EL GOBIERNO CENTRAL Y LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Contenido
I. JUSTIFICACION DEL TRABAJO (PROPOSITO) ......................................... 42
II. ANALISIS DOGMATICO TELEOLOGICO E INTERPRETACION ............... 42
III. PRECEDENTES VINCULANTES ............................................................. 42
1. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN LA DOCTRINA
ARGENTINA COMO FUENTE DE DERECHO ............................................ 42
2. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA .................................................. 43
3. EL VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ................................................................................... 44
4. LOS PRECEDENTES EN LA DOCTRINA PERUANA ........................... 44
IV. DOCTRINA ............................................................................................. 47
4. DESCENTRALIZACIÓNY DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA 47
4.1. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 47
4.2. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: ............................................. 47
4.3. LA CENTRALIZACIÓN: ................................................................... 47
4.4. LA COMPETENCIA: ........................................................................ 48
4.5. LA JERARQUÍA: .............................................................................. 48
4.6. EL DEBER DE OBEDIENCIA .......................................................... 50
4.7. LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA .............................. 51
4.8. AUTONOMIA Y AUTARQUÍA .......................................................... 52
4.9. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA .............................. 53
V. JURIDICO (LEYES) .................................................................................. 62
VI. GLOSARIO DE TERMINOS..................................................................... 67
VII. CONCLUSIONES (SI NO HAY, RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS)
67
Bibliografía ........................................................................................................ 67
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO
INTRODUCCION
El Ordenamiento Jurídico se refiere al conjunto de normas y principios que
regulan la función de administrar el Estado vinculadas entre si y ordenadas de
acuerdo a la importancia de las fuentes que generan dichas normas.
La actividad estatal es jurídica. En su quehacer rigen ciertos principios jurídico y
se aplican estimativamente los valores jurídicos. Además, en virtud de ese
principio de juridicidad que rige la organización, estructura y desenvolvimiento
de la actividad estatal. la misma se manifiesta o exterioriza a través de ciertas
formas jurídicas.
En consecuencia, en un caso concreto, la administración se pronuncia en
ejercicio de una atribución reglada o discrecional a través de una de las formas
jurídicas autorizadas: hecho administrativo, acto administrativo, simple acto de
la administración, reglamento, contrato
Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo, interés legítimo
interés simple, por lo que en todos los casos se puede controlar la legitimidad y
oportunidad del proceder administrativo estatal.
La juridicidad importa también ciertas garantías a favor de los administrados.
La eficacia por meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y
libertades de los particulares, que actúan como frenos, límites y controles de la
actividad administrativa.
Estos límites son señalados por la ley en virtud del principio genérico de
legalidad, por las normas provenientes de la misma Administración
(Reglamentos) y demás principios generales del derecho.
El Estado actúa en el orden normativo siempre en este sentido, la actuación
estatal se manifiesta en:
a) La función de predisposición normativa:
Consiste esencialmente en dar la ley, es decir establecer el derecho. La
ley debe ser dada con anterioridad al hecho de que se trate, es decir, que
la ley no es retroactiva, que sólo rige para el futuro, «ex-nune» y no <ex-
tune»
Sólo tiene carácter constitucional la irretroactividad de la ley penal. El dar
la ley es atribución exclusiva del Poder Legislativo.
b) La función normativa en la vía administrativa.
Consiste en la producción de actos para proveer en concreto el
cumplimiento de fines asignados por la ley a los entes administrativos.
La ley esta dad; hay que llevarla a la práctica por el órgano
correspondiente que de esta manera adquiere carácter de parte o sea es
un portador de intereses.
 El arbitrio y el desorden imperante antes del advenimiento del estado de
derecho fue sustituido a partir de ese momento por un proceso de
legalización constituido por normas integrantes de un sistema inspirado
en dos grandes principios:
 La necesidad de asegurar la eficacia de la acción estatal directa que
se expresa mediante la «ejecutoriedad del acto administrativo, y la
discrecionalidad, en la que el ente administrativo puede obrar
libremente dentro de los límites de la ley.

 Tutelar los derechos de los habitantes, rodeando el acto administrativo

de una expresión externa que le confiere certeza y publicidad como
para que los particulares puedan reconocerlo y ejercer en su caso la
defensa correspondiente, lo cual se lograr mediante la instauración de
normas de procedimiento.
En esta esfera las funciones del Estado son
 Defensivas: Para poner a la Nación en estado de repeler los ataques
exteriores e interiores.
 Sociales: Para lograr el máximo de bienestar a la población: Crea los
servicios.
 Económicos: Para fomentar el trabajo, el comercio, etc.
Así pues:
 Predisponer la ley;
 Actuar la ley; y
 Asegurar la correcta aplicación de la ley, son objetivos de cada una de
las tres funciones estatales, y se corresponden a la vez. con la materia
propia de cada uno de los tres poderes que forman el gobierno:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial

c) La función normativa en vía jurisdiccional

Consiste en asegurar la conservación del orden jurídico en los conflictos
establecidos entre los particulares o entre éstos y el Estado.
De esta manera se impide la concentración del poder en una sola persona.
SÍNTESIS DEL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO
El orden normativo administrativo está basado en la pirámide jurídica normativa:
 La Constitución Política del Perú
 Tratados y los Convenios Internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurídico Nacional
 Las leyes
 Los decretos supremos.
 Normas reglamentarias, los estatutos y reglamentos de las entidades
 Resoluciones supremas
  Las resoluciones emitidas por la administración pública
 Las demás normas subordinadas a los reglamentos
 La doctrina
 La jurisprudencia
 Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas, que apliquen en su labor debidamente difundidas.
 Los principios generales del Derecho Administrativo

4.1. FUENTES DELDERECHO ADMINISTRATIVO

4.1.1. INTRODUCCION:
El estudio de las «FUENTES» es una rama especifica del derecho,
correspondiéndole a la Teoría General del Derecho y son las mismas para todo
él ordenamiento jurídico, es decir, son comunes a todas las disciplinas del
derecho. Sin embargo, según sea la rama a considerar, las diversas fuentes
tendrán que asumir cierta relevancia.
4.1.2. GENERALIDADES:
Noción de fuentes:
a) Sentido etimológico:
Fuente proviene del latín, fons, fontis y éstas a su vez, fundo, daré, que
significa, derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o
más convenientemente, brotar.
Fuente, etimológicamente significa principio, fundamento u origen de algo
b) En el mundo del derecho la palabra «fuente» se toma en sentido
metafórico:
La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una
metáfora, es decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido
metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de donde
emerge la norma que integran el ordenamiento jurídico vigente en una
determinada sociedad y época.
Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los
procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas
En el orden jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo
que es punto de partida y causa de sus manifestaciones
La palabra fuente es un concepto equívoco que reviste diversas
significaciones, de esta manera, la palabra fuente tomada por el derecho
en sentido metafórico tiene una amplitud, que puede ser tomada en
diversos sentidos:
 Como origen del derecho en general.
  Como manifestación del derecho.
 Como autoridad que crea el derecho: el Poder Legislativo, la
comunidad para el derecho consuetudinario.
 Como fundamento de validez, o razón suficiente formal de las
normas jurídicas.
Nosotros proponemos considerar como fuentes del derecho:
 A todas aquellas que informan al derecho
 A la manifestación o exteriorización de la regla jurídica, es decir,
causa, origen, nacimiento del derecho, establecimiento de norma
jurídicas.
 Al lugar donde brota, emana la norma jurídica es lo que constituyen
las fuentes del derecho: fuentes del derecho donde se crean las
reglas jurídicas.
Se trata de demostrar de que la fuente del derecho es el hecho social:
Los hechos son las fuentes del derecho administrativo, considerando que,
hecho, viene del latín factum, deriva del verbo latino facere, que significa
hacer, supone en su significación etimológica, la acción del hombre.
Desde este punto de vista, los hechos son las acciones realizadas o
ejecutadas por el hombre, generalmente. Lo que trato de establecer es
que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho. Las
causas sociales que originan la expedición de las normas jurídicas, estimo
que tienen dos fases:
 La realidad social misma que evidencia la necesidad de una norma,
y,
 El elemento racional que, a través de los procedimientos
establecidos, llega a plasmar esa norma.
Por lo tanto, la fuente de la norma viene a ser el hecho social que toma en
cuenta la persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la
legislación a la realidad social y es así como los cambios económicos,
políticos, filosóficos, culturales, las devaluaciones, los movimientos
armados, los descubrimientos científicos, el desarrollo tecnológico que
tiene una sociedad determinada, originan la norma.
4.1.3. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
CONCEPTO:
El derecho administrativo reconoce las mismas fuentes que el derecho en
general.
En términos s generales se designa fuentes del derecho administrativo o de
conocimientos escritos y no escritos que el derecho administrativo ha empleado
para surgir y desarrollarse, es decir, que las fuentes del derecho administrativo
no son otra cosa que el origen de donde emanan las normas jurídico
administrativas.
DEFINICIONES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Rafael Bielsa afirma:
“El derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus
fuentes, o sea los modos o formas por los cuales se establecen las normas
jurídicas que lo constituyen.
En general, las fuentes principales del derecho se reducen a dos: El
reconocimiento en conciencia del derecho y la expresión formal de la regla
jurídica: La costumbre y la ley. En lo que al derecho administrativo se
refiere, conceptuamos que sus fuentes son todas las manifestaciones
reales de las fuerzas creadoras que concurren a formarlo, y las normas
positivas o leyes en sentido substancial”
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
La clasificación de las fuentes del derecho en general y en especial del Derecho
Administrativo en particular, ha sido objeto de las más variadas y extraños
criterios de clasificación, son numerosas las clasificaciones, por lo tanto, la
doctrina no es uniforme en cuanto a su denominación, así, por ejemplo, a las
fuentes materiales se les denomina también fuentes de producción, y a las
formales, fuentes de conocimiento.
Nosotros seguimos la clasificación propuesta por el maestro GUSTAVO
BACACORZO, quien precisa:
“Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las dos grandes
vertientes válidas para considerar el Derecho, sea en su emanación de la
sociedad (fuentes reales o sociológicas) o sus propias objetivaciones o
expresiones formales (fuentes formales)”.
a) Fuentes reales o sociológicas:
Las fuentes reales o sociológicas tienen una esencia sociológica,
responden a un criterio de la realidad, es decir, son aquellas:
 Condicionantes y generadores del derecho;
 Indican como nacen, como entran en el campo del debe ser.
 Indican como una determinada conducta tiene trascendencia en el
derecho.
Las fuentes reales o sociológicas son:
 Los grupos de poder:
Es el conglomerado reducido, que pugna por mantener el status e
impedir que los grupos mayoritarios los desplacen.
 Individuos que tratan de mantenerse en las posiciones del
Gobierno.
  Es un grupo interesado y egoísta, ya que impide que los grupos
mayoritarios asciendan a este nivel.
Son órganos individuales o más comúnmente colectivos que tienen
posibilidad actuante de decisión. Pueden estar en el Gobierno, pero su
influencia es extraordinariamente impactante en las altas esferas
públicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos
mantener el status, por móvil egoísta o altruista que sea.
Estos grupos, por lo general, reúnen en sí, el poder económico, que a
la postre les dará también poder político. Es precisamente, el grupo de
poder, que ostenta el poder económico y el poder político, por lo
general.
 Grupos de presión:
Son las grandes mayorías que pugnan permanentemente por superar
su condición de marginados y disminuir al grupo de poder. Este grupo
quiere desplazar a los que están en la esfera del poder.
Pueden ser personalistas (sólo por subir), o altruistas (a favor de las
masas)
Hay un movimiento de flujo y reflujo entre los dos grupos o poderes
antagónicos. De aquí, que de su lucha nace el derecho, pues, en última
instancia, el que se impone es el que hace las normas de derecho.
Desde esta manera, el grupo de presión es aquél que se constituye
para influir en las decisiones del poder político común objetivo concreto
determinado, sin asumir las responsabilidades de la decisión política.
Su objeto es defender los intereses de grupo y hacer triunfar una
doctrina
Uno de los caracteres es la voluntad de influir las decisiones de la
autoridad pública, lo que constituye un rasgo común con los partidos.
Su acción es tanto oculta como visible
 El Derecho Internacional:
Tanto el Derecho Internacional Público como el Derecho Internacional
Privado contribuyen a acercar a los pueblos generalizando ciertos
hechos. Así tenemos, por ejemplo, el transito internacional; las visas;
los pasaportes; el derecho sanitario como normas tendientes al control
de emigrantes e inmigrantes, etc. influyen en el derecho nacional, por
cuanto se incorpora a nuestro ordenamiento nomas de Derecho
Internacional
 El Derecho Comparado:
Significa, que conocedores de nuestro derecho, lo podemos comparar
sistemáticamente con derechos extranjeros, de allí surgen normas,
 que las incorporamos en el derecho administrativo, de acuerdo a
nuestra realidad.
Es, pues, una elucubración de alto contenido científico y filosófico,
como producto de un profundo razonamiento y en el que tenemos
fórmulas resueltas de antemano de situaciones dadas
Existe el peligro de copiar, ya que las realidades de los mismos países
son diferentes. Nos debe servir de modelo, pero no plagiarlos, sino
para sacar ideas, y ahorrar trabajo y estudio
 La Jurisprudencia:
Recordemos que la palabra «jurisprudencia», deriva del latín
jurisprudencia deriva del latín iurispudentia que etimológicamente
significa: “ver anticipadamente el derecho” previsión, conocimiento (de
ius, derecho; prudentia, previsión; prudentia es contracción de pro,
antes y video, ver que significa: ver de antemano, conocimiento
anterior). La jurisprudencia se encuentra en la repetición de fallos
concordantes, es reflexiva.
En su acepción más corriente se entiende por Jurisprudencia la
interpretación y aplicación del derecho por los órganos judiciales, a
cuyo efecto se le asignan cuatro características:
- Explicativa,
- Supletoria,
- Diferencial y
- Renovadora
Se explica:
- Se dice explicativa porque aclara y fija el alcance de la ley
cuando ésta es oscura;
- Se dice supletoria porque da solución a los casos no previstos
por la ley
- Se dice diferencial porque adapta la ley al caso concreto,
evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias
- Se dice renovadora porque la ley envejece rápidamente, pero
merced a la acción de la jurisprudencia, se prolonga su vigencia
en el tiempo, haciéndose más flexibles y duraderos sus
preceptos

