REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS.

CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL

PENAL A PARTIR DE LA TEORÍA GENERAL
DEL CONCURSO DE DELITOS EN EL DERECHO CHILENO

FRANCISCO MALDONADO FUENTES'

1. EL EQUÍVOCO Y DESÁFORTUNADO
TRATAMIENTO DEL CONCURSO REAL Y DE LA
REITERACIÓN DELICTIVA COMO EXPRESIÓN DE UNA VALORACIÓN
POLÍTICO CRIMINAL DESCONTEXTUALIZADA

a) Punto de partida:
reiteración, concurso y criterios de fijación de pena

En el medio local se asocia la expresión reiteración de delitos al concurso

real de delitos de la misma especie previsto y regulado en el artículo 351
del Código Procesal Penal. 1

•Abogado.Doctor en Derecho. Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la

Universidad de Talca. Profesor e Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de esa misma casa de estudios. Correo electrónico: frmaldonado@utalca.cl. El texto, preparado
especialmente en Homenaje al profesor Alfredo Etcheberry, ha sido elaborado en el marco del
proyecto Fondecyt N" 1121313, financiado por Conicyt, referido al tratamiento de la reiteración
delictiva en Derecho Penal, del cual el autor es investigador responsable.
1
ETcttEBERRY, Alfredo: Derecho Penal. Parte General, tomo II, 2004, p. 116; LABATUT,
Gustavo: Derecher Penal, tomo I, 1992, p. 177; M!INOZ,Humberto: "Contribución al estu-
dio de la teoría de los concursos de delitos", Revista Chilena de Derecho 13, 1986, p. 343;
OLIVER,Guillermo: "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la rei-
teración de delitos de la misma especie", Revista de Derecho de la Universidad Austral de
ValdiviaXXVI, N° 2, 20 I 3, p. 168 y I 69; 0RTIZ,Luis yARÉVALO, Javier: Las Consecuencias
jurídicas del delito, 2013, p. 335. Implícito ya en ALUCEMA, José: "Concurso o cúmulo de
delitos", Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1953,
pp. 176, 194 y 223.
550 FRANCISCO MAi.DONADO fUENTEs
Dicha disposición y el concurso real de delitos en general constituyen
ámbitos a los que la doctrina nacional suele dedicar poca atención particu-
larizada, descontando algunas excepciones clásicas 0 más generales y los
aportes de Oliver Calderón2, Vivanco3 y la contribución conjunta de Solari
y Rodríguez4 (estos últimos, de hace ya algunas décadas).
Esta característica podría deberse en una primera aproximación a que
se trata de una materia que plantea pocas cuestiones problemáticas que
resolver. Sin embargo nada parece más lejos de la realidad. Fuera de la
obligatoriedad del incremento de la exasperación 5 y del carácter igualmente
forzoso del reenvío al sistema de acumulación de penas en caso de mayor
favorabilidad (a pesar del uso de la expresión "podrá" consagrado en el
texto de la ley) 6 los consensos no abundan. 7 Poca certeza existe acerca de
1 Guillermo: "La exasperación" (nota 1), pp. 167 a 188.
ÜLIVER,
VrvANco,Jaime: "Manera y oportunidad de aumentar la pena en caso de reiteración de
3
delitos de la misma especie. Comentario a sentencia de Corte Suprema de 9 de junio de 1970",
Revista de Ciencias Penales XXIX, N" 3, 1970, pp. 252 a 267.
• SoLARJ,Tito y RODRÍGUEZ, Luis: "Determinación de la pena en los casos de concurso
de delitos (ámbito de aplicación del art. 509 del Código de procedimiento penal", Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Va/paraíso III, 1979, pp. 255 a 271.
5
Se destaca, con dicho carácter, ya en NovoA, Eduardo: Curso de Derecho Penal chileno,
2005, p. 273 y, más recientemente, en PouToFF,Sergio, MArus, Jean y RAMiREZ, María: LecciÓ~
nes de Derecho Penal chileno, Parte General, 2004, p. 464. A nivel específico se constata en
MAÑALICH, Juan: "Concurso de delitos". Revista de Derecho de la Universidad Adolfo lbáñez
2, 2005, p. 504; MArus, Jean: "Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la ley
Nº 20.084 en materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas", Revista lus et
Praxis 2, 2009, pp. 536 y 537 y en SoLARJ, Tito y RODRÍGUEZ, Luis: "Determinación" (nota 4),
p. 257.
6 Se lo presenta como una interpretación de consenso y como una cuestión indiscutida en
Couso, Jaime y HERNÁNOEZ, Héctor (dirs. ): Código Penal Comentado. Parte General. Doctrina
y Jurisprudencia, 2011, p. 654; CuRY,Enrique: Derecho Penal. Parte General, 2005, p. 661;
ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota !), p. I I 8; M.AÑAUCH,Juan: "Asperación de la pena
bajo el régimen del concurso real", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo ibáñez 1, 2004,
p. 248; ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 341; ÜUVER,Guillermo:
''La exasperación" (nota!), p. 180. MUÑoz,Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 349, destaca
concretamente que ello se debe a que_el fundamento de.la disposición radica en una orientación
pro reo, destacando que es además el criterio dominante en la jurisprudencia (p. 351).
7
Por todos, ÜLNER,Guillermo: "La exasperación" (nota 1), pp. 170 ss.; SOLAR!, Tito y
RODRÍGUEZ, Luis: "Determinación" (nota 4), p. 257, este último con respecto al texto del articulo
509 del Código de procedimiento penal (precedente directo de la disposición comentada). En un
R.EITTRAC!ÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 551
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
cuándo se debe entender queehonjunto:de delitos se puede "estimar como
uno solo" conforme señala el primer: inciso de dicha disposición; si. en
dicha determinación prima una lógica acumulativa o valorativa; cuándo y
cómo deben valorarse las circunstancias concurrentes en estos casos (antes
o después de la exasperación o aumento en grado previsto); qué criterios
deben servir de base para resolver el número de grados de la exasperación;
cuándo se considera que el Fégimen de acumulacióJí]Ies. más. favorable; e
incluso (y_tal vez lo mas relevante y preliminar} cuáles son las razones o
fundamentos que llevaron al legisladora disponer de un tratamiento especial
y privilegiado para el caso que se pretende reglar.8 Por exten.sión, c0atamos
también con pocas razones que permitan. explicar por qué la recaída en. el
delito es valorada en este caso en forma privilegiada si se compara con
la regla general del concurso real (regida por el sistema de acumulación
material de penas) y con el efecto que produce la reiteración en delitos de
la misma especie en el campo de· la agravante de reincidencia, en cuanto
la homogeneidad de las infracciones es considerada en este último caso
como un factor que reduce las exigencias para aplicar un efecto agravato-
rio de la responsabilidad (y no como un motivo de privilegio). Es más, las
contnbuciones existentes suelen omitir todo tipo de comentarios· en tomo
a estas últimas cuestiones, en algo que vaya más allá de constatar que la
existencia de tma sentencia condenatoria ejecutoriada constituye el únieo
elemento diferencial.
Lo cierto es que la percepción general pareciera entender que las proble-
máticas del concurso real y de la regla de reiteración en particular ofrecen
contenidos estrictamente expresivos de decisiones político criminales, en
el sentido más amplio que se puede atribuir a dicha expresión (usual en
referencia a consideraciones extra sistemáticas o asociadas a los fines de
la pena), resultando por ello ajenas a los juicios de valoración propios de
sentido equivalente ALucEMA, José: "Concurso" (nota 1),p. 238, puso de relieve tempranamente
que la disposición contenía reglas "confesas y poco claras".
8
A este respecto las opiniones no suelen ir más allá de la afirmación de una pretensión
"pro reo" o humanitaria. Al respecto, con cita general de las opiniones nacionales, CoNTRERAS,
Pablo: "Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de reiteración de delitos de
la misma especie: análisis de las reglas penológicas contenidas en el artículo 351 del Código de
procedimiento penal a la luz del principio constitucional de proporcionalidad", Revista Política
Criminal 9, Nº 18, 2(H4, pp. 614 a 667], pp. 623 ss.
552 FRANCISCO MALDONADO FUENTES
la ocupación estricta del jurista. 9 Se las c0ncibe más bien como reglas que
obedecen a valoraciones políticas privativas del legislador a cnyo respecto
cada cual puede tener su propia opinión, primando, por razones evidentes;
las que dispone con carácter vinculante el legislador (en cuanto poder
representativo).
Así, al igual a como sucede con la fijación de los marcos penales de la
parte especial, poco cabe decir desde dicha perspectiva eB algo que vaya más
allá de una eventual crítica de contenido o extensión asociado a valoracioll.es
generales de pi:oporcionalidad o de correspondencia a fines. Así se explica
que el tratamiento usual bril1dado a estas materias ofrezca poco más. que
una sistematización formal, que cumple un ror meramente clasificatorio, b';
en su caso, pedagógico), obviando el tratamiento de criterios o principi©s
regulativos que permitan dotar de una cierta racionalidad o coherencia a las
decisiones del legislador (y ayudando con ello a su adecuada interpretación
y a la aplicación de las respectivas reglas).
Lo dieho se aprecia concretamente en las razones que fundan la opinión
generalizada de legisladores e intérpretes a la hora de valorar, j1ustificar o
plantear observaciones en estos ámbitos, en tanto basadas comúnmente e11
rnotiyaciones contingentes, argumentaciones formales, o asociadas a visio_-
nes políticas o ideológicas acerca de la función general de la pena. Es más,
en la mayoría de los casos es posible advertir que los escasos desarrollos
constatables constituyen en su mayoría elaboraciones estructuradas a partir
del rechazo o aceptación de los efectos aplicables a los respectivos casos, em
lugar de corresponder a tratamientos centrados en las razones que subyacen
a los presupuestos que los motivan o en su contraste con dichos efectos. 10
9
MUNoz,Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 340, destaca expresamente que las reglas
penológicas asociadas al concurso de delitos se basan en razones de justicia material o de
política criminal.
10
Como indica CUERDA, Antonio: Concurso de delitos y determinación de la pena, ! 992,
p. 18, existe una tendencia generalizada en este ámbito a operar en el sentido indicado (y
criticado) en el texto, De ahí "si se estima,. por ejemplo, que la consecuencia jurídica del
concurso ideal es ex:cesivamente leve, el.resultado inmediato de ello es una tendencia a sus-
traer del ámbito del concurso ideal determinadas constelaciones de casos para encajarlos en
ofl:asfiguras concursa/es que se entienden más adecuadas a la gravedad de tales supuestos''.
Concluye por ello (en una aproximación inicial semejante a la que defendemos) que "el estu-
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 553
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
De esta forma, no abundan eB este ámbito criterios interpretativos que
obedezcan a úna determinada racionalidad o sistemática, elemental para
una racional aplicación de las diversas disposiciones.
b) Algunos ejemplos
En un primer ejemplo propio de~ plano legislativo podemos constatar
la liviandad de los criterios dé razonabilidad que sostienen la sistemática
del concurso en el tratamiento de lo que ha de entenderse como delitos de
la misma especie en el márco de la aplicación del artículo 351 del Código
procesar penal. Si bien la legislación ofrece una concreta regulación a este
respecto centrada en la homogeneidad del bien jurídico protegido, el origen
de dicho criterio no radica en su razonabilidad a los efectos de la aplicación
de la regla de reiteración, siendo más bien reflejo de una interpretación es-
tructurada erróneamente a partir de las críticas esbozadas en tomo a aquél
que le precede, radicado en la u.nidad del título de la regulación penal. 11
Es conocido el que la objeción más distendida respecto a este último
criterio puso de relieve que la sistemática del Código ofrece aplicaciones
incoherentes, como el tratamiento bajo títulos diversos del aborto y el ho-
micidio y la consideración conjunta, bajo un mismo título, de este último
y la injuria, observación que se funda precisamente en la (falta de) relación
que presentan, en cada uno de esos casos, los respectivos bienes jurídicos
dio de las diversas consecuencias jurídicas concursa/es se impone como primer paso a dar
en materia de teoría del concurso", justificando de esta forma el dedicarse primariamente al
análisis del tratamiento penológico previsto para luego asumir la tarea de conceptualización
de los respectivos presupuestos de cada forma concursa!, sin advertir que es la naturaleza de
cada presupuesto la que debiera determinar la racionalidad de las respectivas reglas penoló-
gicas_ Esta tendencia también se aprecia en la jurisprudencia, donde la falta de racionalidad o
sistematicidad de las diversas decisiones proviene de la pretensión de imponer una pena mayor
o menor a la que se aplica de forma comparativa a otros supuestos semejantes o análogos, a
partir de razones que se mantienen en el campo de lo desconocido y que, en cualquier caso,
resultan ajenas a la caracterización de las diversas reglas concursales. Así lo constata MArus,
Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 538, nota 37, con base en el análisis expuesto por ETCHEBERRY,
Alfredo en su El Derecho Penal en lajurisprudencia.
11 En este sentido, el inciso final del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal dispuso
que "Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma especie aquellos
que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga".
554 FRANCISCO MAwoNADO fl!ENTES
compro1ilíl.etidos.
12 No obstante, la utilidad de este último criterio, a efectos
críticos no determina su suficiencia como alternativa de reemplazo, apor-
tando a este respecto un contenido débil para fundamentar los efectos a los
que se encuentra asociado. 13 De ahí que la nueva regla haya sido calificada
como una "mejor opción" que la unidad del "título", sin que por ello deje
de resultar insatisfactoria. 14
Un segundo ejemplo lo encontramos en la tradicional pretensión de
radicar el origen de la regla de reiteración en la necesidad de imponer un
tratamiento más benéfico que el ofrecido por el sistema de acumulación de
penas, bajo la convicción de que este último presenta una serie de disfun-
cionalidades que lo hacen poco aconsejable como respuesta penofógíca,
criterio que se ratificaría en el texto positivo tras. la consagración de un
reenvío en caso que la acumulación de cuenta de una solución más benéfica
que la ofrecida por el sistema de exasperación. 15 Dicha apreciación (prác-
ticamente unánime) pareciera no advertir que este argumento no explica
ni justifica la consagración de una regla particular aplicable en exclusiva
a la reiteración de delitos de la "misma especie", ofreciendo una objeción
general que afecta a toda hipótesis concursa! con total independencia.C::iela
12 Ratifica la unanimidad de. dicha critica MAÑALICH, Juan: "Concurso''.. (no!3-.S},.p. 503;
MArus, Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 534; MUÑoz, Humberto: "Contribución''.,(nota !),
pp. 344 y 348; NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 274. Desde antiguo se aprecia corno una
objeción generalizada enALucEMA,José: "Concurso" (nota!}, p. 238.
13 Lo ilógico que puede resultar el asignar un privilegio al tratamiento penológjco conjunto
de la injuria y el homicidio no conlleva necesariamente asumir que resulta razonable tratar de
forma similar a la estafa y el incendio o el robo, corno tampoco resulta lógico dar un trata-
miento independiente a una eventual estafa y a otros delitos que afecten en exclusiva al orden
socioeconórnico (corno puede suceder en ciertos fraudes masivos).
14 Por todos Couso, Jaime y HERNANDEZ,
Héctor: Código Penal (nota 6), p. 646; CURY ,En-
rique: Derecho Penal (nota 6), pp. 512 y 662; ÜLIVER, Guillermo: "La exasperación" (nota l),
p. J 70; MArus, Jean: Proposiciones (nota 5), p. 535; PoLITOFF, Sergio, MArus, Jean y RAMíREz,
Maria: Lecciones (nota 5), p. 463. Las objeciones apuntan a la conveniencia de tener también en
cuenta el modo de ataque o la presencia de elementos estructurales comunes, además de ofrecer
una dificultad considerable para resolver.su aplicabilidad tratándose de delitos pluriofensivos.
