I.

EL DAÑO

Es el primer elemento que se constata al examinar los casos de

responsabilidad, entendido como la lesión, desmedro o disminución de un

derecho subjetivo o de una situación protegida por el ordenamiento jurídico,

sin el cual no habría lugar a reparar y tampoco a declarar responsabilidad

alguna1.

1. Concepto

Para Fernando Hinestrosa el daño es la lesión de un derecho ajeno,

consistente en la pérdida económica o la pérdida moral 2. Para Adriano De

Cupis, el daño es la aminoración o alteración de una situación favorable 3; la

lesión tiene que relacionarse o producirse sobre un interés jurídicamente

protegido.

1
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 1998. Exp: 10.397. C.P.
Ricardo Hoyos Duque. El daño es uno de los elementos que estructuran la responsabilidad
del Estado, común a todos los regímenes -subjetivo y objetivo-, a tal punto que la ausencia
de aquél imposibilita el surgimiento de ésta.
2
HINESTROSA, Fernando. “Derecho Civil. Obligaciones”. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 529. “Daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto
económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el
padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que resulta de la actividad del
demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido,
constituye daño y es materia de indemnización que procura restablecer el orden turbado con
las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas”.
3
DE CUPIS, Adriano. “El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Editorial
BOSCH S.A. Barcelona, 1975. Pág. 81.

9
En palabras de Juan Carlos Henao Pérez, el daño es toda lesión a los

derechos de una persona, tanto pecuniarios como no pecuniarios, al igual

que individuales o colectivos, que se presenta no solo por la lesión definitiva

del derecho, sino también por la amenaza y que permite al juez declarar por

la vía de la acción judicial, la reparación de la situación existente para dejarla

como era antes de su acaecimiento, de estar reunidos los otros elementos de

la responsabilidad. El daño en sentido jurídico es entonces para el profesor

Henao la alteración negativa de un estado de cosas existente.

2. Diferencia con perjuicio

Cabe precisar que resulta importante diferenciar el daño del perjuicio, entre

otras razones por las consecuencias que la distinción implica en la tipología

de daños. Para Bénoit, como lo explica el profesor Henao 4, el daño es un

hecho entendido como la afrenta a la integridad de una cosa, de una

persona, de una actividad o de una situación, mientras que el segundo lo

constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas

consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras

que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, por el contrario, una

4
Cita de Bénoit: “Francis-Paul Bénoit. “Essai sur les conditions de la responsabilité en droit
public et privé (Probémes de causalité et d’imputabilité)”, JCP, 1957, I, p. 1351”. En: HENAO,
Juan Carlos. “El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en derecho colombiano y Francés”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
1998. Pág. 76.

10
noción subjetiva, apreciada en relación con una persona determinada.

Para Adriano De Cupis, el daño o lesión es el hecho humano jurídicamente

relevante, mientras que el perjuicio o interés es la necesidad experimentada

por un sujeto que se satisface mediante un bien y que es objeto de la tutela

jurídica5.

Eduardo García de Enterría6 considera el daño como la lesión patrimonial

que difiere del concepto de perjuicio 7, éste último entendido como un

detrimento o pérdida patrimonial cualquiera 8.

5
DE CUPIS, Adriano. “El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Editorial
BOSCH S.A. Barcelona, 1975. Págs. 111 y 112. “El perjuicio (<<daño>>) puede afectar al
interés en sí o cuando se reconoce sobre un bien. Lo primero se realiza cuando se altera o
cercena la posibilidad que un bien satisface respecto a una necesidad de un determinado
sujeto sin que sea alterada la esencia del mismo bien (…); lo segundo cuando se altera o se
elimina la genérica aptitud del bien para satisfacer una necesidad humana (…). Al perjuicio
del interés puede o no acompañarse, por tanto, el perjuicio del bien; pero por otra parte, si el
perjuicio afecta al bien en su intrínseca y útil esencia, necesariamente vulnera también al
interés, valga decir, al particular reflejo que la esencia útil del mismo bien tiene en su
específica referencia a un objeto. Aclarado esto, queremos ahora reafirmar que sólo la
posibilidad de que el objeto se identifique con el interés explica cómo el daño sea causa de
reacción jurídica; y esto, porque, el interés es objeto solamente de tutela jurídica y
exclusivamente puede ser objeto de daño en sentido jurídico, valga decir objeto de daño
contra el cual el derecho reacciona”.
6
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho
Administrativo II”. Décima edición. Editorial Thomson Civitas. Madrid, 2006. Pág. 378.
7
“En resolución: el concepto técnico de lesión resarcible, a efectos de responsabilidad,
requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación,
no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y,
finalmente, posibilidad de imputación del mismo (…)”. Pág. 379.
8
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración
Pública”. Segunda reimpresión. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, agosto de
2004. Pág. 595. Ramiro Saavedra Becerra explica la diferenciación de García de Enterría:
“En un sentido puramente económico o material, dice GARCÍA DE ENTERRÍA, se entiende
por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión es diferente: para que
ella exista es necesario que tal perjuicio sea antijurídico, calidad que no deriva de que la
conducta del autor sea contraria a derecho sino de que quien sufra el daño o perjuicio no
tiene el deber jurídico de soportarlo.

11
El doctor Ramiro Saavedra Becerra cree que los conceptos de daño y

perjuicio plantean cuestiones de equidad y justicia, no en relación con los

elementos de responsabilidad sino en el ámbito de la apreciación y monto de

la indemnización, pero en su obra los maneja como conceptos sinónimos,

ambos entendidos como la mera aminoración patrimonial 9.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina en ocasiones han señalado que los

conceptos de daño y perjuicio son sinónimos y, en otras oportunidades se ha

sostenido que son conceptos diferentes. En ese último sentido, se entiende

al daño como la lesión física o moral y al perjuicio, como la consecuencia

patrimonial del daño, apreciable en dinero.

Así pues, del daño se derivan perjuicios que generalmente son cuantificables

económicamente en el patrimonio de quien lo sufre, entendiendo por

patrimonio el conjunto de derechos y bienes que le pertenecen a una

persona. En ese sentido, puede entenderse el daño como el hecho y el

perjuicio como su consecuencia10.

Para efectos de este trabajo se manejarán los conceptos de daño y perjuicio

Ello equivale a decir que la lesión es el mismo daño pero cualificado; un daño al que ha de
unírsele la característica de antijuridicidad, es decir, el ‘no deber de soportar algo’”.
9
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. “La Responsabilidad ….” Op. Cit. Pág. 594.
10
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. “La responsabilidad…” Op. Cit. Págs. 603 y ss.

12
de forma independiente, entendido el primero como la lesión de un interés

legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la

obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho y el

segundo como la cuantificación de éste. Con fundamento en lo anterior, es

dable concluir que todo perjuicio resarcible debe provenir de un daño

imputable al autor del mismo, pues es posible que exista un daño que no

genere perjuicios11.

3. Elementos

Partiendo de la anterior definición del daño, se pueden identificar dos

elementos: (i) el daño debe producir la lesión de un derecho o de una

situación jurídicamente protegida y (ii) el daño tiene que ser indemnizable a

través de la imposición de una obligación de dar, hacer o no hacer, que

puede ser, o no, de contenido económico.

11
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Exp: 11.945. C.P.
María Elena Giraldo Gómez.

13
 II. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN COLOMBIA

La indemnización de perjuicios constituye la finalidad de todo proceso judicial

y opera siempre que se demuestre que el daño es imputable al Estado, lo

cual da lugar a la reparación plena e integral de perjuicios de tal forma que la

víctima quede en una situación igual o al menos parecida a aquella anterior

al daño, es decir, como si éste nunca hubiere ocurrido, con la precisión de

que no siempre es posible la indemnización in natura; en otras palabras, se

pretende dejar las cosas en el preciso estado en que se encontraban antes

de que se produjera el daño, razón por la cual es necesario acudir al

subrogado pecuniario, a través del cual se indemniza o compensa en

términos económicos a la víctima por el daño sufrido.

Para acceder a la reparación integral, se tienen en cuenta los requisitos o

condiciones que debe reunir el perjuicio, así como la tipología de los

perjuicios, la cual de ninguna manera es taxativa.

1. Reglas para declarar responsabilidad por daños

1.1. La prueba del daño

La persona interesada en la declaratoria de responsabilidad del Estado tiene

14
la carga de probar la existencia del daño en los términos previstos en el

artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 12, a través de cualquier medio

probatorio que resulte idóneo, útil, conducente, pertinente y eficaz, allegado

de manera regular y oportuna al proceso.

Cabe precisar que lo que se debe probar es el daño en sí mismo, para así

proceder a imputarlo a la entidad pública demandada. En cuanto a su

cuantificación, no es necesario que en el expediente obre prueba directa del

monto de los perjuicios, pues una vez probado e imputado el daño en una

sentencia condenatoria, se puede determinar la cuantificación del perjuicio

con fundamento en el principio de equidad cuando ello es posible o condenar

en abstracto para adelantar posteriormente un incidente de regulación de

perjuicios13. En otras palabras, si no se prueba el daño, la consecuencia será

una sentencia que niega las pretensiones de la demanda, pero si se prueba

el daño mas no el monto de los perjuicios derivados de éste, la consecuencia

será, en principio y excepcionalmente, una sentencia condenatoria en

abstracto, puesto que la justicia colombiana busca minimizar este tipo de

sentencias y para ello, por ejemplo, utiliza como base para liquidar perjuicios

materiales en la modalidad de lucro cesante el salario mínimo legal vigente al

12
“ARTÍCULO 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”
13
En caso de condenas en abstracto el Código Contencioso Administrativo colombiano en el
artículo 177 dispone que con posterioridad a la sentencia, dentro de los 60 días posteriores a
su ejecutoria se puede adelantar un incidente de liquidación de perjuicios.

15
momento de dictarse la sentencia, toda vez que si no se prueba el monto de

los ingresos de la víctima directa, se entiende que ésta cuando menos

ganaba al mes un salario mínimo, así al momento de producirse el daño

-muerte o lesión- se encontrara desempleada 14.

En consecuencia además del daño, es necesario probar el perjuicio como tal,

mas no su monto15 para que pueda existir condena. En efecto, si el daño

antijurídico imputado al Estado es, por ejemplo, la muerte de una persona,

las personas legitimadas para demandar no solo deben demostrar el hecho

de la muerte como tal, aportando el registro civil de defunción, sino que el

mismo es imputable al Estado y que ese daño generó perjuicios, por ejemplo,

si se reclama indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de

daño emergente, los demandantes deberán acreditar que efectivamente se

produjo una erogación de su patrimonio, aportando los respectivos recibos

en estado de valoración que demuestren los gastos en los cuales incurrieron

con ocasión de la muerte de la víctima.

No obstante, existen ciertos supuestos de hecho que no requieren plena

14
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2005. Exp: 14.786. CP.
Ruth Stella Correa Palacio.
15
HINESTROSA, Fernando. “Derecho Civil. Obligaciones”. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 529. Por el contrario, para Fernando Hinestrosa, es necesario acreditar,
además, la cuantía del perjuicio. “El daño es motivo de la responsabilidad y materia de
indemnización; debe repararse todo el daño y nada más que el daño, por lo cual se destaca
la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la
realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes”

16
prueba, tales como el perjuicio moral padecido por los parientes cercanos de

una persona que muere, caso en el cual resulta suficiente la prueba indiciaria

o el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, evento en el cual se

tiene en cuenta la obligación alimentaria 16 que opera en el ordenamiento

jurídico colombiano17. En estos dos ejemplos basta con acreditar el

parentesco18 para que indiciariamente se tenga probado el daño.

En los eventos en los cuales no se tenga plena certeza de la existencia del

daño como tal, en algunos casos el juez ha acudido –y lo puede hacer- a

todos los elementos probatorios legalmente aceptados, tales como (i) los

indicios, que resultan de vital importancia, en tanto que pueden ser

construidos a partir de las pruebas del expediente y de la conducta misma de

las partes, o (ii) las reglas de la experiencia. No obstante lo anterior, resulta

claro el mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil según el

cual, la carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en la parte

16
Artículo 411 del Código Civil colombiano: “Se deben alimentos:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes.
3. A los ascendientes.
4. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.
5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.
6. A los ascendientes naturales.
7. A los hijos adoptivos.
8. A los padres adoptantes.
9. A los hermanos legítimos.
10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. (…)”.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP.
Ruth Stella Correa Palacio.
18
El decreto 1.260 de 1970, en el artículo 105, dispone que en Colombia el estado civil y por
consiguiente el parentesco se prueba únicamente con el registro civil.

17
que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo cual

implica que, con fundamento en el deber de lealtad procesal que debe

inspirar las distintas actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la

demanda como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales

fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al efecto

pretenden hacer valer.

Se debe agregar a lo anterior que aunque el juez también acude en

ocasiones a la facultad oficiosa contenida en el artículo 169 del Código

Contencioso Administrativo19, para decretar pruebas de oficio, éste mandato

solo se puede aplicar cuando existan dudas o puntos oscuros, mas no para

mejorar la prueba de alguna de las partes, lo cual a todas luces vulneraría el

debido proceso, dentro del cual se incluye el derecho de defensa. Por

ejemplo, si la parte demandante aportó la prueba documental en estado de

valoración desde el momento de presentación de la demanda y existen

dudas acerca de algún aspecto que se pretendió demostrar con tales

documentos, el juez puede decretar una prueba de oficio para esclarecer el

19
“ARTÍCULO 169. Modificado. Decre. 2304 de 1989, art. 37. En cualquiera de las instancias
el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las
pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretar de
oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se
deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no
las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.
Además, en la oportunidad procesal de decidir, la sala, sección o subsección también podrá
disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o
dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10)
días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

18
asunto, sin que con la misma viole el derecho de defensa de la contraparte,

en tanto el demandante fue diligente al momento de radicar la demanda y

aportó elementos probatorios con los cuales consideró acreditar los

supuestos de hecho que alega, pero de los mismos, a pesar de que

demuestran un hecho, se advierten falencias probatorias, las cuales se

pueden subsanar con la facultad oficiosa del juez, sin lugar a mejorar la

prueba como tal.

1.2. El carácter personal del daño

Este elemento constituye un principio elemental del derecho de

responsabilidad, en la medida en que la persona que demanda debe haber

sufrido la lesión a un derecho o a una situación jurídicamente protegida; en

cualquier caso, se exige que no sea una situación de hecho contraria a

derecho. En otras palabras, se requiere de una situación jurídicamente

protegida por el derecho objetivo o al menos que no sea contraria a

derecho20.

20
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala.
Sentencia del 22 de febrero de 2002. En esta sentencia se solicitó el lucro cesante por la
muerte de un guerrillero –cuyo sustento en Colombia es ilegal- y se reconoció con
fundamento en la operancia de la amnistía. En este caso se diferencian dos momentos: el
primero, en el cual la solicitud de lucro cesante resultaría improcedente por la actividad ilegal
desplegada y, el segundo, que legalizó el salario que se dejó de percibir pero solo a partir de
la amnistía, no hacia atrás.

19
El carácter personal del daño supone que al menos no se esté en una

situación contraria a derecho y será más claro determinar dicho carácter

personal cuando encuentra sustento en conceptos jurídicos, como por

ejemplo un derecho adquirido en el cual es indiscutible la lesión del mismo

porque presupone un pronunciamiento previo sobre la situación particular de

quien se beneficia. Por el contrario, se pueden presentar otras situaciones

que por más que encuadren en un “margen de tolerancia social” no

constituyen un derecho adquirido, como podría ser el caso del padre

homosexual que visita a su hijo, que para algún sector puede no significar un

derecho adquirido21.

Para negar la indemnización, se debe establecer la ilegalidad de la situación

al origen del derecho cuya indemnización se solicita, carga que le

corresponde siempre al demandado, pues se presume la legalidad de las

acciones humanas.

Cabe precisar que la utilización de los conceptos para justificar el carácter

personal del daño puede ser diferente dependiendo del caso: puede

justificarse un derecho adquirido, una situación jurídicamente protegida, una

situación no contraria a derecho, entre otros. Uno de esos conceptos es el la

21
HENAO, Juan Carlos. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 1998. Págs. 101 a 105.

20
teoría de la confianza legítima, la cual ha sido aplicada en pronunciamientos

jurisprudenciales como título que prueba el carácter personal del daño, en el

sentido en que ante una situación de confianza legítima se puede invocar el

carácter personal del daño. Lo más importante de esta teoría es que acepta

el nacimiento de derechos aún contra derecho, a partir de un análisis de

sociología jurídica.

Esta teoría tiene aplicación en un caso alemán, en el cual una viuda solicitó

información acerca de la posibilidad que tenía de cobrar la pensión de su

esposo fallecido y a través de acto administrativo se le reconoció la pensión

a su favor. Posteriormente, el Estado advirtió que la señora no tenía derecho

a la pensión, razón por la cual demandó su propio acto, que se declaró ilegal,

pero la Corte alemana, a pesar de la ilegalidad de la pensión, afirmó que ésta

se le debía seguir pagando a la viuda porque el Estado generó una situación

de confianza legítima22.

