INTRODUCCION

La importancia de la argumentación en el mundo jurídico y en especial en la práctica jurídica es

determinante, tanto que puede decirse que argumentar es la principal tarea del abogado,

argumentar ante el juez, ante su cliente, ante el abogado de la otra parte, ante todos sus

interlocutores en su práctica diaria.

Por otra parte aunque de diferente forma, la argumentación del juez se configura como el

mecanismo de motivación y exposición de razonamientos a la hora de dictar sus resoluciones.

Para que esta actividad sea eficaz y sobre todo efectiva será preciso la utilización de diferentes

modelos de argumentación especializados que se instrumentan a través de las diversas técnicas

de argumentación.

La utilidad de la técnicas de la argumentación desborda el mero ámbito jurídico, donde se

circunscribe el presente trabajo, y se expande a otros espacios como la política, la educación, la

economía, la publicidad, lo que concluye que su uso será obligado para todos aquellos llamados

al «complejo arte de convencer».

Las primeras nociones que estudian el proceso de la argumentación surgen en el pensamiento

clásico, Aristóteles ya esboza la idea de “Retórica", Cicerón, Quintiliano también se ocupan de

su estructura y técnica en el «discurso».

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 1.-TRATADO DE LA ARGURMENTACIÓN. LA NUEVA RETORICA DE CHAÏM

PERELMAN

1.1.-Chaïm Perelman, figura conceptual, autor y obra.

Chaïm Perelman se constituye como la figura más determinante del siglo XX en el rescate de

la retórica, hasta alcanzar su teoría el reconocimiento de una «nueva retórica». La llegada de la

«nueva retórica» -que se tratará a continuación-, comporta una renovación en la argumentación

jurídica partiendo del concepto clásico de retórica, adaptándola a las necesidades argumentativas

de la actualidad.

Junto a la socióloga y humanista Olbrechts-Tyteca, publica el «Tratado de la Argumentación.

La Nueva Retórica», obra clave que se complementará con otra publicada en 1979, «La Lógica

Jurídica y la Nueva Retórica», ambas obras esenciales para entender la argumentación jurídica

contemporánea.

Respecto a la figura del autor Chaïm Perelman, nace en Varsovia -Polonia- en 1912 de origen

judío, se traslada con su familia a Bruselas -Bélgica- donde posteriormente cursa Filosofía y

Derecho en la Universidad Libre de Bruselas. En 1938 obtiene el título de Doctor en Filosofía

con una tesis sobre Frege.

La actividad investigadora de Perelman, se orienta hacia la construcción de una lógica

específica de los valores pretendiendo incorporar la lógica formal de Frege al proceso razonador

del derecho y por extensión a la estética, la moral y la política.

En sus investigaciones llega a la pregunta: ¿No podría hacerse un análisis analógico partiendo

de los razonamientos en los cuales están implicados los valores y consiguiendo de este modo

destilar lo que se podría llamar una lógica de los juicios de valor?

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 Responde a esta trascendental cuestión concluyendo que no existe lógica específica para los

juicios de valor. Afirma que «cuando se trata de opiniones controvertidas, cuando se discute y se

delibera ser recurre a técnicas de argumentación», remontándose a la antigüedad clásica para

reconocer que estas técnicas se estudiaban por quienes se interesaban en los discursos en los que

se trata de persuadir y convencer a otras personas.

Partiendo del razonamiento dialéctico desarrollado en la antigüedad por Aristóteles, el núcleo

de su teoría de la argumentación «es que más allá de los razonamientos lógico-formales propios

de las disciplinas que trabajan con premisas comprobadas empíricamente, como las matemáticas

y la física, existe un amplio campo de razonamientos o argumentaciones propios de ciencias

humanas que trabajan con premisas que expresan valores, como el derecho, la filosofía, la ética,

la crítica, ... y que sin someterse a los rigurosos criterios procedentes de la lógica deductiva, son

igualmente válidos para sustentar determinadas tesis. Se trata pues, de un modelo de

argumentación propio de ciencias no demostrativas.»

La cuestión teórica planteada se orienta al razonamiento jurídico del juez en su compromiso

para emitir una resolución «equitativa, razonable y ejemplar», con independencia de su

conformidad con el derecho objetivo.

Esto le conduce a interrogarse, ¿porque razonamiento o proceso intelectual llega el juez a esa

solución cuando procesa nociones controvertidas?, concluyendo que el único recurso que tiene es

remitirse a razonamientos dialécticos y retóricos, al ser el medio para alcanzar un acuerdo sobre

los valores y su aplicación en un escenario controvertido.

En relación a su obra, en 1945 publica un estudio empírico titulado «De la Justicia». En este

trabajo revela que en la aplicación de la ley siempre se establecen juicios de valor sin que estos

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sean adaptables a las reglas de la lógica, por lo que en consecuencia los fundamentos de la

justicia son siempre arbitrarios.