 La costumbre:
¿Qué se entiende por costumbre?
Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido
impuesta por el poder legislativo, sino que ha nacido espontáneamente
de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se
impone por el habito y por la tradición
Es un fenómeno social complejo y, por ello, sus definiciones no
siempre logran aprehender o precisar bien su contenido
Se entiende por costumbre:
- La norma jurídica no escrita consagrada la costumbre es una
norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad,
sino de un simple comportamiento uniforme y constante,
practicado con la convicción de que responde a una obligación
jurídica (opinio juris et necessitatis)
- Al comportamiento constante y uniforme de una conducta de los
miembros de una colectividad organizada, con la convicción de
que es jurídicamente obligatoria
- Al uso implantado en un grupo social, que expresa un cierto
sentimiento jurídico; un uso implantado por la colectividad y
considerado por ella como jurídicamente obligatoria, es el
derecho implantado por la costumbre
- La costumbre en derecho, es llamada también derecho
consuetudinario, ley no escrita (ius non scriptum).
Elementos de la costumbre:
De lo expuesto, resulta, por tanto, de la repetición de hechos
materiales en un determinado sentido (usos), acompañada del
elemento psicológico que consiste en considerar obligatorio tal
comportamiento frente al ordenamiento jurídico
Es la única fuente de derecho no escrito
Para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con
dos elementos:
- Elemento material: Constituido por los actos constantes y
duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi uniformemente
- Elemento psicológico: Se realizan dichos actos en la creencia
de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho.
Hay pues, una obra jurídica. La persona que hace uso de la
costumbre está convencida de que es un derecho y los demás
respetan creyendo a su vez “que es un deber jurídico obrar de
ese modo”
El elemento material, consiste en la reiteración de un determinado
comportamiento; reiteración y permanencia de determinados actos
El Elemento Psicológico, es la opinio juris, es el Elemento Psicológico,
que dicho comportamiento es obligatorio, con la creencia de que se
actúa de acuerdo a lev
La costumbre administrativa:
 La costumbre es también fuente del derecho administrativo, esto es,
que crean normas administrativas. Nosotros sostenemos que la
costumbre es una fuente fundamental del derecho.
Teniendo en cuenta la relación de la costumbre con la ley, la
costumbre se clasifica
a) Supletoria de la ley (praeter legem);
b) Segun la ley (secundum legem), y
c) Contrario a la ley (contra legem)
El precedente administrativo es cuando tiene una aplicación reiterada
por parte de los órganos del estado, conforma una modalidad
particular de costumbre administrativa con un contenido jurídico
normativo integrante del ordenamiento jurídico
Se debe distinguir entre costumbre administrativa y uso administrativo:
El uso administrativo:
Consiste en que el uso administrativo es limitado, restringido a alguna
época o a algunos organismos. Se le puede llamar costumbre menor
muchos autores le llaman prácticas administrativas», mediante el
ejercicio constante y uniforme, que luego son decisivas en lo sucesivo
para la acción de estas autoridades
En la práctica, el uso administrativo, aparece como uno de los
elementos de la costumbre, constituido por la repetición durante un
largo periodo de tiempo, de una manera de obrar constante y uniforme
en el tratamiento de una relación jurídica. La doctrina, enseña que
estos usos administrativos significan, sólo una forma de acción
psíquica, que actúan como fuerza motivadora, junto a otros factores
Son, pues, meras normas usuales, de carácter y eficacia puramente
internos de la administración pública, derivado de principios técnicos
administrativos o de buena administración, que los funcionarios y/o
servidores públicos siguen en el desarrollo de sus actividades o
funciones. Son, en una palabra: La rutina administrativa, que es fuente
del derecho administrativo
 El estado de necesidad:
El estado de necesidad tiene su principal y más conocida esfera de
aplicación en el derecho penal.
El estado de necesidad es la situación de: la de peligro actual de los
intereses protegidos por el derecho, frente a la cual no queda otro
remedio que la violación de los derechos de otro, jurídicamente
protegidos. Los estados de necesidad constituyes situaciones de
carácter excepcional, hechos sociales nuevos que no admiten una
provisión jurídica.
 Supone pues, la situación de dos sujetos con derechos que como tales
no deben lesionarse, pero que si no actuara la voluntad de uno de los
sujetos se lesionaría un derecho, si no más legal, al menos más justo,
así pues, se trata de una colisión de derechos, en la cual uno de ellos
tiene una prevalencia que la ley reconoce y autoriza defender en
detrimento del otro.
Los estados de necesidad son emergentes, circunstanciales e
imprevistos almenas en la ley, y ninguna cuestión se presenta que no
sea la validez de la ley, frente a la Constitución en cuanto ésta es el
único límite a las modificaciones que puedan introducir las normas
adoptadas en el estado de necesidad.
b) Fuentes formales:
Las fuentes sociológicas o reales han servido para promover la
generación del derecho, y este emana o brota a través de formas
estrictamente jurídicas, y así se va formando el ordenamiento jurídico de
la Nación.
Concepto
Son las formas que revisten estas normas o estos principios a través de
los cuales, ellos se objetivaban:
Para nosotros el concepto de fuente formal atiende:
A la pregunta ¿en qué forma se establece el derecho?
- A los procesos
- A las formas por las cuales el Derecho Administrativo se elabora,
se manifiesta.
El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones,
reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o
modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas,
adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio.
Concepto de fuente formal atiende a los procesos, a las formas por las
cuales el Derecho Administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica.
Son pues, procedimientos o técnicas de producción de principios en las
cuales la eficacia normativa debe dar una norma.
Son procedimientos o técnicas de producción de principios.
Son, pues aquellos productos jurídicos, es decir, en donde se encuentran
al derecho en concreto y no cómo nacen, sino como Derecho
Administrativo escrito
La doctrina señala tres procedimientos o técnicas para fabricar el derecho,
a saber:
 - La elaboración espontánea que concluye en la regla
consuetudinaria
- La elaboración por la autoridad pública que concluye en el dictado
de la regla de derecho escrita, cuyo prototipo es la ley; y,
- La elaboración por el juez que nos da la regla jurisprudencial
Los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y el espacio, recurren en
forma muy desigual a estos procedimientos, acordando diferente
preponderancia a unos y a otros.
En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las
fuentes formales es la de las escritas.
Clasificación de las fuentes formales:
Las fuentes formales han sido objeto de múltiples clasificaciones.
La clasificación más sencilla es la que distingue las fuentes basadas o no,
en normas o en principios administrativos. Así tendríamos:
 Fuentes directas:
Las fuentes directas son las normas jurídicas positivas
Estas fuentes directas pueden ser:
- Fuentes inmediatas:
Son los textos expresos, así tenemos la constitución, la ley, los
tratados, etc.
 Fuentes indirectas
Las fuentes indirectas son las que no se basan en el derecho positivo.,
caso la doctrina. Estas fuentes indirectas pueden ser:
- Fuentes mediatas:
Son fuentes indirectas, tendríamos a las que no tienen texto
expreso, así tenemos a la analogía.
1.4. EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO:
El Derecho Administrativo está rclacionado con el sistema general de fuen
aquello de lo que el derecho procede. La Ley No 27444, Ley del Procedi-
miento Administrativo General, norma al respecto
Artículo V.-Fuentes del procedimiento administrativo
El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgáni-
co que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho.
Son fuentes del procedimiento administrativo
2.1. Las disposiciones constitucionales
2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al or-
2.
denamiento jurídico nacional
2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquia equivalente.
2.4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de
otros poderes del estado.
2.5. Los demás reglamentos del poder ejecutivo, los estatuto y
reglamentos de las entidades, asi como los de alcance insti-
tucional o provenientes de los sistemas administrativos
2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores
[20:25, 29/6/2018] Karen Miranda: La junisprudencia proveniente de las auto
diccionales que interpreten disposiciones adi
a través
2 S. Las resoluciones emitidas por la administrac
sus tribunales o consejos regidos por leyes ees de
bleciendo criterios interpretativos de alcance
damente publicadas
Estas decisiones generan precedente adminis
la via administrativa y no pueden ser anuladas
general y del
, agotan
en esa sede
entidades fa
sobre la in-
pliquen en su
2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas e
cultadas expresamente para absolver consultas
terpretación de normas administrativas quea
labor debidamente difundidas
2.10. Los principios generales del derecho administrativo
Las fuentes señaladas en los numerales 2.7: 2.8; 2.9
para interpretar y delimitar al campo de aplicación del ordena
miento positivo al cual se refieren»
y 2.10
Sirv
3.
El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamen-
tos, sentencias, costumbres, contratos, etc
Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las
normas
juridicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio
En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las normas
formales son las escritas
2.
LAS RELACIONES ENTRE LA LEY YEL REGLAMENTO
2.1. LA LEY:
Nosotros nos referimos a la ley jurídica, a la ley como norma de derecho, a
aquella que emana del ejercicio de la función legislativa
Clasificación de la ley
Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la d
todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la ley
Nosotros presentamos la siguiente clasificación:
* Ley formal
octrina, sobre
2%
Ley material
SENTIDO ETIMOLÓGICO DE «LEY>»>:
El vocablo <ley», etimológicamente proviene del latin lex-legis, deriv
verbo latino legere, que significa escoger, según unos, y leer, en
[20:25, 29/6/2018] Karen Miranda: EY escoge mandando unas cosas y
prohibiendo otras para
tros: porque la
ihdad pubica
Se señala q
ue la
ley en sentido juridico se conoció unos tres siglos antes de
si
endo la más importante Las Leyes de las XII Tabl
las, con posterioridad
ndió a las ciencias naturales para expresar las relaciones de causalidad
obiernan los fenómenos de la naturaleza; luego se extendió a la ética para
e a los principios que gobiernanel comportamiento humano en relación
os (leyes religiosas) o con los demás hombres en función de la concien-
del bien o del mal (normas morales); finalmente se extendió a la Sociolog
y a la Economia
uesto, debemos señalar que la expresión «ley» es utilizada en todos
ámbitos cientificos; asi se habla de <leyes económicas», «politicas»
lógicas». «jurídicas», morales», etc
Por ley se entiende:
Ordenamiento juridico de carácter general, abstracto, obligatorio,
y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia
La ley es la norma emanada del Congreso cuya finalidad es regular en
más alto nivel, las actividades, atribucioncs, responsabilidades estableci
das por ia Constitución Política del Estado
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado
según formas prefijadas en la Constitución, que manda, prohibe, o auto-
riza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miem-
bros de una comunidad. La norma legal es dictada sobre la base de la
descripción de la realidad social
impersonal
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
En los paises de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de derecho
y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas
que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social
Aparte de la Constitucion que es fuente primaria de todo derecho elaborado
por el estado, la fuente principal del Derecho Administrativo es la ley. La ley
uene que ser una norma jurídica de carácter general, para que sea fuente
Derecho Administrativo
ror lo tant
[20:25, 29/6/2018] Karen Miranda: LEY FORMA
Es toda disposición establecida según el procedimiento reglado en la
cion
Constitu
para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea el carácter
objeto de la misma, es decir, aquella norma que es sancionada por el Poder
Legislador (el Congreso), y que luego es promulgada por lo general (no siem
pre) por el Poder Administrador (Poder Ejecutivo), contiene a su vez una nor
ma objetiva de Derecho. Las leyes formales sólo las da el Poder Legislativo,
por tanto, no hay ley formal al margen del Congreso
Es un ley formal: Todo acto establecido en la forma prescrita para la formación
y sanción de las leyes, cualquiera sea su contenido juridico
Nuestra Constitucion Politica norma:
«Artículo 102°.- Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modifi
car o derogar los existentes
Velar por el respeto de la Constitucion y de las leyes, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infrac
tores...
2.
«Artículo 107o- El Presidente de la República y los Congresistas tie
nen derecho a iniciativa en la formación de leyes
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los
otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Go
biernos Regionales, los Gobicrnos Locales y los colegios profesionales
Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa
conforme a ley»>.(*
(*) Articulo modificado por el articulo único de la Ley N" 28390, publicada el
17.11.2004
«Artículo 310.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revoca-
ción de autoridades y demanda de rendición de cuentas... Es nulo y punible
todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos
La Ley, genéricamente, se puede definir, como norma emanada del Congreso
cuya finalidad es reglar, en el más alto nivel, las actividades, atribuciones y
responsabilidades de los poderes públicos, en
[20:26, 29/6/2018] Karen Miranda: quella que contiene una norma de derecho
objetivo; cuando menos
pueden contarse cientos y miles -como en los códigos o leyes muy
una;
complejas y extensas-, pero sólo se requiere que haya una para que
propiamente sea ley material;
La que proviene de los diversos órganos del Estado y puede ser de cual-
quier órgano del Estado
Aquella que contiene el conjunto de normas escritas y que se encuentrarn
vigentes (derecho objetivo)
Todo acto mediante el cual el Estado y sus organismos pertinentes crean
una norma de derecho objetivo (todo el ordenamiento descansa en la
norma juridica), es decir, un ingrediente que integra el ordenamiento jurí
sit
dico naciona
DIFERENCIA: LEY FORMAL Y LEY MATERIAL
LEY FORMAL
LEY MATERIAL
Emana de cualquier Organo Estatal.
Contiene siempre una norma de
derecho objetivo
Siempre trata de casos generales
1.- Emana del Poder Legislativo
2.- No siempre contiene una norma
3.- No trata de casos generales, p.e
4. Están las Resoluciones
ascensos, etc
Cuando se habla de Ley, se refiere
generalmente a las Leyes materiales
Legislativas, p.e
La ley matcrial (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la acti
vidad del Estado y no por la del Organo del cual emana (derecho subjetivo)
La ley material contienc siempre normas jurídicas.
NORMAS ADMINISTRATIVAS:
DECRETOS
La Constitución Politica del Perú, 1993, norma lo siguiente:
lo 118°, inciso 8: Corresponde al Presidente de la República dictar De
cretos y Resoluciones; y en el
República puede dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgen-
cia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando asi lo requiere
el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
inciso 19, se norma que el Presidente de la
modificar o derogar los referidos Decretos de Urgencia
Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las l
transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta Decretos y
Resoluciones:
eyes, sin
[20:26, 29/6/2018] Karen Miranda: La Constitución Politica del Perú de 1993,
norn
«Artículo 118",- Corresponde al Presidente de la República .(..)
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trans
desnaturalizarlas; y,
soluciones...» (Constitución)
gredirlas
ni
dentro de tales limites, dictar Decretos y Re
2.2. LOS REGLAMENTOS:
erarquia normativa y para los fines pragmáticos de seguir explic
la Pirámide Juridica-Normativa del Perú, el Reglamento ocupa el terce
lugar, después de la Constitucion y de la ley, y por lo tanto el reglamento
una fuente más importantisima del Derecho Administrativo
una gran parte del orden jurídico bajo cl cual se desarrolla la actividad ad.
ministrativa
y que forma
CONCEPTO:
La doctrina ha dado los siguientes conceptos de reglamento
* El reglamento es el acto unilateral dictado en ejercicio de la función
administrativa que crea normas juridicas generales
El reglamento es la manifestación unilateral de voluntad de la adminis
tración que crea normas jurídicas generales
El reglamento es una declaración de voluntad unilateral y escrita del
poder ejecutivo, que crea normas jurídicas generales
*
*
NUESTRA DEFINICION:
El Reglamento es un acto unilateral de la voluntad de la administración, dictado
en ejercicio de la función administrativa. Que crea normas jurídicas generales
Se explica
Es un acto:
Una manifestación o declaración de la voluntad de la administración, es decir,
es un querer que se expresa. Pero ese querer debe provenir de un organo
actuando en función administrativa. El reglamento importa un proceso de exte
riorización intelectual. Siempre que nos encontremos con un acto normabivo
dictado por la administración en cualquiera de sus vertientes -central, regional,
ocal o institucional- en virtud de su competencia propia, estaremos en presen
cia de un reglamento
Unilateral:
La manifestación o declaración de voluntad es unilateral, es decir, emana de
órgano competente y nace y se perfecciona por su sola voluntad
Por oposición a bilateral (contratos)
[20:26, 29/6/2018] Karen Miranda: iere la conformidad, ni siquiera el
asentimiento de las persona
No se requiere
cuales alcanza
VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN:
Decreto.
ridad competente. Es un querer que se expresa, que se encarna en u
Puede ser ejercida por cualquiera de los organos del Estado: Ejecuti-
slativo y judicial. Desde el momento en que el Reglamento es un instru-
