiene el poder qne aquel a qnien ningún poder real
le queda'' .21
El nuevo rey franco había recibido el apoyo de la Iglesia para que la de-
fendiera de los iombardos y fuera el campeón del cristianismo contra los in-
vasores del Islam. Pipino contuvo a los lombardos y a los musulmanes y la
alianza entre el papado y el reino franco se hizo cada vez más firme. A la muer-
te de Pipino el papado prestó todo su apoyo a su hijo Carlos, quien en 771
emprendería una vasta política de conquista y sería conocido como 'Car-
lomagno' _ La preocupación principal de Carlomagno era Italia, que consti-
tuía, sindnda, el centro del poder imperial. En 774 llegó al Po. tomó Pavía y, •'
poco después, se coronó rey de los lombardos. Los demás duques italianos se
sometieron a Carlomaguo. El papado recibió de Carlomagno las tierras para
el pontificado.
Durante largos años combatió en la Germanía y en 780 venció a los sajones;
dominó la insurrección que se levantó en sus dominios en dos ocasiones; en-
frentó a los ávaros, a los musulmanes, etcétera. Así construyó Carlomanguo
u Cfr., Bryce, James V., The Holy Roman Emptre. Londres, MacMillan and Co. 1925.
19 Cfr., Romero, J. L.,La Edad Medta, cu., pp. 37 y 38.
zo Cfr.. Wonnser, René A., The Siory ofthe Law and thelvían WhoMade it, ctt., p. 163: Cfr.,
Romero, J. L., La Edad Media, cst.. p. 38.
ai Cfr., Wormser, René A, The Story oftheLaw and theMan U'hoMade tt, ctt., p. 163.
138
�
'1
'
1 1
un vasto imperio que reproducía con ligeras variantes, el Imperio Romano
de Occidente. 22
La Iglesia prácticamente heredó el poder local de los emperadores de Oc-
cidente. Sin embargo, los emperadores de Oriente aun reclamaban autoridad
sobre el mundo Occidental. Era el propósito de los papas hacer claro qne la
Iglesia tendría primacía en lo que restaba del Imperio de Occidente. La Igle-
sia vio la oportunidad de llevar a cabo su objetivo creando una nueva línea de
emperadores que le fueran dependientes. Y así en el año 800, el papa León
III coronó a Carlomagno corno emperador y augusto y le rindió homenaje. 23
Desde entonces el nuevo augusto fue reconocido como el hijo predilecto de
la Iglesia, su brazo secular, su "brazo armado" .24
;¡
, ,,
6. El derecho carolingio
11
,·
El imperio de Carlomaguo fue un conglomerado de muchos grupos étnicos
gobernado por una confusa mezcla de derecho tribal y derecho provincial. El
principal problema del Imperio consistía en superar tal confusión y estable-
cerun fuerte y coherente sistemajurídíco. Con tal propósito, Carlomagno co-
menzó a emitir una serie de constituciones o decretos llamados capitularia
establecidos con el consentimiento de su consejo-el cual se componía de no-
bles y otros consejeros-, Estos decretos casi siempre eran acompañados de or-
denanzas religiosas. Las capitularías seculares eran de aplicación general para
todo el Imperio: se enviaban a los barones para ser leídas en las iglesias en
sesiones públicas. 2,
El consejo fue, en cierto sentido, nu sucesor de las viejas asambleas tribales.
Cuando los germánicos adoptaron una vida sedentaria encontraron poco prác-
tico asistir a las asambleas tribales y cayeron en el hábito de dejar a los no-
bles hacer el trabajo por ellos. De esta manera, perdieron gradualmente su
participación en el gobierno y en la creación de su derecho. Las asambleas
germánicas llegaron a ser, así, consejos de barones. Una función, sin embar-
go, habría de retener el pueblo: la ftmciónjudicial; el pueblo conservó los tri-
bunales populares. Ciertamente, también aquí el poder del emperador hizo
grandes incursiones. Se estableció una aula regis, un tribuna] real, que se en-
contraba a la cabeza del sistema judicial y establecía precedentes que debían
22
Cfr., Romero, J. L., La Edad Media, ctt., pp. 39-40.
11
Cfr., Wormser, René A., The Story oftheLaw ond theMan WhoMade tt, ctt., p. 164.
24
Cfr., Romero, J. L.,LaEdad Media, ctt., p. 41. Sobre el nuevo imperio occidental, véase mi
libro: La ciencia del derecho y la formación del ideal político, ctt., pp. 28-32 y 41-43.
as Cfi·., Wormser, René A, The Story oftheLaw and theMan WhoMade tt, ctt., p. 165.
139
 ser seguidos por los tribunales provinciales. Carlomagno esperaba ser ob
decido. Para tal propósito envió a los missi, mensajeros imperiales, por to
el territorio del Im-perio con objeto de inspeccionar la administración de ju
ticia. 26
El derecho germánico era, básicamente, un derecho personal, por lo q
fue necesario el establecimiento de ciertas reglas para determinar el derec
del individuo, derecho que seria el aplicable en un proceso judicial. Este e
rácter personal del derecho germánico fue progresivamente contrariado p la
presencia de dos factores. El primero es la aparición de la legislaci ·
carolingia: las capitularía de Carlomagno. Éstas, siendo aplicables para tod
el Imperio, crearon cierto derecho uniforme. Otro de los factores fue el rápi
do crecimiento del sistema jurídico feudal. Éste tenia como rasgo distintiv
un carácter territorial. Cada feudo llegó a ser parcialmente autónomo, en e
cual el señor feudal imponía el derecho del feudo, pasando por alto el dere-
cho personal o tribal de los habitantes. 27
7. El origen de/sistema feudal
Muerto Carlomaguo se empezaron a sentir tendencias disgregadoras. Los:
emperadores carolingios perdieron progresivamente su autoridad por su im-
potencia y, en cambio, la acrecentaron los barones, los cuales, por diversas
razones, llegaron a tener sobre el territorio a su cuidado completa autonomía.
, 1 La disgregación se volvió casi lUl hecho a la aparición de nuevos invasores
1,
(normandos, eslavos, mongoles, etcétera). Las invasiones provocaron un clima
de terror en el imperio carolingio. En tiempos así, los débiles, por sí mismos,
se someten a los fuertes buscando protección. Ésta seria una de las causas que
aceleraron el establecimiento del orden feudal.
El hecho de que las diversas partes del imperio estuvieran defendidas por
una nobleza guerrera, impedía que los nuevos invasores se apoderaran a
1
ellas con la misma facilidad con la que los germánicos lo hicieron en las en-
tonces provincias romanas. De estas circunstancias derivó una creciente pre-
vincias romanas. De estas circunstancias derivó una creciente autonomia de
las diferentes comarcas, liberadas a sus propias fuerzas. autonomía de la
que se beneficiaron los señores que pudieron organizar una defensa efecti-
va de sus territorios y de aquellos que se ponian bajo su custodia.
Esos territorios, recibidos en su origen de los reyes para que los detentaran
a título precario, pasaron a ser, cada vez más, de la absoluta jurisdicción de
26
Ibsd.. p. 165.
27
Cfr., Wormscr. René A, The Story ofthe Law and theMan WhoMade it, pp. 166·167.
140
señores. Así, se formaron, poco a poco, los feudos, "unidad básica de la
; �eva organización política y jurídica de la Edad Media.
¿,fl Las institucionesjuridicas que hicieron posible el feudo, en cuanto a la te-
ne ncia y. al régimen de la tierra, son viejas y de origen romano (tales como el
foederati, la clientela, elpatrociniuni, y, especialmente, elprecariurn), las cua- les
fueron encontradas por los germánicos en las provincias romanas. 29 Los
conquistadores francos, por ejemplo, encontraron el patrocinium y el preca-
rium ampliamente usado eu la Galia. ro Con estas raíces el sistema feudal fue
fácil de establecer.
Sin embargo, el sistema feudal tenía un propósito político diferente. El re-
parto de patronaje por parte de los conquistadores fue el inicio. La tierra que
habían tomado la dividían entre los más fieles y valiosos de �us seguidores
en recompensa por sus servicios y para asegurar su sumisión. Estos, a su vez,
y por similares razones, la distribuirían a otros señores de más bajo rango y,
éstos, a otros hasta que el proceso se completaba con la distribución y entre-
ga de la tierra a los trabajadores o siervos. La relación que existía entre los
indi-viduos de esta jerarquía era de vasallo-señor. 31
La porción de tierra poseída fue, al principio, llamada 'beneficio'. El he-
neficio suponía la aceptación de la tierra a titulo de usufructo, reconociendo
el mejor título del señor que la entregaba. El beneficio se establecía median-
te contrato por el cual se otorgaba, por un lado, la investidura, el título del
detentador (que dependía de la tierra que se entregaba) y, por otro lado, se es-
tablecía el vasallaje correlativo mediante el juramento de homenaje. El be-
neficio fue establecido por Carlomagno a cambio de servicios militares. Este
beneficio, posteriormente llamado 'feudo', seria la clave del sistema feudal.
En efecto, a diferencia del precarium y del patrictntum que no exigía más
contraprestación moral que la gratitud, el vasallaje fue lo que hizo del feudo
una unidad política fuerte y de marcada autonomía. El beneficio, como seña-
lé, fue después llamado/ie/,fee, ofeudy la entrega de la tierra enfeojjinent.
El carácter teutónico del sistema feudal se evidencia en esas palabras. Lapa-
labra/eud ofeu corresponde ala teutónica/ee,feh que significa, a su vez, 'te-
nencia' o 'posesión'. De ahí que feudo (feud,feu,fiefofee) signifique pago o
retribución por la tenencia. 32 El feudo es así, el antecedente de diversas insti-
u'1i
is Cti.. Romero, J. L., La Edad Media, cit., pp. 45.47_
29
1
Cfr., Wormser, René A., The Story oftheLaw and theMan WhoMade tt, cn., p. 168.
° Cfr.. Wonnser, René A., The Story oftheLaw and theMan WhoMade tt, cn., p. 168.
f
31
Cfr., Wormser, René A, The Story ofthe Law and the Man who Made it, cu., pp. 168· 169;
Cfr., Mayer, J. P., Trayectoria del pensamiento político, cu., p. 54.
az Cfr., Wormser, René A, The Story of theLaw and theMan WhoMade u, p. 169.
141
tuciones jurídicas posteriores, tales como elfee simple inglés, elfeuduty es-
cocés, 33 el mayorazgo español, etcétera.
El mejor título del señor le permitía manejar el feudo y a sus habitantes
con gran discrecionalidad. Si la tierra era heredada por una mujer el señor
tenía derecho a seleccionar a su esposo. Si no existían herederos, el beneficio
revertía a favor del beneficiante. Entre otros derechos patrimoniales del se-
llar, se encontraba la ayuda (reliej) que obligaba al beneficiario inmediato a
dar al beneficiante una donación (generalmente equivalente a un año de ren-
tas de la tierra entregada). Muchas de las obligaciones derivadas con el pago
de dinero." Para conocer cuáles habrían de ser los objetivos del constitu-
cionalismo es necesario entender cómo se ejercía el poder político en el sis-
tema feudal. De las obligaciones feudales, el vasallaje, sin duda, era lo más
importante. El vasallaje suponía una dependencia política: los enemigos
del señor eran enemigos del vasallo. El vasallo estaba obligado a seguir a
su señor en batalla, a luchar a su lado. En estas condiciones un ejército esta-
ba siempre a disposición de los grandes señores con el cual podían defender
eficazmente su territorio de las temidas incursiones de los eslavos, los hunos,
los ávaros, los normandos, los musulmanes, etcétera, y, también, de los otros
barones. El ejército siempre estaba listo; los caballeros y sus hombres visi-
taban al señor feudal por lo menos una vez al año para realizar prácticas mi-
litares" Como los caballeros y los escuderos tenían que estar siempre listos
para la guerra. ellos no podían gastar su tiempo en tareas domésticas. Así, el
cultivo de la tie-rra era dejado a los siervos a los que les incumbía la tarea de
alimentar a sus sellares." El vasallo estaba también sometido a la jurisdic-
ción del señor. Esta jurisdicción se extendía sobre todo su feudo tanto en causas
civiles como penales. El señor mantenía tribunales. Los terratenientes eran
requeridos a comparecer ante tales tribunales en calidad de jueces laicos para
juzgar a sus pares o iguales.
Con tal vinculación los individuos que se encontraban en un feudo per-
dieron su identidad como sajones, lombardos o francos. Los vasallos y los sier•
vos de un feudo llegaron a identificarse con el dominio señorial al cual estaban
permanentemente vinculados. En tales circunstancias, los individuos vieron
decrecer notablemente la esfera de sus derechos (particularmente en lo que a
33 Cfr.. Wonnser, René A., TheStory oftheLawandtheMan WhoMade tt., at., p. 169; Cfr.,
fVebster 's Third New Intemanonal.Dicttonary ofthe Engbsh Language Unabridged and Seven
Languages Dícnonary. cu., 1. 1, pp. 835 y 842.
l4 Cfr., Wormser, René A, The Storyofthe Law and theMan rt'hoMade it, cr., pp. 170-171
y 174.
H Cfr.. Wormser, René A, The Story ofthe Law and the Man WhoMade n, ctt., pp. 169-170.
36 Cfr.. Wonnser, René A., The Story ofthe Law and theMan H?wMade u, cu.. p. 170.
142
la participación en el gobierno se refiere). Los pocos derechos de que dis-
frutaban no compensaban las enormes cargas feudales. El sellar tenía una po-
testad casi absoluta en su feudo. El siervo, prácticamente, no tema derechos.
8. Los reinosfeudales y la lucha por el poder
Durante ese tiempo, la lústoria de los reinos de Europa occidental se
caracteriza por el debilitanúento de la monarquía y el ascenso de los sellares
feudales en poder y riqueza. Afortunadamente para la causa del consti-
tucionalismo -Ia limitación del poder-, la monarquía no cedería del todo;
opondría siempre fuerte resistencia al formidable poder de los sellares. Así,
en un reino feudal se presenta siempre una lucha abierta o encubierta entre
la monarquía y la nobleza. 37 En esta lucha los reyes buscaron alidados. Lamo-
narquía los encontró en los hombres que dejaban feudos, los hombros libres
y todos aquellos que, por movimientos migratorios, poblaban las ciudades pro-
tegidas por los reyes."
En Alemania, España y Francia, los reyes tendrían un mismo problema
fundamental: la sumisión de los señores y el fortalecimiento de la autoridad
real. En Alemania el poder real había decrecido notablemente. Sólo Othon I,
el Grande (936-973), creador del Santo Imperio Romano Germánico, logra-
ría una cierta victoria sobre los señores. Sin embargo, sus sucesores no tuvie- 'I
ron éxito en sus políticas de consolidación del poder real."
En España esta consolidación tomó mucho tiempo, pero fue contudente.
Los reyes españoles también se aliaron con los hombres libres de las ciuda-
des. La cruzada de siglos contra los moros requirió de ciudades (Córdoba,
Murcia, Sevilla, Medina, etcétera) que formaran la avanzada cristiana. 40 A
los habitantes de estas ciudades los reyes otorgaron fueros o cartas dotándo-
les de extensos privilegios que contrarrestaban, así, el poder de los señores.
Los reyes frances (los capetas), por sn parte, llevaron acabo una casi de-
finitiva consolidación a la derrota de los Plantagenet. El deseo de libertad de
los individuos de las villas o burgos frente a los sellares feudales fue aprove- r,
chado por los reyes franceses creando, bajo su protección, comunas y ciuda-
des cuyos privilegios se encontraban asegurados por cartas (constituciones) !.1
otorgadas por el monarca. 41 El papado también seria causante del crecimien- !
'
37
Cfr., Romero, J. L., La Edad Media, ctt., p. 50.
38
tu«, p. 52. 11
39
!bid., pp. 50-51.
40
Supra: el texto al que acompaña la nota 4 del cap. 11.
41
Cfr., Supra: texto al que acompaña la nota 11 del cap. 11.
143
to de los hombres libres de las ciudades. Los papas se sintieron siempre ame-
nazados por los emperadores; por tal motivo, estimulaban a las ciudades mer-
cantiles tanto alemanas corno las del norte de Italia para resistir al emperador.
Bajo la conducción del papado las ciudades italianas formaron la Liga Lom-
barda la cual, en 1176, derrotaba en Legnano a Federico Barbarroja. Esta es-
trategia del papado se mantuvo durante mucho tiempo, hasta lograr que la
corona imperial quedara vacante, en 1250, a la muerte de Federico II. Durante
este periodo, conocido corno el 'interregno', las ciudades italianas y alema-
nas habían alcanzado tal poder que la burguesía pudo lograr su total indepen-
dencia dentro del territorio imperial.
Bajo la protección de un rey, o bajo la goía del papado, las ciudades em-
pezaron a crecer en poder, conforme aumentaba su población y su importan-
cia comercial y bancaria. La riqueza que generaban estas ciudades inclinó la
balanza a favor del rey. Los reyes vieron en las poblaciones de las ciudades,
en los burgoeses, en el tercer estado, a sus aliados naturales contra los seño-
res feudales. Primeramente, porque los privilegios y franquicias eran paga-
dos con dinero, vía impuestos y cargas fiscales, lo que permitía la formación
de un tesoro real y la disponibilidad de fondos para mantener un ejército per-
manente, prescindiendo del concurso militar de sus vasallos. 42 En segundo
lugar, porque desplazaban el centro del poder político del feudo a las ciuda-
des y puertos ( casi todos bajo la protección del monarca). Las cartas (consti-
tuciones), al establecer privilegios y franquicias a los habitantes de ciertas
ciudades y burgos, independizaron a gran parte de la población de la tutela y
explotación de los señores feudales. La bnrgoesía se había comenzado a for-
mar con la deserción de los trabajadores rurales desprendidos del colonato;
los individuos buscaban mejores condiciones de vida, más favorables en el
comercio o en el libre ejercicio de sus oficios." El impresionante desarrollo
de las ciudades y el comercio con Oriente generó abundante riqueza. Las
industrias florecieron y el desarrollo económico fue de tal naturaleza que hubo
una intensa transacción de dinero sobre la base de instituciones bancarias. La
aparición de la riqueza de intercambio, y su capacidad de producción de nue-
va riqueza, provocó nna disminución del valor de la tierra. Todo esto trajo con-
sigo la creación de circunstancias que se oponían a los intereses y a los ideales
de la sociedad feudal. 44 La organización feudal se desquebrajaba.
42Cfr.,
Romero, J. L., La Edad Media, cit., pp. 62, 78-79.
(J [bid.. p. 75.
44 Cfr., Romero, J. L., La Edad Media, cn., pp. 62 y 74.
144
9. Las prerrogativas reales y el derecho común
La primera consecoencia que se advierte de esta transformación es la con-
s�lidación del poder real y la progresiva centralización de las instancias po-
líticas decisorias y de creación del derecho. El monopolio del poder favorecería
la creación de los estados nacionales.
Otra consecuencía importante de esta transformación es la aparición de
un específico derecho "consuetudinario". Paralelo al derecho feudal, y jus-
tamente en las áreas no reguladas por él, se desarrolló ese derecho. 45 Cierta-
mente, la expresión que lo nombra no es del todo correcta, el derecho feudal
al que se oponía era, casi en su totalidad, derecho consuetudinario (en el sen-
tido de no ser creado por un procedimiento legislativo específico). El dere-
cho de los nobles era casi sólo derecho feudal. Los campesinos y siervos, por
su parte, estaban sometidos al derecho feudal de cada señoría. 46 El derecho
de los hombres libres de las ciudades y puertos era una especie de dere-
cho citadino o municipal creado, básicamente, mediante cartas, constitucio-
nes u ordenanzas reales. El derecho "consuetudinario" era un derecho de ex-
cepción o de clase: un derecho para los cornercíantes, para las transacciones
comerciales y bancarias y para los gremios de artesanos y hombres de empresa.
Este derecho nació de la costumbre desarrollada por los propios comercian-
tes y corporaciones y especialmente de la práctica judicial. Los jueces aplica-
ban lo que consideraban costumbre y así decidían las controversias. 47 Puede 111
parecer extraño denominar 'consuetudinario' al derecho de creación judicial,
pero quizás su nombre se debe a que las decisiones judiciales aplicaban prác-
neas mantenidas por los tribunales por largo tiempo.
Este derecho incrementó progresivamente su importancia -toda la vida
económica dependía de él-. Los jueces en su búsqueda por la costumbre apli-
cable, consultaban a los juristas conocedores del derecho romano. A través
de este procedimiento se habría de recibir la influencia de la jurispruden-
cia romana y de la ideología normativa del derecho natural, tanto laico corno
eclesiástico.
Estas dos vertientes constituyen la doctrina medieval sobre el derecho. Esta
doctrina-compuesta tanto de jurisprudencia romana corno de derecho natu-
ral-fue la ideología que opondría el derecho al poder del monarca.
Cfr., Wonnser, René A, The Story ofthe Lawand theMan WhoMade u. cit., p. 171.
45
46
Cfr., Wormser, René A, TheStoryoftheLawandtheMan WhoMadeit, cit., pp. 171·172.
47
Cfr., Worrnser, René A, The Story oftheLaw and theMan WhoMade u, p. 172.
145
 Durante la Edad Media los principios racionales de la jurisprudencia , -B) LAS LUCHAS EN EL MEDIEVO POR EL ESTADO DE DERECHO
mana y los dogmas del derecho natural se encontraban por encima de cu
quier arreglo del poder. Siendo supremo el derecho, el poder le tiene que · L. El papel pro/agónico de Inglaterra
sometido; por tanto, un Estado debe conformarse al derecho. Pues bien, es
ideología normativa fue la que animó la creación de este nuevo derecho el e ;-- . Con r�yes grandemente poderosos -Inglaterra los tuvo desde el reino
como veremos, sería el limite del poder del monarca. Sólo un derecho n ánglodanes- una pregnnta surge de inmediato: Cómo retener las libertades
vo con un soporte ideológico tan impresionante podría imponerse sobre el o privilegios Y franquicias frente al poder casi absoluto de los reyes? ¿ Cómo Ji'.
den jurídico feudal." Es mérito de los jueces no solamente haber captado l. nn,tar
el pode.r d�l rey? Esta pregunta, por diversas razones qne a continua-
doctrina medieval sino convertirla en derecho positivo y crear los instrumentos _i;¡on_analizare, solo tuvo una respuesta: el constitucionalismo medieval inglés
que limitarían el poder del rey. • .:.de mconrnensurable influencia en todo el constitucionalismo posterior-. El
Poco a poco la expresión 'derecho cosuetudinario' fue equivalente de ·l' obJe!Ivo era simple: someter el poder del monarca a los limites establecidos
expresión, por muchos motivos célebre, de 'derecho común'. Sin embargo, por el derecho común.
ahora por 'derecho consuetndinario' y, especialmente, por 'derecho común) · ·. Mientras qu� en el continente el rey adqniere cada vez más poder hasta
no se entiende únicamente el derecho consuetudinario al que me he referido: ·. ,_"!'f considerado 'el sober:no" a la aparición del Estado nacional (tal es el
, caso en Francia o en España), la monarquía inglesa-poderosa desde la con-
(el derecho de los comerciantes, de los gremios y de las transacciones comer-
quista normanda- habria de enfrentar una recia y tenaz resistencia; prime-
ciales y bancarias}, sino, también, se incluye al derecho feudal, predominañ
ramenre, de los barones y de los tnbunales y, posteriormente, del Parlamento
temente consuetudinario, y el derecho citadino o mnnicipal, establecido, po
gor todo ello me atrevo a afirmar que durante el medievo, Inglaterra es la
cartas o constituciones las cuales fueron integrándose en un solo cuerpo a t:tj
principal prot.agomsta del constitucionalismo. A este propósito parece exac-
vés, insisto, de la práctica judicial mantenida por tribunales nacionales. ¡:
tal.a afirma?'ºº de Charles H. Macllwain en el sentido de que Inglaterra fue
Este derecho común era el derecho de/reino. Un derecho en cuya creaciói elmnco país, por encima de todos los demás, en el cual las limitaciones al I'·
no había participado el rey o, si había participado, lo había hecho sólo en parte,
En contrapartida, y en razón del haberse convertido en los únicos o, al m�-·
Jlliderfunc10naronmás o menos eficazmente desde los tiempos medievales."
il
nos en los principales detentadores del poder, los reyes empezaron a e �-
derecho porvía legislativa.
Esta potestad legislativa, la consolidación del sistema dinástico y la doc'
.
z. Inglaterra medieval y el Common Law"
. ;. Diferentes grupos germánicos (angles, sajones yjures, principalmente) se
l
,1,
:¡ ,
trina de la Iglesia sobre el poder providencial del rey, colocó a los reyes p establecieron en Britania alrededor del afio 600." Estos grupos germánicos :¡'
encima del derecho (por encima del derecho por ellos legislado e, incluso-par formaron diversos remos (Nortbmnbria Mercia Essex Wessex Kent et '
te ) "l cual . ) ' ' ' ' ce-
ticularmente en el continente-, por encima del derecho común), Éste era ah · , os es su eron constantes in ones e part de los d eses. Es
., ra fri vasi d e an tos

el poder que había que detener. A este poder sólo había un derecho que op ' últimos lograron someter todo el territorio bajo el reinado de Cnute en 1016."
ner: el derecho común.
49

El derecho común con todos los privilegios, franquicias, derechos y có·' /--'' Constitucionalismo antiguo y moderno, ctt.. p. 27.
50
lumbres del reino, consti1uye el dominio que en Inglaterra se llamaría} ,,,, --,;, -: Sobre el particular puede verse: Jolliffe, J. E. A, The Constituttonal Hístory o[Medteval

rlsdictio, las prerrogativas reales formarían el que, también en Inglaterra.se ;ngland. From t�eE_nglish �ettlement to 1485, Londres, Adam & Chades Bla.ck. 1948; Maitland, 14
1�2:� The Constllut1ona!H1story o/England, Cambridge, Cambridge UniversityPress, 1937, pp. 7
denominaría gubernaculum.
11
Ji Cfr., Shepherd, \V. R, Sbepberd's Histoncat Atlas. Londres, Bames and Noble Books
arper and Row, 1976, pp. 4.5 y 51. '
ruich O l as, H ..G:• "Eng l an d H ietory " en:Encyclopaed1aBritanmca, Chicago, Encyclopaedia
- Br· ita"nN
, jJ Cca In�., Wilham Benton Publisher, 1971, vol.&, p. 447. ·
�8Sobre la jurisprudencia medieval y la influencia de la doctrina del derecho natural véase -. '.fr., Nicholas, H. G., "England.Historv", cit. p. 456-'JI•Ctr Romero > J • L > La Edad Medt
f/f•• p.51. - ' 1Vj, /a,
libro: La ciencia del derecho y la formactón del ideal politico, ctt... pp. 47-68, 85-99 y 105-11

146
1,'
¡·,

¡
1

El periodo anglosajón de la historia inglesa terminaria con la coronación de
William de Normandía el 25 de diciembre de 1066. · vés-. La distribución de la tierra entre los seguidores del conquistador se lle-
Desde antes de la conquista normanda, Inglaterra era un reino poseedor
de una sólida organización; había producido cantidad de derecho escrito, el
cual era administrado por tribunales locales. El reino había desarrollado un
elaborado sistema impositivo y financiero manejado porun gobierno altamen-
te centralizado. 54 Con la conquista normanda el reino adquirió una particu-
lar fisonomía, . todos los feudos y los entregaba a sus guerreros sólo para ' 'su uso". En el con-
Cuando William llega a Inglaterra encuentra un bien establecido orden
juridico, funcionando -el más puro �istema germánico del que se tenga
nocímiento-. En el continente los codigos germamcos fueron adulterados,
fueron escritos en latín por cléricos cristianos. En contraste, el derecho de In-
glaterra-id. est., leyes de Ethelber (600), Edric (690), Alfr,ed (900), Cnute el .
danés ( 103 5), etcétera- era germánico, y se mantuvo germamco hasta la con-
quista normanda."
Así, mientras que en el continente los señores acrecentaban su poder, la.
monarquía inglesa se establecía sobre la base de un vigoroso pode.r central el.
cual se consolidó con los normandos. Los normandos conservanan la anti-
gua organización anglosajona y anglodanesa. Un dato que me parece 1mpor,.
tante subrayar es que el derecho aplicado en los_ tr1bunale� locales e�a
esencialmen-te anglosajón; el más elaborado de los sistemasjurídicos germa-
nicos. Las únicas influencias exteriores las había recibido de parte de la Igle-: Ji: ·::
h'
sia a través del derecho canónico romanista y, quizás, del derecho celta. La.'":,·
influencia del derecho canónico debió de haber sido considerable durante la·
época de Edward el Confesor. Sin embargo, la vida en las diversas comuni- 'ti
dades seguia la antigua práctica anglosajona; los tnbunales de los diferentes:, .
condados eran, en realidad, los descendientes directos de los halls de los thegs.
(antiguos señores anglosajones)." . '
La organización básica era la asamblea (thing) llamada, entre ellos, witan,
defensora de los derechos de sus miembros. Es probable que la peculiar
idea de derecho individual de los ingleses provenga de los antiguos clanes. ger-
mánicos: elfolkmoot. Aunque la organización anglo_s,aiona_se desbarato por·
la confusión de grupos durante las invasiones, la función Judicial de las asam-
bleas continuó. 57
� Cfr., Nicholas, H. G., "England History", ctt., pp. 456-457.
5j Cfr., Wonnser, René A, The Story ofthe Law and theMan Who Made it, '": p. _ 238._
56 Cfr., Nicholas, H. G., "England History", cit., pp. 457-458. Sobre los the?s, vease. Joll�;
J. E. A., The Constitutlonal Htstory ofMedieval England, ctt., pp. 87-97; Maitland, F. W., T
Conetuunonai Hutory o/England, ctt., pp. 141-164.
H Cfr., Wonnser, René A, The StoryoftheLaw andtheMan �oMade 1t' . cit., pp. 238-�39i
Sobre las funciones de la wrtan, véase: Jolliffe, J. E. A., The Constttunonal Htstory ofMedtevo
148
Curiosamente, el poder de la monarquía se acentuó con la introducción
del feudalismo normando -en Inglaterra parece que todo debe suceder al re-
vó a cabo, ante todo, para proveer al rey de hombres aptos para la guerra. 58
El poder de William se vio consolidado, además, por la circunstancia de
que no debía a nadie su trono (ni al emperador, ni al papa)-el papa Gregario
VII lo dejó hacer pues estaba sumergido en su lucha contra Enrique IV- mu-
cho menos lo debía a ningún otro rey o importante señor; él era el titular de
sejo de Salisburg de 1086 obtuvo un juramento de fidelidad y vasallaje no sólo
de sus beneficiarios sino de todos los poseedores de tierras de cualquier parte
de Inglaterra, '' de quienes quiera que fueran''. 59
William no destruyó el sistema juridico germánico de la Inglaterra anglo-
sajona. Los dos sistemas, el normando feudal y el anglosajón, se combinaron.
La administración de justicia se llevó a cabo en los señoríos feudales funcio-
nando el señor feudal como juez; sin embargo, los tribunales del conda-
do persistieron. William substituyó con su propio personal a los religiosos que
persidían esos tribunales. Así, la función de los tribunales se unificó bajo la
dirección de jueces normandos, los cuales moldearon el derecho y permitie- 11'
ron prácticas ajenas. 60 1
Inglaterra, durante el periodo normando -hasta la guerra civil en 1139-
1153-parece haber consolidado un fuerte gobierno monárquico. El enorme 1
poder que alcanza la corona con los reyes normandos," sus sucesores -los i 11
1'
England, ctt., pp. 26 y 29; Maitland, F. W., The Consutunonal History ofEngland, czt., pp. 56 y 1
1
58-59.
1
Cfr., Nicholes, H. G., "England History", cit., p. 457. Cada uno de estos hombres era 1
¡1
normalmente dotado de un Kmght 's fee. De esta manera, una nueva clase de terratenientes con
ciertas cualidades para el servicio de las anuas, reemplazó a los Thegns (los antiguos señores).
Imponiendo estaoblígaciónmilitar en las antiguas posesiones de la Iglesia, WilliamI, convirtió sus
1
fuerzas en un formidable ejército. Su éxito residió en que aplicaba el principio de que el interés de 111,
la Corona y de la baronía eran interdependientes y la seguridad de sus seguidores en sus posesiones
tenía que adquirirse mediante la aceptación de las condiciones, onerosas en sí mismas, y,
frecuentemente, extrañas a las tradiciones.
39
Cfr., Nicholas, H. G., "England History", cit., p. 457. Sobre el feudalismo en Inglaterra i¡I
véase: Jolliffe, J. E. A, The Consutunonal History o_fMedieval England, ctt., pp. 174-303.
11.
¡
.1¡
11
149
i!:
u
Plantagenets- no to podrían conservar. La guerra civil que se inicia con la
· , de Henry Iliberó a poderosos barones del juramento debido a la : .
suces n ¡ b d r ·
io , ·
Corona. A¡ final de la guerra civil et rey Stephen no terna m ª. soru ra e
ouer que habían tenido los reyes anteriores. La paz del remo, pnmera de las .» ,
obligaciones del rey, dependía, cada vez más, de la _abservancia de tratados - ;,,
celebrados entre los propios barones. El rey no tema elementos para ha�r ,
desaparecer las guerras privadas que se habían iniciado durante la anarqurn, '
re�• . .
Los Plantagenets procuraron restablecer la autondad real y puede decir-.,
se que Henry rr, creador de las Constüutions ofClar,e� don -causa de la d1&\ .
(principal jurado) informara a losjueces del rey de los delitos más serios come-
tidos en cada distrito, así corno de las acusaciones hechas contra sus autores.
LaAssizedeNorthampton elevó la lista de delitos que se debían reportar. Vi-
sitas regulares de los jueces del rey ejecutaban las assizes. Simultáneamente,
el rey atrajo a sus tribunales buena cantidad de litigios civiles por el subter-
fugio del king 's peace. Cada vez que era posible se alegaba que un acto era
tenido como bread, ofthe king 's peace (quebrantamiento de la paz del reino)
para caer propiamente en lajurisficción de los tribunales del rey, en lugar de
los tribunales locales." Para entonces aparecen los famosos writs ofnovel

uta con Thomas Becket (1118-1170)-, lo consiguio. 3

.' desseisin y ofmort d'ancestor con los cuales se palia orden a la tenencia de

P Para los propósitos de nuestro trabajo es importante señalar que He1,1ry II
fue el iniciador de un gran desarrollo del derecho y de la admm1strac10n.de.
· · p ede decirse que Henry U estableció el actual sistema judicial m-:
JUS 0 era. u . . . t d Henry I
lés, Los pocos tribnuales de ta Corona se vieron incremen a os.
!ombró jueces que "iban en circuito", temendo_ sesiones por toda,lnglate:
rra Estos tribunales nacionales crecieron en prestigio y en populandad Y pro:
gr�sivameute substituyeron muchos tribnuales locales y ecle,s1ást1cos El
crecimiento del sistema de tnbunales nacionales y la designación delos jue-
ces itmerantes (on circuit) inició el desenvolvmuento del Co�1mon Law. Et_
término, en principio, supone un derecho común a todos loss'.1bd1tos del ret-
no (aunque cunosamente, empezó como derecho de excepc10n), y los JUe�e
de circuuo aplicaron realmente lo que era un derecho que se oponía a las prac-
neas locales O eclesiásticas Los Jueces pudieron tomar ventaja de la mc,ertJ-
dumbre motivada por la multiplicidad de costumbres y prácticas, mventaro�
soluciones e incorporaron otras del contmente La suma de muchos mai_ena
les Jurídicos rein-terpretados por estos tribunales produjo el s1s\emaJund1c
la tierra y a las sucesiones. 67
Para el tema del constitucionalismo es importante destacar que en tiem-
pos de Henry U, el propio rey y los tribunales de la Corona aplicaban la regla
, de que nadie estaba obligado a comparecer en el tribunal de su señor con res-
pecto a su libre posesión sin la orden del rey (king 'swrit); a esto se llamó writ
ofright, expresión por la que, más adelame fueron conocidos los derechos
políticos y las libertades de los ingleses. El rey Henry lI dispuso que en la
última instancia, existiera un juicio alternativo al duelo. En pequeños litigios
fueron estimuladas las transacciones por los tribunales del rey.
Esta política judicial de Henry Il limitó severamente la jurisdicción feu-
dal y su posible evolución y fortaleció el procedimiento judicial creador del
Com-mon Law. No es extraño que el Traciatus de legibus et consuetudinibus
regni Angliae, el primer tratado de common law, usualmente atribuido al
Justiciar Ranulf de Glanvill (?-1190), haya aparecido bajo el reinado de Henry
II. Desde entonces los ingleses contarían con nu sistema judicial que tuvo

=�� 1:
de1 eonunon Las •".· "'La Assize" de Clarendon de 1166 estableció que su gran
su sucesor, Stephen, designaron jueces (Justici�rs) local e� en cada c:da�o (�hire} �
las causas y emitir sentencias y, de tiempo en tiempo, enviaban por to e :a1� ��m1s1':nviar para
curia regu, pararesolverde los asuntosex1raord��rios. Losre�es nonn� ?s e ieronoceditcierÍÍo
de los asuntos de más trascendencia ccrmsrones especiales que utilizaron el pr :.,
co:'l:do dejurados bajojuramento (sworn;ury). El derechoreoopil�� en elD�mesd�yB�o! fü
no d d ie de estas comíssions. Los cuales eran la caracterísuca del sistema ingles as
toma o e una sen · ,, 'r
la refonnade Henry U. Cfr., Nicholas, H. G., ''England Hístory , et ., p.
458
· ',
n Cfr., Nicholas, H. G., ''England Histo?'"• cit., p. 458.
6J Cfr Romero, J. L., La Edad Media, ctt., p. 66. . .
t4 Cfi .. W r Rene A. TheSrory ofthcLawand theMan Wholvfade tt, cu, pp. 2_4�-2
,, R.:�·nio:::riódicas d; cada condado del reino para conocer de l!tigios penales Y c��1l
de xetos ue establecían las políticas judiciales tanto de los asnzes como de los tn un
�:i';:;��br� los a,�izesvénse, Jolliffe,J. E. A, The ConstitulionalHworyojMed'.::'/;"gja
Ci·t., pp.. 207-208 , 239-240y412414�Maitland,F. W., The Constttuttonal Htstory cq '-"ng an , _
pp. 12, 13, 111-113, 124-126, 138-139.
siempre en alta estima su función de creador-o fijador- del derecho común
del reino, la cual desarrolló con gran eficacia. Este sistema judicial sería la
garantía de lajurisdiclio y levantaría un muro contra el poder arbitrario del
monarca.
El Tratado de Glanvíll, uno de los más valiosos del Common Law, expli-
ca principalmente el sistema de writs. El writ era un documento por el cual
un litigio era llevado a un tribunal. El sistema de wríts en algunos aspectos se
asemeja al ius honorarium. Probablemente, la Iglesia lo llevó a Inglaterra.
Había pocas clases de writs y los procedimientos ante los tribunales reales
, estaban limitados a estos writs-como en la antigua Roma en que los procedí-
'- mientos estaban limitados a un pequeño número de /egis actiones-. Sin em-
bargo, como los litigios calan con mayor frecuencia bajo lajurísdicción de los
tribunales del rey, el sistema de writsse convirtió en el sistema común y, bajo
u Cfr., Wormser, René A, The Srory ofthe Law and the Man Who Made it, cu., p. 243.
'1Cfr.. Nicholas, H. G., ''England History", cít., pp. 460-461.

150
151

nuevas circunstancias, nuevos writs fueron establecidos. Los jueces del rey se-
guramente trajeron del continente muchas innovaciones que nutrieron su sis-
tema. La influencia romana era considerable, ya que desde tiempos de William
fueron llevados del continente, para ser funcionarios judiciales, profesores de
derecho que no conocían nada de derecho anglosajón. Cuando se encon-
traron con lagunas, las llenaron mediante el uso de conceptos de la jurispru-
dencia romana. 68
Después de Henry II la preferente atención que los reyes prestaban
a sus feudos franceses, 69 el asesinato de Arthur de Bretaña (Brittany) ama-
nos del rey John, 70 la humillación sufrida por éste ante el papa Inocencia III, 71 y
el curso que tomó la guerra después de la derrota de Bouvines, estimularon a
los señores en la defensa y acrecentamiento de sus privilegios. 72
3. La Carta Magna"
Al año siguiente de la derrota de Bouvines, el rey John, cuya autoridad ha-
bía quedado bastante disnrinuida, después de la vejación sufrida ante el papa
Inocencia III, debió aceptar las exigencias de sus vasallos al firmar la Carta
68 Cfr., Wonnser, René A., TheStoryoftheLawandtheMan WhoMade ít, cu., pp. 247-248.
Sobre este particular véase mi libro: La ciencia del derecho y la formación del ideal politico, cit.,
pp. 18 nota 16, 35 nota 42; cfr., infra: La jurnprudencta romana,
el common law y el constitucionalismo y los pnnctpíos constitucionales ingleses.
69 Después de la Cruzada y de su libertad negociada con Leopoldo de Austria, Richard 1, se
dedicó a la defensa de Norrnandía. Durante su reino, la Cruzada, el rescate, la guerra, la compra de
aliados, etcétera, elevó la imposición a una situación sinprecedente. Los derechos, feudales se
incrementaron, las ciudades (towns) eran estimuladas para comprar cartas-privilegios que después
serían consagrados por la Carta Magna-, etcétera. El rey John, por su parte, dedicó gran tiempo de
su reinado 1199-1214, a defender sus territorios en Aquitania y Angulema (cfr., Nicholas, H. G.,
"England History", cit., pp. 461-462).
70 En el que fue, quizá el mejor momento de su campaña en Francia, después de romper el sitio
de Mirabeau (1202) y defender Chateaugaillard, el rumor de que el rey Johnhabía asesinado a su
sobrino Arturo, duque de Bretaña-aspirante al trono inglés-, hizo que muchos barones de Maine,
Anjou y Normandia, desertaran (cfr., Nicholas, H. G., "England History", cit., p. 462).
71 En 1205, encontrándose vacante el Arzobispado de Canterbury, el papa persuadió a los
electores a aceptar a Stephen Langton como arzobispo. El rey se opuso y en marzo de 1208,
Inglaterra cayó bajo interdicción; el propio rey fue excomulgado en noviem-
bre de 1209. Así se mantuvo John, por hábiles arreglos hasta mayo de 1213 en que enfrentaba una
rebelión de los barones apoyada por una invasión francesa. Tuvo entonces que recurrir al apoyo del
papa: acordó recibir a Stephen Lagton y detentar Inglaterra e Irlanda como feudos del papado (cfr.,
Nrcholas, H. G., "England History'', c/t., p. 462).
n Cfr., Romero J. L., La Edad Media, cu., p. 66.
73 Sobre la Carta Magna, véase: Pallister, Anne, Magna Carta. The Heritage of Liberty,
Ox:ford, Oxford University Press, 1972.
152
T'
1
Magna de las libertades de Inglaterra en 1215. Después del fracaso de
Bouvines una abierta rebelión se alzó en Inglaterra. Stephen Langton, arzo-
bispo de Canterbury-cuya designación había provocado el incidente con
Inocencia III-inició la petición de una carta de libertades. No cabe duda que
el reino de John había sido despótico (guerras continuas, detenciones cons-
tantes, confiscaciones, impuestos gravosos, etcétera). Los redactores de la
Carta Magna se propusieron poner remedio a todos los males para todas las
clases (religiosos, barones, ciudades dotadas de cartas, hombres libres).
De la Carta Magna se habla mucho y, sin embargo, se ignora bastante su
contenido así como su función en el constitucionalismo inglés. La carta abor-
da cuestiones propias a todas estas cartas. Existen innumerables cláusulas
en que se protege la propiedad y los privilegios de los barones, de la Iglesia
y de las ciudades dotadas de cartas. En este sentido no es muy diferente de
las demás cartas medievales por las cuales los súbditos se comprometian a obe-
decer al rey siempre que las libertades, franquicias y privilegios que les co-
rrespondieran por derecho (costumbre -feudal o judicial-, carta, etcétera)
fuesen respetadas como límite de la autoridad del monarca, así legitimado.
No cabe duda que la carta estaba principalmente dirigida contra los
abusos del rey. Era necesario recordarle al rey que su poder dependía de la
aceptación de sus vasallos, y asinrismo, que su poder llegaba hasta donde co-
menzaban los privilegios de la Iglesia, de los barones y de las ciudades. Como
todas las cartas, ésta no creaba más que un compromiso personal.
La carta pues, no era una conquista de derechos propiamente dicha. Era
no juramente arrancado a un rey débil para mantener el derecho del reino,
que no era otro sino el conjunto de libertades, privilegios y franquicias de la
Iglesia, de los barones y de las ciudades del reino, reinterpretados y garanti-
zados por el common law.
¿Por qué entonces la Carta Magna es diferente de las demás? Primeramen-
te porque fue un instrumento que beneficiaba a todas las clases del reino (clero,
barones, ciudades y hombres libres). Porque, además, fue el mismo instru-
mento que volvieron ajurar los otros reyes a los cuales se imponía. Cabe agre-
gar. también, que fue nn instrumento que sirvió para la conquista de otros
derechos y privilegios (id. est., Oxford Provisions). Porque sirvió de bandera
durante la lucha contra los reyes Estuardo y porque sus principios se convir-
tieron en los dogmas del constitucionalismo inglés, los que propiciaron la
creación subsecuente del derecho. Finalmente, porque, a través de su aplica-
ción judicial, y de las prácticas gubernamentales, se convirtió en el derecho
común del reino.
En este sentido -y en lo que al constitucionalismo se refiere- habría que
decir que la Carta Magna se convirtió en el conjunto de principios rectores
153