El razonamiento general de los juicios de valor aplicados a otras disciplinas como la filosofía,

la política, la ética, implica que se deban negar sus fundamentos racionales, lo que él denomina

«filosofía regresiva.» Este nuevo concepto de «filosofía regresiva» surge en oposición al

concepto de «filosofía primera» -cuyos puntos de partida son considerados necesarios e

inamovibles-, los puntos de partida de la filosofía regresiva no son ni absolutos ni necesarios, ni

inmutables, cabe todo tipo de revisión para incluir nuevos conceptos y lograr así su coherencia.

Posteriormente publica en 1952 su primer libro «Retorique et philosophie: Pour une théorie de

l'argumentation en philosophie.» sobre el conocimiento no formal. En 1979 publica una

clarividente obra sobre su concepción del derecho en «La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica»

en la que presenta de forma sistemática su teoría de la argumentación y se expone una nueva

forma de razonar -pretende dar respuesta al problema de la racionalidad del juicio de valor-

planteando un «nuevo racionalismo» y contraponiendo la lógica jurídica -la retórica- a la lógica

formal.

La publicación del «Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica», supuso una nueva

etapa de renovación en las tesis sobre la argumentación jurídica y a la vez el renacimiento de una

forma de pensamiento -la retórica-, que se ve rescatado de los mejores tiempos grecolatinos y

sólo posible en un ambiente democrático donde exista un escenario público para el discurso la

opinión libre y el debate abierto.

Sus obras tardías en las que configura lo esencial de su pensamiento son «Le champ de

l`argumentation» (1970), y la muy interesante obra «La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica»

(1976) ya citada junto con el «El imperio Retórico» (1977).

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 En su planteamiento inicial habla indistintamente de «la retórica y de la dialéctica», optando

finalmente por la primera. Ambas artes argumentativas nacen de opiniones que se comparten

para llegar a conclusiones plausibles. La retórica persigue la adhesión del auditorio y la

dialéctica la verdad, siendo la retórica la que mejor destaca en el carácter argumentativo al

referirse a un auditorio, de ahí que se decante por la denominación de «la nueva retórica»

Para concluir este apartado con unas breves notas bibliográficas del autor, señalar que durante

la II Guerra Mundial participó en la resistencia belga, recibió la baronía belga en reconocimiento

a sus trabajos académicos del parlamento belga en 1983 y murió el 12 de enero 1984 en Bruselas

de un ataque cardíaco.

1.2.-La nueva retórica.

La «nueva retórica» se constituye en el núcleo teórico del pensamiento de Perelman, del que

si algún mérito merece este trabajo será en la labor de simplificación y compilación que se

pretende en estas líneas.

Nace del concepto de «retórica antigua» concebido como «el arte de hablar en público de

manera persuasiva» desarrollado por los clásicos en especial por Aristóteles y Cicerón en la

definición de su «discurso».

La «nueva retórica» pretende un modelo donde se completa la lógica formal con una teoría de

la argumentación y cuya definición emana de la ya dada por Aristóteles, «la retórica tiene por

objeto el estudio de técnicas discursivas que tratan de provocar y acrecentar la adhesión de los

espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento».

En este nuevo concepto de «nueva retórica» asume una serie de limitaciones:

a) Se trata de persuadir por medio del discurso.

b) Para que el argumento sea convincente

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 -superando la adhesión- se han de admitir como verdaderas las premisas de que se parte.

c) Si se argumenta sobre los valores, la adhesión será más o menos intensa desbordando el

concepto de certeza o falsedad del argumento.

d) La diferencia de la lógica formal

-por extensión ciencias científicas- es que no se pretende la verdad sino únicamente la

adhesión. La obtención de argumentos, justificaciones, demostraciones racionales va mas allá de

la deducción lógica y del control empírico. 68

Ofrece una teoría general de la argumentación que desarrolla la lógica de los juicios de valor a

«partir del examen detallado de la manera como los hombres razonan efectivamente sobre los

valores». El modelo expuesto en la «nueva retórica» muestra como las argumentaciones intentan

convencer a otros sobre la aceptabilidad de sus opiniones, cuestionando el criterio lógico de

validez formal, desarrollando un criterio alternativo que considera que la argumentación es

sólida si es aceptable para la audiencia a la que se dirige y para esto se sirve de una serie de

técnicas de argumentación. El planteamiento de la teoría surge de la objeción que hace el autor

sobre la imposibilidad de evaluar racionalmente los juicios de valor.

En la práctica jurídica real los abogados justifican sus tesis en base a argumentos sin que en la

mayor parte de las ocasiones expongan razonamientos estrictamente formales, por lo que

Perelman concluye que «las justificaciones alegadas se pueden considerar racionales si se

consigue que su punto de vista sea aceptado por la audiencia a la que se dirige.». Carentes de

técnicas específicas para la resolución de los problemas jurídicos, se impone la necesidad de

utilizar «razonamientos dialécticos y retóricos» con el objetivo de establecer acuerdos sobre los

valores y su posterior aplicación.

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 Como finalidad de esta teoría, reproducir el acierto de la definición aportada por Serna: «La

nueva retórica como teoría de la argumentación busca alcanzar un plano legitimador de la misma

racionalidad por la vía de la intersubjetividad del consenso o comunión de espíritus.»

Posteriormente se introduce el concepto de «auditorio», tan importante a la hora de entender

la concepción de las técnicas argumentativa de Perelman:

Auditorios particular y universal.