22
Así lo explica el Tribunal Constitucional Federal alemán: Sentencia de la Primera Sala, del
15 de julio, 1981. –1 BvL 77/78–: “El Tribunal Constitucional Federal ha decidido en forma
repetida que el legislador, para reglamentar un campo del derecho, no se encuentra frente a
la alternativa de tener que optar entre conservar la antigua situación jurídica o de suprimirla
a cambio de una indemnización. El legislador puede, en el marco del Art. 14, párrafo 1, frase
2 de la Ley Fundamental, reestructurar situaciones jurídicas individuales mediante normas
de transición adecuadas y razonables, cuando existen motivos de bienestar general, en los
cuales prevalece la confianza legítimamente asegurada –mediante la garantía de
estabilidad– de mantener un derecho adquirido legítimamente (BVerfGE 31, 275 [285]”. En
“Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Federal Alemán
Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe” Página web
Página web http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf.Consultada el 29 de julio de
2011 a las 3:30 P.M.

21
La confianza legítima se constituye entonces como la seguridad que

depositan los ciudadanos en la conservación de una situación jurídica que se

tiene como legítima; en el evento en que exista un cambio brusco de tal

situación, por parte de la Administración, es ésta última la que debe soportar

las consecuencias dañinas de la modificación de tal situación.

Es claro entonces que el perjuicio debe ser personal, es decir, quien solicita

reparación de un determinado perjuicio es quien realmente lo ha sufrido, sea

persona natural o jurídica o un grupo de personas, siempre que hubieren

sufrido el daño.

Es dable precisar que existen dos tipos de víctimas que padecen el perjuicio:

de una parte la directa, que experimenta el daño en su persona o en su

patrimonio y de otra, la víctima indirecta, quien aunque no recibe

directamente el daño sí experimenta perjuicios derivados del mismo. Frente a

éste último tipo de víctima, es decir la indirecta, la jurisprudencia del Consejo

de Estado colombiano le da la connotación de damnificado, en tanto puede

reclamar la reparación de perjuicios al sentirse afectado por un daño

concreto aunque no lo haya sufrido directamente e incluso, puede reclamar

indemnización la persona que no haga parte del núcleo familiar del

directamente afectado, siempre que pruebe plenamente su calidad de

22
damnificado a causa del daño. Con base en esto también se puede deducir

que en Colombia la legitimación en la causa por activa en un proceso de

responsabilidad del Estado, la tiene todo aquel que sea damnificado por el

daño y que acredite tal calidad: “En efecto, la Sala reitera23 que en casos como el

presente, lo que legitima en la causa a los accionantes no es su vínculo civil o su

parentesco con la persona lesionada o fallecida, sino la calidad de damnificados,

pues del mismo modo en que se puede ser pariente sin ser damnificado, se puede

ser damnificado sin ser pariente.”24.

El carácter personal del daño se materializa por tanto cuando la persona que

reclama la reparación del daño es quien lo ha sufrido, o cuando se trata de

sus herederos o damnificados que no sufrieron el daño directamente pero sí

los perjuicios derivados de éste, condición que cobra especial relevancia al

momento de indemnizar el perjuicio, cuando se verifica el derecho lesionado

y la titularidad del mismo.

1.3. La indemnización plena del daño

23
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006. Exp. 14.686. CP.
Mauricio Fajardo Gómez.
24
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp:
15.583. CP. Ramiro Saavedra Becerra.

23
Según la regla general, la reparación del daño debe ser integral, lo cual

significa que el resarcimiento dependerá de la medida del daño 25. En algunas

ocasiones la indemnización se ha efectuado con fundamento en el principio

de equidad como criterio auxiliar del derecho 26, cuando es imposible

determinar el quantum del perjuicio, pero siempre sobre bases objetivas y

ciertas, aplicado como una norma de justicia que opera, excepcionalmente,

cuando la ley es rígida y no permite en un caso concreto un resultado justo

(artículo 16 de la Ley 446 de 199827).

Para tal efecto se debe tener en cuenta lo pedido en la demanda, por cuanto

una indemnización inferior a la solicitada implicaría un empobrecimiento sin

justa causa para la víctima -si está probada- así como una indemnización

superior a la solicitada o probada significaría un enriquecimiento sin justa

causa por parte del dañado28.

25
HENAO, Juan Carlos. “El daño…” Op. Cit., págs. 45 y ss.
26
Artículo 230 de la Constitución Política colombiana de 1991: “Los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
27
“ARTÍCULO 16. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de
Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
28
GIRALDO ÁNGEL, Jaime. “Metodología y técnica de la investigación jurídica”. Ediciones
Librería el Profesional, 1989. Págs. 38 a 40. “1.4.2. El enriquecimiento sin causa: Con base
en las normas del Código Civil que regulan el pago de lo no debido, el artículo 1524 del
mismo estatuto, que dispone que no puede haber obligación que no tenga una causa real, y
en algunas otras normas que dispone el reembolso de los que se obtiene sin causa
suficiente para ello (C.C. arts. 1747, 2129, 2243, 2309 y 2343), la Corte creó el principio del
enriquecimiento sin causa como una fuente adicional de las obligaciones, según el cual
"nadie puede enriquecerse sin derecho y en perjuicio de otro". (CSJ, sent. sep. 6/35. G.J. T.
XLII, pág. 605).”

24
Frente a la regla de la indemnización plena del daño en consonancia con el

principio de equidad es dable precisar que el ordenamiento jurídico que

orienta el derecho de daños en Colombia está compuesto, entre otras

disposiciones, por aquellas que consagran el principio de la equidad, no solo

para interpretar la ley, sino para valorar los daños causados a las personas.

Así, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 29 y 32 del Código Civil30 enseñan

que en los eventos en que no se puedan aplicar las reglas de interpretación

señaladas por la ley, se debe interpretar teniendo en cuenta el espíritu

general de la ley y la equidad natural. La Constitución Política elevó a rango

constitucional el principio de la equidad al consagrarlo en el artículo 230 31

como un criterio auxiliar de la actividad judicial, que a su vez, conforme a lo

expuesto, también opera como principio general.

Ciertamente, en desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 446 de

1998 establece en el artículo 16 anteriormente mencionado, que en materia

de valoración de daños, en los procesos surtidos ante la Administración de

Justicia, se atenderán los principios de reparación integral y de equidad,

29
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las
reglas generales de derecho”.
30
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural“.
31
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.

25
entendido éste último como una solución justa a los casos concretos, al cual

puede acudir el juez para resolver los procesos.

Con base en lo anterior, el juez puede acudir a la aplicación del principio de

equidad en casos especiales, que desde el punto de vista del derecho de

daños, se pretende lograr una compensación justa, máxime cuando además,

resulta acorde con los parámetros esbozados por la jurisprudencia

contencioso administrativo colombiana.

Cabe precisar que en materia de procesos de responsabilidad del Estado por

daños, la congruencia no implica que el demandado señale qué norma,

principio o derecho jurídicamente consagrado le fue conculcado, sino que le

basta con narrar y probar los hechos.

Por otra parte, es importante señalar que en caso de que por el mismo hecho

-daño- la víctima reciba varias compensaciones, el Consejo de Estado ha

precisado32 que éstas son compatibles siempre y cuando provengan de

fuentes jurídicas diferentes, aunque su causa mediata sea el daño. En

efecto, en los eventos de muerte, cuando el cónyuge supérstite recibe la

indemnización proveniente de un proceso judicial de responsabilidad del

32
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 2006. Exp: 14.002. CP
Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 26 de abril de 2006. Exp: 17.529. CP Alier E.
Hernández Enríquez; sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp: 15.583. CP Ramiro
Saavedra Becerra.

26
Estado y además, es acreedor a la pensión de sobreviviente, es evidente que

los dos pagos son compatibles porque el primero tiene causa jurídica en un

proceso de responsabilidad de daños mientras que el segundo tiene por

fuente la legislación vigente en Colombia sobre seguridad social. Es decir, en

un caso tal la víctima puede quedar en una condición económica mejor a la

que tenía antes de producirse el daño, pero ese enriquecimiento sí tiene una

causa jurídica que lo justifica33.

1.4. Principio iura novit curia

Como se mencionó, en el derecho colombiano opera el principio de

congruencia, según el cual el campo de la controversia jurídica y de la

33
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Godídez Cruz, Sentencia de
Reparación, párr. 24 y 199; Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de 10 de septiembre de
1993, Serie C No.15, párr. 46 a 49 y; Caso Velásquez Rodríguez, Sent. de Fondo, parr. 189.
Frente a la reparación del daño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
precisado que ésta debe ser integral y que el fin último de la misma es asegurar la restitutio
in integrum, entendida como el pleno restablecimiento de la situación que la víctima tenía
antes de producirse la vulneración de su derecho, lo cual implica para el Estado el deber de
adoptar todas las medidas necesarias para lograr tal cometido en condiciones jurídicamente
aceptables, es decir, evitando un enriquecimiento injustificado para el lesionado y en el
entendido que la reparación opera en relación con los efectos directos e inmediatos del
hecho ilícito, en consideración a que “obligar al autor de un hecho ilícito a borrar todas las
consecuencias que su acto causó en enteramente imposible porque su acción tuvo efectos
que se multiplicaron de modo inconmensurable”. Para conseguir la plena indemnización, ha
dicho la Corte que no es necesario adoptar todas las formas de reparación, sino las que
conduzcan a la adecuada reparación del daño causado. Sin embargo se debe resaltar que la
Corte acude a la indemnización pecuniaria como “justa indemnización compensatoria” en
atención a que por la naturaleza de los derechos violados no es posible en la mayoría de los
casos reparar de manera diferente.

27
decisión del juez encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos

en la demanda, así como en los medios exceptivos alegados por el

demandado34.

Ahora, como también se dijo, la congruencia no implica que el demandado

señale qué norma, principio o derecho le fue conculcado, sino que basta con

que relate los hechos y por supuesto los pruebe en virtud del principio

dispositivo; será entonces el juez, conocedor del ordenamiento jurídico, quien

determine qué parte del mismo fue violado, qué obligación, función o

competencia fue incumplida por parte del Estado, lo cual supondrá su

responsabilidad bajo algún titulo de imputación jurídica y surgirá la obligación

de reparar los perjuicios derivados del daño. Lo anterior se conoce como el

principio iura novit curia.

1.5. Carácter cierto del daño

El ordenamiento jurídico colombiano exige que el daño sea cierto; no puede

34
Artículo 305 Código de Procedimiento Civil: “La sentencia deberá estar en consonancia
con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades
que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
probadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o
por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en
ésta. (…)”.

28
ser eventual, genérico o hipotético o fundado en suposiciones o conjeturas,

sino que debe ser específico, bien sea actual o futuro 35. Lo determinante es

que no existan dudas sobre su ocurrencia.

A diferencia de lo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano que exige

que el perjuicio sea cierto y, a pesar de que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos también ha señalado que sólo puede ser objeto de

reparación el perjuicio actual y cierto, incluso el futuro cierto, más no el

eventual o contingente36, lo cierto es que dicha instancia internacional

también ha reconocido el perjuicio eventual, e incluso la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos ha realizado recomendaciones

encaminadas a que la justicia contencioso administrativa reconozca este tipo

de perjuicios. Tal es el caso de una conciliación judicial que se aprobó, a

pesar de que se reconoció el lucro cesante por la muerte de un menor de

edad -posición contraria a la del Consejo de Estado-, con fundamento en las

recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 37.

En efecto, en el caso colombiano el juez puede acudir a la aplicación del

principio de equidad en casos especiales, que desde el punto de vista del

35
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 1998, Exp. 10.397. CP.
Ricardo Hoyos Duque.
36
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez Montiel Argüello
en el Caso Caballero Delgado, Sentencia de Reparaciones, párr. 9.
37
Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 22 de febrero de 2004. Exp: 26.036. CP
Ramiro Saavedra Becerra.

29
derecho de daños, pretende lograr una compensación justa, máxime cuando,

además, resulta acorde con los parámetros esbozados por la jurisprudencia

colombiana38, así como por aquellos establecidos por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en algunos casos.

No obstante, como se dijo, aunque la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha compensado e indemnizado a los damnificados de los daños

causados con ocasión de las masacres y atentados terroristas, con base en

los principios de reparación integral y de equidad, lo cierto es que en uno de

38
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de abril de 1999. Exp: 11.344; CP
Daniel Suárez Hernández: “…en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores
en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la
reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad
de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el
quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización
integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el
criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio
de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en
otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra
parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad
supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, (…). Por el
contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del
juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que
han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad
discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden
probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio. La Sala subraya que, el
principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico
aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando
reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por
razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de
concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino,
posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento
de la indemnizabilidad del daño antijurídico.” La Corte Suprema de Justicia también ha
adoptado los principios de equidad y reparación integral en casos especiales, en los cuales
acude a dichos criterios para liquidar en concreto el lucro cesante derivado por la muerte de
personas. Al respecto puede consultarse la sentencia que dictó la Sala de Casación civil el 5
de octubre de 1994. MP. Pedro Octavio Munar Cadena.

30
esos casos39, la Corte Interamericana reconoció los perjuicios materiales en

la modalidad de lucro cesante a favor de los familiares de menores de edad a

quienes se les violó el derecho a la vida, bajo parámetros que no resultaron

acordes con los utilizados por la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso

administrativa nacional, pues aunque la decisión encontró sustento en la

39
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Masacres de Ituango V.S.
Colombia. Se indemnizó así:
“347. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual
consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible,
como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas
para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las
consecuencias producidas por las infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una
indemnización como compensación por los daños ocasionados. La obligación de reparar,
que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de
los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el
Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno.
348. Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los
efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño
ocasionado en los planos material e inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni
enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores.
....353. La Corte procederá a determinar cuáles personas deben considerarse parte
lesionada en los términos del artículo 63.1 de la Convención Americana y consecuentemente
acreedoras de las reparaciones que fije el Tribunal, tanto en relación con el daño material
como con el daño inmaterial, cuando corresponda.
.......355. En primer término, la Corte considera como parte lesionada a las personas por
cuyas violaciones el Estado ha reconocido su responsabilidad internacional:
....360. De conformidad con las anteriores consideraciones, la Corte considera como parte
lesionada a las personas ejecutadas y sus familiares identificados en este proceso, como
víctimas de la violación de los artículos 4 y 5.1 de la Convención, quienes se indican en el
Anexo I de la presente Sentencia.
361. Además, para los efectos del presente caso se considera también parte lesionada a:
a) Wilmar de Jesús Restrepo Torres, Jorge Correa Sánchez, Omar Daniel Pérez Areiza,
José Leonel Areiza Posada y Marco Aurelio Areiza Posada, en su carácter de víctimas de la
violación del artículo 19 (Derechos del Niño) de la Convención, en relación con los artículos
1.1 (Obligación de Respetar Derechos), 4.1 (Derecho a la Vida) y 5.1 (Derecho a la
Integridad Personal) de la misma;
....370. La Corte determinará en este acápite lo correspondiente al daño material, para lo
cual fijará un monto indemnizatorio que busque compensar las consecuencias patrimoniales
de las violaciones que han sido declaradas en la presente Sentencia, tomando en cuenta el
reconocimiento de responsabilidad internacional y las circunstancias del presente caso, la
prueba ofrecida, su jurisprudencia y los alegatos relevantes presentados por la Comisión, los
representantes y el Estado.

31
aplicación a los principios generales de derecho y el ordenamiento jurídico 40

que orienta el derecho de daños, lo cierto es que se reconoció como

indemnizable un daño que en Colombia es considerado como eventual.