Sobre esto último, por todos, MArus, Jean: Proposiciones (nota 5), p. 535; ÜLIVER, Guillermo:
"La exasperación" (nota !), p. 171, existiendo una tendencia favorable a acoger su aplicación
si existe al menos un bienjuridico en común en las infracciones concurrentes.
is En este sentido ÜRTIZ,Luis yARÉVALO, Las consecuencias (nota 1), p. 341; Pou-
Javier:
TOFF,Sergio, MArus, Jean y RAMiREZ.
Maria: Lecciones (nota 5), p. 442, nota 229.
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CoNSIDERACIONES 555
SOBRE EL ARTÍCULO 351DEL CóDIGO PROCESAL
PENAL
naturaleza homogénea o heterogénea de los ilícitos concurrentes. Lo propio
de dicha argumentación sería reclamar una alternativa absoluta respecto de
la acumulación material de penas, sea que resulte aplicable con carácter
general o en-base a la previsión de límites que restrinjan o impidan los
eventuales excesos de dicho mecanismo.
No está de más poner de relieve que la fundamentación humanitaria es,
a pesar de e1l0, usualmente utilizada como elemento de interpretación de
la regla (y, generalmente, como el único).
Un tercer ejemplo -estrechamente vinculado al tratamiento del concurso
real-radica en el rechazo que un sector de la doctrina nacional (y comparada)
plantea respecto a la configuración de un concurso ideal de delitos en caso
que una única acción dolosa ocasione una pluralidad de resultados típicos
o materiales, en particular tratándose de bienes de carácter estrictamente
personal. 16 Se sostiene que en dichos casos no estaríamos en presencia de
un "único hecho" (presupuesto propio del concurso ideal, conforme al texto
del artículo 75 del Código Penal) pues cada resultado lesivo daría lugar,
necesariamente, a la conformación una infracción o hecho delictivo inde-
pendiente (es decir, a "un delito" 17) a pesar de que se trata de un desarrollo
que tiene lugar en un mismo y único contexto fáctico.
El problema es que la interpretación atribuida en dicha aproximación a
la palabra "hecho", en cuanto expresión equivalente o análoga a "infrac-
ción" o "delito", hace ilógica la comprensión del presupuesto descrito en
el artículo 75 del Código Penal como expresión del concurso ideal, pues
un "hecho" (delito) raramente será el sustrato de una expresión plural de
análogo contenido (esto es: "una infracción -hecho- que diere lugar a dos
o más "delitos" 18). Ello sólo resulta posible en casos de concurso aparente
16
GARRIDO,Mario: Derecho Penal (nota 22), pp. 348 y 456; NovoA, Eduardo: Curso (nota
5), p. 232. Tempranamente, ALucEMA,José: "Concurso" (nota 1), pp. 179 a 181 (con base en
una argumentación más débil).
17
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 232.
18
La expresión del inciso primero de dicho artículo reza: "La disposición del artículo an-
terior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando
uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro". El destacado es nuestro.
556 FRANCISCO MAf.ooNAOO FUENTES REITERACIÓN
Y CONCURSO
DEDELITOS.
CONSIDERACTONES 557
SOBRE ELARTICULO
351
DELCóDIGOPROCESAL
PENAL

de leyes penales en los que un delito ("hecho") contemple también los generalidad de la doctrina nacional, incluyendo, a nivel general, a aquella
presupuestos de otro (y con e11o,de "dos o más delitos"). que sostiene la postura objetada para el caso indicado. 22

De esta forma se trata de una interpFetación que tomada en serio en su

Esto último ratifica la idea de que las motivaciones subyacentes parecie-
tenor explicito da un sentido algo absurdo al texto 19 y que resulta contra,rio
ran obedecer a objetivos diversos. Lo que se pretende es más bien quebrantar
al parecer generalizado de la doctrina nacional, en cuanto identifica (sin ex-
la decisión legislativa consistente en asignar nn tratamiento penológico
cepciones) dicha regla con el tratamiento del concurso ideal de delitos. 20 De
atenuado para los casos de concurso ideal (régimen de absorción agravada),
conformidad con ello parece evidente que "hecho" -o "acción"-y "delito?'
sin aportar consideraciones que resulten idóneas para controvertir realmente
constituyen conceptos que en dicha disposición se desempeñan en planos
la concurrencía del presupuesto operativo de dicha fórmula concursar (esto
diversos (fáctico y normativo, respectivamente2 1) tal y como sostiene la
es, la unidad del hecho que da lugar a dos o más delitos). De hecho, se suele
sostener en paralelo que resulta injusto asignar un tratamiento privilegiado
19
a quien, por ejemplo, escoge dar muerte a muchos sujetos mediante una
Lo que se problematiza en esta.disposición es.concretamente el que se puedan apreciar
varias infracciones tI'i1Sla ejecución de una acción o en un·hecho, de forma que ninguno de única acción en comparación con el tratamiento aplicable a quien lo hace
estos referentes (la acción o el hecho) puede ser considerados éomo un concepto expresivos mediante una pluralidad de actos.
de uncontenido equivalente a delito o infracción, pues el estifo lingüístico utilizadó por el
legisfador resultaría íncomprensible e ínnecesario. Con ello a_ccióno hecho no pueden. ser
ínterpretados en esta misma oración como expresiones equivalentes a "delito". Por otro lado,
"Contribución" (nota 1), p. 359. ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota !), p. 121, en
también carecería de sentido entende~ que los conceptos de acción o hecho se determínan a
tomo a "un momento"; Asimismo, ALucEMA,José: "Concurso" (nota 1). p ..23-2,,aludiendo a
partir de las definiciones dadas por ei legislador (la acción o el resultado "tÍpico;') -piles, a
la idea de "hecho físico" (p. 232) o "suceso" (p. 170). En el derecho comparado resulta par-
los efectos de la regla, parece evidente que para que exista una pluralidad de delitos.se deben
ticularmente destacable la opínión de JosHI, Ujala: "Unidad" (nota 19), p. 620, quien pone de
agotar los presupuestos de varios tipos penales (o det mismo, más de una vez) en aquel hecho
relieve que "Hecho, en este ámbito, es"un sector de la realidad, algo que ha ocurrido y que
o acción que sirve de base a la hipótesis concursa! (ideal). Erróneo es por ello entender que
hay varios "hechos" (delitos, eh el sentido objetádo) en cuanto se constatan vaii'os resultádos
es aprehensible por los mismos sentidos. (...) lo básico del becho es constituir una realidad
fáctica". Asimismo, VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), p. 10, criticando en todo caso
dolosos a partir de una misma acción como sugiere Novoa Monreal, pues la aplicabilidad del
el que dicha consideración constituye "una excesiva sobrevalo~ación del acontecimiento
resultado en cuanto elemento del delito sit:ve para saber cuántos delitos hay¡.no cuántos hechos
(o acciones). Se puede constatar una .discusión análoga a la propuesta por este último autor en
naturaf' en un campo (el delito) que pertenece al "mundo ideal de lo valorativo". Próximo,
GuINARTE, Gumersíndo: "El concurso 'medial' de delitos", Estudios Penales y Criminológicos
el derecho alemán pues la regulación pÓsitiva plantea la necesidad de definir el concepto de
13, 1988-1989, p. 163.
acción, a estos efectos,-en base a m{a conceptualización jurídica referida a los tipos'penales,
22
rechazándose una apróximación naturalística, tesis que constituye doctrína dominante (JosHi, La generalidad de la doctrína coincide en entender que el concurso real o material de
Ujala: "Unidad de hecho y concurso medial de delitos",ADPCP45, Fase. 2, 1992, p. 6r4). De delitos se define a partir de un supuesto compuesto por unapluralidad de acciones o hechos de
,hi que se la considere como un concepto diverso al que sugiere a nivel general la teoría del
0
carácter material (fáctico), constitución que resulta íncompatible con la tesis descrita en tomo
delito y, por supuesto, a la noción de "hecho" (!bid., p. 613, nota !; PALERMO, Ornar: ;'Prólogo" al problema comentado. Esta es también la opinión de GARRIDO, Mario: Derecho Penal. Parte
en CARRANZA, Horácío, lntrodzicciórriil' éoncurso de delitos, 20H, p. XXI; SANz, ÁiigeI: El General, tomo II, 2007, p. 344, quien ofrece por ello un problema de íncoherencia sistemática
concurso de delitos: aspectos de política legislativa, 1986, p. 146). No obstante ello, el pro- Diverso es el caso de NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 269 y antes de LABATUT, Gustavo:
pio NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 278, recuerda la necesidad de evitar la consideración Derecho Penal (nota 1), pp. 171 y 172, pues dichos autores reconocen que el concurso real
de elaboraciones dogmáticas que no sean transportables de un sistema a otro, criterio que se puede constituirse indistintamente con hechos sucesivos o simultáneos, haciendo expresa
extrema cuando se estructuran a partir de textos positivos diferentes. En este mismo sentido referencia respecto de este último supuesto al caso en que "un solo disparo dé muerte O le-
CuERDA,Antonio: Concurso (nota 10), p. '2/2,Esta misma apreciación, pero con respectó al Caso sione a dos personas". El problema de esta última aproximación orientada a dar coherencia
italiano, se destaca por MUÑoz,Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 355, y por VIVÉS,Tomás: a la argumentación descrita es que echa por tierra la propia distinción entre concurso ideal
La estructura de la teoría del concurso de infracciones, 1981, p. 10. Y real, a pesar de constituir una categorización reconocida por estos mismos autores. Con
ello, la íncongruencia del sistema que se desea evitar sólo se desplaza a otro lugar. Resulta
20 Por todos, Couso, Jaime.y fuRNÁNDEZ,Héctor: Código Penal (nota 6), p. 669.
llamativo a este respecto que MUÑoz, Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 363, consideró
La asociación del hecho·o la acción.al plano de lo fáctico se destaca en Couso, Jaime y
21
que el caso en que un disparo provoca dos muertes constituye un ejemplo "paradigmático"
HERNÁNDEZ,Héctor: Código P.enal(nota 6), -p. 669 y con cierto detalle en MUÑoz, Humberto: de "concurso idear'.
558 FRANCISCO
MALDONADO
FUENTES
Lo dicho corrobora que la argumentación. es expresión de rechazo del
contenido de la disposición por considerarla injusta, que busca por ello
modificarla, en lugar de ofrecer una interpretación acerca de su auténtico
sentido. 23
Un último ejemplo cercano al recién mencionado lo ofrece la concep-
tualización dominante del sustrato propio del concurso medial. Sobre el
mismo fundamento, y en una interpretación restrictiva, un sector relevante
de nuestra doctrina estima que la regla de absorción prevista en la ley sólo
debe recibir aplicación en caso que resulte posible afirmar una estricta rela-
ción material de necesidad que haya (prácticamente) "obligado" al ejecutor
a llevar a cabo un delito para conseguir su propósito real que era cometer
otro. Dicho argumento se basa en la menor reprochabilidad que cabría
atribuir a quien no ha contado en dicha decisión con libertad de elección
plena, en cuanto ha "tenido" que llevar a cabo un delito como medio para
ejecutar otro, que es, en el fondo, el que realmente deseaba. 24
Al respecto conviene tener en cuenta que la exigencia de una estriéta
necesidad conlleva un resultado diverso por exigencia de Ia regla de in-
herencia, toda vez que dicho nexo (de ser real o estricto) supone que el
"medio" delictivo empleado no es sino parte de la ejecución del delito "fin".
Confirmando lo dicho la doctrina uniforme descarta que esta relación de
'.!3 A este respecto es destacable la presentación que sobre el particular se expone en Pou-
TOFF,Sergio, MArus,Jean y RAMiREz, Maria: Lecciones (nota 5), p. 443, pues, reconociendo
que se trata de un concurso ideal, desarrollan al pie de página (Nº 233) la doctrina opuesta (y
objetada en la presente contribución) destacando que su fundamento ·se basa en evitar el que se
privilegie la reacción penal en función del medio escogido. Lo relevante es que reconocen, en
otro lugar (p. 446, nota 239) que la regla es desafortunada pero no llegan al punto de pretender
su modificación sustantiva por la vía de la interpretación (forzando los términos literales del
texto). En un sentido similar CURY,Enrique: Derecho Penal (nota 6), p. 666 y ETcHEBERRY,
Alfredo: Derecho Penal (nota 1), p. 121.
24
Fundacional, en nuestro medio, ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota 1), p. 118.
Le siguen (con referencia expresa) CURY,. Enrique: Derecho Penal (nota 6), p. 663; MUÑoz,
Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 340, destacando este último (en p. 350).que se advierte
en este caso una razón de justicia material (si no se puede cometer un delito sin el otro cons-
tituye un caso diverso a aquellos donde el infractor "decide" cometer dos delitos). Asimismo,
tempranamente, MANR.iQUEZ, Carlos: "Concurso o acumulación de delitos", Memoria de prueba
para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Jurídicas de la Universidad
de Chile, Santiago, 1935, p. 131.
REITTRACIÓN
Y CONCURSO
DEDEUTOS.
CoNSIDERACIONES 559
SOBREELARTICULO
351 DELCóo!GO
PROCESAL
PENAL
necesidad se deba valorar conforme-a las exigencias de los tipos concu-
rrentes (reconociendo que en diehos casos es evidente la inherencia y, en
su caso, el bis in ídem) reclamándose una valoración de carácter material. 25
Lo relevante es que cualquier análisis de las exigencias operativas de la
inherencia (y del principio que la soporta) debiera llevar a una conclusión
semejante si se trata de una efectiva relación de "necesidad' (es decir, de
una consecuencia cuasiforzosa) con total independencia de que se trate de
una constatación de nivel material. De esta forma, de afirmarse un medio
"realmente necesario" a nivel material que seá por ello reflejo del funda-
mento aludido no habría más opción que arribar a la misma conclusión (una
vulneración del bis in idem) debiendo reconocerse el concurso aparente
entre las figuras concurrentes. 26 Sobre esta misma base Novoa Monreal
llegó a reconocer la enorme dificultad de identificar casos donde realmente
sea posible aplicar la regla. 27
Por otro lado, es bastante discutible que la idea de necesidad en los
términos antedichos, conceda un motivo de privilegio asociado a una me-
nor culpabilidad. Quien se enfrenta a la necesidad de romper una puerta
para apoderarse de ciertos bienes enfrenta la decisión de cometer un daño
y un robo, y, si así lo resuelve y ejecuta, no parece razonable afirmar que
la pretensión final de ejecutar este último pueda ser considerada como un
argumento válido para explicar o justificar, aunque sea parcialmente, la
25
En este sentido Couso, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 678; GA-
RRIDO, Mario: Derecho Penal (nota 22), p. 347; ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota ¡ ),
p. 118;MAÑALICH, Juan: "Concurso" (nota 5), p. 505 y 506; NovoA,Eduardo: Curso (nota 5),
p. 282; ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 343; y POLITOFF, Sergio,
MArus,Jean y RAMiREz, Maria:Lecciones (nota 5), p. 444. En Derecho español (replicable, por
la coincidencia de los textos positivos) se destaca como doctrina uniforme GuINARIEGumer-
sindo: "El concurso" (nota 20), p. 190. '
16
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 282. Como señaló Groizard, todo lo que realmente
es necesario para cometer un delito forma parte del mismo (citado en GUINARIE,
Gumersindo:
"El concurso" (nota 20), p. 189).