La argumentación siempre se dirige a una audiencia, bien sea esta real o imaginaria, y dada la

importancia que tiene este concepto en la teoría de la argumentación se desplegará partiendo de

su concepto: «auditorio desde el punto de vista retórico, es el conjunto de aquellos en quienes el

orador quiere influir con su argumentación. Cada orador piensa de forma más o menos

consciente en aquellos a los que intenta persuadir y que constituyen el auditorio al que se dirigen

sus discursos.»

Identifica dos tipos de audiencias, una limitada a un grupo concreto de personas,

-miembros tribunal, consejo de administración, etc.- denominada «audiencia particular» y la

pretensión de la argumentación en este contexto será la de «persuadir» y otro tipo de audiencia -

creado como forma abstracta- que se constituye con todos los seres humanos considerados

«razonables» denominado «auditorio universal», y la intención de la argumentación destinada a

este auditorio es ser «convincente».

Este concepto de «auditorio universal» no es muy claro, para concretar su definición el

profesor Atienza lo delimita mediante una serie de afirmaciones:

a) Se considera que conforma un concepto límite, la argumentación ante este tipo de auditorio

es la norma de la argumentación objetiva, la aspiración lógica de toda argumentación.

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 b) El auditorio universal y la argumentación planteada en este foro será la característica de la

argumentación filosófica.

c) No es un concepto empírico, es un acuerdo de existencia para tener referencia de un ideal

de auditorio.

d) El auditorio universal es el ideal formado por todos los seres dotados de razón y hay que

considerar que es una construcción del orador, no es una entidad de tipo objetivo.

e) Existe la posibilidad de que diversos oradores creen diferentes auditorios universales, así

como que el auditorio universal de un orador en particular cambie. La concepción del auditorio

universal depende de la percepción que tenga cada orador de lo que se considere generalmente

aceptado en un determinado momento y se modifica en virtud de los acontecimientos históricos

culturales o sociales.

Puntos de partida.

A través de la argumentación se pretende ganar la aprobación de la audiencia comenzando

desde unos denominados «puntos de partida», estos son comunes y a partir de ellos y mediante

unos determinados esquemas de argumentación lograr ganar la aprobación del «auditorio».

Los puntos de partida son «las bases donde se asienta el entendimiento entre el orador y el

auditorio que se concretan en procesos argumentativos generales denominados esquemas.

El «Tratado de la argumentación: La nueva retórica», describe dos categorías de puntos de

partida clasificados según su vinculación a la realidad, los relacionados con lo

«real» y los relacionados con «lo que es preferible».

a) Los puntos de partida relacionados con lo «real»: En esta categoría los hechos y las

verdades -observados o ya establecidos convencionalmente- se configuran como puntos de

partida no sujetos a discusión y son aceptados por todos los seres humanos que se les supone

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«racionales». Es inútil su refuerzo, las verdades o presunciones son puntos de partida sobre algo

ya real o existente. Las verdades son acuerdos precisos y limitados, las presunciones son

sistemas más complejos formados por uniones de hechos, -teorías científicas, religiosas-.

b) En la categoría de «lo preferible», están los valores, las jerarquías de valor y los lugares

comunes -los denominados «loci»- relacionados con las preferencias de la

«audiencia particular», son objetos de acuerdo relativo y suponen una actitud sobre la

realidad.

Los acuerdos de los que dispone el orador sirven de apoyo para argumentar, constituyen un

dato que puede ser tan amplio que impere la necesidad de efectuar una selección previa de los

mismos para que se establezcan como efectivo punto de partida de la argumentación.

Cuando se trata de un auditorio especializado se identifica con el «corpus» del saber

reconocido en esa disciplina, en el resto de los auditorios se ha de realizar un selección mayor.

La elección de estos elementos así como su presentación revela su importancia y conveniencia en

el debate, esta selección concede a estos elementos una

«presencia» considerada esencial en la argumentación, y será mediante «la magia del verbo»

exponer lo que está ausente y se considera importante, dotándoles de valor y mostrados de forma

real y verdadera a la conciencia.

Técnicas de argumentación.

El siguiente paso consiste en la aplicación de ciertos esquemas de argumentación con la

pretensión de desplazar la aprobación desde los «puntos de partida» al punto de vista o tesis que

se pretende defender, estos esquemas son los denominadas «técnicas de argumentación» los

cuales se desglosarán posteriormente.

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 Toda argumentación parte de un desacuerdo que se pretende superar, el hecho argumentativo

supone una elección, una elaboración, un tipo de construcción que partiendo de lo ya esta

admitido se orienta a influir de una forma eficaz en el destinatario para obtener la adhesión de un

auditorio.

Se deduce por tanto la imperiosa necesidad de conocer el auditorio al que va destinado el

discurso. Para eso es preciso conocer su entorno, saber que tesis acepta o cuales rechaza, su

intensidad, valores, creencias, jerarquías y para esto es preciso no solo argumentar sobre lo que

se sabe o se cree, sino sobre lo que el auditorio considera verdadero o convincente. Se formaliza

mediante el reconocimiento de las premisas aceptadas por el grupo y de los «loci» o lugares

comunes, y otorga al auditorio «el papel más importante para determinar la calidad de la

argumentación y el comportamiento de los oradores.»