En efecto, en la jurisprudencia nacional, en los casos de muerte de menores

de edad se parte de la base de que no desarrollan una actividad productiva,

sino que se encuentran en la etapa de formación académica y, al fallecer en

esa etapa, no existe el fundamento del lucro cesante o de la utilidad futura en

371. La Corte considera que el daño material debe estimarse con base en elementos de
prueba que permitan acreditar un perjuicio cierto. En el presente caso, el Tribunal se
encuentra imposibilitado para determinar la pérdida de ingresos sufrida por la mayoría de las
víctimas. En efecto, no obran pruebas suficientes para determinar los ingresos dejados de
percibir, las edades ni las actividades a las que se dedicaban la mayoría de las víctimas.
372. Por esta razón, la Corte otorgará una indemnización en equidad a favor de aquellas
víctimas cuya pérdida de ingresos no fue comprobada de manera específica, sin perjuicio de
que dichas personas puedan hacer uso de las vías disponibles en el derecho interno para
recibir una indemnización correspondiente. Asimismo, la Corte determinará a favor de tales
personas indemnizaciones por concepto de daños inmateriales, así como de otras formas de
reparación.
373. Sin embargo, en relación con las personas para las cuales la Corte cuenta con alguna
prueba acerca de sus edades o labores que realizaban, el Tribunal, en atención al contexto y
las circunstancias del caso, fijará en equidad una cantidad por concepto de daño material,
tomando en cuenta dicha prueba, así como, en su caso, la expectativa de vida en Colombia
en 1996 y 1997, y las actividades agrícolas que realizaban la mayoría de las víctimas.
...9. El Estado violó, en perjuicio de los niños Wilmar de Jesús Restrepo Torres, Jorge
Correa Sánchez, Omar Daniel Pérez Areiza, José Leonel Areiza Posada y Marco Aurelio
Areiza Posada, el derecho a las medidas de protección que por condición de menor
requerían, consagrado en el artículo 19 (Derechos del Niño) de la Convención, en relación
con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de dicho tratado, por las razones
expuestas en los párrafos 239 a 248 de esta Sentencia.
23. El Estado debe pagar a las personas señaladas en los anexos I y III del presente
Fallo, en el plazo de un año, por concepto de la indemnización por daño material, las
cantidades fijadas en el párrafo 379 y en los anexos I y III de la presente Sentencia, en los
términos de los párrafos 358, 359, 363, 364, 376, 377, 417 y 420 a 424 de la misma”.
40
El artículo 93 de la Constitución Política enseña que los tratados y convenios
internacionales, ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
prevalecen en el ordenamiento interno. “ARTÍCULO 93. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

32
tanto no ejercían una labor productiva y no resulta posible presumir tal

presupuesto genérico, pues esto solo se hace cuando la persona cumple la

mayoría de edad, momento en el cual se puede presumir que tiene una

capacidad para laborar.

Ciertamente, aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos también

ha señalado que sólo puede ser objeto de reparación el perjuicio actual y

cierto, incluso el futuro cierto, más no el eventual o contingente 41, lo cierto es

que también ha reconocido el perjuicio eventual e incluso la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos ha realizado recomendaciones

encaminadas a que la justicia contencioso administrativa reconozca este tipo

de perjuicios.

41
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez Montiel Argüello
en el Caso Caballero Delgado, Sentencia de Reparaciones, párr. 9.

33
 III. TIPOLOGÍA DE PERJUICIOS INDEMNIZABLES Y SU

EVOLUCIÓN

Tradicionalmente en Colombia se ha realizado una clasificación racional y

práctica de los diversos rubros del perjuicio, lo cual permite conocer las

diferentes expresiones de la realidad del mismo.

Atendiendo al derecho comparado se clasifican preferentemente, en

perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. No obstante, se considera que tal

clasificación en términos estrictos es errónea, porque la noción de patrimonio

incluye el conjunto de los bienes, obligaciones y derechos subjetivos de una

persona42, incluidos los que no tienen propiamente un valor económico en sí

mismos. Pero los daños no patrimoniales en realidad hacen referencia al

carácter no propiamente económico del bien que se pretende reparar, por

ejemplo el sufrimiento; en ese caso lo que opera es una compensación en

dinero de un sentimiento que a todas luces no tiene una valoración

económica per sé, como sí lo tienen el lucro cesante y el daño emergente.

La clasificación que se acoge es la de perjuicios materiales y perjuicios

inmateriales y, dentro de los perjuicios materiales se encuentran el daño

emergente y el lucro cesante y, dentro de los inmateriales, se incluyen el

42
HENAO, Op. Cit. Pág. 192.

34
perjuicio moral y el perjuicio denominado alteración a las condiciones de

existencia, así:

1. Perjuicios materiales

Cuando se ven menoscabados bienes o intereses de naturaleza económica,

mesurables por su propia naturaleza en dinero 43. En otras palabras, los

perjuicios del orden material son aquellos que atentan contra los bienes o

intereses de naturaleza económica medibles en dinero; se clasifican en:

1.1. Daño emergente

Reconocido tanto para los daños sufridos en la integridad física de las

personas –lesión y muerte- como los que presentan los bienes, entendido

como la erogación patrimonial, es decir, cuando un bien económico salió o

saldrá del patrimonio de la víctima o en otras palabras, una pérdida

patrimonial que puede ser presente y/o futura.

El daño emergente es por tanto la pérdida o disminución patrimonial sufrida.

Por ejemplo, en caso de muerte, la jurisprudencia del Consejo de Estado

43
Artículo 1.613 del Código Civil colombiano: “La indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento.(…)”.

35
colombiano ha indemnizado los perjuicios originados en los distintos gastos

que los afectados debieron hacer por causa de ese hecho, tales como:

costos de ambulancia, hospitalización, tratamientos médicos y quirúrgicos,

medicamentos, terapias, gastos funerarios, incluidos en éstos los servicios

inherentes al sepelio (Ej. féretro, velación, ceremonia religiosa, cremación,

inhumación, entre otros), siempre y cuando los reclamantes acrediten en

forma idónea y suficiente la causación y cancelación de tales erogaciones u

obligaciones contraídas por tal concepto 44.

En caso de lesiones, la indemnización debe cubrir en su integridad, todos los

gastos que las víctimas realizaron o deban efectuar a futuro por razón de las

lesiones físicas o psíquicas sufridas por ellas, gastos estos dirigidos a

restablecer el estado de salud del lesionado. Entre tales gastos se

encuentran los relativos a atenciones médicas 45, quirúrgicas, hospitalarias,

drogas, terapias de recuperación, prótesis, instrumentos y aparatos de

asistencia (Ej. silla de ruedas 46, caminadores, chalecos ortopédicos, entre

otros), e incluso los pagos realizados a terceros para los cuidados

posteriores a la intervención médica 47. Igualmente, es posible que se ordene

44
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de febrero de 2004. Exp: 13.952.
CP. Ramiro Saavedra Becerra.
45
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de noviembre de 1992. Exp. 7256.
C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
46
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1996. Exp: 9948. CP.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
47
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de enero de 1998. Exp: 10.463. CP.
Ricardo Hoyos Duque.

36
directamente a la Administración la obligación de sufragar un tratamiento

médico junto con la atención hospitalaria48.

Es necesario tener en cuenta que el daño emergente puede ser pasado,

debido o consolidado y también puede ser futuro; el primero corresponde a

gastos efectuados hasta antes de la fecha de la respectiva sentencia y, en

general, las que se logren demostrar en el curso del proceso; el segundo, se

refiere a costos ciertos que deban ser asumidos con posterioridad a la

sentencia que declare la responsabilidad patrimonial; tal seria el caso de la

persona que, como consecuencia de las lesiones personales sufridas,

requiera de la asistencia de una enfermera, uso de pañales desechables por

la perturbación en el control de esfínteres 49, uso de medicamentos

terapéuticos o de analgesia, entre otros50.

En los casos de daños a los bienes, el daño emergente consolidado se

presenta cuando el hecho dañino afecta un bien mueble o inmueble, evento

en el cual se indemnizan todos los rubros que se demuestren y que cuya

erogación devenga como consecuencia directa del hecho dañino para que su

restablecimiento permita volver a la situación que antecedía al daño o al

48
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de diciembre de 1995. Exp: 10.677.
C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
49
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Exp. 11.842. CP.
Alier E. Hernández Enríquez.
50
RODRIGUEZ VILLAMIZAR, Germán, “Indemnización de perjuicios en el Derecho
Colombiano” Conferencias.

37
menos a la situación más parecida a ese momento previo.

1.2. Lucro cesante

También reconocido en los casos de daños sufridos por las personas o frente

a los bienes, entendido como un bien económico que debía ingresar al

patrimonio de la víctima pero que con ocasión del daño se convierte en una

ganancia frustrada. Puede ser igualmente presente y futuro.

Cuando se trate de un daño sufrido por la persona en su integridad física,

como por ejemplo la lesión o la muerte, y se demuestre que ejercía una

actividad económicamente productiva se reconocerá lo que dejó de devengar

como consecuencia del daño.

Por su parte, cuando el daño sea a un bien, se reconocen todas las

ganancias frustradas que se esperaba hubiera producido el bien,

descontando lo que el propietario gastaba a título del costo de producción.

El lucro cesante es por tanto la ganancia frustrada, los intereses no

percibidos o la utilidad esperada y no obtenida. En casos de daños a las

personas, cuando éstas sufren lesiones como resultado de un daño

antijurídico, el lucro cesante estará representado por los dineros que deja de

38
recibir dicha persona como efecto del daño, en la medida en que éste

destruye o aminora su capacidad laboral. Aunque la pretensión

indemnizatoria interesa por lo general a la propia víctima, es frecuente que

cuando el lesionado es cabeza de familia, éstas repercutan sobre las

personas que de él dependen, quienes podrán reclamar la reparación del

perjuicio correspondiente, previa demostración adecuada del mismo.

Es posible que la incapacidad resultante del daño sea total 51, parcial52, o

temporal53 y la indemnización a otorgarse dependerá de la clase de

incapacidad laboral que se haya producido. Si la persona queda con una

incapacidad total y definitiva para laborar, se habrá de suponer que quedó

hasta el final de sus días sin posibilidad de desempeñarse en ese campo.

Pero puede ocurrir también el caso de que siendo la lesión definitiva, ella no

implique que quien la sufre pierda totalmente su capacidad laboral; se estará

entonces frente a una incapacidad definitiva pero parcial. Por último, puede

ocurrir que la persona haya perdido la capacidad de trabajo, pero por un

tiempo limitado, luego del cual se recuperará total o parcialmente.

Desde la perspectiva del lucro cesante, la perdida de la capacidad laboral se

51
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de mayo de 1996. Exp: 10.084. C.P.
Juan de Dios Montes Hernández.
52
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1996. Exp: 10.826. C.
P. Daniel Suárez Hernández.
53
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1993. Exp: 8008. CP.
Juan de Dios Montes Hernández.

39
indemniza con una suma de dinero que compensa la parte de los ingresos

que no ingresaron –antes de la sentencia- o no serán percibidos –luego de la

sentencia-.

En este punto se debe tener en cuenta que la indemnización se da por la

actividad laboral que resultó afectada y respecto de la incapacidad que

generó, por ejemplo, puede ocurrir que un pianista pierda las dos manos, lo

que lo imposibilita completamente para seguir desempeñándose como tal y

sin embargo, desarrolla luego una prominente carrera de cantante 54. En este

caso, el hecho de que la persona se supere y salga adelante, no impide en lo

absoluto que reciba una indemnización por incapacidad total y permanente 55

para ejercer su profesión de pianista, que definitivamente quedó frustrada a

causa del daño padecido56.

54
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2009. Exp: 16.727.
CP Enrique Gil Botero “El Tribunal de primera instancia no reconoció suma de dinero alguna
por concepto de daño material a favor del señor MARCOLINO PEÑA, decisión que es
cuestionada en el recurso de apelación. Para esta Corporación es claro que, si bien es
cierto, el señor MARCOLINO PEÑA no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no
implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser
reconocida, pues el hecho que su situación laboral dentro de la institución no haya
desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para
afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no
pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que
se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de
la ocurrencia del hecho no es el parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto
o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la
posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o
mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona
traduce una desventaja en la fuerza laboral frente a otras personas (…)”.
55
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 17 de agosto de 2000. Exp: 12.123.
CP Alier Hernández Enríquez; 22 de noviembre de 2001. Exp: 13.121. CP Ricardo Hoyos
Duque, entre otras.
56
HENAO, Juan Carlos. “El daño…” Op. Cit. Págs. 212 a 223.

40
Puede suceder igualmente que la incapacidad médico laboral determinada

no sea total, como cuando por ejemplo, un conductor de vehículos de carga

se dedica al transporte de mercancía y al sufrir un accidente pierde una de

sus piernas, sin posibilidad médica de obtener una prótesis, caso en el cual,

además, se demuestra fehacientemente que no puede dedicarse a otro tipo

de actividad por su grado de escolaridad, evento en el cual es perfectamente

posible que se indemnice por el resto de su vida probable como si la pérdida

de su capacidad laboral fuera total.

Igual ocurre en caso de muerte, es decir, se deben indemnizar los ingresos

de los cuales se vieron privados quienes dependían económicamente de la

víctima directa, tanto aquellos causados antes de proferirse la sentencia,

como aquellos posteriores a ella, siempre y cuando sean debidamente

pedidos en la demanda y probados a lo largo del proceso.

Cabe precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del

género de perjuicios materiales, ha tratado otro rubro denominado daño al

patrimonial familiar y ha dicho que éste se presenta cuando se denota de los

hechos que rodean al daño, un detrimento patrimonial evidenciado por

factores tales como un cambio sustancial en las condiciones y calidad de

vida que se deriven como consecuencia directa de hechos imputables al

41
Estado, la realización de gastos relacionados con el exilio o con la

reubicación del hogar; gastos de reincorporación social, gastos realizados

para obtener empleos que fueran perdidos a raíz de las violaciones

cometidas por el Estado, gastos relacionados con la pérdida de estudios o

pérdida de posesiones, gastos con ocasión del detrimento de la salud física,

psíquica y emocional de la familia afectada 57.

En el caso de daño de bienes, se reconocen todas las ganancias frustradas

que se esperaba hubiera producido el bien, descontando lo que el propietario

gastaba a título del costo de producción.

2. Perjuicios inmateriales

Son aquellos que afectan elementos o intereses de una casi imposible

estimación pecuniaria, porque su contenido queda al margen de lo

económico, lo que implica que no pueden ser reparados sino de manera

convencional a título de compensación sustitutiva pero no equivalente.

Pueden ser sufridos por la víctima directa del daño y también por terceros

cercanos a ésta como familiares o amigos que resultan afectados y son a su

vez titulares del derecho a reclamar sus propios perjuicios y, en caso de

muerte de la víctima directa el derecho a reclamar los perjuicios que ésta

57
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baldeón García, párr. 186

42
tenía, se transmite por sucesión.

A propósito de este tema, cabe destacar que doctrinariamente existen

posiciones encontradas58 en relación con la transmisibilidad mortis causa del

derecho a la reparación de los perjuicios morales; de una parte 59 se sostiene

que por ser un derecho personalísimo -inherente a la personalidad-, es

58
BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del crédito a la indemnización por
daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su titular”. Artículo publicado en
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997. Págs. 194 a 217: Un sector de la doctrina argentina considera que no habría lugar a
reclamar por el perjuicio moral derivado de la lesión de la persona que posteriormente
fallece: “Sobre las posibilidades de traspaso del derecho a obtener el daño moral, Brebbia
manifiesta que ni el crédito por tal concepto, ni la acción para exigirlo, pueden cederse, dado
que dicho derecho es inherente a la persona (…). Sin embargo, el autor mencionado cree
que la indemnización obtenida por daño moral ingresa al patrimonio del damnificado sin
diferenciarse en absoluto de los demás bienes pecuniarios. (…).
En parecida postura, Orgaz habla de la imposibilidad de ceder la acción, y cita en apoyo de
ello la norma del artículo 1145, basado en la falsa creencia de que esa acción (y el derecho
al cual va referida) posee una inherencia personal. Luego el autor agrega que la acción no
puede ser ejercida por los acreedores por vía de la acción subrogatoria, pues el agravio no
tiene vinculación con el patrimonio. Y de tal suerte, se confunde el carácter personal de la
acción –que no la supuesta inherencia personal inmanente-, con el contenido patrimonial del
derecho reclamado por medio de tal acción. (…).
En posición intermedia se ha dicho que para la cesión por actos entre vivos debe seguirse el
mismo cauce que para las transmisiones mortis causa. De donde la víctima podrá ceder el
derecho que le asiste contra su deudor (o contra el dañante) siempre y cuando hubiere
iniciado el juecio, pues en tal caso transmitiría el derecho y la acción ya incoada. En este
orden de ideas, se agrega que no es válido sostener que la cesión reafirma la voluntad del
titular de hacer valer la acción o bien que con el traspaso del derecho se considera cedida la
acción, puesto que la exigencia de la promoción del proceso es personal. El temperamento
se sustenta en la analogía.
Nosotros creemos que la similitud formal existente entre las situaciones comparadas no
permite recurrir a la analogía, ya que no hay entre ellas identidad de razones. Lo importante
es la voluntad de la víctima (es obvio que si ésta muriera sin promover el juicio los herederos
no podrían hacerlo al faltar la actitud voluntaria del causante cuando vivía). Pero en el caso
que examinamos la voluntad de la víctima se hace patente. Bajo otra luz, las dos hipótesis
implicadas no son semejantes: en un caso el causante, único autorizado para despojar a la
acción del carácter personal, ha muerto, mientras que en el otro vive y puede disponer por
sí”.
59
BREBBIA, Roberto H., citado por BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del
crédito a la indemnización por daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su
titular”. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1997. Pág. 201

43
intransmisible e incesible, por la consideración de que esa clase o categoría

de derechos se encuentra íntimamente ligada a la existencia de su titular y

sobreviniendo la muerte, no pueden transmitirse a los herederos; de otra

parte60, se afirma que una cosa son los derechos personalísimos o los bienes

sobre los que se asientan esos derechos y otra cosa diferente es el derecho

patrimonial que surge de la violación de éstos.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de

septiembre de 1998, unificó la posición en el sentido de aceptar la

transmisibilidad del perjuicio moral, tesis que se mantiene vigente

actualmente, con fundamento en los siguientes argumentos:

“De cara al ordenamiento jurídico colombiano y específicamente desde la

óptica del art. 90 de la Constitución Política es indudable que la
transmisibilidad del derecho a la reparación originado en daño moral
padecido por la víctima se impone, máxime si se tiene presente que, tanto el
ordenamiento jurídico privado ex-art. 2.341 Código Civil consagra como regla
general el resarcimiento de todo daño, y, en el ámbito penal, el daño moral
cuya resarcibilidad está consagrada expresamente ex-art. 103 Código Penal,
puede ser reclamado por “las personas naturales, o sus sucesores”61; de
otra parte, no existe como se observó, en el ordenamiento colombiano
precepto prohibitivo y resulta incompatible a la luz de las normas precitadas,
afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial que
desde luego puede ser ejercido bien directamente por la víctima ora por los
continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su
condición de herederos representan al de cujus, o dijérase más propiamente,
ocupan el lugar y la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la
60
BUERES, Alberto J. “Los problemas de la …” Op. Cit. Pág. 214.
61
El art. 104 del Código Penal, brinda argumento adicional y contundente, incluso desde una
perspectiva puramente exegética para aceptar sin reserva alguna la transmisibilidad de la
acción: “Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho
punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la
forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”.