del orden jurídico inglés, en el ius gentium inglés, el cual encontró en el sis-
tema de writs y en los tribunales del rey, su garantía judicial.
Desde la aparición de la Carta la monarquía vio crecer el poder de los se-
ñores. Cuando Henry III quiso violar la carta debió soportar la vigorosa reac-
ción de los barones que lo obligaron a aceptar nuevas limitaciones -como la
de reunir periódicamente un parlamento-. Y así, tras la firma del Tratado de
París de 1258 los nobles, encabezados por Simón de Monfort, obligaron al
rey a suscribir las Oxford Provisions en las que se establecía la obligación del
rey de gobernar asistido por un consejo de barones.
Cuando el rey intentó sustraerse al cumplimiento de estos estatutos fue
combatido y tomado prisionero. El príncipe Edward -más tarde Edward !-
repuso a su padre en el trono, pero conservando los compromisos contraídos.
El primer acto de Edward I fue la ratificación (reproclamation) de la Carta
Magna. También invitó a formar parte del Parlamento a dos caballeros de cada
condado y a dos burgueses de cada ciudad. Con ellos se daban las bases del
sistema parlamentario. 74
Con Edward I el sistema judicial sigue consolidándose. En su reino se
delinean los famosos tribunales de Common Pleasv el King 's Ben ch, los cua-
les limitaron el poder económico de la Iglesia y la jurisdicción eclesiástica,
así como los privilegios feudales; aparece la carrera judicial; los jueces se
empezaron a seleccionar de entre los hombres de legal training, los cuales ra-
ra vez eran religiosos, individuos que hicieron del derecho su carrera. (Esta
profesionalización de la actividad judicial seria uno de los decisivos argumen-
tos que eljustice Edward Cake (1552-1634) había de oponer a la pretensión
de James l.) La profcsionalización de la actividad judicial se vio. desde
entonces, acompañada por la aparición de los Inns of court, surgidos en
el siglo x.n. n Con esas instituciones todo estaba listo para crear el nuevo
constitucionalismo.
74 Cfr., Nicholas, G. H., "England History", ctt., pp. 463 y ss.
1.1 Los 1nns of court eran asociaciones voluntarias en las cuales los aspirantes a la profesión
jurídica llevaban una vida colegiada, sometidos a una disciplina común y recibiendo una educación
común. Una vez recibidos en la Barra, los colegiados mantienen una disciplina profesional común.
Probablemente los ínns of court surgieron de la vieja práctica de los aspirantes de acercarse a
distinguidos juristas y aprender de ellos. Los inns ofcourt se asemejaban a los colleges de Oxford
y Cambridge. Desde su fundación, el objetivo primordial de los mns era la de proporcionar
educación jurídica práctica. Los inns rivalizaban con las viejas universidades por su intensa vida.
social· eran consideradas como las "universidades de derecho". La educaciónjurídica de los inns
ofcoi;rt estaba sometida al control de los jueces, quienes oían enjuicio sólo a los miembros de los
nns. Enla actualidad los inns son los que admiten a los aspirantes a la Barra, mantienen la disciplina
y tienen no sólo la facultad de censurar a unmiembro (barnster) sino de expulsad O (Cfr., Wallcer�
David M., Oxford Compamon to Law, Oxford, Oxford University Press, 1980, p. 621).
154
4. La jurisprudencia romana, el Common Law y el
constitucionalismo
El siglo xrr dio a Inglaterra uno de los más extraordinarios juristas de la
historia. Henry de Bracton (?-1268) fue un juez de gran experiencia cuyo li-
bro De legibus et consuetudinibus angliae fue más extenso y más comprensi-
vo que el Treatise de Glanvill. Por más de doscientos años los jueces y abogados
siguieron a Bracton de la misma manera que en el continente se habria de
seguir la compilación de Justiniano. Quizás este solo libro haya hecho más
por la fijación y estandarización del derecho inglés que cualquier otro factor
de la jurisprudencia inglesa. 76
En cuanto a la influencia decisiva del derecho romano que se aprecia en
la obra de Bracton el profesor Maine observa:
Que un autor inglés del tiempo de Enrique lII pudiera haber dado a sus
compatriotas, como compendio de derecho inglés puro, un tratado cuya
forma en su totalidad y un tercio de su contenido han sido directamente
tomados del Corpus Juris y que pudiera haber llevado a cabo su experi-
mento en un país donde el estudio del derecho romano estaba formalmente
proscrito ... 77
Que Bractonintrodujo derecho romano en el derecho inglés, no cabe duda
-podemos rastrear cantidad de derecho romano en la célebre obra-y sin em-
bargo, cabe notar que la imnensa mayoría del derecho que se describe es el
derecho tal y como era aplicado por los tribunales ingleses. El libro deBracton
es una relación de casos y decisiones, las cuales son citadas por el propio
Bracton como precedentes. Con Bracton se estabiliza el sistema del case law.
En efecto, la costumbre de Bracton de recurrir a un caso fallado para substan-
76
Cfr., Wonnser, René A, The Story oftheLawand theMan Who Made tt, ctt., p. 252.
17
Maine, Henry Sumner,AnctentLaw. Its Connection wuh theEarly Htstory o[Society and
ns Relation to Modern Ideas, Pollock, Prederick (ed.). Londres, John Murray, 1927,
p. 87.
Sobre lo que el propio Maine llama "The Plagiansms ofBracton ", el profesor Frederick
Pollock hace algunas observaciones. Primeramente considera, siguiendo a Maitland, que la
proporción es exagerada(Cfi'., Maitland, F. W.,SelectedPassagesfrom the Workso[Bracton and
Azo. Londres, Selden Society, 1895, p.X[V). Bracton, por otro lacto, conocía el derecho romano
fundamentalmente a través de la famoso Glosa-de Azo (c. 1150-1230). Por otro lado, es equívoco
í
sostener que el estudio sistemático del derecho romano estaba prohibido (Cfr., Note G. Medieval
and Modem Treatement ofthe Law o[Nature: Bracton French Publscnts, en Maine, Henry
Sumner,Anc1ent Law, ctt., pp. 116-117.
155
ciar un problema jurídico llegó a ser el más firme y arraigado. 78 En ese tiem-
po la expresión Common Law empezó a usarse ampliamente para distinguir ,
un case law de carácter general, de los derechos especiales (id. est., decretos
reales).
Para los propósitos de nuestro trabajo la importancia de Bracton no sólo
radica en el hecho de que haya compilado y estroctorado el derecho inglés,
si-no en que, además, dotó a los futuros juristas,jueces, parlamentarios y filo- ,
sófos políticos de implementos en la lucha contra el poder de la Corona. Este -�
material consistía específicamente en una ideología jurídica, básicamcn- "�
te la misma que subyace en lajurisprudencia romana; jurisprudencia que pe- 4P;
netra todo su trabajo; es pues esta ideología la doctrina que anima el constitu-
cionalisruo inglés en so lucha contra el absolutismo. � titucionalismo romano y el inglés, se encuentra en la similitud de las condi-
Con Bracton, o mejor, a partir de Bracton, el corpus jurídico inglés siste- :;�
matizado según los cánones de la jurisprudencia romana, sus principios, la ":,
ideología jurídica que lo anima y, en suma: todo lo que la expresión 'dere- ;>;)'
cho' nombra e implica, se vuelve el límite natural y racional del poder del · �
monarca. Siglos después de la muerte de Bracton los defensores del cons-
titucionalismo recurrían a Bracton como autoridad y encontraban en su obra
viejos argumentos contra el poder absoluto de los reyes. Bracton sostenía: ·1¡,
cho rey y si el rey no tiene freno hay que ponerle uno. 79
El rey tiene un superior no sólo en Dios sino en el derecho que lo ha he- ,�9
Por lo que parece natural que sea el derecho el que limite el poder del mo-
narca. i+",
Si bien el derecho romano llegó demasiado tarde a Europa para poder su- .',;df ,,
plantar al derecho inglés, las concepciones romanas sobre el derecho -laju-
risprudencia- llegaronjustamente a tiempo para desempeñarun papel capital \'t; ·
en la ordenada disposición y desarrollo de ese derecho. Esa jurisprudencia es '¿!'
sin duda de procedencia romana, aunque, probablemente, en la Edad Media, '\
no se le considerara tan concretamente romana como '' común a toda la hu-
manidad''. El principio central de esajurisprudencia romana era la doctrina
de que el pueblo es la última fuente de toda autoridad política legítima en el
Estado."
78 Cfr., Wormser,René A, TheStorv oftheLaw-and theMan--Who-Made-tt,CJ.t., pp. 252·251.
Cfr., Sobreesteparticulan Vinogradoff, Paul, '' ANote BookofBracton' ', en The CollectedPapers
o[Paul Vinogradoff, I Historlcal, Oxford, Oxford University Press, 1928.
h �
19 Bracton,De legibus et consuetudmtbus angllae, Fol. 34, Addicio, Fol. 34. Cfr., infra: no-
so Cfr., Mcllwain, Charles H., Connnuctonaltsmo antiguo y moderno, cít., pp. 73·75. Véase
mi libro: La ciencia del derecho y la formación del ideal pounco, cit., pp. 95-99.
156
Veamos ahora cómo este dogma central se desenvuelve en la jurispruden-
cia y teoría política inglesas. A este respecto es de vital importancia para el
constitucionalismo el paralelismo que existe entre la Inglaterra durante los
tres siglos siguientes a la conquista normanda (la época de las reivindicacio-
nes) y la Roma republicaoa. Podemos afirmar que todavía domina en el mundo
occidental la huella que en el constitucionalismo habían de legarnos esos
periodos. A menudo se ha hecho referencia al paralelismo que existe entre
Roma, por una parte, e Inglaterra por la otra; 81 en lo que a su sistema jurídico
se refiere.
··;? Mcllwain está convencido de que, la semejaoza fundamental entre el cons-
ciones que convirtieron al derecho inglés en derecho común (Comrnon Law) y
al derecho romano en el derecho común de la península itálica. El iusgentium
estaba integrado por los principios jurídicos comunes a los Estados medite-
rráneos que la expaosión de Roma incorporó judicialmente al sistemajurídi-
Z;� co romano." Al igual que en Roma, los principios rectores del Common Law
son positivos judicialmente.
,,� La expansión, tanto del sistema jurídico romano como del inglés, reque-
ría cambios fundamentales en una época en que el derecho de ambos era aún
-,
if:�
suficientemente maleable. Por consiguiente, los cambios jurídicos en la In-
glaterra de los siglos XII y XIII y los de los últimos siglos de la República ro-
maoa, resultaron ser obra deljuristas más que de legísladores, y el modo de
expansión de su derecho fue por vía de interpretación judicial. El derecho
romano y el inglés pasaron a ser lo que se puede denominar 'derecho hecho
1f ' por el juez' y, al final, ambos sistemas ostentaron las características de tal
derecho."
''f · 5. Los principios constitucionales ingleses
Del verdadero carácter de los principios generales en que se basa la cons-
titución medieval inglesa no hay indicio tan claro como el libro de Bracton
81
Iheringlo advirtió y Lord Bryce lo desarrolló con alguna extensión en artículos incluidos en sus dos
tomos de Studies tn History and Jurisprudence, G{r.-, M-ellwain, Charles, H., Constuucionahsmo ,,
antiguo y moderno, crr., pp. 68 y ss. '
ti Cfi., Mcllwain, Charles H., Constitucionalism Ancient andModern, Ithaca, Nueva York,
Comell University Press, 1976, pp. 52-53. � .1
s:i Una de las más marcadas de estas cararacterísticas es la gran cantidad de ficciones que
'
encontramos en ambos sistemas. Los magistrados no pueden cambiar el derecho, pero podían
extenderlo para cubrir otras circunstancias. (Cfr., a ese respecto Mcllwain, Charles H.,
Constttucíonalism Ancient and Modern, cit., pp. 53-54.
J
1
'i
157
-sin dnda el más importante de los libros sobre derecho y constitucionalismó,
inglés, cuya importancia se equipara a cualquiera de los grandes libros sobre
derecho que entonces se escribieron en Europa-. Es probablemente la únici,
obra medieval de casos litigiosos. En él se aprecia, sin lngar a dndas, una vi-\
va influencia de una jurisprudencia mucho más antigua y amplia. 84
En Inglaterra, el desarrollo de una justicia real centralizada fue rápido;;
Antes de terminar el siglo xm, el sistema inglés con sus paradigmáticos fa.i•
llos y sólidas fórmulas se había fuertemente consolidado para que pudiera mo-
dificarlo un derecho del exterior. Pero lo que ayudó a su desarrollo fu,;
precisamente el respaldo de una jurisprudencia más sofisticada: la romana.
Bracton le debía a los tratadistas del derecho romano, fundamentales prin-;
cipios de jurisprudencia; halló en ellos las premisas de todo el derecho civili-.
zado, expresadas en frases pulcras y exactas. También encontró normas menos,
generales y más específicamente romanas que adopta, o mejor dicho propo-;
ne en su obra como soluciones para casos concretos. Sin embargo, insisto, la
deuda principal no son tales o cuales normas, sino un método de razonar so-:
bre el derecho." que permitió que las normas y las instituciones ocuparan mí{
sitio apropiado como miembros de un corpus, de un corpusjuris.
En cuanto a la ideología normativa que anima el constitucionalismo in-
'.
glés, observamos que la influencia de la jurisprudencia romana es decisiva:
En relación con ella cabe señalar que una de las más significativas afirma-'
ciones de Bracton es la cita, al pie de la letra, de la frase de Papiano: ' 'Lex e
un compromiso común de la República (communis ret publicae sponsio).86
El rev [sigue diciendo Bracton] tiene un superior, no sólo en Dios y en et
derecho que lo hace rey, sino también en su curia, y quien tiene un com-,
pañero, tiene un dueño, y, por consiguiente, si el rey no tiene freno hay,
que ponerle un freno. 87
Ciertamente que lo que manda el rey (el soberano) obliga, puesto que di-
cho mandato (quod prtncipi placuit)"' es considerado una /ex (oublícae
&( Cfr., Mcllwain, Charles H., Constnucionaíum Anc1ent and Modern, ctt., pp. 67.
8' Cfr., Maitland, F. W., Bracton 's NoteBook, Londres, Selden Society, 1887, t. I, pp.
Id., Introducuon a Select Passagesfrom the Works ofBracton andAzo, ctt., Mcllwain, Charlea-á
H., ConstitutzonalismAncient and Modern, ctt., pp. 67-68.
ª6 D., 1, 3, l; cfr., Bracton.' De legtbus et consuetudimbus angbae, Fol. 2a.
•7 Loe. cu., La investigación moderna de los manuscritos de Bracton ha demostrado que
doctrina bastante asombrosa, no es una afirmación de Bracton, sino un añadido de otra mano, hecho
probablemente por algún adepto del partido de los barones contrario a Henry 1II. (Mcllwain, Charles
H., Comtnunonalum Anc1ent and Modern, crr., pp. 67-68, 69 nota 2.)
3gD.. 1, 4, l; Jnt., 1, 2, 6.
158
,ponsio), ya que el populus ha conferido al rey su potestad mediante una !ex
regia. ¿No es ésta una forma de contrato de gobierno? A este respecto dice
Bracton:
No tiene otra potestad en la tierra salvo esa única qne tiene de derecho ( de
Jure). No está contra esto lo que se dice que quodprincipi place/ legis habet
vigorem, puesto que luego viene al final cum lege regia quae de imperio
eius lata est ("justo con la !ex regia que se dio acerca de su autoridad").
Por consiguiente, no es algo temerariamente pretendido por la voluntad 1
del rey, sino lo qne ha sido justamente definido con autorización del rey
1
con el consejo de sus magnates después de deliberar y consultar sobre eso. 89
il·
1,I!, ,
Mientras que Justiniano dice que "la voluntad del príncipe tiene fuerza
de /ex porque (cum) el pueblo mediante una /ex regia, le ha concedido toda su
autoridad. 90 Bracton dice que tiene fuerza de ley de acuerdo con una /ex regia
ti.;¡ I
(cum lege regia) qne fue establecida''. En las Instituciones de Justiniano, dice
Mcllwain, cum es una partícula que introduce una cláusula que se limita a
dar una razón histórica de la autoridad absoluta y arbitraria que efectivamente
r
I·¡ll ;. I
tiene el emperador. En cambio en el texto de Bracton cum es una preposición
.,¡11
qne rige un nombre en ablativo. Justiniano dice: ''La voluntad del príncipe
es /ex porque (cum) el pueblo le ha concedido todo su poder a él"; el texto que 1¡11
tenemos de Bracton dice: ''La voluntad del rey es ley de acuerdo con la /ex ,1 ·
regia (cum lege regia). '' Esa ley griega no admite nada más allá de la defini-
ción de lo que es ley: mandato promulgado por la autoridad del rey después '
' I''1
de haberla estudiado con los magnates y de haber escuchado su consejo. La l ¡t
1 , I¡
doctrina de Justiniano es una doctrina de absolutismo práctico; la de Bracton ,¡
parece ser una clara afirmación de con�titucionalismo. Éste se manifiesta
como ideología jurídica que se encuentra en las reformulaciones del derecho I'
inglés que lleva a cabo Bracton.91
I'
El pasaje de Bracton anteriormente comentado va inmediatamente a con-
tinuación de una cita del juramento inglés de la coronación, sirviéndole de 1
comentario. Por lo que Mcllwain dice que parece obligada la deducción
de que Bracton consideraba que el juramento tomado a los reyes de Inglate-
rra en sn coronación era, de algún modo, análogo a la ley regia por la cual los
emperadores romanos, en su accesión, recibían el tmperium y potes/as del pue-
blo. Pero no era como la /ex regia de las Instituciones que confieren al prínci-
9
B Bracton, De legibus et consuetudimbus anglzae, Fol. 107; Cfr., ttnd., Introducuo, Fol. 1.
90
lnst., 1, 2, 6.
n Cfr., Mcilwain, Charles H., Constitutionahsm Anc1ent and Modern, ctt., pp. 70-71.
159
pe toda la autoridad del pueblo. Por el contrario, sólo cuando la expresión de'
la voluntad del príncipe se conforma con esta !ex regia, su voluntad se con-.:
vierte en ley. Los juristas liberales franceses habían de emplear nn argumen-.
to muy parecido cuando interpretaron que las palabras reales car te! es nólre:
plaisir. significaban simplemente placitum est. 92 , • Ó:
Inglaterra desarrolla un derecho construido sobre la base de la practica y
costumbre judiciales. En Inglaterra es claro que lo que el uso ha aprobado,
sin estar por escrito, pasa a ser derecho. Las costumbres inglesas, por la au-:
toridad de los reyes, unas veces ordenan, otras prohíben, a veces toman ven:
ganza e infligen una penalidad a los transgresores. Estas costumbres, por h: •
sido aprobadas con el consentimiento de quienes las usan y confirmadas p el
juramento de los reyes, no pueden ser alteradas ni destruidas sin el causen
timieuto común de todos aquellos con cuyo consejo y asentimiento fueron
promulgadas. 93 A este respecto Ranul de GlanviUsostema '' que no debía con�
siderarse nn absurdo calificar de leges las leyes mglesas annque no estuvie
ran escritas. Glanvill se refiere a las que han sido promulgadas sobre punto ,
dudosos, decididas en el Consejo, con la opinión, por lo menos, de los mag;.
nates y con la autoridad del príncipe". 94 • • ••
El razonamiento del autor es tan afin al del Digesto que Mcllwam piensa
que debe haberlas leído."
La costumbre inmemorial se observa como lexy no sin razón; y ésta es
ley que se dice establecida por uso. Pues, dado que las leges mismas
son obligatorias para nosotros por otra razón que por el hecho de ha
sido recibidas por el juicio del pueblo, es propio que también sean obli
torías para todos aquellas cosas que el pueblo ha aprobado sin haberlas co
signado por escrito. Al fin y al cabo ¿qué diferencia hay entre que el pu
blo haga saber su volnntad mediante nna votación o por las mismas cos
y por actos?
Si Jo último es cierto, ¿no acaso es obligada la conclusión a la que llegé
uno de los anotadores de los manuscritos de Bracton de que nn príncipe qu
debe actoar de acuerdo con esos compañeros tiene, en realidad, nn dueñ.
92
Ibidem.
91 Cfr., Bracton, De legibus et consuetudimbus angliae (lntroductio), Fol. I.
94 Leges namque Anglicanas lícet non scríptas leges apellan non videatur absurdum. cu
hoc tprum lex sit, quod prínctpt placet legis habet vigorem, eas scilicet quas super dubíis i
concilio deftmendu. procedum quidem consilio et prtncipis accedente auctontate constates
promulgatas. (Glanvill, Ranulf. De legibus et coneuetudimbus angliae, Prologue.)
95 Cfr., D., 1, 3, 32. Cfr., Mcllwain, Charles H., ConstltutlonabsmAncient and Modern, cit.'
p. 64.
160
que puede "ponerle freno"? ¿No es pues la monarquía inglesa medieval una
monarquía mixta y no pura donde el ejercicio del poder supone potestades y
co1npetencias?
6. Libertad política
En la Edad Media, el carácter o naturaleza de los compromisos o contra-
pesos de las instituciones políticas tenemos que buscarlo en los principios del
derecho de propiedad. El derecho de propiedad medieval era, justamente,
el derecho delas franquicias, fueros o libertades, del estatuto personal, del car-
go público y de muchas otras cosas más. Por ejemplo, en la Francía del siglo
xn, según Beaumanoir, el rey tiene la soberanía sobre su reino, pero también
la tiene -dice él- todo barón individual sobre su baronía (. .. car chascuns
baro ns est souverains en sa baronie). 96
El problema de la libertad es abordado por Bracton en el libro que trata
de la adquisición del dominio sobre los bienes externos. Bracton explica pri-
mero los bienes corporales y luego pasa a los incorporales tales como los de-
rechos y libertades. Al tratar los últimos, en el capítulo vigésimo cuarto del
libro segundo, nuestro autor estudia la cuestión relativa a quién puede otor-
gar libertades y cuáles pertenecen al rey:
En materia de libertades tenemos que considerar quién puede conceder-
las, a quién o de qué modo son transferidas, de qué manera están en pose-
sión o cuasi-posesión y cómo son conservadas por el nsnario. ¿ Quién, pues?
Debéis saber-sigue diciendo Brancton-que es el señor rey mismo quien
tiene la jurisdicción ordinaria y digna y potestad sobre todos quienes
están en su reino. Puesto que tiene en sus manos todos los derechos que se
refieren a la Corona, y el poder secular, y la espada que incumben al go-
bierno del reino (qui perlinet ad regni gubernaculum). Además, tiene la
justicia y el juicio pertenecientes a su jurisdicción de suerte que en virtud
de sujurisdicción como ministroy vicario de Dios atribuye (tribual} a cada
uno lo suyo. Tiene también las cosas que conciernen a la paz, con el obje-
to de que el pueblo confiado a él viva con tranquilidad y reposo, que na- 1!
die golpee, hiera o maltrate a otro, que nadie mutile o mate a un hombre,
;1
puesto que dispone del poder coactivo para castigar en su propia persona
[para], observar y hacer que sus súbditos observen las leyes, decretos y
.
15
Beaumanoir. Coutumes de Beauvaists, II, 1043, p. 23; citado por Mcllwain, Charles H.,
ConstltutlonabsmAncient and Modern, ctt., p. 84.
161
 sentencias pronunciadas, aprobadas y juradas en su reino (leges et cons-
titutiones et assisas in regno suo provisos et approbatas etjuratas). �7
Las cosas conocidas como privilegia, aunque pertenecen a la Corona, pue- ''
den separarse de ella y transferirse a personas privadas, pero sólo por es- ;,
pecial gracia del rey mismo; por ejemplo, mediante cartas. Si su gracia y .. ,
concesión especial no fueran patentes, el paso del tiempo no excluye la recia- " •
mación del rey. En cambio, el derecho participa del carácter de la costumbrejé
inmemorial que aquél define y, ésta, en tanto que ha sido "aprobada por el
consentinriento de quienes la usan y confirmadas por el juramento de los re- _
yes, no puede ser alterada ni destruida sin el consentimiento común de todo&t
aquellos con cuyo consejo y consentimiento se promulgó","
En un caso de la curia regis, durante el reinado de Stephen, losjueces anu-t
!aron una orden real de Henry I que violaba ciertos derechos de la Abadía de-1;-; .
Battle concedidos por William L" Un rey puede ser lo suficientemente pode: · .-
roso para imponer una disposición ilegal de esa índole durante su vida -com
sugiere el Dialogue ofthe Exchequer-, '°ºpero no por eso es menos ilícita. La-
palabras finales de Henry II en la gran asamblea de Clarendon de 1166 qu
dieron origen a las Constitutions ofC!arendon- "y el señor rey quiere que
acuerdos (assize) sean obligatorios en su reino mientras le plazca", '01 revel -
que esas disposiciones eran de aquellas que el rey-como dice Bracton- tien
en su discreción (habet in potes/ate sua). 101 Mas su contenido es sólo guber-
nativo y, desde mnytemprano, se había reconocido que un derecho, nna cos
tumbre que definiera tal derecho o una promulgación oficial sobre lo q _
realmente significa tal costumbre, eran algo muy distinto de esas órdenes pu
ramente gubernativas. "Una costumbre así -decía Glanvill-, no querrá cam
biarla el rey, ni se atreverá." 103
7
9 Bracton, De legibus et consuetudmibus angúae, Fol. 56 b.
91
Bracton, De leges et consueludinibus angliae, Fol. l.
ss ChroniconMonasterii de Bello (Londres, 1846), pp. 65-67, citado por Mcllwain. Charl
H Constifutionalism Ancient andModern, cit., p. 84.
., 100 De Necessartis Observantiu Scaccarii Dialogue. ed. por Hughes, Grump Y Johnsc
(Oxl:ord, J 932). p. 139, citado por Mcllwain, Charles H., Constitulionalism Anctenl andModer ,
ctt., p. 83.
101 Stubss,SelectCharters. p. 173, citado por Mcllwain, Charles H., Constítuttonausm.Anote
and Afodern, cíí.. p. 83.
Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitunonaltsm Ancient and Modern, cit., p. 21.
102 - H., ConJ·titutionalismAncient and Modern, cit., p. 80.
103ChroniconMonasterii deAnbingdom (Rol/Serles) 1, p. 297, citado por Mcllwain, Chad
H., Constttutionalism Ancient and Modern, cit., pp. 80-81.
162
La CartaMagna se limita a decir que el rey, y con él toda la nobleza, pres-
,,_?, taron el juramento solemne de observar 0111nes liberta/espraescriptas.v- Por
parte del rey no hay sino una obligación moral de observar una promesa he-
cha porjuramento. Si el rey otorga una carta prometiendo reformas en el go-
bierno real, sólo está obligado por la Digna vox a cumplir su juramento.
"Todas estas libertades -dice Henry III en 1223 a propósito de la Magna
Carta- las hemos jurado y estamos obligados por todas, de modo que ob-
servaremos lo que hemos jurado." Es notable que cuando Henry III volvió
a otorgar la Carta en 1225 respondiendo a reiteradas quejas, dijo explícita-
mente que sólo por sn espontánea y libre voluntad (spontanea et bona vo/untate
nostra) concede las libertades perdidas, se refería incluso a facultades que afec-
.;:? taban al gubernaculum, 1º3
Las palabrasjurisdictio así como /ex son empleadas por Bracton y las dis-
tingue claramente degubernatio ogubernaculum. Jurisdlctio, a diferencia del
gubernaculum, indica o supone límites impuestos a la discreción del rey, es-
tablecidos por el derecho positivo; un acto real que rebase éstos límites es ul-
tra vires. Es ene! dominio de lajurisdictio y no en el delgubernaculum donde
encontrarnos la prueba más notable de que, en la Inglaterra medieval, la máxi-
• ma romana "principi placuit.: "entendida como principio del absolutismo
no estuvo nunca en vigor, ni teórica ni prácticamente.
En el dominio de lajurisdiclio el rey estaba obligado por su juramento a
proceder de acuerdo con el derecho yno de otro modo. Aunque los jueces fue-
- ranjueces nombrados por su majestad, y actuaran exclusivamente en su nom-
- bre, estaban obligados por sus propios juramentos a determinar los derechos
'': ·:� del súbdito, no de acuerdo con la voluntad real, sino de confonnidadcon el dere-
,c.;J;;- cho. El estudio cuidadoso de los litigios que se conservan de ese periodo,
revela que esa era la práctica efectiva general. Cuando el rey John substituyó
su derecho por voluntad, procediendo con violencia contra los vasallos cu-
ya sinrazón no había sido demostrada judicialmente, el resultado fue la gue-
rra civil y la Carta Magna. Los partidarios de James y de su hijo trataron de
-
hacer extensiva la prerrogativa real para expedir decretos ajenos (anexados)
al gobierno, o meramente accesorios a la jurisdicción hasta el punto de com-
· prender y, en algunos casos invadir, los derechos del súbdito, derechos que
un rey medieval ni siquiera habria podido definir sin el consejo y consenti-
• miento de su curia. La respuesta dada a esas pretensiones por parte de Sir
_ Edwuard Coke -Ia cual contiene más de constitucionalismo medievalista que
1114
" Matthew Ieris, Chronica Majora (Rolls Series), 111, 75-76, citado por Mcflwain, Charles
¡.,
101
, Stubss, SelectChartes, p. 350, citado por Mcllwaín, Charles H., Constítutionahsm Ancieni
andModern, crr., p. 81.
163
moderno- es una reiteración de la doctrina antigua: "Es rey, mediante su pro-
clamación o de otra manera, no puede modificar ninguna parte del Common
Law, del derecho legislado o de las costumbres del reino."!"
Los jurisconsultos romanos habían distinguído entre imperium y juris-
diclio; pero en la época deJustiniano la voluntad imperial dominaba comple-
tamente ambos aspectos. En la Inglaterra medieval, en la esfera del gobierno
propiamente dicho, la máxima absolutista delaslnslitutas se aplicaba amplia-
mente en la esfera delgubernaculum; pero, en materia dejurisdictio, no te-
CAPÍTULO VII
nía efecto alguno.
Durante la Edad Media no existió control de la administración. El consti•
tucionalismo medieval se concreta a limitar al monarca con derechos y pri- EL CONSTITUCIONALISMO DESDE
vilegios de los súbditos, derechos y privilegios reconocidos y asegurados por
aljurisdictio. Hubo, desde luego, la saludable amenaza de una revolución con- LA EDAD MODERNA A NUESTROS DÍAS
tra un gobierno opresor. Dentro de la perspectiva del constitucionalismo, el
gobierno, propiamente, no estaba limitado por ningún contrapeso institucio-
SUMAR.ro: A) Introducaón. l. El Problema. 2. El Renacimiento. 3. El Estado nacional.
nal dentro del gubernaculum sino solamente, por la existencia, más allá del 4. La rev1s16n de la doctrina política y el concepto 'Estado'. 5. El revés del
gubernaculum de derechos individuales reconocidos por lajurisdiclio. Para consutuctonaltsmo continental. B)El consutucionalismo inglés de la época moderna.
entonces Inglaterra era una monarquía, limitada por la judicatura, pero aún l. La monarquía absoluta. 2. El problema religioso. 3. La epopeya ;udicial. 4. La
no un gobierno fiscalizado (republicano o democrático). concepción inglesa sobre el control de la admmutración. 5. El parlamentarismo o el
sistema "mixto", 6.Losdocumentosconst1tuc1onales ingleses. 7.El estado del derecho
mg lés. 8. Los dogmas derivados del sistema constttuctona l mglés. C)La universalización
del constitucionalismo. l. La herencia de sus dogmas. 2. La constitución escrita. 3.
Constitucionalismo y significado de 'constttuctón '. 4. El constitucionalrsmo como
ideología normativa.

A) INTR?DUCCIÓN

l. El Problema

La debilidad fundamental del constitucionalismo medieval estribaba en

la inexistencia de una sanción suficientemente eficaz -excepción hecha, claro
está, de la amenaza de una revolución- dirigida contra el príncipe que piso-
teara los derechos de los súbditos.
Pues bien, el constitucionalismo moderno es la suma de intentos por ob-
tener una sanción eficaz -que no fuera la violencia de la revolución o guerra
civil- garantizada por lajurisdictio. Este nuevo espíritu del constitucionalismo
tiene una nueva escenografía: Europa había cambiado radicalmente, se vi-
The Case ofProclamanon, 8 James I, 12 Resp.. p. 75, citado por Mcllwain, Charles H.,
106
vía el Renacimiento.
Constnuuonausm Ancfent andModern, ctt., pp. 86-87.

]65
164

2. El Renacimiento
Por 'Renacimiento' no entiendo 'resurrección de la antigüedad', sino
'nuevo espíritu que, conjuntamente con un sinnúmero de acontecimientos
-mercantilismo, reforma religiosa, nacionalismo, etcétera-, acabó con el
mundo medieval'. Este nuevo espíritu lleva consigo una diferente concepción
del hombre, de la religión, de la naturaleza de la justicia y del derecho.'
El hombre había tenido conciencia de sí mismo únicamente como miem-
bro de una clase, de una corporación, de un gremio. Con el Renacimiento surge
un uomo singulare. "El hombre-decía Pico de laMirandola- es libre y está
colocado en un mundo infínito." Aún más, el nuevo tipo de hombre descu-
bierto en el Renacimiento estaba colocado, también, en un mundo nuevo. El
velo místico tendido entre el hombre y el mundo durante la Edad Media se
desvaneció. La materia otrora despreciada, fue elevada a objeto de conocimien-
to exacto. Las nuevas ciencias y el arte reconducirían al hombre hacia la na-
turaleza Este retomo a la naturaleza se vio apuntalado por sabios griegos que
escapados de la caída de Constantinopla habían emigrado a Italia llevando
con ellos antiguos escritos. De esta forma, los clásicos reencontrarían Occi-
dente, donde sn divulgación fue ampliamente acelerada por la aparición de
la imprenta. La Iglesia dejó de ser monopolio de la cultura y el conocimiento
laico inició su camino triunfal.'
Hasta entonces el poder había encontrado su uoidad básica en las ciuda-
des y señoríos. Ahora, el pensamiento político sería reexaminado dentro de
un nuevo contexto: el Estado nacional y la monarquía absoluta. Este examen
empieza en Italia con la controvertida figura de Niccoló Machiavelli (1469-
1527).
3. El Estado nacional
En el Renacimiento, especialmente durante el siglo xvr, tuvo lugar un
espectacular desarrollo del poder monárquico en casi toda Europa occiden-
tal. En todos los reinos creció el poder regio; ciertamente, a expensas de los
otros poderes (señoríos, parlamentos, ciudades, clero). La concepción de un
soberano como fuente del poder político pasó a ser en el siglo xvr una idea
aceptada.' Como ejemplo de ello se pueden señalar las obras de William
Tyndale (c. 1494-1536) que comentaré más adelante.
1
Cfr., Mayer, J. P., Trayectoria delpensamiento político, cit., pp. 76-78.
t: Iínd.. pp. 80-84.
3
Cfr., Sabine, George H.,Hz�tona de la teoría política, cJt., p. 249.
166
t'
.!
Este fortalecimiento del poder real se debía, entre otras causas, al naci-
miento de una clase que perturbaba las antiguas instituciones: los comercian-
tes, banqueros y hombres de empresa. Sus intereses necesitaban de un poder
fuerte que eliminara los antiguos frenos y monopolios feudales; por ello, su
aliado natural fue el rey. Desde todos los puntos de vista, la burguesía se be-
neficia de la concentración del poder militar y de la administración de justi-
cia en manos del monarca. 4
Al comienzo del siglo XVI la monarquía absoluta había llegado a ser el tipo
predominante en Europa. Lo grave del caso es que la monarquía absoluta
destruyó prácticamente el constitucionalismo medieval. Las instituciones
medievales, las ciudades libres y la teoría de la representación medieval que
en algón momento moderaron el poder de los reyes, desaparecieron. El po-
der de los reyes fue tan intenso que no quedaba, para entonces, ni rastro de
las antiguas instituciones. La propia Iglesia -la más importante de las
isntituciones medievales (conjuntamente con las universidades)-fue presa
de la monarqnía. Los órganos eclesiásticos fueron sometidos al control real;
desaparece la autoridad jurídica de la Iglesia y se convierte en una asociación
dentro de un Estado nacional.'
Es bastante conocido cómo se desarrolló en Europa la monarquía absolu-
ta. En España, la unión de Castilla y Aragón inició la formación de una mo-
narquía absoluta que convirtió al país en la más grande de las potencias
europeas durante la mayor parte del siglo xvr. Sin embargo, es Francia el ejem-
plo típico de una monarquía altamente centralizada. El inicio de la centrali-
zación se remonta a la época de Felipe el Hermoso.6Empero, no es sino ya
avanzado el siglo xv que el poder real hizo de Francia la nación más consoli-
dada de Europa (control militar en manos del monarca, impuestos naciona-
les, sometimiento de los grandes señores-Borgoña, Bretaña, Anjou-pérdida
de control y de influencia de los estados generales, control real sobre la Igle-
sia, etcétera). Así, desde los primeros años del siglo XVI hasta la época de la
7
Revolución, el monarca era el único representante y conductor de la nación.
Ciertamente, el constitucionalismo había dado una lucha tenaz en Fran-
cia. En 1418 ó 1419, Jean deTerreRouge, sin duda alguna, no piensa en nada
menos que en el constitucionalismo, cuando dice: "No es admisible que el
rey modifique aquellos cosas que fueron ordenadas ad statum publicurn
4 Cfr., Sabine, George, H.,Histona de la teoría política, crr., p. 250.
s tua; pp. 250-251.
6 Cfr., supra: Las ciudades medievales.
7 Cfr., Sabine, George H.,Historia de la teoría polínca, ctt., p. 251.
167
regni" .• No obstante este sometimiento, se mantiene siempre la dignidadj
autoridad real aunque regulada y limitada por leyes, ordenanzas y costu
bres, las cuales han sido establecidas, de tal manera que no deben violar .
De los tres frenos que tenían los reyes de Francia, según Jean de Terre Roug!',.!
el principal había sido la administración de justicia; sin duda el más imporé
tante en razón de los parlaments (tribunales de apelación) que habían sido
creados con el objeto de frenar el poder absoluto del cual se quisieran servi
los reyes.'
A este respecto cabe señalar que la historia del constitucionalismo no es
tará completa si no contiene un capítulo importante sobre la Francia del an-
tiguo régimen. De estos frenos y contrapesos no que daba nada desde el sigl --
xvr.
La tendencia absolutista y nacionalista en Alemania habría de retrasar:
se. Sin embargo, el ascenso de Prusia y Austria no fue distinto al de España y
Francia, producidos con anterioridad. En Italia, primeramente, las fuerzas
económicas del comercio, la banca y la industria y después el espíritu del
Renacimiento, destruyeron completamente las instituciones antiguas. Sin
embargo, las fuerzas constructivas estaban más neutralizadas y retardadas que
eu los demás países.
4. La revisión de la doctrina política y el concepto 'Estado'
Nadie vio con tanta claridad esta evolución de la vida política como Niccoló .
Machiavelli (1469-1527)1º quien habría de iniciar la revisión de la ciencia··
política. Nadie se dio cuenta, de manera tan penetrante como él, del proble-··.a
ma de la unidad nacional. -s
Las comunidades políticas habían sufrido profundos cambios. La m:Uu;,
unidad básica del pensamiento político, resultaba dificil de aplicar en esta •
I
Lemaire, A.,Les lou fondamentotes de la monarchte francaise. París, 1907, p. 58, citado·
por Mcllwain, Charles H., Consutuitonahsm Ancíent and Modern, cit., p. 98
nota 5.
9
''Et neantn101ns demeure tousiours la dtgmte & auctortté royalle en son enfler, non pas
totalment absolué, me aussy restrafncte par trop. ma1s reglée & refrenée par bonnes loix,
ordenances & coustumes, lesquelles sont establies de te lle sorte qu 'a peine se peuvent rompre &
admohtíer, saoott qu 'en quelque temps &en quelque endrott. 1/ y advienne quelque mfracuon &
wolence. Et pour parler desdictzfretn.r par íesquelz la putssance absolu 'e des Roys de France
estreglée. 1 'eu treuue trots pronapauls: Le prermer est la reltgron. Le second lajusnce, lacuelle
sans p01 ni de difficulté elphJ.s auctonsée en France qu 'en nul autre po 'is du monde que Ion scache,
mesmement a cause des parlaments q111 ont esté mstituezprinctpalementpor ceste cause &a e este
fin de refrener la puissance abeolué doncvouldroient serv JesRoys ", (CJaude de Sayssel,l.Agrand .
monarchie de France, París, 1558 (1519), cap. X,fol. 11.
1
° Cfr., Sabine, GeorgeH.,H1storia de la teoría política, cu., pp. 251-252.
168
. ·revisión de la teoría política. Tampoco la voz civitaspodía describir el nuevo
-estado de cosas. Ambas expresiones apuntaban principalmente a la comuni-
dad de cudadanos, a la reunión de individuos compartiendo su vida política.
Cuando sobre la civilas romana se levanta el más grande dominio territorial, l
!·(
civitas había cedido ya ante imperium para reflejar el dato del poder. ,¡
Por el uso del lenguaje se aprecía en el mundo germánico el cambio su-
frido en las comunidades políticas. Reich, que corresponde a la expresión \'
latina regnum, y de la que procedenregne, regno, reign, significa, principal-
mente, 'dominación', 'dominación de un príncipe' (lo mismo sucede con las
_ palabras que provienen de la voz latina imperiumy." En la Edad Media
las expresiones land, terra, 'territorio' hacen prevalecer el elemento más sig-
nificativo: el territorio.
En la literatura política, consecuentemente, no existían expresiones que
pudieran comprender las diferentes modalidades de las comunidades políti-
cas (reinos, principados, repúblicas, imperios, etcétera) máxime que esta li-
teratura comienza a servirse de los idiomas nacionales. La necesidad de una
expresión general que comprendiera la variedad de comunidades políticas fue
atendida en Italia. Para designar la variedad de comunidades políticas italia-
nas no era acertado servirse de regno, impero, cittá para señalar el carácter
delas comunidades como Florencia, Venecia, Génova, Pisa, etcétera. Es así
que comienza a usarse el término stato, término neutro aplicable a todas las
comunidades políticas, grandes o pequeñas, imperios, reinos o ciudades.'? Pro-
bablemente stato corresponde a la antigua expresión status que significa 'cons-
titución' o bien, 'el orden'. A comienzos del siglo xv era un uso habitual-en
Inglaterra se usó desde el siglo XJV--. Con la aparición de la idea moderna de
las comunidades políticas nace la voz que les corresponde: lo stato. Así lo
muestra de manera evidente la frase con la que Niccoló Machiavelli comien-
za JI príncipe: ''Tutti /i stati, tutti e' dominii che hanno avuto ed hanno im-
perio sopra li uomini, sono stati e sano o republiche o principati' '. n Lo stato,
con ese término Machiavelli designa la totalidad de la comunidad política.
5. El revés del constitucionalismo continental
En una mayor o menor medida se puede decir que la monarquía absoluta,
la aparición del mercantilismo, la alianza de los reyes con la clase de los em-
i
'•,
.¡
u Cfr., Jellinek., Georg, Teoría general del Estado, México, Compañía Editorial Continental,
S.A.,pp. 103-[04. 1
12 1
Cfr., Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, ctt., pp. 104-105.
ll Cfr., cap. l.
169

pres arios ybanqueros y, especialmente, la concentración de poder que requerí,,
la unidad nacional acabarían con los antiguos controles del poder. E{;"
constitucionalismo medieval -aunque incipiente en logros en el
es completamente destrozado por la monarquía absoluta. Sin embargo, el
constitucionalismo no capituló en Inglaterra. Ciertamente, Inglaterra era un.
Estado Nacional -en realidad, en lo que se refiere a las islas, hacía tiempo que
lo había logrado-; era también una monarquía centralizada en alto grado, los
tribunales se encontraban concentrados en manos del rey, existía nn sistema
financiero nacional, etcétera. Ahí sería donde el constitucionalismo libraría
sn batalla más decisiva. En Inglaterra no sólo triunfa el constitu-cionalismo,
sino se propone un nuevo objetivo, propio de la época moderna: control o fis-
calización de la administración,
El hecho de que me ocupe del constitucionalismo inglés de la época moder-
na no quiere decir que el constitucionalismo no hubiera tenido apariciones
en el continente -esto no es una hístoria del constitucionalismo-, ocurre sim-
plemente que para los propósitos del trabajo me interesa destacar ciertos ras-
gos que primordialmente se dan claramente en el constitucionalismo inglés.
Primeramente, porque éste habría de resistir heroicamente. En segundo lu-
gar, porque ante la nueva concepción del mundo, del hombre, del derecho y
de la justicia, el constitucionalismo inglés reformnla sns objetivos y se
vigoriza. El tercer lugar, porque la historia del constitucionalismo en los
críticos siglos xvi y xvn es la historía de algunos aspectos del régimen cons-
titucional inglés. Por último, porque en la época moderna es cuando el movi-
miento constitucionalista se identifica con la concepción de constitución de
donde aquél toma sn nombre y éste sn significado emotivo, tema que consti-
tuye el objetivo de mi trabajo.
B) EL CONSTITUCIONALISMO INGLÉS DE LA ÉPOCA MODERNA
l. La monarquía absoluta
El constitucionalismo inglés de corte medieval, con la debilidad de sus
sanciones, habría podido muy bien ser arrastrado, bajo la nueva tendencia del
Renacimiento, por la creciente marea del poder nacional concentrado. La
mayor parte de la literatura política en la Europa de la prímera mitad del si-
glo xvi insistió enormemente en la obediencia debida a los reyes.
Este fenómeno se presentó también en Inglaterra. En 1528, en su Obe-
dience of a Chrisian Man, William Tyndale escribió:
170
1
1
Pues Dios hizo al rey en todo reino juez de todo y sobre él no hay juez.
Aquel qne juzga al rey, juzga a Dios; y aquél que pone las manos sobre
· el rey, pone las manos sobre Dios; y quien resiste al rey, resiste a Dios y
viola laleyy el orden de Dios. Si los súbditos pecan tienen que ser llevados
ante el juicio del rey. Si el rey peca, tiene que ser llevado ante el juicio,
ira yvenganza de Dios ... Con eso veis que el rey, en este mundo, está sin
ley, y puede a placer hacer bien o mal y tendrá que dar cuentas, pero
únicamente a Dios ... Además, aunque fuera el más grande tirano del
mundo, es para vosotros un gran beneficio de Dios y una cosa, en
consecuencia, por la cual deberíais estar sumamente agradecidos a
Dios ... 14
Ante ese ataque de poder renacentista, lajurisdictio se salvó de la extin-
ción por dos razones: la tenacidad de la judicatura inglesa y la división de los
ingleses con el surgimiento de radicales diferencias religiosas. Sin duda, el
resultado habría podido ser otro si la fuerza de lajurisdictio hubiera sido
neutralizada por un gobierno respaldado por el apoyo unánime de súbditos
que siguieran concibiendo al rey como lo había concebido Tyndale;" como
sucedió, por ejemplo, en Francia, en donde la homogeneidad de las creencias
'
producía un respaldo casi absoluto al rey. 1'
2. El problema religioso
1:
A medida que avanzaba el siglo XVI, en Inglaterra, como en el resto de
Europa, los problemas políticos derívados de la Reforma fueron eclipsando
a todos los demás. Las ambiciones políticas de las diversas inglesias
obscurecían la dislocación económica que acompañó el inicio del comercio
moderno y la destrucción de la economía medieval. 16
En Inglaterra el problema de las relaciones entre la Iglesia y el gobierno
secular no se resolvió, en modo alguno, con la separación de Roma; se trans-
formó en un problema político interno que involucraba las relaciones entre I,
la iglesia de Inglaterra y las demás ramas de la disidencia protestante (presbi- 1
teriana, independiente, bautista, etcétera). En todas estas posturas religiosas
estaban implícitas cuestiones políticas que no podian eludirse. 17
14
The Whole Works ofW. Tyndale, John Fnth and Doc Barnes, Londres, 1573,
Const1tuionalismAnc1entandModern, ctt., pp. 94-
pp. 111-118, citado por Mcilwain, Charles H.,
95 nota l.
i.i Cfr., Mcllwain, Charles H., Const1tu1onahsmAncientandModern, cit., p. 95.
16
Cfr., Sabine, George H.,H1stor1a de la teoría política, crz. p. 322.
17 !bid., p. 324. .
171
 La independencia de la iglesia de Inglaterra frente a Roma trajo como
resultado que el rey se convirtiera en su jefe temporal. Sin embargo, la idea :
5
de un jefe temporal de una iglesia nacional_ era dificil de comprende;. El go- ·�·:_, ,
bierno eclesiástico tiene que contener la instancia que decida que doctri- .·-,;: ,
nas han de creer los miembros de la iglesia y ningún cristiano _podí� pensar
seriamente en que el rey de Inglaterra fuese capaz de decidir cuál_�ra la/.··,_/
verdadera doctrina. Seria dificil que los creyentes aceptaran que la herejía fu�- .- ·, ·- _
ra definida por los tribunales del rey de la misma manera en que se determ,-_�
naban los demás delitos." _ '"'·\'
El conflicto sobre la jefatma de la iglesia en Inglaterra produjo un trato :i;;·· -- . sia con la variante de ser una iglesia nacional. Los presbiterianos apoyaban
de importancia en: The Laws o/ Ecclesiasttcal P�lity de Richard Ho?ker� ·
(1553-1600). El objeto principal de la arguruentacron de Hooker cons1st_1a en>;",,
demostrar que los puritanos, al rechazar la obedien_crn �-la 1gl�srn ofm�l'>:-.'"
negaban implícitamente los fundamentos de tooa obligación política. Segun;.
Hooker los ingleses están obligados, por la razón, a obedecer el de;ech_o ecle-f ,
siástico de Inglaterra y los puritanos no están obligados por la razon m por la
religión a desobedecerlo." .. m
Hooker sostenía que el derecho eclesiástico de Inglaterra no era contrario>'
a la razón nía la fe cristiana; de ahí pues que obliguen, como el resto del
recho inglés, a todos los ingleses. La iglesia y la nación inglesas, llene �
gún Hooker, exactamente los mismos miembros, puesto que todo inglés es', ry,._
cristiano y todo cristiano de Inglaterra, inglés. Constgutentemente, el dere ,.
cho eclesiástico de Inglaterra tiene la misma clase de autoridad que cualqw
20
otro derecho y la desobediencia a éste rompe el orden social.
Habría que señalar que aunque Hooker defiende el poder real corno Je
temporal de la Iglesia, no suscribe la tesis anglicana del derecho divmo de I
reyes. Esta tesis, en realidad, fue popular entre los anghcanos sólo como b
d�ra en la guerra civil y en los tiempos posteriores_- De hecho, esta, tesis de :u:f
empeñó un papel poco importante aun en el pensarruento de los monarqweo�;:
La postma deHooker, como la de la iglesia anglicana, era mtokrablepnn,
cipalmente para dos clases de ingleses: lospresbttenanosy los catohcos. '.anW.:¡
presbiterianos corno católicos estaban de acuerdo _en que la supremacm �
monarca como jefe de la iglesia era contrana a la independencia espm�
22
ambos defendían la supremacía del clero en artículos de fe. Para un cato,
is lbtd., p. 324.
19 [bid., p. 326.
w Cfr., Sabine, George H., Historia de la teoría política, cit., p. 326.
11 Ibid., p. 327.
22 Jb1d., p. 327.
172
co resultaba esencial un cierto reconocimiento de la autoridad papal con ob-
jeto de conservar la unidad y libertad de la Iglesia.
Por su parte, la firmeza con la que los calvinistas detestaban al papa no
les predisponía, sin embargo, a admitir en la Iglesia un jefe temporal, ya que,
5f: _. a la par que los católicos, consideraban esto como contrario a la indepen-
dencia espiritual de la Iglesia. La tendencia del calvinísmo fue favorable al
control clerical de la política y no al control estatal de Iglesia."
La confrontación se agudizó particularmente entre anglicanos y purita-
nos. Los anglicanos arrastraban la concepción medieval de un Estado-igle-
la concepción de la independencia espiritual de la Iglesia que suponía un Es-
tado separado de la Iglesia. De todos los puritanos ingleses, con los indepen-
dientes los que cobran más importancia en la lucha política en Inglaterra.
Sostenían que un grupo de cristianos podria formar una congregación que seria
una verdadera iglesia sin necesidad de autorización de la autoridad civil ni
de los poderes eclesiásticos. La Iglesia, para ellos era una asociación volun-
taria de creyentes que renunciaban al apoyo secular para reformarse a sí mis-
se .
-; ma y para extender sus prácticas a personas de diferente culto. La Iglesia venía
1
=. , a ser idéntica a la asociación de personas, esto es, a las congregaciones. De
I J'
esta manera, los puritanos independientes se colocaron fuera de toda forma
11
posible de iglesia nacional y, consecuentemente, reclamaron tolerancia reli-
. giosa y la defendieron para los demás. 24 1
Durante el conflicto religioso fueron precisamente los puritanos indepen-
1
_ dientes los que resistieron al monarca a finales del siglo '-'VI y en particular a
_ mediados del siglo xvn. Aún más extrema fue la posición de los bautistas y
de los cuáqueros de cuales habían eliminado el problema del gobierno ecle- ;11
- siástico, reduciendo prácticamente a la nada la organización de la Iglesia
• _ 0 y su relación con el poder secular. Para ellos la religión era una mera expe-
""'riencia espiritual y el gobierno de la Iglesia es una cosa absolutamente secun-
.n
_¡- daria. Sin embargo, estas últimas postmas tanto bautistas como cuáqueras no
· • representaron necesariamente una resistencia política al poder del monarca."
Los efectos de la división religiosa se mostraron inmediatamente en la
disminución del poder del rey y en el encumbramiento de los tribunales y del
Parlamento.
En todos los juramentos de coronación que se conservan de la Edad Me-
:ctia, la primera y más destacada obligación a que se somete el príncipe, es el
l] [bid., p. 328.
u Cfi·., Sabine, George H., Htstona de la teoría poliu ca. cit., pp. 328-329.
., !bid., p. 331.
173
deber de mantener la Iglesia. Pero se preguntan las distintas facciones reli-
giosas si los súbditos de un príncipe deben obedecer si éste ordena algo con-
trario a la ley de Dios, y si pueden resistir activamente sus intentos de abrogar
su ley o desvastar la iglesia.
Clavino había dicho al respecto que los "príncipes terrenales, cuando se
levantan contra Dios, abdican de su autoridad, y hasta pasan a ser indignos
de ser contados entre el número de los hombres". 26 De esta suerte, las anti- '"
guas doctrinas acerca de la tiranía adquirieron un nuevo contenido religioso
y debilitaron de tal manera al gobierno que el mismo Estado inglés resultó
amenazado.
La idea de que un rey pudiera ser enemigo de Dios (según que fuera, por .• ,,; ,
ejemplo, católico o anglicano) impidió que el rey inglés adquiríera un apoyo '';f;, ·
unánime de sus súbditos. Asimismo, para conservar aquellos súbditos tu-.,<"{ '
vo, en definitiva, que hacer muchas concesiones. Por todo ello me parece que s- :, •
en el legado que sobre limitaciones constitucionales recibe la posterídad, el.�·
papel desempeñado por las luchas religiosas en Inglaterra supera por mucho\ ;¡:;.
a cualquier otro factor ideológico. ,,
3. La epopeya judicial
Otro de los factores que provocaron la avanzada absolutista en Inglate,,J.l
rra durante el siglo xvi fue el problema, general en Europa, de la centrali'.é� •
zación del poder y sus efectos sobre la relación existente entre la Corona
los demás órganos del gobierno. Estas relaciones se referían, de modo espe"-0.�
cial, a la persona del rey y a sn autoridad sobre los tribunales; primero, so;f�;
bre Jos tribunales del Common Law y, después, sobre el Parlamento y otra�J;;¡;
jurisdicciones.
El supuesto equilibrio entre los poderes medievales tradicionales fue per�.. ;:
turbado por el nuevo centralismo y el nuevo poder del monarca inglés comti·';i
cabeza temporal de la iglesia inglesa. Antes de la crisis, las prerrogativas qu�:;·,;.
eran atribuidas por costumbre inmemorial a la Corona, al Parlamento o alor:�
tribunales eran concebidas como facultades inherentes a cada uno de estó'S/,: 7
órganos. Es más, aun en la época de los Tudor, no hubo teoría que sostnvier�'if
la supremacía del rey que siquiera se pareciera a la sostenida en Fran�ia >;,.,,
Jean Bodin (1530-1596). Un rasgo, sin embargo, cabe destacar y consiste e�)
que, desde entonces -al menos desde 1583 en que aparece la obra D';c{;
Repub/icaAnglorum de SirThomas Smith(\513-1577), laestructuradelrei-,:z:·:
-- as Comentario sobre el Libro de Daniel, V 91. citado por Mcllwain, Charles lI.;�,:�{
>,,,;;;
Ccmtnutvonatism Ancient andModern, cu., p 96 nota 2.
no se componía principalmente de tribunales; incluso cnando el Parlamento
aparece formando una trilogía (Corona, tribunales, Parlamento), éste es in-
cluido únicamente como el más alto tribuual del reino. La tesis había sido que
ninguno de estos poderes era superior a los demás; si algo es supremo, en todo
caso, la supremacía reside en el reino y en su derecho. 27
Al romperse el señalado equilibrio entre los poderes tradicionales del reino,
el primer conflicto que enfrenta la Corona no es contra el Parlamento si-
no contra los tribunales del Common Law. Los protagonistas de esta célebre
controversia fueron el rey James I, Francis Bacon, defensor de las prerroga-
tivas reales, y Sir Edward Coke, líder de la supremacía del derecho.
Las ideas fundamentales del Chie/'Justice Cake que lo llevan a defender
el Common Law ante la pretensión expansionista de la prerrogativa real, eran
básicamente tres: a) el derecho, el Common Law, se encuentra por encima del
rey, b) la independencia judicial. Tesis derivada de la idea de que los órga-
nos de lajudicatnra tienen funciones inherentes a ellos mismos y, por tanto,
son autónomos, y c) competencia natural de los tribunales para conocer de
,::�\t}, todos los conflictos de derecho. (Esta última tesis, como más adelante expli-
caré, habría de ser capital para el desarrollo de la judicial review en Estados
Unidos.)
"ji{�}�,
Al romperse el equilibrio, la primera batalla del constitucionalismo la
libran los tribunales del Common Law contra la Corona. La defensa. de los
Y::ff tribunales o, mejor, la defensa de la independencia judicial y la estricta apli-
cación del derecho en Inglaterra se convirtieron en la mnralla que impidió el
establecimiento del absolutismo monárquico y permitió, después, el control
sobre la Corona por parte del Parlamento.
-.':
. 0
,. La supremacía de la constitución del reino-el conjunto de leyes y costum-
bres que estructuran el reino-y su imposición al rey se llevó a cabo, insisto,
porobra de los tribunales ingleses. A este respecto es importante observar que
el constitucionalismo triunfó ahí donde existía una judicatnra independien-
te. Así, la independencia judicial -que en sí ya es la mejor garantía de la li-
bertad- fue condición del constitucionalismo moderno en Inglaterra.
Para entonces el derecho inglés había alcanzado un extraordinario vigor.
El Chie(Justice Fortescue (?-1394-?-1476), alrededor de 1463, había ya pu-
blicado su Laudibus legum angliae, escrito en defensa del sistema inglés;
Thomas Littleton (1402-1481) había sistematizado notablemente el campo
, it"V
de real-property law. Varios libros aparecieron después; pero es digno de
n Cfr., Sabine, George íí.Jíutona de la teoría política, cn., p. 322.
174 175