Se obtiene por tanto siguiendo el criterio del autor una valiosa conclusión, el núcleo vital de la

argumentación no estará en el propio discurso sino en el auditorio al que está destinado.

En cuanto a la forma, Perelman dedica un apartado titulado «Orden y Método» , y se sintetiza

en que «el orador debe evitar argumentos confusos, cerrados, débiles, imprecisos, redundantes,

repetidos, impertinentes, fijos o coercitivos, y presentar su tesis clara, precisa y adecuadamente

de tal manera que resalte sus inmensas posibilidades.»

1.3.-Las técnicas de argumentación según Chaïm Perelman. Concepto y clasificación.

La obra de Perelman en la que cataloga e identifica el acervo de técnicas de argumentación es

el ya citado «Tratado de la Argumentación. La nueva Retórica.» y se estructura en tres apartados:

El primero denominado «los presupuestos y límites de la argumentación» donde identifica al

orador y auditorio, tipos de auditorio y en virtud del auditorio la diferencia entre persuadir y

convencer.

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 El segundo apartado versa sobre «el punto de partida de la argumentación» en el que se

desgranan los puntos de acuerdo y se establecen las premisas de la argumentación, los tipos de

acuerdo para finalmente realizar unas precisiones sobre la presentación de los datos y forma del

discurso.

Finalmente se definen y relacionan las técnicas de argumentación en las se analiza la

utilización de argumentos con la ayuda de diferentes razonamientos equiparables a formales,

lógicos, matemáticos, conceptuales y son los recursos con los que cuenta el orador para crear la

estructura argumentativa.

El autor en un posterior texto expone su finalidad: «Las técnicas de argumentación

suministran todo un arsenal de razones, más o menos fuertes y más o menos pertinentes, pero

que pueden a partir de un mismo punto de partida, llevar a conclusiones diferentes y a veces

incluso opuestas. Los argumentos pueden reforzarse, pero pueden también combatirse y es razón

que frente a las razones en favor de una tesis no se pueden alegar razones en sentido contrario.

La argumentación no es jamás necesaria como demostración. Y por ello, lo más frecuente será

que exista acuerdo sobre el punto de partida de la argumentación y no sobre las conclusiones

hacia las cuales tiende el discurso.»

1.4.-Clasificación de las técnicas de argumentación.

Como previa clasificación general se establece una diferencia entre «técnicas de unión» y

«técnicas de disociación».

Las «técnicas de unión» aproximan diferentes elementos estableciendo una solidaridad entre

ellos. Se establece una relación argumentativa particular entre elementos que previamente se

consideraban independientes, en palabras del autor,

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 «los procedimientos de enlace son aquellos esquemas que unen elementos distintos y

permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos o

bien valorarlos positiva o negativamente.»

Opuesta y complementariamente las «técnicas de disociación» son las empleadas para separar

elementos que forman parte de un mismo sistema, modificando nociones principales o

alternativamente la base del sistema, «cuyo objetivo es disociar, separar, desolidarizar elementos

considerados componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un

mismo sistema de pensamiento, la disociación tendrá por resultado modificar semejante sistema

variando ciertas nociones que constituyen sus piezas maestras.»

Dentro de los «argumentos de unión» se establecen tres clasificaciones que posteriormente se

desglosarán.

a) Las argumentaciones cuasi lógicas.

b) Argumentos basados en la estructura de lo real.

c) Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real.

1.5.-Argumentos cuasi lógicos.

La característica determinante de estos argumentos se encuentra en su apariencia de

razonamientos «lógicos-formales» o «matemáticos», ahora bien es una mera apariencia, su

naturaleza es no formal. Con este tipo de razonamientos cuasi lógicos se pretende dada la validez

reconocida de las demostraciones formales -solo validos en sistemas aislados y circunscritos-,

utilizar su fuerza persuasiva en virtud a su aproximación a estos tipos de razonamiento.

La denominación de cuasi lógicos viene acertadamente explicada por la profesora Feteris: «se

denomina cuasi lógica a la argumentación que establece entre los elementos una relación

recíproca que da la impresión de tener conexiones lógicas. En esta argumentación, se crea la

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ilusión de que hay una relación entre la argumentación y la opinión expuesta, casi tan forzosa

como entre las premisas y la conclusión de la forma del argumento lógico al que se parece. Esta

insinuación es errónea: la similitud entre la argumentación y el argumento formal nunca es

suficiente para justificar la pretensión de validez, de ahí el prefijo cuasi: la argumentación cuasi

lógica solo es lógica en apariencia.»

Los argumentos cuasi lógicos se construyen sobre un modelo de razonamiento lógico o

matemático pero se distinguen de los razonamientos lógicos en que son absolutos y los cuasi

lógicos pueden o no suceder. A este respecto la consideración que hace Bustos Gisbert al

referirse a este tipo de argumentos como «casi» formales que mantienen abierta la posibilidad de

controversia, concluyendo que se basan en un principio de verosimilitud pero sus conclusiones

siempre resultaran discutibles estando expuestos en todo momento a nuevos argumentos dotados

de mayor consistencia.