44
 totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas
por virtud del fallecimiento.

Así las cosas, resulta oportuno distinguir, a la manera como lo ha hecho la

doctrina y en ocasiones esta Corporación, entre los diferentes
acontecimientos que pueden englobarse dentro del tema general de la
transmisibilidad de la acción a los herederos, específicamente entratándose
del perjuicio moral, señalando desde ahora que no se trata de la diferencia de
acciones y perjuicios cuando se invoca iure proprio el perjuicio personal
experimentado por la muerte de un ser querido, tema relativamente pacífico
en doctrina y jurisprudencia, si no de la hipótesis en que iure hereditario se
demanda con título de heredero, el perjuicio experimentado por el causante y
transmitido sucesoralmente, de naturaleza moral.

(…) De conformidad con la orientación doctrinal a que se ha hecho

referencia, se tiene que arribar a la conclusión que permite, acorde con los
principios que informan la transmisibilidad de los derechos patrimoniales, al
heredero ejercer las acciones que corresponderían a su causante. No
tratándose en el caso presente de una muerte instantánea 62, si no muy por el
contrario, de una hipótesis en la cual la víctima directa experimentó durante
varios meses el perjuicio moral, a su muerte, dicho crédito indemnizatorio
formaba parte de su patrimonio herencial y por lo mismo sus herederos
habrían de recibirlo en iguales condiciones”63.

En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento del perjuicio

moral a quien se presenta como “heredero”, el Consejo de Estado ha

señalado:

“Por lo tanto, en el caso concreto, los herederos del señor Efraín Quintero
Rozo, quien falleció el 4 de enero de 1995, según el certificado del registro

62
En dicha hipótesis, la cuestión indudablemente es más delicada, amén de la dificultad de
acreditar si la víctima pudo sobrevivir aunque sea un instante luego de haber recibido la
lesión. “La cuestión es mucho más delicada en lo que concierne al perjuicio que la víctima
haya sufrido, no ya de sus lesiones antes de su muerte, sino por su misma muerte. De ese
perjuicio, la víctima no habría podido quejarse por sí misma, ya que el daño se origina con
su muerte. ¿Pueden sus herederos, demandando en su carácter de tales, pedir, pues,
reparación?” los Mazeaud están por la afirmativa. Cfr. Ob. Cit. pág. 540 y s.s.
63
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 1998. Exp:
12.009. CP Daniel Suárez Hernández. Posición reiterada en sentencias del 10 de marzo de
2005. Exp: 16.346. CP Ramiro Saavedra Becerra y del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP
Ruth Stella Correa Palacio.

45
 civil de su defunción (fl. 12), esto es, con posterioridad a la muerte de su hijo
Ofier S. Quintero Toro, estaban legitimados para reclamar no sólo la
indemnización por los perjuicios materiales que sufrió con la muerte de éste,
reclamación sobre la cual no hay discusión doctrinaria, sino también por los
perjuicios morales que el mismo hecho le hubiere causado.

No obstante, como no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado la

sucesión del señor Efraín Quintero Rozo y, por lo tanto, se desconoce si los
demandantes son sus únicos herederos, se ordenará que la indemnización
de los perjuicios que le hubiere correspondido al causante favorezca a su
sucesión, sin individualizar los reconocimientos”64.

La jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana ha reconocido los

siguientes rubros como perjuicios inmateriales o no patrimoniales:

2.1. Perjuicio moral

Entendido como la congoja, sufrimiento o aflicción por el daño padecido 65.

Su reconocimiento jurisprudencial tiene origen en la sentencia del 21 de julio

de 1922 y su complementaria del 22 de agosto del año de 1924 66, en las

cuales la Corte Suprema de Justicia, en el famoso caso Villaveces, reconoció

por primera vez el daño no patrimonial ocasionado al demandante y para su

reconocimiento acudió a la valoración de un dictamen pericial, de cuyo

64
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP
Ruth Stella Correa Palacio.
65
NAVIA ARROYO, Felipe. “Del daño moral al perjuicio fisiológico ¿Una evolución real?”.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2000. Pág. 81. El perjuicio moral es el dolor y
padecimiento afectivo que sufre la víctima con ocasión del daño.
66
Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomos XXIX, pág. 220 y XXXI, pág. 83. M.P.
Tancredo Nannetti.

46
análisis se concluyó que la forma de resarcirlo era a través de la construcción

de un monumento que costaba para esa época tres mil pesos.

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia acudió a la tasación económica

que pretende dejar “incólume la agresión, pero que tampoco represente un

lucro injustificado”67, no sin antes reiterar la “insuperable imposibilidad

racional de aquilatar con precisión la magnitud cuantitativa que dicha

reparación debe tener” 68

En sentencia del 24 de mayo de 1999, la Corte Suprema de Justicia

indemnizó el perjuicio moral causado como consecuencia del daño que

padeció una persona en el derecho a su buen nombre, utilizando otra forma

de reparación, sin dejar a un lado la pecuniaria:

“Por esta razón, estima la Corte que, de un lado, deben tenerse en cuenta,
factores como los relativos a las condiciones personales trascendentes en el
buen nombre y la honra de la víctima, al alcance y gravedad de la afectación de
estos derechos, a la extensión de la difusión y las circunstancias de la
información, a las condiciones periodísticas y económicas del medio de
comunicación social, al interés de la víctima por la rectificación y a la disposición
del medio para hacerlo, etc. Pero del otro, también precisa la Corte la necesidad
que, en desarrollo de una correcta aplicación del precitado principio, se
seleccionen las formas de resarcimiento que se adecuen a la función
compensatoria o paliativa de dicho daño, a fin de lograr en lo posible su justa
reparación y evitar un aprovechamiento indebido.

67
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de
1992. Exp: 3382. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
68
Ibídem.

47
 Por ello, las medidas resarcitorias del mencionado perjuicio pueden ser directas,
como la condena a la publicación en forma obligatoria y gratuita, de la
rectificación correspondiente con la parte resolutiva de esta sentencia, o
indirectas o equivalentes, como la condena al pago de una suma de dinero, o
bien unas y otras, según lo requiera la mencionada reparación.

(…).Por todo lo expuesto, estima entonces la Corte que el justo resarcimiento

de este daño moral debe consistir en la rectificación pública de la información
con inserción de la parte resolutiva de esta sentencia y reproducción o síntesis
de los motivos en que se funda, y el pago de una suma de dinero que los
estima para el caso sub-examine en la cantidad de cinco millones de pesos
($5.000.000.oo)”69.

Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que es aquel en que se

indemniza el dolor y la amargura del sujeto que sufre el daño, la ira, la

depresión y la afectación sicológica que causo el daño 70. Se produce

generalmente en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los

padecimientos sufridos a consecuencia del daño 71. Puede ser experimentado

por la propia víctima o por sus allegados y, afecta la esfera de lo puramente

subjetivo, el “acervo espiritual de la persona” 72.

Como se dijo anteriormente, es necesario que éste se pida en la demanda y

se pruebe a lo largo del proceso. No obstante, en casos en los que se busca

compensar el sufrimiento que padecen los familiares cercanos al fallecido o

69
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 24 de mayo de
1999. Exp: 5244. M.P. Pedro Lafont Pianetta.
70
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 1996. Exp: 10.728.
CP. Daniel Suárez Hernández.
71
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2005. Exp: 16.205.
CP. Maria Elena Giraldo Gómez.
72
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de mayo de 2000. Exp: 12.550. CP.
Jesús María Carrillo Ballesteros.

48
al lesionado, basta que se pruebe la calidad de pariente, para inferir -prueba

indiciaria- el sufrimiento o congoja y si no se es pariente se debe probar la

condición de damnificado lo cual generalmente se demuestra a través de la

prueba testimonial o del dictamen pericial rendido por un psicólogo, por

ejemplo73.

Frente a este perjuicio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sostenido que hacen referencia al dolor o sufrimiento de carácter psicológico

resultante de la naturaleza y particularidades que comportan las violaciones

a los derechos humanos y ha entendido que en el caso de la víctima directa

y sus familiares cercanos éstos se presumen y los fija en equidad: “[E]l daño

moral infligido a las víctimas... resulta evidente pues es propio de la naturaleza

humana que toda persona sometida a las agresiones y vejámenes mencionados

experimente un sufrimiento moral. La Corte estima que no se requieren pruebas

para llegar a esta conclusión”74.

2.2. Alteración a las condiciones de existencia

73
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp: 13.969. CP.
Alier E. Hernández Enríquez: “Los demandantes no acreditaron el parentesco con el occiso,
por medio de los registros civiles respectivos; sin embargo, mediante abundante prueba
testimonial se acreditó la calidad de damnificados de Lucrecia Santos Jaimes, María Rosana
Méndez Santos, Rosalba Bermúdez y Fredy Enrique Vargas Bermúdez. Estima la Sala que
está probada la condición de damnificados de los citados demandantes. Lo anterior es
suficiente para tener certeza del daño moral cuya reparación se solicita en la demanda.”.
74
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de
Reparaciones, párr. 49; Caso Godínez Cruz. Sentencia de Reparaciones, párr. 48; Caso El
Amparo. Sentencia de Reparación, párr. 35; Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia de
Reparaciones, párr. 52 y 68; Caso Neyra Alegría. Sentencia de Reparación, párr. 56.

49
Tiene por objeto reparar la pérdida de realizar actividades que aunque no

producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.

2.2.1. Perjuicio fisiológico inicialmente concebido

Al inicio del año 1990, la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo abordó el reconocimiento de un rubro adicional a la tradicional

división de perjuicios patrimoniales y perjuicios morales, aquel llamado

perjuicio fisiológico, el cual hacía referencia a la disminución del pleno goce

de la existencia por el hecho de haber sufrido una lesión que afectara el

desarrollo de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo sexual

y la capacidad para la realización del mismo 75.

Sin embargo, en el año 1993 76 se acogió el término de perjuicio a la vida de

relación, como sinónimo del perjuicio fisiológico, entendido como la pérdida

de la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen

75
Sentencia citada en el artículo de: M’CAUSLAND, María Cecilia, “Reflexiones sobre el
contenido del daño inmaterial, en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos” Tomo
II. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003, Págs. 323 a 343. Tribunal
Contencioso Administrativo de Antioquia. Sentencia del 3 de julio de 1992. MP Humberto
Cárdenas Gómez. En esta sentencia se reconoció la suma equivalente a 2.000 gramos de
oro por el perjuicio fisiológico sufrido por el lesionado consistente en la privación del placer
de caminar, correr, bailar, etc., a consecuencia de la parálisis de los miembros inferiores
sufridos por el actor.
76
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 1993. Exp: 7428. CP.
Julio Cesar Uribe Acosta.

50
rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.

2.2.2. Perjuicio a la vida de relación

Posteriormente, la jurisprudencia decantó el concepto de perjuicio a la vida

de relación y en el año 2000 77, precisó que el perjuicio fisiológico y el

perjuicio a la vida de relación no eran sinónimos. Se señaló que el término

“perjuicio fisiológico” no era el adecuado, ni siquiera cuando el perjuicio

proviene de una lesión corporal, por cuanto el perjuicio a la vida en relación

no es la lesión en sí misma, sino las consecuencias que ella genera, en la

vida en relación de quien las padece. Además, se dijo que no hace referencia

únicamente al no poder disfrutar de la vida, sino que puede derivarse de la

afectación de actividades rutinarias, y que puede derivarse de múltiples

hechos, no solo de una lesión física, sino también de una calumnia o injuria,

de un sufrimiento intenso (perjuicio moral) o, de una afectación al patrimonio,

cuando ésta es de tal entidad que aparte del perjuicio material propio, altera

la vida en relación de quien lo sufre.

En cuanto a la idea de afectación a la vida de relación, se debe tener en

cuenta que no implica únicamente una afectación a las condiciones de

77
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Exp: 11.842. CP.
Alier E. Hernández Enríquez.

51
interacción con otros seres humanos, sino también la modificación negativa

de muchos otros aspectos de la vida, aún de carácter individual, pero

externos y, “la relación en general con las cosas del mundo” 78.

El perjuicio a la vida de relación también puede ser sufrido por la víctima

directa y por terceros cercanos a ella por razones de parentesco o amistad.

Es importante así mismo resaltar que una característica de éste rubro y que

lo diferencia con el perjuicio moral, es que es netamente exterior, mientras

que el moral se manifiesta en el ámbito interior de la víctima, de ahí que a

consecuencia de padecer un perjuicio moral, también se pueda experimentar

un perjuicio a la vida en relación79.

El perjuicio a la vida de relación se asemeja a la categoría reconocida por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos bajo la denominación de daño

al proyecto de vida, que atiende a la realización integral de la persona

afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias,

potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente

determinadas expectativas y acceder a ellas.

78
M’CAUSLAD, Op. Cit. Págs. 331 y 332.
79
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2005. Exp: 16.205.
CP. María Elena Giraldo Gómez: “Es una daño que rebasa la parte íntima o interna de la
persona y le afecta su relación con el exterior, entendida ésta no necesariamente desde el
punto de vista de las relaciones sociales, sino como se sostuvo en sentencia del 19 de julio
del 2000, en sus relaciones con las cosas del mundo externo, pudiendo afectar aún los actos
de carácter individual pero exteriores al individuo, ya que se trata de un daño
extrapatrimonial a la vida exterior”.

52
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de

mayo de 200880, reconoció este perjuicio inmaterial:

“En consonancia con lo dicho al resolver el cargo respectivo, si son tenidas en

cuenta las condiciones a las que se ha visto sometido Jorge Edic Carvajal
Gómez con ocasión del lamentable suceso de que trata este proceso, y que
ellas, a no dudarlo, han perturbado y, a buen seguro, seguirán incidiendo
negativamente en su vida de relación, por cuanto en los mencionados
ámbitos no podrá comportarse en la misma forma en que lo hacía
anteriormente, como que ha encontrado dificultades, privaciones, tropiezos y
obstáculos en su movilización, en la posibilidad de desplegar ciertas
conductas, en el manejo del tiempo para realizar sus actividades, así como en
la forma de relacionarse con su compañera permanente, sus hijos, sus
amigos y con su entorno en general, por citar apenas algunos aspectos, en
orden a imponer la condena correspondiente la Corte fijará la cantidad de
$90’000.000.00, pues, aunque pudiera pensarse razonablemente que las
secuelas desencadenadas sobre la vida de relación de la víctima podrían
ameritar el reconocimiento de una cifra superior, en todo caso, la Sala, en
aplicación del principio de la congruencia, no estaría facultada para hacerlo,
en tanto que aquélla se ajusta al límite máximo contenido en la respectiva
pretensión”81.

En dicha providencia, además de reconocer el perjuicio a la vida de relación,

la Corte Suprema de Justicia estableció parámetros a los jueces para que,

con el fin de lograr una reparación integral de los perjuicios, utilicen todas las

herramientas jurídicas a su alcance que les permita establecer la existencia

del daño a la vida de relación y su cuantificación. Para tal efecto indicó que

los jueces, partiendo de las pretensiones y los hechos de la demanda, deben

efectuar un análisis que permita deducir el obstáculo, la limitación o la

80
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2008.
Exp: 9327. MP César Julio Valencia Copete
81
Ibídem.

53
alteración que deba afrontar la víctima como consecuencia de la lesión frente

a las actividades ordinarias -no patrimoniales-, que constituyen generalmente

la vida de relación, análisis frente al cual podrán acudir a las presunciones

que, junto con las reglas de la experiencia, les permita construir una

inferencia tanto del perjuicio como de su cuantificación.