" Ibid. nota anterior. Sobre esta misma base y en confirmación a lo dicho, Josm, Ujala:
"Unidad" (nota 19), p. 635, ha llegado a destacar que la exigencia de un medio "necesario"
no puede ser interpretada como un equivalente a uno "imprescindible" pues, de ser así, habría
un concurso aparente de tipos, pasando por alto la dificultad que encierra la precisión de dicha
terminología en términos prácticos.
560 FRANCISCO
MAr.ooNADO
FUENTES
ejecución del daño previo. No hay razón alguna para sostener que la exi-
gibilidad que funda el reproche no se replica en propiedad frente a ambos
supuestos delictivos pues no resulta convincente la.idea de que se pueda
aceptar como factor de excusa la "necesidad de cometer un delito", esto
es, cuando se realiza a propósito de la ejecución de otro. 28
Lo que sucede es que subyace a este caso (o más bien a la forma en que
se pretende resolver su aplicación en forma restrictiva) la misma pretensión
de rechazar la existencia de l:lilaFegla peno lógica privilegiada (en compa~
ración a la prevista de forma general para el concurso real) ofreciendo la
doctrina una interpretación que busca reducir el ámbito de su aplicación y
no desentrañar su real sentido. 29
Lo Jil!Smo se puede decir de los intentos. restrictivos que reducen la co-
bertura del concurso ideal a partir de un fundamento análogo, asumiendo
que, de no mediar un nexo instrumental en los delitos concurrentes en un
mismo hecho, tampoco cabria reconocer un concurso ideal (acotando con
ello los términos expresos de la ley, en perjuicio del reo); 30 En relación
28 En un sentido similarAr.ucEMA, José: _"Concurso"(nota 1), p. 185, en referencia a la opi-
nión de Alimena. Este último autor sostuvo concretamente que en estos casos hay dos voluntades
en el proceso de toma de la decisión dé delíriquir de forma que no se ve cómo úna de ellas (la
asociada al "delito fin") puede tener la virtualidad de absorber a la otra. Cabe tener en cuenta que
este mismo esquema se replica, mutatis mutandi, en el tratamiento de la imputación subjetiva en
los casos tratados bajo el rótulo del dolo de las consecuencias necesarias o seguras, sin que por
ello afecte la afirmación de dicho contenido(del dolo) respecto de todas las figuras concurrentes.
29 Comparten la idea de que el problema de fondo es la falta de razonabilidad del resultado
penológico (es decir, el que se estima que no existe una razón válida para tratar a la relación me-
dial o instrumental conforme a una regla de absorción) NovoA,Eduardo: Curso (nota 5), p. 283;
SANZ; Ángel: "Concurso de delitos. Criteriosy problemas", enAsuA,Adela (Ed. ), Jornadas sobre
el nuevo Código Penal de 1995, 1998, p. 84 y GUINARTE, Gumersindo: "El concurso" (nota 20),
p. 159. Los últimos (además de MVÑoz,Humberto: "Contribución" (nota!), p. 340 y ALUCEMA,
José: "Concurso" (nota 1), p. 185) destacan que su origen radica en la opinión de Carrara la que,
a su juicio, se encuentra latamente superada. Dicho autor, sostuvo que, en el fondo, el argumento
del privilegio reposa en la prohibición de doble valoración (non bis in ídem) pues se sancionaría
dos veces la misma voluntad cuando los delitos no se pueden cometer en forma separada. Por
su parte, GARRIDO, Mario: Derechq fenal (nota 22), p. 347, confirma la aplicabilidad de este
criterio explicativo (con cita a Novoa Mpnreal).
30 ETCHEBERRY, Alfredo:.Derecho Penal (nota 1), p. 120 (siguiendo las argumentaciones
sostenidas en los comentarios de Pachecó); GA~mo, Mario: Derecho Penal (nota 22), p. 350;
Ü!ITTZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota !), p. 349 (quienes denominan a este
REITERACIÓN
Y CONCURSO
DEDELITOS.
CONSIDERACIONES 561
SOBRE
ELARTÍCULO
351 DELCóDIGO
PROCESAL
PENAL
a todo ello es relevante tener en cuenta además que el grueso de nuestra
doctrina entiende que el di;verso,tratamiento penológico del concurso ideal
no se justifica realmente. 31
2. EL CONCURSO DE DELITOS BAJÓ LA SISTEMATIZACIÓN TRADICIONAL
En este contexto se hace indispensable explorar alternativas que per-
mitan aportar razones para una adecuada sistematización, lo que supone
imperativamente revisar en términos críticos la sistemática ofrecida para
el tratamiento de la teoría general del concurso. 32 Para ello, nos parece
oportuno (en atención a que nuestro objetivo final apunta a ofrecer una
aproximación sobre la-regla contenida en el artículo 351 del Código procesal
penal) tener en cuenta que la idea de reiteración también es utilizada en un
sentido amplio (si bien en forma menos precisa) como expresión genérica
que aplica a todos los casos en que la ley penal regula algún efecto jurídico
asociado al dato fáctico de la recaída. en el·delito, sea que algunos de ellos
caso como el "concurso ideal verdadero", asumiendo en p. 352 que los demás casos no debieran
ser incluidos en la regla a pesar de que ello es plausible en una interpretación literal). También
PoLITOFF, Sergio, MArus,Jean y RAMIREZ, Maria: Lecciones (nota 5), p. 446, quienes además
vinculan este razonamiento (en nota 239) a los ejemplos tenidos en vista por la Comisión Re-
dactora y a su refación expresa en la regulación del concurso medial. En paralelo reconocen
sin embargo que, tal como hemos sostenido, la razón de fondo de dicha tesis radica más bien
en la arraigada crítica a los excesos de la acumulación y la pretensión humanitaria de mayor
benignidad (que consideran excesiva).
31
Por todos, GARRIDO, Mario: De,:echo Penal (nota 22), p. 350; lo constata, no siendo su
opinión, ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota 1), p. 120.TempranamenteALucEMA, José:
"Concurso" (nota!), pp. 182 y 237, citando el CP suizo y el proyecto Ortiz-VonBohlen. En el
derecho español CUELLO, Joaquín: "La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal
de delitos: la función de la normativa concursa! (l)",ADPCP XXXI, 1978, p. 75 (decisivo en
90 y 91) llega a sostener que puede ser tanto o más grave el ejecutar una pluralidad de infrac-
ciones con una acción que con varias, mientras que CUERDA, Antonio: "El concurso de delitos
en el Borrador de anteproyecto de Código Penal de 1990",ADPCP 44, 1991,p. 822, da cuenta
de que la unificación del tratamiento de ambas fórmulas concursales constituye una antigua
aspiración (en cita a la conocida monografía de Puppe).
32
De forma coincidenteCm, José: "Notas acerca de las definicionesdogmáticas de concurso
de delitos", ADPCP 47, 1994, p. 37, pone de relieve que la necesidad de identificar una ade-
cuada clasificación apunta a "dotar al sistema de un mejor apego a la legalidad, y una mayor
racionalidad y justicia". En un sentido similar, como tarea pendiente, GUINARTE,Gumersindo:
"El concurso" (nota 20), p. 205, sostuvo que resulta "necesario enunciar los presupuestos
dogmáticos que se estimen como el correcto sostén de la teoría del concurso".
562 FRANCISCO MAi.DONADO FUENTES
se encuentren o no sancionados; de que se cumpla con las exigencias de
la reincidencia o de que, sin más, constituya un caso de concurso real o
material homogéneo o heterogéneo. 33 Dicha aproxiµlación, concentra la
atención en el dato fáctico de la recaída (dos o más hechos o dos o más
acciones o conductas, independientes, separadas en el tiempo) dando cuenta
de una tendencia que parece fundacional en la dinámica del concurso y que
se basa en una drástica separación (clasificatoria o sistemática) de los casos
de unidad ejecutiva y los casos de pluralidad de contexto. 34
La idea de la recaída ofrece por ello en su acepción más amplia (y
usual) un significado que excluye por definición toda aproximación a los
casos englobados bajo la rúbrica del concurso ideal (considerando que
dicha noción sólo aplica a hipótesis de pluralidad infraccional ejecutadas
en un mismo y único contexto, acción o hecho, donde es inimaginable la
ocurrencia de una "nueva ejecución"), excluyéndose con ello todo tipo
de aproximaciones, fundamentos o criterios propios de su tratamiento o
interpretación en Derecho Penal, destacando en particular la asociación
más intuitiva que puede estructurarse entre este caso y la consideración
de una regla de sanción unificada (sea -de preferencia- de absorción o de
acumulación jurídica o de exasperación),
Desde esta perspectiva -tradicional- habría. más similitud entre la
reincidencia, la mera recaída (con efectos concretos en diversos ámbitos
operativos del sistema penal) y la base contextual que da forma al concl:lrSo
real, en atención a sus respectivos (pre )supuestos. Por su parte, también se
constata una mayor similitud entre los casos de unidad Gurídica) de acción,
el concurso ideal y los casos de autentico concurso aparente de leyes penales
(entendiendo que Io hay cuando la concurrencia se estima, efectivamente,
como supuesta o aparente).
Esta aproximación desarrollada a partir de lo fáctico o del plano contextual
hace que sea tradicional asumir que los casos de confluencia de tipos en un
33 Da cuenta de esta acepción más amplia (como sinónimo de concurso real) ÜLIVER, Gui-
llermo: "La exasperación" (no,ta 1), p. 168, si bien advirtiendo que la tesis dominante es más
restrictiva (asociado a concursos.dé la misma especie).
34 Hay que tener en cuenta que esta visión "cuantificadora" de la teoría del concurso cons-
tituye una cuestión relativamente "reciente" en el desarrollo histórico de dicha problemática
Al respecto SANZ,Ángel: El concurso (nota 19), p. 50.
.RErfERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 563
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
mismo contexto sugiere una problemática que se resuelve entre el concurso
aparente y el concurso ideal, ámbito que gracias a su mayor contenido con-
ceptual ocupa la amplia mayoría de las atenciones brindadas a la teoría del
concurso. Asimismo-si bien eon mucho menor atención del jurista- se suele
vincular la problemática del delito continuado a la posibilidad de alcanzar
razones que permitan "anular' la apreciación de un concurso real (de una
pluralidad de acciones), debiendo para ello el intérprete determinar si estamos
efectivamente frente a una sola:infracción o en presencia de varias. 35
Este ejemplo pone de relieve que resulta intuitivo asumir que una acción
o un hecho debiera, en principio, dar lugar a una única ejecución delictiva;
y que, por contra, una pluralidad de ellos configurará, casi con la misma
certeza, una multiplicidad infraccional. 36 No obstante, y más allá del efecto
que ha generado esta aproximación intuitiva en la sistematización clásica
que sintéticamente hemos reseñado, no parece que se pueda siquiera dis-
cutir en la actualidad la total irrelevancia que presenta el criterio fáctico
en la definición de Ias exigencias que deben concurrir para apreciar una o
más infracciones penales. Y es que no resulta controvertido que un delito
se puede configurar a partir de una pluralidad de acciones o de hechos, ni
tampoco el que una sola acción o hecho puede igualmente satisfacer las
exigencias de una pluralidad de infracciones. 37 El delito no es un fenómeno
natural sino el fruto de una valoración jurídica. De esta forma para saber si
nos encontramos frente a una pluralidad de infracciones, que es lo esencial
35 Si se observa con atención el problema que se plantea en ambas constelaciones de casos
es equivalente:resolver si hay o no unidad o pluralidad delictiva, diferenciándose en exclusiva
por la caracterización del supuesto fáctico (en cuanto configurado por una acción o hecho, en
el primer caso; y por varios, en el segundo). La pregunta relevante a este respecto es si dicha
dimensión fáctica realmente debe incidir en la metodología, criterios o en las consecuencias
aplicables a uno y otro caso, cuestionamiento que a nuestrojuicio se debe resolver de modo ge-
neral en forma negativa, en tanto las incidencia de lo fiícticoes bastante concreta En un sentido
similar(si bien más extremo) MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 71, quien, con cita a
Merkel,destacó en su momentoque a efectos valorativosresulta del todo irrelevanteque concurra
uno o más actos. Próximo, en el derecho español, VIVES, Tomás:La estructura (nota 19),p. 42.
36
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), pp. 265 y 269, quien lo asume como algo "natural".
CUERDA, Antonio: "La unidad de delito en la jurisprudencia del TS", en SILVA,Jesús (ecl): Po-
a
lítica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro homenaje Roxin, 1997, p. 344, destaca cómo
esta apreciación se advierte con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
37
VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), pp. 7 y 41.
--~
564 FRANCISCO MAf.OONADO FUENTES
en el concurso 38 , habrá que analizar la cantidad de realizaciones delictivas
o típicas concurrentes 39 , determinación que resulta condicionada por las
definiciones de la parte especia140 con independencia .-reitero- de que para
ello se hayan debido ej.ecutar una o varias acci0nes (físicas) o de que sea una
sola la que contiene las propiedades exigidas por dos o más figuras penales. 41
Con ello, parece errónea la tradicional asunción clel"hecho" o "la acción"
como referente de base de la teoría concursa!, en cuanto el dato material o
fáctico poco aporta para resolver si se ha infringido una o más prohibicio-
nes penales. 42 Su incidencia principal se expresa en la distinción entre el
concurso material y el ideal 43 , sin que sea determinante para la apreciación
de una unidad o pluralidad delictiva. 44
38
SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 111..
39El propio NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 266, reconoce que no obstante lo natural o
intuitiva de la asimilación fáctica se trata de una problemática que depende de las valoraciones
que haga el législacfor en los correspondientes tipos penales. De esta forma, para saber si hay
un delito o-varios no sirve la aproximación naturalística (acciones) sino la apreciación jurídica
del hecho. Con nitidez en el.derecho español GuINARTE, GuINAJTTE,Gumersindo: "El concurso"
(nota 20), p. 206; VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), p. 16.
40
VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), p. 28.
En el mismo sentido CUELLO,
41 Joaquín: "La-frontera" (nota 31), p. 64, a partir de las ideas
de Schmitt.
42 Como indica (algo drásticamente) Cm, José: "Notas" (nota 32), p. 49 (con cita aAnton
Oneca 1949), sostener que habrá tantos delitos según la cantidad de acciones desplegadas cons-
tituye un absurdo (que, por lo demás, se opone a la legalidad). En el mismo sentido CUERDA,
Antonio: "La unidad" (nota 36), p. 344. ' valorativos expresados en las respectivas descripciones típicas pues, a fin de cuentas, constituye
43 JosHI, Ujala: ''Unidad" (nota 19), p. 618; GUINARTE, Gumersindo: "El concurso" (nota
20), p. 156; CUERDA, Antonio: "La unidad" (nota 36), p. 344; SANZ,Ángel: El concurso (nota
f9), p. 11l; VIVES,Tomás: Laestructura(nota 19), pp. 16 y28. Sin ir más lejos, la propia deno-
minación asociada al concurso ideal aparece justificada por el hecho de que en dichos casos la
base naturalística no ofrece un dato externo que permita apreciar la pluralidad infraccional, la
que "solo puede advertirse intelectual o idéalinente". En este sentido NovoA, Eduardo: Curso
(nota 5), p. 277, y MUÑOZ, Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 355. Ambos autores vinculan
dicha nomenclatura al tradicional asentamiento de visión fenomenológica de la institución re-
flejada en la centralidad. que· ocupó la teoría de la acción en la estructura de la teoría dei delito
en el Siglo XX y que evidentemente incide en la génesis de esta inadecuada aproximación.