mencionar el Commentaires on Reports de Edmund Plowden (1518-1585)
autor del primer report judicial moderno. 28
Puede pues afirmarse que el sistema inglés, aunque sin alcanzar el nivel
doctrinal del sistema romanista continental, había logrado su madurez en
el siglo xvi. Sus instituciones, originadas primordialmente en el proceso, crea-
ron un sistema lleno de remedies (recursos procesales) que constituían un
conjunto de garantías para los justiciables. Para darnos una idea de estas ga-
rantías veamos dos de los instrumentos judiciales más significativos enton-
ces logrados por el sistemajurídico inglés: la equityy el writ de habeas corpus.
La equity nació del concepto de King 's conscience. El rey inglés tenia el
derecho -que data de los tiempos anglosajones- de crear normas jurídicas
donde no había y, así, tenía el derecho de "hacer" equity. 29 En términos ge-
nerales, el mecanismo del equity es el siguiente: Si se le causa un perjuicio a
i• Que cubre los años de 1550-15 80. Cfr.. Worrnser, René A, TheStory ofthe Law and theMan
WhoMade u. ctt., pp. 268-269.
29
El significado originario de eqwty es aequm (id. est.: 'justo', 'equitativo'). En derecho el
término es usado paraindicar reglas, procedimientos o mecanismos que se oponen a la idea de estricto
derecho. En este sentido 'equity 'se refiere ala aplicación, en circunstancias particulares, de aquello
considerado "justo" y "razonable", según ciertos patrones, en lugar de hacer uso de las normas
jurídicas aplicables, cuando éstas, si se aplicaran. producirían un resultado "no razonable" e
· ·injusto''. Esta idea no es sino una instancia de la tesis clásica de equidad y de equitativo (ro ITTttSt,rn;); '
'' ... lo equitativo es justo, pero no Jo legalmente justo, sino una corrección de la.justicia legal","
(Aristóteles, Eth. Nic., 1137b 11-13); " ... cuando el legislador habla de forma general y surge un:
caso que no es cubierto por la regla general, entonces es correcto ... corregir la omisión y decir aquello /, que
hubiera dicho el legislador si él hubiera estado presente .. '' (ld.,Eth. Nic., 1737b 19-23); " ... ésta:�/">
es la naturaleza de lo equitativo; la corrección del derecho ahí donde, debido a su generalidad, es/e;�
defectuoso ... " (Id., Eth. N1c., 137b 25-26). Esta idea de equidad parece ser exclusiva de los '
procedimientos de aplicación del derecho.
El sentido de equidad que acabo de explicar fue claramente reconocido por el derecho romano
cuando los praetores concedían actiones (id. est., permitían el acceso judicial) ahí cuando se había'
actuado ex bona ftdei y el /U.\' ctvtle no ofrecía una solución razonable (Id. est., conforme al 1ut"'
gentJum). En un sentido más restringido y, prácticamente exclusivo del sistema del common te«: .2
equity nombra un conjunto de reglas y principios desarrollados desde el medievo y aplicados por los.''"'1·�
Chancellors de Inglateria y por los tribunales de la Chancery. El Common Law se desarrolló:,;>,·/,
rápidamente dentro del marco de ciertas formas y procedimientos. Fuera del marco establecido;,;""
ninguna acción podía ejercerse, ningún recurso podía concederse. Los individuos que requerían dé'
bn alivio extraordinario tenían que dirigirse al rey o a su consejo. El conocimiento de tales peticiones'4j:'"/
pronto fue delegado al Chancellor, más familiarizado con el trabajo judicial y con el otorgamiento } �:,;
de writs (mfra: nota 32 de este capítulo). El Chancellorpronunciabasoluciones de equidad. En�""":.'>
año 1400 varias leyes ampliaron la jurisdicción del Chancellor, consolidándose así, la jurisdicción:,/";
de equuy, jurisdicción hecha para superar los defectos y corregir las deficiencias del Commonl-awc '�,
(cfr.. Walker, DavidM. The OxfordCompamon toLaw, cit., pp. 424-425). Hay que tener mucho
cuidado en no confundir facultades discrecionales con soluciones de equidad.
176
alguien y no existe solución en los writs existentes, entonces se pedirá al rey
(en realidad, al Lord chancellory, después, a cualquier tribunal de equity) que
intervenga para que proporcione la solución que los tribunales ordinarios (de
Common Law -de estricto derecho-) no pueden proporcionar." De esa for-
ma, el sistema inglés habría de perfeccionar el rigor o dureza del Common
Law.
El writ de habea corpus es el más importante recurso procesal del sis-
tema inglés en beneficio de la persona humana. El wril de habeas corpus or-
dena a cualquier funcionario o persona que mantenga a alguien preso o dete-
nido llevar alindividuo (el "cuerpo") al tribunal para que se determine si la
prisión o detención es conforme al derecho." El writ de habeas corpus tuvo
un desenvolvinúento judicial importante. En la Edad Media hubo recursos
3
° Cfr.. Wormser, René A. The Story ofthe Law and theMan WhoMade tt, ou.. p. 270.
31
Al principio del siglo XIII, la expresión habeas corpus era una fórmula familiar en el lenguaje
procesal inglés. Habeas corpus constituía un mandato (pronunciado en un incidente) para presentar
al acusado ante el tribunal. Habea« corpu¡,, al principio, era usado para asegurar la presencia física
de una persona en el tribunal (cfr.. Sharpe, Robert J., The LawofHabeas Corpus, Ox:ford, Oxford
University Presa, 1976, pp. 1-2). Ésta es la función que el habeas corpus tiene en las fuentes. Cfr.,
Bracton,De legibus et consuetudtmbu« angliae, Fols. 439-441).
La expresión habeas corpus en esta época, no se encontraba necesariamente asociada con la idea
de libertad. Su asociación con una imagen de protección (judicial) residía en la negativa de los
tribunales a fallar un litigio sin que el acusado estuviera presente. Que un hombre pudiera ser
7 presentado al tribunal por orden de los jueces de la Corona era síntoma indudable del respeto y
, autoridad que habían edqumdo los tribunales del rey (Cfi·., Sharpe, Robert J., The Law o[Habeas
:e' Corpus. cn., pp. 2-3). Como quiera <.JUe sea, la existencia de un proceso siempre ha sido la mejor
' garantía del gobernado.
Existían tres wnts que se encontraban directamente asociados con la libertad de los individuos:
'el wnt de honune replegiando, el wnt de mampnse y el de odio et afia. los cuales se diferencian del
habeas corpus de manera substancial. Mediante estos wnts se concedía a los detenidos su libertad
bajo caución (batí) o bajo custodia (mainpnse), el tribunal no conoce de las causas de la detención
(se concede al detenido una libertad temporal). El aspecto significativo del habeas corpus es que
llevaba.ª juicio la causa de la detención proporcionando la posibilidad de que el tribunal se
pronunciara de manera definitiva sobre lalegalidadde la detención. (Cfr., Sharpe, Robert J., TheLaw
o[Habeas Corpus, ctt., p. 3.)
El wrrt de habeas corpu1 probó ser un útil mecanismo en la lucha entre los centralizados
� tri�unales de la Corona y los tribunales locales. No cabe duda que su uso en esta contienda.consolidó
,ta idea, desde entonces inherente al wnt, de requerir una causa (lícita) de detención. El wnt era
7
pronunciado por los tribunales del rey y dirigido a los tribunales locales inferiores. Así, el writ ayudó
a canalizar los litigios hacia la administración central. El wnt de habeas corpus fue usado con el
lvrit de cemoran para que los tribunales del rey reconocieran y se pronunciaran sobre las causas de
7
:!M detenciones. (Cfr., Jorajuria, Ernesto, Habeas Corpus. The Early Wnter� V1ew on the Writ,
¿z Coventry, The University ofWerwick, 1984 [M. Phil. Thesis], pp. 15-17, 39-40. 75.77 108-111 y
'll2- l l3.) '
'"":Y
similares en otros países, pero al final del medievo ya no eran eficaces-como
ocurrió particulannente en España.
Sir Edward Coke sostenía que el writde habeas corpus tenía su origen en
el artículo 39 de la Carta Magna. Haciendo a un lado la autoridad de Coke
parece que el habeas corpus apareció en el reinado de Edward l. El recurso
era interpuesto, con un wrít de certiorari, 32 para transferir asuntos de los
tribunales locales a los tribunales del Common Law. No fue sino hasta el
siglo xvr que el writ de habeas corpus fue interpuesto independientemente.
La Corona siempre luchó contra el uso del habeas corpus. Su gran defen-
sor fue Sir Edward Coke quien, en compañía de John Selden (1584-1654) y
otros parlamentarios, lo impondrían en laPetition o/Rightsarrancada a Char-
les I. El Habeas Corpus Amendement Actde 1679 consolidaría para siempre
su uso."
Con estas dos instituciones nos podemos dar cuenta hasta qué grado el
problema de la libertad y su correlativo: el sometimiento del poder al dere-
11 Con la palabra 'wnt' los ingleses entienden una orden escrita o una garantía (warrant) por
escrito. En el siglo xm existían tres tipos de wnts: 1) las cartas (enartes). cuyo propósito era, como
indiqué anteriormente, otorgar privilegios (e. g., derechos reales. libertades adperpetuam}; 2) carta
de patente a través de las cuales se daban comisiones a funcionarios do la Corona; 3) cartas lacradas, ,,,
las cuales transmitían órdenes o información Los wnts de la época normanda eran substancialmente>'/:
los wnts anglosajones vertidos al latín y, como aquéllos, eran órdenes ejecutivas. Losreyesnorrnan�o�,;v:; '
empezaron a emplear wríts con propósitos judiciales, los cuales _ha�r!an de de�arroll�r�e en for�
mas¡ canónicas bien conocidas. Los wnts de alcances procesales o judiciales crec1eronrap1damente>
durante el siglo XIII, los writs eranimportantes1oda vez que eran necesarios para ejercitar una accióss
en los tribunales. En la obra de Bracton. (De legibus et consuetudmtbus angliae, cit.), se observ,�,
que el derecho inglés depende desde entonces. de los wnts. Si un writesconcedido, entoncessetien(,,-,
.,;,�¿f;¡
'
. ., . . 1 ,,f:&,,
acceso judicial, existe propiamente acción (a remedy by act1on). Al lado de lo� wnts �ngtn� es
(offentry, ofrecovery, ofass1stance, etc.) se encuentran los wnts de pre�ogatJ.va r�al, id. est.. wnt ;;;;
ofhabea corpus (véase supra: texto al que acompaña !anota de este c�pitulo), wnt ofma�da'!'USi',;;;:,
wnt ofcertioran (que más adelante explicaré) y el wnt ofproh1bit1on. Estos son llamados �nt&d�,;¿<,'
prerrogativa'porserconcedidos en virtud de una prerrogativa real, aunqu�por discreción del trih��¿/,,
El writ de certioran era, como acabo de señalar, un writ de prerrogativa. El promoventesedirig{a¿, ,,
a los tribunales del rey (en un principio el writ sólo era concedido por elLord C�ancellor, d:spué1 tj
por elKing 's O Queen 's Bench) pidiendo que conociera de unjuicio que seve�laba en un trlb�%}¿
local. Los tribunales del rey, de forma discrecional, concedían el writ (adnutian la pro1noc1ont-z;r;
ordenando (este es el efecto del wnt) al tribunal local inhibirse de conocer y remitir los autos _aJ0t?)
tribunales del rey. En la actualidad el wntde centoron. siguiendo su antecedente medieval. co . . ,:;,"',
una orden de laH1gh Court (el más alto tribunal inglés), dirigida a un tribunal inferior requm��1;
el expediente de las actuaciones de un juicio de su conocimiento, el cual la Htgh Court ha dec1dli�,
do conocer. El wnt de cernoran, en un sentido estricto, no es considerado un recurso. Parece, rná.s;(Jd
bien, el ejercicio de una acción especial {Cfr.. Walker, David M .. The Oxford Compamon toLa,;tt:;;
Cit., pp. I97y 1309). ,Cf/
=Cfr.. Wonnser, René A., The Story oftheLaw and theMan "WhoMade tt, ctt.,
cfr., Jorajuria. Emesto,Habeas Corpus. TheEarly IYnter.1 Viewon the Writ, ctt., pp. 23-30.
178
cho, dependen del sistema judicial. Aún más, cabe agregar, que sólo con una
judicatura independiente fue posible la lucha parlamentaria efectiva. Como
Chie/Justice ofthe Court o/Common Pleas Sir Edward Coke defendió la te-
sis de la soberanía del Parlamento sosteniendo en los casos de Compulsory
Tithes Y particularmente en el caso Fuller que nadie puede cambiar las leyes
de Inglaterra salvo el Parlamento. Su tesis persistente era que ni aun el
rey era superior al Comomn Law. Coke no inventó este principio; desde J 450
en el caso Rous vs. The Abbot un tribunal declaró nula una ley porque era
,1
contraria al derechofundamental (basic Law) del reino. Este principio se hizo
manifiesto durante la dinastía Tudor, y podría formularse así: 'los cambios
al derecho deben ser hechos por el Parlamento'. Ese derecho fundamental del
reino uo es otro sino aquel que James II fue acusado de violar en 1689: · 'ha-
biéndose esforzado-dice la comisión acusadora del Parlamento-por destruir
la constitución del reino, ha abdicado".
El propio Coke en 1610 declaró nula una proclama/ion del rey por ser un
acto de creación del derecho que sólo correspondía al Parlamento. De estas
decisiones judiciales se sigue que el derecho fundamental (the basic /aw) y
el Parlamento eran superiores al rey." ¿No es esto judicial review, id. est.,
control judicial de la constitucionalidad de los actos de la Corona?
En la lucha entre el Common Law y la prerrogativa real hubo muchos y
graves incidentes. En una ocasión el rey James I pidió a los jueces una sus-
pensión de cualquier proceso hasta que éstos le consultaran. La petición fue
dirigida a Sir Edward Coke, a través de Francis Bacon. Los jueces rehusaron
someterse a esta petición. Coke sostuvo firmemente que tal suspensión sería
contraria al derecho inglés aun fuera requerida por el rey.
35
Esta actitud de Sir Edward Coke era respaldada por ciertos precedentes.
Stephen Gardiner, canciller de Inglaterra en el reinado de la reina Mary se-
ñala: '
Y así he oído decir a hombres instruidos en Common Law que si alguien,
aunque sea por delegación del rey en ejecución de jurisdicción espiritual,
extiende la jurisdicción contra el Common Law o ley del Parlamento es
una falta tanto del juez como de las partes, aunque se haya hecho en
nombre de su majestad el rey."
34
Cfr., Wormser, René A., The Story oftheLawand theMan Who Made it, ctt., p. 280.
3
Cji·., Wormser, René A., TheStoryoftheLawandtheMan Who Madest, ctt., p. 280.
.i
36
TheLetters ofStephenGard1ner, James Arthur Muller(ed.), Nueva York, 1933,p. 370, citado
PürMcllwain, Charles H .. Const1tuhonahsmAncient andModern, ctt., p. I OO.
179

Gardiner dice qne los juristas adujeron ejemplos de muchos jueces que
fueron· 'multados ... por haber obrado contra las leyes del reino por orden del
rey". Y luego se invocó el juramento de los jueces de no detener ningón pro-
ceso o juicio por ninguna orden de la real majestad. 37
Un caso célebre es el caso Cavendislt fallado en 1587, en el que los jueces
del tribunal de Common Pleas se negaron a obedecer expresas y reiteradas
órdenes de la reina, fundándose en que las órdenes iban contra the law ofthe
landy, en tal circunstancia, nadie está obligado a obedecer tal orden. "Tam-
bién en 1627 el propio Sir Robert Heath señalaba: "el rey no puede ordenar
a su señoría, o a cualquier otro tribunal (court ofjustice) que proceda si no es
de acuerdo con las leyes de este reino ... '.,,
La supremacía del derecho del reino, personificado por el Common Law
y sus principios eran, en cierto sentido. la constitución del reino, la cual no
se podía variar ni por el rey ni aun por el Parlamento. Así, por ejemplo, en el
caso Bonham el juez Coke sostuvo:
Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el Common Law habrá de
controlar leyes del Parlamento y algunas veces juzgar que
absolutamente nulas: porque cuando una ley aprobada por el Parlamento .
es contraria al sentido común y a la razón, repugnante o de imposible ·
ejecución, el Common Law debe controlar y declarar nula dicha ley. 40
¿No es esto acaso un control judicial de la constitucionalidad de las leyes?·:
La afirmación judicialista e independiente de Coke se manifiesta en un"
célebre pasaje que vale la pena citar:
El rey [James I] dijo que creía que el derecho se fundaba en la razón, y que·
él y otros tenían razón del mismo modo que los jueces. A esto respondí-.
que ciertamente Dios había dado a su majestad excelente ciencia y gran-·
des dotes naturales; pero que su majestad no estaba versado en las le-
Cfr., Mcllwain, Charles H .. Consututonalum Anc1ent andModern, crr., p. 102.
l7
Anderson's Reports, I, 152, en Thayer, Cases on Conetnuuonals sm Law, I.
31t
pp. 12-15. citado por Mcllwain, Charles H., C onstuuuonousm Anc1ent and Modern, '
ctt., p. 105.
39Howell, State Tnals, III, 36-37, citado por Mcllwain, Charles H., Conshtut1onalismAncient<$/:;;
andModern, cit., pp. 125-126,nota 12; Cfr., Sabine, GeorgeH.,Historia de la teoría pollea, cit,
p.322.
4ºCfr., Plucket, T. F., ''Bonham'sCase andJudicial Review". ax Harvardl.aw Revtew;
xi, 1926,pp. 30-71; Thome, S. E., "Dr. Bonham's Casc", avLa-eQuarterty Review. octubre 1938,
pp. 543-552.
180
yes de su reino de Inglaterra y que las causas que conciernen a la vida,
o a la herencia, o a los bienes, o a las fortunas de sus súbditos no deben
decidirse por la razón natural, sino por la razón artificial del derecho, el
cual es cosa que requiere largo estudio y experiencia antes de que mi
hombre pueda alcanzar su conocimiento ... Elrey se ofendió grandemente
y dijo que en tal caso, él estaría bajo la ley, cosa que afirmó era traición
sostener. A esto repuse que Bracton decía: · 'quod rex non debet esse sub
''
homini, sed sub Deo et lege ''. 41
Después de esta lucha de largos años, al triunfo de la revolución de 1688,
cuando los Estuardo fueron finalmente depuestos, los jueces obtuvieron la
inamovilidad por buena conducta? institución necesaria para la protección
de la libertad.
4. la concepción inglesa sobre el control de la administración
En Inglaterra, como en otras partes, lajurisdictio tuvo que hacer frente
al crecimiento del poder gubernamental en los siglos xvr y xvn. Sin embar-
go, ahílajurisdictio no fue aplastada por el gobierno, y la antigua línea divi-
soria entre ella y el gubernaculum, si bien debilitada, no fue destruida.
El hecho de que el constitucionalismo medieval fuera, de alguna mane-
ra, mantenido, creaba, entre los ingleses, la necesidad de ver al nuevo poder
político sometido a límites jurídicos. Esa actitud se observa fácilmente cuando
Sir Walter Raleigh, ene! prefacio a sa Htstory ofthe World, dice sobre Feli-
pe TI:
Intentó hacerse no solamente monarca absoluto, como hasta ahora los
reyes de Inglaterra y Francia, sino como el Turco, para pisotear todas sus
naturales y fundamentales leyes, privilegios y antiguos derechos. 43
t::
En estas palabras se aprecia la idea de que los monarcas tienen o deben
tener como límite el derecho. El propio James I, a propósito de la distin-
c_ión entre gubernaculurn yjurisdiclio denominaba la primera su 'prerroga-
tiva pública' o 'secreto de Estado', el arcanum imperii, "no apropiado para
41
Cake Reports, Part. XII, 65, Cfr., Bracton, De Iegíbus et consuetudnntna anghae,
§'!>' Fol.,5.
42
Cfr., Wormser, René A, The StoryoftheLaw and theMan WhoMade it, cit., p. 282.
43
Citado por Mcllwain, Charles H., Constttuttonolssm Ancient and Modern, cu., p. 124,
nota 5.
181
 la lengua de un jurista" y, en cambio, sostenía que él siempre estaba dispuesto,
a someter su' 'prerrogativa privada", jurtsdtctio, al juicio de los tribunales#,
Por todo ello, en Inglaterra, la extensión de la prerrogativa real fue det�.}
nida puesto que admitir la prerrogativa real como razón de Estado era -corne.
decía un, parlamento inglé�- "abrir un boquete por el cual la CartaMagnay:�
las demas leyes se escapanan y desaparecerían''." O bien, como manifestó .:'i;
otro: "Demos al rey lo que el derecho le da, pero no más.":" Por ello decía <ií.
John Selden: "Por ese boquete puede desaparecer un día la libertad de todo :;:
hombre.' '47
Ciertamente, el poder del rey se encontraba, por así decirlo, atajado por·
Iajurisdictio, sin embargo, el rey en su dominio en elgubernaculurn, era un
monarca absoluto. Este nuevo poder del rey ya no podría limitarse por pac-
tos, éstos no apuntaban a las prerrogativas gubernamentales. Para impedir el
crecimiento del poder del rey se debían limitar sus poderes gubernamenta-
les, somtiendo éstos a nuevos controles jurídicos. Ésta era la nueva idea: no
sólo límites horizontales a un poder que, en su dominio (gubernaculum) se ·
mantenía absoluto, sino someter este mismo poder a un control vertical. Para
ello se necesitó de un nnevo significado de 'constitución' que comprenda no
sólo a los pactos, sino se refiera a todas las leyes fundamentales del reino, leyes
que se encuentran en la base de la comunidad. Estas leyes fundamentales no
siendo producto de la voluntad del rey, se imponen a él como a sus ministros.
El robustecimiento de los derechos de los súbditos mediante la adi-
ción de un control jurídico y político sobre elgubernaculum -hasta entonces
absoluta potes/as del monarca- constituía una revolución. En Inglaterra esa
revolución se produjo entre 1621 y 1684 -durante los reinados de James I
Charles I y Charles Il-y la modificación constitucional que esa revolución
provocó fue hacer al rey responsable por elgubernaculum, igual como lo era
por lajurisdiclio; no solamente ante Dios, como se había sostenido antes, sino
ante la ley y el pueblo.
La relación que se produjo después de la ejecución de Charles I, demos-
tró la necesidad de eximir de responsabilidad criminal a la persona del rey;
H Discurso en la Star Chamber en 1616, cfr., The Poluical Works ofJames J, p. 333, citado
por Mcilwain, Charles H., Consfltutlonalism Anc1ent and Modern, cu., p. 125,
nota 5.
�.1 Howell, State Tnals, III, 185, citado por Mcllwaín, Charles H., Constitut1onabsmAncient
andModern, cn., p.126.nota 18.
6
� Howell, State Tnals, III, 185, citado or McI!wain, Charles H., Constttutlonaltsm Ancient
andModern, ctt., p. 126.
47
Howell, State Tnols, III, 170, citado por Mcllwain, Charles H., ConsfltubonahsmAnc ent
andA1odern, en.. p. 127, nota 24.
1 50
182
obstante, el principio se mantenía: no puede cometerse ninguna injusti-
" :� contra el pueblo sin sanción. Ésta era la tesis_ es��cial del constitucio-
. nalismo moderno en Inglaterra. De ahí, el otro pnncipio: todos los actos de
Estado tienen que ser ejecutados por un ministro responsable.
Con ello, en realidad, se extiende la antiguajurisdictio a todo el campo
del gubernaculum. De este modo, 1ajurisdictio no es sólo la fronter� sino el
instrumento de control de todos los actos del poder, el imperium jurídico so-
bre el poder. A esta nueva situación se le denominaría regimen politicum o
'constitucional'. Para entonces había surgido, como señalé, un nuevo uso de
·constitución' del cual el constitucionalismo tomó su nombre.
El nuevo uso de 'constitución' nombra no una carta ni una costumbre
inmemorial (o no sólo), sino el conjunto de leyes fundamentales del reino. La
palabra 'constitución' adquiere, así, otro significado, 48 que_surge con!� �pa-
rición del concepto de 'Estado' y a la idea de commndad. 49 Constitución no
significa 'legislación del prínceps' ni 'pacto personal'; 'constitution' signi-
fica 'leyes fundamentales que hacen posible la comunidad política, el Esta-
do de Inglaterra'. Ahora bien, las leyes fundamentales del reino son aq�ellas
normas y principios contenidos en la Common Law que, como sosterua Su
Edward Cake, se encontraban por encima del rey, e incluso del Parlamento.
En ello Cake sigue a otro Chie/'Justice célebre que había sostenido: "nues-
tros derechos consuetudinarios han sido mantenidos razonable Y sabiamen-
te, que nada excesivo podría hallarse en ellos y que el señor rey no ... se atreve ,,
a ir contra las costmubres ... ni a cambiar nada de ellas". 50 Es por ello que en ' 'I
!
1649 la acusación contra Charles I, habla de las "constituciones fundamen-
tales del reino". 51 n
La primacía del derecho que se deriva de la doctrina de los tribunales lle- 1
vaba a la consecuencia lógica de un control jurídico sobre todo acto del go-
bierno. La nueva responsabilidad era responsabilidad ante el derecho del
Estado, exigible por los tribunales contra los ministros de la Corona., Una
orden real que obligara a un ministro a un acto de gobierno en violación de
una ley del Estado, era sólo una dudosa protección para ese ministro. El pro-
cedimiento de hacer respetar y garantizar los derechos del individuo contra
el arbitrio gubernamental, no quedó completado hasta que a esa potestas
negativa se le añadió un control político positi-vo del gobierno que habrían
de ejercer los representantes del pueblo en el Parlamento, esto es, hasta que
4s Cfr., supra: Las constnuctones como leyesfundamentale.1 del remo.
49 Cfr., supra: La aparición de los conceptos 'comumdad'y 'Estado ',
Loe. cit., cfr., supra: nota 103, cap. IV.
'1 Loe. crt., cfr., supra: nota 48. cap. 11.
183
la responsabilidad jurídica, o mejor, el control judicial, fue completado con la
responsabilidad política, pudo consolidarse la importante tesis judicial
defendida heroicamente por los tribunales de que el derecho del Estado se>.
encuentra por encima de cualquier acto gubernamental En ello reside el mejor
mecanismo para la defensa de la libertad de los individuos. Éste es, y lo se.
guirá siendo por siglos, el nuevo ideal del constitucionalismo.
5. El parlamentarismo o sistema "mixto"
El advenimiento del nuevo ideal del constitucionalismo -control del./{
gubernaculum, id. est., de la administración- empieza a configurar lo quejy�,
seria el sistema mixto que habría de consolidarse en Inglaterra y que devendría,·:� e
también, dogma del constitucionalismo. La verdadera salvaguarda de la li·."' ·
bertad contra el gobierno arbitrario no es pues la simple idea de división de·; ·
poderes sino la antigua limitación jurídica y la moderna responsabilidad po· ¡_';
lítica, verdaderos mecanismos del control de los actos de gobierno.
La historia constitucional de Inglaterra parece indicar que la libertad e{•¿""
una esfera jurídica bajo la protección de los tribunales independientes, tribu-?"::
nales asociados con ungubernaculum lo suficientemente fuerte para cumplir}¡
con todos sus deberes y con funciones suficientemente determinadas que ga- /"'
ranticen a los gobernados que esos deberes se cumplirán con lealtad.
Sobre este sistema "mixto", JohnAylmer (1521-1294) quien fue más tardé'
obispo de Londres, decía lo siguiente:
El régimen de Inglaterra no es como algunos piensan por falta de examen,;;"'.;
una mera monarquía, ni una mera oligarquía ni democracia, sino llll-���,
régimen mezcla de todos éstos, en el cual cada uno de éstos tiene o debe{t
tener autoridad. La imagen de eso y, no la imagen sino efectivamente la'
[naturaleza de la] cosa puede verse en el Parlamento donde encontraréis
estos tres estamentos: el rey o la reina, que representa al monarca; los¡\-t
nobles, que son la aristocracia ... los burgueses y caballeros, la demacra";¡-;:
cia ... Si el Parlamento hace uso de sus privilegios. el rey no puede ordenar}f:
nada sin ellos: si lo hace el rey, [cae en] falta por usurpación, y el.
Parlamento por permitirlo. Por consiguiente, a mi juicio, quienes en Ji
época del rey Henry VIII no quisieron concederle que sus proclamations-
tuvieran fuerza de ley, fueron buenos padres del país y dignos de encomio
por defender su libertas ... "
si McCrie, Thomas,L1fe ofJohn Knox, nota BE en: Mcllwain, Charles H., Constitutionaüsm
Anc1ent andModern, at., p. 104.
184
Más adelante el mismo John Aylmer sostiene:
... Si el régimen fuera tal que todo dependiera de la voluntad del rey o de
la reina, y no de las leyes escritas; si ella pudiera decretar y hacer leyes
por sí sola, sin su senado; si juzgara las transgresiones según su sabiduría
y no con las limitaciones de los estatutos y leyes; si ella pudiera disponer
por sí sola sobre la guerra y la paz si, por ser breve, ella fuera un mero
monarca, y no un gobernante mixto ... posiblemente me hiciera temer
tanto más ... 53
Esta transcripción contiene, no sólo una afirmación inequívoca de
las antiguas limitaciones jurídicas a la autoridad del príncipe, sino, además,
la afinnacíón de que la monarquía mixta era la verdadera forma del régimen
"" 0 inglés." Todo aquello dicho por Stephen Gardiner como por John Aylmer,
puede ser un indicio de los logros del constitucionalismo inglés; pero estos
}Jt indicios aparecen de forma inequívoca en las crónicas judiciales -Io que con-
firma el condicionamiento judicial del constitucionalismo--. En los resúme-
nes que el juez Jankins hace de casos conocidos por la Exchequer Chamber,
encontramos lo siguiente:
El rey, mediante sn permiso, no puede excluirse de perseguir níngún
derecho de la Corona, puesto que eso afecta al gobierno público yno puede
separarse de su persona. 55
El rey no puede conceder a nadie la facultad de dispensar de una ley
penal."
El rey no puede otorgar a nadie la facultad de nombrar Justices of over
and terminer. 57
La transición del constitucionalismo medieval al moderno es una lucha ¡:
que se desarrolla en Inglaterra entre la voluntad real y el derecho; esa lucha
habría de durar 150 años, hasta la creación del control de la administración 'i
por parte del Parlamento: Ciertamente, la indiscutible y suprema autoridad
del príncipe como tal era plenamente reconocida y aceptada por el Parlamento.
En todos los asuntos de gobierno propiamente dichos, los debates de los Par-
53
Itndem.
54
Cfr.. Mcliwain, Charles H., Consfltut1onabsmAnc1entandModern, cit., p. 104.
55
Jenkins,EightCenturie1· o[Reports (1734).Fourth Century, Case XCIII.
56
Jenkins, Eight Century Reports. Seventh Century, Case LXXXIII, 2, James I; Id., Eight
Centuty Reports. Fourth Century, CaseLXA"XVI, 1, Henry VIII.
57
Jenkins, Erghi CenturyReports, Fourt Century, Case LXXXVI, t, Henry VIII.
185

lamentos proporcionan pruebas concretas y ternrinantes. 58 Evidencia muy
importante sobre todo errando se contrasta con las oposiciones severas por parte
del Parlamento. Como, por ejemplo, la vigorosa y exitosa oposición ofrecida
por el Parlamento, cuando Henry II trató de invadir la esfera de lajurisdictio
con el Statute ofProclamations. 59
Con respecto al reconocimiento del sistema mixto es significativa nna
declaración de Sir Walter Raleigh:
Si la Cámara presiona al rey para qne les conceda todo lo que es de ellos
por ley, en justicia no pueden negar al rey todo lo qne es de él por ley. ¿Y
cuál será el resultado de ese altercado? No me atrevo a adivinarlo; pero
tengo la seguridad de que va a ser perjudicial tanto para el rey como para
los súbditos. 60
La disputa entre lajurisdictio y el gubernaculum, inminente en los últi-
mos años del reinado de Elizabeth, se convirtió en lucha abierta bajo su suce-
sor James l. La verdadera naturaleza y la gravedad de este problema se
revelaron en las respuestas que a las pretensiones del rey dieron Sir Thomas
Wentworth y Sir Edward Cake. El rey sostenía:
La llana verdad es que no podemos tolerar, con paciencia, que nues-
tros súbditos usen ante nosotros esas palabras antimonárquicas respecto
de sus libertades, salvo añadiéndoles que les fueron concedidas por la
gracia y favor de nuestros predecesores. 61
Sir Thomas Wentworth decía a este respecto: "Las leyes comunes son só-
lo costumbre, y nosotros reclamamos nuestra libertad por el mismo título
que reclamamos nnestra propiedad basada en la costumbrc.t" Sir Edward
Coke por su parte señala: '' Cuando el rey dice que no puede permitir nuestra
libertad de derecho, eso atenta a la raíz. Representamos [wee serve] aquí
a miles ... [a] decenas de miles. "63
.1�Cfr., Mcllwain, Charles H., Conetttuctonatum Ancient andModern, ctt., p. 108.
59
]bid., p. 108.
6º The Prerroganve ofParliaments (1644). Harleian Miscellany, 1745, p. 208, citado por
McI!wain, Charles H., ConM1tutwnahsmAnc1ent andModern, cit., p. 111, nota 38.
6l Parlamentary Htstory, I, 1351, citado por Mcllwain, Charles H., Constttunonahsm Ancietü
óndA1oder#, cit.. p. 113.
6Z Commons Debates, 1621, Notes te in ( ed. ), N ew Haven, Relf & Simpson, 1935,
t. V. p. 239, citado por Mcllwain, Charles H.. Conshtut1onallsmAnc1entandlvfodern, cit., p. 113.
63 Commons Debates, 1621. crr., t. V, p. 240, citado por Mcllwain, Charles H., Conmtunonalism
Ancient andModern, ctt., p. 113.
186
--,
En el campo de la vida parlamentaria Sir Edward Cake también fue guía
en la lucha por la libertad. A la edad de 69 años, Cake inició una nueva fa-
se en su carrera: ingresó nuevamente al Parlamento y por siete años fue el lí-
der en la batalla por los derechos constitucionales. 64 Esa actividad le costó que
en 1621 fuera enviado a la Torre de Londres por actos en el Parlamento
que se estimaron contrarios al rey. 65 En 1628 intervino en uno delos más gran-
des parlamentos que haya tenído Inglaterra, en él tomó la iniciativa requi-
riendo que los abusos gubernamentales tenían que ser corregidos mediante
legislación antes de que cnalquier cantidad de dinero fuera otorgada al rey.
A este reclamo Charles I, finalmente, tuvo que acceder. Como culminación
de su carrera parlamentaria en defensa de los derechos constitucionales, Coke
redactó la famosa Pe/ilion ofRights en las que, entre otras cosas, se estable-
cía que ninguna persona podría ser obligada a pagar dinero al Estado sin el
consentimiento del Parlamento, que nínguna persona podría ser detenída por
algún delito sin un proceso y sin la oportunídad de contestar los cargos, etcé-
tera. 66
La crisis de 1621 en Inglaterra es uno de los puntos decisivos enlalústo-
ria del constitucionalismo. Señala el advenimiento del nuevo principio: el de
la responsabilidad política que habría de reforzar la antigua garantía de la
Jurisdictio en la protección de los derechos de los súbditos cuando estuvie-
ran amenazados por nna voluntad arbitraria. El Parlamento no era meramente
"el más genuino tribunal'' para la determinación del derecho privado; cier-
tamente lo era, pero era más aún: el [Parliament] "we are they that represen!
the greatbulkofthe commonwealth '' (representaba "ala gran masa de la re-
pública' ')" y estaba empezando a actuar en su nombre e interés contra un lider
cuyos derechos hereditarios ya no podían conciliarse con las tradicionales li-
bertades de los miembros de la república. 6"
Este principio del consentimiento del pueblo y del Parlamento como con-
ducto de ese consentimiento, que Wentwortb y Cake sostuvieron en 1621, es
muy antiguo. Fue, como expliqué, el fundamento de la fuerza obligatoria de
las leges, en la Roma republicana; fue afirmado por Bracton, al suscribir la
sentencia de Papiniano de que la lex es 'compromiso común de la república'
Y al señalar que las leyes no podían ser' 'modificadas ni destnúdas sin el con-
54
Wonnser, René A, The Story ofthe Law and theMan Who Made JI, ctt., p. 281.
6
' Cfr., Wormser, René A, The Story oftheLawand theMan WhoMade it, cit., p. 282.
66
Cfr., Wormser, René A, TheStoryoftheLawandtheMan Who Made n, ctt., p. 283.
67
Cfr., Commons Debates, 1621, cu., t. II, p. 490, citado por Mcilwain, Charles H.,
Consntunonaltsm Anctent andModern, cn., p. 115.
68
Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitunonalsem Anctent andModern, ctt., p. 115.
187

sentimiento común de todos aquellos con cuyo consejo y consentimiento fue-
ron promulgadas". 69
Si la actitud del constitucionalismo medieval radica en apelar ala costum- • :·,
bre como título del súbdito a la libertad y a la propiedad, el constitucionalismo :l.
moderno bnsca instrumentar el control sobre el poder por parte de los qne re- ·'f
presentan "la gran masa de la república". En 1621, tanto el drecho como la -: · 'f'
representación estaban amenazados por la rápida expansión del poder real ,l
La antigua dicotomía dejurisdictio y gubernaculum había puesto de maní. "'"":i;
fiesta su única, pero substancial debilidad: la falta de sanción para proteger . ·"'
la esfera del derecho de las intromisiones del poder del gobierno. +;il'.·
A la destrucción de la Armada Invencible todo estaba dispuesto para con' ��· ·,;
solidar elEstado de derecho inglés al desaparecer el estado de excepción que. ·�.:0. <
había obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Elizabeth L Conlos .;:;; '::·
Estuardo, las ciudades que soportaban la principal carga fiscal, habían envia-. '.'.},' -,
do hombres de prestigio a la Cámara de los Comunes para exigir su partid-·�¿¡.
pacióu en la legislación financiera. 10Disidentes religiosos, como señalamos, �7 ¡;, ,
clamaron por su derecho de autodeterminarse espiritualmente frente alfé:·:¡.'.
rreo clericalismo de la iglesia estatal. La nueva clase media en el Parlamen-es,
to resucitó sus ancient and indubitable rights and privileges, que habían;?#:.
decrecido durante el despotismo de los Tudor. La nueva Cámara de los Co-�.;
munes insistió en las limitaciones tradicionales a la Corona y exigió su par-.'."·
ticipación en el proceso político. 71 La victoria del Parlamento sobre la Coro -:...•
se consolida con la Glorious Revolutíon de 1688-1689.
Mientras tanto en el continente, la monarquia absoluta liberada de lirrd�Z1�
taciones constitucionales alcanza el colmo del poder despótico. 72
6. Los documentos constitucionales ingleses
En este periodo hacen su aparición importantes textos constitucionale;i..
ingleses. Snrge el documento más influyente de Inglaterra: el Agreementrífj}f
the People (1647) (pese a que no se trata de un acto legislativo formal, sinó''·
del plan de un grupo privado, este documento debe ser considerado como el
primer proyecto de una constitución moderna totalmente articulada). 73 Si
embargo, es el Jnstrument ofGovernment (1654) de Cromwell con el cu
69 De Iegtbus et consuetudmibus anghae, Fol. l.
10 Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la conentución. cu., p. 158.
71
Ibsd., p. 158.
-n Ibídem.
73
ltndem.
188
T
aparece, finalmente, la primera constitución escrita del Estado moderno. A
estos documentos habrá que agregar el Habeas Corpus Act (31 Car. 11, c2/ J
679), el Bi/1 ofRights (l. Will & Mary, sess. 2, c/1688) y el A et ofSettlement
(12 & 13 Will, 111, c.2/1700). Desde entonces persiste en Inglaterra la orgu-
llosa tradición de un estado constitucional, de un estado de derecho. 74
Los antiguos instrumentos como la Carta Magna y las Oxford Pro-
visions se convirtieron en leyes fundamentales del Estado inglés. Estas leyes
fundamentales del Estado no eran pactos celebrados entre príncipes y súbdi-
tos como meros contratos sinalagmáticos; se habían convertido en normas
básicas de la comunidad inglesa y se imponían tanto a gobernantes como a
gobernados. Éste fue, siu duda, el espíritu que animó a los redactores del
Agreement ofthe People."
Eu efecto, e!Agreement ofthe People, intentó de iniciativa puritana, po-
nía de manifiesto dos principios inherentes a la nueva idea de constitución:
a) La constitución es obra del pueblo inglés ( éste era el sentido de la ratifica-
ción popular). b) La constitución se encuentra por encima de los órganos del
poder. La constitución no es otorgada por el gobernante, tampoco negocia-
da por el príncipe con los súbditos; es creada por los miembros de la comu-
nidad y goza, por tanto, de una supremacía sobre los poderes constituidos. 76
La tesis del contrato (Covenant) de gobierno y la doctrina del derecho natu-
ral, entonces en boga, al superar su vinculación teológica y religiosa, ayudó
a la consolidación de esta concepción.
Por ese tiempo hicieron su aparición las cartas de las colonias inglesas de
Norteamérica. No es extraño que estas cartas fueran concebidas de manera
especial. Particularmente significativa fue la idea de la supremacía de la car-
ta y su relación con la idea del contrato social. En virtud de que las disposi-
ciones de la carta se imponían a los colonos, a los demás funcionarios colo-
niales y a la Lower House, esta idea de constitución envuelve a la carta y
empieza a implicar un tipo especial de legislación: ley fundamental que se
encuentra por encima de la legislación ordinaria.
Otra idea que acompaña a las cartas de las nuevas colonias inglesas en
Norteamérica es su carácter constitutivo: a través de ellas los colonos cons-
truyeron la nueva sociedad. Esto lo demuestra claramente el texto del
Mayjlower Compact. 77 Siguiendo la concepción puritana, las congregacio-
nes eran creadas mediante un pacto entre todos los miembros. El pacto so-
74
Ibsdem., pp. 158-159.
73
Véase supra: nota 65, cap. II.
76
Cfr., supra: nota 66, cap. II.
77
Véase: el texto al que acompaña la nota 74 del cap. II.
189
cial fue considerado así. como el origen de toda la vida social organizada, pacto
que no era otra cosa sino la ley fundamental de la sociedad. 78
Las más importantes cartas y covenants fueron The Great Charter of
Privileges, Orders and Law, de Virginia de 1618;79 el Mayjlower Compact,
de 1620;8º el Fundamental Order ofConnecticut, de 1639,81 etcétera. El Par-
lamento inglés otorgó a Connecticnt y a Rhode Island cartas en que se con-
firmaban las órdenes que habían establecido sus respectivos fundadores. 82
Estas cartas de las colonias inglesas de Norteamérica son de incalculable va-
lor para conocer de qué manera el significado de 'constitución' es influido
por las luchas y dogmas del constitucionalismo. No cabe duda que la idea de
leyes fundamentales que se encuentran por encima de los poderes guberna-
mentales es una noción que está constantemente implicada por las cartas co-
loniales. No era dificil pensar que las cartas eran la constitución o leyes
fundamentales de la colonia. La vinculación de los poderes a las disposicio-
nes de las cartas constituye un rasgo característico de la constitución, rasgo
que refleja la tesis de Sir Edward Coke y anuncia la de John Marshall
de que la constitución, esto es, las leyes fundamentales, son the Supreme Law
of the Land.
7. El estado de derecho inglés
El significado de 'constitución' volvería a alterarse," el surgintiento de
los conceptos de 'comunidad· y 'Estado', la protección judicial de las leyes
fundamentales, la aparición de las carlas de las colonias inglesas de
Norteamérica y el auge de la doctrina moderna del derecho natural, habrían
de cambiar el uso de 'constitución' y sus implicaciones. Desde entonces, 'cons-
titución' deja de usarse en plural como leyes fundamentales del país, 'consti-
tución' comienza a significar un objeto complejo: básicamente un instrumento
fundamental, constituyente de la comunidad política, por lo que es ley suprema
de la comunidad y regla de competencia. En virtud de que este instrumento
surge y se consolida para proteger la libertad de los individuos contra el abu-
so del poder, el térntino 'constitución' se encontrará inseparablemente uni-
do con la idea del estado de derecho o estado constitucional, recibiendo toda
su carga emotiva.
7� Véase: !anota 75, cap. H.
79 Véase: La nota 71, cap. II.
so Véase: la nota 74, cap. II.
11 Véase: la nota 76, cap. II.
82
Véase: la nota 81, cap. I.L
83 Cfr., supra: El agntficado de 'constitución 'en los tiempos modernos.
190
El estado constitucional inglés, como he tratado de demostrar, debe tanto .i,
a la antigüedad como a su propio empirismo jurídico. Su concepción del es- I'
11
tado constitucional es simple: supremacía del derecho, supremacía que con- 'I'
siste en la igualdad de todos ante el derecho y el predominio del Common Law
sobre cualquier decisión arbitraria. Si un gobierno se basa en leyes que regu-
lan tanto a funcionarios como a ciudadanos y determina la legalidad de los
actos oficiales, entonces ese gobierno vive un estado constitucional -de
derecho.
John Locke distingue entre gobernar mediante "poder absolutamente
arbitrario" y gobernar por "leyes firmemente establecidas" :
r
¡¡ 1
Cualquier forma en que se encuentre la comunidad, el poder gobernante
debe conducirse mediante leyes pronunciadas y aceptadas ( consentidas) y �I'
no por dictados temporales y decisiones indeterminadas; puesto que f de 11
no ser así] el ser humano se encontraría aún en una peor condición que
'
en el estado de naturaleza ... [T]odo el poder que el gobierno tiene,
siendo únicamente para el bien de la sociedad ... no debe ser arbitrario y
caprichoso, sino debe ser ejercido por leyes promulgadas y establecidas
para que el pueblo pueda conocer sus obligaciones y estar a salvo y pro-
tegido dentro de los límites del derecho y los gobernantes se manten- ,o
gan dentro de sus líntites debidos. 84
1
En un gobierno así, los gobernantes no son soberanos sino, simplemente, 1
detentadores de funciones.
'
En la lucha por el estado de derecho la participación de los tribunales, fue ' ,1
1
, r,
como señalé, decisiva. Sin la existencia de tribunales independientes del curso
de Inglaterra bien hubiera podido ser otro. Los tribunales aplicaban un dere-
cho en cuya creación no había participado el monarca. La limitación y la
racionalización del poder en Inglaterra es pues predominantemente un triunfo
de la judicatura. Fue gracias a la decisiva intervención de los tribunales que
la Corona se vio, primeramente, limitada a sugubernaculurn y, después, aun i,
en el ntismo ámbito de sugubernoculum, fiscalizada por el Parlamento. '
De esta manera, surge un moderno sistema mixto que incorpora en los
órganos del poder a diferentes elementos de las clases sociales predontinan-
!
tes; pero en el que los contrapesos permiten desterrar el absolutismo, ga-
rantizando al súbdito inglés, una amplia esfera de libertad.
En tres aspectos-señala el profesor Albert Viscount Dicey- se puede ob-
servar el estado de derecho inglés:
34
AnEssayConcerning the True OnginalExtend andEnd o/Civil Government, Sec. 137.
191
 a) Ningún individno pnede ser castigado ni sufrir en su persona ni en sus .
bienes más que como consecuencia de nna violación del derecho, establecí- ¡
da según el procedimiento jurídico ordinario y ante los tribrmales ordinaríoe'.
del país.
b) Todo hombre, cualesquiera que sean su rango y condición, está some-
tido al derecho común del reiuo y a la jurisdicción de los tribunales ordina-
rios.
e) Absoluto predominio del derecho (atributo especial de las institucio-
nes inglesas). El imperio del derecho penetra la "constitución", por la ra-
zón de que los principios generales son entre los ingleses el resultado de
decisiones judiciales. 85
Como puede observarse aquí el concepto de 'constitución' y los mecanis-
mos e idea de la libertad se encuentran estrechamente vinculados. Esta rela-
ción, como he tratado de hacer observar, es un logro de la judicatura.
8. Los dogmas derivados del sistema constitucional inglés
La existencia de tribunales independientes -entre ellos el Parlamento-y
el surgimiento del control de la Corona dio lugar a un gobierno "mixto"
dotado de pesos y contrapesos fácilmente identificables. Poco a poco el rey se
convirtió en un órgano mediador entre el gabinete gubernamental y el Parla-
mento. Sólo así se pudo garantizar la libertad de los individuos. El sistema
judicial era independiente de la Corona y sus jueces inamovibles. Pero, ¿yen
qué radicó el éxito del constitucionalismo inglés? La respuesta es simple:
primeramente Inglaterra es gobernada por leyes consentidas por los súbdi-
tos y, en segrmdo lugar, vive rm gobierno mixto en el que existe rma división
de poderes. Aún más, el Estado inglés es un Estado constitucional, por la
sencilla razón de la división de poderes. Así, desde entonces, constitucio-
nalismo se identificó con los dogmas de gobierno consentido -tesis republi-
cana-y con la doctrina de la división de poderes.
El hecho de que la constitución sea obra de los miembros de la comuni -
dad conduce a la tesis republicana de que el gobierno que éstos crean debe ser
rm gobierno consentido, con todas las consecuencias que esta idea implica,
tales como supremacía de la commonwealth -órgano del pueblo o, mejor el
pueblo mismo- sobre los poderes constituidos, fiscalización o control sobre
el ejercicio del poder, etcétera.
8 C:fi·., An Essay Concermng C1v1l Government, Sec. 155 y 168.
·' Cfr., Introduction to theLaw ofthe Consntuuon. Londres, MacMillan & Co., Ltd., 1961,
pp. 183 y SS. 189 y SS.)'" }91 y SS.
Nadie sostuvo estas ideas con mayor claridad y convencimiento que John
Locke. "La libertad del hombre en sociedad-dice Locke-110 debe estar bajo
ningún otro poder legislativo que no sea el establecido por consentimiento de
r
la comunidad" .86 En otro pasaje Locke señala:
Sólo el pueblo puede determinar la forma de la comunidad. la cual se esta-
blece constituyendo el legislativo y determinando en qué mano éste estará.
Y cuando el pueblo haya dicho · 'nosotros nos someteremos y. seremos
gobernados por las leyes hechas portales hombres" y, en tal forma, nadie
puede decir que otros hombres harán leyes para ellos. 87
Este acto de constitución es pues supremo y, por tanto, ningún otro poder
que no sea el de la comunidad puede modificarlo. John Locke claramente
apunta: '· ... la constitución del legislativo siendo el acto originario y supre-
mo de la sociedad, anterior a todo su derecho positivo y dependiendo total-
mente del pueblo, ningún poder inferior puede alterarlo"."
Era indudable que la protección de la libertad exigía que el poder se
encontrara bajo el control de los miembros de la comunidad, Sin embar-
go. este control, como el propio Locke señala, era difícil ejercerlo por el pro-
pio pueblo," puesto que no le quedaría más que el recurso de la fuerza." De
ahí que Locke piense necesario controlar el poder por medio de ciertos me-
canismos de derecho positivo: era menester pensar en métodos para restrin-
gir cualquier exceso de aquéllos a los que el pueblo les había conferido poder
sobre él y' 'balancear el poder del gobierno colocando diversas partes de él en
diferentes manos.''. 91
Pensando básicamente en justificar la Glorious Revolution, John Locke.
siguiendo este orden de ideas, señala:
Puesto que las leyes que constantemente habrán de ser ejecutadas, y cuyas
aplicación debe siempre continuar. pueden ser hechas en un tiempo
reducido, entonces no hay necesidad de que el legislativo deba es-
tar siempre en funciones no teniendo asuntos qué tratar. Y porque puede lr,i
ser gran tentación para la debilidad humana, propensa a asirse del poder,
f1 :
6
1: AnEssay.. Concerning C1v1l Government, Sec. 21.
87
AnEssay.. Concemmg Csvü Govemment. Sec. 141.
s¡¡ AnEssay.. Concermng C1v1l Government, Sec. 157.
89
Cfr.. An Evsay Concemmg CivúGovemment. Sec. 168.
90
91 Locke, An Sesay. .. Concerning C1v1l Government. Sec. 107.
í.i
193
 que aquellos que tienen el poder de hacer las leyes tengau también en sus
manos el poder de ejecutarlas, y puedan dispensarse de la obediencia de
las leyes que ellos haceu y acomodar el derecho, tanto en su creación como
en su ejecución, para su propia ventaja personal y llegar con ello a tener
un interés diferente del resto de la comunidad. Por tanto, en las bien
organizadas comunidades ... el poder de crear las leyes, las cuales una vez
hechas, al separarse nuevamente, ellos mismos se encuentran sometidos
a las leyes que han hecho."
Pero puesto que las leyes -sigue diciendo Locke- una vez hechas en corto .
tiempo tienen una constante y duradera vigencia necesitan de una
perpetua ejecución ... es necesario que haya un poder que esté siempre en '
funciones que deba ver por la ejecución de las leyes que son hechas y
mantener su aplicación. De esta manera ellegislativo y el ejecutivo llegan
frecuentemente a estar separados."
C) LA UNNERSALIZACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO
l. La herencia de sus dogmas
La Ilustración francesa" recoge la tesis de la división de poderes y la fun-
damenta en la razón. Los derechos de los miembros de la comunidad inglesa
se convierten en los derechos del hombre, de todo hombre, de cualquier hom-
bre. Les philohophes sostenían que los derechos del hombre eran anteriores.
al Estado -fundado por los hombres- y el Estado tiene que ser juzgado con
arreglo a su capacidad para asegurar los derechos del hombre." Pues bien, el.
Estado inglés ha logrado establecer una constitución que responde al mode-
lo racional exigido por la Ilustración: la constitución inglesa, tal y como la
creían ver les philosophes -siguiendo al doctrinario de la Glorious Revo-
lution- se convirtió, así, en el modelo del Estado constitucional. Los me-
canismos de control gubernamental y los procedimientos judiciales de
protección de los individuos devienen la divisa de la Ilustración en contra del
despotismo. El objeto del constitucionalismo: el Estado de derecho, sólo se
logra limitando el poder y el poder se limita dividiéndolo, como lo ha hecho
Inglaterra. Es de esta manera como la doctrina de la división de poderes se
separa del sistema inglés y se asocia a un constitucionalismo abstracto. Es-
cuetamente Montesquieu señala:
n AnEs�ay... Concerning Ctvtl.Govermnent. Sec. 143.
93 Cfr., AnEssay... Concerning Civil Government, Sec. 144.
9' Cfr., supra: Los ideales de lafilosofía política de la Ilustración.
9' Loe. crr., cfr., supra: texto que acompaña la nota 111 del cap. II.
194
Hay en cada Estado tres tipos de poderes: el poder fpuissance] legislativo,
el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes, y el
poder ejecutivo de aquellas que dependen del derecho civil. Por el primero
el príncipe o el magistrado hace leyes para un tiempo o para siempre y
corrige o abroga las que están hechas. Por el segundo él hace la paz o la
guerra, envía o recibe embajadas, establece la seguridad, previene las '
:l
invasiones. Por el tercero castiga los crímenes ojuzga las diferencias entre
particulares. Este último será llamado el poder de juzgar, el otro,
simplemente el poder ejecutivo del Estado. 96
1
i
Las teorías del derecho natural, los ideales políticos de la Ilustración, la íl
tradiciónjurídica del Common Law, la prácticajudicial de las colonias inglesas
habrían de constituir el ideario del constituyente norteamericano."
La aparición de la Constitución de Virginia de 1776 y, particularmente,
la Constitución Federal de Estados Unidos de 1787 demostraría que es posi-
ble establecer una constitución por medio de la cual se limite el poder, deter-
minando sus competencias. 98 El constituyente norteamericano no sólo recoge
los dogmas de la división de poderes y del gobierno consentido por los súbdi-
tos, sino, decididamente, el de gobierno republicano, con la idea de represen-
tación que éste implica.
La aplicación de la teoría de la división de podres en las constituciones
norteamericanas, tiene la misma fuente: el gobierno constitucional inglés y
su apología hecha por la Ilustración francesa.
Desde entonces, el principio de la separación de poderes es básico para
el establecimiento de un estado constitucional. Se puede crear un Estado
de manera tal que su poder, o mejor su ejercicio, se encuentre repartido.
Todo Estado independiente tuvo desde entonces como objetivo, la implanta-
ción de la división de poderes, condición sine qua non del estado de derecho.
La idea de la división de poderes recibía, además, el respaldo del enorme pres-
tigio de la antigua tesis de la forma mixta y su relación con la Roma de la
República.
La vinculación del principio de la división de poderes al problema de la
libertad individual fue obra de la Ilustración, cuya divulgación tuvo lugar
'<Monresqcíeu.De ! 'esprit des lois, ub. XI, 6.
97
Cfr., supra: Las constituciones de las colonias mdependtentes de Noneaménca y la
Constitución de Estados Unidos.
98
Cfr.. Sec. 5 de ta Iseciaraaón de los Derechos de Vngima.Preámbulo Sec. 30, Constuuaon
deMassachusette; Sec. l,Art. III, Secs. 1 y 2. Constitución Federal de Estados Unidos. 99 Sesión
dela Asamblea de 31 de agosto de 1789, citado por Julien Laferri6re,Manuel de droitconstltutwnnel,
París, Ed. DomatMontchrestien, 1947, p. 630, nota 1.
195 1
'I1'
 T
por el puritanismo tanto en Inglaterra como en sus colonias de Norteamérica:
principalmente en Francia. No es de extrañar pues, que la doctrina de la di-
el pacto bíblico, el cual se imponía tanto a gobernantes y gobernados; pacto
visión de poderes se convirtiera en divisa del constituyente francés. Dogma
que constaba por escrito en las Sagradas Escrituras.
que encontró su formulación clásica en el artículo 16 de la Declaración fran-
La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas funda-
cesa de los derechos del hombre, de agosto de 1789: "Toute societé dans
mentales surgió, en primer lugar, con la revolución puritana como protesta
laque/le la garantie des droits n 'estpas assurée et la séparation des pouvoirs
frente a la pretensión del Parlamento Largo de ejercer una autoridad absolu-
déterminée, n 'a point de constitution ''.
ta e ilimitada. El origen de esta petición era religioso: la representación bí-
En la Asamblea constituyente, Lelly-Tollendal explicará, con "lógica"
blica del "pacto" solemne. En el siglo xvuy, especialmente, en el siglo xvtn,
convincente que tenía que haber tres poderes -ní más ni menos- separados:
el término 'constitución' adquirió su significación emotiva más característi-
ca bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social, el cual requería
Un pouvoir unique -señala el constituyente Lelly-Tollendal- finira
de la existencia de un documento especifico en el cual estuvieran contenidas
nécessairement par dévorer tout. Deux se combottraient dans un parfait
todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal. 102
équilibre de maniáre que si deux lutteront ensemble, le triosieme, égale-
ment interessé au maintien de l'un et l'autre, se joigne ii celui qui est
Partiendo del principio de que la constitución es un pacto, se llegó a
opprimé contre qui opprime, et amene la paix entre taus. 99
proclamar-dice Hans Kelsen- la necesidad de un documento constitucio-
nal escrito. No se trata precisamente de fijar por escrito cada una de las
Las 111ás jóvenes constituciones de este siglo se mantienen firmes en
normas constitucionales ... el problema especifico lo constituye la idea de
dicho principio. La teoría de la separación de funciones constituye, dentro
un documento en el cual se halla contenida la ·constitución'·... Así como
del constitucionalismo un ideario del liberalismo político contra el absolu-
los contratos de cierta importancia suelen otorgarse en escritura pública
tismo monárquico de los siglos xvn y xvm en Europa continental. El racionalis-
y solemne, del mismo modo se pensó en la conveniencia de extender el
mo liberal, al descomponer Inglaterra en sus diferentes elementos, quería
pacto constitucional en documento público.'?'
destruir la tesis del poder divino del monarca, racionalizando el poder. Es muy
1.
importante señalar que es el constitucionalismo liberal el que busca la liber-
La idea del contrato encontraba un respaldo definitivo en la tradición ro-
tad individual con la división de poderes.!" El constitucionalismo clásico
manista que impregna la jurisprudencia de los países de Europa conti-
centró su atención en la igualdad (tcovou ícc) y en el imperio de la ley (esta-
nental: el derecho se encuentra en ciertos libros. Durante siglos se enseñó a
do de derecho), prestando menos atención al problema de la libertad -tal y
1