2.2.3. El proyecto de vida

El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su

vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su

vida y alcanzar el destino que se propone. Según la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, tales opciones constituyen la garantía de la libertad y

difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si

carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural

culminación. El daño al proyecto de vida es entonces, según la Corte

Interamericana, una expectativa razonable y accesible, implica la pérdida o el

grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma

irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se

ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta

y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo

depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle

seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos

54
intereses82.

A pesar de la unificación del concepto de perjuicio a la vida de relación

esbozado en la providencia del 19 de julio de 2000, la Sala de la Sección

Tercera consideró posteriormente que éste resultaba insuficiente para

abarcar todas las situaciones que supuestamente debía incluir tal concepto,

conclusión que dio lugar a una nueva discusión sobre el tema.

2.2.4. Alteración grave a las condiciones de existencia

Al interpretar nuevamente el contenido de los artículos 90 de la Constitución

Política, 86 del Código Contencioso Administrativo y 16 de la Ley 446 de

1998, la Sección Tercera decidió que había lugar a la implementación y

aplicación de un nuevo concepto denominado alteraciones graves a las

condiciones de existencia, raciocinio que se materializó en la sentencia del

15 de agosto de 2007. En dicha providencia se explicó que el concepto de

alteraciones graves a las condiciones de existencia era más amplio que el

denominado perjuicio a la vida de relación y por supuesto que el fisiológico,

en consideración a que abarca la relación de la víctima con el mundo

exterior, así como los cambios bruscos y relevantes a las condiciones de la

82
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Sentencia de
Reparaciones, párr. 147 y ss

55
persona.

Se aclaró igualmente en la misma sentencia que si bien las alteraciones

graves a las condiciones de existencia resultaba un concepto más amplio

que los anteriores, no podía entenderse que todos los perjuicios sufridos por

las personas comportaran necesariamente una alteración a las condiciones

de existencia, limitando así lo expuesto por la Sala en la sentencia del 19 de

julio de 2000, en la cual se desechó dicho concepto –alteración a las

condiciones de existencia- por cuanto cualquier perjuicio implicaría en sí

mismo una alteración de las condiciones de existencia y se prefirió, por tanto,

en esa oportunidad, manejar el concepto de perjuicio a la vida de relación.

Se explicó además en la providencia en comento, que acogió el perjuicio a

las alteraciones graves a las condiciones de existencia, que para que se

considere la configuración de tal perjuicio como uno autónomo, diferente del

moral, se requiere una connotación calificada en la vida de la víctima que

modifique de forma significativa sus condiciones habituales y normales.

Es claro entonces que la alteración grave a las condiciones de existencia no

se presenta o materializa ante una variación menor o normal de éstas, sino

que sólo opera ante una alteración anormal negativa de las condiciones

cotidianas, razón por la cual se exigió que ésta alteración debía ser grave,

56
brusca y extraordinaria, sin que se pudiera entender que el perjuicio quedaría

limitado a la mera lesión corporal que produce alteraciones orgánicas.

El perjuicio a la alteración grave de las condiciones de existencia se prueba a

través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por demostrado

a partir de las consideraciones particulares del caso, como por ejemplo, en el

evento de la lesión física, las secuelas y la alteración de las condiciones de la

vida cotidiana en lo social, familiar, labora, etc.

2.2.5. Perjuicio fisiológico como especie

Posteriormente, en sentencia del 4 de mayo de 2011 83, la Sala Plena de la

Sección Tercera precisó el alcance del perjuicio de alteraciones graves a las

condiciones de existencia y determinó que el perjuicio fisiológico en tanto

especie del primero, no podía ser desechado.

Se explicó también en dicha providencia que los perjuicios fisiológicos

pueden tener un carácter genérico por una afectación corporal, por ejemplo,

con consecuencias presumibles sin que por tanto haya lugar a una prueba

adicional; que igualmente pueden tener un carácter particular, en tanto no

83
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 4 de mayo de 2011. Exp:
17.396. CP Danilo Rojas Betancourth.

57
todos los individuos realizan las mismas actividades o éstas no tienen el

mismo significado para las condiciones de existencia para todo el mundo 84.

A pesar de la unificación del concepto de alteraciones graves a las

condiciones de existencia, la Sala Plena de la Sección Tercera contempló

como una posibilidad que en cada caso concreto el daño tuviera diferentes

orígenes, siendo una de las causas del mismo una afectación física,

fisiológica o psicológica de la persona, lo que hacía necesario retornar al

concepto de perjuicio fisiológico85 -como especie de las alteraciones graves a

las condiciones de existencia que sería el género-, en los eventos en los

cuales la alteración grave tuviere origen en una afectación de carácter físico

o fisiológico.

En cuanto a su tasación, la Sala Plena de la Sección Tercera reiteró que la

misma se realizaría con fundamento en el prudente juicio del juzgador y que

variará dependiendo del caso, sin perjuicio de que se puedan establecer

pautas para garantizar el desarrollo uniforme de la tasación de la

indemnización del perjuicio.

84
Sobre el carácter general y particular del perjuicio fisiológico puede consultarse: Consejo
de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp: 13.477. CP María Elena
Giraldo Gómez.
85
Consejo de Estado., Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Exp:
10.421. CP Ricardo Hoyos Duque; 19 de julio de 2000. Exp: 11.842. CP Alier E. Hernández
Enríquez; 4 de junio de 2008. Exp: 15.657. CP Myriam Guerrero de Escobar; 15 de agosto
de 2007. Exp: AG-2003-0385. CP Mauricio Fajardo Gómez.

58
En la sentencia en comento, del 4 de mayo de 2011, el perjuicio fisiológico se

entendió incluido dentro del de alteraciones graves a las condiciones de

existencia, en tanto se trató de un daño que en el caso específico había

surgido de la afectación del carácter físico, lo cual generó cambios en la

forma en que se desenvolvía en su vida cotidiana la víctima, antes de la

ocurrencia del hecho dañoso.

2.2.6. Daño a la salud

Frente a dicha sentencia uno de los integrantes de la Sala Plena de la

Sección Tercera, doctor Enrique Gil Botero, aclaró su voto en tanto consideró

que el daño corporal como daño a la salud o biológico, no fue entendido por

la Sección Tercera del año 2000, cuando se cambió la denominación de

perjuicio fisiológico con fundamento en la jurisprudencia italiana. En su

criterio, el perjuicio fisiológico o daño a la salud corresponde a un concepto

corporal o sicosomático, mientras que el perjuicio de alteración grave a las

condiciones de existencia es un perjuicio independiente y autónomo,

diferente al fisiológico, pues ambos se refieren a bienes jurídicos diferentes y

en ese sentido el género sería “perjuicios inmateriales” y la especie “perjuicio

fisiológico”. Propuso, desde el punto de vista funcional, manejar de forma

sistemática el perjuicio inmaterial, integrado por el daño corporal que

59
comprendería el perjuicio sexual, estético, daño fisiológico, daño síquico,

etc., e insistió en que la valoración del daño corporal implica lo síquico y lo

somático (daño a la salud, biológico, fisiológico).

En sentencia del 25 de mayo de 2011, también aclaró su voto en relación con

el tema, puesto que considera inconveniente la aplicación del perjuicio a la

vida de relación dada su ambigüedad y cree que no se puede identificar el

perjuicio fisiológico o daño a la salud como una especie de la alteración de

las condiciones de existencia. Explica que la alteración grave a las

condiciones de existencia no es un perjuicio moral, ni fisiológico, sino una

categoría autónoma e independiente que no incluye la órbita interna ni

afectiva de la víctima, ni su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino

otro tipo de intereses.

La propuesta del doctor Gil consiste entonces en cambiar la jurisprudencia

para establecer una nueva tipología de perjuicios a partir del reconocimiento

del daño a la salud como un perjuicio autónomo e independiente, no sólo en

los eventos en los cuales el daño tiene origen en una lesión a la integridad

psicofísica de la persona y que tiene por objeto reparar de forma objetiva y

equitativa los efectos que el daño antijurídico produce, con la posibilidad de

reparar los demás bienes como perjuicios autónomos. Esta postura

encuentra su razón de ser en la constitucionalización del derecho de daños y

60
en la intención de reparar los efectos internos, externos, subjetivos, objetivos,

individuales o colectivos que el daño antijurídico causa.

Bajo los anteriores parámetros, en la aclaración de voto, sugiere indemnizar

no solo las manifestaciones externas del daño -perjuicios-, sino también el

daño en sí mismo. En tal sentido, considera necesario regresar a la tipología

de perjuicios reconocida por la jurisprudencia de antaño y, a partir de ésta,

crear nuevos perjuicios que se acompasen a la filosofía y razón de ser de la

reparación integral materializada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998,

siendo el primer paso rescatar el concepto de perjuicio fisiológico o daño a la

salud para establecer, a partir de éste, la indemnización por los derechos

fundamentales afectados por el daño, independientemente del perjuicio

moral.

Propone entonces una nueva tipología de perjuicios según la cual, en los

eventos en los cuales el daño antijurídico sea una lesión corporal, se deben

indemnizar los perjuicios materiales tradicionales -daño emergente y lucro

cesante-, así como los inmateriales, constituidos por el perjuicio moral que

compensa la aflicción desencadenada por el daño y el daño a la salud o

fisiológico, encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica funcional

del derecho a la salud y a la integridad corporal. Por su parte, cuando el daño

antijurídico no consista en una lesión psicofísica sino, por ejemplo, en la

61
muerte de una persona, se deberán indemnizar, además, los bienes,

derechos o intereses legítimos reconocidos en la Constitución Política, de

forma autónoma e independiente, sin reducirlos a una única categoría por

cuanto son indemnizables en sí mismos:

“En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar

de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio
fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo
constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del
concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que
merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el
derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia,
entre otros)”86.

La posición mayoritaria de la Sala por su parte, consiste en que la

concepción genérica de la alteración grave a las condiciones de existencia

involucra todos los conceptos que se presentan como autónomos, que al no

considerarlos así, no habría lugar a impartir una condena independiente por

cada uno de tales “perjuicios”, cuando en realidad en el caso específico se

afirma que la causa de la alteración grave a las condiciones de existencia es

el perjuicio fisiológico; en otras palabras la alteración viene como

consecuencia del perjuicio fisiológico.

86
Aclaración de voto del doctor Enrique Gil Botero. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Expedientes acumulados: 15.838, 18.075, 25.212. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

62
 IV. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS.

1. Perjuicios inmateriales

En este punto se reitera que tratándose de perjuicios inmateriales, lo que

opera no es una reparación o indemnización propiamente dicha, sino una

compensación en dinero de pérdidas, menoscabos o detrimentos a objetos

jurídicamente protegidos que en sí mismos no son avaluables en términos

económicos87.

1.1. Tasación del perjuicio moral

El daño moral se indemniza bajo criterios de equidad y a fin de garantizar el

desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, el Consejo de

Estado ha fijado una serie de parámetros al respecto, los cuales, si bien fijan

unos lineamientos a seguir en materia de compensación, no son obligatorios

dado que el juez en Colombia solo está sometido en sus providencias al

imperio de la ley, tal como lo consagra el artículo 230 de la Constitución

Política88 y será el análisis del caso concreto el que le permitirá señalar un

87
SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit. Págs. 667 y ss.
88
“ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la
ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.

63
monto que permita dejar a la víctima cuando menos en la situación más

parecida a la que se encontraba antes de la ocurrencia del daño 89. Los

referidos parámetros en un primer momento se tasaron en gramos oro y en

la actualidad su tasación se hace en salarios mínimos.

1.1.1. Tasación del perjuicio moral en gramos oro

Los perjuicios morales se indemnizaron en Colombia con fundamento en el

artículo 95 del Código Penal de 1936 90 en la suma máxima de $2.000 pesos.

Luego, a partir de 197891 se utilizó el precio del gramo de oro puro como

medida de compensación de los perjuicios morales, en el entendido de que

constituía un mecanismo de indexación adecuado. Para tal efecto, se aplicó

una regla de tres, que partió del valor oficial del oro en el año 1937 ($2,oo

por gramo), y el valor de dicho metal al día de la liquidación, para obtener el

valor de la condena a imponer92. Así se concluyó que el tope máximo

establecido en la norma citada equivalía, en 1937, a lo que en la fecha de la

sentencia costaba 1.000 gramos de oro93.

89
HENAO, Juan Carlos. “El daño …” Op. Cit. Pág. 45
90
“Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el
delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido
hasta dos mil pesos”.
91
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 1978. Exp: 1632.
92
NAVIA ARROYO, Felipe. “Del daño….” Op. Cit. Págs. 75 y 76.
93
Al parecer el Consejo de Estado se equivocó al hacer la conversión a pesos ya que estimó
que los 1.000 gramos equivalían a $49.980 cuando en realidad para esa fecha el gramo de
oro puro valía US. $5.61, por lo que la equivalencia real era $215.140 aproximadamente:
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Expedientes
acumulados: 13.232 y 15.646. CP Alier E. Hernández Enríquez: “Parece haberse cometido

64
Así, la jurisprudencia desarrolló una escala de reconocimientos a manera de

sugerencia para los jueces -que en muchas oportunidades los rebasaron-

según las características del caso concreto, según las siguientes pautas:

Para los casos de muerte de personas: cuando se trataba de padres, hijos,

cónyuge y compañero permanente, se reconocía la cantidad de 1.000

gramos de oro; en los casos de hermanos y abuelos 500 gramos de oro 94;

para tíos y sobrinos 250 gramos de oro. Ocasionalmente estas pautas se

modificaron en atención a situaciones muy especiales. En caso de que un

mismo hecho genere varios daños, por ejemplo, en un accidente imputable al

Estado en el que fallecen el esposo y el hijo, quien reclama compensación

del perjuicio moral por ese hecho (esposa/madre) puede pretender tanto el

perjuicio moral a raíz de la muerte del esposo, como aquel a raíz de la

muerte del hijo95, posición que como se verá más adelante, no ha sido

pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia, en cuanto a la transmisibilidad

del perjuicios moral.

una imprecisión, en este fallo, al determinar que mil gramos de oro, en la fecha del mismo,
costaban $49.980.oo, suma que sirvió para establecer el monto de la condena. En efecto,
conforme a los datos oficiales del Banco de la República, el 9 de febrero de 1978, mil
gramos de oro costaban $215.140.oo. Una observación similar fue hecha por el doctor
Ricardo Hoyos Duque, Magistrado de esta Sala, respecto de la sentencia proferida el 13 de
febrero de 1978, en su libro La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,
edit. Temis, Bogotá, 1984, p. 123”.
94
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de noviembre de 1989. Exp: 5606.
CP. Gustavo de Greiff Restrepo.
95
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de julio de 2000. Exp: 12.788. CP.
Ricardo Hoyos Duque.

65
Para los casos de lesiones personales: para indemnizar a la propia víctima

de un daño de lesiones personales, el monto variaba discrecionalmente

según lo estimara el juez administrativo de acuerdo con la clase de lesión, la

intensidad de la incapacidad producida, etc. En este sentido, bajo el régimen

del gramo oro, la indemnización podía ir desde un valor mínimo de 100 o 150

hasta el límite máximo de los 1.000 gramos. En relación con los parientes,

cónyuge y compañero permanente afectados, se tasaban los perjuicios de

acuerdo con la intensidad demostrada, de los padecimientos emocionales de

cada uno de ellos por las lesiones sufridas por su allegado.

1.2.3. Tasación del perjuicio moral en salarios mínimos

El 6 de septiembre de 2001 el Consejo de Estado 96 eliminó definitivamente el

gramo oro como patrón de indemnización de perjuicios morales y lo sustituyó

por “salarios mínimos mensuales” cuyo monto lo fija anualmente el Gobierno

nacional.

Esta decisión encontró sustento en las críticas que se habían esgrimido en

contra de la utilización del patrón del gramo oro 97, principalmente aquella
96
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Expedientes
acumulados 13.232 y 15.646. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
97
Entre otras, se destaca la aclaración de voto del conjuez Hugo Palacios Mejía a la
sentencia del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 1995. Exp: 9764. CP Carlos

66
según la cual, debido a las sucesivas reformas de los países miembros al

convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional -aprobado por

Colombia98-, se prohibió expresar en oro el valor de la moneda, de manera

que el oro es, internacionalmente, solo un bien más, cuyo precio depende de

las fuerzas del mercado; en consecuencia, los cambios en su precio no

reflejan adecuadamente los cambios en la capacidad adquisitiva de la

moneda99.