En la presentación de este tipo de argumentación, el propio autor expone que se muestran de

una forma más o menos explícita, unas veces utilizando los razonamientos formales haciendo

uso del prestigio y seguridad de este tipo de pensamiento y en otras ocasiones este tipo de

razonamiento lógico se supone subyacente en la argumentación.Respecto a la calidad de este tipo

de argumentación y en relación a los denominados

«argumentos rigurosos» -nueva clasificación que se estudiará posteriormente-, el propio autor

advierte, «aquel que critique un argumento tenderá a pretender que lo que tiene delante de él

compete a la lógica. La acusación de cometer falta de lógica es, a menudo, una argumentación

cuasi lógica. Por esta acusación, se invoca el prestigio del razonamiento riguroso.»

Se establece una subdivisión entre los argumentos «cuasi lógicos», aquellos que apelan a

estructuras lógicas y los que recurren a las relaciones matemáticas.

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 a) Argumentos que apelan a estructuras lógicas.

En este apartado se encuentra el argumento de la «contradicción», definido por la aceptación

y negación de la misma proposición en un mismo sistema, que obliga a descartar como erróneo

cualquier conocimiento que se exprese en contradicciones.

La «incompatibilidad», identifica dos tesis cómo incompatibles desde el punto de vista

práctico aunque no desde el lógico motivado por sus circunstancias, si se mantuvieran estas tesis

incompatibles nos encontraríamos ante un ridículo equivalente argumental del absurdo lógico.

La «identidad», permite incorporar en la definición el término definido y lo que se define,

siendo ambos intercambiables. En el supuesto de «identidad total» si las definiciones se enuncian

de forma inequívoca y carentes de ambigüedad nos situaremos en sistemas de lógica formal, pero

en el momento que nos desplazamos al mundo real se transformaran en cuasi lógicas al tener que

elegir entre diferentes significados posibles.

Vinculada a la «identidad» y de manera parcial, nos referimos a «la regla de justicia» en

virtud de la cual se exige idéntico tratamiento a personas y situaciones que forman parte de la

misma categoría. La validez y racionalidad de esta regla vienen avaladas por el denominado

«principio de inercia» que reconoce especial importancia al precedente. Este argumento para ser

riguroso se le exige que los objetos sean idénticos

-perfectamente intercambiables- pero en el mundo real esto difícilmente es así, siempre existe

alguna diferencia aspecto o circunstancia en que difieren y el problema a resolver es definir la

importancia de estas diferencias.

La aplicación en la práctica jurídica de «la regla de justicia» nos proporcionará el fundamento

que permite traspasar los casos anteriores a los futuros y así presentar de forma cuasi lógica la

recomendación en el uso de un caso precedente mostrando un aspecto de racionalidad innegable.

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 Con unas exigencias más relajadas en cuanto a la identidad de las situaciones el argumento de

«reciprocidad» pretende aplicar la misma solución a dos situaciones que forman pareja, o son

simétricas.

Por último el arduo argumento de la «transitividad» permite trasladar la existencia una

relación similar entre un término y un segundo y entre este segundo y un tercero para concluir

que esa relación vincula al primero y al tercero, siendo objeto de este tipo de argumento

relaciones de tipo inclusivo, de igualdad, superioridad o ascendencia.

b) Argumentos que recurren a relaciones matemáticas.

El argumento de «inclusión» se divide en dos tipos de argumentos, los que confrontan el todo

con cada una de sus partes, tomando el valor de la parte como proporcional a la fracción que

representa y asumiendo por tanto la superioridad del todo y los que se sirven de la división del

todo en partes y de las relaciones entre las partes resultantes para generar argumentos de

«división» o de «partición».

Otro argumento que invoca relaciones de tipo matemático es la «comparación», permite

vincular dos hechos o valoraciones explícitos mediante una conexión que indica semejanza. Este

argumento introduce la idea de medida pudiendo plantearse en dos términos diferentes, por

oposición, por ordenación, esta última incluyendo una variable cuantitativa.

Destacar la diferencia respecto al argumento de la «analogía»: la

«comparación» puede provocar una decisión por contraste y la «analogía» se limitará a

provocar la adhesión con mayor o menor intensidad.

En este apartado, el «razonamiento del sacrificio» se plantea como una suerte de

comparación, donde se mide el sacrificio o coste de oportunidad que se estaría dispuesto a

asumir a fin de obtener un determinado resultado. Este argumento es utilizado para exteriorizar

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el valor que se concede a algo asumiendo el riesgo de que el citado sacrificio sea superfluo,

innecesario o ineficaz, por lo que nos situaremos ante una privación inútil que puede valorarse

como un error de aquellos que lo han realizado.

Se completa esta clasificación con el uso de las probabilidades en los argumentos de la

«probabilidad» y de la «variabilidad» que facilitan la reducción de los datos a valores

homogéneos de carácter numérico y a elementos mediante los que poder compararlos. La

importancia de este tipo de argumento consiste en transmitir un carácter empírico, y sobre todo

a la hora de realizar evaluaciones basadas en la importancia de los acontecimientos y en la

probabilidad de que acontezcan, ahora bien, si se aplica el

cálculo de probabilidades a problemas de conducta, el valor arrojado se mostrará como un

simple deseo sin otro valor más convincente.