44 Es efectivo que hayc~os tratados bajo la rúbrÍca de la unidad de acción que ofrecen una
problemática consistente en precisar si un conjunto de sucesos pueden ser tratados como una
unidad delictiva o si constituyen ún concurso, especial.mente en casos de ejecución sucesiva
del mismo tipo o del mismo tipo básico,. cuando menos. Lo relevante sin embargo apunta a
•·--------~-~------==-----------------
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 565
SOBRE EL ARTICULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
Esta constatación resulta fundamental para entender que la tradicional
sistematización ofrecida para la teoría general del concurso_de delitos es
equívoca, en cuanto centrada de forma preferente en el tratamiento de lo
que debe entenderse por unidad y pluralidad delictiva a partir de la eon-
ceptualización de la unidad o pluralidad de la acción o del hecho. 45 La
consecuente concepción del concurso de delitos como una tarea vinculada
a "contar delitos" 46 no ha hecho mas que distorsionar una adecuada apro-
ximación a la problemática que le es propia, haciendo necesario, aunque
lejano en principio a nuestro objetivo central, someter a revisión crítica
dicha estructura tradicional como base indispensable para una adecuada
interpretación del sentido de la regla de reiteración.
3. SISTEMATIZACIÓN ALTERNATIVA DEL CONCURSO DE DELITOS
Conforme a lo dicho la sistematización del concurso se suele estructurar
trazando preliminarmente una línea divisoria entre los casos de unidad de-
lictiva (de carácter natural o jurídica) y los casos propiamente concursales,
operando el denominado concurso aparente de leyes en un ámbito intermedio
(esto es, cumpliendo el papel de una válvula definitoria). Dicha perspectiva
pone en evidencia desde ya que resulta completamente irrelevante plantearse
cualquier cuestionarniento referido a la unidad o pluralidad de delitos con-
currentes o a la exigencia de una unidad o pluralidad de acciones o hechos
constatar que para dicha determinación se recurre necesariamente a los mismos componentes
una cuestión de interpretación y aplicación de las exigencias del tipo. Lo destaca SANZ,Ángel: El
concurso (nota 19), p. 130, en relación a los casos de unidad típica en sentido amplio (con cita
en Maiwald) y respecto de casos de ejecución sucesiva. En un sentido próximo VIVES,Tomás:
La estructura (nota 19), p. 9, destaca que las valoraciones unitarias (casos de unidad natural o
jurídica, incluyendo el concurso aparente) son "fragmentos de la teoría del tipo".
Solo en este sentido es que se puede aceptar que el concurso abarque también la deter-
minación de la unidad o pluralidad de delitos (así, NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 263).
45
En el mismo sentido SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 111 (desarrollo en pp. ss.),
quien ha llegado a destacar que se le ha dado una atención excesiva al tratamiento de la unidad
de acción, transformando en referente a la unidad o pluralidad delictiva y no al concurso real
e ideal como "casos" a trabajar en este ámbito. ,¡
:¡
46
La frase, expresiva de un consenso, se atribuye a Mayer (SANz,Ángel: "Criterios" (nota 1!
f
29), p. 79). En nuestro medio ya se menciona en ALUCEMA, José: "Concurso" (nota 1), p. 166,
constituyendo una constante.
566 FRANCISCO MALOONADO FUENTES
en las· hipótesis propiamente concursales (esto es, en el concurso real o
material de delitos y en el concurso ideal de delitos) por cuanto la afirma-
ción de dichos institutos (ambos) supone de forma necesaria la asunción
previa de la concurrencia de una pluralidad de realizaciones delictivas. En
efecto, y en tanto la constatación de dicho cúmulo de infracciones depende
en exclusiva -según ya hemos advertido:- de la satisfacción de las respec-
tivas prohibiciones penales concurrentes (más de una, necesariamente), es
forzoso concluir que se trata de un aspecto definitorio de los presupuestos
que condicionan la problemática propia de la institución y no una parte
integrante de la misma.47 El problema que enfrenta el eoncurso debe por
ello partir de dicha constatación, ubicándose en un plano diverso.
Lo reievante a este respecto es percibir que la concurrencia conjunta de
tipos penales transforma en problemáticas las respectivas reglas de sanción
previstas para cada infracción, en la medida en que su aplicación material
conjunta parece ajena al contexto valorativo en que fueron acordadas,
referidas al sustrato que aporta su ejecución autónoma o indívidual. 48 Lo
47
Lo dicho constituye una afirmación algo más extrema que la sostenida en la literatura
especializada sobre el tema. Así por ejemplo, SANZ,Ángel: "Criterios" (nota 29), p. 79, define la
constatación de la pllll1µÍdad de infracciones como una cuestión previa, pero, a pesar de ello; la
incluye dentro del campo general de la teoría del concurso. Similar, Josm, Ujala: "Unidad" (nota
19), p. 618, quien sostiene que el centro de esta teoría radica en la determinación de la forma o
manera como entran en juego los diversos delitos, destacando que en este ámbito debe primar
una perspectiva expost que es propia de la valoración de las reglas de sanción. Cuerda, Antonio:
Concurso (nota 1O), p. 17, próximo también, sostiene que el aspecto "más importante" incide
precisamente en la determinación de la pena. En forma semejante (no igual) a la sostenida en
el texto MA:NALICH, Juan: "El concurso de delitos: bases para su reconstrucción en el Derecho
Penal de Puerto Rico", Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico 74, 2005, p. 1023.
48 MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 30, en un sentido análogo al propuesto,
destaca que la acumulación material de las reglas de sanción desconoce que los diversos delitos
son expresión de una misma persona, en la medida en que los trata aisladamente como si los
demás hechos no existieran. Con ello no se pretende una valoración "de autor" o referida a
la personalidad del infractor múltiple (problema que destaca acertadamente SANz, Ángel: El
concurso (nota 19), p. 35), sino sólo reconocer que en dichos casos (esto es, en el concurso)
"existe una relación natural entre diversos delitos" que se da precisamente por el hecho de
que se demanda la sanción de un conjunto complejo de infracciones que, en cuanto tal, carece
de expresión en las respectivas reglas de sanción individuales, lo que viene condicionado
precisamente por la unidad del sujeto activo. No se trata por ello sólo de sancionar dos o más
delitos, sino de sancionar a una misma persona por la ejecución de dos o más delitos, para lo
cual no se prevén, en la parte especial, las respectivas reglas de sanción. Próximo VIVES,To-
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES
SOBRE EL AKiiCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
567
7 1
problemático apunta por ello a resolver si dicha reacción constituye una
respuesta· razonable, acorde a las valoraciones de las que parte el legis-
lador, dando forma a una cuestión radicada propiamente en el ámbito de
la teoría de la determinación de la pena. 49 En concreto, la confluencia de
tipos penales plantea en forma específica la necesidad de ratificar si las
reglas penológicas correspondientes debiesen ser aplicables, en atención
a que se tráta de un supuesto complejo, que es diverso al tenido en cuenta
al acordarlas. 50
Desde esta perspectiva el problema a resolver consiste estrictamente en
determinar si la acumulación de las reglas de sanción individuales parece
adecuapa ó, en caso contrario, si se debe regular una alternativa de reempla-
zo, esto es, una respuesta constituida por una sola de las respectivas reglas
en juego (lo que sucede a nuestro juicio en los casos de concurso aparente
de leyes penales 5I) o por una norma de sanción ad hoc aplicable al conjunto
más: La estructura (nota 19), p. 24, quien pone de relieve que "la existencia de un cúmulo de
delitos referidos a un mismo sujeto (constituye una) referencia que importa una modificación
estructural respecto a la imputación aislada de un delito".
49
Desde antiguo- se discute si la teoría concursa! forma parte de la teoría del delito o de
la pena, transitando paulatinamente las opiniones en favor de esta última conceptualización,
priIDando en general las opiniones que le atnl,uyen un doble carácter (GARRIDO, Mario: Dere-
cho Penal (nota 22), p. 339; LABATUT, Gustavo: Derecho Penal (nota 1), p. 171). Por su parte
ALUCEMA, José: "Concurso" (nota 1), pp. 166 y 237 y CURY,Enrique: Derecho Penal (nota 6),
p. 650, adscriben el concurso ideal a la teoría del delito y el concurso real a la teoría de la de-
terminación de la pena, conceptualización mixta atribuida a Mezger (CHOCLAN, José: "Algunas
precisiones acerca de la teoría del concurso de infracciones", en Calderón, Ángel (ed. ), Unidad
y pluralidad de delitos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial 2,
1995, pp. 343 y 344). Sólo ÜRTIZ, Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota !), p.316,
destacan a nivel general que "presenta una estrecha vinculación con la problemática de la
determinación de las penas", adscripción que se precisa por MA:NALICH, Juan: "Concurso" (nota
5), p. 484 y PRAMs,p. 461. En el derecho español se pronuncian en el mismo sentido Cm, José:
"Notas" (nota 32), p. 32, GUTNARTE, Gumersindo: "El concurso" (nota 20), p. 203 y, de fondo,
VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), pp. 24, 41 y 42 (quien destaca además, acertadamente,
el carácter evasivo de las aproximaciones mixtas, en p. 27).
50
De ahí que, como indica VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), p. 7, "el concurso perte-
nezca al ámbito de las relaciones entre las valoraciones jurídicas de dichos delitos y su objeto".
51
De ahí que, a nuestro juicio, el llamado concurso aparente de leyes o normas penales
sea propiamente una hipótesis concursa! ( en cuanto se la define a partir de la satisfacción
de más de una descripción típica que ofrece el problema de la aplicación conjunta de las
respectivas reglas de sanción). En el mismo sentido Cm, José: ''Notas" (nota 32), p. 33;
568 FRANCISCO MAi.DONADO FUENTES
o cúmulo de infracciones (entre las que podría considerarse un mecanismo
de acumulación jurídica, de exasperación, de absorción o de combinación
de marcos penales 52), sea que se exprese en .una regla especial (como su-
cede en los delitos complejos 53) o a través de una regla de carácter general
N INO, Carlos: El concurso .en el Derecho Penal: Criterios para clasificar los casos de varios
hechos o de varias normas en la calificación penal de una conducta, 1972, p. 48. En el
medio local, MAÑALICH, Juan: "Concurso" (nota 5), p. 499. En contra, siguiendo la opinión
dominante (esto es, que constituye un problema de aplicación o interpretación de leyes),
ETCHEBERRY,Alfredo: Derecho.Penal (nota 1), p. 122; GARRIDO, Mario: Derecho Penal (nota
22), pp. 336 y 351; LABATUT, Gustavo: Derecho Penal (nota!), p. 174; MANRlQuEZ,Carlos:
"Concurso;' (nota 24), p. 46; ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota !),
p. 354. En et derecho español, CUELLO,Joaquín: "La frontera" (nota 31), p. 50; SANZ,Ángel:
El coneurso (nota 19), p. 119 y VIVES, Tomás: La estructura (nota 19), pp. 8 y 9 (quien lo
concibe como un problema de "la teoría de las faentes"). Destacan sus semejanzas "es-
tructurales" SANZ,Ángel: El concurso (nota 19), p. 119, y ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho
Penal (nota 1), p. 122.
La llamada "combinación de penas", suele no ser tratada en nuestro medio a pesar de
52
constituir una alternativa que goza de una amplia acogida dogmática en otros sistemas, como
el alemán (CUELLO,Joaquín: "La frontera" (ilota 31), p. 63; CUERDA, Antonio: "El concurso"
(nota 31), p. 823). Consiste esencialmente en la aplicación de un marco agravado compuesto
por el extremo inferior y superior más alto de entre todos los concurrentes, basado en lo que
se denomina un "tipo concursar' y en la supresión de la diferencia de tratamiento entre el
concurso real y el ideal (CUERDA, Antonio: "El concurso" (nota 3-1), p. 834}. En habla hispana
se han manifestado a favor de dicha propuesta CUELLO, Joaquín: "La frontera" (nota 31 ), pp. 78
y 79. Sobre una variante más gravosa SuÁREZ,José: El concurso real de delitos, Madrid, 2001,
pp. 119 ss. Para una descripción más detallada. SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 33, y
para sus criticas (en especial, el que constituye una valoración "de autor", puede afectar a
la legalidad de las penas y produce con ello falta de certeza jurídica) CUELLO,Joaquín: "La
frontera" (nota 31), p. 63; CUERDA, Antonio: "El concurso" (nota 31), p. 834, y De LA PALMA,
Maria: "La génesis de la teoria del concurso de delitos en el ordenamiento juridico español
(D", Cuadernos de política criminal 94, 2008, p. 40.
53 En ocasiones el legislador expresa formalmente una valoración particular respecto de
la conjunción de ciertos delitos, reflejando tras ello un desvalor particular asociado a dicho
supuesto complejo a partir de la atribución de un significado diverso ( que puede ser más o
menos gravoso) al que ofrece la consideración individual de las respectivas infracciones. Así
sucede, en el caso chileno, entre otros, en el robo y en el secuestro calificado y en la violación
con homicidio. En ocasiones, además, da cuenta formalmente de los nexos o motivaciones
que evidencian dicho significado en'particular, como sucede tras "el motivo" o "la ocasión"
consignada en el primero de los°ejemplos citados (lo pone de relieve, con detalle, VIVES,Tomás:
La estructura (nota 19), p. 30).·Para:.ello, se reúnen dichas infracciones y, en su caso, los nexos
existentes entre ellas, en un nuevo tipo penal con el único objeto de modificar su desvaloración
en base a la asignación de un marco penal particular, alterando con ello la operatoria de las
reglas concursales generales (SANZ;Ángel: El concurso (nota 19), p. 117). Se trata de una regla
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 569
SOBRE EL ARTÍCULO 35 [ DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
(como las previstas, entre otras, para las hipótesis generales de concurso de
delitos). De ahí que se las haya calificarlo-acertadamente a nuestro juicio-:.-
como un conjunto de reglas de segundo nivel (dirigidas a regular casos de
concurrencra de varias nom1as ordinarias o de primer nivel) 54 y que se las
adscriba al ámbito de la determinación legal de la pena. 55
Hay que tener en cuenta que la adopción de reglas de segundo nivel
pretenden precisamente resolver problemas emanados de la aplicación
conjunta de reglas de primer nivel, motivadas en la constatación de inte-
racciones defectuosas (y, en general, imprevistas). Y es que la concurrencia
conjunta de sus respectivos· presupuestos puede ofrecer una valoración
diversa a la que sugiere su consideración individual5 6 , siendo esta última
la que justifica los efectos previstos en las respectivas normas que las és-
específica ( de "segundo nivef') que, a su vez, entra en concurso aparente con las respectivas
infracciones individuales que lo conforman (resolviéndose en favor de la primera), asumiendo
un doble carácter. Desde esta perspectiva es tan correcto entender-como sostiene ETCHEBERRY,
Alfredo: Derecho Penal (nota!), p. 110- que se trata de delitos independientes que la ley ha
reunido por razones de "política criminal" (específicamente, de fijación de pena) como también
reco_nocersu carácter estrictamente concursa!. En contra Couso, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor:
Código Penal (nota 6), p·. 655, quienes entienden que en dicho caso no se han cometido dos o
más injustos sino uno solo.