los letrados en jurisprudencia a buscar el derecho en las pandectas. De alú

como la entendía el liberalismo racionalista.
El individualismo liberal había dado con el mecanismo de protección de
los derechos. Pero ¿cómo implantarlo?No se puede vivir lo vivido por Ingla-
terra. El único camino es establecerlo por escrito, en forma de ley.
101
2. La constitucion escrita
La necesidad de formular en un documento las normas fundamentales es
un desarrollo relativamente posterior del constitucionalismo. Dos son los
antecedentes de los documentos de gobierno. Uno bastante remoto, revivido
�9 Sesión de la Asamblea de 31 de agosto de 1 789, citado por JulienLafferriere,Manuel de dron
constituhonnel, París, Ed. Domat Montchrestien, 1947, p. 630, nota 1.
°
10 Cfr., Loewensteín, Karl, Teoría de la constitución, ctt., p. 151.
101 Sobre la constitución escrita véase infra: Tercera parte.
11
que el racionalismo pensara que si los "romanos" establecieron de una vez
y para siempre el derecho (privado), también se puede establecer, de una
vez y para siempre las reglas del ejercicio del poder.'?'
El adveninúento de las constituciones norteamericanas había demostra-
do que una constitución puede establecerse. Por ello 'constitución' significa
'ley escrita establecida por un órgano constituyente específico que determi-
na los límites de la acción gubernamental'. Esta noción de constitución re-
coge la tradición constitucional de la colonia: supremacía de la carta; la
102
Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la conunuctón. crr., p. 152.
103
Kelsen, Hans, Teoría general de/Estado, México, Editora Nacional, I 959, p. 23 L las medias
comillas son nuestras.
104 Sobre estas ideas véase mi libro: La ciencia del derecho y laformación del ideal político,
CI[., pp. 47-62. Cfr.. el texto que acompaña la nota 124, cap. II.

197
196
tradición jurídica del Common Law: competencia de los tribunales para co-
nocer de toda controversia de derecho, ideales del constitucionalismo inglés
y francés: división de poderes, democracia republicana. etcétera. 105 Las cons-
tituciones de Virginia, New Jersey, Pennsylvania, etcétera y, particularmen-
te, la constitución Federal de Estados Unidos van a establecer un nuevo dogma
del constitucionalismo: la constitución sólo puede ser escrita: únicamente
escrita puede ser conocida, sólo una constitución escrita es la Constitución. to,
Ésta es una reducción del campo de aplicación de la expresión 'constitución'
que es producida por el constitucionalismo y que va a tener serias consecuen-
cias tanto en la dogmática constitucional como en la teoría de la constitución.
El constituyente francés, por su parte, entiende que esta nueva noción es la
única que puede asegurar la libertad de los ciudadanos. En efecto, es necesa-
rio hacer de la constitución un texto creador de funciones y no sólo concebir-
la como la puesta en orden del estado de cosas existentes.'?'
La idea de la constitución escrita era simple. Las conquistas del constitu-
cionalismo tenían que ser sancionadas solemnemente por un pacto, el cual
sería considerado como la garantía de que, de una vez y para siempre, el ejer-
cicio del poder no podía ser más que constitucional. "Porque sólo la escritu-
ra puede dar a las formas jurídicas la fijeza y aún la rigidez muchas veces
indíspensable para la defensa de la libertad. "1º'De ahí el nuevo dogma: la
distribución, el límite y el control del poder, los derechos humanos, etcéte-
ra "todo esto [estado de derecho] es imposible de conseguir si la constitucíón-f ..
no está escrita, porque sólo bajo tal condición es una constitución propiamente;�·
dicha" 1º9
.
�;\;:p
')0::J
Después de la aparición de las primeras constituciones escritas en los pro� ;;:J
cesas independentistas de las colonias españolas, en los que díchos documentos�s;t s
son concebidos como indispensables y como sello de identidad del nuevo '�""{
Estado, y después de haberse extendido su uso a las monarquías constitucio"''+';;·f,
nales en Europa, el constitucionalismo adopta, como objetivo principal, el·(�;
establecimiento de la constitución escrita, cuya suspremacía significa la sub-,·;¡:
ordinación, a sus disposiciones, de todos los actos emanados de los podereS.é�t;.
constituidos. , 1(?J
ro, Cfr., supra: Las constttuctones de las colonias independientes de Norteamerica y la
Constttucum Federai de Estados Unidos.
106
107
Cfr.. supra:texto al que acompaña la nota 26, cap. Il.
Cfr., supra: Las constuucionev de las colonias independientes de Norteamérica Y la
Consntuctón Federal de Estados Unidos.
108
Sánchez Vramonte, Carlos, "Constitucionalismo". at., p. 1046.
109
Ibidern.
198
Habría que señalar que después del reclamo de la constitución escrita, el
constitucionalismo exigió para el hombre condíciones núnimas de subsis-
tencia. Además del estado de derecho se exige un estado de bienestar ( constitu-
cionalismo que sólo se aprecia teniendo en cuenta las luchas sociales del
siglo XIX y los trabajos de Owen, Lasa lle, Blanqui, Marx, etcétera). No obs-
tante la importancia de esta corriente del pensamiento, voy a pasarla por alto
puesto que considero que en casi nada afecta los usos del concepto de 'cons-
titución'. La doctrina social no es, para el significado de 'constitución' ni para
el uso de las expresiones 'constitución' y 'constitucional' más que elemen-
tos de persuasión con objeto de díscriminar o incluir ciertos objetos deseados
en el campo del aplicación de 'constitución' o 'constitucional'.
3. Constitucionalismo y significado de 'constitución'
Universalizada la constitución escrita, 'constitucionalismo· llegó a sig-
nificar: conjunto de ideologías y doctrinas que tienen como principal objeto
que los sistemas políticos tengan sus reglas del juego político y las funciones
de los detentadores del poder establecidas en un documento solemne deno-
minado 'constitución'; documento especialmente protegido, con respecto a
sus reformas, por una supralegalidad constitucional. 110 De ahí resulta que
el significado emotivo de 'constitución' perturbe su uso jurídíco dogmáti-
•\i' co, en razón de la reducción constitucionalista, busca convertir los fines
del constitucionalismo en las características definitorias de la "constitución ' o
en el único objeto que la expresión 'constitución' nombra.
Cuando así se define 'constitución' deviene una noción apologética difí-
0
cilmente aprovechable por la dogmáticajurídica. El problema aumenta cuan-
do este procedinúento de definición se asocia a alguna doctrina o militancia
política y postula su propia noción de libertad, democracia, derechos huma-
nos, etcétera, resultando que la noción apologética de constitución -muy fre-
cuente entre constitucionalistas� se convierte en una noción persuasiva que
simplemente se propone coronar con la etiqueta de 'constitución' o 'consti-
tucional' ciertos sistemas gubernamentales y excluir otros.
�1
Ciertamente, también se dan algunas persistencias, con '' constituciona-
lismo'' generalmente los autores se refieren a la idea del gobierno constitu-
cional o estado de derecho, implicando representación, democracia, libertad,
ti: e:
&,,::,,
",¿ -. j/r
etcétera. (El problema es establecer qué tipo de representación, los criterios
de lo democrático, de lo libre, etcétera.) 'Gobierno constitucional' -objeti-
vo del constitucionalismo-, parece referirse originalmente sólo a la idea de
1
Ir
un sistema parlamentario. Las constituciones escritas de Europa del siglo XIX,
11
° Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, cit., p. 89. ,,11 'r
!r
199
ti, r '

tales como: la danesa, de 1864: la austriaca y húngara, de 1869; la imperial
alemana, de 1871; la de la Tercera República Francesa, de 1875: etcétera.
Todas ellas adoptaron el sistema parlamentario de Inglaterra 111 haciendo del
parlamentarismo el modelo del gobierno constitucional. De esta manera,
'constitucionalismo' o mejor, 'gobierno constitucional' supone, en alguna
medida, la participación del electorado y de la opinión pública, esto es, en
alguna forma, una participación más o menos amplia del gobernado.112
No obstante su relación con la decana de las constituciones escritas, el
sistema presidencial solo tardiamente fue considerado como un modelo
del constitucionalismo contemporáneo. Co1110 quiera que sea -parlarnenta,
rio o presidencialista- la noción de · gobierno constitucional' sufre del mis-
mo carácter persuasivo de 'coustitución; también recibe los dogmas del
constitucionalismo. Cualquier cosa que sea lo que 'constitución' significa (sea
ley de forma especial, contrato social, etcétera) ese significado se ve, como
he indicado, alterado por lo que 'constitucionalismo significa. La propia
constitución -escrita- se convirtió en un objetivo del constitucionalismo. De
ahí que el término 'constitución' difícilmente puede disasociarse de los ideales
o doctrina del constitucionalismo: ella misma ( en su forma escrita) es un
ideario, una doctrina. Cabe señalar que la idea y el elemento emotivo que
subyace en la expresión de 'constitución' produce dos tipos de reacciones: o
un desencanto del constitucionalismo o bien una apologética constitucional.
En el de los casos el desencanto se produce cuando todos los objetivos, los
ideales del constitucionalismo, no son realizados con la promulgación o es-
tablecimiento de una constitución escrita -teniendo sólo palabras de ll1l tex-
to-. Esta situación generalmente provoca reacciones del tipo siguiente: 'la
constitución' (obviamente se refieren al mero documento constitucional) se
ve desbordada por la "realidad" (! ?) ('realidad' que, de antemano, se consi-
dera no jurídica); de este hecho es fácil derivar la tesis de que la constitución (
el documento escrito), en tanto "derecho" (!?) no puede contener la "rea-
lidad''. De ahí que sea insuficiente (? ! ) el estudio jurídico de la constitución,
ésta se ve desbordada por otro tipo de acontecimientos: los que integran la
"reaíidadi t?l).
La otra actitud es justamente la contraria, la que llamo 'apologética cons-
titucional'. Todas las virtudes dadas al constitucionalismo son traspasadas,
sin más, al documento constitucional. Así constitución significa 'demacra-
111 Cfr., Strong. C. F., Modern Poli ti cal Consutunons. An lntroductlon to the Comparative
Study of their History and Exisflng Form, Londres, Sidwick & Jackson, Ltd., 1966,
pp. 42-43.
nz Cfr. Loewenstein, Karl, Teoría de la consntnción. ctt., p. 89.
200
�11
,,
1 ,11
,,
'11
cía'. 'libertad', 'derechos humanos', etcétera: o en todo caso, será entendida ¡,
1
en términos de 'mstrumento de libertad', · de representación', etcétera. En este
sentido, constitución se vuelve un credo político, un ideario.
Cabe observar que ambas situaciones hacen que el uso de 'constitución'
en este sentido, sea de dificil, si no de imposible, manejo jurídico dogmático.
4. El constituctonalismo como ideología normativa
Si bien más adelante trataré este terna, cuando me refiera a la jurispruden- • 1 '
cia dogmática, es necesario adelantar, sin embargo, que el constitucionalismo
puede funcionar y, de hecho funciona, como una ideología guía en la argu-
mentación jurídica. En este sentido el constitucionalismo, como ya había
apuntado, se convierte en una ideología normativa en el sentido que lo en-
tiende AlfRoss. 11' Los arguemntos de corte ideológico del constitucionalismo
pueden servir y, efectivamente han servido para fundamentar decisiones que
interpretan las disposiciones constitucionales, creando un derecho constitu-
cional positivo, de acuerdo con los lineamientos aceptados del ideario del
constitucionalismo vigente.
Esta función del constitucionalismo tiene qne ser netamente separada de
aquella actitud apologética en que se utilizan las nociones del constitucio-
nalismo para explicar o describir la constitución, pretendiendo establecer
rasgos distintivamente jurídicos de la constitución. Actitud obviamente in-
consecuente.
Un ejemplo claro de la función del constitucionalismo como ideología
subyacente de la reformulaciónjurídica dogmática del derecho positivo lo son
la suma de doctrinas y teorías que dan los tribunales cuando deciden en nno
i.
1
u otro sentido sobre la aplicación de una disposición constitucional. Una mues-
;¡
tra de esto podrían ser los argumentos de los qne se sirve Jolm Marshall para 11
I rl
fundamentar su célebre sentencia en el caso: Marburyvs. Madison. ¡ !
En conclusión, corno quiera que la noción de 'constitución' sea entendi-
da, sn significado emotivo la ha convertido en un ideario; la prueba es que la
mayoría de los movimientos políticos que siguieron a las primeras consti- 1,
tuciones escritas buscaron, como elemento primordial, llegar a estableceruna
constitución de acuerdo con las nociones o dogmas del constitucionalismo.
Desde el establecinúento de las primeras constituciones escritas el significa-
do de constitución se ve afectado de manera tal que pareciera que 'constitu-
ción', en térnúnos generales, no es más que el instrumento que limita el
ejercicio del poder gubernamental. Ésta ha sido la regla general en casi todo
el mundo constitucional.!"
ua Cfr., supra: nota 13, cap. III. 1
114
Cfr.. mfra: El universalismo de la constitución escrita.
201
 �
'I

EPÍLOGO

Al abordar el tema del constitucionalismo me propuse desentrañar el signi-

ficado emotivo del término 'constitución'. Encontré que el significado emotivo
de 'constitución' depende grandemente de los dogmas del constitucionalismo,
con los cuales el uso de 'constitución' se encuentra estrechamente vincula-
do. A este respecto señalé que entendía por 'constitucionalismo' las doctri-
nas o acciones que tienen por objeto establecer límites jurídicos -cualquiera
que éstos sean y como quiera que se entiendan- al ejercicio del poder.
Es importante señalar que, con ello, el término 'constitucionalismo' va a
heredar el carácter enlogístico de la expresión 'derecho' y todo lo qne con ella
se relaciona. La constitución entre los griegos (no:\.ns ícc) es parte del dere-
cho y el derecho, entre ellos, es algo que goza de altísima estima. La consti-
tución se ve, así, imnediatamente beneficiada del respeto y veneración que
los griegos sienten por el cumplimiento de las reglas jurídicas. Buscando
someter el ejercicio del poder a patrones jurídicos establecidos, los griegos
descubrieron el estado de derecho.
La expresión 'constitución' se benefició, también, del prestigio que en-
volvió a la constitución de la República romana. Desde entonces 'constitu-
ción· se asocia con la idea de la racionalización del poder: el equilibrio de los
órganos detentadores del poder, con la idea de la participación de los súbdi-
tos, con la tesis del gobierno mixto, en suma: con la/arma republicana. Esta
visión del estado de derecho romano se convertiría en el paradigma del con-
trol que debiera establecer una constitución sobre el poder. Las reducciones,
del constitucionalismo empezaban: la constitución, para ser tal, debe ser "re-
publicana". 'Constitución' recibe así, la enorme carga emotiva del prestigio
qne el derecho y !ajusticia teman entre los griegos y el carácter ejemplar del
derecho de la República.
En la Edad Media del constitucionalismo, más que ideario o doctrina, es
militancia. En el medievo el constitucionalismo es lucha, lucha abierta;
prímero, contra los poderes feudales; luego, contra el monarca. 'Constitución',
'carta' o 'pacto', significan 'conquista', conquista de una esfera de libertad

203

y 'límite del poder'. Es así que en la Edad Media la idea de lbiertad aparece
asociada con la de constitución, la cual se convierte en su instrumento corre-
lativo. Un ejemplo de ello es la Carta Magna de las libertades inglesas de 1215.
Como consecuencia de las cartas o constituciones medievales el problema de
la libertad -consecuencia natural del límite del poder- se vuelve un objetivo
más del constitucionalismo, desde entonces, el problema de la libertad, an-
helo del hombre, convertido en un valor (jurídico) supremo de la cultura de
Occidente, es asociado con el significado de 'constitución'.
En la época moderna el término 'constitución' se vinculó con las ideas
de comunidad y Estado y designa sus leyes fundamentales. De ahí la idea de
que sobre el poder gubernamental, en cualquiera de sus manifestaciones, exista
el Estado -reino, república, etcétera-y su derecho. Ahora 'constitución' de·
signa no sólo las cartas de franquicias y libertades sino, además, las leyes,
costumbres, tradiciones, etcétera, que estructuran el Estado. La constitución
no es, pues, simplemente, el límite al ejercicio del poder, sino el origen del
mismo. La idea del origen del poder y la de ''legitimidad'', que aquella im-
plica, se traspasan a la constitución. La defensa de estas ideas, hasta su con-
solidación, es llevada a cabo, heroicamente, por los tribunales ingleses. La
independencia de los tribunales y la doctrina judicial de la supremacía del
Common Law habrían de consolidar el estado de derecho inglés: el nuevo
paradigma del estado de derecho.
Ahora bien, en virtud de que el estado de derecho inglés es producto de la
constitución inglesa, 'constitución' altera su uso; ya no se refiere a las leyes
fundamentales en plural sino en singular: al fundamento, origen, estructura
del sistema estatal.
Varios fueron los dogmas que derivaron del estado de derecho inglés: di-
visión de poderes, gobierno consentido, imperio del derecho, responsabilidad
política. La Ilustración francesa recoge esos dogmas, los convierte en consti-
tucionalismo abstracto, · 'universal" y los "fundamenta en la razón". Las
libertades inglesas se convierten en los "derechos del hombre", anterio-
res al Estado, puesto que productos de la razón. Una constitución compatible
con la razón tendrá que asegurar los derechos del hombre. Para la Ilustración
francesa, Inglaterra había logrado establecer una constitución racional. De
esta forma, la constitución que satisfaga estos dogmas-sigue la reducción del
constitucionalismo- deja de ser un objeto y se convierte en dato necesario de
la razón. Así, la expresión 'constitución' se envuelve con la aureola de la
racionalidad y se fundamenta en toda una ideología triunfante. La constitu-
ción se admira.
Los dogmas del constitucionalismo difundidos por la Ilustración vendrían
a reforzar la tradición jurídica y la práctica judicial de las colonias inglesas
204
'
1
de Norteamérica, convirtiéndose en el ideario del constituyente estadouniden-
se. Las constituciones de Virginia, New Jersey, Pennsylvania y, particular-
mente, la constitución Federal de Estados Unidos iban a crear un nuevo dogma .,
del constitucionalismo introduciendo una nueva reducción del significado de ¡1,,
constitución: 'constitución' es la constitución escrita.
No es de extrañar que los dogmas del constitucionalismo, incluyendo el
de la constitución escrita, se conviertan en divisa del constituyente francés.
Con ello el carácter eulogístico de 'constitución' llega a su clímax: se asocia 1
'1
estrechamente con la admiración que envuelve a la revolución de indepen-
dencia de Estados Unidos y con el extraordinario prestigio de la Revolución I I
Francesa. Con la constitución, objetivo central del constitucionalismo se ha
logrado cambiar el mundo.
Este tipo de connotaciones rodearon el uso de 'constitución' en los pro-
cesos independentistas de las colonias españolas y en la promulgación de
las constituciones de las monarquías constitucionales de Europa. La consti-
tución, en ese orden de ideas, fue un ideario, una doctrina política. Por ello
su nombre: 'constitución', connota todos los objetivos y dogmas de ese idea-
rio o doctrina conocido como 'constitucionalismo'.
De todo lo anterior puedo concluir que el término 'constitución' está car-
gado de elementos emotivos intensos que es dificil eliminar y que, general-
mente, se encuentran connotados en el uso cotidiano o técnico de la expresión.
Ahora bien, he reseñado lo que, a mi juicio, constituyen los acontecimientos
más relevantes del constitucionalismo, con el propósito de determinar, jus-
tamente, el vínculo que existe entre este movinriento y el significado de 'cons- 1
'1
','
titución'. A este respecto me atrevo a afumar que la actitud, las reacciones, i I
el respeto, etcétera, que los individuos sienten por la constitución deriva de
su actitud, posición, reacción, etcétera que estos mismos individuos tienen
frente al constitucionalismo.
Es indudable que el carácter eulogístico de 'constitución' depende, en un
alto grado, del movinriento constitucionalista. La reacción emotiva favora-
ble obedece, como he señalado, a que el constitucionalismo, en su búsqueda 1,1
por someter el ejercicio del poder al "derecho", ha recibido, por traspaso, 1
cualidades enlogísticas que han pertenecido siempre a la idea que los hom-
bres han tenido sobre el derecho y su correlación con la justicia. Siendo el
constitucionalismo la lucha por someter el ejercicio de poder al derecho, como
i
quiera que éste se entienda: (derecho positivo o criterios de lo jurídicamente
justo) los individuos, en general, están convencidos del mérito y respetabili- ,I
dad de la constitución, que en tanto objetivo del constitucionalismo y del de-
recho, su nombre: 'constitución', recibe esa carga emotiva.
205
 1111 'l
11 I
1. 1

Reconocer la carga emotiva que contiene la expresión 'constitución' no
tendría mayor trascendencia si su uso no produjera un problema. En efecto
cada vez que se quiera aplicar la expresión 'constitución' a algún objeto éste'
recibe, o se pretende que reciba, los méritos y respetabilidad que 'constitu-
ción· connota. Corno el criterio de aplicación del término 'constitución' no
es unánime, entonces las nociones de 'constitución' serán de carácterpersua-
sivo, tratando de incluir dentro del campo de aplicación del término ciertos
objetos excluyendo otros.
La existencia de nociones persuasivas, en vez de producir discusiones
académicas o científicas con objeto de establecer criterios más o menos obje-
tivos para el nso de 'constitución', genera polémicas vehementes que encu-
bren insistentes requerimientos para que algo -que satisface un idearío-.
se clasifique corno 'constitución' y que tal objeto reciba la respetabilidad que
le otorga la aplicación de esa expresión.
La presencia de la carga emotiva en el nso de 'constitución' constituye un
problema para la dogmática constitucional. Las nociones de 'constitución'
dadas por los constitucionalistas tienen la pretensión de ser nociones "ju-
rídicas"; sin embargo, las más delas veces, su noción de constitución depende
de los dogmas del constitucionalismo, los cuales nunca son explicitados.
De ahí que las nociones de constitución sólo aludan a imágenes imprecisas·
que relacionan a la constitución con la libertad, con los anhelos de los hom-
bres, con la vida, la historia, etcétera.
Es pues, muy conveniente saber qué fue específicamente la corriente o la·
lucha del constitucionalismo y poder detectar las nociones más o menos per-.
suasivas que perturban exageradamente el estudio de los objetos conocidos
manera que un uso de 'constitución' no únicamente connota otros sino ab- I' ,,
sorbe para él el carácter eulogístico, convirtiendo la noción en postura y su i>
1
explicación en doctrina.
,¡ 1
La influencia emotiva de la constitución se ha manifestado en dos dife-
rentes direcciones. La noción de constitución que se conformaba a las exigen-
i
cias del constitucionalismo fue constrnida cuando en Europa ningún Estado
-excepción hecha de Inglaterra- contaba con una constitución que satisfaciera
dicha noción. Esa idea de constitución -contrariamente a lo que sucede en i
Estados Unidos y, en cierto modo, en Inglaterra- nunca había existido y no
existiría en mucho tiempo. Por todo ello, la noción de 'constitución' en Eu-
ropa continental sirvió más como ideal o divisa que como instrumento jurí-
dico. De esa manera, las explicaciones y el estudio sobre la constitución no
eran sino la exposición de doctrinas políticas y su crítica. En este campo la
l
influencia de la carga emotiva que supone el ideario del constitucionalismo
es definitiva.
Todo lo contrario sucedería en el área de la tradiciónjurídica del Common
Law y, especialmente, en Estados Unidos. Ahi la constitución, a diferen-
cia de lo que ocurría en Europa, existía, era producto de decisiones judicia-
les (o establecida por una convención), se aplicaba por jueces y abogados.
En este contexto la constitución mantendría predominantemente su carácter
jurídico.
A este respecto señalé que una vez aparecidas las constituciones escritas
en Europa, dos nociones de constitución se iban a acuñar; una: predominan-
temente ideológica, la europea y la otra: jurídico-dogmática, la estadouniden-
se. Estos divergentes puntos de partida originaron una muy diferente 1'
1

concepción de la disciplina, denominada, erróneamente, 'derecho constitu- ,¡

como 'constitución'. 1

cional', que estudia la constitución; por un lado es una doctrina "jurídica" :¡ ·

En los capítulos correspondientes al significado de 'constitución' ex'
puse los significados descriptivos más relevantes de 'constitución', determi- las instituciones de gobierno, de corte crítico, histórico e ideológico; por el
otro, una disciplina dogmática. Tema sobre el cual versa la tercera parte de ii'.i
nando el propósito de mi trabajo: todo aquello que no sea nombrado por 'cons- 11

' l.
titución' no forma parte de nuestro estudio. Este procedimiento evitó que esta obra. ' ' 1

partier de nociones dogmáticas o definiciones ad hoc que perturbarían seria- 1

mente este estudio. La exposición me llevó a la conclusión de que ninguno

de los significados descriptivos de 'constitución' analizados excluía definí·
tivamente a los otros. Cuando · constitución' nombra ley fundamental, no deja
de connotar la estructura del Estado; cuando, designa ley suprema, no de- ja 1 •

' 1

de aludir el documento escrito; cuando en fin, se refiere al documento es- crito,

no deja de implicar pacto, etcétera. ·
Los capítulos sobre el constitucionalismo demostraron que los signífi-
cados descriptivos de 'constitución' se encontraban o se encuentran imbui-
dos de fuertes consideraciones emotivas más o menos inconscientes. De

206 207
 TERCERA PARTE

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1,
 1

1i

1
!1
'

CAPITULO Vlll

LA CONSTITUCIÓN COMO DERECHO

SUMAAJo: l. i.Ajurisprudencia o dogmáucajurídica. 2.La "descripción" del derecho.

-.y 3. Carácter dogmático de la¡unsprudencia. 4. Noción de dogmática constitucional.
5. Advenimiento de la dogmática constitucional. 6. La consfltuclón y el miro de la ley.
a) Sus causas. b) Sus efectos.

I
1. La Jurisprudencia o dogmática jurídica

La dogmática constitucional es una rama de la dogmática jurídica. Dicho de i

forma más clara: la dogmática constitucional no es sino parte de la ciencia del I'
derecho. Un claro entendimiento de la dogmática constitucional presupone un
adecuado conocimiento de la dogmática jurídica (id. est., de la ciencia del
derecho). Aún más, una descripción completa del derecho contiene, necesa-
riamente, la descripción constitucional.
La expresión 'dogmática jurídica' (expresión equivalente a 'ciencia del
derecho' o a 'jurisprudencia', en so sentido clásico) designa la actividad que
realizan los juristas cuando, quae juristas, describen el derecho. Actividad
que los juristas habitualmente denominamos 'doctrina'.
En lo que sigue haré uso preferentemente del término 'jurisprudencia'
(jurisprudentia), el cnal significa, quod litteris extat.? 'conocimiento del de-
recho'; éste es su significado originario.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto puedo caracterizar a laju-
risprudeucia como la disciplina'conocida comúmuente como 'doctrina' que

1
Algo de lo que voy a exponer en esta sección es parte del capítulo:C1enc1a.furid1ca, Füosofía
del derecho y metodologíajurídica de mi lihro: Elementos para una teoría general del Derecho,
cit., pp. 287-304.
? '' .•• divinorum atque humanornm rerron notttta iustt et iruusti scientía '· (lnst. Just., l, l ;

cfr.. D.. 1, 1, 10).

3
Oficio intelectual que alguien practica. siguiendo cánones reconocidos.

211

describe y explica el material tenido por derecho, sin cuestionar su validez' � ..
Normalmente la jurisprudencia dogmática se encnentra en los escritos de los,-¡¡¡
juristas.' Cuando los juristas hacen jurisprudencia su propósito es describir un
determinado derecho. Para tal objeto primeramente proceden a identificar su 'É:
objeto: posteriormente, lo "describen". El primer paso, la identificación de.,_·
los materia/esjurídicos, es un procedimiento nada simple. Para ello el jurista:'.�=.
utiliza los criterios de identidad y existencia recibidos por la profesiónjuridí-s.z;
ca. El jurista tiene como derecho aquel material, y sólo aquel, que ha sido ese'F�
tab/ecido por las lnstanciassoaales reconocidas como las instancias creadoras-j;
del derecho (sin cuestionar su validez). · .-
El jurista, al hacerjurisprudencia (civil, penal, constitucional, mercantil,
etcétera), describe un derecho puesto (no supuesto), id. est., un derecho esta· e:'.·
blecido. La jurisprudencia es una reflexión sobre un determinado derecho his!: _ .;-
tórico. En este sentido se puede considerar a la jurisprudencia (id. est., a la-
ciencia del derecho) como la ciencia' del derecho positivo.' ,;,-
Caracterizar de 'positivo' al objeto de la jurisprudencia presupone que los
juristas trabajan con un objeto "derecho" (haciendo a un lado el problema del
uso de su nombre) que posee características empíricamente verificables. Me ·
parece importante subrayar que esta idea, este carácter o rasgo de lajurispru-::,;
dencia no obedece a la adopción de una de las tesis del positivismo jurídícoj,'
tal carácter deriva del hecho de que la jurisprudencia es una reflexión sol!fe�
un determinado derecho dado ( el derecho suizo de las obligaciones, el dere- ):' .
cho constitucional francés, el derecho mercantil italiano, etcétera). De ahí q\!e ;;;__. ·
los juristas, independientemente del credo, ideología o concepción jurídica ::···:
que sostengan, cnando hacen jurisprudencia, id. est., cuando describen un ..,;;:·.
determinado derecho, trabajan de formasimilaryusan como materia primama- ·
teriales jurídicos que han sido "establecidos", materiales que, consecuente- ..;;;_.
mente empíricamente verificables. Se hace jurisprudencia de un derec�.i( -
histórico (de todo el orden jurídico o de una de sus partes, e.g., derecho civil, ·
derecho administrativo, derecho constitucional, etcétera). - ada) del sistema.
4
En mi articulo: ''Comentarios sobre la justicia constitucional y la tradiciónjudiciatd�Í �
Common Law" (en: Anuario Jurídico, año V, núm. 5, 1979, México, UNAM, p. 348) formulé -: -
.,
una noción semejante de la cual elimino "ni su pertenencia a un cierto orden jurfdicot'spcr
considerar-la errónea. (Cfr., mi libro: La ciencia del derecho y la formación del ideal poliiiqo, 7
cit., p. 113.) -�
'En el sistema del Common Law un gran cuerpo de doctrina se encuentra en las rationes
decidendt que acompañan a las resoluciones judiciales.
'En el sentido en que lo he expuesto en el capítulo: La ciencia del derecho, en mi libr�:
Elementos para una teoría general del Derecho, cit., pp. 271·285.
1 Sir Thomas Erskine Holland (1835-1926) define a lajurisprudencia como' 'la ci.enciaformal
del derecho positivo" (The Elements ofJurisprudence, Londres, 1924, p. 13). ·, �4
2. La ''descripción '' del derecho
'- :;----
.-,h
La _"descripción" que lleva a cabo la jurisprudencia no se limita a levan-
tarnn m�entano del material jurídico. Lajurisprudencia "organiza" el ma-
tenal jurídico para constmrr un ordenJurídico , 'sistemático'' y " - "
Lajurisprudencia · . . . . consistente .
. asigna, aSI, cieno significado a los materiales que describe
Deternuna su sentido y �u �lcance; en suma: los interpreta. e ·
. La manera en que laJunsprudencia adscribe significados al material jurí-
dico es pe�ara la Junsprudencia. Sólo por ella sabemos qué son, qué alcance
uenen y como funcionan los materiales jurídicos. Este último argumento
�� condujo a aceptar la tesis de que el derecho o, ·mejor el lenguaje en que
e �recho se formula, se_ distingue claramentedel lengn;je común (del cual
aquel toma su vocabulano). El lenguaje del derecho se interpreta según un
;etalenguaJe diferente al del lenguaje ordinario. La idea que subyace detrás
C: esta tesis (la cual permite un claro entendiiniento de la jurisprudencia)
que Justamente la tarea de la Junsprudencia consiste en ' 'encontrar'. V a li-
�:;e:��-
cai: los pnncipros de mterpretación del (lenguaje del) derecho. ''La l�ct�ra
jurídica de un enunciado del derecho (id. es/., de una legislación) no uede
�:ás que con la ayuda de las reglas propias del metalenguaje del
. La jurisprudencia realiza, por decirlo así, una selección del material jurí-
dico, lo ordena en función de cienos presupuestos fundamentales· hace la
summa del material jurídico. ·
al D:I materialju.ridico dado la jurisprudencia obtiene los principios gene-
" es_ el sistema, las reglas de laJunsprudencia romana (o las maximae ro-
posztiones de laJunsprudencia medieval) "De 1 . . . P
d fi · · . . · os pnnc1p1os generales (sean
.e .uuc1ones, axiomas, máximas) los juristas obtienen nuevos enunciados iu-
rídicos que se Ue�en por consecnencias "lógicas" (proposicionales, deónti�s
odmferencias pracucas), de los materiales jurídicos que constituyen la base
;!·. �
,._
304 mi lib�: El�me�tospara una teoría general del Derecho. ctt., pp. 27] ·285 y 287-
. .. easc �a�btén mt articulo: ''Introducción a la ciencia del derecho a la inte ..
J�rld1c3a9 La J�nsprude�c.ia romana'', en: Boletín lv!exicano de Derecho c:mparado��eo�;;;
nu1n; , sept1e1�ro-d1c1embre, 1980, pp. 822 y 836•843. ' ·
Cfr.. el capitulo: La ciencia del derecho en mi libro· Element ,
del Derecho, Cit., pp. 271•285. · os para una teona general
�::ii�!;:��:::�:'.:.É'Ji;:Zªv:�:::1:º:i�1'.�bz :::::;,:; �:::cz:;::;::,!:�:;
¿--/e
213

De ¡0 anterior se desprende que la jurisprudencia, al identificar, interpre-
tar y ordenar el material jurídico (al establecer principios generales� ;eglas
de inferencia, así como eliminar inconsistencias e mtegrar lagunas), . refor-
mula" el derecho positivo. Esta' 'reformulación" la lleva a cabo mediante la
11
creación de un corpus de doctrina. , • • cho, sino introducen la doctrina política del sistema, id. est., la ideología snb-
La aceptación de las doctrinas de la jurisprudencia no se =
explícita rn
se justifica (0 no necesariamente). Considerada como_un corpus válido deprin-
cipios, la jurisprudencia posee un alto valor estímatrvo Y auto1:tat1vo. . aplicación del derecho; así, como las reglas de "inferencia" (conjunto de re-
Haciendo una formulación sinóptica -no exhaustiva-de la jurisprudencia,
cabe decir que ésta, desde su origen, adopta en su construcción, en su estruc-
tura, el modelo "clásico" de ciencia" Con independen�ia de que fo haya
logrado O no, esta forma o estructura de la jurisprudencia s1�e s1en_dod
paradigma -en el sentido que Thomas Kulm da a este tenrnno- de la juns-
prudencia de Occidente. . . . . . .
Las regu/ae constituyen, propiamente hablando: los prima ,ura_prmc,p,a
(los cuales, como ya indiqué en otro lugar, 14 equivalen a las maxtmas de
los dialécticos O a los problemata de los geómetras). Estas regulae son
aceptadas por el jurista dogmático sin �estionar su v,�lidez. Las �e�ulae rea-
lizan varias funciones. Primeramente, compendian el derecho_. 'perregu-
lan igitur brevis rerum n arratio traditur' '. 15 Las �e�ulae tntro.du�e.n
definiciones: ''nihil aliud es actio quam ius quod sibi debeatur tudicio
persequendi ", 1, ''Obligatio estiurisvinculum ... ''.17 Al establecer los concep-
u Es justamente en este corpus de doctrina donde encontramos los lineamientos �ue �os
indican cómo identificar el derecho positivo (ella suministra lo� conceptos de fuentes, V1g':?c1a,
eficacia, etcétera); asimismo, ella proporciona las reglas (o mejor, las metarre.glas) que senat3:11
cómo ordenar interpretar e integrar los materiales jurídicos. Sobre este particular véanse nus
trabajos: "D�ctrina" en: Diccionario jurídico mexicanos, México, UNAM, Instit�to .de
Investigaciones Juridicas/Porrúa, 1987-1988, pp. 1193-1195; ''El «derecho compara�o», t�ca
· rídica dogmática O historia jurídica comparada", en AAVV. Estudios en Homenaje a Héctor
Fsx-Zamudto en sus treinta años como investigador de las ctencuu junídteas, M'exr. co, UNAM,
JU
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, t. II: Derecho compa�ado, �P· 135�-1371; véase
especialmente el capitulo sobre: "La «lectura» jurídica y la construcc1,ónde inferencias en dere�o.
(La·1nterpreta..ci·o·n d o ctrinal)" , en mi libro·· Elementospara una teona general del Derecho, cít;
pp. 385-395. . .
12 Cfr.. el capítulo: La ciencia y el ideal de ciencia en rm libro: Elementos para una teorl
general del Derecho, crr., pp. 249-269. .
n C'fir., Kuhn , Thomas , S. , The Structure of Scíenttfíc Revoluflons, Chicago, Chicago
University Press, 1962.
14 Cfr., mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho, c,t., pp. 278-280.
is D., 50, 17, l.
16 D., 44, 7, 51.
n Cfr., Inst. iu«, 3, 13, pr.
214
íT'
tos fundamentales, prácticamente determinan las formas de creación jurídica
del sistema: ''/ex est, quod populus... constituebat ' ';18 '' ••• communis rei
pub/icae sponsio ''19 ''Senatus consultum est, quod senatus iubet atque
constituit' '. 2° Con ello las regulae no sólo determinan qué tener como dere-
yacente del orden jurídico.
Las regulae establecen, también, principios generales de interpretación y
glas de inferencia stricto sensu y reglas de razonamiento analógico) para en-
contrar el derecho aplicable.
Lajurisprudencia contiene, además, cantidad de criterios de clasificación
que "organizan" el materialjurídico de acuerdo con su "naturaleza"?' (e. g.)
publicum etprivatum, "omnes auter ius quo utimur, ve/ adpersonaspertinet,
ve/ ad res ve/ ad actiones' '. 22
3. Carácter dogmático de /a jurisprudencia
Uno de los rasgos más característicos de la jurisprudencia es su naturale-
za dogmática. La "aceptación" dogmática se presenta en dos momentos. El
primero se da en la adhesión-no explicitaba de los juristas a los cánones, tra-
diciones, convenciones de lajurisprudencia (adquiridos durante la formación
y la práctica profesionales). El segundo momento se da en laidentificaciónde
la basefáctica del sistema.
La caracterización del objeto de la jurisprudencia es hecha mediante el uso
de conceptos (no explicados) sacados del arsenal conceptoal de los juristas (e.
g., 'vigencia', 'promulgación', 'eficacia', 'desuso', 'fuente', etcétera). Los
juristas hacen uso de estos conceptos de manera extraordinariamente pareci-
da, con independencia de la definición que pueden dar del derecho (o de es-
tos mismos conceptos, de acuerdo con los postolados de la escuelajurídica que
acojan).
La "estandarización" de la actividad de los juristas se debe también, y
quizás en mayor medida, al hecho de que los materiales jurídicos que mane-
'a
jan son seleccionados (identificados) recurriendo sólo a características fácticas,
tales como vigencia o eficacia. 23 Una vez seleccionados, éstos devienen los
18
Cfr., lnst. Just., 1, 2, 4.
1� D., 1, 3, l.
zo Inst. Just., l, 2, 5.
21
Cfr., Inst., Just. l, 2.
22
D., 1, 1, 2; Inst. Just., 2, 12, respectivamente.
23
Cfr., Nino, Carlos S. Constderactones sobre la dogmática jurídica, ctt., pp. 29-30.
215

componentes de los órdenes jurídicos (históricos). Estos componentes son
disposiciones legislativas, decisiones judiciales, contratos; costumbres, etcé- ·
tera, los cuales la jurisprudencia llama suscintamente: 'normas jurídicas', sólo
para indicar que son parte del orden jurídico (no importa que no se explique
el concepto de norma). · ·
Con respecto a la identificación de las "normas" que componen el orden '1',
jurídico, es cuando la jurisprudencia revela, de manera más clara, su carácter ·}
dogmático. El criterio de identidad que utilizan es un criterio preponde- � mática coustitucional. Las constituciones escritas-en sentido moderno- hi-
rantemente empírico. Deaquí que la labor del jurista sea, como expliqué; j',
necesariamente positivista. Los componentes de los órdenes jurídicos que los ·.cf
juristas "describen" son primafacie, creados, modificados y excluidos por .."' ·- ;
actos sociales empíricamente verificables, considerados (y aquí radica la ad-: 2t ., j
hesión dogmática) como las instancias creadoras del derecho.
.,
:,t .•
Las normas jurídicas que los juristas identifican han sido emitidas por cier- ·
tas instituciones sociaJes. 24
�
Si observamos cuidadosamente la labor de los juristas (cuando identifican; ,
interpretan, etcétera, el derecho) parece que, para que esta labor sea posible, . *' : 1
es necesario que los juristas asuman ( dogmáticamente) la existencia de cier- f te similar a la tarea de comentaren cualquier otra rama de lajurispru-dencia
tas normas jurídicas pertenecientes a un específico orden jurídico. ¿ Cómo �
podría darse la actividad de los juristas, y con ella, la de los jueces y aboga, ., .. f
dos, si no pudieran contar, al menos, con ciertas normas básicas?
'•--"'-
4. Noción de dogmática constitucional ;¡¡p t
-�' ;t
Como señalé al principio de este capítulo, la dogmática constitucionatJF •
no es sino parte de la jurisprudencia (general), id. est.. de la dogmática jurídi- · i
ca, la cual describe una parte del orden jurídico: la constitución, el derecho � 'l1
constitucional. De ahi que todo lo anteriormente dicho sobre la dogmática.e,
jurídica se aplica in integrum ala dogmática constitucional. La dogmática cons- ·� :
titucional es, así, una disciplina jurídica dogmática que se distingue claramente "e* · ·'
de las prédicas social humanitarias del constitucionalismo y de la crónica de '*': ·
los eventos políticos. . .. , ·
De acuerdo con lo anterior, puedo caracterizar a la dogmática consti•
tucional como la parte de la jurisprudencia dogmática que explica o interpre- Jg
ta un conjunto de disposiciones, prácticas o costumbres aceptadas como·?-
14 Cfr., Raz, Joseph, The Concept ofa Legal Sy.rtem. An lntroducfion, to the Theory o{a Legal �--
System, Oxford, Oxford University Press, 1979, pp. 3 y 1961. (Existe versión española mía: El'?.:'
concepto destssemajurldico. Una introducciOna la teoría del sistemajurídico, México, UNAM, i&-': -
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986.) '.c: :-S\,
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1
la 'constitución"; sin cuestionar su validez y manejadas bajo los cánones re- :1 ,,
, '
conocidos de la interpretación jurídica."
1 ;I ;r··
5. Advenimiento de la dognrática constitucional 1 1
Me atrevo a señalar que el advenimiento de la constitución escríta=es la
condición necesaria e inmediata del nacimiento de la jurisprudencia dog-
cieron sn aparición, como indiqué arriba, con la independencia de las colonias
británicas de Norteamérica. La aparición de la constitución escrita convirtió
a la constitución en objeto de estudio de los juristas. Hasta entonces la constí-
tución había sido únicamente tema de ensayistas y filósofos politicos. Sobre
el particular sei!ala el profesor Albert Venn Dicey (183 5-1922) que la consti-
tución escrita permitió a los juristas que:
J
Su tarea como comentadores de la constitución fuera deforma exactamen-
,.¡ dogmática Uurisprudence] ... El jurista, desde entonces -señala Dicey-,
tiene que determinar el sentido de los artículos de la constitución de la
t misma forma en la qne él trata de elucidar el sentido de cualquier otrale-
gislación [enaclment] ... Su tarea, en breve ... es explicar un determinado
f
!,. documento jurídico con los cánones aceptados de la interpretación jurídi-
ca.v
J Con la aparición de la constitución escrita un nuevo tipo de reflexión cons-
titucional aparecería: la que me permitió denominar, siguiendo a E. Baker, del
·1 'tipo romano-jurisprudencia!', la cual se hizo necesaria cuando los órganos
estatales, especialmente los tribunales, tuvieron que aplicar la constitución. La
aplicación, por ejemplo, de la constitución federal de Estados Unidos por los
tribunales reclamó de un corpus de doctrina jurídica. El texto de la constitu-
ción de Estados Unidos proporcionó una base conveniente para el comenta-
rista del derecho constitucional. 28
i, En mi artículo. "Comentarios sobre la justicia constitucional y la tradición del Common
Law'' (cit., p. 349) formulé una noción semejante que aquí modifico.
"Sobre la constitución escrita véase supra: El adverumsento de la constítucnón exenta,
17
Dicey, Albert V., lntroduction to the Study ofthe Law ofthe Conmtutton, cít., p. 5.
1• Cfr., Schwartz, Bernard, American Constitutfonal Law, Nueva York, Grenwood Press
Publishers, 1969 (reimpresión de la edición de Cambridge University Press, 1955), p. 4.
217
 11 ¡1J1·1
, r

Así, la dogmáucaconstitucíonní, propiamente hablando, nació en Arnérí, '

!
b) Sus efectos
ca. A este respecto me atrevo a señalar, parafraseando un poco la célebre fra- ... 1 ,, 1

se del profesor J. A. C. Grant, que la dogmática constitucional es una aportación ,..

del continente americano a la ciencia jurídica."