1.6.-Argumentos basados en la estructura de lo real.

Esta clasificación incorpora argumentos que proporcionan una estrecha relación entre las

ideas ya admitidas y las que se pretende promover, se sirven de enlaces de sucesión o

coexistencia para establecer solidaridades entre juicios admitidos y juicios que se promoverán.

En este tipo de argumentación se realiza un esfuerzo para justificar una tesis o propuesta,

conectándola con ciertas opiniones que la audiencia tiene acerca de la realidad.

En esta categoría se diferencian dos grupos, los argumentos basados en los enlaces de

sucesión y en enlaces de coexistencia.

a) Los argumentos basados en los enlaces de sucesión.

En este apartado el «nexo causal» que genera el argumento permite aproximar de forma

recíproca dos acontecimientos sucesivos, o conocido un acontecimiento descubrir la causa que lo

determinó y evidenciar sus efectos resultantes.

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 El «argumento pragmático» es «aquel que permite apreciar un acto o un acontecimiento con

arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables», o en términos más amplios «es un

argumento que consiste en establecer la verdad o el valor de la tesis que se defiende a partir de

las consecuencias favorables que de ella se

derivan, o la falsedad de la tesis defendida por el adversario por las consecuencias

desfavorables que de ella se derivan».

Quien lo esgrime no tiene la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias ni el

nexo que vincula la causa con las consecuencias, al presuponer que existe un acuerdo previo

vinculado a nociones de lo normal, lo previsible o lo razonable.

Respecto a su utilización -no siempre fácil-, se recurrirá a este tipo de argumento cuando se

apela a conceptos de utilidad, para ponderar entre los pros y los contras de los acontecimientos o

de las acciones y para averiguar si contienen más ventajas que inconvenientes, o al revés.

A este respecto y desde un punto de vista normativo, un «argumento pragmático» es el

utilizado en el supuesto de una norma a la que se pueden atribuir varios significados. Este

argumento permite optar por aquel significado más eficaz para lograr su finalidad prescindiendo

del significado que la convierte en ineficaz.

Otro tipo de argumentación en este apartado es el «argumento del despilfarro» que justifica el

que ya iniciada una obra y habiendo aceptado una serie de sacrificios que devendrían en inútiles

en el supuesto de renunciar a la empresa, se aconseja continuar hasta la finalización de la obra.

El «argumento de la dirección» como argumentación preventiva se utilizará para persuadir

que un paso en determinada dirección vinculará a otros pasos posteriores con consecuencias

presumiblemente dañinas.

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 Por último el «argumento de la superación» muestra el temor que una acción nos dirija a una

solución cuyo desenlace sea perjudicial con el riesgo de ir siempre más lejos en una dirección,

sin que se prevea un límite en esa dirección y con un continuo crecimiento de valor, o en

términos más escuetos, como «la capacidad de poder ir siempre más allá de un hipotético punto

de llegada».

b) Los argumentos que emplean enlaces de coexistencia.

Su definición se establece en oposición a los enlaces de sucesión, donde el orden temporal es

primordial, este tipo de argumentación basa su construcción teórica en las relaciones que existen

entre una persona y sus actos.

Destacar por su utilización el «argumento de autoridad», este emana de los actos que realiza

una persona y que inciden directamente en su reputación y prestigio para servir posteriormente

como medio de prueba o referencia en favor de una tesis.

En palabras de Ribeiro, «el argumento de autoridad consiste en hacer valer el argumento

propio respaldado por una autoridad. Aquí el concepto de autoridad que respalda nuestro

argumento es muy variado, va desde la cita textual de la ley, a la cita de la doctrina y los

pensadores en general, pasando por la cita del sentido común comunitario, hasta las creencias

religiosas. El argumento de autoridad busca en otros contextos, no las razones invocadas, sino la

superioridad jerárquica o moral del hablante citado. Es decir, se trasladan a la argumentación no

sólo las razones del otro, sino fundamentalmente, los valores morales y la percepción que la

comunidad tiene de quien se cita.»

En su utilización práctica este argumento lejos de constituir una única prueba viene a

completar una pretérita argumentación, y lo que pretende es acreditar que una autoridad valoriza

o desvaloriza, -según la orientación de la tesis defendida- la opinión defendida.

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 Otro argumento dentro de esta clasificación es el denominado «el grupo y sus miembros»

donde se reproduce la relación entre la persona y sus actos, a los individuos y al grupo, de tal

forma que si bien los individuos influyen en la imagen del grupo al que pertenecen, inversamente

la opinión o imagen que tengamos del grupo nos predispone en relación a los individuos que lo

integran. La argumentación que atañe al grupo y a sus miembros es más compleja dada la

multiplicidad posible de pertenencia a diferentes grupos así como la indeterminación de la

noción de grupo.