Betancur Jaramillo.
98
Leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
99
En el fallo del 2001 se dijo: “Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en
términos generales, el valor del oro se ha ido modificando en una proporción completamente
distinta, y por lo general muy inferior, a la de la pérdida del poder adquisitivo del peso
colombiano. No existe, en efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos
rubros, lo que se explica por las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo
Monetario Internacional, que, (…) fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2a
de 1969 y 17 de 1977, y contienen una prohibición para los países miembros de expresar en
oro el valor de sus monedas. Por ello, (…) la moneda de cada país es totalmente fiduciaria y
las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen relación
alguna con el precio del oro….considera esta Sala que debe abandonarse el criterio
adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del
perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código
Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en
fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma,
entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con
sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización
del perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de
la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen
la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior
dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o
reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.
Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará
el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el
salario mínimo mensual en Colombia atiende fundamentalmente a la variación del índice de
precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que
éste cobre su mayor intensidad, puede dejarse en la suma equivalente a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho
millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y
tribunales de la misma jurisdicción.”

67
A parir del fallo de 2001 la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló

nuevos parámetros: en caso de muerte, a los familiares cercanos como

padres, hijos, cónyuge o compañero permanente del fallecido, el equivalente

en moneda colombina a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes al

momento de la ejecutoria de la sentencia; a los hermanos 50 S.M.M.L.V.; a

los tíos y sobrinos 25 S.M.M.L.V. y a los abuelos entre 25 S.M.M.L.V. y 50

S.M.M.L.V., dependiendo del caso 100. No obstante, el debate probatorio es

fundamental puesto que de probarse una aflicción mayor o leve, la condena

variará en ese sentido. En caso de lesiones corporales el monto dependerá

de la intensidad de la lesión y el grado de incapacidad que ella genere.

Respecto de la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones, la

Sección Tercera del Consejo de Estado101 consideró en un primer momento

que para la determinación del perjuicio moral como tal resultaba necesario y

relevante diferenciar el tipo de lesión sufrida, esto es si era leve o grave,

pues a partir de esa distinción se exigía determinado tipo de prueba. En

efecto, cuando se tratara de una lesión grave, bastaba con la prueba de la

gravedad de la lesión y del parentesco para inferir a partir de las reglas de la

100
En la multicitada sentencia del 6 de septiembre de 2001, el Consejo de Estado reconoció
50 S.M.M.L.V., a favor de los abuelos, pero en otras oportunidades éste monto ha sido
inferior, por cuanto se ha considerado que a pesar del parentesco, la relación entre éstos y la
víctima directa no ha sido lo suficiente cercana.
101
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de septiembre de 2001. Exp:
13.007. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

68
experiencia el perjuicio moral, es decir se establecía una presunción de

carácter probatorio para acceder a la indemnización; pero si se trataba de

una lesión leve, no bastaba con demostrar el parentesco sino que resultaba

necesario, además, probar la tristeza, la congoja y el sufrimiento de los

parientes que reclamaban la indemnización, pues sin esos elementos

probatorios resultaba imposible inferir el perjuicio moral. En ambos casos,

tanto para el evento de lesión grave como leve, el lesionado tenía derecho a

la indemnización por este concepto por cuanto fue quien directamente sufrió

el impacto de la lesión.

La Sección Tercera del Consejo de Estado cambió esta posición en sentencia

del 16 de octubre de 2008 102, al considerar que no resultaba necesario ni útil

diferenciar el tipo de lesión –grave o leve- para presumir el perjuicio moral,

puesto que su efecto útil recae es en el grado de intensidad del daño y la

diferencia cobra relevancia al momento de establecer el monto de la

indemnización, pero no en la prueba del perjuicio moral como tal. Se

abandonó así la anterior postura y se estableció que la presunción del

perjuicio moral opera en los eventos de lesiones corporales, sin importar si

son graves o leves103. A su vez se reiteró la postura de la Sección Tercera

102
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de octubre de 2008. Exp: 17.486.
CP Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 19 de noviembre de 2008. Exp:
28.259. CP Ramiro Saavedra Becerra.
103
Sentencia del 16 de octubre de 2008. Exp: 17.486. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella
Correa Palacio: “Y es que se trata de dos temas diferentes, uno es la lesión que padece la
víctima directa del daño y otro es el perjuicio moral que sufre el lesionado y sus parientes

69
según la cual, los perjuicios morales se presumen en relación con los padres,

los hijos, el cónyuge y los hermanos menores -parientes cercanos hasta el

segundo grado de consanguinidad y primero civil- siempre que se pruebe el

parentesco104.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia infiere el perjuicio moral de las

víctimas indirectas pero solo en los casos de muerte y sólo respecto de

cónyuges, compañeros permanentes, padres, hijos y hermanos. En los

demás casos el perjuicio no se infiere, sino que hay lugar a probar el

sufrimiento, el dolor y la congoja padecidos 105.

más cercanos. En efecto, la diferencia entre lesiones graves y leves no es la que permite
crear la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes cercanos a la víctima
del daño, en tanto que esta distinción sólo sirve para establecer la gravedad de las lesiones
sufridas por la víctima y, por el contrario la presunción surge por el simple hecho de que se
le haya causado la lesión o la muerte a la víctima.
En este sentido, no se le puede exigir a los parientes cercanos de la víctima que prueben el
daño moral en razón de que la lesión fue leve, para en cambio presumir este perjuicio
cuando la lesión fue grave, toda vez que, una lesión genera un perjuicio de carácter moral
no sólo para quien padece el daño antijurídico, sino también para las víctimas indirectas, por
cuanto es la de la naturaleza humana que la afectación de un familiar cercano o de una
persona allegada genere dolor moral en las personas más próximas, en tanto que deben
soportar el dolor que les produce ver a un familiar lesionado y en las más de las veces son
estas personas las que acompañan al lesionado en su recuperación, razón por la cual se
debe presumir el perjuicio moral en los eventos de lesiones corporales, sin importar que ésta
sea de naturaleza grave o leve.
No obstante, cabe precisar que si bien se presume el perjuicio moral para los parientes
cercanos de la víctima cuando se le genere una lesión corporal, la intensidad de la lesión
permitirá graduar el monto de la indemnización, motivo por el cual, en los eventos en que la
lesión sea grave el monto de la condena se aproximará a la máxima que la jurisprudencia
otorga en estos eventos, pero si es leve, la condena disminuirá.
Así las cosas, la Sala recoge la tesis que entendía que la presunción por perjuicios morales
dependía de la intensidad de la lesión, para en cambio señalar mayoritariamente que la
presunción para los perjuicios morales opera en los eventos de lesiones corporales sin
importar que éstas sean graves o leves”.
104
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 26 de agosto de 1999. Exp: 13.041.
CP. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp: 13.050. CP María
Elena Giraldo Gómez.
105
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 10 de marzo de 1994. CP. Carlos Esteban

70
Cabe destacar que el juez, si bien debe atender las tendencias

jurisprudenciales en la materia, es independiente al momento de valorar los

perjuicios morales y podrá incluso, si las características propias del caso

concreto debidamente demostradas lo imponen, decretar condenas inferiores

o superiores a las previstas en los parámetros jurisprudenciales.

Es perfectamente posible encontrar identificado el perjuicio moral reclamado

tanto por la lesión como por la muerte de una persona, pues la tristeza del

individuo en ambos casos constituye un perjuicio independiente y

cuantificable, en tanto no es lo mismo tener a un ser querido vivo frente a

quien se tiene la certeza o al menos la esperanza de su supervivencia, que

encontrarse en la situación respecto de quienes es dable afirmar que

enfrentan una mayor angustia y tristeza al tener a su familiar en un estado

indefinido de coma, o en otros casos totalmente paralizado, o incluso

perderlo por muerte106.

Jaramillo Schloss.
106
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp: 16.350.
CP Ramiro Saavedra Becerra: “La Sala encuentra perfectamente identificado el perjuicio
moral reclamado por el estado vegetativo en que quedó el menor por dos meses. En efecto,
se logró acreditar que los familiares del menor Rodríguez padecieron durante dos meses
angustia, tristeza y congoja al ver a su ser querido en estado de coma, ignorando su
verdadero estado y con la incertidumbre de su pronta recuperación. (…).
Se encuentra igualmente acreditado que los demandantes experimentaron tristeza, congoja
y angustia con ocasión de la muerte del menor Rodríguez; se advierte que vivieron tal
experiencia en una dimensión diferente a la de otras personas, en consideración a que
tenían la esperanza y la ilusión de que su familiar en algún momento despertara y mejorara.
Al no ser así, al momento de la muerte de su ser querido, quedaron agotadas todas sus
expectativas y esfuerzos, quedando sumidos en un estado de depresión que debe ser

71
 1.2. Test de proporcionalidad

Los parámetros señalados en muchos casos se han considerado más que

arbitrarios -pues en realidad se tasan en virtud del arbitrio judicial- 107, injustos

toda vez que su cuantía puede llegar a ser diferente en casos similares y de

todas formas las bases para su tasación carecen de argumentación y

razonabilidad.

Ante esta preocupación, en la actualidad, la Sección Tercera del Consejo de

Estado pretende avanzar y formular una propuesta que parte de la

Constitución Política, encaminada a desarrollar un test de proporcionalidad

en el que se analizan tres aspectos básicos y de acuerdo con el resultado se

tasará el respectivo perjuicio, lo cual supone igualdad frente a casos

similares o al menos una justificación de la cuantía de la indemnización del

perjuicio moral.

Así, en reiteradas providencias, la Subsección C de la Sección Tercera del

reparado”.
107
IRIBARNE, Héctor Pedro. “Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su
cuantificación”. Artículo publicado en “Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio”
Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997. Págs. 301 a 310. En Argentina existió la misma
preocupación, razón por la cual se trató de objetivar los criterios para fijar la cuantía de la
indemnización; no obstante, “la anarquía en la determinación judicial de los montos
indemnizatorios de este tipo de perjuicios no parece ceder y ha dado lugar a nuevos fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaran la arbitrariedad de sentencias en
la materia”.

72
Consejo de Estado108, ha buscado consolidar elementos objetivos que

permitan valorar, estimar y tasar los perjuicios morales, dejando de lado el

arbitrio judicial y en su lugar, aplicar los principios de proporcionalidad y

razonabilidad sin que la discrecionalidad adquiera relevancia alguna.

Se parte entonces de la prueba del parentesco que permite inferir el perjuicio

moral con base en las reglas de la experiencia y luego se inicia con el test de

proporcionalidad, que encuentra sustento en los principios consagrados en la

Constitución Política y aplicados en algunas ocasiones por la Corte

Constitucional109 y que tiene por objeto ser la base para la determinación

razonada y la dosificación equitativa de la cuantificación de la indemnización.

Para el desarrollo del test se deben tener en cuenta tres sub principios: (i)

idoneidad, que busca que la indemnización del perjuicio corresponda a la

tristeza, la congoja, la aflicción, el apego, así como otros criterios, tales como

“el respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de

la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego” 110; (ii) necesidad,

criterio según el cual la indemnización debe abarcar el grado de afectación

108
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 24 de enero de 2011.
Exp: 15.996; 9 de mayo de 2011. Exp: 19.976; 25 de mayo de 2011. Expedientes
acumulados 15.838, 18.075, 25.212; 25 de mayo de 2011. Exp: 18.747, todos con ponencia
del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
109
Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002.
110
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011.
Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

73
justo111, lo cual a su vez, exige la dosificación de la indemnización de acuerdo

con la intensidad que resulte de la aplicación del criterio de idoneidad; (iii)

proporcionalidad en estricto sentido, cuyo objeto consiste en compensar de

forma razonable y ponderada “los sufrimientos y sacrificios que implica para la

víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad,

desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al

núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su

desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de

exceso y prohibición de defecto”112.

111
BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del crédito a la indemnización por
daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su titular”. Artículo publicado en
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997. Pags. 194 a 217. El autor considera que la satisfacción debe concebirse como una
reparación que responda a la realidad generada por la existencia del perjuicio, que no puede
medirse por el rasero de la identidad o de la equivalencia: “Con respecto a la finalidad
satisfactiva del perjuicio espiritual, ella sólo puede concebirse si se parte de la base de que
los jueces fijarán el monto por la gravedad objetiva del daño. Si la satisfacción debe
realizarse como lo pretenden quienes invocan este argumento para desterrar la
ejecutabilidad del quantum debeatur serían otras, por cierto muy diversas, dado que
tenderían a procurar placeres concretos al damnificado para mitigar su dolor. Al hilo de esto
último, resaltamos que la finalidad satisfactiva no podría realizarse en plenitud, asida con un
sentido voluntarista o subjetivo, cuando el daño moral lo experimenta un niño de seis meses,
un demente, un descerebrado, etcétera. Tampoco se alcanza a vislumbrar, cómo si la acción
del damnificado directo muerto puede ser ejercida por los herederos iure successionis, o en
todo caso, como continuadores de la acción promovida por el causante y en el carácter
mencionado, se puede alcanzar una satisfacción que era privativa de éste. Y lo propio ocurre
con el cesionario por actos entre vivos, onerosos o gratuitos.
Por lo demás, si el daño no se estableciera por su gravedad objetiva, con mayores o
menores ajustes, y se pensara en atender las satisfacciones -que hasta podría pensarse que
en algunos casos se transformaría en caprichos- (…). Las posibilidades indemnizatorias
serían múltiples, y se alejaría de la gravedad objetiva del daño. (…).
Además, la posición doctrinal criticada reconduciría a la creación de absurdas desigualdades
sociales, pues un sujeto de elevada posición económica necesita para satisfacer sus
necesidades personales, de ordinario, muchísimo mayor dinero que el que precisa una
persona modesta, de escasos recursos. Por ende, tendría que otorgarse, frente a iguales
dolores, indemnizaciones cuantiosas o exiguas”.
112
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011.
Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

74
La tasación del perjuicio moral, por tanto, se sujeta a la verificación de los

anteriores criterios, los cuales se pueden demostrar a través de cualquier

medio probatorio.

Entonces, a manera de ejemplo y en los casos en que el daño antijurídico

sea una lesión, el perjuicio moral se reconoce a favor de los parientes

cercanos de la víctima directa -lesionado-, siempre que acrediten el

parentesco de consanguinidad y para efecto de la cuantificación del mismo,

aplicando el test de proporcionalidad, se verifica si la lesión fue grave o leve,

si existía o no convivencia con los damnificados y el grado de intensidad de

la cercanía sentimental. Una vez analizado lo anterior, se procede a tasar el

perjuicio siendo 100 salarios mínimos legales vigentes el tope y a partir de

ese rango se disminuye de forma objetiva atendiendo los parámetros antes

anotados, con el fin de que en casos similares la indemnización que se

reconozca sea equitativa.

La aplicación de este test de proporcionalidad no deja de ser una tesis

novedosa y útil en la medida en que las indemnizaciones por el perjuicio

moral tanto para las víctimas directas como para las indirectas en

determinados eventos será similar y equitativa, sin que en casos parecidos

se varíe el monto, sino que lo que se pretende es garantizar de forma

razonada, objetiva y equitativa el quantum en tales eventos. Es claro que

75
éstas tablas que se pretenden construir no constituirán una tarifa legal y que

dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso podrán variar,

pero por regla general, la idea es que en situaciones normales y similares la

cuantificación sea la misma.

Es claro entonces que a pesar de la finalidad con la cual se empezó a

construir esta teoría -consistente en evitar no sólo el arbitrio judicial sino

también la arbitrariedad- en últimas la cuantificación del perjuicio moral a

partir de las tablas que se pretenden crear de forma objetiva, contendrá un

elemento subjetivo en cuanto a la definición del monto. No obstante lo

anterior, en algunos casos resultará útil en tanto constituirá una herramienta

objetiva para aplicar a casos concretos de forma razonada y equitativa 113.

De todas formas es necesario precisar que la idea aún está en construcción

y en desarrollo y en las providencias en las cuales se ha empezado a

113
BREBBIA, Roberto H. “La equidad en el derecho de daños”. Artículo publicado en
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997. Págs. 45 a 54: “Esta valoración de la equidad en la aplicación de la función
ordenadora, no debe ser hecha de acuerdo con el sentido particular de justicia del juzgador,
sino teniendo en cuenta los valores objetivos predominantes en el ordenamiento jurídico en
su conjunto, que el juez debe aprehender durante ese proceso de subsunción del caso a la
norma. La decisión justa no debe provenir de una inspiración surgida directamente de su
fuero íntimo, sin previo estudio de la normativa aplicable y de las circunstancias del caso.
Corresponde que sea una decisión razonada, y la nota de discrecionalidad dentro de la cual
funciona la equidad, debe estar inspirada en la noción de justicia que deriva de los principios
generales del ordenamiento. (…).
Esta mayor discrecionalidad del juez aparece también en la elucidación de cuestiones
complejas de carácter predominantemente fáctico: verbigracia cuando debe componer el
monto de la indemnización sancionatoria del ilícito (en especial manera, cuando debe
estimar el monto del lucro cesante), tratándose de daños patrimoniales, o cuando se
indemniza el agravio moral acordando el pago de una suma de dinero (…)”.