54
Como indica NINo, Carlos: El concurso (nota 51), p. 19: " ... constituyen normas de
segundo nivel con respecto a las de la Parte Especial del Código y su fanción consiste en dar
criterios para resolver la concurrencia de varias normas en la calificación de la conducta de
ún individuo y en la determinación de las sanciones aplicables". En el mismo sentido Cm,
José: "Notas" (nota 32), pp. 30 y 31.
55
En nuestro medio dicha adscripción se comparte en MAÑALICH, Juan: "Concurso" (nota
5), p. 484 y, de forma más específica, en MAÑALICH, Juan: "El concurso" (nota 47), p. 1023;
PRAMBS,Claudio: "¿Es posible sancionar las lesiones y el homicidio en concurso ideal?",
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Va/paraíso XXXIV, 201 O,p. 461.
En el derecho. espaíiol CUELLO, Joaquín: "La frontera" (nota 31 ), p. 46, especificándolo como
un problema asociados al marco de la pena (configurado a partir de dos extremos: la teoria del
tipo y la de la determinación de la pena) advirtiendo además que se trata de una perspectiva
inadecuadamente trabajada perla doctrina(p. 48). Vfl'ES,Tomás (La estructura (nota 19), p. 24),
por su parte, adscribe a planteamientos de MoRo y R. SciiMm, quienes asumieron que "lo
esencial es el interés político criminal en la más justa medida de.la pena';. Próximo CHOCLAN,
José: "Concurso de infracciones" (nota 49), p. 342, y SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 23
(asociándolo a "la construcción del respectivo marco penar').
56
En un sentido similar Geerds citado en CuELLO,Joaquín: "La frontera" (nota 31), pp. 60
y 61.
570 FRANCISCO MAl.ooNADO FUENTES
tablecen, ·cuyo contenido y acumulación pasa por ello a ser cuestionable. 57
Si bien en este caso dichos problemas parecieran tener carácter práctico
o meramente ejecutivo (en cuanto referidos a la sanción aplicable) no
hay que olvidar que se trata de efectos que reflejan un trasfondo estricta-
mente valorativo pues las reglas de sanción (cuya racionalidad conjunta
entraría en conflicto en estos casos) constituyen una concreta expresión
del desvalor que el legislador asigna y expresa respecto del contenido de
injusto de los respectivos delitos. 58
Con ello, es posible afirmar que la problemática que enfrenta la teoría
concursa! consiste en desarrollar una valoración de conjunto (que por lo
mismo debiera constituir la base de la respectiva regla de sanción) que
presupone evidentemente una sospecha negativa respecto del expediente
consistente en la mera acumulación de la sanción individual y autónoma-
mente fijada para cada una de las infracciones concurrentes, base que aporta
su fundamento. 59
Como indica CUELLO,
57
Joaquín: "La frontera" (nota 31), p. 46 (en cita a Samson), los
tipos contenidos en la parte especial del Derecho Penal están pensados para Ia ejecución
individual de las respectivas infracciones, sin que contengan reglas para la realización de
varios tipos a la vez, poniendo en evidencia la necesidad de disponer de reglas en la párte
general que se hagan cargo de la eventual advertencia de una valoración· diversa a la ofre-
cida por las fespectivas reglas de sanción individuales. Por esta misma razón VIVES,Tomás
(La estructura (nota 19), p. 25, en cita a Geerds) lo califica algo equívocamente como una
cuestión de "técnica legislativa".
58 En el mismo sentido MAÑALICH, Juan: "El concurso" (nota 47), p. 1024. Desde dicha
perspectiva es correcto asumir que "conceptualmente toda regulación del concurso tiene dos
puntos de apoyo: los tipos realizados y las penas en que se ha incurrido" como sostiene VIVES,
Tomás (La estructura, (nota 19), p. 24 en cita a R. Schmitt), apreciación que en caso alguno
permite llegar a.sostener que se trata de un-ámbito asociado a la teoría del delito. El equívo-
co precisamente radica en confundir dicho proceso valorativo (la fijación de la pena) con el
tratamiento sistemático de los contenidos que componen a -las respectivas infracciones, apro-
ximación que muy probablemente emana de la asunción de dicho proceso como una cuestión
de ("mera") "política criminar'.
59 A nuestro juicio, no es por ello acertado suscribir la idea de que la regla de acumutación
material constituye el punto de partida de la teóría concursa!, como sostiene la teoría domi-
nante (por todos, Causo, Jaime y HERNANDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 645). Por el
contrario, el origen de su contenido propÍOpareciera emanar de la conciencia de que constituye
una aproximación problemática por fundarse en reglas que no dan cuenta de una valoración de
conjunto que se pretende realizar. Con ello si se le puede reconocer algún papel fundante no es
como "regla de base", sino como una regla potencialmente defectuosa.
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 571
SOBRE EL AITTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
Tres consideraciones son relevantes a este respecto y que ameritan un
tratamiento más detenido para una adecuada comprensión: i) primero, tener
en cuenta que la necesidad de llevar a cabo una valoración-de conjunto de
diversos delitos o infracciones constituye una cuestión de hecho, inevi-
table, de· la que no•puede desentenderse el legislador penal; ii) segundo,
advertir que dicha problemática no es de carácter material, práctico o
asociado al ámbito de la ejecución penal (referida a la compatibilidad de
las respectivas sanciones comprometidas, a partir de su naturaleza) sino
que constituye -según señalamos- una cuestión de carácter estrictamente
valorativo (referida a la adecuación entre la sanción y los presupuestos
que la justifican); iii) finalmente, poner de relieve que existen razones e
incongruencias valorativas tras el expediente consistente en la mera apli-
cación acumulativa de penas.
a) Valoración de conjunto y derecho penal sustantivo
Con respecto a lo primero, parece lógica la realización una valoración de
conjunto cuando se debe llevar a cabo el enjuiciamiento de un único contexto
fáctico en el que concuri-e una pluralidad de infracciones (paradigmático
en el concurso ideal). En dichos casos el "hecho procesar' que motiva el
juzgamiento pareciera corresponder al mismo respecto de todas las infrac-
ciones tomando razonable llegar a sostener que resulta necesario valorar
en un único proceso dicha "unidad'', a pesar de la pluralidad infraccional
o con total independencia de ella. No obstante, hay que tener en cuenta
que dicha relación fáctica no ofrece un motivo para considerar que dicho
proceder es necesario o forzoso, en cuanto resulta perfectamente posible
realizar una valoración de las reglas penológicas concurrentes de carácter
independiente. Hay que tener en cuenta que la aplicabilidad de las reglas de
sanción encuentra su fundamento en el quebrantamiento de las respectivas
reglas de conducta, cuya concurrencia es, en este caso, de carácter plural
y unitaria. Con ello, las razones que subyacen al mecanismo de valoración
que se escoja no parecen provenir del dato que aporta lo fáctico (la concu-
rrencia de un hecho o acción como base para el enjuiciamiento) pudiendo
perfectamente llegar a aconsejar la aplicación de una regla de sanción ba-
sada en la acumulación de las penas o, indistintamente, de un sistema de
pena unificada (basado en la absorción, exasperaGión o combinación). Por
algo el concurso real y el concurso ideal son, a .estos efectos, idénticos en
572 FRANCISCO MALDONADO FUENTES
el plano valorativo (individual)6º, tornando razonables (a este-respecto) las
aproximaciones que demandan un tratamiento unfficado 61 , sea en tomo a
un régimen penológico acumulativo o a uno de carácter unificado.
A la misma conclusión se llega (y poi; las mismas razones} si se invierte la
perspectiva, a pesar de que intuitivamente la constatación de una pluralidad
fáctica pareciera ofrecer razones de peso en tomo al concurso real o mate-
rial para reclama¡¡ un tratamiento necesariamente independiente y con ello
acumulativo y no unitario. A este respecto parece efectivo que cada suceso
puede ser interpretado como expresión de un quebrantamiento nmmativo
individual e independiente y reiterado que reclamaría por dicha :razón una
valoración separada (a diferencia de lo que sucede en el concurso ideal 62)
60
GuINARTE, Gumersindo: "El concurso" (nota 20), p. 206. En efecto, la definición abs-
tracta de los supuestos delictivos (es decir, una perspectiva estrictamente jurídica) no ofrecen
ninguna razón para disponer de una regla penológica distinta para el tratamiento del concurso
real e ideal, pues en ambos _casos concurre una pluralidad de infracciones (que a nivel formal
se presentan como equivalentes, en cuanto concurso de delitos). Con ello, resultaría acertado
sostener que matar a dos o más personas a través de diversas accíones consistentes en disparar
un revolver constituye un comportamiento equivalente al caso en que una única acción análoga
produce los mismos resultados (múltiples). a menos que exista alguna razón o eonsideración
valorativa. (que vincule los presupuestos o propiedades con la sanción, o sanciones aplicables-)
que demuestre lo contrarío. · - -
61
/bid., p. 206; SuAREz,José: El concurso (nota 52), p. 58.
62
De fondo la diferencia radica en que el individuo se habría colocado en posición de
rebeldía más de una vez y no sólo una En este sentido ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal
(nota 1), p. 12I; MUÑóz,Humberto:· GContribución"·(nota 1), p. 360 (encita al pensamiento de
Antolisei) y, en el derecho.español, SANZ,Ángel: "Criterios" (nota 29), p. 83. No obstante, esta
doble rebeldía expresa que "se ha querido contradecir lo prohibido dos veces" (como indica
GuIN~TE, Gumersindo: "El concurso" (nota 20), p. 206, nota 115) lo que también sucede en
el concurso ideal sin proponer un elemento de jüicio diverso al contenido disválioso que es
propio de las diversas infracciÓnes cometidas. Por esta misma razón la rebeldía se asocia más
propiamente a la reincidencia en cuanto reacción a la imposición de la condena (y no de ta
prohibición penal abstracta) como indicó tempranamente en nuestro medio MANRÍQUEZ, Carlos:
"Concurso" (nota 24), p. 2_7.De ahi que no sea posible advertirla en los casos sometidos al
concurso (en cuanto la posibilidad de júzgari:iieilto conjunto suponé que ninguno de los delitos
sujetos a dicho régimen se comete después de impuesta la primera o única condena). Lo constata
el propio MANRÍQUEz, Carlos; ·/bid~ p. 89, en apoyo de un sistema de pena i:mica o resumida.
Desde otra perspectiva también.se ha_sostenido que el delito es una expresión de rebelión qu~
se incrementa o renueva en ca& reiteración (ALUCEMA, José: "Concurso" (nota 1), p. 203, en
cita a una opinión de ImpalloineiÍt ytambién, en sentido opuesto, se advierte una menor cul-
pabilidad en el reiteranté a pattir:del significado (y desincentivo) que ofrece la inactividad del
REITERACIÓNY CONCURSODE DELITOS. CONSIDERACIONES 573
SOBRE EL ARTÍCULO351 DEL CóDIGO
PROCESAL PENAL
como también el que suelen ser razones meramente contingentes las que
provocan el juzgamiento conjunto (insuficientes por ello para justificar un
proceder diverso 63). A ello se agrega el que no parece advertirse la razón
de aplicar una pena diversa a quien ha sido juzgado por varias infraccio-
nes en forma separada respecto de aquellos que son sancionados por todas
ellas en un mismo proceso (sin perjuicio de los efectos atribuibles al dato
que aporta la constatación de la reiteración) precisamente por el carácter
azaroso y contingente de dicho evento (para la perspectiva del legislador),
conclusión que se apoya en un razonamiento básico de igualdad ante la ley.64 i
No obstante, hay que tener en cuenta que lo relevante tras dicha aso-
li
1
ciación es que la pluralidad de delitos reclama efectivamente la pluralidad 1
de leyes penales a aplicar65 , lo que implica, efectivamente, la constatación 1
del quebrantamiento de reglas de conducta y la correspondiente imposición
de las respectivas reglas de sanción, siendo precisamente su aplicación
conjunta lo que presenta un carácter problemático según ya hemos adver-
sistema (SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 27) o una cuota de responsabilidad social que
reduce igualmente el reproche en tanto se mostró incapaz de frenar el delito (CORREA, Agustín:
"Ochenta y cuatro años de presidio", Revista Forense Chilena IV, 1888, p. 510; MANRiQUEZ,
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 103, y FERNÁNDEZ, Pedro: Código Penal de la República de
Chile. Explicado i concordado, 1899, p. 198). En ambos casos se propone valorar contenidos
ajenos al que ofrecen las div_ersasinfracciones, extraídos a partir del dato de la reiteración o de
la relación existente entre ellas, cuya potencial incidencia sólo tiene sentido en un proceso de
valoración conjunto (contrarío por ello a lo sugerido en el texto) toda vez que una aproximación
aislada e independiente los invisibiliza.
63
La ineficacia del sistema judicial; las decisiones o prioridades adoptadas por los órga-
nos de persecución penal en las respectivas instrucciones; su potencial desidia, inactividad,
impericia o imposibilidad de los agentes persecutores; la eventualidad del descubrimiento de
la ocurrencia actual del delito o el éxito en su consumación y posterior fuga (entre otras) son
razones que pueden inciden decisivamente en la posibilidad de un juzgamiento conjunto, lo que
lleva a configurar una imagen ajena a las consideraciones que debieran motivar las decisiones
sustantivas del legislador penal.
6-1 En este sentido FuENZALIDA,A.: Concordancias y comentarios del Código Penal chileno,
Lima, 1883, p. 320, reconociendo como único contenido diferencial los efectos asociados a la
agravante de reincidencia. En la actualidad este mismo planteamiento se sostiene en MArus,
Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 527, y en POLITOFF, Sergio, MArus, Jean y RAMIREZ, Maria:
Lecciones (nota 5), p. 443, nota 230. Veremos más adelante que no se trata de supuestos com-
parables en términos valorativos, más allá de las diferencias que sugiere la consideración de la
recaída o reiteración (como se expresa en el reconocimiento de la reincidencia).
65 NINo, Carlos: El concurso (nota 51), p. 21.

574 FRANCISCO MAi.DONADO FUENTES
tido. En dicho contexto es la pretensión de evitar el tratamiento conjunto
(mediante la separación de los procesos o las condenas) lo que resulta for-
zado, particularmente si se hace concientemente para obviar la existencia
de dicho problema. 66 Con ello, parece claro que el hito que detona dicho
cuestionamiento radica en "la posibilidad de juzgamiento conjunto" 67· cuya
ocurrencia constituye una cuestión de hecho de la que no puede desenten-
derse el legislador penal. 68 Dicho supuesto no transforma esta problemática
en una cuestión procesal en cuanto corresponde a una decisión sustantiva
propia del ámbito de la teoría de la determinación (legal) de la pena. 69
66
CuERDA,Antonio: Concurso (nota 10),pp. 48 y 49.
67
VIVES,Tomás: La estructura (nota 19), p. 15; SuAREZ,José: El concurso (nota 52), pp. 85
SS.
68
Hay que tener en cuenta que las causas atribuibles al infractor no pueden ser valora-
das negativamente por cuanto dicho proceder se muestra incompatible con la prohibición de
autoincriminación. Por su parte, las causas atribuibles af "sistema procedimentaI'' delíen ser
neutralizadas a efectos de evitar un uso arbitrario, mientras las demás entran en el campo de lo
atribuible al azar. Sobre esto último MAr.ooNADO, Francisco: "Consideraciones sobre la prrxiuc 0
ción de resultados de riesgo general o de una multiplicidad de resultados lesivos a partir de
la ejecución de una sola conducta delictiva en el derecho chileno. A propósito del desempeño
en el tráfico rodado ", en VARGAS, Tatiana (dir.), "Relevancia jurídica del tráfico vial" ,R.evista
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edición especial, 20 I 4, p. 92.