Reiteradamente utilizado en el mundo jurídico el «enlace simbólico» extrae la significación

del símbolo para ser incorporada su representación en la argumentación que se lleva a cabo. En

este tipo de argumento que el nexo entre el símbolo y lo que representa no es una conexión

admitida de forma general, se circunscribe únicamente a los miembros de un grupo y «la

creencia en estas estructuras de participación es un aspecto de la comunión entre ellos» por lo

que el recurso argumentativo de este enlace se puede utilizar tanto en la presentación de las

premisas como en el conjunto de la argumentación.

Un argumento no exento de dificultad es el de «doble jerarquía». Las jerarquías tienen su

mayor utilidad en la participación de los acuerdos que sirven de premisas en los discursos. Son

utilizadas para efectuar diferentes argumentaciones considerando si están fundamentadas o no,

por la importancia de sus términos, y sobre todo, en la mayoría de las ocasiones se efectuará una

comparación entre los términos de las jerarquía discutida y los de la jerarquía que queremos

admitir.

La doble jerarquía se puede utilizar en una relación de tipo cuantitativo o cualitativo, siendo

las más utilizadas en el campo jurídico las de tipo cualitativo, y tal como recomienda el propio

autor para justificar reglas de conducta o preferencia por unas normas en relación a otras.

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 Hay otro tipo de argumentos con opuesta finalidad e innegable utilidad en el espacio jurídico

como son las denominadas «técnicas de ruptura o frenado». Se pretende desvincular a la persona

del acto realizado, su utilización es evidente en procesos de defensa y de justificación de

comportamientos.

Una de estas técnicas será el «prejuicio» o también denominado «prevención» por el que

interpretamos el acto en relación a la persona que lo lleva a cabo y consiste en crear un vínculo

que permite comprender el verdadero sentido del acto y la opinión que nos merece su autor. La

finalidad del «prejuicio» -ya sea favorable o desfavorable- es obviar el valor del acto y

trasladarle valores del autor a fin de evitar los daños que supondría una ruptura no explicada del

acto y la persona.

Para mitigar la posible estigmatización que pudiera surgir al ser víctima del

«prejuicio» se ofrece otro tipo de técnica como es el de la «advertencia», que consiste en la

emisión de una opinión favorable o desfavorable sobre la persona o sobre el acto. Un último

recurso y con un alcance másesrtringido la «excepción» que nos permite

«alegar el carácter excepcional del acto para disminuir su repercusión.»

1.7.-Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real.

La característica de este grupo de argumentos es la generalización o transformación de lo que

se admite para un caso particular. 136 Estos enlaces que se fundan en la estructura de lo real

recurriendo a un caso particular, y se establecen en tres tipos de argumentos, el «ejemplo», la

«ilustración» y el «modelo».

La argumentación por el «ejemplo» implica la generalización a partir de un caso particular,

aceptando la existencia de un acuerdo previo sobre la posibilidad de esta generalización. 138

Una peculiaridad de este argumento se produce cuando partiendo de un caso particular se llega a

20
una conclusión también particular sin que se enuncie ninguna regla, nos encontramos entonces

antes «la argumentación de lo particular a lo particular».

Trasladar un caso particular a una regla a través del «ejemplo» estará limitado por la

capacidad del caso particular para ser generalizado al tener que evitar los elementos accidentales

o no representativos del mismo, este problema se soluciona con el denominado método «de las

variaciones concomitantes».

A diferencia del «ejemplo» que funda la regla, la «ilustración» tiene como misión reforzar la

adhesión a una regla ya conocida y admitida «proporcionando casos particulares que esclarecen

el enunciado general, muestran el interés de este por la variedad de las aplicaciones posibles, y

aumentan su presencia en la conciencia.»

Respecto a la aplicación práctica, este tipo de enlace a diferencia del «ejemplo» en el que la

adhesión ha de ser irrefutable en la «ilustración» es más dudosa, siendo su función la de

impresionar vivamente a la imaginación para captar toda la atención del oyente. La utilidad final

de la «ilustración» bien puede ser aumentar la presencia de una regla abstracta con la ayuda de

un caso particular, como facilitar la comprensión de una determinada regla.

El argumento del «modelo» permite no solo crear o reforzar una determinada regla, sino

fomentar e incitar la acción por imitación. 143 Su utilidad no solo se limita a la conducta que se

ha de seguir, sino que sirve como aval a la conducta ya adoptada.

Por oposición a este enlace si la referencia a un modelo permite abogar por determinados

comportamientos, el «anti modelo» posibilita su alejamiento incorporando incluso una mayor

eficacia que el propio «modelo».

Por último el razonamiento de la «analogía» definido como una similitud de relaciones y con

una utilidad más adecuada a la filosofía que al derecho.

21
 El concepto descrito por el autor se desarrolla en los términos de una relación entre

dos elementos, uno denominadoe« »them -que equivale a la conclusión- tiene

similar

estructura denominado «phoro» -donde se sitúan los razonamientos-. Este segundo término al

ser más conocido evalúa y determina al primero, situándose ambas relaciones en diferentes

dominios ya que si estarían en el mismo se incurriría en una confusión con figuras como la

«ilustración» o el «ejemplo».