6. La constitución y el mito de la ley

·
a) Sus causas
Es condición de la dogmática constitncional que la '' consti1ución'' se�·,';
entendida como derecho. (Lamentablemente la doctrina constitucional redu-
ciendo el campo de aplicación de la expresión 'derecho' ha limitado eÍ fenó- ·
meno constitucional a cierto tipo (ideal) de "constitución".)
Para la doctrina constitucional el hecho de que la "constitucién" se pre-e
. ..
Un gran sector de la doctrina constitucional -muy difundido entre no-
sotros- parte de la tesis de que el documento llamado 'constitución' es la cons-
titución. De esta forma, resulta que.la "constitución" es cierta legislación,
votada enforma de "constitución". Así se expresa la doctrina: "sólo la cons-
1 ¡ ¡
titución escrita es una auténtica constitución ... ' '33
Esta reducción ha provocado serias inconsistencias en la dogmática cons-
titucional. Al traspasar la ecuación 'ley = derecho' a 'constitución escrita =
derecho constitucional', la dogmática constitucional restringe conside-
rablemente su objeto de estudio. En vez de considerar otros fenónemos
juridicos, tales como: convenciones y prácticas constitucionales, así como cos-

sentara por escrito, es de trascendental importancia puesto que siendo escrita , �}J-
l
s¡ tumbres derogatorias, parte de la doctrina, cándidamente señala que lo que
excede a la constitución (escrita) ocurre de "hecho" (implicando con ello
que uo es un problema jurídico). Enfrenta, así, el estrecho campo de su "de-
no puede tener otraforma que la de una ley(lospactos o compromisos cons- . ! recho" (constitucional) a los "hechos", a la "realidad". (Excluyendo,
titucionales habían sido superados por la idea de la soberanía popular). ;:e. ""ji de paso, al derecho de la realidad-quién sabe qué naturaleza podría tener un
Una de las notas características de la ley es su manifestación por escrito. -. sc4¡J derecho así concebido-). Lo más paradójico del caso es que aunque esos
Aún más, a partir del siglo xvm, 'ley' significa; 'derecho escrito'. 30 La impor- · C:. _ i
tancia de la ley escrita en el siglo xvur, es que en combinación con su carácter '
impersonal y abstracto satisface el ideal del "estado de derecho". Además, _ ..
j1J
,,,.s:··,
"hechos" no son derecho les siguen aplicando el predicado jurídico de 'cons-
titucional'; así, usan expresiones como 'realidad constitucional', 'vida
los individuos se sienten obligados a "venerar" la legislación porque es una · .- ·:; '. _ ·i constitucional', etcétera, sin explicar por qué." Esto ha creado dicoto-
manifestación (más o menos inmediata) de la soberanía encarnada enloscuer-.
pos legislativos."
·:illl
w míascomo: 'constituciónjurídica-constitución social', sin ver que estos "he-
ches" sociales son actos, sentencias, costumbres, etcétera, que crean (modi-
Por otro lado, no hay que olvidar que el siglo xvm fue la era del raciona- .l ·. ! fican, derogan) el derecho constitucional.
lismo. Ent?nces se_ creía posible determinar un cuerpo de .normas univer- � Cabe señalar que esta reducción, común entre nosotros, no se presentó en
salmente válidas e mmodificables, aplicables a todos los países, a partir del : f-:lp la jurisprudencia inglesa donde el derecho nunca se vio identificado con el
derecho legislado. Tampoco ocurrió en lajnrisprudencia estadounidense donde
conocmuento de la naturaleza del hombre 32 !
. 'tf el derecho constitucional se integra de varios elementos (constitución escrita,

,3,
leyes, decisiones judiciales, prácticas, costumbres, prácticas, etcétera) que
·'1 funcionan como tales. Esto es, ahí los "hechos" y la "realidad" constitucio-
nales (tales como decisiones judiciales, costumbres, prácticas, etcétera) son 1
• •• 1
parte de la experiencia jurldico constitucional. De esta forma por 'constitu-
u Cfr., El controljurisdiccional de la constttuctonaltdadde las leyes. Una contribución de
las Américas a la ciencia politica, México, UNAM, 1963, p. 24.
?"y ción', la dogmática angloamericana normalmente-entiende: 1 1. ¡ 1

° Cfr., A:ftalión, Enrique, Vilanova, José y García Olano, Femando, Introducción al derecho,
J l
3
Un documento .. , el cual establece el marco y las principales funciones del
Buenos Aires. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972, p. 307.
gobierno de un Estado y declara los principios que gobiernan la función
¡
_,
31
De conformidad con la doctrina de la división de poderes, son los cuerpos legislativos los
que traducen la voluntad ciudadana en leyes; voluntad ciudadana que nunca se equivoca; es la ; '4 1
'1 i
volonté générale de J. J. Rousseau. E." pues, esta ideología nonnativa, para hablar como AlfRoss, e. f
la que se encuentra atrás de la ley y la mistifica
11
Cfr., supra: El advenumeruo de la constttuaon escrita. El universalismo de la constitución 1
31
Paton, G. W. A., Textbook ofJurisprudence, Oxford, Oxford at Clarcndon Press, 1972,
escrita. ¡[
pp. 255-256. 34
Cfr., Derecho y realidad constitucional en América Latina, México, UNAivf, Difusión u

218
?� Cultural, Departamento de Humanidades, 197 5.

219
 TW[
de tales órganos. Pero un documento así implementado por las decisio- 1
nes de un órgano particular, normalmente el más alto tribunal del Estado 1

el cual tiene poder para interpretar su contenido. 35 '

1 ,¡,
' 1

De ahí que, como dice Bernard Schwartz, el '' derecho constitucional de

1
Estados Unidos, como el de Inglaterra, sea esencialmente obtenido de las 1

. 1
decisiones de los tribunales". 36 1! ¡'

CAPÍTULO IX
i I
'
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 11, 1

1,r1 ¡
01rov yCln µ f¡ váuoi
apzovazv, ovK sxm
noAi-rsía ósí yap Tóv
µ 8v vóµov apz&iv návrow
r111v ót ,ca()

Aristóteles Pal., 1292 a 30

I iI
Sm.,¡AIUo: l. El dogma. 2. La tradición judicial del Common Law y la supremacía
constitucional. 3. La jusncta constitucional y la supremacía. a)Antecedentes clásicos. u 1
b) La judicatura inglesa. e) La independencia judicial. 4. La garantía judicial de la ' '
consfltución. 5. La judicial review en Estados Unidos. 6. Marbury vs. Madison. 7. Los
principios contenidos en elfallo de Marshall. a)Eljuez conoce todos los litigios. b)El
1 ,1 1

control;udicial garantiza la competencia constitucionalmente otorgada. e) El control

judicial es garantía de los derechos humanos. 8. Tribunales constitucionales y
tribunales de agravios. Aclaración. 'J
l. El dogma

De todas las características distintivas dadas a la constitución, la más señala-

da es qne ésta-y éste es un principio nniverslamente admitido por la dogmá-
tica constitncional-, en tanto norma fundamental, es nonna suprema. De la idea
de ley fundamental, la dogmática constitucional deriva la tesis de la suprema-
,,,'I
cía constitucional.
El resultado de esta supremacía es qne el orden jurídico, en sn totalidad,
35
Wade, E. C. S., Phillips, G. C., y Bradley, A W., Consututtonal.Law; Londres, Longmas,
Green&Co.Ltd., 1968,p.1. se encuentra, de alguna manera, sometido a la constitución y que ninguna au-
3
' American Conshtutional Law, cit., p. 7. toridad del Estado tiene poderes o facultades por fuera de la constitución.

220 221
 Es fácil percatarse que este género de argumento no nos permite observar
Ahora bien, la razón de esta supremacía no es unánime. La dogmática consti-
tucional, de manera general, sostiene la tesis de que esta supremacía y todos las notas de esta defendida supremacía.
Independientemente de la función ideológica de este dogma, podemos
sus efectos y consecuencias se deben, en principio, al contenido de las dis-
observar que en tanto la constitución condiciona las funciones estatales resulta,
posiciones constitucionales; esto es, la constitucíón, por decirlo así, goza de
como consecuencia jurídica ineludible, que la constitución es regla de com-
una supremacía material. Es fácil observar que los argumentos que la dogmá-
petencia y que los actos emitidos por cualquier persona cuya competencia no
tica constitucional ofrece para señalar esta supremacía (material) han sido to-
derive de la constitución (Y ésta es la nota decisiva de la supremacía), es nula.
mados de los dogmas del constitucionalismo. La dogmática constitucíonal
Esta característica se observa claramente en la decisión de Marshall en el caso
encuentra la supremacía de la constitución en el contenido de la misma (en sí
Marburyvs. Madison' que más adelante comentaré. Sin embargo, es necesa-
fundamental) o en su objeto (valioso en si mismo). Lajurisprudencia dogmá-
rio señalar que para que alguna ley, reglamento, ordenanza, resolución admi-
tica sostiene, sin más, que dicha supremacía no se debe a una característica
nistrativa, etcétera, sea nula es necesario que la nulidad se establezca mediante
jurídico-formal, sino que es,justamente, consecuencia del simple hecho de que
la constitución es superior. 1 un procedimiento en el que se confronte cualquiera de estas disposiciones con
la regla que establece sus requisitos de validez. 5 Además, y esto es muy impor-
Sin embargo, es fácíl observar que la supremacía resulta de una carac-
tante, la nulidad requiere de un acto de decisión, el cual ha sido atribución
teriszacíón jurídico-formal. En efecto, la supremacía material de la constitu-
normal de los tribunales: son los tribunales quienes deciden cuál es el dere-
ción resulta del hecho que ella organiza las competencias. En un régimen cons-
cho aplicable' (lo cual incluye el hecho de excluir o anular).
titucional los órganos constituidos -previstos por la constitución- no tienen
Cuando la constitución es considerada como derecho escrito (id. est., como
ningún derecho propio al ejercicio de su fusión, sino una competencia
ley) y se tiene que resolver cuál es el derecho aplicable en un caso concreto,
(un facultamiento) derivada de la constitución. El sistema de reglas de com-
aparece la necesidad de determinar su "naturaleza", Esto no sucedió sino hasta
petencia es un signo distintivo del estado de derecho, del estado constitucio-
que la constitucíón se convierte en derecho aplicable. Es entonces que los tri-
nal. Es evidente que la determinación de las funciones de los órganos, la cual
bunales empiezan a confeccionar las notas características y la doctrina de la
implica la idea de competencia, hace resaltar la supremacía de la constitución.
constitución. Así, con la constitución de Estados Unidos se inició, propiamente, la
Si la constitución determina la competencia de los órganos, entonces, nece-
época dela dogmática constitucional, con el concepto de the suprernacy of the
sariamente, es "superior" a las disposiciones y mandatos de éstos.'
constitution, con respecto a las leyes ordinarias. 7 La necesidad de subor- dinar
Ciertamente, la dogmática constitucional sostiene, generalmente, que la
a la constitución de las leyes ordinarias (las funciones del legislador como los
constitución es suprema en virtud de ser regla de competencia, pero esta su-
demás actos de la administración) fue un imperativo que se presentó con la
premacía, no obstante el carácter condicional de regla de competencia, la fun-
aparición de la constitución escrita y rígida.
damenta generalmente en los dogmas del poder constituyente o de la soberanía
En Estados Unidos, contrariamente a lo que ocurrió en Europa, no se lle-
popular: '' la supremacía de la constitución constituye el aspecto o elemento
gajamás a concebir la idea de la omnipotencia parlamentaria. Se hubiera po-
jurídico de la soberanía, por eso todo otro poder y toda otra autoridad se ha-
dido creer que penetrados como estaban los hombres de laRevoluciónFrancesa
llan sometidos o subordinados a lanormación constitucional''. 3 De esta manera,
de la majestad de la constitución, los constituyentes buscarían garantizar el res-
por el sólo hecho de que la constitución es entendida como manifestación
peto a su supremacía. Sin embargo, la idea de la soberanía del parlamento lo
del poder constituyente, la dogmática constitucional sostiene que los órganos
impidió.
constituidos (legisladores, gobernantes y jueces) no tienen, por sí mismos, de-
recho al ejercicio de sus funciones sino que su competencia deriva de la ex-
presión de la soberanía popular. 4
Cranch 1, 137 U. S. 1813.
� Cfr., Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia
constitucional)", trad. de Rolando Tamayo ySalmorán avAnuarto Jurídico, año 1, núm. I, 1974,
México, UNAM, pp. 484-493.
"Cfr., irfra: El derecho consuetudinano y la constitución.
I
Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence politique, cit., t. IV, p. 192. 1 Cfr., Cappelletti, Mauro, Jl Controllo giudíztano di costituzionalitá delle legg1 ne! dirítto

z Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence pounque, ctt., t. IV, pp. 193-194. comparato, cit., p. 28.
3
Picone, Francisco Humberto, "Constitución", ctt., p. 1023.

223

Organizar un control de la constitucionalidad de las leyes hnbiera sido tanto
como admitir que el legislador podía faltar en su misión y que la vo/onté
générale, de la cual él era órgano, sería susceptible de encontrar una censu-
ra.' El Congreso en Estados Unidos no representa la '' soberanía popular"."
Desde su origen, la constitución de Estados Unidos fue considerada como ley
superior y a la cual el legislador se encuentra completamente sometido. Así, y
en razón de los antecedentes coloniales, las instituciones de Estados Unidos
fueron inmediatamente dominadas por la idea de la supremacía de la consti-
tución.
La estructura federal vendría a reforzar la idea de la supremacía de la cons-
titución. En efecto, en Estados Unidos la constitución fue considerada regla
suprema en razón de haber adoptado la forma federal, cuyo elemento esencial
es el reparto de competencias. La X enmienda de la constitución de Estados
Unidos dispone:
Las facultades no delegadas a los Estados Unidos y que no estén prohibidas
por ella a los Estados se encuentran reservadas a los Estados respectiva-
mente, o a los particulares (the powers not de/egated to the United States
by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the
States respective/y or to the people). 1º
Ciertamente, estas dos circunstancias permitieron una rápida evolnción
de la doctrina de la supremacía de la constitución. Sin embargo, me parece que
esta doctrina encuentra su antecedente en la tradición judicial inglesa (y en
general en la tradiciónjudicial). 11
8
Cfr., Burdeau, George. Traite de sctence poli fique, t. IV, p. 407. Nada más descriptivo que
las palabras del diputado Thibaudeau: "ese poder monstruoso sería todo en el Estado y al querer
dar un guardián a los poderes públicos se les daría un amo que los encadenaría para vigilarlos
más fácilmente" ("Séance du 24 thennidor", Moniteur, t. IV, p. 374), antes de dictar una
constitución la Asamblea Nationale tuvo a bien, por ley, prohibir a los tribunales inmiscuirse
en el ejercicio del poder legislativo. Esta prohibición fue conservada en la Constitución, de 1791
(tít. III, cap. V, art. 3)yenlaconstitucióndel añoIII(artículo203). (Cfr., Burdeau, Georges, Traité
de science potutque, cit., t. IV, p. 408.)
s Cfr., Burdeau, Georges, Traité de sctence politique, ctt., t. IV, p. 192.
°
1
Cfi·., Enmienda X de la Constitución de Estados Unidos; cfr., art. 124 de la Constitución
Mexicana' Cfr., Burdeau, Georges, Traste de scsence polmqxe, cu., t IV, p. 192.
11
Véase mi trabajo: "La división de poderes y los tribunales. Una desmistificación", en:
Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge (eds.), Memoria del Tercer Congreso Nacional de Derecho
Conetuucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones JuridicasJUniversidad Autónoma
de Querétaro, 1984, pp. 234-244.
224
2. La tradición judicial del common law y la supremacia
constitucional
Desde un principio en Estados Unidos existió la posibilidad de que la cons-
titución fuera aplicada e interpretada judicialmente. Dentro de la tradición del
Common Law es función normal del juez decir y aplicar el derecho. Si la cons-
titución es ley (esto es, derecho), corresponde normalmente al juez resolver
todos los conflictos que surgen en razón de su aplicación (el rasgo, propio del
inglés, de judge-madelaw incluía, desde entonces, el de judge-made-
constitutional law).
tl A este respecto Harnilton decía:
1
La interpretación de las leyes es la función propia y particular de los
tribunales. Una constitución, de hecho es una ley y debe así-ser, conside-
rada por los jueces. De ahí que sea a ellos [a los tribunales] a quienes
corresponda determinar el sentido de la constitución aligual que el sentido
de toda ley particular que emana del poder legislativo.12
Este principio es consagrado por la Convention y llegó a ser el artículo Ill,
sección 2 de la Constitución de Estados Unidos.
El poder judicial conocerá de todos los casos en derecho y en eqnidad que
surjan bajo esta constitución, las leyes de los Estados ... (I'he Judicial
Power shall extend to ali Cases, in Law and Equity, arising under this
Constitution, the Law o/the United States.. .)
Esta aplicación e interpretación judicial de la constitución dio origen a la
Judicial Review de los actos que aplican la constitución. Mediante este pro-
cedimiento los tribunales competentes conocen de la constitucionalidad de las 'i
'
leyes, reglamentos o resoluciones de cualquier órgano (federal o local). La
doctrina del control jnrisdiccional de las leyes es la nota característica del de-
recho constitucional de Estados Unidos.13Es precisamente laJudicia/Review
la que dio, como resultado, la supremacía de la constitución (judicialmente
determinada). Por ello afirma J. A. C. Grant: "en verdad, se puede decir que
la confianza en los tribunales para hacer cumplir la constitución como norma
11
El Federalista, núm. 78. Las cursivas son mías.
13
Cfr., Schwartz, Bemard,Amencan Constnunonal Law, at., p. 9.
225

superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional, es una contribu-
ción de América a la ciencia política". 14
En realidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad no es sino el
efecto de determinar el drecho aplicable; actividad que corresponde al juez
simplemente por la función que ejerce: composición de litigios mediante re-
glas aplicables al caso. Sobre la función natural del juez para determinar el
derecho aplicable (incluyendo leyes, constitución, etcétera), los autores de
El Federalista, los cuales varios fueron constituyentes, nunca pensaron en
fundamentarla en un articulo de la Constitución. Esta idea se encuentra inmer-
sa en la tradición juridica del Common Law una función natural del juez. 15
3. La justicia constitucional y la supremacía
Ubi ius, ibi remedium
a) Antecedentes clásicos
El control de la constitucionalidad aparece de manera definitiva enlacé-
lebre sentencia del Justice Marshall en el casoMorburyvs. Madison (] Cranch
13 7, 1803) y se consolida con la Enmienda XIV de la constitución de Estados
Unidos (1868) y con la aplicación de la rule ofreasonableness (] 890).
Sin embargo, la decisión Marbury vs. Madison no es absolutamente
innovadora, fue preparada en la ideología del constitucionalismo democráti-
co y en la tradición jurídica inglesa. A nuestro juicio tiene razón Mauro
Cappelletti cuando dice:
Poner un límite al mismo legislador, y darle efectividad a este límite a
través de un control judicial, constituye una necesidad profundamente
enraizada en la historia, aun antigua, de la civilización humana."
Aunque no de forma expresa ni conscientemente configurada, ha existido
en antiguos sistemas jurídicos una especie de supremacía de una determinada
ley O de cierto cuerpo de leyes -que con terminología moderna, podemos ca-
lificar como 'leyes constitucionales' (Grundgesetze)- en relación con otras
u Cfr.. Grant. James A C., El controijunsdtccionat de la constitucionalidad de las leyes,
cn., p. 24.
1� Cfr., ElFederahsta, núm. 78 (loe. cit.); cfr., supra: nota 11.
u Cappelletti, Mauro,El controljudicial de la consutuaionaudad de las leyes en el derecho
comparado, crr., p.18.
226
�
leyes que, siempre con terminología moderna, podemos llamar 'leyes ordina-
rias· .17 1
La legislación entre los griegos se describe como Osouot vóµo, y 1
1 1
1(/T/'P iouara." Dos formas, señala Sir Paul Vinogradoff, persistieron en el
1 1
periodo clásico: vouocv lf/T/'P ÍO'µa. Esta es una división fundamental que no
es diñcil de entender en la medida en que, en cierta forma, equivale a nuestra
1
oposición entre ley y decreto: vóµoc; es una norma general y lf/Í/'P ioua
una orden establecida para casos particulares, 19 distinción claramente expli- j¡
cada por Aristóteles." 1
En realidad algunas vóµoz tenían un carácter que, bajo ciertos aspec- ¡
tos, se podría aproximar a las modernas leyes constitucionales: "Solón -se-
ñala Arístóteles- estableció una constitución y publicó otras leyes". 21 Aparen-
temente aquí se encuentra una legislación que es llamada 'constitución'
(1w-<zrsía) y que puede ser diferenciada de "otras leyes" ( vouois. Son le-
gislaciones diferentes no sólo porque aquélla se refería a la organización del
Estado, sino además, porque sus modiñcaciones no podían ser realizadas sioo
mediante un procedimiento especial. que poseía características que, sin duda,
pueden sugerir, en el pensamiento de un jurista contemporáneo, la idea de un
procedimiento de revisión constitucional. 22
17
Cfr, Paoli. U. E .. "Nomothetai' · en Nuovo Digesto Italiano. Torino. UTET. 1939. vol.
VHI. p. 1049. cfr.. Cappelletti. Mauro, ll control/o gruduumo ds costtíuzionaittá del/e legg1 ne!
dmtto comparado, cit., p. 31. Cfr., supra: Constitución como legislación especial.
18
Cfr., Arist.Pol. J292a 1-7.
19
Outunes ofHistoncal Junsprudence, II. Junsprudence of the Greek Ctty, Nueva York,
AlvfS Press, 1971 (reimpresión de la edición de Oxford University Press 1922), pp. 74-75 y 129
y ss, cfr., Aristóteles, Pal. l 292a 15. '
10
La distinción es introducida por Aristóteles cuando compara el funcionamiento de la
','1¡
democracia propiamente hablando y sus formas degeneradas:·' ... otra forma de democracia es
en todo como lo anterior. excepto t¡ue es la asamblea v no la ley soberana: esto ocurre cuando los
V,;
decretos de la asamblea tienen supremacía sobre la ley:, ( ro óc-nverca onxv -rá 1jlr¡rj,1aµa-ra
«ooia fy áA.A.aµ170 vóµo¡:;[Pol.1292a 1-5]).
Una sana democracia existe ahí donde gobierna la ley la cual trata de cuestiones generales:
o µsv v áuoc ,ca&óílov náq(Arist. Eth. N1c .. l 137b) y es suprema ostota yitp µij voµoc
apzOVacv (Pol. J 392a 30).Por ello Aristóteles considera que esta forma de democracia no es,
propiamente, democracia. Expresamente señala: ·' ... es claro que una organización de este tipo,
en que todo se gobierna por decretos ( sv 1J 1f!1J'P1aµacn náv-ra Oioua/ir:at) no es tampoco una
democracia... puesto que los decretos no pueden ser reglas generales" (ovOkv yb:p cvOSx1,"1:at
1j1f¡pie5µa el.va¡ Ka&oílov 1292a 35).
ii Const. Ath., VIL l. cfr., supra: Constitución como legislación especial.
22
Cappelletti, Mauro. Jl controllo gncdmano dt cosntunonoluá delle legg1 nell dmuo
comparoto. cit., p. 21.
227

Esta diferencia se aprecia en el complicado proceso de vouoüso iu. Quien
quería proponer una nueva ley tenía, primeramente, que obtener permiso para
someternu proyecto a la primera asamblea de la primera npotavsia del año.
Si éste era aprobado, la propuesta tomaba una forma más definítiva. Ciertas
leyes eran criticadas por obsoletas o defectuosas. Después de que la propues-
ta era hecha pública, seguía una discusión en la cuarta asamblea de la primera
,rpumveia de donde, si era el caso, surgía una propuesta definitiva que de-
bía ser sometida a juicio. Una vez iniciado este proceso eran nombrados los
abogados (uvvi¡yopoz) para defender a las viejas leyes de la "acusación"
interpuesta por los autores del proyecto. Una comisión de vouotléta: tenía
que decidir si las viejas leyes tenían que ser abrogadas." Detrás de todo esto
subyace un principio claro: la modificación de vouot no podía ser resuelta só-
lo por la e,cclr¡uíao asamblea general sino pornna comisión de vouotlérat
que eranjueces." Por el contrario los y,r¡� iouara eran dictados tanto por el
consejo como por la asamblea. 25
Aun en periodos en que la tendencia a legislar por un 1/fr¡�íuµam llega a
adquirir carácter dominante, se mantenía el principio fundamental que el de-
creto debía conformarse a la ley.
Esto se puede confirmar en el siguiente fragmento de Demóstenes:
...Nuestras leyes no son mejores que muchos decretos; no, encontrarán que
las leyes deben ser observadas en la redacción de decretos... 26
i, Cfr., Demóstenes, XXIV, 33; Vinogradoff, Paul, Outlmes ofHistoncal Jurisprudence.
ctt., t. IV. pp. 133-134; Hignett, C., History oftheAthenian Consntunon. To the End ofthe Ftfth
Century B. C.. Oxford, Oxford University Press, 1975, p. 299.
Z4 Sir Paul Vinogradotfdice que la modificación no podía ser decidida sin la participación
de un tribunal: '' ... 1n a Heütasnc Coun' '; (C.f.. Outllnes of}!JstoncalJunsprudence, cit., t. II,
pp. 134-135). En realidad era una comisión de vouoóétai que habían hecho juramento de jueces;
eran seguramente un grupo de heliastas ( que integraban los tribunales) que habían sido
nombrados para este particular propósito. (Cfr.. Hignett, C., A History ofthe Athen1an
Constitutlon, cit., p. 299.)
23 Ciertamente, aun antes que la diferencia conceptual entre vóµo�y t¡117rpiaµa, las leyes
fundamentales de la ;róÁ.t�no podían ser alteradas sin una revolución, (Cfr., Hignett, C., A Hutory
ofthe Athentan Consntunon. at.. p. 230.)
i6 Demosthenes, Versus Lepnnes. �'"X, 92; bad. de J. H. Vince, Cambridge, Masa, Harvard
Universitv Press, 1970. Para otros ejemplos puede consultarse el libro de Battaglini, Mario,
Contnbufo alla storta del controllo ch constituzionaísta delle legg1. Milán, Giuffré, 1957, y
también Marcio, René, Verfassung und Verfassungegencht, Viena, Springer Verlag, 1963, pp.
177-182; Beth, LorenP., Polines, The Consutunon and the Supreme Court, Evanston, Ill., Row
Petterson & Co., 1962, pp. 2-14, conreferencias bibliográficas, y Deener, David, '' Judicial Review
in Modem Constitutional Systems", en TheAmencan Political Science Rev1ew, Washington,
XLVI, 1952,pp.1079yss.
228
�I
'! 1
En realidad la legalidad de los 1/fr¡�íuµam no seria suficiente evidencia
de un control constitucional salvo cuando las vouot fueran de carácter cons- I,
titucional como podría ser el caso de aquellas que estableció Salón y que se
diferencian de las "otras leyes" que también dictó. Además de leyes fun-
damentales, existen ciertos principios consuetudinarios fundamentales los
cuales podrían ser descritos como vouiuara o Osauoi -forma en que se ha-
bla de las antiguas costumbres establecidas-, que las propias leyes tenían que
observar, tales como: ' 'las vouot tienen que ser generales", 27 "no pueden ser
contradictorias", 28 "no podían ser retroactivos". "Principios que estaban ase-
gurados por mecanismos parajudiciales y judiciales de control.
Un elemento característico en cuanto al control legislativo en Atenas
lo constituye la voµo�1ÁaKÍa (la custodia de las leyes). De conformidad
con la constitución de Atenas las leyes tenían que ser dictadas a través de un
procedimiento solemne establecido. Cuando éste no era seguido la ley po-
día ser atacada sobre la base de violación al procedimiento legislativo. La
voµo�zÁaKÍapasóportres etapas. Primeramente se encontraba encomenda-
da al Consejo del Aerópago (i¡ e!;'Apeíov ,ráyovBovÁi¡).30 Sobre este par-
ticular el autor de la Aüsvccuov ,ro).zreíaseñala:
El consejo del Areópago era el guardián de las leyes ( 'H Ji; Bou).i¡ r¡ es
'Apeioo nixro» �ú).a4' t¡ rnw vóµmv) y vigilaba que los magistrados
cumplieran sus funciones de conformidad con el derecho [con las leyes].
Todo ciudadano que pretendía ser víctima de una injusticia podría presen-
31
tar una denuncia ante el Areópago designando la ley violada.
No sólo el Areópago controla, sino que la fünción de control es normal para
todos los tribunales. 32 Siempre la decisión sobre la situación jurídica corres-
pondía, en última instancia, a un tribunal:
No se puede ejecutar a muerte a ningún ciudadano sin la decisión de un
tribunal.. y estableció una ley por la que todas las penas y multas
27 '· •.• ouev vouoc KanStJÁ.ov 1r&</' (Arist, Eth. N1k. 11376).
28
Cfr., Demóstenes, XX. 91-92.
79 Cfi·., vinogradoff Paul, Outlines ofHistonca!Junsprudence, cu., t. 11, p. 139.
3° Cfr., Vinogradoff Paul, Outlsnes ofHistoncaiJunsprudence, ctt., t. U, pp. 136-137;
Hignett, C.,A History ofthe Athernan Comtuunon. ctt., pp. 82-83 y 89-90. Sobre el Areópago
véase: McDowell, Douglas N1., TheLaw in Claesscaí.Athens, Londres, Thames and Hudson, 1978,
pp. 27-29, 116-120, 172-173 y 190-191.
31Const. Ath., IV, 4, Cfr., ibíd., VIII, 4.
n Cfr., Const. Ath.. XLII, 1.
229

pronunciadas por el consejo serían llevadas por los Oeouoüetst; ante el
tribunal y que la decisión pronunciada por los jueces sería la única
soberana. 33
El Areópago había sido una institución aristocrática de tipo más bien con-
servador. Al advenimiento de la democracia sus poderes fueron disminuidos.
Sin embargo, para no destruir la función de la voµolj>z:iaKía se introdujo un
procediiniento sustituto. Fueron creados ciertos magistrados ( voµolj>ú:iaK&:;)
cuya función consistía, precisamente, en vigilar los procedimientos en el Con-
sejo y en la Asamblea (procediiniento que era obscnrecido por la '' acnsación
de ilegalidad": ypalj>i¡ 1mpavóµwv). 34El tercer período de la vouooacacia
es justamente su restableciiniento. 35
De lo expuesto anteriormente se desprende que detrás de estas institucio-
nes, la verdadera garantía de los ciudadanos no era otra que la existencia y
funcionamiento de tribunales. Ciertamente, los ejemplos se pueden multipli-
car; pero no es el objeto de este trabajo. Basten éstos para indicar que en la cnna
de la tradición jurídica de Occidente la garantía de regularidad era proporcio-
nada por los tribunales. Esta garantía se podía formular de la manera siguien-
te: compete a los tribunales resolver de todos los conflictos que se susciten por
la aplicación o interpretación del derecho.
Esta tradición no fue excluida de la antigüedad; está presente en el devenir
de la doctrina y práctica políticas: Roma y la tradición republicana, el medievo
y los fueros, etcétera. En Francia, les parlements -Ios cuales, como es cono-
cido, no eran otra cosa sino tribunales- afirmaban precisamente, frente al
soberano francés su facultad y su obligación:
d'examiner dans les édits et autres lois qui nous sont apportés s'il n Y
arien de contraire... aux lois fondamentales du royaume. 36
33
Const. Ath., XLV, 1.
34 A través de este procedimiento se permitía a cualquier ciudadano interponer una acusación
contra que! qne al proponer una ley o decreto violara normas jurídicas (fundamentales) o
quebrantara Ias formas del procedimiento legislativo. Así, el proponente tenía que estar seguro
que su propuesta no contravenía ninguna ley tanto en la forma o en el contenido. El proponente
podía ser acusado de ypa�i¡ xaoavóurov. Una vez interpuesta la acusación, la propuesta
legislativa era suspendida hasta que el juicio de rparjr¡ napavóµwv, concluía. Si el demandado
era encontrado culpable se le imponía una multa. Si un hombre era condenado tres veces por este
delito se Je sancionaba además con cauua (privación de los derechos y privilegios de ciudadano).
(Cfr., Mac Dowell, Douglas M., The Law in Classicval Athens, czr.. p. 50.)
as Cfr., Vinogradoff, Paul, Outlines ofHistorical Junsprudence. ctt., t. II, p. 137.
36 Cappelletti, Mauro. Il controllo gvudiziano d1 costituuonauta delle leggi nel dintto
comparato, ctt., p. 38; id., El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado, cit., p. 26.
230
Así, le Parlamentde París, en 1718 establece:
Todas las ordenanzas de nuestros reyes ... nos imponen examinar en los
edictos y en las otras leyes que nos son traídas si no hay nada contrario a
los intereses de nuestra Majestad y a las leyes fundamentales del reino"
A todos estos antecedentes es necesario agregar aquellos que, a Inijuicio, ':. '
son los más significativos para el trabajo:
b) La judicatura inglesa
En otra parte del libro hablé de la epopeya judicial inglesa. En 1621, tanto
el derecho como la representación estaban amenazados por la máxima expan-
sión del poder real. La antigua dicotomíajurisdictio-gubernaculum ponía de
manifiesto su única debilidad esencial: la falta de un mecanismo para prote-
ger la esfera del derecho de introinisiones de la Corona. El rey no tenia juris-
dicción sobre el derecho consuetudinario; jurisdicción que los tribunales
cnidaron bien de retener. El rey, pues, no estaba solo: el Parlamento y, par-
ticularmente la constante y, en ocasiones, heroica actividad de los tribunales,
hicieron posible el predoininio del derecho.
La respuesta dada a las pretensiones absolutistas de la Corona por Sir
Edward Cake, es una admirable reiteración de la doctrina:
El rey, mediante su proclamación o de otros modos, no puede; modificar
ninguna parte del derecho, del derecho legislado o de las costumbres del
reíno."
Estas ideas de Cake no eran extravagancias, eran la doctrina que se encon-
traba en los fallos de los tribunales.
El rey no puede ordenar a su señoría, o a cualquier otro tribunal dejusticia,
que proceda si no es de acnerdo con las leyes de este reino ... "
37 Remontrances duParlement de París auXvllle ssécíe, J. Plammermom et M. Toumeaux,
éd., 1888, t. L p. 88, citado por Burdeau, Georges, Trané de sctence polsnque, ctt., t. IV, p. 406,
nota 90.
38 The Case ofProclamatJons, 8 James 1, 12 Resp. p. 75, citado por Mcllwain, Charles H.,
Constnuuonalism Anc1ent and Modern, ctt., p. 87.
39 Howell, State Tnoís, III, 36-37. citado por Mcllwain, Charles H., Consntuuonalism Ancient
and A1odern, cn.. pp. 125-126.
231

Gardiner dice a los juristas:
Adujeron ejemplos de muchos jueces que fueron multados ... por haber
obrado contra las leyes del reino por orden del rey. Y luego se invocó el
juramento de los jueces de no detener ningún proceso o juicio por ninguna
orden de la real majestad. 40
El control judicial de los actos regulares de la Corona aparece claramente
en el siguiente precedente:
Por lo regular, el rey sólo está sometido al derecho natural en lo que
concierne a los derechos de la Corona [gubernaculum J; respecto de los
derechos del súbdito, está sometido a las leyes del país [jurisdictio J .41
Dice Mcllwain que el más claro de todos los casos es el caso Cavendish
en 1587, cuando los jueces del Common Pleas se negaron a obedecer expre-
sas y reiteradas órdenes de la Reina, fundándose en que:
las órdenes iban contra el derecho del país, y se decía que en tal caso nadie
está obligado a obedecer tal orden. 42
El '· estado de derecho" inglés fue, así judicialmente establecido y en él el
profesor Albert Viscount Dicey subraya tres aspectos (los tres de carácter ju-
dicial):
a) Ningún individuo puede ser castigado ... más que a consecuencia de una
violación del derecho establecido ... y ante los tribunales ordinarios delpaís.
b) Todo hombre, cualesquiera que sean su rango y condición, está so-
metido al derecho común del reino y a la jurisdicción de los tribunales or-
dinarios.
e) ... el imperio de la ley penetra en la constitución, por la razón de que los
principios generales son, el resultado de decisionesjudicíales."
40
TheLetters ofStephen Gardmer, ed. por James Arthur Muller, Nueva York, 1933,p. 730,
citado por Mcllwain, Charles H., Conshtutionabsm Anc1ent and Modern, cit., p. l 00.
41
Jenkins, Judge, Eighi Centunes o[Reports (1734). Fi:fth Century, Case XXVII, 34 Henry
VIII
42
Anderson 's Reports, 1, 152, en Thayer's, Cases on Consfltutional Law, I, pp. 12-15, cfr.,
Mcllwain, Charles H., Constuuttonausm Anc1ent and Modem, cit., p. 105.
43
Cfr., Dicey, Albert V., Jntroduchon to the Study oftheLaw ofConstJtution, cit., 1961, pp.
183 y ss., 189 y ss., y 191 y ss., Cji·., supra: El estado de derecho inglés.
232
1'
1
i•
1
'
1
e) La independencia judicial
El "estado de derecho" inglés, fue heroicamente defendido por los jueces.
En contra del rey James I Estuardo quien afirmaba estar dotado de razón al igual
que los jueces, sus delegados, y pretendía, consecuentemente, ejercitar perso-
nalmente el poder judicial, Sir Edward Cake respondió que solamente los jue-
ces podían ejercitar tal poder puesto que habían sido preparados en la dificil
ciencia del derecho "Ia cual requiere largo estudio y experiencia antes que un
hombre pueda alcanzar el conocimiento del mis1110' '. 44
La independencia judicial no fue afirmada sólo frente a la Corona sino tam-
bién frente al Parlamento:
It appears in our booh-proclamaba Cake en el famoso caso Bonham's-
That in many cases the common law wi/1 control acts ofparliament and
sometimes adjudge them to be utterly void; far when an act ofparliament
is against common right and reason or repugnan! or impossible to be
performed, the common law will control it and adjudge such act to be
void,"
Pero, ¿quién debía controlar y declarar tal "repugnancy" o "unreason-
ableness "l, ¿quién debía garantizar, en suma, la supremacía del Common Law
contra las arbitrariedades del soberano por un lado, y del Parlamento, por otro?
Éste es el problema fundamental, y la respuesta de Cake era firme y decidida,
ese control, esa garantía, era tarea de los jueces. 46 Éstos son los intérpretes
auténticos de un derecho que es autónomo respecto del legislador, constitu-
yendo, según la doctrina, un verdadero poder independiente. Las colonias in-
glesas de América (plantations) heredaron esa tradición del CommonLaw. En
44
'.'1
''Which requtres long, study and expenence, befare that a man can attain to the cognizance
ofu' '. (Coke, Reports, Part. XII, 65. Cfr., supra: texto al que acompaña la nota 41 del cap. V).
'1
•
'
1
4
:i "Se asienta en nuestros libros que en muchos casos el common law habrá de controlar leyes t ¡
del parlamento y algunas veces juzgar que son absolutamente nula.'> puesto que cuando unaíey 1
del Parlamento es contraria al sentido común y a la razón, repugnante o de imposible aplicación,
el common law debe controlar y declarar nula dicha ley." (Cfr., Plunckett, T. F., "Bonhams Case
¡1
ji
and Judicial Review", Harvard Law Rev1ew, v. XL, 1926, pp. 30-70; Thome, S. E., "Dr.
Bonham's Case", Law Quarterly Review, octubre 1938, pp. 543-552); cfr., supra: el texto que
acompaña la nota 40 del cap. V.
46
Cappelletti, Mauro, Jl controllo gtudiztario di la costttuuonalua delle legg1 nel dtnuo
comparato, cn., p. 44; El controljudicial de la constnuctonalidad de las leyes en el derecho
comparado, ctt., p. 30.
233

algunos casos famosos, el Privy Council del rey decidió que las leyes coloniales
debían ser aplicadas por los jueces de las colonias. 47
4. La garantíajudicial de la constitución
Hace siglos, por los menos desde los días de 1aMagna Carta (1215)ydel
Privilegio de Don Pedro III de Aragón (1283), se ha tratado de establecer por
escrito los derechos básicos del hombre. 48y de convertir estas "declaraciones"
en facultades y derechos de los gobernados.
La historia ha demostrado que un pretendido derecho sin el respaldo judi-
cial no es más que una declaración en el papel." El problema central de la ley
constitucional es encontrar un modo práctico de asegurar al individuo una pro-
tección, plena y efectiva contra los excesos arbitrarios del poder. Esto sólo es
posible mediante la intervenciónjudicial. Lo quena es de extrañar puesto que,
como ya he tenido oportunidad de señalar, es función ordinaria del poder ju-
dicial interpretar y aplicar las leyes.
La aparición de la constitución planteaba a los tribunales esta posibilidad,
conforme al derecho inglés -y ésta era la tesis aceptada judicialmente- una
compañía (e. g., Virginia Company o[Londo) puede hacer solamente aque-
llas cosas que le autoriza su carta o constitución. Los reglamentos (o reglas
secundarias) que van más allá de la autoridad a ella concedida son nulos y no
pueden ser puestos en vigor por los tribunales. Las ordenanzas también pue-
den ser declaradas nulas (ultra vires) por ser "no razonables", en la opinión
del tribunal.
El profesor James A. C. Grant encuentra un excelente ejemplo que hace
patente la doctrina que analizo: el caso Winthropvs. Lechmere. Llegó, señala
Grant. porapelaciónalPrivy Councilen 1727. UnaleydeCormecticutde 1699
disponía que en la adjudicación de los bienes de los que morian intestados, el
hijo mayor debía recibir dos tantos de lo que les correspondía a los otros hi-
jos. El general Winthrop murió intestado en 1717 dejando una cantidad con-
siderable de bienes raíces en Connecticut. Le sobrevivían un hijo, John, y una
47
Cfr., Grant, James A C., El controttunsdícoional de la constuuctonalidad de las leyes,
ctt., p. 30 (Cfr., Cappelletti, Mauro, Il controllo gmdizumo di la costituzionabtá delle legg1 nel
diritto comparato, cit., p. 46; Id., El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
derecho comparado, ctt., p. 31).
48
Cfr., Grant, James A C., El control jurtsdscctonal de la constltucionabdad de las leyes,
cu., p. 24.
49 Sobre el derecho subjetivo y la función que desempeña la disponibilidad de un proceso
jurisdiccional: véase el capítulo VI, La permision. (Derecho subjetivo y facultad). de mi libro:
Elementos para una teoría general del Derecho., cu., pp. 45-64.
234
,, 1
1
1
! 1
hija, Ann, esposa de Thomas Lechmere. John reclamaba todos los bienes raí-
ces conforme al Common Law de Inglaterra, mientras que Lechmere, en nom-
bre de su esposa, demandaba un tercio bajo la ley de Cormecticut. El tribunal
colonial decidió en favor de este último, pero Winthrop apeló al PrivyCouncil
y obtuvo la revocación de esta sentencia. En virtud de que la carta de Con-
necticut disponía-sigue diciendo Grant-que la colonia podía aprobar· 'leyes
saludables y razonables no contrarias a las leyes de este reino de Inglaterra'',
el Privy Council reconoció que si el derecho inglés establecía la primogenitura,
la ley de Cormecticut "no estaba autorizada por la carta'' a modificarla. Este
tribunal de apelación sostuvo en su decisión que la ley de 1699 era "com-
pletamente nula yno autorizada por la carta de aquella colonia"."
En este caso observamos dos rasgos que habían de llegar a ser los princi-
pios básicos de la ley constitucional estadounidense: a) una ley contraria a una
ley básica superior, en este caso, la carta de la colonia, es nula; b) es deber de
todos los tribunales, incluso de los tribunales de primera instancia, negarse a
aplicar tales leyes y si las aplican sus decisiones serán declaradas inválidas en
la apelación. 51
5. La Judicial Review en Estados Unidos
Cuando las colonias declararon su independencia de Inglaterra en 1776,
una de las primeras medidas tomadas por los Estados ya independientes, fue
reemplazar la carta de la colonia por una constitución. Estas constituciones, a
semejanza de las cartas, regularon la estructura general de gobierno y el mé-
todo de seleccionar los principales funcionarios.
No obstante que las primeras constituciones se adoptaron por las legisla-
turas, sin seguir ningún procedimiento especial, fueron consideradas, tal y
como se inferia en las decisiones judiciales, la ley fundamental del naciente
' 1
Estado. Ahora bien, puesto que cualqnier ley contraria a las cartas había sido '
declarada nula por los tribunales, no es de sorprender que hubiera un fuerte
apoyo para la opinión de que los tribunales deben rehusar aplicar cualquier
' ,,
ley que se adopte en oposición a las sucesoras de las cartas, es decir, las cons-
tituciones de los Estados. 52
El profesor Grant señala que una clara aplicación de esta doctrina la teue-
mos en el caso Ha/mes vs. Walton, decidido por la Corte Suprema de New ,,
'!
'º Grant, James A. C., El controljunsdiccsonal de la consutuctonalidad de las leyes, cit.,
p. 29.
H Grant, James A. C., El controí jurisdicctonal de la constitucionalidad de las leyes, p. 30.
n Grant, James A. C., El controt junsdsccional de la consutuctonaltdad de las leyes, p. 31.