76
implementar se realiza una explicación del test meramente enunciativa, sin

que aún se hubiere aplicado en su totalidad. En sentencia del 25 de mayo de

2011, se explicaron los fundamentos del test, así:

“Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de

estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente
(en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera
instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis)
del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de
elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y
tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no
simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio

determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con
base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción
subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la
causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya
complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la
consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada
y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o,
se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para

la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de este test no es otro
que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial
constitucional dicho principio comprende tres sub principio que son aplicables
al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido
estricto.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la

indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de
una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del
dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.

77
 En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio
debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre
revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de
dejarlos indemnes.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto

sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente
los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la
ocurrencia del daño y su desdoblamiento114”115.

1.3. Tasación de las alteraciones a las condiciones de existencia

La indemnización de estos perjuicios 116 se hizo efectiva por primera vez en

sentencia del 6 de mayo de 1993 117, mediante el pago de una suma concreta

de dinero, en el caso, de $8’000.000,oo. En fallos posteriores se acudió,

unas veces al reconocimiento en gramos oro, como en el caso de una

ligadura de trompas sin consentimiento de la afectada (2.000 gramos oro) 118

o, una grave invalidez de un 86% (4.000 gramos oro) y en otros se utilizó

directamente el pago en dinero. Obviamente, también para este concepto

114
Sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.
115
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Exp: 18.747. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
116
SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit. Págs. 675 y ss.
117
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993. Exp: 7428. CP.
Julio César Uribe Acosta.
118
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de febrero de 1994. Exp: 9701. CP.
Juan de Dios Montes Hernández.

78
desaparece el gramo oro como base de cálculo de la compensación y, a

partir de la comentada sentencia de 2001 se reemplazó por el salario

mínimo119.

Se debe precisar que para la tasación de este perjuicio también se pretende

implementar el test de proporcionalidad, pero a diferencia de lo que sucede

con el perjuicio moral, en este caso no resultaría tan complicado elaborar las

tablas para su cuantificación en casos de lesión –similares a los baremos

utilizados en Argentina o en Italia120-, si se tiene en cuenta que en el perjuicio

moral surge de un sentimiento interior, mientras que la alteración a las

condiciones de existencia generalmente deriva del aspecto exterior del

individuo.

Cabe destacar el caso argentino por las dificultades que se han presentado

con ocasión de los baremos, similares a los que se pretende crear, por

119
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Exp:
13.474, CP. Jesús María Carrillo Ballesteros.
120
COMANDÉ, Giovanni. “Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institucionales.
La perspectiva europea” En Ensayos de la Revista de Derecho Privado No. 2. Traducción:
Milagros Koteich Khatib. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006. “…Luego, una
tabla indicativa de sus valores, elaborada sobre la base de las precedentes liquidaciones
judiciales, ofrece una base de uniformidad indispensable para satisfacer el principio de
paridad de tratamiento, y para permitir una administración equilibrada del resarcimiento por
parte del sector de los seguros. Se configura claramente así un criterio equitativo que no
significa arbitrio puro, sino que sirve para adecuar al caso concreto los resultados a los
cuales habían llegado los jueces en supuestos de hecho precedentes y similares. La
discrecionalidad de valoración es ejercida así sobre los valores medios relativos a lesiones
suficientemente tipificadas, según el ejemplo francés del calcula u point o, en cualquier caso,
haciendo referencia al precedente leading case on quantum, con el objetivo principal de
evitar desigualdades, sin abandonar el principio de la liquidación individualizada del daño”.

79
cuanto en ese país las tablas de incapacidad contienen una variedad de

afecciones y estudios que cuantifican el porcentaje del detrimento, a partir de

un estándar hipotético de capacidad plena. No obstante, resulta difícil y en

muchos casos injusta la indemnización por lesiones e incapacidad, por

cuanto en algunos eventos, a pesar del carácter leve de la lesión que pueda

sufrir una persona, las consecuencias en su órbita profesional pueden ser

graves121.

2. Liquidación de perjuicios materiales

Partiendo de la base de que no existe una fórmula que permita avaluar los

121
IRIBARNE, Héctor Pedro. “Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su
cuantificación”. Artículo publicado en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”.
Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997. Págs. 301 a 310. En Argentina las tablas o
baremos de incapacidad contienen una variedad de afecciones y estudios que cuantifican el
porcentaje del detrimento a partir de un estándar hipotético de capacidad plena. No obstante,
continúa siendo difícil y en muchos casos injusta la indemnización por lesiones e
incapacidad: “como explican Viney y Markesinis, ‘La principal utilidad del baremo de
invalidez consiste evidentemente en definir, al menos aproximadamente, la tasa de
incapacidad media correspondiente derivada de las lesiones más frecuentes, según el
diagnóstico de los especialistas más avezados. Sin embargo, la ambigüedad de la noción
actual de incapacidad permanente, que encubre –es sabido- la incapacidad profesional y la
incapacidad fisiológica, torna ese cálculo extremadamente azaroso y difícil, pues existen,
evidentemente, incapacidades indudablemente benignas en el plano físico (por ejemplo, la
amputación de un dedo) que pueden tener consecuencias muy importantes sobre el plano
profesional (especialmente para un trabajador manual o un violinista o pianista). Por ahora,
la mayor parte de los baremos tienden a dar cifras a la incapacidad fisiológica, dejando al
experto, el cuidado de corregir la tasa indicada en función de la profesión ejercida por la
víctima’. (…).
Hay incapacidades relativamente benignas en las tabas, que generen incapacidades
absolutas para determinadas tareas. En otros casos afecciones serias permiten conservar la
situación laboral previa. Adviértase sin embargo cómo, en este último supuesto, es difícil
suponer que la persona afectada pueda modificar su status, lo que genera una situación
extremadamente estática, que es lesiva de sus derechos, y la restricción de sus
posibilidades de progreso o la de desplazarse a otra actividad. La pérdida de la posición
laboral generará indudablemente desempleo”.

80
 perjuicios de formar totalmente satisfactoria, la jurisprudencia contenciosa

administrativa emplea una fórmulas matemático-financieras, con el fin de que

el resultado que su aplicación arroje exprese de la manera más ajustada a la

realidad, las pérdidas o las ganancias frustradas derivadas del daño. Para tal

efecto, como se explicó, es necesario que el demandante aporte suficientes

elementos probatorios a fin de aproximar con mayor exactitud la cuantía

pretendida al valor real de los perjuicios. A su vez el juez tiene el deber de

utilizar todos los recursos que sean necesarios para llegar a la valoración

más cercana al ideal de la reparación integral del daño.

2.1. En caso de muerte-.

i. Daño emergente:

Para su liquidación se parte de la pérdida patrimonial debidamente probada,

que para estos efectos se denomina renta -por ejemplo, el valor que se debió

pagar por los gastos de entierro-; como esa erogación, en el ejemplo

propuesto, se realizó con posterioridad a la ocurrencia del daño –muerte- y

por supuesto antes de la liquidación del perjuicio, resulta evidente la pérdida

del poder adquisitivo original del valor nominal inicial, razón por la cual la

renta se debe actualizar para compensar la pérdida en el poder adquisitivo

de la moneda, pues en caso contrario la víctima recibiría una cantidad

81
efectiva menor de dinero en términos reales.

El Consejo de Estado consciente de esa circunstancia, resolvió buscar una

referencia técnica para la actualización y fue así como se adoptó una fórmula

matemática cuya base es la variación del índice de precios al consumidor,

certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística

(DANE), los cuales se consideran conocidos como hecho notorio 122.

La actualización de la renta se logra mediante la siguiente fórmula:

Índice de precios al
consumidor expedido
Renta actualizada por el DANE, del mes
anterior al de la fecha
de liquidación o
ÍNDICE FINAL sentencia.
ÍNDICE INICIAL

Suma de dinero por actualizar, Índice de precios al consumidor

es decir, la que salió del expedido por el DANE, del mes
patrimonio de quien realizó el en el que se generó la
pago. erogación.

122
El artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 67 de la Ley
45 de 1990 y posteriormente por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, señala que todos los
indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

82
Esta fórmula también se aplica para actualizar la renta que sirve como base

para calcular el lucro cesante, pero en este caso la suma de dinero a

actualizar (R) corresponderá a los ingresos que el fallecido devengaba al

momento de su muerte y de los cuales, quienes dependían económicamente

de él, fueron privados y el índice inicial será el expedido por el DANE en el

mes en el cual ocurrió el daño –muerte-.

Lucro cesante:

Las bases para tasar el lucro cesante en el caso de muerte son las

siguientes:

“a. Ingreso de la víctima. Prueba y presunciones.

Si está probado el ingreso, se toma el valor acreditado que debe actualizarse

a la fecha de la sentencia.

Si sólo está probado que era productivo más no la cuantía del ingreso, se
toma el salario mínimo vigente para la fecha en que se produjo el daño, que
debe actualizarse a la fecha de la liquidación; si el valor actualizado es inferior
al salario mínimo legal vigente para ésta última fecha se toma este valor.

Si el damnificado es trabajador formal se le aumenta el 25% correspondiente

a prestaciones sociales.

- Uso de salario diferente al devengado en el momento del daño: Caso Low

Murtra (sentencia del 19 de junio de 1997, exp. 11875). Caso Pardo Leal
(sentencia del 30 de octubre de 1997, exp. 10958).

b . Vida probable de la víctima

83
 Se determina con fundamento en la edad que tenía a la fecha de la muerte y
en la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria, vigente a la fecha
del hecho dañino.

Uso de las tablas de mortalidad de válidos e inválidos:(Resoluciones de la

Superbancaria Nos. 996 del 29 de marzo de 1990, 585 del 11 de abril de
1994, Circular Externa 007 de 1996 (tabla de mortalidad de inválidos, según
experiencia en Chile) y 497 del 20 de mayo de 1997).

c. Dependencia económica. Períodos de indemnización

Se presume dependencia respecto de quienes son acreedores alimentarios

por ley, exigiéndose prueba para cualquier persona que no esté dentro de
estas categorías.

El período de la indemnización se calcula con fundamento en la condición de

cada damnificado, en su edad y en la tabla de mortalidad de la
Superintendencia Bancaria, vigente a la fecha del hecho dañino, según el
caso.

- Si es madre o padre de occiso: se toma hasta la fecha de vida probable de

cada uno de estos por ser mayores.

- Si es cónyuge o compañera (o) del occiso: se toma hasta la fecha de vida

probable menor, que se determina teniendo en cuenta cuál es mayor de los
dos y en consideración a que las mujeres tienen mayor vida probable.

- Si es hijo: hasta la fecha de la mayoría de edad o una fecha correspondiente

a edad superior, si probó dependencia económica con posterioridad a los 18
años. Si es inválido hasta el término de vida probable del occiso.

(…).

d. Cuantía del perjuicio

- Se reconocen prestaciones sociales (25 ó 30% más sobre el salario

devengado en jurisdicción C.A., si víctima es trabajador formal – 37% en
jurisdicción civil, C.S.J., sentencia del 25 de octubre de 1994).

- Al ingreso del occiso debe deducirse la proporción que dedicaba para su

propia subsistencia: 25%, salvo en casos en que la familia tiene más de
cuatro miembros, en los cuales el total del salario se divide entre todos.

- Uso de reglas de la partición de la sociedad conyugal y la herencia: 50% del

ingreso a repartir, para esposa, y el resto, para los hijos.(…)” 123.
123
HERNÁNDEZ SILVA, Aída Patricia. “Avalúo y liquidación de perjuicios”. Material de clase

84
Cabe precisar que si quien persigue la indemnización es la madre o el padre

del occiso, en principio se toma hasta la fecha en que el hijo cumpliría 25

años, pues jurisprudencialmente se ha entendido que a esa edad los hijos se

emancipan y conforman su propio hogar, salvo prueba en contrario, caso en

el cual se toma hasta la fecha de vida probable de cada uno de los padres

por ser mayores que el hijo. Si es el cónyuge o compañera (o) del occiso, se

toma hasta la fecha de vida probable menor, que se determina teniendo en

cuenta cuál es mayor de los dos. Si es hijo, hasta la fecha en que cumplía 25

años y si el hijo es inválido hasta el término de vida probable del occiso.

Períodos de indemnización:

- Indemnización debida o consolidada: Comprende la fecha en que se

produjo el daño (muerte) y la fecha en la que se dicte la sentencia o se

efectúe la liquidación.

- Indemnización futura: Parte de la fecha de la sentencia hasta aquella en la

cual termine la dependencia económica que puede ser la vida probable del

padre o madre del occiso, del cónyuge que muera primero o el momento en
para la materia de Liquidación de Perjuicios en el programa de maestría en Responsabilidad
contractual y extracontractual, civil y del Estado. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007 - 2008.

85
el cual el hijo cumpla 25 años de edad.

Una vez establecidas las bases, se aplican las fórmulas matemáticas que se

emplean para la liquidación, las cuales son diferentes dependiendo del

momento que se pretenda liquidar, esto es la indemnización debida o

consolidada y la indemnización futura. La diferenciación de las formulas a

aplicar encuentra sustento en el hecho de que matemáticamente, las

valoraciones de este tipo de perjuicios se hallan de formas diferentes. Cabe

precisar, además, que en las fórmulas matemáticas utilizadas para calcular el

lucro cesante comprende también el reconocimiento de intereses legales.

Lucro cesante vencido: se pretende buscar el valor de la renta perdida

desde el momento en que ocurrió el daño, hasta la fecha en que se hace la

liquidación, utilizando la siguiente formula:

(n) es el número de meses

transcurridos desde la
Suma a obtener ocurrencia de los hechos,
hasta la fecha de liquidación.

Es la renta actualizada que

se halla mediante la (i) interés = 0.004867
fórmula anteriormente
explicada.

86
El factor (i) es una constante dentro de la fórmula, por la cual se reconocen

intereses legales sobre la suma debida. El factor 0.004867, representa un

aproximado de la división del interés legal que es del 6% anual -con

fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.617 del Código Civil 124-, entre los

meses del año, es decir, corresponde a la tasa mensual del interés puro o

legal para fórmulas compuestas y se obtiene así: (1+ i) 1/12 – 1, donde i es la

tasa anual de interés legal (6% o 0,06). La razón por la cual se utiliza la cifra

0.004867 y no 0.005, obedece a factores netamente matemático-financieros

que al calcularlo arroja ese resultado.

Lucro cesante futuro: corresponde al momento determinado entre el

momento de la sentencia y la fecha en que se proyecte que el beneficiario

iba a obtener la renta, para lo cual se tiene en cuenta la expectativa de vida

de una persona o, el tiempo que por sus condiciones personales, iba a

124
El artículo 1.617 del Código Civil colombiano señala: “INDEMNIZACIÓN POR
PERJUICIOS DE MORA. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos;
El interés legal se fija en seis por ciento anual;
2ª) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta
el hecho del retardo;
3ª) Los intereses atrasados no producen interés;
4ª) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

87
disfrutar de la renta dejada de ganar. La jurisprudencia contenciosa

administrativa hace este reconocimiento de manera anticipada, por razones

de practicidad.

Este tipo de lucro cesante se calcula con la siguiente formula:

(n) es el número de meses

entre la liquidación y la
ocurrencia del hecho que
Suma a obtener.
extinga el disfrute de la renta
proveniente del occiso o
(1+i)n-1 lesionado.
i(1+i) n

Es la renta actualizada
que se halla mediante la (i) interés = 0.004867
fórmula explicada
inicialmente.

En la liquidación del lucro cesante futuro, todos los factores son iguales a la

fórmula con la cual se obtiene el lucro cesante vencido, con excepción de

(n), que representaría el número de meses que faltan desde la fecha de la

liquidación, hasta que ocurra un hecho que hubiera extinguido el

aprovechamiento de la renta, como la muerte del beneficiario o de la víctima

(índice de mortalidad) o la obtención de la independencia económica (25

años de edad de un hijo).

88
 2.2. En caso de lesiones corporales

Las fórmulas matemáticas ya explicadas para liquidar los perjuicios

materiales por muerte, son las mismas que se emplean para tasar dichos

perjuicios en caso de lesiones corporales.

La indemnización por el daño emergente y futuro corresponderá a las

erogaciones realizadas por concepto del tratamiento de la lesión y sus

efectos.

Por su parte, el lucro cesante se liquida teniendo en cuenta el tipo de

incapacidad producida por la lesión, esto es si es temporal, definitiva, total o

parcial y siempre debe probarse el efecto de la lesión en relación con la

capacidad laboral de lesionado, con base en la actividad que desplegaba:

“Incapacidad total temporal: respecto del daño emergente, se cuantifica el

valor de los medicamentos, servicios médico hospitalarios, etc., indexados
desde la fecha en que se produjo la erogación a la fecha de la liquidación
mediante la fórmula matemática de actualización de la renta. Pero si fueron
erogaciones periódicas ya realizadas, procede la aplicación de la fórmula
correspondiente a renta consolidada. En cuanto al lucro cesante, se toma en
cuenta el valor de los ingresos dejados de percibir durante el tiempo que duró
la incapacidad, tal valor será calculado por el período comprendido entre la
fecha de la producción del daño y la fecha de la liquidación en aplicación de
la fórmula prevista para la liquidación del período consolidado125.
125
En algunas oportunidades el Consejo de Estado multiplica el valor mensual del salario por

89
 Incapacidad parcial definitiva: para tasar el daño emergente, se cuantifica el
valor de los medicamentos, servicios médico hospitalarios, etc., indexados
desde la fecha en que se produjo la erogación a la fecha de la liquidación. Si
fueron erogaciones periódicas ya realizadas, procede la aplicación de la
fórmula correspondiente a renta por período consolidado. Si se trata de
erogaciones periódicas futuras, procede la aplicación de la fórmula
correspondiente al lucro cesante futuro.