dico inherente a la función administrativa y constituye uno de sus
fundamentales, la facultad o poder reglamentario corresponde a los
vo. Legislativo y judicial. Desdle el momento en que el Reg
atuibutos
rganos jerarcas del Estado
DO EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
DICTA
El poder reglamentario es inherente a la Función Administrativa y
guiente a la propia Administración, ésta tiene a su cargo múltiples cometidos
para cuyo cumplimiento de modo eficiente necesita realizar operacio
riales, dictar actos subjetivos y también dictar normas generales, especialmen
te para regular la actuación de sus propios órganos.
El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la función
administrativa.
por consi-
La Constitución Politica del Perú de 1993, norma:
«Articulo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (...)
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar Decretos y Re
soluciones>
La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, l.ey N° 29158, norma
Artículo 11°.- Facultad normativa del Presidente de la República
Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos
Decretos Legislativos
2. Decretos de Urgencia.
3.
4. Resoluciones Supremas (..)
Decretos Supremos...
CREA NORMAS JURÍDICAS GENERALES:
El caracter normativo hace a la esencia misma del Reglamento
Este produce efectos juridicos generales, indeterminados, generando derechos
y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetividades
Sus efectos normativos se imponen como acto regla, tanto a la Administración
como a los administrados
Ei Reglamento es una norma
[20:26, 29/6/2018] Karen Miranda: juridicas por las
nota distintiva del Reglamento, respecto de las otra
que se manifiesta el obrar administrativo estatal, est
mativo general, abstracto, indeterminado, impersona
esta el obrar administrativo estatal, está dada por su al
NATURALEZA JURÍDICA DEL REGLAMENTO:
Juridicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de
un juicio, la existencia del Reglamento no está sujeta a prueba
normativa del Reglamento como forma juridica idónea para exterioriza
vidad administrativa del Estado, es indiscutible
El Reglamento tiene un régimen jurídico especifico, propio, distinto del de lo
actos administrativos y de los simples actos de la Administración. El equiv
ahí qu
. La jerarquia
ee
juridica idónea para exteriorizar la acti
oco
la
surge de confundir las formas juridicas, en las que se encarna o materializa
actividad administrativa del Estado (acto administrativo), con los modos o pro-
cedimientos de su exteriorización (decreto, resolución,
positivo prescribe para cada caso
CARACTERiSTICAS DEL REGLAMENTO:
Las principales características del Reglamento son
etc.), que el derecho
Carácter permanente.
Es obligatorid
*
Dispone para el futuro
*Es irrenunciable
Generalmente lo elabora y aprueba cl Poder Ejecutivo
Establece la aplicación de la ley
* Crea, modifica o extingue un vinculo jurídico
* Esta siempre subordinado a la ley
UN REGLAMENTO ES ILEGAL
Si modifica la ley
*Si no resta lo que la ley confiere;
* Si establece normas contrarias a la constitución y a las leyes
* Si regula normas que constitucionalmente corresponden al legislador
* Si invade atribuciones que compete a otra autoridad
* Si contraría un reglamento dictado por autoridad superior
3. RELACIONES ENTRE EL REGLAMENTO Y LA LEY:
La Ley es superior jerárquicamente al Reglamento, por tanto hay
una distinción de grado
Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley: es
decir, ciertas materias, por su trascendencia, sólo serán reguladas por la
ley y no por el reglamento
*
*
[20:26, 29/6/2018] Karen Miranda: mento lo emite, con mayor frecuencia el
Poder Ejecutivo
El
a ley, orgánicamente emana del Poder Legislativo, en tanto que e
procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan
estas disposiciones
*h
todo reglamento está vinculado a una ley: no hay reglamento sin ley
(incluye la Constitucion);
ak
Ningún reglamento puede abrogar o derogar a una ley, en tanto que
ey si puede dejar sin vigencia parcial o total a un reglamento
or lo tanto, el reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la
ey es lo general, lo abstracto; el reglamento es un complejo normativo que
tiene una finalidad concreta
, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas
en la Ley en términos de vaguedad.
e advertir lo siguiente:
os reglamentos que entran en contraposición con la ley, se prefiere la ley
falta de ley o norma o vacío legal, es de aplicación el reglamento
ał:
Si l
Debemos indicar la finalidad y las clases del reglamento:
Es evidente que el reglamento nos permite llegar al detalle de
contempladas en el orden normativo superior (la ley); pero su finalidad no
de complementación de la LEY, sino que también crea
rales, lo que en la esfera administrativa hace posible afrontar de manera equ
las situaciones
sólo es
situaciones jurídicas gene-
itati-
que se presentan dentro de la dinámica social. Es necesario hacer
mcramente administrativa, pues sus
notar que la finalidad del reglamento no es
normas son de aplicación general y su observancia corresponde a todo indivi
duo que se coloque en el supuesto previsto por el propio reglamento, el cual
rse a materias de muy distinta naturaleza (mercantil, laboral, regis
tral, electoral, etcétera) tiene, pues, el reglamento una finalidad práctica, por
cuanto la Administración Pública maneja más el reglamento que la misma ley
CLASES DE REGLAMENTOS:
actividad reglamentaria de la Administración Pública es muy variada, se
cjerce de múltiples maneras y en diversidad de ocasiones, de ahi que puede
individualizarse en diferente
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: or su relación con la ley, pueden ser
mento en el que dada ordina
dole detalles o desarrollando contenid
Secundum legem, o intra legem o
una ley ordinaria la complementa
especificos que la ley
ejemplo, el Decreto Le
trae muy amplios y generales. Por ejen
276 y su Reglamento de Carrera Administrativ
Praeter legem o extra legem: Es el reglamento
ministración debe actuar creando normatividad sok
minada materia o ac
trae son insuficientes y resulta imprescindible po
rantiz
tiempo-al Estado y aun al pais mismo
tividad. No existe ley o las normas que
re una
ella
poner orden y ga
opio
Pues
ar la bondad del servicio o del bien y prestigiar
pr
*Contra legem: Es el reglamento que es tenido
por irrito
contraria los mandatos y la extensión de la ley que s
parentar, reglamentar. Es un complejo normativo nulo
c)
Por su contenido, pueden ser:
Internos (o de organización)
*
os (o de relación): Regulan las relaciones entre la Admi
nistración Pública y los particulares o entre las distintas ór
estatales
Debemos indicar que el Reglamento se puede estudiar desde dos
vista:
puntos de
Desde el punto de vista formal, el reglamento es toda disposición de
carácter general que proviene de un organo distinto al legislativ
a)
b) Desde
el punto de vista material, podemos decir, que el reglamento
es una norma de carácter general, generadora de derechos tan igual
como la ley, pero no más que la ley
Finalmente, debemos reiterar dos puntos:
El Legislador no puede delegar su potestad normativa a la Administra
ción Pública, para que ésta dicte regulaciones por vía reglamentaria, en
materia que por texto constitucional expreso, le ha sido atribuida al Re
glamento como competencia propia
Tal delegación seria nula ipso facto
La Administración Pública no puede invadir, en vía reglamentaria, la ma
teria reservada a la ley (reserva de la ley: Hemos indicado que se re
a ciertas materias que no son susceptibles de regulación por e
Ejecutivo mediante reglamentos, sino que sólo pueden serlo por ley
La ley tien
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: que el Reglamento es un acto administrativo
de
e lo cxpuesto, señalamos
efcetos
de la jerarquía
en los
uía normativa, por tanto es un medio juridico de vital importancia
netidos de la sociedad, es asi que todos los dias aumenta su númerc
o siempre observando los requisitos que constitucionalmente le co-
Reglamento
nerales, objetivos, impersonales, desenvolviendose bajo las no
rresponde
Dentro de
la Administración Pública Peruana solamente el Presidente de la
lica puede reglamentar las Leyes, la facultad dei Articulo 118°, inciso 8
de la Constitución Politica del Estado, que ordena que
corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, d
tales limites, dictar decretos y resoluciones», es indelegable de tal n
que el reglamento, que reglamente una ley y que sea expedido
quier otra autoridad será violatorio de la ley suprema, es decir, de la
Constitucion
por cual-
La exigencia de su cumplimiento se subordina a su publicidad. El acto de
notificación carece de sentido, además de ser materialmente imposible, ante
una norma con efectos tan generales
De ahi que se imponga su publicación. Se excluye el caso de los reglamentos
internos de las entidades estatales, que agotan su eficacia en el ámbito de l
propia administración, sin que regulen o repercutan en relaciones entre la
administración y los particulares o entre entes públicos. Esa falta de alteridacd
de los reglamentos internos ha llevado en más de una ocasión a los autores a
negarles la juridicidad; criterio por nosotros no compartido
Eiementos de los reglamentos en cuanto actos administrativos:
a)
Deberá ser dictado por un sujeto o ente público, y, dentro de éste, por el
órgano al que el ordenamiento jurídico atribuye en cada caso la compe
tencia al respecto
La declaración de voluntad o mandato que constituye su contenido debe
rá ser posible, lícita y determinada o determinable
b)
c)
d)
e)
Dicha declaración de voluntad deberá se elaborada
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: 2
CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO:
a) Si falta alguno de estos elementos, por aplicación de los prin
principios gene-
administrativos, el
aparte de los
rales observables en materia de nulidad de los actos adn
reglamento será inválido, siendo nulo de pleno derecho
casos
° Los dictados por órgano manifiestamente incompetent
2Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos
3 Los dictados prescindiendo total y absolutamente del proced
delito
n las re
no
legal establecido para ello o de las normas que contiene
glas esenciales para la formación de la voluntad de los órga
colegiados
En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de dere
y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las nomias
que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social.
Apartc de la Constitucion que es fuente primaria de todo derecho elabora
por el estado, la fuente principal del derecho administrativo es la ley. La ley
tiene que ser una norma jurídica de carácter general, para que sea fuente de
Derecho Administrativo
Por lo tanto, después de la Constitucion Política, la ley es la fuente cualitativa
mente más importantes del Derecho Administrativo, jerárquicamente ubicada
inmediatamente bajo la Constitucion
El Derecho Administrativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos a
contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los regla
mentos. Es pues, una fuente de suma importancia en el Derecho Administrativo
Nuestra Constitucion Política norma
«Artículo 102°,- Son atribuciones del Congreso
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, asi como interpretar, modif
car o derogar los existentes
Velar por el respeto de la Constitucion y de las leyes, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infrac-
2.
tores. (...)
Artículo 107°.- El Presidente de la República y los Congresistas tie-
nen derecho a iniciativa en la formación de leyes
También tienen el mismo derecho en las materias que les s
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: publicada e
mod
por el articulo inico de la Ley N" 28390, publi
/7.11.2004
culo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los as
remocion o re
públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; rem
cación de autoridades y demanda de rendición de cuentas... Es nulo
punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos»
La ley en sentido material es:
Toda regla de derecho, todo precepto normativo escrito creado por
organos estatales dentro de los limites de sus respectivas competencia
Aquella que contiene una norma de derecho objetivo; cuando menos
una; pueden contarse cientos y miles - como en los códigos o leyes muy
complejas y extensas-, pero sólo se requiere que haya una para que
3i
propiamente sea ley material;
que proviene de los diversos órganos del Estado y puede ser de cual
quier órgano del Estado
Aquella que contiene el conjunto de normas escritas y que se encuentran
igentes (derecho objctivo)
2h
lodo acto mediante el cual el Estado y sus organismos pertinentes crean
una norma de derecho objetivo (todo el ordenamiento descansa en la
amiento juri
norma jurídica), es decir, un ingrediente que integra el orden
dico nacional
La ley material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la acti
vidad del estado y no por la del órgano del cual emana (derecho subjetivo)
La ley material contiene siempre normas juridicas
DIFERENCIA ENTRE LEY Y DECRETO
La más importante diferencia que se puede establecer entre Ley y Decreto
radica en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situacio-
nes de forma general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto y particu-
larizando. También hay una distinción de jerarquía, ya que el Decreto está su
peditado tanto a la Ley como al Reglamento
Por otro lado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el Decreto es un
acto administrativo y la Ley es un acto legislativo, sin importar qué órgano lo
emita. El Decreto ha de ajustarse, en el fondo y la forma, a lo d
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: ecretos del Ejecutivo son actos
administrativos que
disposición de la Ley, deben ser refrendados y public
sD
cia y
Oticial
Desde el punto de vista material, pueden ser:
a) Reglamentarios, segun que importan actos con contenido
b)
cados en el
ener
No Reglamentarios, según que importen actos con contenido pa
concreto
En doctrina se afirma, que el decreto es por antonomasia la expresión
potestad reglamentaria del gobierno
Siendo esto así nos permitimos describir al decreto como:
Disposiciones especialmente del poder ejecutivo y de carácter administrati
de declaración de voluntad del poder administrador
Se recomienda que cabría sostener la conveniencia de que el calificativo
«decreto» se reserve exclusivamente para los reglamentos que dicta el Poc
Ejecutivo, y que sus decisiones individuales fueran denominadas «resol
la expresión de las
nes》
3.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La Ley de Procedimiento Administrativo Generai, Ley N° 27444, norma:
«Articulo IV.- Principios del procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo se sustenta tundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros prin-
cipios generales del Derecho Administrativo
COMENTARIO
PRINCIPIOS SUSTANCIALES-CONSTITUCIONALES:
El Procedimiento Administrativo contiene en los ordenamientos juridico
vos una serie de principios de carácter general que hacen a la p
del procedimiento, a
tiva para poder realizarse con eficacia y la debida de fensa dei statu
ropia funcion
las características que demandan la actividad administra
nistrado
La fuente de esos principios es la Constitucion Política del
Ley del Procedimiento Administrativo General
Son de jerarquía normativa Constitucional, justificativos del
del Derecho Administrativo-Procedimiento Administrativo. Est
garantizar la participación de los administrados en el iter del
y tutelar la defensa de la propia legalidad
Perú, asi como la
a finalidad primaria
o es asegurary
ública
dp
[20:27, 29/6/2018] Karen Miranda: t v de Procedimiento Administrativo General,
Ley No 27444
«Articulo IV.- (...)
1 1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitucion, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferida
OMENTARİO:
ndo tratamos de la función administrativa, señalamos que constituye una
mción del Estado que se realiza bajo un orden jurídico
Esta idea es expresada, dándole un carácter de mayor generalidad por el
llama-
do principio de legalidad, que consiste en que ningún órgano del Estado puede
tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general
anteriormente dictada
El principio de legalidad se puede entender desde dos puntos de vista
a) Desde el punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de
que la norma en la quc se funda cualquier decisión individual tiene que
ser una norma de carácter abstracta e impersonal
b)
Desde el punto de vista formal, significándose entonces que ademá
de ser una ley desde el punto de vista matcrial la norma que precede al
acto individual, debe tener también los caracteres de una ley desde el
punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida
por el PODER que conforme al régimen constitucional esté normalmen
te encargado de la formación de las leyes
El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales
que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior, tiene en
todos los Estados modemos una carácter casi absoluto; pues salvo el caso de
facultad discrecional, en ningún otro caso y por ningún motivo es posible hacer
excepción a este principio fundamental
El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y
como ello puede concebírselo como externo al Derecho Administrativo-Procedi-
miento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su
existencia
La legalidad es
La cualidad de lo que es conf
[20:28, 29/6/2018] Karen Miranda: Ro
Marco 4. Cabrera Vásque
no debe sutrir
que el principio de legalidad desde el punto de vista mate
fuera de la señalada, ninguna excepción
Recordemos que el derecho administrativo:
Persigue no sólo el respeto y la garantia de los derechos de los
trados, sino también la aplicación de la ley
sk
* Hace posible la sujeción de la administración pública a la legai
* Hace que en sus actividades las autoridades administrativas es
tén ob
l1
gadas a cenirse a la Ley o más debidamente, a la legalida
El principio de la legalidad constituye una limitación del poder administrativ
Por lo tanto, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Co
titución y a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribu
ns-
das
y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas
Este principio se aplica en Francia y constituve la base del Derecho Adminis
trativo y la jurisdicción administrativa, que es su guardián. Se determina juridi
camente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto
Delimitación de su aplicación (reserva legal)
Ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley
Determinación de selección de normas aplicables al caso concreto
Precisión de los poderes que la norma confiere a la administración
2.-