Jersey en 1780. La constitución de Nueva Jersey de 1776 disponía que "el
derecho a juicio por jurado" debía permanecer como "parte de la ley de esta
colonía [Estado] sin aprobación en perpetuidad". Una ley adoptada en 1778
disponía la confiscación de la propiedad del enemigo, basada en el veredic-
to de un jurado de sólo seis hombres. La Corte Suprema de Nueva Jersey,
interpretando qne la constitución reqneria un jurado tradicional de doce, de-
claró nula esta ley. Prontamente la legislatura enmendó la ley y estableció el
jurado de doce personas." Una sentencia célebre es la pronunciada por el juez
George Wythe en Virginía. El caso reviste interés particular, porque George
Wythe era profesor de derecho en el College Williams and Mary donde uno
de sus discípulos, John Marshall, sería el futuro presidente de la Corte Supre-
ma de Estados Unídos y autor de la sentencia del caso Marburyvs. Madison.
En los considerados de su decisión el juez Wythe dijo:
Si la legislatura ha de traspasar los límites que el pueblo prescribe, yo, al
administrar la justicia pública del país ... , señalando a la constitución, les
diré: aquí está el límite de vuestra autoridad; hasta aquí llegaréis, pero no
más allá. Seis de sus colegas convinieron en que la "Corte Suprema de
Virginía tenía poderes para declarar inconstitucional y [por tanto] nula
cualquier ley de la legislatura''. 54
Con estos antecedentes no es de sorprender que la Constitución Federal de
Estados Unidos contuviera el principio de supremacía. En efecto, la Consti-
tución Federal de 1787 disponía expresamente, en su artículo VI, sección 2a.:
"Esta constitución ... será la suprema ley del país; y los jueces de cada Estado
serán obligados a observarla ... ''
Este texto, con la interpretación que le adscribió la decisión de John
Marshall adquirió importancia fundamental: por una parte, determinó lo que
se ha llamado 'supremacía de la constitución' y, por la otra, el principio co-
rrelativo: el deber de los jueces de desaplicar las leyes contrarias a la consti-
tución. 55
Ciertos antecedentes de la decisión deMarburyvs. Madison revelan que
la supremacía de la constitución se encuentra estrechamente vinculada con la
5
Ibidem.
'
54 Grant, James A. C., El control junsd.caonal de la constitucionalidad de la,1 leyes,
pp. 31-32.
Capelletti, Mauro, 1l controllo gtudizrano di coetnuzionalná delle legg, nel dtrstto
55
comparato, cit., p. 29;Jd., El controtjudictat de la consntucionabdad de las leyes en el derecho
comparado, ctt., pp. 19-20.
236
11
labor normal de unjuez: los primeros que rehusaron aplicar una ley del Con-
greso en razón de ser inconstitucional fueron los tribunales inferiores federa-
les, y no la Corte Suprema, una ley aprobada en 1792 ordenaba a los tribunales
de circuito (CircuitCourts) que decidieran el caso de ciertas demandas sobre
pensiones de inválidos, con sujeción a la revisión del Secretario de Guerra y
1
del propio Congreso. La primera demanda de esta clase fue presentada al Tri- '
bunal de Circuito del distrito de Nueva York el 5 de abril de 1792. El Tribu- ,I
1
nal de Circuito sosteniendo que ''ni la rama legislativa ni la ejecutiva podían
asignar a la ramajudicial otros poderes que los propiamentejudiciales'', re-
husó aceptar lajurisdicción; su negativa se basaba, también, en el hecho de que
su sentencia estaría sujeta a revisión de entidades no judiciales, lo cual seria
un error admitir. Dos semanas más tarde, el Tribunal de Circuito del distrito
de Pennsylvania, alegando que la constitución es '' la ley suprema de la nación"
y que "todos los funcionarios judiciales de Estados Unidos están obligados,
a mantener por juramento", rehusó igualmente aplicar la ley. El Tribunal de
Circuito del distrito de Carolina del Norte, sin esperar a que se presentara la
petición, notificó al Presidente que consideraba tal ley inconstitucional y que
intentaba actuar en consecuencia. Aunque el Procurador General, trató de lle-
var el caso de la validez de la ley a la Corte Suprema, el Congreso aceptó la
opinión de los tribunales de circuito y derogó la disposición en cuestión. 56
6. Marbury vs. Madison
Con este fondo histórico, no fue sorprendente que los tribunales sostuvie-
ran que la nueva constitución nacional debía prevalecer sobre una ley del Con-
greso (como, también, sobre una ley de un Estado), en caso de conflicto.
La constitución controla cualquier acto legislativo que se le oponga ... un
acto legislativo contrario ala constitución no es ley ... Una ley del Congreso
que contradiga la constitución debe considerarse inexistente ... Los tribu-
nales deben tornar en cuenta la constitución, la constitución es superior a
toda ley ordinaria del [poder] legislativo ... la constitución y no dicha ley
ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplica-
bles."
Se notará que las palabras de Marshall no estaban restringidas a la función
de la Corte Suprema. Se referían a todos los tribunales, tanto a los de los Esta-
56
Cfr.. Grant, James A C., El controljurisdiccional de la consutuctonaudad de las leyes.
CI!., pp- 33-34.
57
Marbury ve.Madieon. 5, U.S. (1Cranch) 137, 177-178 (1803).
237

dos como a los federales; a los de primera instancia como a los de apelación."
Es de la competencia y deber del poder judicial declarar cuál es el derecho.
Quienes aplican la regla a casos particulares, necesariamente tienen que
establecer e interpretar la regla ... Si una ley se opone a la constitución... el
tribunal tiene que determinar cuál de estas normas en conflicto rige el caos.
Ésta es la verdadera esencia de la función judicial ... Así la terminología
especial de constitución... confirma ... que una ley contraria a la constitu-
ción es nula y que los tribunales ... están obligados por dicha constitución."
En realidad el problema constitucional es sólo uno más de los problemas
en litigio que los jueces deben resolver. La tesis es que cualquier juez tiene el
poder y el deber de aplicar la constitución por encima de cualquier otra regla
y, por tanto, debe considerar la nulidad de cualquier ley, decreto, reglamento
o hecho que sea contrario a la ley fundamental. La frase final de JohnMarshall
en el fallo de lvfarbury vs. Madison dice: "una ley contraria a la constitu-
ción es nula y ... los tribunales están obligados por dicha constitución". Los
tribunales ocupan una posición preeminente porque simpliter (según reza el
texto de la resolución: '' [ésta] es la verdadera esencia de la funciónjudicial ...
declarar cuál es el derecho"."
7. Los principios contenidos en el fallo Marshall
La tesis Marshall había aparecido y evolucionado en Inglaterra. No pode-
mos olvidar la epopeya judicial inglesa: la obtención de la independencia
judicial fue uno de los antecedentes más importantes para que el politi-
cal government (conocido después en el continente como 'estado de derecho')
se estableciera. Sin tribunales independientes no podía haber una composi-
ción de litigios que garantizara el imperio del derecho. Una vez que los tri-
bunales ingleses alcanzaron su independencia habría de iniciarse una de las
etapas más brillantes en la evolución del derecho, convirtiéndose lajudicatu-
ra inglesa en el paradigma de la garantía de la legalidad y de las libertades de
los ciudadanos.
En las colonias británicas esta tradición produjo un control judicial de la
legalidad a favor de los estatutos o cartas coloniales por parte del Privy Council.
s, Cfr., Grant, James A C., El controljurudtcctonal de la constitucionalidad de las leyes,
C/[,, p. 32.
39
lvfarbury vs. Madison, 5 U.S. (! Cranch) 137, 177-179 (1803).
60 U.S. (!Cranch) 137, 177-179 (1803).
238
11
1¡ 1
Por ello me inclino a creer con Mauro Cappelletti que la decisión del juez
61
Marsliall liabía sido preparada por un siglo de historia judicial y, me atrevo a
agregar, por la centenaria tradiciónjurídica inglesa.
Lajusticia constitucional no terminó con la decisiónlvfarburyvs. lvfadison
sino que para adquirir sus características específicas necesitó varios años de
evolución; son momentos especificas de este control: la aparición de la En-
mienda XIV de la Constitución de Estados Unidos en (1868), su aplicación
extensiva y la formación de los principios de due process oflaw y la consoli-
dación de Íarule ofreasonab/eness. Únicamente hasta la fijación de estos prin-
cipios se puede decir que quedó perfectamente establecido el control de la
constitucionalidad en Estados Unidos. 62
La decisión del juez Marshall reposa en tres principios fundamentales:
a) El poder judicial conoce de todas las controversias que puedan plan-
tearse en ocasión de la aplicación del derecho. 63
b) La constitución es, por definición, regla de la competencia y, por tan-
to, no puede ser contrariada sin que el acto que la contraríe sea ultra vires.
c) La única garantía de los derechos humanos la constituyen el control
judicial de los actos del legislativo y de la administración.
Estos principios claramente aparecen en los argumentos de Marshall so-
bre los cuales liaré un breve comentario.
a) El juez conoce todos los litigios
Cuando aparece la constitución escrita, esto es, cuando la constitución se
presenta como ley constitucional -como derecho--, ésta es interpretada y apli-
cada por los tribunales pnesto que corresponde naturalmente a lajurisdicción
determinar cuál es el derecho ( dentro de la tradición del Common Law impe-
ra como criterio de identidad la tesis de que sólo es derecho las reglas o dis-
posiciones que son susceptibles de ser aplicadas por los tribunales).
A este respecto dice eljuslice Marshall:
Definitivamente es dominio y obligación del poder judicial decir cuál es
el derecho. Aquellos que aplican la norma a casos particulares, deben,
61
Cfr., ·' Alcuni precedenti storici del controllo giudiziario di oostituzionalitá delle leggi",
en ll controllo gtudtuano di costnuztonalitá delle legg1 nel dintto compara to, ctt., pp. 27 y ss.
62
Cfr., Burdeau, Georges, Trané de sctence polmque. ctt., t. IV, p. 439.
6
J Cfr., Art. IJJ, Sec. 2, Cons. EU.
239
 necesariamente, señalar e interpretar dicha norma. Si dos normas se
encuentran en conflicto los tribunales tienen que decidir sobre sn apli -
cabilidad. Así, si una norma está en oposición con la constitución y si, tanto
la ley, como la constitución, se aplican a un caso particular, entonces, el
tribunal tiene que decidir el caso ya sea de conformidad con la ley, pasando
por alto la constitución o de conformidad con la constitución, pasando por
alto la ley. El tribunal tiene que decidir cuál de estas normas en conflicto
regula el caso. Ésta es la verdadera esencia de la función judicial. 64
En relación con este punto el profesor Story dice que el poder de interpre-
tar las leyes implica, necesariamente, la función de determinar si son confor-
mes a la constitución o no; y si no son, declararlas nulas e inoperantes. La
constitución es la suprema ley del país y en un conflicto entre ésta y las le-
yes del Congreso o de los Estados, es obligación del poder judicial seguir
(obedecer) solamente la constitución la cual constituye una obligación mayor.
Si no fuera así, los actos del legislativo y del ejecutivo se convertirian, de he-
cho, en supremos e incontrolables, no obstante las prohibiciones o limitacio-
nes contenidas en la cosntitución. 65 A este respecto los tribunales en Estados
Unidos han establecido:
Cuando un acto del Congreso es apropiadamente atacado ante los tribuna-
les porno conformarse al mandato constitucional, la rama judicial. .. tiene
sólo una tarea: señalar el articulo de la constitución que se invoca además
de la ley que es atacada y decidir si la última encuadra en la primera. 66
No debe sorpender el argumento deljustice Marshall de que es tarea nor-
mal del tribunal establecer el derecho aplicable. De hecho, es lo que siempre
han realizado los tribunales ingleses (y todos los tribunales, desde la Grecia
clásica hasta nuestros días). Son los tribunales los últimos aplicadores del de-
recho. Así, cuando '' el juez inglés declara que la conducta del ejecutivo es ultra
vires en relación a lo que la ley faculta, se encuentra únicamente realizando
su función de interpretar y aplicar el derecho a los hechos del caso sometido a
su conocimiento''. 67
6.( Marbury vs. Madison 5. U.S, 137, 177 (1803). Cfr., Schwartz, Bernard,American
Conetuucional Law. ctt., p. 10.
55
Cfr., Story, Commentanes on the Conetuunon ofthe Unned States, 1883, párrafo 1570.
66
United States vs. Butler, U. S. 1, 62 (1963).
67
Cfr., Schwartz, Bemard,American Consututtonal Law, ctt., p. 20.
240
La prueba sobre la existencia de esta tradición judicial es que la Judicial
Review (de la constitucionalidad de los actos del legislativo y de la adminis-
tración) no se encuentra establecida en la constitución de Estados Unidos.
Sobre el particular cabe recordar la anécdota que relata Sir James Bryce. Un
inglés inteligente quien, habiendo oído que la Corte Suprema de Estados Uni-
dos había sido creada para proteger la constitución y que tenía la autoridad de
anular las leyes malas, pasó dos días buscando, de arriba a abajo, las disposi-
ciones que le habían dicho. No hay que sorprenderse de que no las hubiera
encontrado puesto que no hay en la constitución ninguna palabra al respecto. 68
En Estados Unidos la autoridad de los tribunales para controlar la constitu-
cionalidad de las leyes no encuentra su fuente en ninguna atribución expresa
69
en la constitución, sino en el principio de que corresponde a losjueces co-
nocer de todos los conflictos de derecho.
Habría qne señalar que toda esta función normal deljuez, la cual trajo como
resultado la Judicial Review, se basa, fundamentalmente, en la independen-
cia de la judicatura; instrumento de protección ciudadana. Sin independencia
judicial no existe, corno la historia demuestra, salvaguarda efectiva al alcan-
ce del ciudadano ordinario contra el abuso del poder gubernamental. Es la
actividad del poder judicial de Estados Unidos la que, continuando la tradi-
ción judicialinglesa, ha hecho que su constitución sea aplicada corno la nor-
ma suprema del país. 70
Este principio que guía al poder judicial es el que se encuentra en la base
de la protección de los derechos humanos y· 'unEstado-señalaLeón Duguit-
que no lo reconozca o que lo reconozca únicamente con reservas y excepcio-
nes, no vive verdaderamente sometido a la norma jurídica''. 71
En relación con esta competencia judicial es importante señalar que en la
tradición del derecho inglés los tribunales no se enfrentaron con el dualismo
extremo sostenido por la dogmática del continente entre derecho público y
derecho privado. Para el Common Law todo aquello que reclama de una com-
posición es competencia normal de los tribunales, incluyendo las leyes sobre
competencia de funcionarios. Esto también es tornado en cuenta por Marshall:
Si un jefe de Departamento, bajo la cubierta de sus funciones, ... le
dispensasen de ser perseguido según las vías ordinarias delprocedímíen-
6
� Bryce, James, The American Commonwealth, 1917, vol. I, p. 252.
�� Cfi., Schwartz. Bemard,Amencan Constitucional Law, at., p. 9.
70
Schwartz, Bemard,American Constuunonal Law, ctt., p. 20.
71
Duguit, León, Traüé de drcnt constttuhonnel, París, vol. III, p. 732. Sobre este particular
véase: Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., pp. 476-478.
241
 to yde ser constreñido a obedecer las decisiones de la ley. ¿Cómo entonces
podrían sus funciones exentarlo de esta forma particular de decidir la
legalidad de su conducta si ... la no nominación de Marbury es uno de esos
casos que justificarían un proceso si un particular fuera del demandado?"
b) El control judicial garantiza la competencia constitucionalmente
otorgada
Sobre este segundo principio cabe observar que según Marbury vs.
Madison el legislador no puede legislar extendiendo su competencia consti-
tucional.
Aquellos que redactaron las constituciones escritas las concibieron como
la ley suprema y fundamental de la nación. Consecuentemente, la teoría
de todo gobierno de este tipo tiene que ser la de que un acto del legislativo
que sea repugnante a la constitución es nulo."
En esta decisión se afirma la supremacía de la constitución.
Si la snpremacia de la constitución tiene que ser mantenida en la práctica,
los tribunales tienen que rehusar aplicar actos legislativos o administrati-
vos que entren en conflicto con sus disposiciones ... 74
Es únicamente la aplicación judicial la que hace que las disposiciones de
la constitución sean algo más que meras máximas de moral política. El prin-
cipio de la supremacía de la ley fundamental se convierte en no más que
'sounding brass and tinkling cymbal' (sonoros trompetazos y estridentes gol-
pes de platillos-frases de oropel o algo así como la carabina de Ambrosio-),
a no ser que los tribunales puedau intervenir en casos donde las disposiciones
de la constitución son violadas. 75
Un Estado donde no exista posibilidad de exigir la aplicación de las deci-
siones constitucionales, en realidad no tiene una constitución compuesta de
normas jurídicas. A este respecto el profesor Albert V Dicey, observa:
72 Marbury vs..Madtson 6. U.S. (I Cranch) 137, 170 (1803).
73 Marbury vs. Madison, sind. Sobre la nulidad de las disposiciones irregulares, véase: "La
garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., pp. 484-487.
74
Cfr., Constuuüonal Law, Barrister Publishing Co., Ing. Nueva York, 1966, p. 3.
7!J Nauonal Labor Relation Board vs. Rob in Tire & Rubber Co., 161 F. 2d. 798, 804 (5th.
Circ. (1974). Cfr., Schwartz, Bemard,Amencan Constitunonal Law, ctt., p. 11.
Las restricciones puestas a la acción del legislativo en la constitución
fraucesa no son en realidad normas jurídicas [law], puesto que no son
reglas que, en última instancia, puedau ser aplicadas por los tribunales. Su
verdadero carácter es ser máximas de moral política y cualquier fuerza que
posean la obtienen de estar formalmente inscritas en la constitución
[dentro de la ideología del constitucionalismo] y del soporte resultante de
la opinión pública. 76
B. Schwartz señala también que la experiencia francesa (se refiere al pro-
blema de la delegación de facultades legislativas al ejecutivo en la práctica de
las III y IV Repúblicas) enseña que una constitución que no puede ser aplica-
da por los tribunales no contiene sino palabras vacías. Es pues la Judicial
Review de la constitucionalidad de los actos del legislativo y de la administra-
ción la que asegura que la constitución no sea violada y la que da a ese instru-
mento su significado práctico" de norma jurídica suprema.
Nada me parece mejor para concluir este apartado que las palabras de
Haus Kelsen (1881-1973) creador de la Corte Constitucional de la República
Austriaca:
Una constitución ala que le falta la garautia de laanulabilidad de los actos
inconstitucionales no es plenamente obligatoria en sentido técnico aun-
que, en general, no se tenga conciencia de ello ... Una constitución enla que
los actos inconstitucionales y, en particular las leyes inconstitucionales
se mantienen válidos -no pudiéndose anular su inconstitucionalidad-
equivale, más o menos ... a un deseo sin fuerza obligatoria."
¡ e) El control judicial es garantía de los derechos humanos
í
¡ Ciertamente este control judicial nació para garautizar no sólo la forma
federal, o la competencia de cada uno de los ramos del gobierno sino también,
los Bill ofrights, los cuales más que pronunciamientos propios dela filosofía
politica, como son, generalmente las declaraciones europeas de derechos, son
disposiciones concretamente establecidas. 79Las cuales, al ser judicialmente
garautizadas. se convierten en facultades y derechos subjetivos del goberna-
76
Dicey, Albert V., lntroduchon to the Study ofthe Law ofthe Consutunon, cn., p. 135. Lo
que se encuentra entre corchetes es mío.
77
Cfr., Schwartz, Bemard,Amencan Conshtut1onalLaw, at., p. 8.
7
ª "La garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., p. 510.
79
Cfr., Las diez primeras enmiendas a la Constitución de Estados Unidos ratificadas el 15
de diciembre de 1791.
 do. so Esta_s, disposiciones al ser judicialmente garantizadas frenaban I 8. Tribunales constitucionales y tribunales de agravios. Aclaración
pode acción del legislador. ' e cam-
De est� manera la libertad no tiene otra garantía que la supremacía de la Muchas de las afirmaciones anteriores y, en particular, las del último pá-
:�stJt��;i°u (supremacía que sólo puede ser realmente garantizada por uu rrafo hacen necesaria una aclaración sobre la funcíón judicial y la defensa de
d un�. tal: _como es entendida por el poder judicial. De manera que la los derechos en la tradiciónjuridica a la que pertenece nuestro derecho.
ogmat1caJund1ca moderna representa, en cierta forma, una superación del Una búsqueda por la protección de la supralegalidad constitucional, rápi-
constrtucionalisnm, una de cuyas expresiones fundamentales radica en el sis damente la Corte Suprema de Estados Unidos deviene instrumento de defen-
tema del control judicial de las leyes. -
sa de la constitución escrita. Esta función, de manera indirecta y subsidiaria,
convierte a esta instancia judicial en instrumento defensor de los derechos de
80 Véase el capítulo: "Permisión, facultad y derecho subjetivo'' de mi Iih . El d los individuos.
ctencta del derecho, cit., pp. 59_ 78_ l ro. erecho y la Como acabamos de ver, la función esencial de IaJudicialReview consiste
ei Sobre los problemas de la defensa de la constitución véase· K 1 , en determinar si la legislación ordinaria (o algún acto de la administración) es
;uns�1ct1onelle de la const1tut1on (lajusuce const7tutJonnelle) en: Ann:s:n. :���a garantí� contraria o no a la constitución. El leitmotiv de este mecanismo judicial resi-
Pubhc, París, Presses Universitaires de France 1929 pp 52 '14� ( . arre.: stitutdeDrolt
de en la defensa de la constitución (escrita) y en el mantenimiento de su su-
°;i:;111-o nombre aparecido en laRevue de Drott �ubbc' et del;
Sc1en�;;v�ets1on del artículo de�
premacía, así como de la coherencia y consistencía del orden jurídico que esta
l Etranger, vol. 45 1928 pp 197 _ 257 . d ., o tnque enFrance eta
. . . . ' ' · , ex1s 1 e tra ucc1on española mía· "L ,
JUnsd1cc1ona1 de la constitución (la justicia constitucional'' en· A J "d. � gara1�tia constitución establece. Esta institución no fue creada específicamente pa-
l, 1974, _México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídic� . :ua:10 �n reo, ano I, n�m. ra la protección de los derechos de los individuos, sino para la defensa de la
derVertassungsein?''enDreJui·tfce d ,pp. 71515),Jd., WersollHuter
68 1931 constitución. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos es un tri-
' ' an , PP 576-628· Id "J d. · ¡ R ·
Legis1ation.AcomparativeStudy ofthe Au str· dthe · . , ·, u rora ev rew of bunal constitucional.

ofPobtJcs, vol. 4 1942 pp 183 200· (v . rn1ran. eAmencanConstitution'',enTheJournal

' '· - , anos aaJosdeKel fu ·d En claro contraste con este tipo de instancia judicial se encuentran los tri-
La g111�·flzia costuuzronate, ed., porCarmelo Gerarci, Milán, G:;re ;���;:��18�s- �: el �olumen bunales de agravios, los cuales están concebidos para restituir a los individuos
D1eHilterderVeifasi·ung, Tubinga Mohr 1931 (B. .. .. _ . ). hmrtt,Carl,
· ' ' ertráge zum oftentlichen Recht d G en el ejercicio de sus derechos. A esta noble tradición pertenecen las casi le-
l; ex1_ste traducción española debida a Manuel Sánchez Sarto: La det: d I er e�enwart

Comiglio :,1tordin: de�l:•:�:::':�';;;i::::i

Madrid L bo 1931 e l . . · ejensa e a constttucion gendarias instituciones de los fueros aragoneses, lejanos antecedentes de nues-

trabajos de Héctor Fix-Zamudio: El;wc10 de amparo México p

0
;;;;•;:�:�¡:::;: gmd�'º7ª Ro�¡
, impo an es son os
tro derecho de amparo. Sobre este particular cabe señalar un curioso contraste, h
constituc1onalesy los derechos humanos M' T., UNAM ' . anua, 1964; Id, Los tnbunales
lajurisdicción de amparo, la cual, conforme a su manifiesta ascendencia his- ¡, 1
1980 , 'd , " LaConstituciónysudetensa ' I exrco, ,InstttutodeinvestigacionesJ idi
as,
pánica, es una jurisdicción de agravios, la cual de manera indirecta y subsi-
diaria, buscando restituir en sus derechos a los individuos, derechos que se
1, . "· d "El. . . un te
de la Facultad de Derecho de Af8X1co núm .5 7 Juez ante la norma constitucional', en: Revrsta
• · , enero-marzo 1965 pp 25 79· Id "L d +: encuentran solamente establecidos en un catálogo de derechos enla constitu-
de la Constitución'', en: Revista de la Facultad de Derech 'C 1· , . . Si - 1 ' ., a erensa
178; Id., ''Introducción al estudio de la defensa de la coU:.'.t � ,ta��' . �aºª: 1967, pp. 139� ción, adquiere el carácter de jurisdicción constitucional. Garantizando estos
1
derechos asegura, por añadidura, la supralegalidad constitucional. 82
Derecho Comparado, año I, núm. l, 1968 . U(;�?n '. en ...oletín Mexicana de
89
Iberoamérica y al declaración general de inc�!ttuci����jd�!;, e�� 1:��c/adconst�ucional en Por supuesto la tradición de estos tribunales de agravios es más que
DerechodeM,' , . , · rsa e aracutadde milenaria. No me refiero a éstos aquí toda vez que poco tuvieron que ver en la
., �xrco, num. l l l , s;epttembrc-diciembre, 1978 pp. 641-649· et 't V'
también: Brunori, Ernesto,La Corte Costituzionale Florencia ' , e ce era. ease determinación del concepto de constitución. 83
estudio comparativo entre los sistemas. lé itali ' .Dot, Cario Cya, 1952. Un atractivo
Control on PublicAuthontres In Engl:;de;:J lt�;no es el trabajo de Serio Galeotti: TheJud1cial
Sons Ltd. 1954 PP 159-259 S b 1 . y. A comparahve Study, Londres, Stevens and
'
constitucionalidad,, véase:
· · oHerm
Mostes re os diferentes
V. . .¡:; , me·can�smos
· de control judicíaj
. . . de la "sobre este particular, véase mi trabajo: "El poder y lajudicatura". (Breve comentario sobre
.. . ' an, er¡a,1sungsgenchtsbarke1t rn der Ge
Landerbenchte und Rechtsvergle1chung, Colonia, Car! H V l genwart, la jurisdicción de amparo y la función judicial)", en' Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
· ·, · eymanns er ag G G 1962 p
vrsron recrente de estos problemas véase la obra colectiva· La Can•tt'tuc , . d·:¡; . ar� un año XXI, núm. 63, septiembre-diciembre de 1988, México, UNA11, Instituto de Investigaciones
�. Jurídicas, pp. 1089-1104.
UN" '¡ ·
,--uvi, nstrtuto de Investigaciones Jurídicas 1984 1
· ,
ton y su ejensa Méxi
. . · ' co, Tangencialmerrte
83
algunos aspectos de este problema los trato en mi artículo: "La división
Cappeiietí. Fix-Zamudio Ant . La p ' , , ' a cual contiene contribucione, de Mauro !i
, orno ergola, García Laguardia, etcétera De est , 1 . , de poderes y los tribunales. Una dismistificación", en: Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Memona
Lo defie nsa de la Conshtuc1ón, Guatemala-México, Universidad de San �arios-��= �;; " del Tercer Congreso de Derecho Consntuctonal. México, UNAM, Instituto de Investigaciones

pp.
244 3. ' 3-
Jurídicas, 1984, pp. 235-244. 11
l!

245

l
11
 CAPÍTULO X

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN1

SU1fAR10: l. Introducción. 2. El orden jurídico. 3. La creación jurídica. 4. Estructura

básica del orden jurídico. 5. La función constuucionat. 6. Las vanoctones jurídicas.
7. Concepto de constitución maten al. 8. Consideraciones criticas. 9. Breve nota sobre
la mdreduauxactón. 10. La 'const1tuc1ón' escnta. a) La función de la 'constitución'
escnta. b) La 'constitución' escrita y la constitución.

l. Introducción

En este capítulo me propongo explicar el concepto de constitución (dela cons-

titución de un ordenjurídico). Normalmente los juristas dedicados al estudio
del derecho constitucional comienzan su explicación de la constitución con la
búsqueda de una definición persuasiva o un concepto ad hoc de constitución
o de derecho constitucional.' Una vez satisfecho, con mayor o menor éxito este
cometido, consideran que han dado cuenta, aunque sea en parte, de estos fe-
nómenos. Esto, a mi juicio, constituye un error. Una correcta explicación de
' !
la constitución de un ordenjurídico, presupone un claro entendimiento de los 1
conceptos jurídicos de los cuales el concepto de constitución es dependiente. !,

El concepto de constitución, contrariamente a Jo que podría suponerse, no

1
1
es un concepto jurídico primario. Tres son, inter alía, los conceptos que ne-
cesariamente presupone: los conceptos de norma, de facultad y de orden jurí-
dico. Cualquier intento por penetrar la "naturaleza" de la constitución de un

1 Este capítulo es una versión modificada de mi artículo: "Rechtssordnung und Verfassung

Eine Kurze Beschreibung des Prozesses der Rechtserzeugung, en: Olivé, Leon y Salmerón, Fer-
nando (eds.), Philosophie und Rechtstheone in Mexzko, Berlín, Dunker und Humboldt., 1989,
pp. 121-133.
2 Cfr., supra: El sígn¡flcado onginano de 'consntucrón '.

247

orden jurídico sin un adecuado conocimiento de estos conceptos no puede ser
fructífero. Aún más, considero que una noción correcta de constitución (y,
consecuentemente, de derecho constitucional depende de una teoría apropia-
da del orden jurídico, así como de una apropiada explicación de sus compo-
nentes 'las normas' jurídicas).
2. El orden jurídico
Los órdenes jurídicos deben ser considerados, como intrincadas urdimbres
de actos y materiales jurídicos interrelacionados en los que se realizan diver-
sas funciones de entre las cuales la función constitucional, es una de tantas.
¿ Cuáles son los problemas que una teoría del orden jurídico se propone solu-
cionar y en cuáles es relevante el concepto de constitución?
Una teoría completa del sistema jurídico se compone de las soluciones a
los siguientes problemas ' existencia, identidad, estructura y contenido del
ordenjurídico. ;;;:. / J (f,: �/.r·\i''.� . ",: 1, � � •• • ;.,-·f!
1) Elproblema de existencia:Lós juristas distinguen entre órdenes jurídi-
cos existentes y aquellos que han dejado de existir (e. g., el derecho visigodo).
Los juristas dicen, por ejemplo, que el orden jurídico francés existe en Fran-
cia, no en Dinamarca; igualmente dicen que el orden jurídico mexicano de
nuestros días es diferente del que existió en México durante la colonia. Uno
de los objetos de una teoría del orden jurídico, es precisamente, proporcionar
los criterios que nos permiten determinar la verdad o falsedad de tales enun-
ciados. 2) Elproblema de la identidad ¿ Cuáles son los criterios que nos per-
r-. ., mi ten determinar ué entidades forman un orden jurídico. ¿A qué orden
jurídico pertenece una enn ad daifa? 3) ElprobTiiTiiliaeTa"estructura. ¿Hay
\ una estructura común a todos los sistemas jurídicos? ¿Existen patrones de re-
\.._ laciones entre �lE,����tidades de un mismo sistema que, de manera recurreii-
-fC,}é: den.eii16do�istemaf¡j¡í¡llc<¡:U) ElprohTema,.lecaíiiénTJo� ¿Hay aÍgu-
nas entidades que, de una u otra manera, se presenten en todos los sistemas
jurídicos o en tipos de sistemas? ¿Hay algún contenido común para todo sis-
tema jurídico?
Toda teoría del orden jurídico debe contener, necesariamente, una solu-
ción a los dos primeros problemas. Los criterios de existencia e identidad son
1 rídica' ', en: Tamayo y Salmarán, Rolando (ed.), La interpretación constttucional. México,
Cfr., Raz, Joseph, The Concept of a Legal System., ctt., pp. 1-2. El concepto de sistema
Jurídico, '": p. 18. Un amplio comentario sobre las ideas de Raz sobre el orden jurídico, puede
verse en mi artículo: "La teoría de J. Raz sobre los sistemas jurídicos", en: Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, año XIV, núm. 42, pp, 1147-1195. Sobre la teoría del derecho de Joseph
Raz puede consultarse su libro: The Authonty ofLaw, Essays on Law and Morohty, cit. (Vid.:
La autoridad del derecho, cit.)
248
1
j
parte necesaria de cualquier adecuada definición de ordenjurídico.4 El
concepto de constitución es relevante para resolver los cuatro problemas
señalados. 11
Para penetrar la naturaleza del derecho, el cual sólo se da en forma de ór- :¡
denes jurídicos históricos, es necesario considerar las relaciones que sus com- ¡,
ponentes guardan entre sí.' Ahora bien, un claro entendimiento del concepto
de orden jurídico es condición de una correcta explicación de cualesquiera de :1
-�-------,.�-�·� - ·;i; ·-"-�=-�--"'�' .-
sus corñponentes.
· · ·El análisi�·def orden jurídico consiste esencialmente en el esclarecimien-
to de las funciones y de las relaciones que realizan las unidades que lo com-
ponen. Una de estas funciones es la función constitucional.
7
3. La creación jurídica
Si se observa con atención el orden jurídico, uno se percata que, contra-
riamente a lo que habitualmente se cree, la constitución no es una cosa sino
4 Cfr., Raz, Joseph, The Concept ofa Legal System, ctt., p. 2. (Vid.: El concepto de sistema
jurídico, cit., pp. 18 y 19.)
5 "El derecho -dice Hans Kelsen- es un orden ... Un "orden"es un sistema de normas. El
derecho es .. un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad que entendemos por sistema.
Es nnposible penetrar la naturaleza del derecho s1 brniíamos nuestra atención a una sola nor-
ma aislada. Las relaciones que unifican las distintas normas de un orden jurídico son también
esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión
de estas relaciones que constituyen el orden Jurídico puede ser entendida, de manera completa,
la naturaleza del derecho." (Kelsen, Hans, General Theory ofLaw and State, ctt., p. 3. Cfr., Id..
Teoría general del derecho y del Estado, cn., p. 3; Id., Reme Rechtstehre. cu., p. 31; ld., Teoría
pura del derecho, cu., p. 44.)
6 Para Jeremías Bentham un entendimiento completo (y una descripción completa) de una
norma jurídica supone el entendimiento y descripción de todas las condiciones comunes a ella Y a
otras normas, id. est , supone la descripción del sistema.jurídico en su totalidad. (Cfr. Hart. H. L.
A. "Introduction" en: Bentham, Jeremy. OfLawv 1n General, ctt., p. XXXV.) Esto es, un claro
ente�dimiento de una norma jurídica presupone el entendimiento del "cuerpo completo del de-
recho". del "pannomion" -para usar las propias palabras de Bentham-. Sobre el pannonnon
Bemham dice: • 'un cuerpo de normas jurídcas es una vasta y complicada pieza de mecanismo
del cual ninguna de sus partes puede ser explicada sin el resto" (,4.n Introducnon to the Pnnapíes
o(Morals and Legieíanon. XVIII, 24, n. b2 (J. H. Bums y H. L. A Hart, p. 299.)
. 1 Cfr.. Tamayo y Salmarán. Rolando. '· Algunas consideraciones sobre la interpretación ju-
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1975, pp. 139-144; Id., Sobre el sutema jurídt-
co y su creación, México, UNAlvL Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1976; Ld., "El de-
recho consuetudinario y la constitución", en: Tamayo y Sahnorán, Rolando (ed.). Los cambios
constnucionaíes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.1977, pp. 155-189. En
esta versión se observarán varias modificaciones.
249
 .:

manos, de manera más bien dogmática voy a denominar a tales materiales:

una función. Esta función constitucional e . . , 'normas jurídicas' (instrucciones, reglas o directivos que defrnen y prescriben
to, que es la que permite identífíc I d. s esencial al orden jurídico pues-
orde.njuridico. Los materialesju:�ic�s 1:erentes elementos que forman un m1cursodeaccióu).
Haciendo abstracción de los actos, la dogmática jurídica considera el or-
tucion, sentencias etcétera así e I yes, testamentos, tratados consti
independientes los unos de los ��o o�actos quefos crean y aplica�. uo so� den jurídico como un conj1mto de nonnas dadas, enfatizando su imagen está-
tica (imagen que, en gran medida es resultado, la fijación legislativa). Sin
tran en tal forma relacionados que ara os materiales jurídicos, se encuen-
embargo, es necesario insistir: el orden jurídico se forma de ambos componen-
no que los actos que los crean se Pd que el ordenjurídico opere es necesa-
va d e ¡os actos J.urídicos candi . pro uzcan o efectrúuen en un ci.erto orden que tes: el fáctico" (los actos de creación y aplicación del derecho)" y el normati- vo
J·unlditcos condi. ci. onados (proncron.ante.s (e . g ., a etos Iegi. slati. vos) a los actos t (las normas jurídicas que son creadas y ap\icadas por ta les actos). Ambos
) ., unctanuento de s t
era .conexión sin lacual no esposible la "e
· -�º encías, ejecuciones, etcé-
. ' componentes (nonnasy actos jurídicos) se encuentran estrechamente relacio-
nados." Lo anterionnenteexpuesto me obliga a introducir nuevos elementos
Puesto que todos los actos . 'd. reacion escalonada del derecho" •
act os j.un'd.reos que les precedeJtnlfl icos
t se encuent ran condi.ci.onados por lo.s
en el diagrama:
un facultamiento sucesivo de ac,tocsnJon_cdes éstos pueden representarse como
� ur1 1cos:

Cada líuearepresenta una norma quefaculta o autoriza el acto que crea la

, Do�de los actos jurídicos a son condicié norma que le sucede. De esta nianera, tenemos que la norma n, faculta o auto-
cetera. Es fácil percatarse que�¡ últim I onde los actos a,, éstos de a et- riza el acto �,por medio del cual se crea la nonna n, que sucede. Los círculos
deactos jurídicos, id est a no candi o e emento de la sucesión condicional siguen representando los actos creadores (y ap!icadores) de normas jurídicas .

siderad o como las con·se.,cu?encia d ciona a ningún otro,· d ea hj que seacon-

..� (He eliminado del diagrama el último acto de ejecución -las consecuencias- 1
condición imnediata de la s e esta sucesión. Por su parte a será I
¡
, s consecuencias mí t ' , a en virtud de que no es indispensable para la explicación que sigue). En lo su-
mas mediata, condición que tiene 1 . , ien ras quea1 será la condición
por ninguna otra, a particularidad de no estar condicionada cesivo voy a U amar a este diagrama: 'cadena normativa'.

Conlaexpresión 'ordenjuridi , "Este rasgo es el responsable de la positividad del derecho. El derecho es una cuestión de

1
sys;em) los juristas indislintame:t� :::ecPitsord.nung, ordrejuridique, legal
jurídicos (e.g., leyes, reglamentos cont: ieren a un conjunto de materiales
actos jurídicos (actos legislati , r os. sentencias) o a un compnesto de
hechos humanos. Sobre la positividad del derecho véase: Rez, Joseph, The Au<hor;iy o(Law. ctr.,
pp. 37-52� Id.. La autoridad del derecho, cit., pp. 55-73.
Ciertamente estos hechos no son cualquier tipo de evento; soe hechos que crean normas
\
11
cu.al es pro d ucenyaplican talesvm
osa,taecrtio
als procesa.le s, actos de ej.ecución) los
jurídicas. Ahora bien, desde un punto de vista estático son hechos que oonstituyen el contenido de

eta! de estos materiales es prescribir o es. En virtud de que la función esen-

norm,s jurídicas. Sobre el wActer positivo del derecho y el carácter empídco de la cien- cia
del derecho, véase ,ni trabajo: "La ciencia jurídica y en aspecto empírico (Notas sobre los
i
normar actos o comportamientos hu-
enunciadosjuridioos y su falsibilidad)" ene Cuadernos de Exrens,ónAcadémica. núm. 49,

:::::ºs:ir����!?.;1:
UNAM, Dirección General de Extensión ru;adémica \988, México, también el capitulo XIX Los
' Cfr.'. Kelsen, ReineRechtslehre, cit 228· , enunciados jurídicos (aspectos empíricos de la cieuciajuridica) enmi libro: Elementos para una
r::��� :::::n::li;::i:;d�n"j:'r'.�'.�::"�:,�1;/;:::.:,::: �� reorla general del derecho, ctr.. pp. 287-'298.
n A Hans Kelscn corresponde el mérito de haber advertido que el derecho es un sistema
�e�hts�rdnung. Rechtstheoristische und 1de�log6.as;, AOhhnger. Theo, Der Stufenbou
I der normativo dinámico compuesto de actos por los cuales se crea y aplica el derecho. Cfr., Reine
niv'eErsnitat1sbuchhandlong, isc ie speae, Viena ' Manzsch e V eragsund
1975 · Rechtdehre cit.. pp. 198-204;Jd., Teoda pura del derecho, cit., pp. 203-208;/d.. GeneraZTheory
. e presente diagrama he introd id O ofLaw and Srote, crl., pp. 112-11'.l y 11'.l-114; Id., Teorla general del derecho y del Estado, cit.,
io.res t.rabajos: Sobre el s istemaj.urí,dui�cto y saulgcurnaas a. lterac. iones. En comparaci.ó,n con más
anterd
6
sue u mano Y la constitución" , ct·t., p. I 56. e e, "· cn., PP· 94 Y 126·, "El derecho con· pp. l'.l2-l'.l'.l y t'.l3-l'.l4.
I
251

250
 En el diagrama claramente se observa que los actos jurídicos que compo- 4. Estr��tura básica del orden jurídico
nen una cadena normativa, tienen que satisfacer las condiciones impuestas por . l creación de una nonna subsecuente (e. g., n.)
los actos jurídicos que les preceden. La norma que autonza a A H rt denomina: 'power conferring rule',
Teniendo en cuenta lo anterior voy a introducir un concepto de validez es una norma de las que H. L. . indi "duo lafacultadopoderdecrearnor-

ueconfiereaunm m . ,
que me ayudará a describir el funcionamiento de las cadenas normativas. (Va- id. est., una norma q da una de las etapas adq ere, as ,
.. ca m r
�- . , - vál"das n Larelac ne1111e .
lidez en el sentido de validez sistemática: x esn, si, y sólo six s N. donde �-
1o . -
mas1und1cas ' .. . , . r la cual se detemlinan lascond1c1onesbaJO
N= [x:x =n]; id. es/., algo vale como n, como norma, si, y sólo si, pertenece a el carácter de relac1ongenet1ca, po I eau las normas subsecuentes. Es
- d. id sporloscua es se cr
un sistema jurídico determinado). las cuales y los JJl IVl uo tal de esta relación es el de facultad que ex·
Los CQ!l'-JlOnentes de nna cadena normativa valen como tales (tienen los claro que el concepto fimdamen ) d der o capacidad especificatnente
efuctos que preienderi ieneriíd.-esl.:·¡,alen como leyes, como contratos, etcé- plica la habilitación (Em1acht1gung eunpo
tera)_ si satisfacen las "reglas de formación" del conjunto im¡mestas (sucesi- juridico.14
fes
vamente)_por los actos juridicos que preceden. Estas '\egiar:ii�fom,ación',
no son otras sino aquellas que se introducen por la norma que.faculta la reali-
zación de ciertos actos. Una norma faculta, confiriendo un determinado po- n,
der (aptitud normativa) a alguien para que sus actos tengan un efecto previsto
(los efectos normativos que dichos actos pretenden tener). Para que los actos
de la autoridad, así investida, valgan como tales (como reglamentos, como
:¡ leyes, etcétera) es necesario que exista la norma que faculta, y que el ejerci-
,, . entalmente similar a la representación de las ca-
cio de tales facultades se conforme con las condiciones establecidas, precisa-
! Este digrama es fundam J h Raz descn"be la teoría kelsemana del
mente, por la norma que faculta. denas de validez con las cuales osex de validez a las que denomino 'ca-
De esta forma tenemos, volviendo a nuestro diagrama, que para que n, sea ordenjuridico. Dice Razque una ca ena 11 ';normas'' tales que: cada
una norma válida es necesario: que n1 faculte a alguien a crear n,y que a, se . ' l onjunto de to as aque as
denas nonnanvas , es e e . otra 'norma' del conjunto, excepto una
conforme a las condiciones de ejercicio impuestas por n 1• La ausencia de cual- una de ellas autor.iza la creación de / c,an de cada una de ellas
- , d J1Í11guna otra y a crea
quiera de estas condiciones hace que la pretendida norma 'n,' sea nula (oque que no autoriza la creacion e d 1 . to a excepción de una norma cuya
'a,' no tenga los efectos jurídicos que pretendía tener). Dicho en otros térmi- es autorizadq por o�a nortna . e con;unnna de esta cadena de-validez. t5Raz
nos: tales actos o "materiales" no son actos o normas que pertenezcan a la creación no es autonzada por ninguna ;o de amorrescencias en las cuales
cadena normativa que comienza con a,. Como puede observarse, las normas representa las cadenas normativas eu orma
(id. est., n) no derivan de otras. El proceso de creación normativa no opera por
.r. Id El concepto de derecho,
inferencia. n Cfr., Hart, H. L. A, TheConceptofLaw, cit, pp. 27-32; ctr. .,
Si para que los actos de alguien valgan como actos creadores de normas cit.. pp. 3 S-42. . eden realizar diferentes funciones normativas que �o-
es necesario que exista la norma que faculta y que el ejercicio de tales facul- 14 Ciertamente, las normas (i.e., n¡) pu
d l '' Auc ermac
h .. hügen erlauben derog1eren stnd
, ·
tades se conforme a las condiciones establecidas por la norma que faculta, rresponden a diferentes operadores m;l a es. ...Tneoríe der Normen. Viena, Manzsche Verlags-
nktionen von Normen ", (Kelsen,A geme1ne 16 ) " Denn e,ne Norm kann
entonces el enunciado que describe una creación (o modificación) jurídica fa l 979 l · véase Jb1d., PP· Y ss. . ..
und Umverstfiitsbuchhan di ug, • p. ee ht1 n''(Kelsen, Hans,Reme
' d. b d r nniic ge
. es verdadero si, y sólo si, existe una norma n que faculte a un individuo x herlaubenun ms eson e - .
n1cl1tnurgebieten, son dern ��e a pura del derecho, cif., �· 19 ; v ase
. 0-154· e r., Teorí e :
a crear (modificar o derogar) normas y x lo hace de conformidad con n. Con-
secuentemente, la fórmula de la creación normativa podría expresarse así: para ibid., PP· 157-161.)Sobreelconceptode
t:
Rechtslehre, cit., p. 5; véase. íbíd., pp. 15 Er dctigung en Kelsen, véase: Allgeme1ne Th��rie
facultadjuridicavéaseelcapítuloIV.Lapemns16n.
cualquier norma n,, (excepto n1), 11 se crea (modifica o deroga) si, y sólo si, derNormen, cít., PP· 82-84. Sobre el�o�ce� ;le to, para una teoriageneraldel Derecho, cit.,
(DerechO subjetivo y facultad),ui nu libro: emen .
�¡¡}n[xF, q, J & xq,1 Donde 'F' indica el operador modal para tener facultad
(Ermachtigung) y ;q,' es una variable que cubre cualquier acto de creación (o pp. 45-64. J b The Concepto•a Legal System, cit., p. 91. Id., El concepto de sistema
1, Cfr., Raz, osep , 'J
derogación) normativa. fttridico, cit.. p. 126.
 253
252

i

se hace evidente cómo usa Kelsen la "cadena de validez" para resolver los
problemas de la identidad y membresía de los órdenes juridicos.t'En virtud
del poder explicativo de las cadenas de validez y de la similitud que guarda
con mi propia tesis, haré mías algunas de sus afirmaciones sobre el comporta-
miento de las cadenas normativas.
El condicionamiento sucesivo de una cadena normativa, no se limita al
hecho de que ciertas normas precedan a otras; las normas que preceden a otras,
además, señalan siempre las características que han de acompañar a los actos
que las aplican para que estos últimos puedan crear normas jurídicas válidas.
Las normas (y actos jurídicos) adquieren su sentido normativo (dentro de
un orden jurídico determinado) mientras determinan los actos que las aplican
y se conforman a las normas que las condicionan.'
Enel diagrama anterior he representadó una sola cadena nonnativa consi-
derada en forma aislada. Sin embargo, dos (o más) cadenas pueden campar-
tir varias normas." Por supuesto, las cadenas normativas pueden diferir en más
de una norma:
El carácter común de ciertas normas (en el sentido de ser compartidas, por
varias cadenas normativas) permite la "construcción" de órdenes jurídicos.
Formarán un mismo orden jurídico (parcial) aquellas normas que poseean, al
menos, un acto jurídico creador común. De acuerdo con esto, el criterio de
identidad de un orden jurídico podría formularse de la manera siguiente: (1)
hay por lo menos un acto (de creación normativa) que es común a cualquier
cadena normativa que pertenezca al mismo orden jurídico y (2) hay al menos
un acto jurídico que es parte de todas las cadenas nonnativas de un orden ju-
1\fi.'co.A partir de aquí podemos obtener nuestros conceptos de acto consti-
1 . pueden seguir tanto de mi representación anterior como del modelo piramidal a saber: que exista el
' Kelsen no hace uso del concepto de cadena de validez pero, en realidad, se encuen-tra en
su concepción de la creación escalonada del derecho.
17
Cfr., Raz, Joseph, The Concepto[a Legal System, ctt., p. 98. Id., El concepto de ststema
juridico, c11., p. 127.
1
tuyente y de constitución: para todo orden jurídico, el acto jurídico común a
todas las cadenas normativas de un orden jurídico (histórico) es el acto origi -
nario, el acto fulídante del sistema, o si se prefiere: el acto constituyente del
orden jurídico. La constitución no es sino la(s) norma(s) establecida(s) por
dicho acto.
De esta suerte, las cadenas normativas que forman un orden jurídico leí·
tal (un orden jurídico nacional) podrían representarse de la siguiente mane-
ra:"
t I I
Las normas de cualquier cadena normativa se encnentran inmediatamente
precedidas por los actos jurídicos que las crean. Estos actos son actos jurí-
dicos de creación de normas en tanto se conforman con las normas que les
18
En trabajos anteriores las cadenas normativas de un orden jurídico total las representaba
en forma de un haz de luz cuyo foco era el acto creador (acto-condición) más mediato a las con-
secuencias (cfr., '' Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica'', ctt., p. 142; Sobre
el sistema jurídico y su creaci6n, cit., p. 96; "El derecho consuetudinario y la constitución",
cit., p. 158): He preferido la representación en forma de arborescencia, tal y como propone Joseph
Raz (cfr., The Concepto[a Legal System. cit., p. 99. ld., El concepto de sistema jurídico. cit.. p.
127) porque esta representación muestra claramente la creación escalonada del derecho que consti-
tuían el principal objetivo del diagrama anterior (y del modelo piramidal que usan varios comenta-
ristas de Kelsen). Por otro lado, la representación en forma de absorescencia evita algunas
implicaciones erróneas que se seguían del anterior- diagrama (y que so siguen, también, en el modelo
piramidal). En dichas representaciones parece queunanonna no puede autorizar la creación de nor-
mas de diferente nivel (normas generales y nonnas individuales) o que una autoridad (un congreso o
un parlainento) no pueda crear normas de diferente jerarquía. La representación en forma de
arborescencia disuelve esta impresión y evita la más indeseable de todas las implicaciones que se
mismo número de escalones en la pirámide de todo ordenjuiídico o que exista el mismo número de
etapas en todas sus cadenas normativas (cfr., Raz, Joseph, The Concept ofa Legal System cit.. p.
99,nota 1, Id., El concepto de sistemajurídico, ctt.. pp. 127-128).
1
255
preceden. las cuales determinan las características que éstos deben tener para
ser considerados actos (y normas) válidos.19 Una norma autoriza la creación
de otra norma confiriendo facultades a ciertas instancias (órganos), las cua-
les, haciendo uso de estas facultades (id. est., aplicando la norma o normas
que los inviste) producen normas jurídicas válidas. La última norma de una
cadena normativa (e. g., una sentencia) es una norma válida del conjunto en
la medida que ha sido creada por un acto jurídico que ha satisfecho las ''re-
glas de formación del conjunto" (reglas de formación introducidas, en pri-
mera instancia, por el acto constituyente y, subsecuentemente, por los actos
que progresivamente lo "aplican"). De esta suerte puede decirse que la nor-
maque consideramos (la sentencia), encuentra su fuente, 20 su origen o, si se
prefiere, su fundamento de validez, en el acto que la crea.
5. La función constitucional
De lo anteriormente expuesto puedo concluir que todos los actos jurídi-
cos realizan una función constitutiva o constituyente COn respecto del mate-
rial jurídico que les sucede. En todas las etapas del proceso escalonado de
creación jurídica se presenta la misma relación condicional de determinación21
entre un acto jurídico constituyente y el material jurídico constituido.
19
Existe una variedad de formas por las cuales una norma puede determinar los actos jurídicos
que le suceden que van desde el establecimiento de numerosas limitaciones, pasando por una mayor
o menor discrecionalidad, hasta el silencio. Sobre el alcance y forma en la que una norma puede de-
terminar los actos jurídicos que le suceden, véase mi libro: Sobre el ststemafurídico y su creación,
cn.. pp. 85-91.
zu Para los efectos de la presente explicación entiendo por 'fuente de una norma jurídica',
aquellos actos en virtud de los cuales ésta es válida y su contenido identificado. (Cfr., Raz, Joseph,
TheAuthontyofLaw, ctt., pp. 47 y 48; Id .. La autoridad del derecho, ctt., p. 67.) Si las fuentes del
derecho, son los actos que penniten establecer el contenido y validez de las normas jurídicas, enton-
ces, lo que es 0110 es derecho es una cuestiónde hechos sociales. (Cfr., Raz, Joseph, TheAuthontyof
Law. ctt., p. 37; Id., La autoridad del derecho. cit., p. 55.)
21
"La relación entre una grada superior y una grada inferior del orden jurídico, por ejem-
plo. entre la constitución y la ley, o entre la ley y la sentencia judicial, es una relación de determina-
ción o vinculación... En la relación entre la constitución y la ley predomina la regulación del
procedimiento; sin embargo, hay también la determinación del contenido de algunas leyes futuras;
la regulación constitucional de los derechos fundamentales y de libertad es un intento por determi-
nar, al menos negativamente, el contenido de algunas leyes, prohibiéndoles ciertos contenidos ( ata-
ques a la libertad y la propiedad). En la relación entre la ley y la sentencia judicial o el acto
administrativo, hállanse equilibradas la regulación del procedimiento y la del conteni-
do de la norma inferior. la norma inferior está determinada tanto por lo que afecta al procedimiento
en la cual es creada, como respecto de su contenido (derecho material civil, penal y administra-
tivo." (Kelsen, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del dere-
cho, Madrid, "Revista de Derecho Privado", 1933, pp. 57-58; lo que se encuentraencursivaesmío.
Cfr.. Kerlsen,ReineRechtslehre, at., pp. 346-347;Id., Teoríapuro del derecho, cit., pp. 349-350.)
256
De lo anteriormente expresado se puede concluir que la constitución ( de
un orden jurídico positivo) no es una cosa sino una función.
Ahora bien, con el fin de evitar todos los elementos emocionales que la
dogmática constitucional incorpora al problema de la creación del derecho
cuando se trata del primer acto de creación del orden jurídico (más allá del
cual no es posible jurídicamente remontarse). A este respecto es necesario
insitir en que la relación que existe entre a y los actos que aplican las nor-
1
mas que establece es exactamente igual a la que ocurre en cualquier momen-
to de la creación escalonada del derecho.
De lo anteriormente explicado se desprende que la función constituyente
es más o menos relativa; pertenece a cualquier acto jurídico que funciona cómo
1aji,ente de normas jurídicas válidas. Empero, vamos a reservar este térmi-
no para designar la función que realiza el primer acto creador del sistema (a).
Asimismo, denominaremos 'constitución' al conjunto de,11ormas que son es-
tablecidas por el primer acto creador del sistema, normas que determinan las
formas y procedimientos de creación del orden jurídico.
Si la constitución es un conjunto de normas establecidas por el acto cons-
tituyente del ordenjuridico, entonces la constitución, al sefialar las caracte-
rísticas que deben tener los actos que (regularmente) la aplican contiene las
primeras prescripciones de la creación progresiva o escalonada del ordenju-
rídico (las primeras "reglas de fom1ación" del sistema). Consecuentemen-
te, cabe caracterizar a la constitución como el conjunto de reglas que establecen
los primeros procedimientos de creación del orden jurídico," (siempre que
el orden jurídico que propone exista efectivamente). 23
Es fácil percatarse de que. el-acto creador del sistema es una instancia de
un poder de creaciónjurídica. CWiamente podemos observar que la arbores-
cencia descansa sobre un poderflegislativo) fundamental. Este poder (legis-
lativo) fundamental es el poder que crea la constitución. Ahora bien, con la
ayuda de los conceptos de poder (legislativo) fundamental, id. est., acto ori-
ginario, constituyente, y de constitución, podemos reformular el criterio de
identidad de un orden jurídico de la siguiente manera: un orden jurídico to-
tal (nacional) consiste en el acto constituyente y en todas las normas creadas
directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades conferida;
por la constitución. 24
22
Esta noción corresponde, en gran medida, ala de "constitución en sentido material" de Kelsen
(cfr.. General Theory o[Law and State, crt., pp. 124-125; Id., Teoría general del derecho y del
Estado. ctt., pp. 147-148; Id., Reine Rechtslehre, ctt., pp. 228-230;Id., Teoría pura del derecho,
at., pp. 232-235).
23
Más adelante volveré sobre esta última cuestión.
24
C.JI·.. Raz, Joseph, The Concepto(a Legal System. ctt., p. 10 l.
257
6. Las variaciones jurídicas
La creación juridica no se produce de una y vez y para siempre ni a inter-
mitencias regulares. Por el contrario, la creación (o innovación) jurídica se
produce de forma constante. Este carácter constante de la creación jurídica
me condujo a considerar la experiencia jurídica como una variacíón jurídi-
ca continua. El ordenjuridico no es sino el cuadro de las transformaciones ju-
rídicas unitariamente consideradas.
Los órdenes jurídicos no se encuentran ni acabados ni en reposo: están en
proceso continuo." Es importante tener presente que las facultades conferidas Aquí se consideran simplemente algunos momentos del ordenjurldico en
por una norma juridica para crear normas subsecuentes pueden ser ejercidas donde se presnpone que a, ha ocurrido sólo una vez; donde las normas crea-
repetidas veces. La autoridad (individuo o grupo) investida con facultades de das por ª1 se mantienen constantes Y se ignora la actividad ulterior del mden
este tipo puede hacer uso de ellas todas las veces que así lo decida. De esta jurídico (así como la creación paralela de todas las otras cadenas normativas
manera, la autoridad referida podrá crear varias normas en diferentes momen- posibles).
tos. Esta circunstancia no puede apreciarse en los diagramas anteriores toda Es pues oportuno introducir una distinción entre odenjuridico momentá-
vez que ellos representan el ordenjurídico en uno solo de sus momentos y no
en su devenir constante. Supongamos que la norma n l' confiere a una deter-
neo v ordenjuridico propiamente dicho. A este último lo llamaré, arbitraria- ...... -,
me;tedsistemajuridieo' .'El ordenjurídico momentáneo es un subsistema del /
minada autoridad la facultad de crear normas jurídicas cada vez que realice orden jurídico. Para cada orden jurídico momentáneo existe un orden Jurídi-

(una instancia del acto) a,. La autoridad referida puede crear tantas normas co qne contiene todas las disposiciones jurídicas del orden jurídico rnomen- ,;,
como tantas veces haga uso de sus facultades (tantas veces como realice a,). táneo. Es lógicamente imposible para un sistema jurídico contener un orden
jurídico momentáneo vacío. No existe un sistemajurldicoque no contenga al
menos un orden jurídico momentáneo. 26
Esta importante decisión puede apreciarse fácilmente en el siguiente
"En trabajos anteriores he sostenido que la creación jurídica no se produce necesariamente en
diagrama en donde la sucesión de círculos entrelazados representa el orden
un momento ftjo o en intermitencias regulares. Por el contrario, lacreación o UUlovaciónjurídica--con
todos los cambies y aheraciones que implica- se produce de forma constante. Es justamente el ca- jurídico stricto sensu y cada uno de los círculos los órdenes jurídi-
rácter constante de la creación jurídica lo que me condujo a pensar en una vanacsonjurldica conti- cos momentáneos:
nua..Ahora bien, si el ordenjurídico esun continuado procesodecreación, entonces, el ordenjurídico
no es propiamente un conjunto o sistema (siempre igual a la suma de sus entidades) sino que es sola-
menteel cuadro de las transformaciones o ruodiñcacionesjuridicas unitariamente consideradas. (Cfr..
Sobre el sistemajurídico y su creac1ón, cit., p. 134:ld.,L 'Etat, su.jet destransformononsjuridiques.
París, Faculté de Droit et Sciences Eoonomiques. Umversité deParis, 1970, pp. 229-233.) Por todo
e!!o, consideré que los órdenes jurídicos no podían encontrarse ni acabados ni en reposo. Por el con-
trario, estén en movimiento continuo; cambian constentemeete de entidades y, por tanto, de crite- - etcétera --¡
rios de identidad. El orden jurídico no es sino una sucesión de órdenes jurídicos momentáneos, un
proceso constante de creación normativa El orden jurídico no es, pues. más que el conjunto de P{O-
cedimientos jurídicos de creación. A.hora bien, si los actos jurídicos constituyen un proceso conti-
nuo de creación y si toda creación-como he señalado- .:s una modificación, a consecuencia de la
modificación que implica, entonces. los actos Jurídicos constituyen un flujo constante de variacio-
nes juridices -substitnyéndose continuamente los órdenes jurídicos momentáneos-. Véanse mis tra-
bajos: Sobre el ststemajundtco y su creación. cit., pp. 134; y l 'Etat, su;et des tranformauons
[urídiques, París, Faculté de Droit et Science Economiques, Université de París, 1970, pp. 229-233. u Aunque en los trabajos gue acabo de citar, consideré esta distinción, voy a hacer algunos co-
Véase, también. mi artículo "Algunos problemas generalessobre la creaciónnormativa' ', en:Anuario mentarios sobre el particular, introduciendo algunos elementos de Joseph Raz (Cfr., The Concept
Jurídico, México, UNAM. Instituto de Jnvestigacicnes Jurídicas, año J, núm. l, 1974� pp. 197-298). ofalegalSy,rtem, ctt.. pp. 34-35).