69
Con ello queda en claro, además, que no se trata de una cuestión que pueda asociarse a
razones de "economía procesar' pues la problemática expuesta reclama atención con indepen-
dencia de que este conjunto de infracciones sea conocido en un mismo proceso o en varios.
Bajo este entendido, el que los respectivos procesos se "tramiten" en forma conjunta o sepa-
rada, permitiendo o impidiendo una valoración conjunta de las respectivas reglas de sanción,
constituye una cuestión adjetiva, secundaria o ( casi) "casuaf', de la que no pueden extraerse
consideraciones sustantivas (ALUCEMA, José: "Concurso" (nota I ), p. 177; MANRiQUEZ, Carlos:
"Concurso" (nota 24), pp. 26 y 27, destacando que la gestión procesal unitaria no es parte de
la definición del concurso). En el mismo sentido VIVES,Tomás: La estructura (nota I 9), p. 15,
destacando que el criterio de la "unificación procesal" sólo fue relevante en forma previa al
reconocimiento de la teoria concursa!. De ahi que, según veremos, las legislaciones suelen pro-
curar neutralizar la posibilidad de que dicho efecto se llegue a producir (por cualquier causa),
asegurando la aplicabilidad del régimen sustantivo por sobre las decisiones procedimentales a
través de la consagración de mecanismos de unificación material de las condenas (como sucede
con la regla del articulo 164 del Código Orgánico de Tribunales en el derecho chileno). Lo
dicho pareciera respaldado por la doctrina en cuanto se reconoce uniformemente que todas las
reglas concursales y en especial las referidas al concurso real previstas en los cuerpos procesales
son de naturaleza sustantiva; Así, LA!!ATIJT, Gustavo: Derecho Penal (nota I ), pp. 177 y 178;
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. (ant.) 264 y 273; MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota
24), p. 112; MUNoz, Humberto: "Contribución" (nota !), p. 347; VERA,Robustiano: Código de
procedimiento penal: comentado i concordado, I 906, p. 444.
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 575
351 DEL CóDIGOPROCESAL PENAL
SOBRE EL AJCT!CULO
En efecto, resulta necesario enfrentar dicha problemática tanto en aquellos
casos en que la pluralidad infraccional se presenta en un mismo contexto
como en aquellos casos en que proviene de varios delitos que no hayan
sido enjuiciados con anterioridad a la comisión de la(s) nueva(s) infrac-
ción( es) ya realizadas. 70 El único caso marginado es por ello aquél en que
se procede al enjuiciamiento de ciertos hechos en caso que existieren otros
previos, en la medida en que estos últimos hubieren sido sancionados con
anterioridad a la ocurrencia de los primeros, pues en dichos casos eljuzga-
miento conjunto es virtualmente imposible. No debe por ello extrañar que
las legislaciones consideren mecanismos (denominados de "unificación de
penas" o de condenas) que disponen la aplicación de los efectos propios de
la generalidad de las reglas sancionatorias aplicables al concurso de delitos
respecto de todo conjunto de infracciones que hubieren podido ser juzgadas
y sancionadas conjuntamente 71, con independencia de que se haya dictado
una sentencia condenatoria en el periodo intermedio. 72
70 Este caso es tratado en otras latitudes bajo la denominación de "concurso adicional" o
"posterior" (diferenciándose algunos casos entre ambas denominaciones). Al respecto SANZ,
Ángel: El concurso (nota 19), pp. 105, 106, 1II, 166 ss.; SuAREZ,José: El concurso (nota 52),
p. 102, nota 217.
71 Como indica Mtcrus, Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 54 r,este procedimiento, conforme
a su fisonomía actual en el derecho chileno, lleva a modificar la condena para que no sobrepase
el máximo imponible en caso de juzgamiento conjunto. Dicho efecto no se modifica por el hecho
de que se haya optado por un sistema de "modificación de la condena posterior" y no por uno
de auténtica unificación (por razones formales asociadas a la idea de la cosa juzgada) acorde
al contenido específico de las reglas concursales, a pesar de que éste último (consagrado en el
régimen legal precedente) parece preferible. Por otro lado, debemos dejar constancia de que la
común asociación de dichas reglas al concurso real obedece a una aproximación meramente
práctica pues lo usual será que el juzgamiento posterior se funde en el enjuiciamiento de un
contexto fáctico diverso. No obstante, nada impide que la unificación posterior se fundamente
en la existencia de una relación medial o ideal respecto de un delito ya sancionado que hubiere
podido ser juzgado conjuntamente, a pesar de que se trate del conocimiento de los mismos
hechos (en atención a que el fundamento o "causa" es diverso).
n Resulta por ello equívoca la exigencia asociada al concurso real consistente en que no
haya recaído sentencia (condenatoria ejecutoriada) sobre los diversos delitos concurrentes,
sostenida en forma absolutamente dominante en el derecho chileno y comparado (por todos
ALucEMA,José: "Concurso" (nota!), p. 177; ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota!),
p. I 16; LABATIJT,Gustavo: Derecho Penal (nota !), p. 171; MUÑOZ,Humberto: "Contribución"
(nota 1), p. 342). De hecho, la presencia de dicho instrumento (la sentencia) no obstará a la
aplicación de las mismas reglas sustantivas o cuando menos de sus efectos, a pesarde su carácter
ejecutoriado, si a nivel material ha existido la posibilidad de juzgamiento conjunto. Sobre esta
576 FRANCISCO MAL.DONADO FUENTES
Todo lo dicho hasta el momento debe ser entendido con total indepen-
dencia de la conveniencia o razonabilidad de ocupar corno respuesta una
regla de acumulación material, en cuanto dicha determinación depende de
consideraciones de carácter valorativo cuyas particularidades relevantes
pasamos a revisar a continuación.
b) Problemas prácticos y problemas valoratívÓs
A este respecto conviene precisar desde ya que la concurrencia de un
juicio negativo acerca del mecanismo de acumulación material no puede
descansar(como cuestión concursa!) en las incompatibilidades que podría
llegar a presentar el cumplimiento conjunto de dos o más reacciones pe-
nales, pues se trataría de problemas eminentemente prácticos que resultan
ajenos al plano axiológico (que es en el que se mueve la teoría concursa!).
En efecto, si bien existen dificultades e incompatibilidades prácticas
que contribuyen a desaconsejar la acumulación de penas, su tratamiento
da forma a una problemática que afecta a un conjunto de supuestos más
amplios a los que aborda propiamente la teoría del concurso (la valoración
de la respuesta adecuada al juzgamiento conjunto de un cúmulo de delitos)
incluyendo a todos aquellos casos en que un mismo sujeto se puede ver
enfrentado a la necesidad de ejecutar una pluralidad de sanciones, inscri-
biéndose por ello en el ámbito de la ejecución penal. Así sucede cuando un
individuo es condenado mientras cumple una condena por un delito diverso
que no pudo ser juzgado conjuntamente; cuando debe satisfacer penas
copulativas por la comisión de un mismo delito y, además, en los casos en
que se prevea una regla de acumulación material en el respectivo régimen
concursal. 73 Este es el núcleo de problemas tradicionalmente abordado a
misma base y con acierto Maurach definió la institución entendiendo que "existe concurso red/
allí donde el autor, al llevar a cabo varios delitos independientes, ha creado los presupuestos
de su enjuiciamiento simultáneo (saqué de aquí el subrayado) y concurso ideal cuando es
necesaria la consideración combinatoria de varios tipos para contemplar el desvalor total de
la conducta" (citado por VIVES, Tomás: La estructura (nota 19), p. 16).
73
El tenor literal del inciso segundo ·del artículo 74 del Código Penal chileno se podría
inscribir en este contexto, a menos.que se interprete (como parece ser correcto) que la inequí-
voca adscripción de su inciso primero al tratamiento del concurso real de delitos tiene por
objeto limitar su ámbito de aplicación a dichos supuestos. En efecto, no parece discutible que
REITERACIÓN Y CONCURSO OE DELITOS. CONSIDERACIONES 577
SOBRE EL ARTICULO 35 ! DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
través dereg!as de distribución (sucesiva o acumulativa), absorción o exas-
peración identificables en forma previa al reconocimiento de las categorías
que dan forma a la teoría del concurso de delitos, donde el factor decisivo
radicó siempre en "la naturaleza de las penas y su compatibilidad' 74 y no
su adecl!lación a la valoración conjunta de los delitos enjuiciados. 75 Es sólo
cuando cobra relevancia la consideración separada de los problemas prácti-
cos y valorativos que sugiere la conjunción concreta y abstracta de diversas
penas, respectivamente, que se puede reconocer el nacimiento de la teoría
concursa! propiamente tal. Se la sitúa por ello en torno al reconocimiento
de la relevancia del principio de legalidad (de la pena aplicable) lo que se
explica por el nexo que formaliza la ley entre el supuesto delictivo y la
regla de sanción como proceso valorativo. 76
las reglas dispuestas en dicho inciso se orientan a regular una problemática asociada a estricta-
mente a la ejecución de las respectivas penas, tendiente a compatibilizar y ordenar la correcta
sucesión o forma en que se dará lugar a la materialización de las respectivas condenas, a fin
de que conserven su sentido y contenido aflictivo individual, aplicándose, por lo demás, sobre
sanciones que se encuentran previamente individualizadas en forma completa. La disposición
reza: "El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendoposible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto
las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después
de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1 ".
74
SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 51.
75
Como hemos ya señalado VIVES, Tomás: La estructura (nota 19), p. 15, puso de relieve
que el criterio de unificación procesal o de condenas primó para abordar la generalidad de
estos casos en las épocas previas al reconocimiento propio de la teoría concursal. Lo dicho se
ratifica también en la constatación del tratamiento unitario de los casos concursales y los refe-
ridos a reincidencia en esta misma época, como se ratifica por el propio Vives (La estructura
(nota 19), p. 15, nota 43), por S1LVELA, Luis: El Derecho Penal estudiado en principios y en
la legislación vigente en España, 1874, pp._ 188 ss.; y tomo II, 1879, pp. 230 ss. y en nuestro
medio por LABATIJT, Gustavo: Derecho Penal (nota !), p. 176.
76
Al respecto SANZ,Ángel: El concurso (nota 19), pp. 51 ss., considera a Feuerbach
fundacional, sin dejar de reconocer el nexo existente con los desarrollos previos de Becker
y Koch. A nivel positivo dicho calificativo recae en el Código Penal bávaro de 1813. A este
respecto resulta oportuno destacar que si bien la generalidad de la doctrina señala que el
principio de.acumulación se toma de Roma, pasa al derecho canónico, es rescatado por los
prácticos y de ahí a nuestra tradición (en este sentido, por todos, ALUCEMA, José: "Concurso"
(nota 1), p. 168; MANRiQUE2, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 15 -con cita a una regla de
Ulpiano, de carácter absoluto y sin excepciones-) dejando la impresión de que se trata de
una ratificación histórica de dicho mecanismo como fórmula concursa!, lo relevante radica
en constatar que se trató simplemente de una consecuencia -indiscutible- parcial y asociada
 578 FRANCISCO
MAf.ooNADO
FUENTES
El que se haya optado preferentemente por formalizar un procedimiento
de acumulación material como la alternativa considerada "más" adecuada
para la valoración de la sanción conjunta de un cúmulo "de delitos." no es
más que una consecuencia atribuible a un excesivo y estricto apego :for-
malista al sentido de la legalidad, en su relevancia asociativa entFe delito
y sanción 77 ; a una igualmente formalista lectura de la garantía de igualdad
en el tratamiento de los delitos cometidos; y a una variante de la idea de
proporcionalidad basada en una aproximación estrictamente retributiva,
estrictamente a una razones procedimentales. El propio ALucEMA,José: "Concurso" (nota
1), p. 167, destaca que en el procedimiento penal romano se podían acumular las acciones
si se trataba de un mismo individuo, aun y cuando no tuviesen carácter conexo, lo que sólo
se explica por razones asociadas a economia procedimental (y no a una decisión sustantiva).
En este sentido SANZ,Ángel (El concurso (nota 19), pp. 39 ss., especjalmente en p. 41) y DE
LA PALMA,María ("La génesis" (nota 52), p. 37.) afirman (con un desarrollo lato) que en el
derecho romano, canónico o germánico (extensivo igualmente a la edad media y a la edad
moderna en España) no existió realmente un sistema conc.ursal, en la medida en que las reglas
de acumulación constatables se basan simplemente en problemas de ejecución (o acorde a la
naturaleza de las penas). Estos mismos autores ponen de relieve que en todos esos sistemas
se consideraron a nivel específico reglas diversas asociadas a la idea de absorción o, cuando
menos, a la imposición de reglas de sanción unificadas (SANZ,Ángel: El concurso (nota 19),
p. 42; DE LA PALMA,María: "La génesis" (nota 52), p. 35 -con cita a la monografia de Geerds
que hace referencia directa a un pasaje del Digesto, 9,2,32- destacando que en Roma la regla
aplicable dependía de la naturaleza de la pena y que en caso alguno fue la regla general). Así
se explica también la afirmación de Alimena en cuanto sostuvo que ni en los romanos ni en
la Edad Media se conoció el concurso ideal (como destaca MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso"
(nota 24), p. 17), aludiendo igualmente a que todas ellas se identificaron como reglas asociadas
al "concurso de penas", es decir, al problema referido a cómo juntarlas o sumarlas, cuestión
diversa a la que enfrenta el concurso de "delitos".
n De hecho, no deja de ser extraño que las reglas concursales que formalmente consagran
sistemas de acumulación carezcan realmente de contenido propio toda vez que se limitan a
reiterar aquello que ya ha sido dispuesto en las respectivas reglas de sanción concurrentes
(previstas en la parte especial), como sucede con el inciso primero del artículo 7 4 del Código
Penal chileno. La única opción interpretativa consiste en entender que cumple una función
de conexión consistente en limitar el uso de las reglas de ejecución previstas en su inciso
segundo respecto de los casos concursales, pasando por ello a ser inaplicables, por ejemplo,
respecto de la ejecución de sanciones copulativas o para la aplicación de penas sobre quienes
se encuentran ejecutando otras. basadas. en delitos que no pudieron juzgarse conjuntamente.
En cualquier caso, lo dicho debiera ratificar lo dificil que resulta llegar a identificar tras la
consagración formal o positiva de reglas de acumulación material de sanciones una verdadera
regla "de segundo niver' asociada ala determinación de las respectivas penas aplicables, a
menos que se entienda que ese es precisamente su sentido propio: reafirmar o ratificar for-
malmente (de manera casi simbólica) dicha valoración como la más adecuada para la sanción
del conjunto de infracciones.
_____________________________________
R.E!TERACIÓN
Y CONCURSO
DEDELITOS.
CONSIDERACIONES 579
SOBREELARTÍCULO
351 DELCóDIGOPROCESAL
PENAL
entendida como criterio (de justicia) de "medición" de la pena. 78 Bajo esta
última noción se busca el reconocimiento de una regla de adecuación entre
la gravedad que representa de la reacción aplicable respecto de la gravedad
asociada al contenido de lo injusto cometido (como criterio de ponderación
o valoración), expresiva por ello deuna relación entre un indice de desvalor
y uno de aflictividad.