¿EN QUE CONSISTE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?:

Consiste en que
El principio de legalidad aplicado a la administración ex
según la cual la administración debe acruar conforme al derecho
Se trata de medios dados por el ordenamiento jurídico no sólo para tut
lar los derechos e intereses de los particulares, sino también a la defen
de la misma norma jurídica con el fin de mantener el imperio de la lega-
lidad y justicia en el funcionamiento de la administración pública: cl i
rés público de una recta e imparcial administración, debiendo en todo
momento reiterarse que el interés de la administración pública debe
sarse siempre en ese interés público a través del imperio de la ley
presa la regla
e-
sa
nte
ba
CARACTERIZACIÓN DEL PR
[20:28, 29/6/2018] Karen Miranda: nistratvo (Parte Sustantiya
La totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso administrati
vO. No obstante que un hecho se encuadre en una norma especifica que
e ha sido destinada, sicmpre es aplicable la totalidad del ordenamiento
juridico positivo
)
Jerarquía normativa:
inguna norma o acto emanada de un órgano inferior podrá dejar sin
efecto lo dispuesto po
del jerarca no serán jamás derogadas o rectificadas por el inferior. Ello
hace a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del orden
jurídico
r otra de rango superior. Las normas u órdenes
A su vez, todo acto particular debe estar de acuerdo con la norma gene-
ral
3) Igualdad jurídica:
La Administración no puede actuar desigualmente concediendo pre
rrogativas o privilegios a unos o negando arbitrariamente derechos a
otros
4) Razonabilidad:
Todo acto de la administración debe ser manifiestamente razonable, es
decir, que encuentre su justificación en preceptos legales, hechos, con
ductas y circunstancias que lo causen
La razonabilidad del acto responde al debido proceso de verificación de
los hechos que justifican y la apreciación objetiva que debe valorarlos
Debe de haber una relación lógica, adecuada y proporcionada entre el
consecuente y los antecedentes, entre ei objeto y el fin
5) Control judicial:
En principio, todos los actos de la Administración pueden ser controlados
jurisdiccionalmente. La injusticiabilidad de los actos administrativos re
pugna al principio de juridicidad
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SEGUN LA CONSTITUCION:
El principio de legalidad administrativa, en cuanto garantía constitucional tiene
normas especificas en la Constitución Política de 1993:
«Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia
Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impe
dido de hacer lo que ella no prohibe...>
a.
El principio de legalidad se debe aplicar sin ligerezas, enconos, ni venganzas
«todo con la ley nada sin la ley»,
[20:28, 29/6/2018] Karen Miranda: Marco A. Cabrera Vasquez
0
POTESTADES REGLADAS Y DISCRECION
ALES
tración pública actúa bajo la Constitución y las leyes
la admimistración piblica está sometida
La adminis
dad sublegal, es deciu
administración esta ligada a la ley
Pero existen algunos casos en que la ley, a pesard
general, es tan detallista que liga toda la actuación
a derecho
de la administración
más o menos amplio, para que la
dicá
dole etapa por etapa, lo que debe hacer, en otras, por im
sión total, se deja un margen,
de provis
administración adopte con cierta libertad las decisi
dictarlas
En este caso, la administración pública apreci
ones a tom
no
a la oportunidad o la conveniencia
dministrac
de a
ccionar o no, posee este margen de libertad, es decir, la admin
actua discrecionalmente, posee poder discrecional, pero siempre dentrod
legal
on
l marco