258 259

�e"&f' m•.fo d.< V. P. f
La duración o, si se quiere, la continuidad del orden jurídico reside en ex-
plicar el paso de un orden jurídico momentáneo a otro, en un mismo orden
jurídico." _ ") {1 I -
-/ - OA
f f .¡. L
I �t/p�
r cional (en sentido materi·
7. Concepto de constitución material f/f 11d · T. Ca c1.f;f,) Je{
Je/Jf<?,
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, podernos formular un
concepto de constitución que sin ser contraintuitivo y sin contradecir los usos
I dico es el conjunto de normas que confieren facultades. establecidas por el ac-
del lenguaje, describe la constitución de un orden jurídico histórico. La cons-
¡ titución de un orden jurídico es el conjunto de normas que confieren faculta-
des, establecidgs por el primer acto constituyente del orden jurídico. Esta
definición puede incluir todos los tipos de constitución que existen y que es
posible que existan. /,,' /' í\/�· .. .: ': ;::; ·
De este concepto de constitución se infiere que todo orden jurídico tie-
ne forzosamente una constitución, puesto que si un orden jurídico existe, po-
see, necesariamente, rm conjuntóde normas establecidas por el primer acto
creador del ordenjurídico.nonnas que determinan las formasyprocedirnientos
de la creación sucesiva del derecho, Por tanto, todo orden jurídico, del tipo que
sea, con el régimen político que abrigue, de la ideología que sustente, ten-
drá siempre, necesariamente, una constitución. Las normas que la forman pue-
den constar por escrito, surgir por prácticas sociales o seruna combinación de
estos procedimientos.
Como he señalado con anterioridad, detrás de este concepto de constitu-
ción (constitución de un orden jurídico positivo) se encuentra la noción de
facultad, noción sin la cual (conjuntamente con la de orden jurídico) el con-
cepto de constitución sería poco explicativo si no es que incomprensible. Las
normas que forman la constitución del ordenjurídico (constitución) son, esen-
cialmente, normas que confieren facultades, cuya función normativa consis-
te en otorgar poderes, investir o habilitar (ermachtigen) a ciertos individuos
para que realicen actos jurídicos válidos ( corno la creación de normas jurídi-
cas). Normalmente estas facultades son acompañadas con las condiciones que
deben revestir los actos que las aplican, así como con las características y al-
cances que habrán de tener las normas que surjan del ejercicio de estas facul-
27 Con respecto a esta distinción J. Raz sostiene que toda teoría del sistema jurídico tiene que
satisfacer el siguiente prerrequisito:
Es lógicamente imposible para un orden jurídico contener un orden jurídico momentáneo va-
do. esto es, no existe un momento en el cual un orden jurídico exista y que no contenga normas jurí-
dicas válidas en ese momento.
Cft., The Conceptofa Legal System. cu., p. 35; Id., El concepto de sistema jundtco. oit.,
p. 55).
260
H� h11r"'ª1 [v« t7fl,• t" ¡.. ) I ,.,,
tades. Cornoqi · a que sea, el rasgo definitorio de estas normas es conferir
facultades." Esta i odría formularla así: no existe una norma constitu-
ue no sea una norma que confiera facultades (o
que no sea parte de las condici es de este facultamíento). ¿Existe acaso otra
forma de establecer competencia ?
Concluiré este apartado señalando que la constitución de un orden jurí-
to constituyente del orden jurídico. Aquello que exceda esta caracterización;
id est., que no sean normas que establezcan los primeros procedimientos de
creación (sus límites y condiciones) de un orden jurídico histórico, son pré-
dicas sociales, idearios políticos, palabras de un texto, etcétera, pero no una
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constitución de un orden jurídico positivo. t -:
Pc11, <1ce- t):, . r. 1
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8. Consideraciones críticas / ,·:. .:;�: _:,.. 1/:. ,. '�I,.. ,C ¡;
Estos argumentos serán fuertemente resistidos por aquellos que conciben
a la constitución corno substancia, corno una cosa ontologicamente constitu-
ción, siempre constitución, o que no han podido diferenciar entre la consti-
tución de un orden jurídico del documento llamado 'constitución'.
No obstante que en el proceso de creación del derecho todas las etapas de /
las cadenas normativas, funcionan exactamente igual (como una relación /
de habilitación o facultamiento entre un material jurídico condicionante-cons-
tituyente- y un material jurídico condicionado-constituido-), algunos auto-
res consideran que el acto jurídico constituyente o la constitución, en su caso, X
son sustancialmente diferentes a los otros actos o normas componentes del
orden jurídico en razón de la especialidad(?!) de la norma constitucional.
¿De qué manera es diferente la constitución de las demás normas que otor-
gan facultades? La constitución, al igual que cualquier otra norma que con-
fiera facultades (y determine las condiciones y efectos del ejercicio de estas
facultades), señala las condiciones bajo las cuales se crean actos jurídicos vá-
-
'
28 Ciertamente, el constituyente podría establecer una disposición que pudiera ser formo-
lada de manera diferente: por ejemplo. el primer acto constituyente podría establecer: ''en el or�n
jurídico x no habrá esclavitud ". Esta formulación, parece. tiene la forma canónica de un
mandato o de una prohibición, donde difícilmente se puede apreciar un otorgamiento de facultades.
Sin embargo, esta disposición, tal y como se encuentra, indica sólo el límite delas facultades de aque�
llos que pueden legislar. Este acto no es, stncto sensu una prohibición (no establece ningún hech�
ilícito). simplemente no serán actos jurídicos válidos aquellos que pretendan establecer la esclavi-
tud. serán actos nulos. corno lo son todos los actos que s.::realicenultra vires, td. est., sobr.::pasando
los límites de las fa.cultades conferidas. La disposición · .. no habrá esclavitud', tiene sólo sentido en
relación con las normas que confieren facultades.
261

lidos. Desde este punto de vista, la constitución no es en nada diferente de las
demás normas que confieren facultades. Si se piensa que la constitución
es diferente de los otros actos jurídicos condicionantes por ser el primer fa-
cultarniento, entonces habría que reconocerque sería tan diferente como
lo es el segundo del tercero, el tercero del cuarto, etcétera." La constitución
es esencialmente, una función de facultamiento que puede realizar cualquier
norma que otorga facultades en relación con los actos jurídicos que la apli-
can. Cualquier acto jurídico creador puede ser el primer acto condicionante
de un orden jurídico; todo depende de la dimensión de la experiencia jurídi-
ca que se considere. Así por ejemplo, una ley, puede ser considerada como
la constitución de un ordenjurídico parcial (v. gr.: la ley que determina la or-
ganización de una colonia, si se considera sólo la colonia; la Ley Orgánica
del Departamento del Distrito Federal, si sólo se considera dicha entidad de
nuestro Estado Federal; lo mismo que un contrato de sociedad, si únicamen-
te se toma en cuenta el orden jurídico parcial que el contrato constituye, et-
cétera). La circunstancia de aparecer como primer acto del orden jurídico
(total o parcial) no es inmanente a cierto acto jurídico.
Algunos constitucionalistas sostienen que la constitución es diferen-
te delas demás normas en razón de su contenido. En efecto, se sostiene que la
constitución es diferente de los otros actos jurídicos en razón de que el conte-
nido dice cosas diferentes." En razón de su contenido, la constitución puede
ser diferente, tan diferente como lo es un contrato de hipoteca de un matrimo-
nio; actos jurídicos cuyo contenido es diferente, dicen cosas diferentes. Sin
embargo, debo señalar que el contenido constitucioual no es constitucional por
denominarse así, sino porque funciona corno el punto de partida de un orden
jurídico positivo. El contenido de una constitución bien puede estar conteni-
do en una ley. Pensemos, por ejemplo, en una ley que organiza a una colonia,
la cual, al obtener su independencia, ''convierte'' esa ley en constitución. El
contenido fue primero "legislativo" y luego "constitucional". El conte-
nido no es, pues, intrínsecamente constitucional
Frecuentemente se sostiene" que la constitución es diferente de los otros
actos jurídicos en virtud de que la constitución es elaborada por el constitu-
yente, en cambio la leyes hecha por el legislador, etcétera. Esto es, ciertamente
indiscutible; tan indiscutible como el hecho de que los contratos son realiza-
as Cfr., Véase mi libro: Sobre el sisiemajurídico y su creaczón, cit., pp. 128-129, y mi artículo:
"El derecho consuetudinario y la constitución", ctt., p. 160, nota 10.
3
° Cfr, Carpizo, Jorge, "La interpretación constitucional" eu.Boteun Mexicano de Derecho
Comparado, año IV, núm. 12, septiembre-diciembre de 1971, México, pp. 384 y ss.
31 En este sentido Carpizo, Jorge, '' La interpretación constitucional", cn., pp. 3 84 y ss.
262
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..'.},e:· -
')
dos por los contratantes, las leyes por el legislador, las sentencias por el juez,
etcétera. En relación con esto, es importante subrayar que el predicado 'cons-
tituyente' no es algo anterior al orden jurídico, no es algo jurídico en sí, y,
por tanto, · 'jurídicamente superior": Ciertos actos, reciben el siguificado de
'constituyente - (así como otros el de 'Iegislativos, 'notariales', 'judiciales.
etcétera), si, y sólo si, dichos comportamientos funcionan como primer acto
condicionante de un orden jurídico histórico. No existe, un constituyente en
si, que posea f;ll�li.9,ades ¡urídjcas con anterioridadx con independencia de la
éoñstitución. Antes de una función constitucional no existe nada que pueda
·· ser considerado como cónstJtuyente. n .....,.,,,,._""""_=-,,_, , _"""'�.......
. "i'hí]Ospárrafós"allterioreS puecte apreciarse que gran parte de la confusión
que envuelve a la dogmática constitucional se debe a que los autores atribu-
yen a la constitución del orden jurídico características que, se piensa, corres-
ponden (o se quiere que correspondan) al documento constitucional, id. est.,
a la 'constitución escrita'." Así, por ejemplo, se ha insistido en que la consti-
tución es diferente en virtud de poseerun procedimiento dificultado de refor-
mas (es claro que en este caso la dogmática constitucional tiene en mente un
concepto formal de constitución). Pero, aun en este caso, y asumiendo por
hipótesis que la 'constitución escrita' contuviera la constitución del ordenju-
ridico, la diferencia apuntada haría que la constitución fuera tan distinta, como
lo es la transmisión de dominio de las acciones nominativas las cuales, a dife-
4
rencia de otros títulos, tienen unprocedirnienío dificultado de transmisión. �
9. Breve nota sobre la individualización
Es importante observar que cuando hablo de las normas que componen
las cadenas normativas, no me refiero a una disposición (artículo, párrafo o
sección) deun texto jurídico (documento constitucional, código o reglamen-
to), me refiero a aquel material normativo que sin exceso ni deficiencia con-
fiere facultades jurídicas a ciertos individuos, señalando las formas de su
ejercicio, así como sus efectos normativos. 35Hago esta aclaración porque al-
gu��-�{eorías del derecho y, en general, el discurso jurídico, pueden producir
/ l
/ �.,_-3,,V'i�nsemilibro: Sobre el nstemajurídtco y su creación, cit., p. 130, y mi artículo: "El dere-
cho consuetudinario y la constitución", cit., pp. 160-161, nota 10.
33 Cfr., infra: La 'constnuaón escrita'.
14 Véanse mi libro: Sobre el nstemajurídico y su creación, cit.. pp. 130-13 l, y mi artículo: '' El
derecho consuetudinario y la constitución", cit., pp. 160- 161, nota 1 O.
n Ciertamente aquí me refiero a un tipo de norma, aquel al que Kelsenllama: 'Unselbstdndtge
Rechtsnormen' (normas no-independientes') que realizan una función de facultamien-
to. (Ermdchtigung): ''AuchRechtsnormen, die zu einem bestnnmten Verhalten ermdchtigen smd
263

la equívoca impresión de que el establecimiento de las normas jurídicas es
similar a la creación de disposiciones legislativas, reglamentarias o contrac-
d tuales. Es claro que la creación de normas difiere, de manera fundamental
de la creación de disposiciones (artículos, cláusulas) de leyes, reglamentos'.
etcétera. Toda vez que una norma no es, ni necesariamente se encuentra con-
tenida en un artículo, sección o cláusula de un texto.
Kelsen claramente ha señalado que los diferentes elementos de una nor-
ma pueden estar contenidos en diferentes productos de los diversos proce-
dimientos de creación (id. est., en diferentes leyes, varios reglamentos, práctica
judicial, etcétera). 36 La cuestión es saber qué cantidad de materialjurídico (le-
gislado o no) contiene, ni más, ni menos, una norma jurídica completa. Éste
es el problema de la individuación de las normas jurídicas. 37 La idea de que
una norma jurídica no es idéntica a una disposición legislativa, la idea de que
muchas leyes, de diferentes ramas del derecho, contribuyen al contenido de
cada norma jurídica, fue una de las contribuciones más importantes hechas
por J eremias Bentham a la filosofía jurídica. 38
No es nada sorprendente que la división dogmática del derecho, en nor-
mas jurídicas, difiera de la división ordinaria del orden jurídico en códigos,
leyes, artículos, etcétera. Esa idea que, prima facie, parece extraña, es muy
común. Puede confirmarse cuando los abogados, y el público en general, al
unselbstandsge Normen, sofern man unter "ermachugen:' versteht: e,nem Indtvt duum
eme Rechtemachtvertahen. das tst dteidachtvertethen. Rechtsnormen zu erzeugen ''. (Cfr., Reme
Rechtslehre, cu.. p. 57; véa2,e/b1d., pp. 57-58;/d., Teoríapura del derecho, crt., p. 68; véase: lbid..
pp. 69-70; Cfr., supra· nota 14) o alas que H. L. A Hartdenomina ''powerconfernng rules=tcfr.,
supra: nota 13)las cuales señalan las condiciones por medio de las cuales se crean otras normas del
ordenjurídico. Sobre el concepto de facultad, véaseFacultady derecho subjetivo enmilibro:Ele-
mentos para una teoría general del Derecho, cu.. pp. 63-82.
Jó La tesis de Kelsen es bastante clara particularmente cuando explica su concepto de norma
jurídica no-independiente. (Cfr., Reine Rechtslehre, ctt., pp. 57-58; Id., Teoría pura del dere-
cho, ctt , pp. 68-70).
ir Por 'individuación de normas jurídicas· entiendo el establecimiento de los criterios que nos
permiten una clara identificación (y determinación) de las normas jurídicas, id. est., de las unidades
que componen un sistema jurídico. (Cfr., Raz, Joseph. The Concept ofa Legal System, cit., pp. 70-
92; Id., El concepto de astema jurídioo, cit., p. 100.)
n Corresponde al genio de Jeremías Bentham el haber sido el primero en plantear el proble-
ma de la individuación. La individuación de una norma -señala Bentham-. resulta de su "integri-
dad" (completitud) y de su unidad, consideradas conjuntamente; expresamente dice:
[individuar] una norma es detenninar qué porción del material legislativo (en un sentido am-
plio) tiene que equivaler [a una norma completa] ... [y] no contener, por un lado más ni, por otro,
menos que una norma completa.
OfLaws tn General, ctt., p. 156. Lo que se encuentra entre corchetes es mío. Sobre este par-
ticularvéase mi articulo: "La. teoría del derecho de Jeremías Bentham'', enBoletínMex1cano de
Derecho Comparado, año XVI, núm. 50, pp. 553·570, véase especialmente,pp. 569·570.
264
estudiar el derecho sobre una cuestión, prefieren consultar libros (e. g., el
Juicio de Amparo de Fix-Zamudio, el Derecho Civil de Rojina Villegas, et-
cétera). los cuales ordenan el derecho, conjuntando todo el material jurídico
sobre el problema, con independencia de la autoridad que lo haya estableci-
do ( el Congreso, el Ejecutivo), y el procedimiento utilizado (legislación, cos-
tumbre)."
10. La 'constitución '4º escrita
a) La función de la 'constitución ' escrita
Por la historia constitucional y el constitucionalismo del siglo xvm, sabe-
mos cuáles fueron las razones que dieron origen a la 'constitución' escrita.
Así como los contratos de cierta importancia suelen otorgarse en escritura
pública solemne, del mismo modo se pensó en la conveniencia de extender
el pacto constitucional en documento público, con la firma de los
legisladores como partes contratantes. Hasta hoy ha quedado la idea de
la necesidad de un acta constitucional.41
La aureola de solemnidad que envuelve a la 'constitución' escrita no tie-
ne otro objetivo (consciente o inconsciente) que garantizar uua mayor efecti-
vidad en su aceptación. En efecto, el documento llamado 'constitución', con
J9 La cuestión principal es saber cuáles; son los principios que se encuentran detrás de cualquier
división doctrinal (teórica) del derecho. Losjuristas tienen que decidir los principios de individuación
de las normas jurídicas. Únicamente mediante el uso de estos principios es posible representar el
material jurídico en forma diferente de su forma original.
Kelsen claramente establece sus principios de individuación cuando señala: "Es tarea de
la ciencia jurídica representar el derecho ... ui. est., el material producido por la autoridad jurídi-
ca mediante el procedimiento de creación del derecho en forma de enunciados en el sentido de
'si tales o cuales condiciones son producidas, entonces tal o cual sanción debe seguir'. Todo el
material jurídico que funcione como condición de un acto de coacción (imputado a la comuni-
dad) será considerado como el supuesto o parte hipotética de una norma; el acto de coacción, su
consecuencia. No importa si tales materiales se encuentran dispersos en diferentes instrumentos
jurídicos ( constitución, códigos. legislaciones especiales, decisiones judiciales, etcétera). (Cfi·.
General Theory ofLaw and State, ctt.. p. 45; ld., Teoría general del derecho y def Estado, cit.
p. 52.)
4o Toda vez que la constitución escrita no es necesariamente la constitución de un ordenjurídi-
co, la escribiremos entrecomillada tal y como se menciona a los nombres. Cfr., mi artículo: "El de·
recho consuetudinario y la constitución", at., p. 162.
41 Hans, Kelsen, Teoría general del Estado, México, Editora Nacional 1959, p. 331.
265
 todos los elementos que lo componen, tales corno preámbulos, exposiciones en que lahe de descrito anteriormente? A este respecto no cabe sino la siguien-
de motivos, declaraciones ideológicas, etcétera, sirven sólo para dar a la cons- te respuesta: la 'constitución' escrita será constitución si, y sólo si, las dispo-
titución que contiene (si es que contiene la constitución o parte de ella) una siciones que la forman (excluyendo las declaraciones irrelevantes y las demás
mayor dignidad que asegure, a la vez, un mayor grado de eficacia." Es indu- disposiciones formalmente constitucionales) contienen las normas (que con-
dable que el establecimiento de la "constitución' permitiría que la voluntad fieren facultades) que establecen los primeros procedimientos de creación del
del 'constituyente'? constara fehacientemente (coulocual se pretendía incre- ordenjuridico nacional, id. est., que introducen las "reglas de formación"
mentar la seguridadjurídica de los gobernados). Sin embargo, esto no agota- del orden jurídico. Cierto texto será la constitución de un ordenjuridico esta-
ba la función de la 'constitución' escrita. En efecto, la 'constitución' escrita tal si en él se encuentran contenidas, efectivamente, las normas que autori -
tenía por objeto, además, asegurar la permanencia y la regularidad de las fun- zan la creación de todas las demás normas de un ordenjuridico nacional.
ciones orgánicas (corolario del estado de derecho). Para la consecución de ¿ Qué relación puede darse entre la 'constitución' escrita y la constitución
dicho objetivo la 'constitución' escrita establece una supralegalidad consti- del orden jurídico? A esta pregunta es posible dar las siguientes respuestas: (1)
tucional, protegida por su dificultad de reforma vis a vis la demás legislación la constitución se encuentra contenida, entre otras cosas, en el documento cons-
(desde entonces: 'legislación ordinaria'jv y por los sistemas de control de la titucional. En este caso, la 'constitucíón' escrita expresa la constitución del
constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administración, particu- ordenjuridico nacional. (2) La 'constitución' escrita no contiene todas las
larmente por vía jurisdiccional. (Adviértase que estas notas de supremacía normas que funcionan como la constitución de un ordenjuridico nacional. En
pertenecen a la 'constitución· escrita y sólo benefician a la constitución en este segundo caso, la 'constitución' escrita es constitución sólo en parte. (3)La
tanto ésta esté contenida en el documento constitucional.) ·constitución' escrita no contiene ninguna norma que funcione como la cons-
titución del orden jurídico nacional. En este último caso, la 'constitución' es-
b) La 'constitución' escrita y la constitución
crita es un simple texto llamado 'constitución', que no forma parte de la
experiencia jurídica. Para los efectos de la función constitucional, este últi-
La existencia de la 'constitución' escrita conduce necesariamente a la si-
mo caso puede ser equiparado con aquella situación en que no existía 'cons-
guiente pregunta: es la 'constitución' escrita una constitución, en el sentido
titución' escrita (por ejemplo antes de 1776).
De acuerdo con las anteriores explicaciones surge inmediatamente el si-
42
Cfr., Hans, Kelsen, General Theoryo(Law and State, cit.. pp. 260-261;/d., Teoría general guiente problema: si todo orden jurídico tiene necesariamente una constitución (
del derecho y del Estado, et!., pp. 308-309.
43
conjunto de normas jurídicas producto del acto constituyente del orden juri ·
En virtud de que el autor de la 'constitución' escrita no es necesariamente el constituyente,
cit., escribiremos su nombre 'entrecomillado'. dico) ¿cómo puede determinarse, como en el caso de las dos últimas hipóte-
44
Lo que se busca con la legislación 'constitucional' es que ciertas normas que no son cons- sis, cuál es la constitución del orden jurídico en ausencia de textos que la
titucionales en sentido material, sean protegidas, por el sistema dificultado de reforma, asegu- consignen? Si, la constitución, en dichos casos, no es producto del proceso
rándoles una relativa permanencia. Si un cierto grupo llega al poder deseará introducir reformas legislativo constitucional ¿no seria acaso razonable pensar en que dichas nor-
que favorezcan la consecución de su ideario político. Como nada les asegura que en las próximas
mas constitucionales surgen a través del procedimiento consuetudinario? Este
elecciones (1[any) salgan de nuevo victoriosos, sus reformas podrían ser efímeras si las establecie-
ran en la legislación ordinaria; ésta sería abrogada o modificada al momento de perder una mayoría problema es el tema del siguiente capítulo.
parlamentaria o al cambiar el liderazgo gubernamental. Por ello, se preocuparán por establecer dis-
posiciones "constitucionales' de más dificil refonna; así por ejemplo, el Congreso Constituyente de
1916-1917 creó normas "constitucionales' que regulan las relaciones de trabajo. Este tipo de nor-
mas, sin embargo, puede constar en una legislación odinaria, como sucede en muchos países. En el
seno de ese congreso constituyente algunos diputados opinaban que se deara a las leyes ordinarias
reglamentar la cuestión de trabajo. Ante esa posibilidad, el diputado Manjarrez sostuvo " ...yo no
opino que cuando fijen las leyes reglamentarias sea cuando se establezca tal o cual cosa en beneficio
de los obreros, no señores. ¿ Quién nos garantiza que el nuevo congreso habrá de estar integrado por
revolucionarios? ... ¿Quién nos garantiza, digo, que ese congreso general ha de expedir y ha de obrar
de acuerdo con nuestras ideas?" (Diario de debates del Congreso Conshtuyente de 1916-1917).
México, 1960,p. 980.)

266 267
. ---- -=:-t,

CAPÍTULO XI

EL ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN

(EL DERECHO CONSTITUCIONAL CONSUETUDINARJO

Y EL ACTO CONSTITUYENTE)

Sm.wuo: l. Objetivo. 2. Noción de costumbre juridica. 3. El procedtmiento

consuetudinario. 4. Los elementos del procedimiento ooneuetudinano. S. El derecho
constitucional consuetudinario. a)La legislación 'constitucional' y su eficacia. b)La
ineficacia y sus consecuencias. 6. La validez de la constitución.
7. El establecimiento del órgano constituyente. 8. El carácter consuetudinaria del
procedimiento. 9. Creación regular o irregular. a) El mantemnnento de n 1_ b) La
substitución de n1 10. La modificación constitucional contra legem. 1 l. Los elementos

persutentes, en estos procedimientos.

l. Objetivo

En este capítulo me propongo explicar cuál es la función del derecho consue-

tudinario y, por ende, de la costumbre, en el establecimiento, aplicación, mo-
dificación o sustitución de la constitución. Con objeto de determinar el papel
que juega la costumbre en el derecho constitucional, comenzaré con unos bre-
ves comentarios sobre la costumbre juriclica y el procedimiento consuetudi-
nario.

2. Noción de costumbre jurídica

La expresión 'costumbre' es altamente equívoca, puede significar 'hábi-

to', 'tradición', 'uso', 'moda', 'práctica', etcétera. En el discurso jurídico la
expresión 'costumbre' no está exenta de las imprecisiones del lenguaje ordi-
nario. Enel cliscurso juriclico 'costumbre' es un término ambiguo; porun lado,

269

p_arnce significar ciertos hechos, acontecimientos o conductas; por otro lado,
significa: ·pautadecomportamiento'. 'norma', 'derecho'. Nadamásapropiado
para plantear el problema que las palabras autorizadas de Bártolo de Sasso-
ferrato (1313-1357), ilpiu grande giurista,forse, que sia mai vissuto. 1 Bártolo
se pregunta: 'quid sil consuetudor? e inquiere por el significado de 'consue-
3
tudo' . Al respecto declara: "Et ne in equivocum procedamus. sciendum est
secundum doctores quod consuetudo sumitur tribus modis' '. 4 Los dos prime-
ros usos de 'consuetudo' se refieren a hechos: a un hábito individual profun-
damente arraigado; y al hábito de varias personas al cual denominamos 'usus'
o 'mos'. 'El tercer significado de 'consuetudo' es 'derecho" (Éste es el úni-
co significado del que se ocupan los juristas). La costumbre es 'derecho' un
tipo especial de derecho; 7 de ahí su definición: "Consuetudo est'jus quodam
moribus instttutum, quodpro lege suscriptur".' Ciertamente, )a palabra 'cos-
tumbre' alude a ciertos hechos; sin embargo, como explicaré más adelante, es
claro que la expresión: 'es costumbre que ... ' no se aplica a hechos, no descri-
be hechos; significa simplemente: 'existe una norma consuetudinaria que pres-
cribe algo'. Cuando losjuristas, al describir la ctistumbre, hablan de "hechos"
piensan en los "hechos productores" de la costumbre (" ... quod resultat ex
usu seu moribus... '' '' quodam moríbus insíítutum ... ''). 9Qu el significado nor-
mativo de la costumbre es el relevante en el discurso jurídico se observa cla-
ramente en compartidas imágenes de los juristas, e. g.: "La obligatoriedad de
•. �obre Birt�lo de Sassoferrato véase: Kamp, J. L. J. van de, Bartola de Sassoferroto, Urbino,
Stabilimento Tipográfico Editoriale Urbanate, 1935: Woolf Cecil N. Sidney, Bartolus of
Sa'.',tofe,:rato. His pos1t1011 in theHrstory o[Medieval Poliucat Thoughr. Cambridge, Cambridge
University Press; 1913; Segolini, D. (ed.), Bartola de Sassoferrato. Studi et documentt per tl J,7
centenario. Milán, Dott A. Giuffré Editore, 1962.
2
Bártolo, Comm. super D1g. veterts, L 3, 32 §De qurbus. núm. 6,fol. 19.
3
Para un detallado examen de la doctrina de Bártolo, véase: Ulhnan, Walter. ''Bartolus on
Costumary Lew", en: Juridical Review. vol. 52, 1940, pp. 265-283. Sobre algunos aspectos de
l� costumbre en Bártolo, véase mi libro: La ciencia del derecho y la formación del ideol polinco,
ctt., pp. 97-98.
� Bértoto, Comm. super Dig. veserts, 1, 3. 32 §Dequrbus, núm. 6,fol. 19.
' ''Pnmoaccipitur assue[actione hominis, et tune estfactum ... quae consuetudo etiam acotdrt
in animalls... et de hoc non loqutmur hTC. Secundo accspítu d consuetudo pro facto plunum
personarum et istud appellatur usus seu mas; ístud similner dicitur esse facfl" (Comm. super
Dig. veteris l. 3, 32 §De qutbia, núm. 6,JO/. 19).
6
"Consuetudo e.l'tju!;"(Comm. super D1g. vetens. 1, 3, 32 § De qutbus. núm. 7 (tndex),
fol. t 7.) "... et hoces! sus quod dtcuur monbus constuutum:' {D., I, 3, 32, 9).
7
• 'Terno acospítur consuetudo pro ¡ure quod resultar ex usu seu monous plurium
personarum '' (Comm. superDig. veterts l, 3, 32 §De quíbus, núm. 6,fol. 19).
I
Comm. super Dig. veterts. 1, 3, 32, § De quibus, núm. 6,fol. 19.
s Bártolo, Loe. cit.
270
.,
la costumbre" ("... ne quid contra longam consuetudinemjiat... ''.), 10 el carác-
ter derogatorio de la costumbre (desuso)" o en expresiones como ius non
scriptum, 12 'derecho consuetudinario'. etcétera.
3. El procedimiento consuetudinario
Por 'costumbre jurídica' entiendo 'la normajuridica que resulta delpro-
cedimiento consuetudinario de creación'. 'Costumbrejurídica' significa: 'nor-
ma consuetudinaria' ( o simplemente: n J 13 El procedimiento consuetudinario
de creación es aquel mediante el cual la descripción de un "acto repetido"
("acostumbrado") se convierte en el contenido de una norma jurídica, n, equi-
vale al operador: '(juridicamente) es costumbre .. .'" - · · · ·
Este procedimiento se explica por la necesidad de determinar los efectos
jurídicos de ciertos actos. Cuando existe una legislación que es en general
observada, la determinación del derecho que se aplica a ciertos actos o que se
aplica para decidiruna controversia es relativamente fácil (hago abstracción
de las dificultades técnicas de cierto tipo de legislación); basta con señalar
la disposición contenida en el' texto de la legislación aplicable. ¿Qué sucede
cuando el texto es insuficiente? En este caso, la determinación del derecho
aplicable requiere de ciertos recursos hermenéuticos."
1
° C., 8, 52, l ; Cfr., Jnst. Jun., 4, 11,pr; D.. 1, 3. 38.
w Cfr.ilnst.Lust., 1,2, ll;D., 1,3,32, l.
n • 'Constar autem ius nostrum aut ex scnpto aut ex nono scnpto... '· (D. l. 2, 3): ''Ex non
scriplo tus venit, quod usus comprobavit. Nam díuturni mores consensu utentium comprobati
legem imitantur (D., 1. 2, 9) ''... lex est jus quod proprium unusquisque populus sibi constituir
et in scnptís redígit .. Per hoc separatur a consuerudine. Namjus municipale est duplex, redactum
in scriptis et non redactum ''(Bártolo, Comm. super Drg. Nov. D., 39, 4, 16 (en Opera Omnia),
BaJ.e, 1589, t. V, p. 146.
u Como se verá más adelante 'ne. equivale al operador modal 'es costumbre que... ' Por ello
'es costumbre que xrp' es equivalente a 'n< [xq,] ('existe una norma consuetudinaria que establece
quexrp').
1
• Sobre la costumbre jurídica como operador modal, véase el sugestivo estudio de Roberto
J. Vemengo en su libro: La naturaleza del pensamíentojurídtco, Buenos Aíres. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1973, pp. 71·104.
I) Véase el capítulo: Algunas consideraciones sobre la interpretaci6n¡uridica en mi libro:
Elementos para una teoriageneral del Derecho. ctt.. pp. 333·355. Sobre la hermenéuticajurídica
puede verse mi artículo: "The Iner Logic ofLaw and Legal Hermenentics" en: Rechtstheorie.
Proceedings oftheX!th Congress on Philosophy o[Law and SocialPhilo.,ophy. Berlín!Mainz,
Verlag Duker & Humboldt, Band lll, 1986, 151-163. Un breve co1nentario sobre hennenéutica
jurídica puede verse en mi trabajo: ''Interpretación jurídica'' en: Diccionariojurid1co mexicano,
UNAAI, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Porrúa, 1987-1988, t. IU, pp. 1793-t 798.
271
 Pero ¿qué pasa cuando no existe texto?, ¿cómo se determina el derecho
aplicable? En este caso, el procedimiento consuetudinario, es un medio que
permite al órgano aplicador "encontrar" el derecho, haciendo del "compor-
tamiento repetido" ( de su descripción) el contenido de una 'norma aplicable
al caso'. El procedimiento consuetudinario genera una norma cuyo conteni-
do es justamente la pauta repetida de comportamiento. Cuando un órgano
aplicador (id est., un juez) "reconoce" 'declara· que cierto acto es un he-
cho que cae bajo la descripción de una repetida forma de conducta, entonces
el órgano aplicador, en realidad, crea una norma cuyo contenido es precisa-
mente esa pauta de comportamiento.
e¡•- L ":. .. u, .
4. Los elementos del procedimiento consuetudinario
Voy a señalar dos elementos en el procedimiento consuetudinario de crea-
ción (generalmente señalados por la inmensa mayoria de tratadistas): ( 1) el
comportamiento repetido y (2) el sentido normativo adscrito al comportamien-
to repetido.
El primer elemento comúnmente llamado 'elemento material' de las cos-
tumbres alude a comportamiento humano Es habitual que dentro de este aspec-
to material se señale el hecho de la repetición. "Esto es, no se trata simplemente
H Si partimos de la tesis de que todo comportamiento humano tiene una dimensión exclusiva
-dimensión temporal. espacial ypersonal-(Cfr., mi libro: Sobre el nstemajurídico y su creación,
113), entonces no existe ninguna situación en que un comportamiento se repita. Pero, si
cJt., p.
un comportamiento, en estricto sentido, no se repite ¿cómo es posible pensar en una tradición o
costumbre?
Consideremos un conjunto de comportamientos de cualquier comunidad, conjunto que
denominaremos 'R ', dondeR = [c, c2, c3 cy .. en... ] Ahora bien, si una costumbre de la comunidad,
será siempre un subconjunto de R. Supongamos que en dicha comunidad se produce una
costumbre C, la cual, como señalé, será un subconjunto de R. Pero ¿cómo determinarla?
La costumbre, esto es. el conjunto C contiene actos "similares" (repetidos); sin embargo, la
"similitud", al igual que otros predicados, tales como 'dureza', 'bondad', etcétera, no se
encuentran en las cosas. No son duras por participar de la dureza (como si la dureza fuera una
substancia o una entelequia); las cosas son más o menos duras según cierto cnteno. Este cri-
terio se establece ---de forma más o menos arbitraria- y todas las cosas que satisfagan tal crite-
rio serán, de acuerdo con él más o menos duras. De la misma manera, los comportamientos no
son similares en sí; son "similares" si satisfacen cierto criterio de similitud previamen-
te establecido. Admitir que un hecho repite a otro no es algo empíricamente verificable (cfr.,
Vernengo, Roberto J.. La naturaleza del pensannentojurídtco. cit., p. 102). es un punto de vista.
Ahora bien, si una costumbre no es dada ¿cómo se establece a o determina la existencia de una
costumbre? o mejor: ¿cómo puede decirse de ciertos comportamientos que constituyen o forman
una costumbre (en el sentido de repetición de comportamiento similares)?
272
de actos humanos sino de actos humanos concebidos como repetidos,
"prcducidos con una mayor o menor frecuencia", "de uso inveterado'', et-
cétera. 17 Cabe señalar; sin embargo, que la repetición no es una descripción
de hechos. La repetición es, en realidad, un criterio que permite establecer qué
actos forman una secuencia que pueda llamarse 'pauta de conducta'. La ex-
presión 'repetición' señala únicamente un conjunto de actos con propiedades
similares; propiedades adscritas por el órgano aplicador, según cierto criterio.
Sólo si se establece un criterio que permita reconocer las mismas propiedades
en diferentes actos, se puede decir que dichos actos se repiten (que son instan-
cias de una repetición). Decidir que un acto es repetición de otro, y éste, de
otro anterior, de forma a concebir una pauta de conducta, es un acto, más o
menos arbitrario de alguien. Hacer que lapauta de conducta así determinada,
se convierta en obligatoria, es un acto, más o menos arbitrario, de un órgano
del derecho (e. g., de un juez).
Corno puede verse, la repetición de hechos produce, corno objeto distinto
de los hechos individuales repetidos, la costumbre del hecho. Los hechos re-
petidos (acostumbrados), los cuales producen, mediante su repetición, la cos-
tumbre del hecho, son miembros de una clase; la costumbre, la clase misma. 18
No podernos incluir el dato de la repetición dentro del elemento material
de la costumbre. Lo único que ahí se encuentra son los actos hrnnanos los cuales
constituyen la condición necesaria, la conditio sine qua non, para la aparición
del procedimiento consuetudinario. La determinación de que ciertos actos
forman una pauta de conducta o que cierto acto es una instancia de una repeti-
ción, pertenecen a un nivel diferente del comportamiento, es una determina-
ción más o menos arbitraria por parte de aquel que contempla dichos actos.
Sea Cuna costumbre contenida en R. Si Ces un subconjunto deR busquemos las reglas de
formación de C y las entidades que la constituyen. Supongamos, por hipótesis, que C [ c , c_P c
1 3
... ] ¿Qué características tiene el, c , y c que son, por ejemplo diferentes de ci y c ? Sucede,
3 5 4
simplemente que e 1' c3 y e, satisfacen un criterio de pertenencia, al que puede llamarse 'similitud'
que no satisfacen "v m c4. De esta forma, todos aquellos comportamientos deR que satisfagan al
criterio de similitud son instancias de la costumbre C. Las entidades de C son "similares" porque
satisfacen los criterios de similitud. Pero, tal criterio, como todo criterio, es establecido. Sin
importar lo simple o complejo del criterio de similitud, éste tendrá que ser satisfecho si queremos
predicar de cuando menos, dos comportamientos que son "similares" o "repetidos". Ahora bien,
si la similitud es una propiedad que resulta de la satisfacción de cierto criterio, entonces, la
costumbre ( conjunto de comportamientos similares) es siempre determinada por alguien o por
algunos.
17
" ••• diuturni mores... " (lnst. Jus., l , 2, 9); "lnveterata consuetudo... "D., l, 3, 32, l;
"Dnuuma consuetudo... '' (D., 1, 3, 33) "consuetudmes ususque longaevi... '' (C., 8, 52, 2); "By
long and immemoríal usage... '' (Blackstone, William, Commentanes on the Laws o[England,
Londres, Printed for A Strahan, T. Cadell, in the Strand and D. Prince, Oxford, 17.,87, t. r, p. 64,)
1
� Cfr., Vernengo, Roberto, J., La naturaleza del pensamiento jurídico. ctt., pp. 91-92.
273
 El segundo elemento del procedimiento consuetudinario conocido por los
juristas corno la opinio iuris sive necessitatis tiene un doble aspecto. El pri-
mero consiste en tener porjurídicamente válida una panta de comportamien-
to (en el sentido descrito). Una pauta de comportamiento que señala qué hacer
es una norma jurídica: una norma jurídica creada consuetudinariamente. El
segundo aspecto consiste en la adscripción de la modalidad normativa espe-
cífica (obligado, prohibido, facultado, etcétera) que tal pauta de comportamien-
to asigna al comportamiento repetido.
Un individuo puede considerar que determinados actos se repiten con cierta
frecuencia y que un acto concreto es una instancia de la frecuencia o repeti-
ción, es decir, cae bajo cierta pauta de conducta. Desde el momento que este
individuo decide que este acto (prohibido, obligado, facultado) pertenece al
conjunto de conductas que forman esa repetición, entonces convierte dicha
pauta de comportamiento en una forma jurídica aplicable al caso contempla-
do (al caso que se incluye en la repetición).
Este procedimiento puede ser más o menos complicado, según que en esta
decisión participen varios individuos; como puede ser el caso en un contradic-
torio ventilado en un proceso jurisdiccional. El ejemplo más sencillo de tal
determinación es cuando el órgano de decisión actúa de manera completamen-
te independiente y unilateral; tal podria ser el caso de un augur o sacerdote
que tuviera que determinar cuál es el derecho aplicable a una cuestión juridi-
ca en ausencia de legislación. Este procedimiento se complica progresivamen-
te, a medida en que la decisión es tomada por instancias en donde participan
un mayor número de personas.
Me parece muy importante subrayar que la autoridad que conoce de una
cuestión jurídica tiene que determinar el 'derecho aplicable' a la cuestión
que considera." El derecho aplicable que resulta de este procedimiento (esta-
blecido por este procedimiento) es una normajurídica consuetudinaria que nor-
malmente se denomina: 'costumbre' (jurídica).
5. El derecho constitucional consuetudinario"
En esta parte del trabajo me propongo señalar de qué manera el proceso
consuetudinario de creación de normas afecta la creación y aplicación de la
* Sobre el "examen" de la regularidad de la norma que se ejecuta véase: Kelsen, Hans,
Teoría general del Estado, cit., pp. 372-377.
•• Parte de lo que aquí expongo apareció en mi articulo: "El derecho consuetudinario y la
constitución". Sobre este tema véase: Orozco Henrlquez, J. Jesús, El derecho constitucional
consuetudinario, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1983.
274
legislación 'constitucional' o, lo que es lo mismo, trataré de determinar cuá-
les son las relaciones que guarda la costumbre con la 'constitución' escrita.
a) La legislación 'constitucional' y su eficacia
La legislación 'constitucional', entendiendo por tal, la 'constitución' es-
crita ( excluyendo de ellas las declaraciones jurídicamenteirrelevantes), seve
afectada de los mismos problemas que enfrenta la legislación ordinaria," con-
cretamente en lo que a su eficacia respecta." Veamos qué aspecto toma el pro-
blema de la eficacia en la legislación 'constitucional'. Si partimos de la idea
de que 'eficacia' quiere decir' conformidad del comportamiento con lo dispues-
1
i
to en una norma', entonces una legislación será eficaz si los actos de los desti-
• natarios se conformancon lo dispuesto por el texto legislativo. Por el contrario,
una legislación no es eficaz cuando no es observada. Haciendo caso omíso de
situaciones límite, se puede sostener que un texto legislativo que no es obser-
vado u obedecido por nadie, durante un largo periodo de tiempo, pierde su ca-
rácter normativo: no funciona como norma.
¿ Qué ocurre a la desaparición de la norma legislativa? La desaparición de
la norma legislativa, pro pérdida de su eficacia, produce necesariamente un
cambio en el slatusnonuativo anterior.
Ahora bien, sila desaparición de la norma legislativa produce un cambio
de la normatividad anteríor (del orden jurídico momentáneo anterior). ¿Cuál
es el derecho que existe cuando una legislación ha perdido su eficacia?¿ Cómo
se puede determinar? Es claro que el derecho que existe después de que una
legislación pierde su eficacia, no habiendo sido derogada por otra legislación,
tiene que ser creado por un procedimiento consuetudinario de creación en el
sentido descríto.
b) La ineficacia y sus consecuencias
Sobre el particular pueden señalarse dos diferentes situaciones: la ineficacia
directa e ineficacia indirecta.
Ineficacia directa: Si tenemos en cuenta que una legislación pertenece,
necesariamente, a un orden jurídico, entonces resulta que una legislación es
19
A este respecto es necesario insistir en que la relación que existe entre n y los actos que la
1
aplican, es exactamente igual a la que ocurre en cualquier otro momento del condicionamiento
sucesivo de los materiales jurídicos.
20 " quae ipsafh1ra) sibi quaque civitas constiruit, saepe mutari solent ve/ tacíto
consensu '' (lnst. Just., J, 2, I 1 ''... ut leges non solum sufragio leges íatorís, sed etram tact-
to consensu comníum per desuetudinem abrogentur "D., 1, 3, 32, l -m fíne-).
275
 tal si, y sólo si, el orden jurídico al cnal dicha legislación pertenece, efectiva-
mente existe. Ah obvo, esto, se aplica, también, a la legislación 'constitucio-
nal'. En efecto, es condición de validez (de existencia normativa) de
la legislación "constitucional" que el orden jurídico del cual la legislación
· constitucional' es parte, exista efectivamente (con independencia de que sea
constitucional en sentido material o no). Ahora bien, la legislación 'consti-
tucional' será constitucional ( conjunto de normas que constituyen el primer
acto creador de un orden jurídico), si el ordenjurídico que pretende crear existe
históricamente (en el resto de este capítulo vamos a asumir que la legislación
'constitucional' es o pretende ser constitucional en sentido material). De esta
manera, si no existe un orden jurídico que aplique u observe tal legislación
'constitucional', id est., si no existe un ordenjurídico creado de conformidad
con las facultades que confiere la legislación 'constitucional', entonces dicha
'legislación' no será sino una hoja de papel, con mayor o menor relevan-
cia política, pero su función normativa desaparece. Si el sistema no existe, no
existe ninguna de sus partes.
Ineficacia indirecta: La pérdida de la eficacia puede ser referida sólo a
ciertas disposiciones de la legislación, aunque el sistema al que tales disposi-
ciones pertenecen, sea más o menos eficaz. Esta pérdida de eficacia puede
presentarse en dos formas: l) Cuando nunca se da acto alguno que apliquen
observe la disposición 'constitucional' en cuestión. En este caso existe una
ineficacia de origen. JI) Cuando la pérdida de eficacia se produce después
de que la disposición 'constitucional' ha sido eficaz durante cierto tiempo. En
este caso existe una ineficacia superveniente.
Como quiera que la ineficacia se produzca, nos encontramos con el pro-
blema siguiente: ¿ Cómo determinar el derecho que existe a la desaparición de
la legislación 'constitucional'?y, en particular, ¿cómo determinare! conjun-
to de normas que funcionan como la constitución de orden jurídico de la co-
munidad?
Si la causa de la desaparición de la legislación 'constitucional' no es debi-
da a una legislación 'constitucional' posterior, la desaparición de la 'cons-
titución' escrita (o parte de ella), sólo puede resultar de un procedimiento
consuetudinario de creación jurídica, único procedimiento de creación capaz
de crear derecho en ausencia de legislación. El análisis de la pérdida de efica-
/ cia permite determinar qué derecho constitucional se generó paralelamente a
la pérdida de eficacia de la 'constitución' escrita. Si todo orden jurídico tiene
una constitución, la desaparición de la 'constitución' escrita (o parte de ella)
-a consecuencia de la ineficacia- tiene que dar paso a una constitución no es-
crita.
276
Con el objeto de determinar cómo surge esta constitución 110 escrita
permítaseme explicar, primeramente, cómo se establece una constitución, id.
est., una constitución de un orden jurídico, así como la función que en este
proceso de creación tiene el procedimiento consuetudinario.
6. La validez de la constitución
En el capítulo anterior creo haber demostrado que una prescripción, pre-
cepto o instrucción es una norma jurídica válida ( o simplemente una norma
jurídica) si es parte de una cadena normativa de llll ordenjurídico positivo. De
( esto se desprende que un acto crea normas jurídicas si una normajurídica con-
:
r fiere tal poder a un individuo y si el acto de este individuo se conforma con
las condiciones impuestas por tal norma para el ejercicio de las facultades así
conferidas.
Es claro que este criterio de validez sistemática (en el sentido descrito) no
conviene o no explica la validez de la constitución, id. est., las normas esta-
blecidas por el acto constituyente del sistema, el cual, por definición, no se --..._
"1r '
conforma a ninguna norma jurídica. ¿Por qué es éste el acto constituyente y '�
i las normas que establece, la constitución? Dicho en términos canónicos: ¿De
' qué deriva su validez el acto constituyente? --.:.:.., --
La respuesta a este problema no es necesariamente dificil En realidad, ésta
se encuentra implícita en la descripción del ordenjurídico.
En la descripción de una cadena normativa se advierte que ésta no presu- /
.
t
pone un regresus ad infinitum. Las cadenas nonnativastienen un punto final;
a I es el acto primero de una cadena normativa, más allá del cnal no es posible
remontar; el acto con el cual principia o se origina la cadena normativa.
t El análisis de una cadena normativa revela que el acto constituyente no se
1 encuentra aislado o fuera; el acto constituyenteforma parte de la cadena nor-
mativa; es el primer acto de las cadenas normativas de un orden jurídico. Si
ese acto no es parte (el punto de partida) de una cadena normativa, no es un
acto constituyente: no constituye ni crea nada que pueda ser reconocido como
un ordenjurídico.
De esta forma, cabe decir que ciertos actos son actos constituyentes si, y
sólo si, dichos actos son el primer acto de un orden jurídico positivo (históri-
co), más allá del cnal no es posible remontar.
Ahora bien, ser primer acto de la cadena, depende de que haya cadena en
la que funcione como acto primero. Es fácil advertir que un acto es a 1 sólo
dentro de una cadena que comienza con él Si no hay cadena, no existe acto
alguno que sea el primero; no existe acto que la origine.
277