Ahora desde un punto de vista jurídico, 147 superado el concepto lógico-formal, se entiende

por «analogía» el procedimiento por el cual se atribuye a un supuesto de hecho no regulado por

la norma el mismo tratamiento que un caso regulado similar al primero.

Incorporada en esta categoría se encuentra la «metáfora» definida por los clásicos como un

tropo -un acertado cambio de significación de una palabra o de una locución- y a la que

Perelman atribuye la misma configuración que a la «analogía», esta figura en términos del autor

es considerada como una «analogía condensada» resultado de la unión en un mismo elemento del

ya definido «phoro» -argumentación- y el «theme»

1.8.- Técnicas de disociación o de ruptura.

La argumentación de las «técnicas de ruptura de enlace» se justifican en sostener que se

encuentran indebidamente asociados elementos que deberían estar separados e independientes

entre sí. La «disociación» presupone la unidad primitiva de elementos confundidos dentro de una

misma concepción.

Hasta ahora los recursos persuasivos creaban uniones conectoras entre los elementos que se

consideraban independientes, la capacidad de persuasión, aceptación o adherencia se fundaba en

22
esos enlaces conectores y en los procesos persuasivos que producen en las mentes de los

receptores.

Argumentar respaldando una determinada tesis es negar otra, se crean enlaces, conexiones

destruyendo a la vez otras, el proceso de destrucción explicito es lo que Perelman denomina

«disociación de ideas».

La disociación de ideas se puede provocar al cuestionar las conexiones que inicialmente

fueron aceptadas, y esta circunstancia se produce por los cambios de situación, por experiencias

empíricas, concluyendo que el argumento surge al justificar la separación de elementos que han

sido indebidamente ligados.

Otra forma de disociación de ideas es lo que se denominan «parejas de nociones filosóficas»

en las que se contraponen dos términos, uno de ellos se le considera normativo y es utilizado

para determinar el desvalor del otro término, por ejemplo: apariencia/realidad,

opinión/conocimiento, mente/cuerpo, particular/universal, accidente/esencia, relativo/absoluto,

medio/fin. Estos pares permiten disociar las ideas en dos direcciones provocando una oposición

insalvable -que pudiera ser también incorrecta o cuestionable-.

Este tipo de argumentación tiende a explotar las disociaciones admitidas por los receptores y

alternativamente incorporando otras, presentando otras disociaciones aceptadas por otros

auditorios o rescatando alguna olvidada.

23
 CONCLUSIONES:

I.- El derecho y con mayor especialización la práctica jurídica ha de concebirse como

argumentación, la actividad de todo jurista cuando aplica el derecho consiste fundamentalmente

en argumentar. La habilidad y destreza para presentar buenos argumentos facilita

innegablemente mejores resultados, pues una acertada práctica argumentativa permitirá resolver

de mejor forma los conflictos jurídicos que se presenten y distinguir en esta destreza al buen

jurista.

Superada la fase de la mera aplicación de una norma abstracta y general a los hechos para

obtener una resolución automática, se impone la aplicación de la argumentación e interpretación

jurídica de los jueces y tribunales con la finalidad de completar la ley, así como reinterpretarla y

flexibilizarla, lo que se traduce en unas mayores garantías legales para los ciudadanos.

En otro escenario, los poderes del Estado esgrimen sus razones en la producción legislativa, estas

razones requieren la colaboración de la argumentación que permite dotar de un mayor grado de

convencimiento la implantación de la nueva norma propuesta y que junto a su legalidad la hace

también más justa.

II.- La argumentación que desarrollan los jueces en el momento de motivar una sentencia difiere

sensiblemente del tipo de argumentación que practican los abogados en las diferentes fases del

juicio. Si el juez toma una decisión utilizando argumentos veraces y trata de justificar con

imparcialidad una decisión, el abogado toma una postura subjetiva y su finalidad será de la

convencer aún cuando tenga que utilizar argumentos falaces y no demostrables.

24
La pretensión del abogado en todo momento es que su argumentación jurídica sea escuchada y

aceptada por el juez, aún cuando su intencionalidad y orientación estén impregnados por unos

intereses concretos interpretando la realidad de una forma interesada, lo que equivale a un

sobreesfuerzo que supera la mera demostración,

«sobreesfuerzo» que traducido en palabras de Ramón y Cajal, «razonar y convencer,

¡qué difícil, largo y trabajoso!.

III.- La importancia de orientarse a la hora de encontrar ideas, argumentos para justificar las

valoraciones de los hechos, es un aspecto de vital importancia compartido por todos los juristas.

El proceso de búsqueda creativa es esfuerzo intelectual, un ejercicio de razonamiento por parte

del abogado. Este proceso de búsqueda parte de una aproximación a los hechos desde diferentes

ángulos, considerando todas las aristas que permitan acercarnos e incluso buscando en las

sombras de los hechos, preguntarse y volviendo a preguntarse, su resultado serán los hilos que

tejan un resistente argumento.

La incorporación de las emociones y circunstancias personales de las personas, tan volubles y

difíciles de interpretar jurídicamente suponen el descubrimiento de una interesante fuente de

ideas con una valiosa utilidad no exenta de riesgo, su interpretación es en ocasiones

impredecible.

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