¿QUÉ SIGNIFICA DISCRECIONAL?

Significa que se hace libre y prudencialmente, pero no es sinónimo de «arbitra

riedad».
Una facultad es discrecional siempre que el ordenamiento juridico no estabiece
I.

¿Cuándo debe ejercitarse?

¿Cómo debe ejercitarse?

3. ¿En qué sentido se debe ejercitar?

Ello puede obedecer a una de dos circunstancias
a)
A que no exista una ley que regule los tres aspectos o momentos citados,
A que existiendo, en aras de la eficacia administrativa, permita la discre
cionalidad de los tres o alguno de aquellos
b)
Al ejercer las facultades discrecionales la administración pública no puede de
cidir y actuar caprichosamente, porque en definitiva la discrecionalidad es solo
la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción
administrativo dentro de lo razonable
El acto discrecional no puede oponerse radicalmente al acto reglado; porque
todos los actos administrativos son más o menos reglados o más o menos dis
crecionales, según los casos
Dificilmente habrá casos reglados que no tengan algo de discrecional, así como
discrecionales que no tengan algo de reglado. La mayor o menor discrecional
dad surge de los textos
[20:28, 29/6/2018] Karen Miranda: uando emplca el término «puede hay
margen de discrecio-
ta afirmación es un criterio práctico que merece ajustes en cada
to es un criterio válido a los cfectos de determinar el margen
aso conereto. pe
ie discrecionaliducd
lay poder discrecional para ia Administración, dice BONNARD, cuando la
o el reglamento. previendo para la Administración cierta competencia en
asión de una relación de derecho con el un particular, dejan a la Administra-
ón un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en
ué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su
acruacion
El poder discrecional consiste, pues, en la libre apreciación dejada a la Admi-
nistración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer. La facultad de la
Administración de obrar libremente sin que su conducta esté determinada por
la regla de derecho es lo que constituye la facuitad discrecional; pero esta
uitad debe distinguirse del Poder arbitrario, en la que el titular de un órga
administrativo obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos o sus preferen
cias. El poder discrecional tiene un origen legitimo como lo es la autorizaci
legislativa
Sobre las potestades administrativas, afirma ALBERTO RETAMOZO LNA
RES, en su Libro: «Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de
Control> (Editorial El Jurista, Lima. 2005. Pág. 45)
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS:
.a dominación legitima de carácter racional se instrumentaliza a través del
ejercicio de la denominada potestad, exteriorización del poder público, co
cuencia de la organización de las sociedades en el Estado, el que luego de un
proceso histórico convulsivo devino en estado de derecho, escenario en el cual
se produce la «fragmentación y redistribución del poder»
Esta potestad asume el carácter de legal por cuanto en el estado moderno y,
en
especial, bajo la forma de estado de derecho no se puede ejercer el poder sin
un
marco juridico previo; principio de legalidad que impone a la administración la
exigencia del c
[20:28, 29/6/2018] Karen Miranda: administrativa constituye el ejercicio de las
mismas por e
eara. mo
que se
diticará, extinguirá, protegerà, ejercitará relaciones jur
riorización de la discrecionalidad
juridicas concretas», ex
a potestad estatal se desenvuelve a través de la administración y
e encuentran sometidas a la legalidad objetiva, sie
erecho público en general y de la administración en particular
En consecuencia la administración en su cotidiana activid
des con discrecionalidad, cuya esencia radica «en la ex
dad de soluciones entre las cuales la administración puede
pudiendo ser regladas o discrecionales, las mismas que so
mediante la verificación del cumplimiento de los limites
escenario en el que se desenvuelven las Contrataciones y
Estado.
ejerce las potesta-
elegir con iibertad»,
idos en la ley;
establec
Adqu
LAS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES
Entre legalidad y atribución de potestades existe un nexo cau
Tod
a atribución es otorgada y delimitada por la ley: pudiendo ser, según el caso,
regladas o discrecionales
En la primera, las potestades regladas, la ley «dctermina agotadoramente
todas
y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad construyendo un
supuesto legal completo «definido en todos sus términos y consecuencias», en
la segunda, las potestades discrecionales, la misma ley, además de explicar la
potestad que atribuye a la administración remite, paralelamente a la estimación
subjetiva de la administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a
la
integración última del supuesto de hecho o bien en cuanto al contenido concre-
to, dentro de los límites aplicables»
Para GARCÍA DE ENTERRÍA, en los casos de potestad regladas la adminis-
tración reduce su acción a la aplicación de la ley, siendo el control la constata
ción del cumplimiento de la misma; mientras que en las discrecionales, la esti-
mación subjetiva no implica el otorgamiento de ninguna facultad «extralegal
sino que constituye «una estimación cuya relevancia viene de haber sido llama
da expresam
[20:29, 29/6/2018] Karen Miranda: Der
ministrarivo (Parte Sustantiva)
A MODO DE CONCLUSIÓN:
Hemos indicado
crecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho
interno que tiene por finalidad la institución, organización y funciona-
la administración pública, como generadora de los servicios públicos,
3%
ue el
público
miento de
ajo un poder contralor jurisdiccional
e
I derecho administrativo trata del aspecto formal de las
normas, mientras
que la administración pública es la ciencia de la acción que origina cambios
concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de
la vida del Estado.
ae
Que la administración pública es la organización social generada por la volun-
tad del estado, para actuar a su servicio en el contexto de la realidad nacional y
en orden a los intereses que define el poder politico.
En tanto, la organización política-administrativa, es el instrumento a través del
cual se ejerce la función de gobierno y se desarrollan determinados procesos
productivos de bienes y servicios en todo el territorio nacional
Que el Derecho Administrativo regula y estructura; la administración pública
le da el marco de referencia dentro del que debe desenvolverse; el derecho
administrativo orienta, crea normas; la administración pública las ejecuta y exi-
ge su cumplimiento: Ambas se complementan
EL GOBIERNO CENTRAL Y LA ADMINISTRACION PÚBLICA

I. JUSTIFICACION DEL TRABAJO (PROPOSITO)

II. ANALISIS DOGMATICO TELEOLOGICO E INTERPRETACION

III. PRECEDENTES VINCULANTES

1. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN LA DOCTRINA
ARGENTINA COMO FUENTE DE DERECHO
La inutilidad de la distinción entre precedente y practica administrativa, que postula un
sector de la doctrina, viene dada por la circunstancia de que, en ambos casos, se trata de
conductas o comportamientos constantes de la Administración de los cuales puede
deducirse un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del
administrado.

El precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los
órganos del Estado, constituye, a nuestro juicio, una fuente de costumbre en el Derecho
Administrativo (CASSAGNE, 2010).

Esa peculiaridad que reviste el precedente administrativo como fuente de derecho

Administrativo se refleja en la relatividad de su fuerza obligatoria y en las garantías
jurídicas que, deben rodear a la decisión que se aparte de una práctica constante.

De ese modo, debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en
una interpretación legítima de la ley o, en su caso, en la equidad, habiéndose postulado
su obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido interpretar, por
haberse creado una apariencia jurídica, que su conducta adecuada al precedente era
ajustada a derecho.

El apartamiento de los precedentes administrativo por parte de la Administración hallase

sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:

a) La modificación de una práctica o precedente administrativo debe hallarse

precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han
conducido a esa decisión. Con ello se pretende controlar la desviación de poder o
arbitrariedad encubierta que pueda tener ciertos actos administrativos.
 b) Tratándose del ejerció de facultades discrecionales o, en su caso, de
discrecionalidad técnica entendemos, el cambio de criterio ha de formularse de un
modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
c) El cambio de criterio, por razone de oportunidad, cuando la apreciación de estas
razones tuviera carácter discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a
favor del administrado.

La asignación de valor de fuente de Derecho peculiar a los precedentes administrativos,

contribuye a la seguridad jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley,
evitando la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la Administración Pública.

2. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en el sentido más usual del término es la forma habitual, uniforme o
constante de aplicar el Derecho por parte de los órganos que realizan la función
jurisdiccional.

El positivismo jurídico intento reducir al juez a un instrumento de aplicación de las

normas escritas. Como reacción a tal actitud se afirma que los jueces u órganos
jurisdiccionales crean derecho, ya que el juez no pude dejar de juzgar, bajo pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes siendo por tanto la jurisprudencia fuente
de Derecho en sentido formal y material.

Al razonar de ese modo se olvida que el Derecho no sólo está constituido por las normas
positivas, también por los principios generales y la costumbre.

Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al caso concreto,
sin estar sujetos exclusivamente a las normas positivas o al precedente, pero siempre
deben decidir dentro del Derecho.

La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del Derecho en tanto puede
constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta
obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria. Pero los jueces no crean Derecho
cuando están obligados a interpretar las leyes de una determinada forma, como en el caso
de la obligación de seguir los fallos plenarios de la Cámara de Apelaciones o del deber
moral de los tribunales inferiores de adecuar sus decisiones a las de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En estos casos, hay obligación de interpretar las normas de una
determinada manera pero no se crea derecho sino que se dice el Derecho ya existente en
leyes, costumbres o principios generales.

Lo afirmado no significa que el juez deba asumir un papel pasivo, particularmente en el

campo del Derecho Administrativo, donde las normas escritas son escasas por tratarse de
un Derecho en formación; la importancia de la jurisprudencia es evidente y ha jugado una
función preponderante en la formulación de las principales instituciones del Derecho
Administrativo. Es necesario destacar, en este sentido, la labor de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que supo aplicar a las relaciones entre Estado y los particulares un
Derecho, en la mayoría de los casos, no escrito.