Para calcular el lucro cesante se toma el valor del ingreso de la víctima,

respecto del cual se calcula el porcentaje correspondiente a la incapacidad
laboral. Este valor será el elemento base de la liquidación para cuantificar los
períodos consolidado y futuro, teniendo en cuenta la existencia o no de
damnificados distintos a la victima directa de la lesión. La aplicación de las
fórmulas se hará con fundamento en las proporciones a que tienen derecho
cada uno de los damnificados y, en el número de meses a indemnizar, según
se trate de padres, cónyuge o compañera (o), hijos, etc.

Incapacidad total definitiva: el perjuicio material se cuantifica como si se

tratara de muerte, teniendo en cuenta que la víctima directa también será
objeto de indemnización.

En este evento se cuantifica el rubro correspondiente al daño emergente,

pasado o futuro, según se trate de erogaciones pasadas o futuras, necesarias
para el tratamiento y bienestar del lesionado. La cuantificación de las
erogaciones necesarias para tratar al lesionado se logra mediante la prueba
de su valor, la fecha en que se producen y el período en que habrán de
causarse.

Es dable precisar que en los casos de invalidez superior al 50%, se condena

al pago del lucro cesante con base en el 100% del salario. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, puede considerarse
inválida una persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral, entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes
y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten
desempeñarse en su trabajo habitual (Decreto 917 de 1999, artículo 2, literal
c)” 126.

el período de incapacidad, actualiza el resultado a la fecha de la liquidación y reconoce

respecto del mismo el interés civil del 6% anual.
126
HERNÁNDEZ SILVA, Op. Cit.

90
 V. OTRAS FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

La jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, además del

reconocimiento y pago en dinero de los perjuicios materiales e inmateriales

sufridos por las víctimas a causa de daños imputados al Estado, en no pocas

oportunidades ha proferido condenas en las cuales se ordena reparar los

daños padecidos de maneras diferentes a las estrictamente dinerarias, a

efectos de lograr un indemnización plena del daño.

Es así como se han dictado sentencias en las que se ordena adelantar

investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, a fin de que se sancione a

los responsables directos de los hechos que causaron al daño y se evite así

la impunidad frente a conductas que configuran faltas disciplinarias, fiscales

o penales.

En ese sentido se resalta la sentencia del 27 de junio de 1985 127, en la que

se declaró a la Nación colombiana administrativamente responsable de los

perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las torturas

morales a que ellos fueron sometidos y de las lesiones psíquicas y

corporales causadas a una de las accionantes.

127
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de junio de 1985. Exp: 3507. CP
Jorge Valencia Arango.

91
Como consecuencia de la declaración anterior, se condenó a la Nación

colombiana (Ministerio de Defensa Nacional), además del pago a los actores

de los perjuicios inmateriales y materiales por ellos sufridos, a expedir las

copias pertinentes para ser enviadas a las autoridades competentes, para

que se investigaran los delitos en que se hubiera incurrido y, las demás

violaciones de la Constitución Nacional y a la ley, así:

“Es obligación de esta Corporación poner en conocimiento de las autoridades

competentes los hechos presumiblemente delictuosos de que ha tenido
conocimiento por las pruebas aportadas. En consecuencia, se ordenará
expedir sendas copias, con destino a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, al Procurador General de la Nación, a la Comisión de Acusaciones
de la honorable Cámara de Representantes, de los testimonios que se han
dejado parcialmente transcritos y de las pruebas que obran en los siguientes
folios (…).”.

En igual forma, en sentencia del 17 de junio de 1993 128 en la cual se confirmó

lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, se ordenó compulsar copias

al Comandante de Policía del departamento del Cesar, para que investigara

las torturas a que fueron sometidas las víctimas directas del caso, durante la

detención que soportaron en el puesto de policía del municipio de San

Alberto.

Así mismo, en otras oportunidades se ha ordenado al Estado la adopción de

128
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp. 7918. CP.
Daniel Suárez Hernández

92
todas las medidas necesarias para que la situación de vulneración a

derechos fundamentales, generadora del daño, se conjure de manera

definitiva. Tal es el caso en el cual se demandó al Estado por la desaparición

de un ciudadano en la toma del Palacio de Justicia en 1985. Dicho proceso

judicial concluyó con sentencia del 28 de enero de 1999 129, en la cual se

declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa,

por los hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de 1985, en los cuales

desapareció la víctima directa y en consecuencia, se condenó a la

demandada al pago de los perjuicios inmateriales y materiales

correspondientes y además, se ordenó a la Nación adoptar las medidas

necesarias para retornar a la persona desaparecida al seno de su familia o,

en su defecto, sus restos mortales en caso de que hubiere fallecido.

Cabe precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

reconocido el derecho que tienen los perjudicados a saber qué ha ocurrido

con sus familiares, al interpretar los alcances del deber del Estado de

garantizar los derechos de las personas, consagrado por el artículo 1° de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos, disposición que

conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política,

prevalece en el orden interno.

129
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999. Exp. 12.623.
CP. Ricardo Hoyos Duque.

93
En otras ocasiones, las sentencias de la jurisdicción contenciosa

administrativa colombiana, al imputar un daño al Estado, han señalado de

manera expresa cuándo ese daño ha sido en sí mismo una violación a

derechos fundamentales y las normas de derecho nacional e internacional

que los consagran. Así, en sentencia del 28 de noviembre de 1996 130 se

afirmó que a pesar de que objetivamente se considere que una persona

detenida es autor de una infracción, la captura resulta ilegal cuando es

torturada, de conformidad con lo previsto en la Ley 74 de 1968, que ratificó

los Pactos internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

de Derechos Civiles y Políticos, así como el protocolo facultativo de este

ultimo, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de

diciembre de 1966 con el voto unánime de sus asociados, ley en cuyo

articulo 9, numeral 6, se establece que “toda persona que haya sido ilegalmente

detenida o presa, tendrá derecho efectivo a obtener reparación”. Se consideró que

esas disposiciones son de carácter supralegal en tanto aprobaron tratados

públicos y que, por tanto, no pueden ser desconocidas por el ordenamiento

interno.

En igual sentido, en sentencia del 11 de septiembre de 1997 131 se concluyó

130
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 1996. Exp. 9617.
CP. Ricardo Hoyos Duque.
131
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de septiembre de 1997. Exp:
11.600. CP. Jesús María Carrillo Ballesteros.

94
que la conducta de los miembros de la fuerza pública desconoció las

funciones constitucionales a ellos atribuidos, razón por la cual se consideró

que éstos debían ser investigados y enjuiciados.

Recientemente, en sentencia del 25 de mayo de 2011, la Subsección C de la

Sección Tercera, al fallar la toma guerrillera de “Las Delicias”, ante la

gravedad del daño y la insuficiencia de la indemnización patrimonial para

lograr la reparación integral del daño por violación de derechos humanos,

reconoció medidas de satisfacción:

“La Sala para corresponderse con el precedente de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con el objeto de proceder a la
aplicación del principio de reparación integral, tendrá en cuenta la aplicación
de medidas de satisfacción en atención a la gravedad e impacto causado en
las familias de las víctimas y en la sociedad colombiana. Con fundamento en
lo anterior, se encuentra que la indemnización patrimonial ordenada no
resulta suficiente para resarcir plenamente el daño causado por la muerte de
Libardo Ibáñez Muñoz, las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de
Libaniel Beltrán Figueroa, ya que con base en el principio de reparación
integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y en el artículo 8
de la ley 975 de 2005, cuando se produce la violación de derechos humanos
es posible ordenar medidas de justicia restaurativa, rehabilitación,
satisfacción, medidas de no repetición, o de carácter simbólico. (…).

En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos

humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se
derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas
internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del
restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la
implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que
no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la
restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el
contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños
derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho
humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar

95
 plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado,
sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el
juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de
no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare
íntegramente el perjuicio.

(…).

Con el objeto de corresponderse con el principio de reparación integral, la

Sala conforme a los fundamentos del precedente jurisprudencial
interamericano de derechos humanos, fijará una serie de medidas, los cuales
sólo serán aplicables para especiales casos que como la toma de Las
Delicias, representan un evento de grave e indiscutible violación de los
derechos humanos de los ciudadanos-soldados que como Libardo Ibáñez
Muñoz (fallecido), Duverney Guzmán Escudero (lesionado) y Libaniel Beltrán
Figueroa (lesionado) sufrieron por el incumplimiento del deber positivo
(objetivo) del Estado en atender protección de la vida e integridad personal de
sus propios uniformados. En ese sentido, la Sala considera procedente
ordenar i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6)
meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y
de la parte resolutiva de la misma en un diario de circulación nacional; ii) la
realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte
de las entidades demandadas, que debe ser trasmitido por el canal
institucional, y la declaración del Ministro de la Defensa de una política
dirigida a corregir los fallos cometidos en esta base militar; iii) proveer a las
víctimas y a sus familias de un tratamiento psicológico, que permita su
reinserción social y la superación de las huellas de la guerra; iv) solicitar, en
virtud de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, de
los reglamentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
realización de un informe especial relativo a las violaciones de derechos
humanos que se haya producido en los hechos del 30 de agosto de 1996 en
la Base Militar de las Delicias, como consecuencia de las acciones tanto de la
fuerza militar estatal, como del grupo armado insurgente que llevó a cabo el
ataque, y; v) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la
Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente
los actos u omisiones de los altos mandos militares para la época de los
hechos, en atención a la vulneración de los derechos humanos de los aquí
víctimas”132.

Es claro entonces para la jurisprudencia contenciosa administrativa

colombiana que la reparación plena e integral del daño comprende tanto la

132
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Expedientes acumulados: 15.838, 18.075, 25.212. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

96
reparación y compensación en términos económicos de los perjuicios

materiales e inmateriales derivados del daño, así como otras formas de

reparación de contenido no pecuniario, tales como: adelantar investigaciones

para dar con los directos responsables de los hechos dañinos, conocer la

verdad de lo ocurrido y señalar de manera expresa en las sentencias –que

también son una forma de reparación- los derechos fundamentales

vulnerados, por cuanto mediante su jurisprudencia, la jurisdicción

contenciosa administrativa busca un efecto pedagógico en la Administración

a fin de que los hechos que dieron lugar a un daño concreto, no se vuelvan a

presentar133

133
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp.
15.835. CP. Ramiro Saavedra Becerra.

97
CONCLUSIONES

- Actualmente, la jurisdicción de lo contencioso administrativo mantiene los

parámetros de la tipología de perjuicios tradicional, en el entendido en que se

reconoce la indemnización por los perjuicios materiales –lucro cesante y

daño emergente-, frente a los cuales no existe mayor evolución o polémica,

así como los perjuicios inmateriales, que comprende tanto el daño moral

como la alteración a las condiciones de existencia.

- Frente a este último tipo de perjuicios, es evidente la evolución de la

jurisprudencia, en su afán por lograr la reparación integral y plena del daño,

camino en el cual ha tratado por encontrar un concepto que se ajuste a las

necesidades generales de los casos que se le presentan y que abarque

todos los posibles perjuicios que por esa índole puedan sufrir los seres

humanos, con el fin de lograr una indemnización justa, pero sin caer en el

enriquecimiento sin justa causa.

- En materia del perjuicio denominado alteración a las condiciones de

existencia, la evolución continuará y la tendencia actual es contemplar el

verdadero significado del daño a la salud, desde una perspectiva

constitucional y no foránea, que permita reparar algunos años no

comprendidos dentro de la categoría de alteración a las condiciones de

98
existencia como perjuicio autónomo, pero sin que se propicie la

indemnización de todo bien jurídico o derecho afectado como lo propuso en

su momento la posición minoritaria de la Sección Tercera, sugerencia que

claramente traspasa el límite del enriquecimiento sin justa causa.

- Resulta de gran interés el origen, pero especialmente la evolución y

desarrollo que pueda llegar a tener el test de proporcionalidad propuesto

para la tasación de los perjuicios inmateriales, así como su aplicación en los

casos concretos y la acogida por parte de la Sala Plena de la Sección

Tercera del Consejo de Estado.

- En relación con el perjuicio moral, si bien se plantea como novedad la

implantación de un test de proporcionalidad para su tasación, lo cierto es que

se ha dejado de lado su naturaleza y en la actualidad todo perjuicio moral

acreditado es indemnizable económicamente.

- A pesar del gran avance en materia de responsabilidad de daños que

significó esta decisión, la evolución del perjuicio moral de esa época hacia

acá se tornó en un reconocimiento meramente económico.

- Ante la filosofía que siempre ha acompañado el concepto de perjuicio

moral, en el sentido en que no se puede pagar el dolor del ser humano, se

99
podría contemplar la posibilidad de considerar otras formas de reparación no

económicas que puedan acercarse aún más a la reparación de dicho

perjuicio.

- Con fundamento en lo anterior, es posible considerar nuevamente la idea de

compensar el perjuicio moral a través de otras formas de reparación diferentes

a la pecuniaria, las cuales se deberán determinar en cada caso concreto, sin

que tal propuesta implique la eliminación total de la indemnización pecuniaria,

sino la conjugación de ambos tipos de reparación, lo que resultaría más acorde

con la naturaleza del perjuicio moral.

100
BIBLIOGRAFÍA

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publicado en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”.
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Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 1992.

Exp: 6951. CP Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de noviembre de 1992.

Exp. 7256. CP Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993. Exp:

7428. CP Julio César Uribe Acosta.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 1993.

Exp: 8008. CP Juan de Dios Montes Hernández.

102
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp.
7918. CP Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de febrero de 1994.

Exp: 9701. CP Juan de Dios Montes Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de noviembre de

1995. Exp: 9764. CP Carlos Betancur Jaramillo. Aclaración de voto del
conjuez Hugo Palacios Mejía.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de diciembre de 1995.

Exp: 10.677. CP Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de mayo de 1996.

Exp: 10.084. CP Juan de Dios Montes Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1996. Exp:

10.826. CP Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 1996.

Exp: 10.728. CP Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1996.

Exp: 9948. CP Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de

1996. Exp. 9617. CP Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de diciembre de 1996.

Exp: 10.651. CP Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de septiembre de

1997. Exp: 11.600. CP Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de

1997. Exp: 10.421. CP Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de enero de 1998.

Exp: 10.463. CP Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 1998. Exp:

10.397. CP Ricardo Hoyos Duque.

103
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999.
Exp. 12.623. CP Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de abril de 1999. Exp:

11.344. CP Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de agosto de 1999.

Exp: 13.041. CP María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000.

Exp: 11.945. CP María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de mayo de 2000.

Exp: 12.550. CP Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de julio de 2000. Exp:

12.788. CP Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Exp:

11.842. CP Alier E. Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001.

Exp: 13.474. CP Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001.

Expedientes acumulados 13.232 y 15.646. C.P. Alier E. Hernández
Enríquez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp:

13.477. CP María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de febrero de 2004.

Exp: 13.952. CP Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2005. Exp:

14.786. CP Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp:

13.969. CP Alier E. Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2005.

Exp: 16.205. CP María Elena Giraldo Gómez.

104
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006.
Exp: AG 2001-0213. CP. Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 2006.

Exp: 14.002. CP Alier E. Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp:

17.529. CP Alier E. Hernández Enríquez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp:

14.908. CP Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006. Exp.

14.686. CP. Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de

2006. Exp: 15.835. CP Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de

2006. Exp: 15.583. CP Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007.

Exp: AG-2003-0385. CP Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 22 de febrero de 2008. Exp:

26.036. CP Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp:

15.657. CP Myriam Guerrero de Escobar.

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Exp: 17.486. CP Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de

enero de 2011. Exp: 15.996. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 4 de mayo

de 2011. Exp: 17.396. CP Danilo Rojas Betancourth.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo

105
 de 2011. Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo

de 2011. Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de

mayo de 2011. Exp: 18.747. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de

mayo de 2011. Expedientes acumulados 15.838, 18.075, 25.212. CP.
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Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003. MP Marco Gerardo Monroy

Cabra.

Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2008. MP Nilson Pinilla Pinilla.

106
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez
Montiel Argüello en el Caso Caballero Delgado, Sentencia de
Reparaciones.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Masacres de Ituango

V.S. Colombia.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez.

Sentencia de Reparaciones. Caso Godínez Cruz.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de Reparaciones.

Caso El Amparo.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baldeón García.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de Reparación.

Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia de Reparaciones.

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107