Tras dicha regla subyace la idea de que la regla de sanción prevista
para cada infracción concurrente refleja de forma específica la totalidad
de las propiedades consideradas relevantes por el legislador al describir
los respectivos presupuestos típicos, ofreciendo dicho conjunto, y por esta
razón, una reacción representativa de todos y cada uno de ellos. 79 De ahí la
asociación de la regla de acumulación o sumatoria de penas con el principio
"Quot delicta tot poenae" ("todo delito debe ser sancionado")8º, principio
que pasa a ser (mal)entendido en una lectura meramente formal como un
mandato de carácter cuantitativo (cada delito, una pena}.
Dicha comprensión constituye, sin embargo, una lectura apresurada,
intuitiva y algo liviana sobre su contenido, asociada a nuestro juicio al
excesivo formalismo aludido. 81 Basta ver que al descansar en una relación
78
Esta asociación se destaca tempranamente en MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24),
p. 74 y más recientemente en MUÑoz, Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 344; ÜRTIZ,Luis
y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 337. En la doctrina española SANz,Ángel:
El concurso (nota 19), p. 25, y CUERDA,Antonio:Concurso (nota 10), p. 36, si bien este último
agrega -relativizando la afirmación- que constituye un criterio cuya razonabilidad también
puede ser reclamada en virtud de fines preventivo generales o de inocuización. Este último
efecto es también reconocido en nuestro medio por MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24),
p. 77, asumiendo en todo caso que constituye un resultado (no querido como finalidad) que
afecta la razonabilidad y justicia abstracta de la solución.
79 Por esta razón se considera al sistema de acumulación como "Id' regla de base en la teoría
concursa!. En este sentido Couso, Jaime y lliRNÁNDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 645;
CURv,Enrique: Derecho Penal (nota 6), p. 660; PomoFF, Sergio, MArus, Jean y RAMIREZ, María:
Lecciones (nota 5), p. 442; MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 77.
80 SANz,Ángel: El concurso (nota 19), p. 51.
81
Como explica SANz,Ángel (El concurso (nota 19), p. 44) la vinculación de dicha regla
con el fundamento centrado en el "tot poenae" se realiza por los prácticos a partir de una lec-
tura del Digesto de carácter literal, perdiendo de vista que, lejos de ello, pretende expresar una
relación de adecuación de carácter valorativo. De ahí que también se la haya calificado como
"la solución más inmediata y primitiva". En este sentido, tempranamente, FELiú,Daniel: "De la
¡¡

580 FRANCISCO
MAf.ooNADO
FUENTES
lógica que se afirma entre el número de delitos y el de las sanciones que
el individuo debe soportar82 resulta incompatible con la sola posibilidad
de que un delito pueda recibir en forma.directa más.de una consecuencia
o pena (configurando un total compuesto que da cuenta de su desvalor en
forma conjunta) a pesar que desde siempre se han reconocido la posibilidad
de disponer de sanciones copulativas y de penas o reacciones accesorias en
las diversas legislaciones, sin que dicho expediente haya recibía la menor
objeción (de principios:) con base en esta restricción cuantitativa. Lo cierto
es que no parece discutible que un delito puede ser sancionado con una
respuesta compuesta, es decir, por una reacción integradai por un c0njunto
de sanciones en la medida en que sean representativas de la valoración
que el legislador considera razonable respecto al contenido de lo injusto
del hecho cometido.
Con ello, parece evidente que lo relevante es más bien la relación que
puede afirmarse entre la (o las) consecuencia( s) impuesta( s) y el contenido
valorativo de la (o las) prohibición(es) a las que se asocian, expresada en
cada uno de sus elementos o propiedades. El "tot poenae" obliga más bien
a imponer una o más consecuencias que den cuenta de la totalidad de las
propiedades contenidas en la(s) descripción(es) típica(s) pues es en ellas
donde se refleja el conjunto de aspectos que el legislador ha considerado
relevantes y no en su número 83 , sin que, correlativamente y por las mismas
razones, sea legítimo ( respecto de dicho referente) incurrir en redundancias
(por exigencia complementaria del principio non bzs in idem). 84 Con ello,
acumulaciónde delitos según nuestro Código Penal", RevistaForense Chilena 6, 1890, p. 43'7
(quien la define como propia de una ép0ca de "Barbarie") y, recientemente, CURY,Enrique:
Derecho Penal (nota 6), p. 660· (en cita a Maurach y con expresa referencia al principio quot
delicta tot poenae); MUÑoz,Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 344. En el derecho españole
comparte esta misma calificación SANz,Ángel:El concurso (nota 19), p. 25.
81 LABAnrr,Gustavo: Derecho Penal (nota 1), p. 176; MANRiQUEZ, Carlos: "ConcuFSo"
(nota 24), p. 77 (calificándola como-una solución razonable y justa). Lo constata también, en
términos descriptivos, SANZ,Ángel: El concurso (nota 19), p. 25.
83 Cm, José: "Notas" (nota 32), pp. 38 y 53. En términos similares SANz,
Ángel: El concurso
(nota 19), p. 41.
84
MAÑALICH, Juan: "Concurso" (nota 5), p. 486, destaca esta mismo procedimiento como
base de análisis en lo referido al non bis. in idem. Debemos agregar que esta identidad pro
cedimental en el análisis de ambos principios no es casual, reconociéndose desde la misma
época que el principio "quot delic/a totpoenae" se limita por los efectos del "non bis in idem',
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REITERACIÓN
YCONCURSODEDELITOS.
CONSIDERACIONES 581 1;
SOBRE
ELARTÍCULO
351 DEL
CóDIGO
PROCESAL
PENAL
se infringe el mandato que conlleva sólo en caso que la totalidad dichas
propiedades no se vean reflejadas en la valoración que supone la reacción
penal; vulnerándose el principio "non bis in idem" (correlativo y opuesto)
'1
en caso de.reiteración o duplicidad en la consideración (a efectos de fijación
de pena) de alguna de ellas.
Es en este plano y en cuanto expresión de dichos fundamentos, donde
cobran sentido algunas de las objeciones que recaen sobre la potencialidad y
pertinencia de dicho procedimiento (la acumulación) para reflejar el desvalor
que ofrece el conjunto de delitos sometidos a sanción en forma conjunta.
Tras su contenido se problematiza la decisión de imponer dos condenas
(penas) individualmente delimitadas de forma copulativa en la medida en
que no reflejen un índice de aflictividad expresivo de la valoración global
de las propiedades concurrentes en la respectiva pluralidad infraccional, a
partir de razones axiológicas y no materiales. Se trata por ello de razones
que perfectamente resultarían aplicables aun y cuando las respectivas san-
ciones fueren compatibles entre sí en términos fácticos, inclusive en una
modalidad de ejecución simultánea. 85
aportando, ambos, los fundamentos centrales de la teoría concursa!. En este último sentido
Cm, José: ''Notas" (nota 32), p. 53; ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota !), p. 109 (en
cita a Soler); MUÑOZ, Humberto: "Contribución" (nota !), p. 343; y NovoA, Eduardo: Curso
(nota 5), p. 265, quienes también consideran que ambos principios son cofundantes de la teoría
concursa!, en igualdad de condiciones y propiedades.
85 Son secundarias a este respecto las objeciones que destacan la irracionalidad de la
imposición de condenas que superen el tiempo de vida del sentenciado o que no se pueden
materialmente llegar a ejecutar (corno sucede si se imponen dos condenas perpetuas). En
este sentido ALucEMA, José: "Concurso" (nota!), p. 200; CORREA, Agustín: "Ochenta y cua-
tro" (nota 62), p. 509; GARRIDO, Mario: Derecho Penal (nota 22), p. 341; LABATUT, Gustavo:
Derecho Penal (nota 1), p. 176; MllÑoz,Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 345; NovoA,
Eduardo: Curso (nota 5), p. 271; VERA,Robustiano: Código de Procedimiento (nota 69),
p. 242, y en el derecho español CUERDA, Antonio: Concurso (nota 10), p. 93. Lo relevante
es que se trata de objeciones asociadas a la naturaleza o compatibilidad de las respectivas
penas, constituyendo por ello problemas asociados a su ejecución y no al proceso valora-
tivo que lleva a imponerlas. Otras constataciones críticas asociadas a dicha irracionalidad
tampoco resultan relevantes a estos efectos. Así sucede con el desprestigio de un sistema de
justicia que formaliza resoluciones absurdas (CORREA, Agustín: "Ochenta y cuatro" (nota 62);
FERNÁNDEZ, Pedro: Código Penal (nota 62), p. 197; MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota
0 24), p. 76, y en el derecho español SANZ,Ángel: El concurso (nota 19), p. 27); con la pro-
vocación en la sociedad de una "reacción de indulgente simpatía en favor del reo" (CORREA,
Agustín: "Ochenta y cuatro" (nota 62); FERNÁNDEZ, Pedro: Código Penal (nota 62), p. 198)
 582 FRANCISCO MALDONADO FUEITTES
c) Problemática de la aplicación
conjunta de varias reglas de sanción
Un primer argumento a este respecto se centra en la asentada idea de
que la aflictividad del encierro se incrementa de forma exponencial 86 ;
apreciación que aplica en los mismos términos cualquiera sea la naturale-
za o contenido de las sanciones de que se trate (pecuniarias, referidas al
ejercicio de derechos, etc.). Con ello, la adscripción formal del sistema de
acumulación al principio de igualdad ("quien es sancionado conjuntamente
por varios delitos debe ser tratado igual a quien es sancionado por cada
uno de ellos en forma separada") deviene en incorrecta, pues no resulta
equivalente la aflictividad impuesta, por ejemplo, a un individuo a través
de tres condenas individuales especiadas en el tiempo si se la compara
con su ejecución conjunta y sucesiva sin solución de continuidad. 87 Al
contrario, la regla de acumulación lleva a la aplicación de un índice de
aflictividad diverso al tenido en cuenta por el legislador, de forma que se
distorsiona la relación valorativa establecida a través de la parte especial
o con la asunción de una especie de mala conciencia que incentiva soluciones "informales"
o "extrajurídicas" que operen de forma correctiva, destacando el uso del indulto (ALucEMA,
José: "Concurso" (nota 1), p. 200; CORREA,Agustín: "Ochenta y cuatro" (nota 62); DE LA
PALMA,María: "La génesis" (nota 52), p. 60; FELiú, Daniel: "De la acumulación" (nota 81),
p. 438; MANRIQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 76;) o la ampliación intencional de. las
categorías del delito continuado, del concurso ideal y, en general, de los casos de "unidad
jurídica" para sustraerse al sistema de acumulación (CUERDA, Antonio: Concurso (nota I O),
pp. 42 y 57 y CUERDA, Antonio: "El concurso" (nota 31 ), pp. 827 y 828 en cita a la jurispru-
dencia alemana documentada por R. Schmitt).
86
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 27l;ALUCEMA,José: "'Concurso" (nota!), p. 202,;
MANRiQUEZ, Carlos: :'Concurso" (nota 24), p. 75; Próximo LABATUT,Gustavo: Derecho Pena.(
(nota 1), p. 176, quien entiende sobre esa base que el incremento que sup?ne la acumul~c_i4-Q
"envuelve una exagerada severidad'. En el derecho comparado SANz, Angel: El concurJQ
(nota 19), p. 26, define dicho incremento como el propio de un crecimiento geométrico (ypo,
meramente aritmético); mientras que CUERDA, Antonio: Concurso (nota 10), p. 40, lo define
como un incremento progresivo del mal que conlleva la sanción (en relación directa á su
contenido aflictivo). Las observaciones antedichas, en cuanto centradas en los efectos (y no
en cuestiones valorativas) detonaron la consagración de límites "absolutos" o "máximos"
enfocados directamente en la idea de morigerar los extremos y evitar los absurdos (en este
sentido,ALucEMA, José: "Concurso" (nota!), p. 200), sin abordar, por lo mismo, el problem3;
de fondo.
Antonio: Concurso (nota 10), p. 61; SANz, Ángel: El
87 En el mismo sentido CUERDA,
concurso (nota 19), p. 26.
--- ,,
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 583
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
entre los diversos presupuestos que son sancionados y la forma de reac-
cionar frente a ellos, aportando-una razón que pareciera más bien constatar
un tratamiento desigual. 88
Un segundo argumento que comparte la misma base se funda en la
constatación de que el incremento en la aflictividad que de facto produce
la acumulación lleva a apreciar un contenido autónomo y particular tras la
condena impuesta, cuyos efectos sancionatorios se dejan interpretar como
una nueva sanción penal que no se encuentra prevista en términos forma-
les en la ley, sea a nivel general o, cuando menos, para el caso al que se
pretende aplicar.89 Lo dicho queda en evidencia en los regímenes que no
contemplan en sus sistemas de penas al presidio perpetuo, a la inhabilitación
perpetua (o sin rehabilitación civil) o a la confiscación (exclusiones que
suelen encontrar sus motivos en argumentos asociados a su ilegitimidad)
cuyo contenido a pesar de ello pasaría a ser tolerado como consecuencia
sobre la base de la aceptación de una regla de acumulación. 90
Lo problemático no es sólo que su imposición no tenga en cuenta las
decisiones expresadas por el legislador para la sanción de los respectivos
delitos (presentando una discutible compatibilidad con las exigencias que
impone el principio de legalidad en la determinación de las penas aplica-
88 En este sentido MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 75 (en cita a Garraud).
En términos equivalentes, SANz,Ángel: "Criterios" (nota 29), p. 85. Lo dicho hace razonable
considerar una progresiva reducción proporcional de la extensión o cuantía de las sanciones
orientada a conservar un determinado estándar homogéneo del castigo (en este sentido el mismo
MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 82), alternativa que hasta donde hemos podido
apreciar no ha sido explorada en forma concreta. El expediente de establecer límites máximos
("proporcionales") a la aplicación de las reglas de acumulación no resuelve el problema pues
mantiene la desigualdad de base en la relación de las penas aplicables y los diversos contenidos
de injusto comprometidos, obedeciendo además a criterios que expresivos de factores generales
y ajenos a dicho proceso de valoración en particular.
89 Antonio: Concurso (nota 10), p. 40.
En este sentido CUERDA,
90 Tempranamente en Chile, FERNÁNDEZ, Javier: Código Penal (nota 62), p. 197, y VERA,
Robustiano: Código de Procedimiento Penal (nota 69), p. 242. Más reciente, LABATUT, Gustavo:
Derecho Penal (nota 1), p. 176, y finalmente ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias
(nota!), p. 337. En el Derecho español, CUERDA, Antonio: Concurso (nota 10), pp. 40 y 41; y
SANz,Ángel: "Criterios" (nota 29), p. 84, quien incluso califica el efecto de la cadena perpetua
como una aplicación de carácter inconstitucional.
584 fRANC!SCO MAf.DONADO fUENl'ES
bles). 91 Lo más importante es que dicha dinámica puede llegar a contrariar
las decisiones valorativas adoptadas a la hora de regular el sistema general
de sanciones aplicables, en cuanto ofrecen un contenido aflictivo que no es
reflejo de las relaciones de gravedad consagradas a nivel básico y general.