También ha jugado un papel preponderante la jurisprudencia administrativa, expresada

en los principios uniformes que surgen de los dictamines de la Procuración del Tesoro de
la Nación, por tratarse del órgano superior de asesoramiento jurídico del Estado que tiene
a su cargo la dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, en el ámbito nacional. La
jurisdicción o la doctrina que emana de sus dictamines debe ser seguida obligatoriamente
por todos los abogados que asesoran al Estado.

3. EL VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
Resulta incuestionable de la doctrina en jueces y legisladores y si bien no es fuente del
ordenamiento porque no crea Derecho, configura un ordenamiento auxiliar de
fundamental importancia tanto para la formación como para la interpretación del sistema
jurídico.

En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata de aplicación

subsidiaria, la cual, aunque no es fuente del ordenamiento jurídico, puede ser fuente del
conocimiento del Derecho.

En el Derecho Administrativo no puede desconocer la trascendencia que ha tenido el

derecho científico en su evolución. Las opiniones de los autores, si bien no son
obligatorias, tienen imperatividad de la lógica y del buen sentido.

4. LOS PRECEDENTES EN LA DOCTRINA PERUANA

En la Ley 27444° Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo V, del
título preliminar señala:

¨2. Son fuentes del procedimiento administrativo:

2.1. Las disposiciones constitucionales

2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten

disposiciones administrativas.

2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o

consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de
alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente
administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente

para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que
apliquen en su labor, debidamente difundidas.¨

Y en su artículo VI, prescribe:

¨Artículo VI.- Precedentes administrativos

1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo

expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes
administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha
interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas
establecidas en la presente norma.

2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados
si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés
general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que
fuere más favorable a los administrados.¨

Respecto del primer supuesto, el numeral 2.8, los actos administrativos que
constituyen precedente, debemos precisar lo siguiente: se trata de actos emitidos por
órganos colegiados que ejercen sus facultades en el marco de ley especial. Son
órganos que, si bien resuelven materia administrativa particular, establecen criterios
de interpretación y acción respecto de toda la estructura y órganos administrativos
que la componen, teniendo un efecto general (carácter de horizontalidad y
verticalidad) (CAIRAPOMA ARROYO, 2014).

Sobre el segundo supuesto, el numeral 2.9, el órgano encargado de la Administración

hace uso de una facultad aclaratoria en virtud de solicitudes de interpretación que los
administrados realizan para un mejor entendimiento del ordenamiento administrativo.
Es un elemento común en ambos la necesaria publicidad de los criterios y precedentes,
dada su relevancia y efecto en el proceder y decidir de las administraciones
(CAIRAPOMA ARROYO, 2014).

Las principales características del precedente administrativo, su regulación en nuestro

ordenamiento jurídico y la doctrina, se puede observar que este constituye una fuente
de derecho distinta a otras como la costumbre, la práctica administrativa la
jurisprudencia, y posee características propias.

Ello tiene como resultado que la Administración Pública pueda utilizar los
precedentes administrativos como una herramienta que permite garantizar seguridad
jurídica, eficiencia y economía procedimental y que sirve, además, para evitar la
arbitrariedad. En nuestro ordenamiento jurídico, los precedentes administrativos se
encuentran regulados en la ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General,
como fuente del procedimiento administrativo y sirven para que las Administraciones
Públicas actúen atendiendo el principio de predictibilidad, otorgando seguridad
jurídica a los ciudadanos (administrados), a través de un trato equitativo,
reconociendo con ello la importancia de la interdicción de la arbitrariedad y la buena
administración.
 IV. DOCTRINA
4. DESCENTRALIZACIÓNY DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
4.1. INTRODUCCIÓN
Para efectuar el estudio de la descentralización y la desconcentración administrativa es
necesario que señalemos algunas nociones previas.

4.2. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:

Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que
determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus
relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo
deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado

Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa como

organización jurídico- público son: competencia, jerarquía, centralización y
descentralización.

4.3. LA CENTRALIZACIÓN:
Hay centralización cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los
órganos centrales de la administración.

En la centralización la actividad administrativa la realiza directamente el órgano u

órganos centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión

La centralización corresponde a un ordenamiento orgánico simple y único, en donde la

unicidad de centro es en consideración a la estructura y a la articulación del sistema.
Algunos autores en lugar de utilizar el término centro único u órgano central único,
prefieren con aproximado contenido, emplear la terminología de ¨órgano supremo¨.

Podemos definir a la centralización administrativa como el sistema orgánico (conjunto

de órganos administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está
o se encuentra enlazado bajo la dirección de un órgano central, jerarca de la
administración.

La centralización administrativa o llamada también administración directa, tiene

lugar, pues, cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o
más órganos superiores de la administración que reúnen las facultades de decisión,
presuponiendo un proceso de unificación, de cohesión de elementos que se concentra en
torno a un órgano central que absorbe a los órganos locales
La centralización administrativa se caracteriza por el poder jerárquico propio de la
autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio determinante de la
centralización, su elemento especifico; el principio jerárquico es, en esencia, la relación
misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la jerarquía-ordenamiento jurídico. De
esta manera la jerarquía emerge así como noción clave de la centralización.

Es evidente que la centralización absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no

sólo por razones jurídicas, sino también por imposibilidad material.

De lo expuesto, centralización importa reunir varias materias en un centro común, e

implica necesariamente dependencia de un poder central.

En la centralización los órganos no están dotados de personalidad jurídica propia e

independientemente de la personalidad jurídica estatal, por el contrario, esos órganos se
agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican para la acción en situación de
dependencia y subordinación, manteniendo entre si una estricta relación jerárquica con
diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que
imparte el órgano superior, generalmente el Jefe de Estado.

En definitiva, la administración centralizada posee la concentración de todos los poderes

en un jerarca, los cuales los ejerce en materia y dentro del espacio territorial que delimitan
su competencia

Sobre el centralismo el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice:

 Centralización: Es la acción y efecto de centralizar y centralizarse.

 Centralizar consiste en reunir varias cosas en un centro común o hacerlas depender
de un poder central.

4.4. LA COMPETENCIA:
Es el principio jurídico fundamental de toda organización pública (estatal o no estatal).
Es por ello uno de los elementos esenciales del acto administrativo.

Es el conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que

un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Es el grado de aptitud que la norma
confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones.

4.5. LA JERARQUÍA:
Es el conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados. La jerarquía
implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona
jurídica basada en la preexistencia de una serie de órganos, caracterizadas por dos figuras
típicas de toda organización: La línea y el grado

 La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical

 El grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en
dicha línea.

El poder jerárquico o poder de mando se manifiesta en:

 Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter

interno, de organización o de actuación y órdenes particulares (instrucciones,
circulares);
 Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores por medio de
diversos actos.
 Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano
inferior;
 Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su
competencia
 Resolver conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre órganos
inferiores;
 Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores y
celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia.

El origen del concepto de jerarquía es sacro, significó gobierno de las cosas

sagradas y pasó después a indicar el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen
las personas sagradas según su grado; la potestad ordenada por grados, de
personas eclesiásticas sobre cosa eclesiástica. Es pues, por extensión, que el
término jerarquía llegó a indicar o significar un orden constituido por los diversos
grados de las personas que administraban el estado o una parte del mismo,
significando acción de gobiernos.

Al incorporarse el término jerarquía al derecho público, toma una acepción amplia que
traduce la idea de la organización centralizada.

Surge así la jerarquía como el criterio de la centralización y finalmente, deviene un

instrumento esencial de la estructura administrativa central.
Todo parte del jerarca y todo converge hacia él. El jerarca concentra el máximo de
potestades. Ello se justifica porque debe disponer de éstos para dar cumplimiento a todos
los cometidos a su cargo y a la vez, dentro del sistema orgánico centralizado debe dirigir,
controlar y coordinar dicho sistema

Por lo tanto, los órganos que integran la administración centralizada guardan entre si una
relación piramidal, convergen hacia un jerarca único y superior donde se reúne toda la
autoridad, todo el gobierno y con quien se enlazan los demás órganos del sistema

Los órganos en su conjunto que integran la administración centralizada no están dotados

de personalidad jurídica propia, particular e independiente de la personalidad jurídica
estatal, es decir no tienen la calidad de sujetos de derechos, en un doble orden de
subordinación: a) Directa, a los órganos administrativos superiores, y b) Indirecta, a la
ley, por intermedio de los superiores. La jerarquía es el instrumento técnico medular de
la organización administrativa centralizada.

Generalmente no tiene patrimonio propio, pues actúan bajo la personalidad jurídica del
mismo Estado y funcionan con los recursos generales de la administración.

4.6. EL DEBER DE OBEDIENCIA

El deber de obediencia, como consecuencia de la jerarquía de los órganos inferiores, se
origina en el vínculo de subordinación que los relaciona con los órganos superiores de la
administración pública.

Hay tres posturas:

a) La obediencia absoluta: La voluntad del agente desaparece, resultando entonces

el inferior un instrumento de la voluntad ajena. En consecuencia, la ejecución de
órdenes ilegitimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior
b) El derecho de examen: El límite del deber de obediencia está fijado por la
competencia del órgano superior.
c) Teoría de la reiteración: En cuyo mérito si el agente público considera que la
orden es contraria a la ley, está en el deber de observancia al superior. Si es
reiterada, el agente público está en el deber de cumplirla y su responsabilidad civil
o penal queda a salvo por la confirmación.
La jurisprudencia y la doctrina en el Perú han aceptado la teoría de la legalidad formal y
material Nunca aceptó la tesis de la obediencia absoluta, ni libró de responsabilidad a
quien en virtud de una orden jerárquica incurrió en delito.

4.7. LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro,
distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con
atribuciones y poderes propios de decisión.

Si aceptamos que la centralización se caracteriza por la jerarquía donde ésta exista aunque
sea parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del
tema genérico centralizado.

Es una alteración puramente cuantitativa de la competencia que no compromete la

jerarquía en los demás aspectos, es decir, la desconcentración es una modalidad de la
centralización alterando parcialmente el ejercicio de las facultades jerárquicas, sin
comprometer la figura en si del poder.

Caracterización:

La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración

muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia
propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida.

La desconcentración administrativa se caracteriza;

 Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones

privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los
poderes jerárquicos.
 Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o
más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de
subordinación.
 Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de
decisión al órgano desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden
exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del
alcance de la voluntad del jerarca.
 Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un
principio de organización administrativa.
  La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional.
 La función imputada debe ser administrativa.
 Los actos del órgano desconcentrado son definitivos, pues causan estado y agotan
la vía administrativa en sus efectos anteriores.
 El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica, porque queda ubicado
dentro de la jerarquía administrativa.

Sintéticamente podemos afirmar que la desconcentración administrativa consiste en que

los órganos que integran la administración pública no tienen personería jurídica propia
pero adoptan decisiones administrativas en determinadas materias. Es una etapa
intermedia entre la descentralización y centralización.

La desconcentración es una técnica de distribución permanente de competencias.

La desconcentración constituye un principio organizativo que se da dentro de una misma

persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la administración central como en
las entidades descentralizadas

Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan en los órganos

superiores de la administración central, o en los órganos directivos de las entidades
descentralizadas.

En cambio, hay desconcentración cuando las competencias decisorias se asignan a

órganos inferiores de la administración centralizada o desconcentrada.

4.8. AUTONOMIA Y AUTARQUÍA

La distinción entre autonomía y autarquía vinculase con las dos formas de
descentralización conocidas la política y la administrativa.

 La Autonomía: Etimológicamente, la autonomía es una forma superior de

descentralización política que conlleva la facultad de darse sus propias normas
fundamentales.
 La Autarquía: Es la atribución que tienen las personas públicas estatales de
administrarse por sí mismas. Este es un concepto administrativo

Constituye una especie de la descentralización.

 4.9. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Hay descentralización cuando las facultades decisorias están adjudicadas a entidades con
personalidad jurídica propia que constituyen la llamada administración descentralizada o
indirecta del Estado.