Hasta aquí, tenemos algo que es esencial a la respuesta. En cualquier ca-
dena normativa y, afortiori, en las cadenas que forman un ordenjuridico to-
tal, existe un acto primero, más allá del cual no es posible remontar: un acto
primero, acto constituyente (topográficamente de fácil localización en el
diagrama). Pero, este acto es el primer acto de una cadena normativa o, de un
orden jurídico, siempre que la cadena normativa o el ordenjurídico que los
diagramas representan existan. En el esquema que representa un ordenjurídi-
co, 01 es el acto en que el orden jurídico reposa, el acto constituyente. Sin em-
bargo, el predicado 'constituyente' puede aplicarse a tal acto sólo que el orden
jurídico ahí representado exista. Si no existe ¿qué cosa es constituyerue? ¿cons-
tituyente de qué?
Lo anterior puede formularse brevemente diciendo que un acto x es 0 1 si
el orden jurídico del cual él es el primer acto, existe.
Lo anterior, sin embargo, es sólo parte de la respuesta sobre la validez de
la constitución. Permítaseme completar la respuesta.
Al explicar el condicionamiento sucesivo de los materiales jurídicos mos-
tré que éste se reduce a una relación de facultamiento (Ermachtigung) entre
una norma que confiere facultades y los actos que la aplican. La progresión
de una _etapa a otra del condicionamiento sucesivo de una cadena normativa
se da con la conformidad de ciertos actos con lo dispuesto por las normas que
los autorizan (por las normas que regulan su creación). Una cadena normati-
va ocurre sólo cuando los actos que la componen aplican las normas que los
regulan. De esta manera, tenemos que x es el acto constituyente, id. est., el pri-
mer acto de una cadena normativa (más allá del cual no es posible remontar)
si las normas que establecen son "seguidas" u· 'obedecidas", así como las
etapas ulteriores.
ª"
De lo anterior se desprende quexes acto constituyente (acto originario
del ordenjuridico), si, y sólo si, n 1 es "seguida" y "obedecida" y son "se-
guidas" y ' 'obedecidas'' las normas creadas, directa o indirectamente, median-
te las facultades establecidas por la constitución. 21 De esto se infiere que ciertas
instrucciones, prescripciones o reglas son n" la constitución de un orden jurí-
dico si n1 es eficaz, id. est., si se crea el ordenjuridico que n,prevé. Ahora
cabe preguntar ¿por qué una y no otra constitución?
n "Por eso es rigurosamente exacto afirmar que un orden jurídico es positivo si se
individualiza, y en tanto que se individualiza" (Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, ctt.,
p. 327).
zz Esta respuesta no es substancialmente diferente a la que da. Kelsen. Ciertamente, Kelsen
sostiene que la validez de la constitución positiva (asumiendo que ésta es la primera constitución
histórica) deriva de una norma fundamental no positiva: la Grundnorm. Sin embargo, Kelsen
claramente señala que "la norma fundamental (Grundnorm), se relaciona, de manera inmediata,
278
7. El establecimiento del órgano constituyente
En el curso de las explicaciones que preceden se puede observar que el
orden jurídico -su creación, su funcionamiento- es una cuestión de hechos
sociales; de actos y violaciones humanas. Ahora bien, si en una determinada
comunidad ríge un conjunto de normas y si éstas son establecidas por actos
humanos, entonces, puede decirse, que las normas jurídicas de una comuni-
dad son aquellas que. en última instancia, han "convenido'..' los miembros de
la comunidad. Son ellos -no hay otros-quienes, en última instancia, "convic-
I
nen'' en tenerelderechogue les rige. --
En la base de cualquier orden Jurídico positivo determinado se encuentra,
así, una "convención"; es ésta la que explica la eficacia del derecho; condi-
ción necesaria, sine qua non, de su existencia. 21
t con una constitución determinada que ha sido efecflvamente establecida... que es, en general,
eficaz y, mediatamente, con el orden [jurídico] que ha sido creado de conformidad con esa
constitución, el cual es, en general, eficaz ... La norma fundamental. .. no es el producto de
una libre invención. Si uno presupone la norma fundamental, no es por decisión arbitraria ..
(Retne Rechtslehre. ctt., p. 204; ld., Teoría pura del derecho, cit., pp. 208-209). Sólo cuando se
está en presencia de una constitución eficaz que crea un orden jurídico positivo, se puede
presuponer una norma fundamental.
En otro lugar Kelsen declara que "La eficacia de todo el orden jurídico es una condición
necesaria para la validez de cada norma particular... [incluyendo la constitución]. Son válidas ..
sólo bajo la condición que el orden [jurídico] en su totalidad sea eficaz'' (General Theory ofLaw
f and State. ctt., p. 119; Cfr., id., Teoría general del derecho y del Estado, ctt., p. 139). De manera
contundente Kelsen, más adelante, afirma: '' La norma fundamental de cualquier orden jurídico
positivo confi.er'e autoridad [rd. esr., validez] jurídica, únicamente a los hechos por los cuales di-
!
cho orden es creado y aplicado, el cual es en su totalidad eficaz'' (General Theory ofLaw and
State, cit., p. 120; Cfr., Id., Teoría general del derecho y del Estado, at., p. 141). De ah¡ t.J.UC.
sólo se presupone la norma fundamental. cuando estamos en presencia de un orden jurídico eñcaz,
13 El hecho de pertenecer a una comunidad yno a otra implica "aceptar" el sistema de normas'
jurídicas -cualquiera que éste sea- de dicha comunidad. La pertenencia a cierta comunidad
.! implica la participación mayor o menor -aun meramente pasiva-, en el establecimiento del
derecho de esa comunidad. Tomando en consideración que todos los que pertenecen a una misma
21 comunidad "aceptan" lo mismo, puede decirse que los miembros de una misma comunidad
"convienen" en aceptar un mismo sistema de normas -el sistema que ellos hacen posible a través
de sus actos-. Es indispensable subrayar que esta "convendón" no es una comunión de
voluntades psicológicas; la convención a la que me he referido es una convención fleta. (Cfr.,
mi libro: Sobre el ssstemajurídico y su creación, ctt., pp. 27-31: igualmente véase lill artículo:
"El derecho consuetudinario y la constitución", at.. p. 172.)
"En primeros trabajos -señala Kelsen-he hablado acerca de normas que no son la expresión
(which are not the meaning-content) de un acto de voluntad. Enmi doctrina., la norma fundamental
fue siempre concebida como una norma que no era la expresión de un acto de voluntad... debo
confesar que no puedo continuar más con esta tesis, tengo que abandonarla ... Tengo que
abandonarla viendo que una norma (Sallen) tiene que ser correlativa a una voluntad {rVollen).
279
 r
•
Esta ''convención'' permite determinar quién es el órgano constituyente;
determinación qnepnede ser descrita por la siguiente fórmnla:
Mi normafandamental es una norma ficncia basada en un acto ftcncto de voluntad'' (Kelsen,
Hans, '"Grundlage der Naturrechtslehre", en; "Osterreíchtsohe Zeitschnftfur óffentliches
Recht", 1963, pp. 19�20, citado por AlfRoss, Dtrecuves and Norms, Londres, Routledge and
KeganPaul, 1968,p. 156).
Esta idea de la convención es antigua en filosofía política. Para Hobbes, el problema
fundamental de la teoría política es explicar cómo las voluntades de los individuos pueden hacer
nacer artificialmente-no naturalmente- una comunidad política (cfr., Cassírer, E., Laphilosophse
des lumséres. París, Fayard 1966. pp. 257�258). En efecto, los conceptos de 'estado de naturaleza'
y "contrato social' hobbesianos son, más; que acontecimientos históricos, funciones explicativas.
"Es -dice Max Weber- una utopía racional, un concepto límite puro e ideal. Su tunción es
heurística y sus valor se mide en la fecundidad de investigaciones y de las interpretaciones que
hace posible. Esta descripción -concluye Weber- conviene, punto por punto, 0 casi, a la
descripción de Hobbes" (Gesammelte Aufsátze zur Wtesenschoftslehre. Die Objecnvttót sozial
w1ssenschaftlicherundsozialpolih.<.cher Ergenntnu. pp. 190 y ss., citado por Polio, R.,Pohtique
et plulosophse chez Thamas Hobbes, París, Presses Universitaires de France, 1953, p. 89, núm.
l ). Hobbes expresamente indica que nunca existió tal estado de naturaleza: "It may per adventure
be thought, there was never such a ttme. nor oondiuone ofwar as th¡s: and I bebeve u was never
generally .<.o, over all the world' ·. ''But thought thereandneverbeenany time, wherem parflcular
men were 1n a conduren ofwar one agamst another '', (Leviathan, chapter XIII). Este estado de
rivalidad, de lucha y de miedo es interrumpido por el contrato -the covenant-. que substituye el
mecanismo natural por un mecanismo social artificial. "Pero no es el contrato mismo lo que
interesa a Hobbes, sino la consecuencia que de él se desprende. Producto de un cálculo analítico,
el contrato resuelve un problema conceptual; él no soluciona una situación histórica. Él revela el
principio del Estado, y no su origen [histórico]; él lo funda en razón y no en los hechos ... El contrato
social aparece así. .. como el fundamento mismo de la edificación de todo Estado civil" (Polin,
R., Politique et phtlosophte chez Thomas Hobbes. cit., p. 93).
El contrato social de Rousseau tiene la misma función explicativa que el contrato social de
Hobbes, este contrato también pone fin a un "estado que no existe más, que posiblemente nunca
existió y que probablemente no existirá jamás, pero del cual es necesario tener una idea preci-
sa para formarse una idea de nuestro presente estado'' (cfr., Rousseau, J. J .. Drscours sur
l 'megalué [preface]). Rousseau se sirve del estado de naturaleza y del contrato social como
criterios o esquemas de interpretación y es ahí donde reside el valor metodológico de la doctrina.
''No es necesario -dice Rousseau- hacer caso de las investigaciones con las cuales se puede entrar
en materia sobre el asunto, por medio de las verdades históricas: valgámonos solamente de
razonamientos hipotéticos y condicionales" cfr., ibídem [sección que se encuentra entre elPre-
face y la primera parte]. Existe, pues, la necesidad lógica de un contrato social, la "necesidad
de retroceder a una convención primitiva" (cfr., Rousseau, J. J., Contrato social, libro!, capítulos
Vy VI).
El estado de naturaleza y el contrato originario constituyen, en Kant, el camino hipotético
que va a conducirnos al "Estado civil" y al derecho positivo. Al respecto, Kant insiste
particularmente sobre el hecho de que el estado de naturaleza no es una conclusión desprendida
de la historia. No es la historia la que nos ha enseñado que, antes de la aparición de un poder
legislativo externo, los hombres no conocen otra máxima que la violencia, sino ue resulta a pnon,
de la idea racional de un Estado que no es legal, sino hasta el establecimiento de un Estado jurídico.
280
X es Rex (primer legislador, órgano constituyente)
si, y sólo si, X es habitualmente obedecido"
los actos de X son los actos constituyentes de un orden jurídico siempre
que las normas que establece sean habitualmente obedecidas (sean efica-
ces).
(Cfr., Kant, I., Principios metafísicos de la doctrina del drecho. Segunda parte, primera sección,
2. Estado de ilegalidad.) La hipótesis del estado de naturaleza tiene por única misión hacemos
comprender la posibilidad de una voluntad "libre", como motivo original del derecho, esto
es, como la posibilidad de una voluntad común que no se cumple más que como voluntad estatal.
Ahora bien, dice Kant que el acto por el cual el pueblo se constituye en ciudad o, mejor, la simple
idea de este acto, es el contrato originario en vitud del cual todos (omnes et smguli) en el pueblo
se desprenden de su libertad exterior para recobrarla inmediatamente como miembros de una
república, esto es, de un pueblo, en tanto que ciudad. (Cfr., línden., segundo parte, sección
primera, 5. Contrato ong1nal.) "Todo Estado debe ser considerado como si estuviera deducido
de un contrato original" (Kant, l.. Recnupmlosopme Reflexionen, Handschntthcher Nachlas,
núm. 7641, p. 568, citado por Vlachos, A., La p en sé e pouuque de Kanl, París, Presses
Universitaire de France, 1962, p. 329).
La norma fundamental kelseniana responde, hasta cierto punto, al concepto de un pacto
primitivo o '' contrato social", como fundamento del Estado. En el fondo -dice Kelsen- se trata
de la misma necesidad teórica que permite comprender como relaciones jurídicas una serie de
situaciones fácticas (Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, cu: p. 327). "En último término,
toda integración social no es posible sino en virtud de un compromiso" (Kclsen, ,bid., p. 413).
i4 Esta formulación debe mucho al concepto de soberano de John Austin. En la teoría de John
Austin el concepto de norma jurídica, así como el de orden jurídico, están condicionados por el
concepto de soberano. John Austin dice:
Toda norma jurídica (law) positiva, o toda nonna jurídica simple y estrictamente así llamada,
es establecida por una persona soberana o un cuerpo soberano de personas, dirigido a un
miembro o miembros de la sociedad política mdependtente dentro de la cual tal persona o
cuerpo de personas es soberana o suprema.
(The Provmoe ofJunsprudenceDetenmned, Nueva York, Burt Franklin, 1970 [reimpresión
de la edición póstuma: Londres, Dumond, 1861 ], p. 169, Las cursivas son mías).
Una pequeña exposición de la teoría de Austin se encuentra en mi artículo: "La teoría del
derecho de John Austin ., en: Anua no Jurídico, México, UNAl\.1, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, año XI, núm. 11, pp. 561-579. Este artículo se encuentra reproducido en mi libro:
Elementos para una teoría general del Derecho, cit., pp. 35-55). Sobre este particular, se puede
apreciar la decisiva influencia 4ue Jeremías Bentham ejerce sobre John Austin, en el siguien-
te pasaje deA Fragment on Government:
Cuando un número de personas (a quienes podemos llamar súbditos) se supone que están
en hábito dé prestar obediencia a una persona o conjunto de personas (a los que podemos
llamar gobernante o gobernantes), se dice, se encuentran en estado de comunidad política.
281
 Todo acto que establece normas pretende ser obedecido. Cuando ciertas
normas son establecidas se espera que sean aplicadas u observadas por cier-
tos actos (los actos que las normas prevén). Ahora bien, si los actos que esta-
blecen normas esperan ser seguidos u obedecidos, entonces estos actos
proponen el establecimiento de una determinada normatividad; proponen el
establecimiento de un específico orden jurídico. Detrás de todo acto que es-
tablece normas, existe la propuesta de una cierta normatividad.
De esta forma, tenemos que los actos de X al establecer n 1 proponen una
determinada nonnatividad; a; proponen la creación de un específico orden
jurídico; el orden jurídico previsto, mayoro menormente, en n1 . Ahora bien,
si ciertos actos se conforman-a lo dispuesto por n1 • quiere decir que la propuesta
en ella contenida: a, ha sido "seguida".
Pensemos en un momento cualquiera de una comunidad, momento al que
podemos denominar ·q' de quiest: 'reposo' (que podría señalar el hipotético
estado de naturaleza); imaginemos, igualmente, los actos de Xproponien-
do establecer el orden jurídico previsto ennl' id. es/.: a.
Es fácil observar que n 1 plantea a los miembros de la comunidad una
disyuntiva del tipo siguiente:
l tJ I TI f\111 JI 4 •
'
es decir, seguir comportándose como hasta entonces (momento q) o bien es-
tablecer la normatividad propuesta por n1 , id. es/.: a.
Ahora bien, en tanto propuesta alternativa, n 1 es, por definición, necesa-
riamente diferente de la normatividad q. Es importante señalar que la propuesta
(A Fragment on Government an Exammation ofwhat rs deliver ed on the Subject of
Government m General in the Introductlon to Sir Willtam Blackstone 's Commentaire, Oxford,
Basil Blackwells, 1960, p. 38).
Los conceptos de 'soberanía' y 'sociedad política independiente· son explicados por John
Austin como sigue:
La superioridad q_ue caracterizo como soberanía y la sociedad política independiente que la
soberanía implica, se distingue de otra superioridad y de otra sociedad por los siguientes
rasgos o características: 1) el grueso de la sociedad dada se encuentra en un hábito de
obediencia o sumisión a determinado superior común: sea este superior común una (cierta)
persona o un determinado cuerpo o agregado de personas ... , 2) que tal individuo o .. cuerpo
de individuos no se encuentran en hábito de obediencia a un determinado superior.
([he Provmce ofJunsprudence Determined. ctt., p. 170).
Estas ideas, a mi juicio, alcanzan su mejor formulación en las tesis de Kelsen sobre la
soberanía del orden jurídico (cfr., Reine Rechtstehre, at., pp. 222 y 292-293. ld., Teoría pura
del derecho, cit., pp. 227 y 294. !d., Teoría general del Estado, crr.. pp. 133-137).
i que contienen 1 no necesita presentarse de manera explícita, es decir, hecha de
manera a informar o convencer. 25 Esta propuesta debe ser explícita o implíci-
ta, brusca o imperceptible, violenta o pacífica, etcétera, pero siempre es con-
secuencia de un acto que intenta establecer una cierta normatividad. 26 ¿A
quiénes se dirige esa propuesta? La pregunta no tiene más que una respuesta:
se dirige a todos aquellos cuya conducta puede aplicarla u obedecerla, a los
miembros de la comunidad. Son los miembros de la comunidad los que
decidierán mediante su comportamiento si establecen el sistema propuesto por
n 1. 27 En suma, la propuesta es dirigida a aquellos que pueden establecer el or-
den jurídico propuesto. La disyunción q1n1 tiene que resolverse. Su solución
corresponde a aquellos a quienes se encuentra dirigida: a los miembros de
la comunidad ¿Cómo se manifiesta la opción de los destinatarios? A través
de su comportamiento: obedeciendo o aplicando la propuesta contenida en n 1 o
bien manteniendo la situación existente, id. es/.. , q.
Toda creación o innovación jurídica se inicia, siempre y necesariamente,
con la propuesta de una determinada normatividad. Todos los individuos pue-
den proponer una cierta normatividad. Sin embargo, para crear o innovar ju-
rídicamente no basta con proponer una cierta normatividad, es necesario que
la propuesta sea "aceptada convencionalmente", "aceptada" por los miem-
bros de la comunidad .
Dicha ' 'convención" no es una convención de voluntades psicológicas sino
una hipótesis que nos permite explicar la creaciónjurídica." 'Convención' sig-
25 Puede suceder que el comportamiento sea de tal forma que la propuesta que contiene posea
elementos que la hagan más o menos explícita. Pensemos, por ejemplo, en un comportamiento
jurídico consistente en una alocución verbal -un debate -o un razonamiento expresado por escri-
to -sentencia.
Z6 Cfr., mi libro: Sobre el netema jurídico y su creación, cit., p. 100; igualmente véase mi
artículo: "El derecho consuetudinario y la constitución", cit., pp. 174-175.
27 En un sentido más limitado podría decirse que la propuesta está dirigida a aquellos que,
inmediatamente, se encuentran en situación de aplicarla.
za Pero, ¿en qué consiste este "querer" o "aceptación" del individuo puesto que del hecho
de realizar ciertos actos no podemos deducir lógicamente el contenido de una volición humana?
Esta' 'aceptación" no alude a una voluntad psicológica. Esta "aceptación", no es más que el
resultado del condicionamiento sucesivo de los eventos jurídicos en virtud del cual se ''aceptan''
los actos condicionantes si se realizan los actos de aplicación que aquéllos condicionan. La
"aceptación" fleta que explica la creación convencional del orden jurídico, no tiene nada que
ver con el querer causal de la psicología, compuesto de institutos, apetitos y deseos. 'Voluntad
psicológica.. y 'voluntad jurídica' significan cosas radical y diametralmente diferentes. "La
voluntad jurídica -afirma Kelsen- no designa, como por error se sostiene frecuentemente, un
hecho psíquico real que constituya un objeto del conocimiento de la ciencia causal, sino
un instrumento del conocimiento jurídico normativo ... , su diferencia decisiva con el concepto
psicológico de la voluntad se convierte en un medio eficaz que asegura la pureza de la teoría
282 283

nifica conjunto de comportamientos que hacen posible un sistema jurídico
propuesto. En efecto, los miembros de una comunidad convienen en estable-
cer la normatividad propuesta por X comportándose de modo a instalar el sis-
tema que X propone. Esto es lo que, en este contexto, significa 'obediencia
habitual': actos de aplicación cuya realización-consciente o inconscien-
te- hacen que X se convierta en Rex (primer legislador del sistema). Si los
miembros de la comunidad se apartan del comportamiento q, obedeciendo a
X, id. es!., conformándose a lo previsto por n 1, entonces los miembros de la co-
munidad "aceptan convencionalmente" la normatividad propuesta por X Sólo
de esta manera los actos de X se convierten en actos de Rex (del primer cons-
tituyente) y es de esta manera como los miembros de una comunidad estable-
cen "convencionalmente" su derecho.
8. El carácter consuetudinario del procedimiento
Es mediante este procedimiento como se establece "convencionalmente"
el órgano primario de la comunidad. De todas laspropuestasposibles sólo una
se convertirá en la base del orden jurídico de dicha comunidad. 29
jurídica contra las invasiones psicosociológicas" (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre.
Envnckelt aus der Lehre van Rechtssiitze. Aalen, Scientia Verlag, 1960, p. IX). [Existe versión
española de Wenceslao Roces: Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado.
(Desarrollados con base en la doctnna de la propossctón jurídscay México, UNAlvl, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, 1987, p. x/in}. La voluntad jurídica puede coincidir con el
querer psicológico, pero, también, puede estar en franca contradicción con él. El querer jurídico
es tan diferente del querer psicológico que, por un lado, se puede deber sin querer lo debido, es
decir, sin desearlo psíquicamente, y se puede, por otro lado, querer sin que lo querido sea
normativamente debido, "lch kann sollen, ohne das Gesollte zu wollen, d.h. zu meinen swecke
zu machen, und ick kann wollen ohne zu sollen '' (kelsen, Hans, Hauptprobleme der
Staatsrecbtslenre, cit., p. 65. Id.. , Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, cit., p.
55.)
Puede suceder que alguien "acepte" un cierto sistema de normas jurídicas realizando los
actos de aplicación y desearlo psicológicamente. Algún otro, puede, a consecuencia de haber
realizado actos de aplicación, "aceptar" el mismo sistema de normas, sin que este orden jurídico
jamás haya sido objeto de su preocupación. De la misma forma, puede ocurrir que alguien,
realizando los actos de aplicación, "acepte" esta nonnatividad y, sin embargo, psicológicamente
no desearla. La pertenencia a una comunidad puede constituir para los individuos, motivo
de orgullo, de satisfacción, de indiferencia, de resignación o de indignación; pero desde el pun-
to de vista normativo, la realización de actos que continúan o suceden las propuestas contenidas
en los actos condicionantes, es el mecanismo mediante el cual se "adhiere" o se "acepta" el orden
jurídico. "Obedecer", decía, significa realizar actos que conduzcan al establecimiento del sistema
que X propone.
29
Es indispensable subrayar que con la explicación de la creación convencional de los
sistemas de normas jurídicas no pretendemos justificar un detenninado procedimiento de creación
284
El proceso mediante el cua!Rex, se convierte en el constituyente es un pro-
ceso de creación normativa que ignora el procedimiento legislativo (no exis-
te legislación que prescriba que X es Rex) -aunque establezca al (primer)
legislador-; tampoco aplica ninguna legislación. Este procedimiento simple-
mente otorga el carácter de actojurídico creador a un individuo -el que es
habitualmente obedecido. - - - -- - ,' � ,· /J .·
Ahora bien, observando con atención este procedimiento uno se percata
que encaja perfectamente en la descripción del procedimiento consuetudina-
rio. El elemento material se compone de los actos humanos que constitnyen
la aceptación convencional, conditio sine qua non de la creación consuetudi-
naria. El elemento normativo: la opinio iuris sive necessitatis convierte los
actos de obediecnia aX en una pauta de conducta jurídicamente válida, en una
norma consuetudinaria que establece: 'compórtense como lo ordenaRex ', id.
est., compórtense como lo prescribe la constitución (n), establecida por Rex.
Estopodríaserformulado de la manera siguiente:(? n),n, '[confórmcnse a n.]'
(existe una norma consuetudinaria qne establece: 'compórtense como prescribe
n 1 ') Esta norma consuetudinaria, producto de la convención fleta, realiza la /
misma función quela norma fundamental en Kelsen; se diferencia de ella en ,._/
que es puesta consuetudinariamentc.En este último sentido se acerca a la re-
gla de reconocimiento de H. L. A Hart la cual es nna práctica social de los
tribunales-de las instituciones aplicadoras.
Esta costumbre tiene, para usar la terminología de Walter Heinrich, una
función delegante. 30 En efecto, dicha norma consuetudinaria no tiene más fun-
ción que habilitar o facultar a un individuo (o grupo de individuos) a emitir
normas jurídicas válidas (e. g., n¡). Es de esta manera como los actos de X se
convierten en a1 (primer acto constituyente del ordenjnrídico de una comuni-
dad). Cabe decir a este respecto que mediante este procedimiento el "poder /
constituyente" (todos los miembros de la comunidad) "designan" al órga-
no constituyente: Rex. 11
y reprobar otros. La ''convención'' es una mera hipótesis que nos permite explicar el
establecimiento del órgano constituyente. (Véase mi libro: Sobre el eutemajurídsco y su creación,
cit., p. 28).
30 ''Man hat vielmehr dret in threr struktur sehr verschjedense Relauonen zwischen Ge-
wohnheitsreoht und Gesetzesrecht ausemander zu halten, die w1r als delegierendes ..
Gewohnheüsrech " (Heinrioh, Walter, "Zur Problematik des Gewohnheitsreohts", en: Recueil
d 'études sur les sources du drost enHonneur deFran,;ois Gény, París, Librairie du Recueil Sirey,
s. a. t. 11: Les sources générales des eyetémes jundiques actuels, p. 292).
>1 A finales del siglo VII se presentaron en Grecia ciertas condiciones que dieron origen al gran
movimiento de colonización. La moneda hace su aparición, la división del trabajo entre la ciudad
y el campo se acentúa y la comercialización de los productos agrícolas producen una convulsión
ene! régimen dela tierra. (Cfr., Mosse, Claude,Histo1re des doctrines politiques en Gréce. Presses
285
9. Creación regular o irregular entidades de uo determinado orden jurídico:" el orden juridico fundado por
Rex.
Al igual que el establecimiento den,, su mantenimiento es producto de un
¿ Qué ocurre cuando los actos condicionantes no se ven sucedidos por ac-
procedimiento normativo de creación que ignora la legislación. En efecto, el
tos que los apliquen u obedezcan? Simplemente no se crea el ordenjuridico

previsto en esos actos. mantenimiento den I resulta de un procedimiento consuetudinario cuyos ele-

mentos y resultados son exactamente los mismos que he descrito anteriormente.

a) El mantenimiento de n 1 Podría decirse que, es el mismo procedimiento. Mientras Rex sea habitualmente

obedecido, esto es, mientras n 1 sea ampliamente eficaz, el orden jurídico de

Una vez establecida la norma: 'compórtense como lo ordenaRex' id. est.,
n, [n ,] los actos deRex se convierten en los actos constituyentes del orden ju-
rídico. Ahora bien, los actos que aplican o se conforman a ni' es decir, a lo
dispuesto por Rex, son considerados actos "regulares", en tanto aplican u
la comunidad será el que Rex estableció. Mientras Rex sea habitualmente obe-
decido, la base del sistema es una costumbre delegante que prescribe ''com-
pórtense como lo ordena Rex' '.
1

observan el sistema normativo previsto en n 1; n 1 proporciona, así, el criterio b) La sustitución de n

que nos permite determinar qué actos son· 'regulares" y qué actos no. De es-
to se sigue que todos los actos que se produzcan de conformidad con el pro- La interrupción de la aplicación prevista origina la irregularidad. Son ac-
cedimiento previsto, serán actos jurídicos "regulares" y, por consiguiente, tos "irregularesv'aquellos que no se conforman con lo dispuesto o estableci-
do en el sistema normativo previsto (en última instancia, en el primer acto
condicionante del orden, esto es en a¡). Por tanto, los actos irregulares, al
Universitaires de France, París, 1969, p. 7 y ss.) Pensemos que la falta de tierras y el régimen
de las hipotecas obligó a un grupo de labriegos y pastores de Etolia, a establecerse en nuevas
no conformarse con lo que n 1 dispone, no pertenecen al sistema del cual n 1 es
tierras del Asia Menor. Un problema, sin embargo. se plantea a los OlX fors�oq(fundadores). la base.
Entre ellos no se encuentra algón /JaoÁzsUq o azov-rsq(magristrado) o bien, cualquier indivi-
duo en el que Zeus hubiera depositado las 6tµ1or:sq(Cfr., El excursus: Lajuneprudencia griega
en mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho, ctt., pp. 431-449. No había, en su-

ma, entre ellos, alguien que tuviera alguna característica que lo habilitara para mandar sobre los
demás. Existía entre ellos una situación de igualdad. Ahora bien, si como es el caso, varias nóÁs1q 286
fueron fundadas, entre las cuales bien puede estar a la que nos referimos, ¿cómo hicieron para
establecer sus normas e instituciones? Denominemos al momento en que se encuentran los
onaarspoc "momento cero" (momento institucional cero: donde no hay normas ni autoridades,
situación que bien puede satisfacer la hipótesis conocida como "estado de naturaleza"). Pensemos
ahora en la solución más sencilla. Imaginemos que entre ellos existe un individuo llamado Agelao
que pretende mandar sobre los demás. Así Agelao dice "etólidos compórtense a" (donde 'a'
representa lo que Agelao quiere de los etólidos). Esta situación plantea a los etólidos la siguiente
alternativa:

o.l.�[a]

mantener el momento cero o bien seguir la normatividad O: propuesta por Agelao. Si los etólidos
mantienen la situación cero, entonces no se produce ninguna innovación institucional.
Por el contrario, si los tólidos obedecen a Agelao, conformándose a lo que Agelao dispone,
entonces establecen la normatividad a que Agelao ha propuesto. En este último supuesto, Agelao
se convierte en primer constituyente de Etoliópolis. La investidura de Agelao no sería sino una
instancia de la fórmula ''X es Rex (primer legislador) si, y sólo si X es habitualmente obedecido".
Ciertamente, el problema que pudieron enfrentar los ctólidos pudo ser más complicado.
Supongamos que no es sólo Agelao quien propone el establecimiento de cierta normatividad sino
que Epafos dice "tólidos compórtense e"; Climene dice '' etólidos compórtense x'' y Meleagro
dice "etólidos compórtense"µ". Esta situación plantea a los etólidos una alternativa del orden
siguiente:

O.!.(( ( n [ a] .l.,¡ [ s]) .l. ry[zl .l. ry [m])

mantener el momento o bien seguir la normatividad a; propuesta por Agelao; o la normatividad

e propuesta por Epafos; o la nonnatividad x. propuesta por Climene, o bien, seguir la normativi-
dad µ, propuesta por Meleagro. Si suponemos que los etólidos establecen una comunidad política
llamada 'Etoliópolis', entonces alguno de los individuos mencionados, pero sólo uno, será el
primer legislador de Etoliópolis y alguna, pero sólo una, de las normatividades propuestas, su
derecho positivo. De entre Agelao, Epafos, Climene y Meleagro ¿quién se convertirá en primer
legislador de Etoliópolis? Aquel que sea habitualmente obedecido por los etólidos.
Supongamos que los etólidos se conforman a 17 [ s ], "aceptando" la normatividad propuesta
por Epafos, Epafos se convierte en el primer legislador de Etoliópolis.
n Es importante señalar que los sistemas jurídicos contienen -lo reconozcan o no- criterios
de identidad que nos permiten identificar como entidades del sistema a los actos anulables:
aquellos actos que son, provisionalmente, entidades del sistema mientras son substituidos
por actos regulares no anulables. Existe pues, en todo sistema jurídico una pertenencia provisio-
nal para ese género de actos. Sobre este respecto véase: Kelsen, Hans, ''La garantía jurisdiccional
de la constitución", cit.. pp. 484-485.

287
 El problema de la irregularidad no se agota con señalar qué actos son
ajenos al sistema. La irregularidad no tendría ningún sentido si se limitara a
indicar los actos ajenos al orden jurídico previsto; actos completamente irre-
levantes. El verdadero problema de la irregularidad consiste en explicar de qué
manera los actos irregulares (actos contra legem, desuetudo, insurrección, et-
cétera) pueden llegar a substituir, total o parcialmente, el orden jurídico con-
siderado. 33 Esto es, ver de qué manera la propuesta contenida en los actos
irregulares pueden llegar a modificar la normalidad existente.
Pensemos en un momento cualquiera deun ordenjuridico al que podemos
denominar q ( el '· orden establecido' ·) e imaginemos cualquier acto juridico
irregular que pretende establecer una normatividad diferente: n, [ p ]. Ahora
bien, todo comportamiento jurídicamente "irregular" plantea a los destina-
tarios del orden juridico (al igual que en el caso anterior) una disyuntiva del
tipo siguiente:
,.
''
es decir, seguir el comportamiento normativo contenido en el momento q, o
bien adherirse a la normatividad propuesta por n 1 [ftJ. La propuesta ,6 conte-
nida en el acto "irregular", pretende modificar, parcial o totalmente, el orden
jurídico. Alejándose, consciente o inconscientemente del momento q, el acto
juridico ' 'irregular" busca ser seguido con objeto de instalar una normatividad
diferente.
No obstante el lugar que pretenda ocupar en el condicionamiento sucesi-
vo, e independientemente del mayor o menor número de elementos que pue-
dan llegar a acompañarlo, el comportamiento "irregular" constituye una
propuesta de una nuevanorrnatividad que busca ser seguida o continuada. Tal
33
La determinación de la conformidad o inconformidad de un acto con las normas jurídicas
que le preceden pueden ser, sin embargo, un problema bastante complicado. En particular cuando
existen procedimientos destinados a garantizar la regularidad del procedimiento previsto de
creación. En estos casos habrá que distinguir entre la regularidad o irregularidad que resulta
de la conformidad o no conformidad de un acto con las normas que lo regulan y la regularidad o
irregularidad que resulta del procedimiento de control de regularidad, en donde un acto pnma
[acne regular, puede ser declarado irregular por decisión del órgano de control. Asimismo, la
irregularidadpnmafacie de un acto puede estimarse regular por el órgano de control. El
procedimiento de control, al declarar regular o irregular un cierto acto, puede llegar a modificar
propuesta, en cierto modo, niega o contradice, parcial o totalmente, la nor-
rnatividad existente: q.
La disyunción que plantea el acto jurídico novedoso tiene que resolverse.
Esta solución corresponde a los miembros de la comunidad. 34 Aquí, como en
el caso anterior, la opción de los destinatarios se manifiesta a través de su com-
portamiento: obedeciendo o aplicando la propuesta contenida en cualquiera
de las disyuntivas, es decir, estableciendo el orden jurídico que cualquiera de
los actos opuestos propone.
Imaginemos que a n 1 (conjunto de prescripciones deRex) se opone un con-
junto de' 'prescripciones" irregulares, p queridosporun grupo de individuos.
De esta fonua, los destinatarios del orden juridico que a constituye enfrentan
1
la disyunción siguiente:
/"
Esto es. aplicar u observar lo dispuesto por ", [a}, rechazando la norma-
tividad propuesta por ", [ftl; o bien, obedecer o aplicar n [ftJ substituyendo
1
1
el ordenjuridico del cual n [a] erala constitución.
¿ Qué ocurre con la propuesta rechazada? Esta pierde o no adquiere -se-
gún el caso- el carácter de constitución de un orden jurídico -deja de funcio-
nar corno constitución de un orden jurídico positivo-. Si n [ftJ no es aplicado
1
o seguido-al menos por un porcentaje importante de destinatarios-. entonces
no se crea o establece el ordenjuridico propuesto y, por tanto, no adquiere el
carácter de constitución de ningún orden jurídico." Si, por el contrario, n [ftJ
1
es aplicado u obedecido de forma que se produzcan los actos jurídicos que
irnuediata o mediatamente completan n, [ftl, entonces n [ a] deja de funcio-
1
el sistema jurídico previsto, (Cfr., mi libro: Sobre el sistema jurídico y su creación, ctt., p. 102.)
Ciertamente, la substitución irregular no constituye la única forma de substitución del sistema
jurídico. Por el contrario, el sisema busca, en gran medida, que sus cambios se produzcan
regularmente mediante procedimientos previstos de creación jurídica.
288
nar como constitución del orden jurídico: X deja de ser el constituyente
del orden jurídico positivo de esa comunidad.
De lo anteriormente se infiere que si los destinatarios aplican u
obser- van la propuesta contenida en un evento jurídico y no en otro,
entonces puede decirse que los destinatarios, en cierto modo, "aceptan"
(hacen posible) una norrnatividad y no otra. Los destinatarios, al
continuar y establecer la nor- rnatividad propuesta en uu cierto acto
jurídico, "quieren" o "aceptan" esa

'.U Ciertamente, puede darse el caso de que algunos destinatarios sigan Tfr1. [ a] y que

otros sigan n 1 [ fJ J produciendo dos órdenes jurídicos diferentes; tal podría ser el caso de una
secesión
triunfante, de una guerra de independencia, etcétera.
"n1 [ fJ] que pretendía substituir irregularmente la constitución del orden jurídico, queda,
por supuesto, incluido en el sistema: no como acto constituyente del orden jurídico, sino como
un acto regular del sistema calificado corno delito (insurrección, subversión, etcétera}

289

normatividad y no otra. Ahora bien, si los destinatarios "quieren" lo mismo;
es decir, si aplican los mismos actos, entonces puede aifrmnarse que, en este
sentido los destinatarios "convienen" en estableceruncierto ordenjurídico.
Es esto Io que, a mi juicio, debe entenderse como el carácter convencional de
la normatividad.
Lo anterior puede perfectamente verificarse con cualquier substitución de
un orden jurídico porvía revolucionarg. Pensemos, por ejemplo, en un caso
en México. Durante la vigencia de la Constitución de 1857, a consecuencia de
los graves sucesos de la Decena Trágica, la XXII Legislatura del Estado
de Coahuila, a iniciativa del gobernador (Venustiano Carranza), emitió el De-
creto número 1421 por el cual se desconoce al presidente de la República
y concede facultades extraordinarias al jefe del Ejecutivo del Estado (Ejecu-
tivo de la entidad federativa) con el propósito de' 'armar fuerzas para coad-
yuvar al sostenimiento del orden constitucional de la República''. 36
Analizando con atención el acto realizado por la XXII Legislatura del Es-
tado de Coahuila, se tiene que convenir qne es un acto "irreguaar" (no puede
referirse a ninguna norma po�iti:� anterior, s�lv? a la �arma el derecho in-
/ ternacional que establece el pnncipio de eficacia); 7 acto irregular que pretende
convertirse en el primer acto de un nuevo orden jurídico: es un acto revo-
lucionario. En efecto, la Constitución de 1857, en el caso n1 [al, no autoriza
a los gobernadores de los Estados o a las legislaturas locales a revisar, anular
o a sustituir los actos de la autoridad federal ni, mucho menos, a levantarse en
armas para ejecutar tales decisiones. El Decreto 14 21 de la XXII Legislatura,
n 1 [,BJ, así como los actos de Venustiano Carranza, son actos irregulares (no
aplican ni observan ninguna disposición local o federal del orden jurídico exis-
tente); son actos revolucionarios en la medida en que pretenden sustituir, por
vía irregular, el orden jurídico existente con objeto de instalar uno nuevo; el
orden provisional revolucionario; orden que va desde la emisión del Decreto
1421 de la XXII Legislatura del Estado de Coahuila hasta la promulgación de
la Constitución de 1917 (n1 [rJ).
De esta forma la aparición de n 1 [,BJ plantea, a los destinatarios del orden
jurídico mexicano la disyunción siguiente:
>6 Cfr., Schmill Ordóñez, Uliscs, El sistema de la constnución mexicana, México, Manuel
Fornía, 1971, p. 68.
37 El principio de eficacia según el cual un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido,
es una norma positiva del derecho internacional. De acuerdo con esta norma del derecho
internacional, una autoridad efectivamente establecida (habitualmente obedecida) es la autoridad
legítima. Las normas dictadas por esta autoridad, son el derecho de la comunidad y tal comunidad,
un Estado, desde el punto de vista del derecho internacional. (Cfr., Schmill Ordóñez, Ulises, El
sistema de la constitución mexicana, at., pp. 68 y ss.)
290
1
obedecer u observar n1 [ a] (la Constitución de 1857) o bien seguiru observar
la normatividad propuesta por n1 [,BJ, rechazando la normatividad existente.
Esta disyunción se resolvió, paulatinamente, a favor de n1 [,BJ. En efecto, el
orden revolucionario fue incrementando su ámbito personal de validez-sus
seguidores y sometidos- a medida que pasaba el tiempo. Asimismo, fue
;
4 incrementado su ámbito espacial de validez a medida que fue dominando más
partes del territorio nacional, así, hasta que fue completamente eficaz, susti-
tuyendo totalmente el orden jurídico anterior. La aceptación de n 1 [,BJ hizo que
n1 [ a] perdiera el carácter de constitución del orden jurídico mexicano.
10. La modificación constitucional contra legem
La modificación irregular de la constitución no sólo se realiza cuando ésta
es sustituida. La constitución se modifica irregularmente, cuando el ordenju-
rídico del cual es base se modifica irregularmente. Éste es un caso bastante
habitual que, además, nos permite presenciar la aparición de una norma cons- j
titucional consuetudinaria al lado de la legislación 'constitucional', "escrita"
y "rígida".
Pensemos que n I dispone o prescribe que para ciertas materias m los órga-
nos facultados para resolver son los tribunales. Supongamos que n 2 de sigua los
actos jurisdiccionales que regualrmente aplican a n, (en lo que a las materias
tn se refiere). Imaginemos ahora un acto irregular n, que, no obstante no tener
el carácter de acto jurisdiccional (es un acto administrativo, y por tanto,
anulable), pretende intervenir en los casos de las materias m. Como puede
observarse la aparición de n,plantea a los destinatarios de dicho ordenjurídi-
co una disyunción del orden siguiente:
n, .J, n,
es decir, mantener la normatividad propuesta por n 2 (la cual continúa regular-
mente a n ), o bien aceptarla nueva normatividad propuesta por n .
La solución de la disyunción n, .J, n1 corresponde a los mie,;..bros de la
comunidad. Si los destinatarios deciden ntinuar con la normatividad conte-
co
nida en n2 (haciendo que el procedimiento de control -de legalidad o de
constitucionalidad- anulen, o mediante cualquier otro procedimiento), enton-
ces n, no substituye la normatividad existente (no habiendo sido para el siste-
ma previsto más que un acto anulable). Si. por el contrario, n,es aplicado u
observado por no haberse seguido los sistemas de control de la regularidad o
291
no obstante éstos), entonces n,snbstitnye la normatividad existente modifican-
do irregularmente la constitución del orden jrnídico. Es decir, subshteye
irregiilarmente los criterios de membresía del sistema, esto es, el criterio que
la constitución establece para reconocer los actos juridicos que la aplican."
Esto último puede explicarse de la siguiente manera: sin, deviene una en-
tidad del ordenjuridico, éste-el orden- tiene que poseer en la coustitnción un
criterio que nos permita incluirlo y reconocerlo. Si n se convierte irregular-
1
mente en una entidad del sistema (no siendo el primer acto condicionante),
entonces tiene que conformarse a n1 , la cual, a partir de entonces, ve mo-
dificarse, irregularmente (mediante un procedimiento no previsto) sus crite-
rios de identidad para los actos que la aplican, incluyendo, así. a n, como acto
del orden jurídico que él constituye.
A partir de entonces n I en lo que a las materias m, respecta, será regular-
mente aplicado por un acto administrativo (en el caso n) con lo cual se substi-
tuye el sistema anterior (tanto por lo que toca a sus entidades como a los
criterios de identidad establecidos en la constitución). Al substituirse irre-
gularmente las entidades del sistema, éste se substitnyey, con él, los criterios
de identidad que la constitución establece.
11. Los elementos persistentes en estos procedimientos
En todos los casos expuestos se advierte qne existen dos elementos persis-
tentes, la propuesta de una determinada norrnatividad y la "adhesión" o .. acep-
tación convencional". Estos elementos funcionan de acuerdo con la fórmula:
'X es Rex si, y sólo si,X es habitualmente obedecido'.
Ji "La única respuesta completamente satisfactoria a este problema, parece ser la que
proporciona Kelsen, que señala que si el derecho consuetudinario existe al lado del derecho
legislado, la constitución (en sentido material) tiene que instituir a la costumbre como un hecho
creador de derecho". (Braybrooke, E. K., "Custom as a Source ofEnglish Law' ', en: Mtchigon
LawReview, vol. 50, 1951, p. 91); cfr., Kelsen, Hans, General Theory ofLaw and State, oit., p.
126; Jd., Teoria general del derecho y del Estado, cit.. p. 148. En el mismo lugar Kelsen agrega
· 'pero la constitución misma puede, en todo o en parte, ser no escrita, ser derecho consuetudinario.
De esta manera, podría ser debido a la costumbre que la costumhre fuera un hecho creador del
derecho". (Ibid., Cfr., Id., "La garantía jurisdiccional de la constitución". ctt., pp. 510-511).
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A) El significado de Ilo},,zTE ia en Grecia y en la política

griega 23
l. IloÁzTEia.................................................................. 23
2. IloÁz1"eía(constitución) como forma de ser de la
,rá,1,i,(un todo compuesto de ciudadanos) 25
3. Constitución como distribución de funciones
·, (papeles de los ciudadanos) . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
4. Constitución como esquema o patrón ideal 29
5. Constitución como gobierno de la ,rá,1,1,.- 30
6. Constitución como legislación ,............. 30
7. Constitución como legislación especial 32
8. Constitución como regla de competencia 33
9. La importancia de la ,rá,1,,, y su IJo},,zTE ia...................... 35
B) El signíficado de 'constitutio ' en Roma y en el derecho
romano 36

304 305
 l.
2.
Su importancia . . . . . . . . . . . . .
Etimología de 'constitutio'
36
37
7. Carácter formal de la constitución
8. El desencanto de la constitución escrita y el
79

constitucionalismo . .. .. . .. .. . .. .. .. . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. . 80
l
3. Usos de 'constitulio '............................................................... 37
9. El universalismo de la constitución escrita .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. 81
4. Los usos forenses de 'constitutio '.......................................... 38
5. La evolución del significado de 'constitulio' 39

6. La lexy la potestad legislativa delprinceps 40 EPÍLOGO -----------�---··························· --- 85

7. La sponsio pública....................................................... 42

8. 'Constitutio' antoniniana de civitates 44 SEGUNDA PARTE

9. Tradición Bizantina _ .. 46
EL CONSTITUCIONALISMO
CAPÍTULO III. SIGNIFICADO DE 'CONSTITUCIÓN'
DESDE LA EDAD MEDIA HASTA CAPÍTULO IV. EL CONSTITUCIONALISMO Y
NUESTROS DÍAS . 51 LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL .. .. 89
A) El significado de constitución en la Edad Media . 51
l. Introducción . 89
1. El problema . 51
2. Noción de Constitucionalismo . 91
2. Las ciudades medievales . 52
3. Las constituciones como pacto _ . 54 3. Constitucionalismo, dogmática constitucional

4. Los estamentos y el tercer estado . 56 y teoría de la constitución . .. . .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. . 93

4. Principios del constitucionalismo . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. 94
5. La constitución y la división entre gubernaculum y .
jurisdictio . 57 :1 CAPÍTULO V. EL CONSTITUCIONALISMO
6. Las constituciones como leyes fundamentales
del reino . 59 EN LA ANTIGÚEDAD 103
B) El significado de 'constitución' en los tiempos
modernos . 61 A) El constitucionalismo griego 103
l. El cambio . 61 l. El carácter eulogístico de oí,cazay oÍKaiov 103
2. Aparición de los conceptos de comunidad y Estado . 62 2. Nóµo.y 1roJczreia 104
3. La protección judicial de los pactos y los civil 3. La comparación de 1rbÁ,t:�y la mejor forma de
rights . 63 gobierno 108
4. La mejor 1roJcmiia 112
4. Las cartas de las Colonias inglesas en Norteamérica 65
5. La doctrina moderna del derecho natural _ .. 68 a) Las formas puras y las mixtas 112
C) El significado de 'constitución' de nuestros días . 69 b) La importancia de las formas mixtas 113
l. El advenimiento de la constitución escrita _ . 69 B) El Estado universal y el derecho común de la
2. La tradición política escrita . 70 hmnanidad .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . .. . 114
3. La práctica constitucional de las colonias inglesas . 71 l. La transformación 114
4. Los ideales de la filosofia política de la ilustración . 73 2. La doctrina estoica y el derecho natura humani
5. Las constituciones de las colonias independientes generis 115
de Norteamérica y la constitución Federal de 3. Un nuevo constitucionalismo 117
los Estados Unidos. 76 C) Constitucionalismo romano 117
6. La noción de constitución en el constituyente l. La República romana y su gobierno mixto 117
francés 78
 307
306
 a) Diferentes potestades que componen la A) Introducción . .... 165
República romana................. .. 118 l. El problema . . ... 165
b) Equilibrio que guardan las tres potestades que 2. El Renacimiento . 165
constituyenlaRepúblicaRomana .119 3. El Estado nacional . .. .... 165
2. e) La ideología republicana o el mito de la República 120 4. La revisión de la doctrina política y el concepto
3. El Estado
Elius comoy problema
gentium el derechojurídico
romano 121
123 'Estado·
5. El .
revés del constitucionalismo continental . ......1169
68
4. El populus, fuente de derecho y garantía de B) El constitucionalismo inglés de la época moderna. ..... 170
regularidad .. .. .. .. .. .. .. .. 125 l. La monarquía absoluta . ...... 170
5. Lexy populus 126 2. El problema religioso . . ..... 172
6. La importancia de las instituciones de la República 128 3. La epopeya judicial ... 174
a) La influencia de la forma mixta 128 4. La concepción inglesa sobre el control
b) Los checks and balances y la racionalización de la administración .. .. .. .. .. . .. 181
del poder 128 5. El parlamentarismo o sistema "mixto" .. .. .. .. 184
6. Los documentos constitucionales ingleses 288
CAPÍTULO VI. EL CONSTITUCIONALISMO 7. El estado de derecho inglés .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 2 90
EN LA EDAD MEDIA.................. .. 131 8. Los dogmas derivados del sistema constitucional
inglés .. 292
A) Introducción.................. .. . 131 C) La universalización del constitucionalismo 294
l. Razón de orden .. .. .. .. .. .. .. .. . 13 9 l. La herencia de sus dogmas 294
2. Antecedentes del Bajo Imperio .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. 13 2 2. La constitución escrita .. . . 296
3. Los reinos romanogermánicos 134 3. Constitucionalismo y significado de 'constitución' 299
4. La influencia jurídico-germánica .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 13 6 4. El constitucionalismo como ideología normativa.. .. 201
5. El Imperio carolingío 13 8

6. El derecho carolingio 139 EPÍLOGO . 203

7. El origen del sistema feudal. .. 140
8. Los reinos feudales y la lucha por el poder .. .. . .. .. 14 3 TERCERA PARTE
9. Las prerrogativas reales y el derecho común 145
B) Las luchas en el medievo por el Estado de derecho 147 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
l. El papel protagónico de Inglaterra 147

2. Inglaterra medieval y el common Law 147 CAPÍTULO VIII. LA CONSTITUCIÓN COMO DERECHO . 211
3. La Carta Magna 152
4. La jurisprudencia romana, el common law y el l. La jurisprudencia o dogmática juridica .. .. .. .. .. .. . 211
constitucionalismo 155 2. La "descripción "del derecho 213
5. Los principios constitucionales ingleses....... .. 157 3. Carácter dogmático de la jurisprudencia 215
6. Libertad política .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 161 4. Noción de dogmática constitucional 216
CAPÍTULO VII. EL CONSTITUCIONALISMO DESDE 5. Advenimiento de la dogmática constitucional.. 217
LA EDAD MODERNA A NUESTROS DÍAS...... . ..... 165 6. La constitución y el mito de la ley .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 218
a) Sus causas .. .. .. .. 218
b) Sus efectos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . 219
308 309
 l. Objetivo . .. . .. ... . .. .... .. . .. ... . .... 269
CAPÍTULO IX. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 221
2. Noción de costnmbre jurídica...................................... .. 269
l. El dogma 221
3. El procedimiento consuetndinario . .. 271
2. La tr�dición judicial del Common Law y la supremacía
4. Losderecho
5. El elementos del procedimiento
constitncional consuetudinario
consuetndinario . 272 274
constitucional 225
a) La legislación 'constitucional' y su eficacia 275

:; t:;:�:�::: �!!;��:s : : : : : : : : : : : : : ·· :: ;;�

3. La justicia constitucional y la supremacía 226
b) La ineficacia y sus consecuencias 275

6. La validez de la constitución 277

e) La independencia judicial 233 7. El establecimiento del órgano constitnyente 279
4. La garantía judicial de la constitución 234 8. El carácter consuetndinario del procedimiento 284
9. Creación regular o irregular 286
5. La judicial Review en Estados Unidos 235
a) El mantenimiento de n1 •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 286
6. Marburyvs. Madison 237
b) La substitnción de n1 ••••••••••• • •.•••• 287
7. Los principios contenidos en el fallo Marshall.. 23 8
10. La modificación constitncional contra legem 291
a) El juez conoce todos los litigios 23 9
11. Los elementos persistentes en estos procedimientos 2 92
b) El control judicial garantiza la competencia
constitucionalmente otorgada.......... . ..... 242
e) El control judicial es garantía Fuentes ········································································· 293
de los derechos humanos 243
8. Tribunales constitucionales y tribunales de agravios, ·· ·· · ·· · ·· Bibliografia 305
Aclaración 245

CAPÍTULO X. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 247

l. Introducción................................. . 247
2. El ordenjuridico ... . 248
3. La creación jurídica . . . . . . . . . 24 9
4. Estroctura básica del orden jurídico... . 253
5. La función constitucional................ . 256
6. Las variaciones jurídicas 258
7. Concepto de constitución material 260
8. Consideraciones criticas 262
9. Breve nota sobre la individnalización 264
10. La 'constitución' escrita 266
a) La función de la 'constitución' escrita 266
b) La 'constitución' escrita y la constitnción 267

CAPÍTULO XI. EL ESTABLECIMIENTO DE LA

CONSTITUCIÓN. (El derecho constitucional
consuetudinario y el acto constitnyente) 269

310 311