En la descentralización la actividad administrativa la llevan a cabo indirectamente

órganos dotados de determinadas competencias que se traducen en poder de decisión e
iniciativa.

Constituye un presupuesto de la descentralización administrativa la existencia de

personalidad jurídica, en el organismo al cual se le trasfiere la competencia.

La descentralización administrativa, a diferencia de la centralización, importa la

distribución de las competencias públicas entre múltiples entidades administrativas
independientes del poder central, con personalidad jurídica propia y con un ámbito de
competencia territorial y funcional exclusiva.

En un sentido dinámico es un fenómeno de transferencia de funciones de los órganos de

la persona jurídica estatal a las demás personas jurídicas públicas desplazando la
competencia de la administración directa a la administración indirecta del Estado.

La descentralización como principio de organización consiste en transferir competencias

decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídicas públicas.

Los entes descentralizados, si bien tienen personalidad jurídica propia, sus cometidos y
objetivos no son diversos de los que presta la administración central, pues, sus propios
intereses son los del Estado.

Es pues, la descentralización un fenómeno diverso a la centralización administrativa. Es

un fenómeno de dispersión.

La descentralización administrativa se da cuando los órganos vinculados dependen de

diferentes jerarcas. En vez de un solo y único centro, hay dos, cada uno con sus
respectivos órganos jerárquicos

Cada jerarquía concentra en sus manos la dirección de un conjunto orgánico que le es

subordinado.

Se dice que una organización es descentralizada cuando el ordenamiento jurídico confiere

atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a
entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta
propia, bajo el control del Poder Ejecutivo-

Una característica fundamental en el sistema de administración periférica descentralizada

es que la transferencia de funciones y competencias se produce entre personas jurídicas
administrativas, por lo que los órganos del Estado que componen el sistema no están
vinculados por relación jerárquica al gobierno central, sino que cumplen sus fines con
independencia y autonomía dentro de su especialidad.

La especialización de funciones fundamenta la necesidad de desvincular a ciertos

organismos administrativos, que se desintegran del poder central y producen un
relajamiento de los vínculos jerárquicos entre las autoridades superiores y los órganos
inferiores:

La doctrina de la descentralización gira en torno a dos conceptos:

 Transferencia de los poderes de decisión del Estado a otros entes.

 La tutela sobre los actos o sobre las personas físicas.

Así ofrece el sistema de la descentralización tres variantes o gradaciones

a) Descentralización mínima (desconcentración) o transferencia limitada de los

poderes de decisión a otros órganos inferiores, con fuerte control del órgano
central;
Esta no reviste la calidad de descentralización auténtica, sino que se
trata de un fenómeno jurídico que puede también coexistir con el sistema
centralizado, por ello preferimos el término desconcentración
b) Descentralización media, o normal, caracterizada por la transferencia amplia de
los poderes de decisión con fuerte control del órgano superior; y
c) Descentralización máxima, plena o autonómica o transferencia total de los
poderes de decisión con mínimo control.

a) LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA TERRITORIAL:

Opera fundamentalmente en base a un criterio geográfico parcelado. Posee base física,
que nunca puede llegar a confundirse con el territorio nacional entero Por ello se ha dicho
que opera en extensión horizontalmente, limitada a ciertos espacios (región, provincia,
etc.).
Se la caracteriza como la creación de personas jurídicas, cuyas competencias se
determinan por referencia a una base geográfica, el territorio. Importa, pues, la
transferencia de funciones y competencias a organismos desintegrados del poder central
que las ejerce dentro de determinado ámbito espacial, cuya forma más evolucionada de
este intercalamiento in situ entre la Administración y los administrados, la constituyen las
regiones, los municipios.

b) LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA INSTITUCIONAL:

Consiste en confiar a un ente, personalizado, una determinada actividad especial. Se
desarrolla en plano vertical por el descenso de poderes de administración. De allí que esta
descentralización a diferencia de la territorial, afecta exclusivamente la actividad
administrativa.

Descansa sobre una base técnica y por ella se confía a una persona jurídica, en forma de
establecimiento público, una actividad determinada (por ejemplo: la Universidad).

La descentralización administrativa institucional no importa la satisfacción de una

necesidad pública local, sino una función específica de carácter eminentemente técnico,
con independencia del poder central y dotada de atribuciones exclusivas, de recursos
especiales y de personalidad jurídica propia. Priva el interés del servicio de la función,
que la Administración del Estado moderno ha tenido que asumir ante las nuevas
necesidades de tipo económico social.

La doctrina francesa denomina a las entidades descentralizadas institucionales:

¨establecimientos públicos¨; la doctrina italiana, ¨instituciones paraestatales¨.

Como consecuencia de la función específica, generalmente de orden técnico que deben

de desarrollar estos organismos, es por lo que les coloca fuera de la estructura jerarquizada
de la administración central.

Notas que califican la descentralización:

a) La primera condición de la descentralización es que el constituyente o cl

legislador reconozca la existencia autónoma de ciertos intereses genera- les en sí
mismo, pero de una generalidad más restringida que aquellos de que se encarga el
Estado, por ejemplo, el interés municipal provincial.
 b) La gestión de los intereses autónomos reconocidos como tales debe ser confiada
a órganos que tengan una cierta independencia del poder central, ya que de lo
contrario podría haber desconcentración pero no descentralización.
Lo esencial es que el órgano descentralizado, aunque haya sido nombrado por el
poder central, no se encuentre sometido al poder jerárquico de éste.
c) Algunos procedimientos complementarios dan eficacia a la descentralización,
como por ejemplo:
 La atribución de la personalidad jurídica es la consecuencia normal de la
descentralización, ya que saca la consecuencia lógica del reconocimiento de
¨un centro de intereses jurídicamente protegido¨.
 La autonomía financiera, es decir, que el organismo descentralizado se procure
sus propios ingresos y decida sobre la forma de emplearlos.

d) La descentralización administrativa se basa en que los servicios administrativos

se prestan en forma directa a través de órganos que están dotados de cierta
autonomía y potestad de iniciativa. La descentralización administrativa, trae como
consecuencia la creación de organismos autónomos territoriales o institucionales,
sin significar un total rompimiento con el poder central sino que siempre hay una
coordinación con el poder central: la relación de jerarquía con el poder central es
reemplazada por una relación de control y coordinación.

A modo de síntesis y desde un ángulo técnico-jurídico, las notas que califican a la

descentralización son las siguientes:

a) Transferencia de poderes de decisión, resolución, proposición e información.

b) Creación de una persona jurídica pública distinta del Estado.
c) Existencia de una tutela sobre dichos entes descentralizados, por parte de la
Administración Central

Diferencia entre desconcentración y descentralización:

La fundamental diferencia radica en que la de descentralización el descenso de poderes

de administración es total o casi total, mientras que en la desconcentración es mínimo o
limitado.
Esta diferencia de contenido cuantitativo, se complementa con la personalidad jurídica en
los entes descentralizados, lo que implica el rompimiento de la línea jerárquica y la salida
del sistema, mientras que ello no ocurre en el órgano desconcentrado, porque el sistema
está intacto, estructuralmente considerado; no hay personificación, ni quiebra de la
jerarquía.

 La desconcentración, por su carácter genérico, no se contrapone con ninguno de

los dos sistemas tradicionales de organización administrativa porque la
desconcentración es un fenómeno jurídico administrativo que puede coexistir
tanto con la centralización como con la descentralización administrativa.
 Hemos afirmado que la desconcentración tiene lugar cuando se atribuye parte de
la competencia a órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma
organización o del mismo ente estatal.

La diferencia entre desconcentración y descentralización radica en el

otorgamiento de individualidad propia a través de la personalidad jurídica, que
falta en la desconcentración y hace a la esencia de la descentralización

 En la desconcentración el que recibe la competencia y actúa como órgano del

mismo ente, mientras que en la descentralización el que recibe la competencia
actúa como órgano de un ente distinto de aquél a quien se le resta competencia
 Respecto del vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo: En la
desconcentración ese vínculo se denomina poder-jerárquico que importa amplias
atribuciones de éste sobre aquél.

En la descentralización ese vínculo se llama control administrativo, que otorga

limitados poderes de control y dirección sobre el ente personalizado, que son
simples facultades de supervisión.

4.10. BASE JURÍDICA DE LA DESCONCENTRACIÓN Y

DESCENTRALIZACIÓN
La Constitución Política de 1993, norma:

Delegación:

¨Artículo 139°- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral

No hay proceso judicial por comisión o delegación.(…)¨

¨Artículo 101° -Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos
por éste Son atribuciones de la Comisión Permanente: (...)

4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue (…)¨

¨Artículo 104°- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,

mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. (...)¨,

Descentralización-Desconcentración:

¨Artículo 43°- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el

principio de la separación de poderes¨.

¨Artículo 188°.- La descentralización es una forma de organización democrática y

constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional
hacia los gobiernos regionales y locales¨.

Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la
República se descentralizan de acuerdo a ley.

Artículo 189°.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,

provincias y distritos, con cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a
nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación

El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del
nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.
Octava Disposición Final y Transitoria:

Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo

constitucional

Tienen prioridad

Las nomas de descentralización (…)

Artículo 191°.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y

administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalıdades sin
interferir sus funciones y atribuciones.

La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como

órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de
Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la
sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con
las funciones y atribuciones que les señala la ley. (..)

Artículo 197°.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley

Artículo 199°.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios
órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato
constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General
de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los
mencionados agobiemos formulan sus presupuestos con la participación de la población
y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley

Artículo 77°.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el

presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del
sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución

responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de
descentralización. (...)
Artículo 9°.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma
y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud

Artículo 16°.- Tanto el sistema como el régimen educativo son des- centralizados. (...)

Finalmente, a manera de resumen, damos las diferencias entre desconcentración,

descentralización y delegación

 La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre

órganos de un mismo ente
 Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al
órgano con el Poder Ejecutivo. En la desconcentración ese vínculo se denomina
poder jerárquico. En la descentralización se denomina control administrativo, o
poder jerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control y de
dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión
 A su vez la delegación se diferencia de la desconcentración y descentralización
en los siguientes aspectos:

a) La descentralización y la desconcentración tienen su origen en la ley o el decreto,

según los casos; mientras que la delegación se origina en un acto administrativo
fundado en la ley.

b) En la descentralización y en la desconcentración hay una atribución de

competencias al interior

En la delegación hay sólo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia,
que sigue perteneciendo al superior.

Por lo tanto, éste puede retomar su ejercicio para sí o transferirlo a otro órgano supuesto
que es inadmisible en la desconcentración y descentralización

Artículo 32°.- Pueden ser sometidas a referéndum

La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización. (...)¨
 V. JURIDICO (LEYES)
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU (1993)

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma
y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes
de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos.
Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada
por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.
Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de
la República.
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los
tratados internacionales en vigor.
Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el
Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera
los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o
servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado
o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley,
en razón de sus cargos.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran
o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración
jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el
plazo de su inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos
contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios
o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en
los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad.
Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio

de la separación de poderes.
Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del
sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución
responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de
descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley,
recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el
Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon.
Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a
los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado
en éstas.
Artículo 188.- La descentralización es una forma de organización democrática y
constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional
hacia los gobiernos regionales y locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la
República se descentralizan de acuerdo a ley.
Artículo 189.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a
nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.
Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,
cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas
sostenibles.
El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos
y la provincia constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.
Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las
provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.
La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos
especiales, de las regiones así integradas. Mientras dure el proceso de integración, dos o
más gobiernos regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí. La ley
determinará esos mecanismos.
Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin
interferir sus funciones y atribuciones.
La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional, como
órgano normativo y fiscalizador, el Gobernador Regional, como órgano ejecutivo, y el
Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por
representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las
municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley.
El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco
(25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley,
siguiendo un criterio de población electoral.
El Gobernador Regional es elegido conjuntamente con un Vicegobernador Regional, por
sufragio directo por un período de cuatro.
Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación
vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley.
Artículo 199.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios
órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato
constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General
de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente.
Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la
población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a
ley.

LEY 27444° LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTATIVO GENERAL

Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo

1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene

autonomía respecto de otras ramas del Derecho.

2. Son fuentes del procedimiento administrativo:

2.1. Las disposiciones constitucionales.

2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico

Nacional.

2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten

disposiciones administrativas.

2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y
debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la
vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente

para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en
su labor, debidamente difundidas.

2.10. Los principios generales del derecho administrativo.

3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

Artículo VI.- Precedentes administrativos

1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo

expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes
administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación
no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en
la presente norma.

2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si
se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general.
La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más
favorable a los administrados.

3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en

sede administrativa de los actos firmes
 VI. GLOSARIO DE TERMINOS

VII. CONCLUSIONES (SI NO HAY, RECOMENDACIONES Y

SUGERENCIAS)

Bibliografía
CABRERA VÁSQUEZ, M. A., & QUINTANA VIVANCO, R. (2011). Derecho
Administrativo & Derecho Procesal Administrativo. Lima: San Marcos.
CAIRAPOMA ARROYO, A. (2014). La regulación de los precedentes
administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. DERECHO PUCP,
483-504.
CASSAGNE, J. C. (2010). Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO. LA CUESTIÓN DE LA

DOBLE PERSONALIDAD

Si el Estado como persona moral constituye una realidad sociológica es forzoso que, en
el orden positivo, se le reconozca una personalidad "jurídica" que le permita actuar en el
mundo del derecho, como titular de derechos, obligaciones y deberes que lo vinculan con
los administrados y los entes que integran la organización estatal.

El origen del principio de la personalidad jurídica del no se halla conectado con el

individualismo ético de los iusnaturalistas del siglo XVIl, ni, menos, con el empirismo
individualista que se desarrolló durante el siglo XIX El hecho de que la noción de
personalidad estatal se haya manifestado como una profunda exigencia del pensamiento
del pasado (en el que, al considerar al Derecho como relación, era necesario contraponer
a la persona individual la persona del Estado) no permite inferir que dicha personalidad
responda a una idea individualista, por cuanto el motivo que la fundamenta no tiende a
dividir ni a ¨disociar individualizando, sino más bien a unir y reasumir sintetizando¨

La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la tradición romanista, que
es contraria a la concepción germánica del Medioevo que concebía al señor como titular
del poder y no como órgano de la comunidad. Su base reside ¨en el sentido romano del
Derecho que concibe la auctoritas no como algo que está fuera del ius sino como
expresión del mismo ius¨.
En el estado actual de evolución del Derecho Público puede reconocer que ha sido
aceptada la existencia de la personalidad estatal, no obstante la gravitación doctrinaria
que en su momento tuvieron algunos de los sostenedores de la tesis negativa.

El origen del principio de la personalidad jurídica del Estado no se halla conectado con
el individualismo ético de los iusnaturalistas del siglo.

El Estado posee una personalidad jurídica, pero ésta reconocer como sustrato una
personalidad preexistente, producto de la realidad social. El Estado constituye un sujeto
de derecho que se apoya o basa en una personalidad moral.

Desde ese punto de vista el Estado ha sido concebido como institución, mejor dicho, como
institución de las instituciones, que se caracteriza por: a) una idea de obra a realizar por
un grupo social; b) el poder garantizado puesto al servicio de esa idea directriz; c) la
manifestación de comunión de los integrantes del grupo social, tanto en la idea de obra
como en los medios a emplear.

A diferencia de la concepción institucional, para Kelsen el Estado constituye la

personificación del orden jurídico total, considerando que la persona es la expresión
unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad del Derecho
convertido en sujeto. Llega así esta concepción a identificar Estado y Derecho como
expresiones que, en definitiva, designan un mismo objeto.

Pero, el Estado no es nunca, en cuanto tal, objeto de conocimiento jurídico, ya que lo que
el conocimiento jurídico capta es solamente el Derecho y no la realidad específica y
propia del Estado, que es objeto de una teoría diferente.

Por otra parte, hay que advertir también que el reconocimiento de la persona jurídica del
Estado, no obsta a su actuación indistinta en el campo del Derecho Público y Derecho
Privado (Civil o Comercial).

La evolución operada supero las doctrinas tradicionales que distinguían dos personas en
el seno del Estado (la persona jurídica privada y la política) como consecuencia del
desarrollo de la teoría del Fisco y la concepción de la doble personalidad del Estado,
pública y privada, conforme procediera de iure privato o en el campo del Derecho
Administrativo.

La personalidad jurídica constituye una cualificación de la persona y la circunstancia de

que se acepte la actuación indistinta en los campos del Derecho Público y del Derecho
Privado, no tiene nada que ver con la parcialidad de la personalidad. Por ello, hay que
hablar de dos actividades dentro de la personalidad única del ente Estado (y de los entes
menores).

En suma, ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuación del Estado
(en el campo del Derecho Público y en el del Derecho Privado) la personalidad de este
admite desdoblamientos porque de la naturaleza de las actividades no se puede concluir
fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas y ello aun cuando se admita
que la distinta naturaleza de sus actos deba estar sometida a regímenes también diferentes.

De esta manera ya sea que actué ejercitando sus competencias de Derecho Público o
celebre un acto cuyo objeto se regule por el Derecho Civil o Comercial, el Estado, como
consecuencia de su personalidad jurídica unitaria, será, en ambos casos, plenamente
responsable.

2.LA FUNCION ADMINISTRATIVA: DISTINTAS CONCEPCIONES

La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente

orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se
opera una mutación fundamental del papel y de la gravitación que hasta ese entonces
había tenido el poder administrador: se produce a partir de ese instante el fenómeno de
ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en
forma incesante hasta nuestros días. Se opera de esta suerte el abandono, por parte de la
Administración, de la función abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para
convertirse en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades.

Pero, aparte de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la Administración

Publica, como el complejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo que
serviría para el estudio de la organización y del proceso histórico de ampliación de las
competencias de los órganos y sujetos administrativos, cabe referirse a aquella también
con un alcance y sentido funcional.

Este concepto técnico de la función administrativa, considerada como ¨actividad¨ resulta

útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un régimen de Derecho Público,
exorbitante del Derecho Privado.
Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones
que se han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función
administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de
alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de ¨actividad¨ a
que antes hiciéramos referencia.

a) Concepciones subjetivas u orgánicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función

administrativa a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realizan el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Si bien hubo quien en un principio sostuvieron que Administración era toda actividad que
desarrollaba el Poder Ejecutivo, la doctrina actualmente partidaria de la concepción
subjetiva considerada que aquella constituye un sector o una zona de la actividad que
despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administración actividades materialmente no son administrativas (actividad
reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la
Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues
también tiene atribuida la función de gobierno.

Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la

Administración Publica, que es como una constelación de entes personificados. Por
consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la administración de
otras actividades del Estado. Esta Administración Publica (persona jurídica) aparece
regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el Derecho Administrativo,
que nace así para explicar las relaciones de las singulares clases de sujetos que se agrupan
bajo el nombre de Administración Pública, aislándoles de la regulación propia de los
Derechos Generales. Esta concepción, inspirada en las ideas de García de Enterría. Que
impero durante muchos años en España, ha sido objeto de crítica de un sector de la
doctrina importante que reconoce la entidad jurídica y lógica del criterio material para
definir la función administrativa.

b) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material
tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no
sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la

legislación y de la jurisdicción, principalmente, su carácter concreto, la inmediatez y la
continuidad. Algunos autores añaden también la característica de constituir una actividad
práctica y normalmente espontanea.

Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto

teleológico que debe perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de
los intereses públicos que asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de
las necesidades colectivas o de interés público.

Es evidente que el aspecto finalista de la función administrativa ha de orientarse a la

realización del bien común, satisfaciendo las exigencias tanto de la comunidad como de
los individuos que la integran. Pero, no obstante que el bien común también puede
alcanzarse a través de formas y regímenes jurídicos reglados por el Derecho Privado
deben excluirse de la noción de función administrativa en sentido material todas ellas
actividades típicamente privadas, especialmente la actividad industrial y comercial. Ello
no es óbice para admitir la existencia, en tales casos, de actos de régimen jurídico
entremezclado, que no transmutan plenamente el ejercicio de la función materialmente
administrativa.

c) Otras teorías

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar el concepto

de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una
referencia sucinta a las concepciones expuestas por la doctrina alemana, vinculadas en
gran parte al positivismo jurídico.

Para la concepción llamada ¨residual¨, la Administración era toda aquella actividad que
restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.

Otra teoría, desarrollada por Merkl, partiendo de la misma sustentación de la teoría

residual, considera como tal la actividad de los órganos Ejecutivos vinculados por
relaciones de jerarquía y de subordinación. Para realizar las diferentes disecciones que
permitirán arribar al concepto negativo, Merkl adopta un concepto formal de legislación,
distinguiendo a esta de la Administración por la distancia en que se halla respeto de la
Constitución. La primera será ejecución inmediata de la Constitución, mientras que la
segunda será de ejecución mediata, al igual que la función jurisdiccional. La
administración, como la justicia, devienen así en actividades sub-legales, pero en esta
última hay relaciones de coordinación (función jurisdiccional) y en aquella en cambio
subsiste la subordinación (función administrativa).

Es también una definición negativa de Administración, inspirada en las concepciones

precedentes, la que proporciona un sector de la doctrina vernácula al caracterizarla como
todo lo que no es jurisdicción, dentro de la ejecución, por actos individuales, de la
Constitución y de la ley, fuera de situaciones contenciosas.

Como último punto, tocaremos el denominado criterio mixto, que en el fondo aparece
basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostienen que como función
administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le
reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad
que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

7.GOBIERNO Y ADMINISTRACION

El proceso de concentración de las funciones estatales producido en distintas etapas

históricas, como aconteció durante el absolutismo, condujo a configurar la idea de
gobierno, en el sentido de dirigir los intereses de la comunidad, como expresión de todas
las funciones que realizaba el príncipe.

Esta idea de gobierno, como centro que totaliza y unifica las funciones del Estado, ha sido
seguida aun después de la consagración de la teoría de la separación de los poderes en los
textos constitucionales modernos. En ese sentido, nuestra Constitución Nacional
(República de Argentina), cuya fuente es la de los Estados Unidos de Norteamérica,
atribuye ese sentido amplio Gobierno Federal el cual se integra con los tres poderes del
Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

La distinción entre Gobierno y Administración, en el plano material ha sido motivo de

numerosas concepciones, la mayoría de las cuales se han elaborado para limitar primero
y más tarde ampliar, el campo de la revisión judicial de los actos provenientes de órganos
estatales.

De ese modo, la teoría de los actos de gobierno, basada en el móvil político, importo negar
el acceso a la judiciabilidad a importantes actos que emitía el Poder Ejecutivo o los
órganos dependientes, ya que bastaba con atribuir naturaleza o intencionalidad política a
determinados actos para sustraerlos de la revisión judicial.

La evolución posterior de la teoría, no solo por la insuficiencia de las concepciones

formuladas sino por el progreso del sistema jurídico del Derecho Administrativo, ha
hecho que en la actualidad, salvo en muy contados casos, como el de los llamados actos
institucionales, en los que evidentemente hay una alta finalidad política, la actuación del
Poder Ejecutivo y de los órganos que de él depende, sea plenamente revisable por los
jueces.

El concepto de gobierno queda entonces desprovisto de su original acepción, siendo

utilizado en un sentido orgánico, como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensión, a
los ministros.

En la organización administrativa argentina, el gobierno nacional está constituido por el

presidente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo político y de naturaleza no permanente. En cambio, la Administración,
en sentido estricto, se halla integrada por agentes estables de carrera, que cumplen
funciones no políticas, rigiéndose por un estatuto especial.

Pero la diferencia orgánica que se deja apuntada no significa nada en punto a la naturaleza
de las funciones que cumplen los integrantes del gobierno, que pueden trasuntar tanto la
emisión de los actos institucionales , como el dictado de actos que traduzcan el ejercicio
de la función administrativa en sentido material.