Así por ejemplo, en el régimen nacional, es claro que conforme al sistema
de penas vigente la pena superior (más grave) a los 20 años de presid10 es
el presidio perpetuo (sujeto a reglas de ejecución determinadas) y la supe-
rior a esta última es el presidio perpetuo calificado (sujeto a otras reglas. de
ejecución completamente diversas), esquema que se ve alterado de forma
sustancial de acogerse la mecánica de la acumulación (en cuanto habilita
a la aplicación de penas de 30, 40 o más años), Lo propio sucede con las
penas de suspensión e inhabilitación, si se tienen en cuenta sus efectos
acumulativos. Finalmente, también se puede advertir la misma distorsión
con la previsión general de penas específicas aplicables a los simples delitos
toda vez que un cúmulo de aquellos daría lugar a la aplicación de Fespuestas
previstas para los crímenes si se acepta la acumulación, esquema que se
replica en forma idéntica en caso de faltas. 92
91
Lo relevante en este cas~ es que el legislador asocia los respectivos marcos penales,
en el contexto de las escalas generales de pena, a una· valóración de gravedad del respectivó
contenido de injusto de cada delito, resolviendo una entidad mínima j'máxiina. Con eHo Qy
salvas las modificaciones relevantes a dicha entidad, expresadas en aumentos o rebajas en
el grado de la sanción) también formaliza la exclusión de ciertos márgenes de sanción, por
exceso o por defecto ( de la valoración de lo injusto) por considerarlos desproporcionados
(en sentido amplio o retributivo) acorde· a los fines que orientan dícho proceso valorativo.
El impacto más notorio se traduce, por ejemplo, en la inaplicabilidad de las sanciones más
graves del sistema (presidio perpetuo) respecto de ilícitos de mediana o baja entidad, lo que
constituye una decisión valorativa. A este respecto cobran sentido las palabras de CUERDA,
Antonio (Concurso (nota 10), p. 94), quien destaca que la regla de acumulación permitiría
sancionar más gravemente un cúmulo de hurtos que un homicidio, ofreciendo una reacción
desproporcionada (desde esta perspectiva). En sentido similar tempranamente, MANRíQUEZ,
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. l 03 (quien detalla que bastan 20 años para prescribir un
delito, otros tantos para purgar un parricidio, misma vara que se utiliza para sancionar a un
defraudador de varios delitos de poca monta) y FELiú, Daniel: "De la acumulación" (nota
81 ), p. 438 ("vamos a condenar a reos de delitos relativamente leves a penas exhorbitantes,
que no guardan proporción con la naturaleza de los delitos cometidos"). Recientemente
CoNTRERAS, Pablo: "Una tesis" (nota 8), pp. 632 ss. Próximo CuRY, Enrique: Derecho Penal
(nota 6), p. 660.
92 A partir de una consideración equivalente Feliú ("De la acumulación" (nota 81 ), pp. 440
y 441) propuso, ya en el Siglo XIX, que se debieran acumular las infracciones pero "sólo
hasta el límite máximo que el código establece para cada división de delitos", salvo que haya
REITERACIÓNY CONCURSODE DELITOS. CONSIDERACIONES 585
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGOPROCESAL PENAL
Dicho esto conviene aclarar que no pretendemos desconocer que dicha
sistemática (general de sanciones) aparece formalmente desaprobada por
el propio legislador tras la consagración de reglas positivas basadas en el
sistema de acumulación, como sucede en nuestro medio con la regla prevista
en el inciso primero del artículo 74 del Código Penal.
Lo relevante radica, sin embargo, en dejar constancia de la contrarie-
dad que ello supone a la hora de asumir un análisis comparativo de ambas
determinaciones (valorativas), advertencia que de lege ferenda aconseja
su sustitución. Por sobre ello, no es posible obviar el que la acumulación
de penas nunca podrá ser considerada como una reacción representativa
de la valoración conjunta de las diversas infracciones 93 , sino sólo como el
reflejo de una aleatoria adición de componentes individuales de diversa
duración, cuantía o naturaleza que carece de interconexiones o de coordi-
nación, ofreciendo una respuesta global que (por definición) puede resultar
incoherente. 94 Por esta misma razón supone una virtual anulación de la
dinámica y objetivos que tiene lugar en el-proceso de individualización
de las respectivas sanciones 95 , toda vez que las consideraciones tenidas en
un delito que por sí mismo colme el máximo "en cuyo caso debiera permitirse un aumento
proporcionado".
93
En un sentido próximo, asociando de forma algo equívoca dicha valoración conjunta
con la idea de que se aplica un "reproche personal a un sólo individuo" MUÑOZ,Humberto:
"Contribución" (nota 1), pp. 344 y 345; CURY,Enrique: Derecho Penal (nota 6), p. 660; ÜRTIZ,
Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota l ), p. 337.
94
Esta constatación también contribuye a desaconsejar la consideración de correctivos o
limitaciones tendientes a morigerar los defectos enunciados (necesarias, sin duda, sobre sus
propias razones) pues su carácter genérico ratifica que no resulta idónea para anular esta última
objeción. El criterio de acumulación material, aunque sea aplicado de manera parcial o atenua-
da, constituirá siempre_una mala lectura del fenómeno enjuiciado, basada en una conjunción
completamente casual ydescontextualizada de marcos penales, acordados en tomo a contextos
diversos---decarácter individual-. En el mismo sentido SANz,Ángel: "Criterios" (nota 29), p. 84,
quien además destaca que los límites tienen efectos desiguales en los diversos casos, ofreciendo
en definitiva resultados injustos. La objeció{!también se replica, en los mismos términos y por
las mismas razones, respecto de los sistemas de combin¡tción.
95 Esta observación-ha sido destacada en forma particular como una cuestión crítica respecto
de los objetivos asociados a la reinserción (CUERDA, Antonio, Concurso (nota 10), p. 38) plan-
teamiento que recoge un aspecto diverso que depende de-la concepción que se tenga acerca de
las funciones asignadas a las orientaciones preventivo especiales entre los fines de la pena y su
incidencia en el proceso de individualización y de ejecución. En tomo a ello, parece evidente
 REITERACIÓN
.Y CONCURSO
DEDELITOS
. CONSIDERACIONES 587
FRANCISCO
MAuxlNAOO
fuENTES SOBRE
ELARTICULO
351 DELCóDIGO
PROCESAL
PENAL
586
aplicable al conjunto) co ·d . .,
cuenta a la hora de precisar las respectivas penas individuales pierden todo en un mismo contexto o-:S~: ,:eetc~c10n de una ~luralidad de delitos
su sentido si no se consideran los efectos globales que produce la imposi- puestos no ofrece por definí . : · . anos, pues ~l ~nmero de dichos su-
ción de las demás penas concurrentes 96 , incluyendo como dato adicional el dato de la reiteración9s y ad::~ mnguno d~ los ~ignificados atribuibles al
in idem.99Por otr 1 d . ,as por ~ons1derac10nesasociadas al ne bis
que la propia reiteración o recaída (en los diversos significados que puede 0 ª 0 , tambien pareciera adv rtirs d d ·
ofrecer a efectos de la individualización) y los nexos presentes entre las 97 presencia de una relacio'n de ·me d"to a fin en unae 1 e r1dad
es edantiguo
. que la
diversas infracciones no podrán ser apreciados en dicho procedimiento. ofrece una conexión relevanted t Pura e infracciones
se trata de una misma y , . en~~en c~enta, pues pone de relieve que
untca e1ecuc1ondelictiva 100 Ad , 1 .
A este respecto cabe destacar que las razones e interconexiones presen- de una conexión motivacional d fr : . emas, a presencia
tes entre los diversos delitos concurrentes pueden ser de variada índole. la acción (como sucede or _pue e o ecer un enfasts en el desvalor de
En forma tradicional, el propio contexto fáctico pareciera sugerir que no micidio) susceptible de eJemplo, tras 1~r~gulación del robo con ho-
es igual a estos efectos (para la valoración referida a la regla de sanción una finalidad o pertenencia a: e~ cuant~ movzl o tras la identificación de
resultados, poi: ejemplo) como :u:~~mun (~e ~~necta una pluralidad de
"delito masa" F. 1m ., paradtgmaticamente en el llamado
. ma ente tamb1en la propia relación de homogeneidad en
que todo incremento importante en la aflictividad de \a respuesta (como el que podría ofrecer
la regla de acumulación) impacta negativamente en los objetivos preventivo especiales (ORTIZ,
Luis y AAf>IALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 337). En el mismo sentido, pero respecto
de la prevención general, se ha puesto también de relieve lo innecesario que resulta la respuesta •s En este seno.do
. ' SANz,Angel·
, • "Cn"te . ,, (nota 29), p. 83.
nos
acumulativa (MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 75). Ambos "déficif' se constatan
99 MALooNAOO
por CORREA, Agustín: "Ochenta y cuatro" (nota 62), p. 509. . ' Franc1·sco·
· "C onsi·deraciones"
• (nota 68) .
CUERDA, Antomo: "El concurso" (nota 31 8 . , pp. 95 y 96. En el rn.1smosentido
Hay que tener en cuenta que la acumulación no da lugar a una nueva pena (que haya Hay que tener en cuenta que la uru"dadd ), p. 36 (en cita a Puppe en nota 58), pp. 849 y 850
96 . . e contexto también p dri u ·
que individualizar) pues las diversas sanciones que se adicionan se encuentran completamente que permita asignar un mayor desvalor a la con. . o .a egar a ofrecer un significado
individualizadas a la hora de proceder a la acumulación. CuERDA, Antonio: Concurso (nota camente cuando se ocupa como nexo a la "mis!i::1ón ~e ,?ehtos, co~o sucede paradigmáti-
10), p. 37. Lo confirma el texto del artículo 74 del Código Penal chileno en cuanto dispone una expresión formal en tanto se tratarí ( , . caszon . Ello requiere necesariamente de
que "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a una "reduiúiancia" /1\A '"'ALICH,J . "Ca en termmos de Mañalich)-de un "énfasis" y no de
las diversas infracciones (...) ", pasando acto seguido a regular el modo en que se cumplirán. , ., \ª=' uan. oncurso" (nota 5) 48 5 4
razon no unpo¡ta una aplicación del bis in . . , pp. y 86), que por esta precisa
Lo dicho se puede ratificar si se tiene en cuenta el criterio dominante en nuestra doctrina de reglas de "segundo nivef' como I fi z~dasemal legislador (lo que se justificaria tratándose_
y se reconoce la aplicabilidad independiente de las penas sustitutivas (previstas en la ley , as re en al tratamº
más está señalar que dicha decisión d b" iento general del concurso ideal). De
Nº 18.216) respecto de cada una de las condenas impuestas; otro tanto puede decirse de las 'nf: . e 1eracontarcon un fundam t ·d·' .
e as1s, lo que no parece sencillo de id f fi E . en o I oneo para fundar dicho
reglas de ejecución referidas al cumplimiento de los requisltos de procedencia de Ia libertad (nota 19), p. 35 y, en el medio naciona~n;o~=- n este_sentJ.doVIVES,Tomás: La estructura
condicional. En este sentido ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 338. ~erecho de la Universidad Austral XXI ,Nº 1 2~~:, Luis: "Rob_o~on violación", Revista de
En contra MATUs,Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 540. La jurisprudencia se muestra a este c1ficoseñalado en el título del texto). , , , pp. 79 ss. (s1bien respecto del caso espe-
respecto más vacilante.
100 se reconoce un nexo semejante ( •gua1 _
'fl En este sentido CUERDA, Antonio: Concurso (nota 10}, p. 37. Hay que tener en cuenta p. 506 y en Couso, Jaime y HERNÁNDEZ H~ot1 C~de_n MAÑALICH, Juan: "Concurso" (nota 5)
que la habitual exigencia de que el concurso real de delitos se configure a partir de hechos "in- e te úl · , ec or: o zgo Penal (nota 6)· 645 • . '
n es tuno caso en torno a lo fácu.·coS0 b U , P· , s1bien centrada
dependientes" (GARRIDO, Mario: Derecho Penal (nota 22), p. 344; LABATIJT, Gustavo: Derecho "dad · re e o creemos ne ·
um en la pertenencia a la misma ejecución no irn lica , cesano poner de relieve que la
Penal (nota 1), p. 171; MUÑOZ, Humberto: "Contribución" (nota 1), p. 336; NovoA, Eduardo: IIl!Smocontexto situacional siendo p . _P que esta se haya llevado a cabo en un
Curso (nota 5), p. 270) nó puede ser interpretada como un obstáculo a la valoración de dichas . , rec1samentedicho cará t 1 • .
expresa Junto al tratamiento del concurso .d al ( . c er e que JustJ.ficasu regulación
conexiones en dicho contexto, ni siquiera en las regulaciones donde se considera expresamente éste). Al respecto VIVESTomás· La I e sm que sea posible entender que es parte de
(como en Argentina o Alemania), pues concretamente busca excluir los casos de "continuidad , ' · estructura (nota 19) 18 G
concurso' (nota 20) p 164 De h h . . 'p. Y UINARTE,Gumersindo· "El
delictiva" y cualquier otro que ofrezcauna conexión que impida la pluralidad delictiva (MUÑOZ, d • ' · · ec o 1a distancia tempo ¡ O ·a1 ·
efinir la relación de medio a fin ni es . . .ra .especi no es relevante para
Humberto: "Contribución" (nota .l), p. 342; ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal (nota 1),
(ibid., pp. 174 y 179). Un sentido dive:ecesan~ una co~c1denc1aparcial en el sustrato fáctico
p. 116 -quien agrega los Cl!llOSde concurso aparente). Tampoco puede ser interpretada como "Unidad" (nota 19), p. 633. ose pu eaprec1arenelplantearnientodeJosH1, Ujala:
una referencia a la regla-de acumulación de penas. Basta ver que en Alemania se la considera
expresamente en el derecho positivo asociada a una regla de sanción unificada.
588 FRANCISCO MALDONADO fUENTEs
la naturaleza de las diversas infracciones o incluso la equivalencia en torno
a un presupuesto común puede sugerir significados dignos de·considerar.
Así sucede cuando presentan una gravedad cuya naturaleza no justifiea el
uso de las reacciones de mayor entidad que considera el correspondiente
sistema de penas. 101 Lo dicho incide directamente en la p0sibilidad de
sostener de forma razonable que la sanción del concurso homogéneo, por
principio, debiera tener en cuenta la necesidad de respetar dicha relaci:ón
de proporcionalidad general; como también que la regla de acumulación
material puede llegar a constituir (incluso en abstracto) una, expresión del
todo incompatible con dicha definición general.
Dicho esto (y más allá de la concurrencia adicional de otras conexio-
nes relevantes) hay que tener en cuenta que cada una de estas razones
conectan de manera directa con la idea del justo merecido, para lo cual
resulta indispensable reiterar que dicho proceso debe estructurarse en torno
101
El propio legislador nacional (como en general sucede cuando se estructura el
sistema de penas sobre la base de escalas o grados) da una muestra nítida del sentido que
se desea expresar a la hora de regular las bases del sistema de determinación de penas. -Se
refleja en forma particular en la consagración del sistema en torno a cinco escalas penales
(previstas en el artículo 59 del Código Penal) que sustituyen la consideración de una única
escala global. Se trata de una mecánica que ·busca asegurar una cierta retáción de áf!ictivi-
dad general entre los diversos tipos de infracciones (atendid'a su gravedad) y las diversas
sanciones previstas en la escala general (próximo CURY,Enrique: Derecho Penal (nota 6),
p. 762), permitiendo asociar delitos leves, de mediana entidad y graves, a las sanciones más
bajas, intermedias y de mayor aflictividad, respectivamente. La pretensión parece clara:
que un ilícito de menor entidad jamás pueda·ser sancionado con alguna de las sancionés
previstas que sean de mayor gravedad, cualquiera que sean las circunstancias concurrentes.
Este criterio, por las mismas ·razones, parece reclamar aplicación con la misma propiedad en
relación al número de infracciones concurrentes. En este caso la garantía de proporcionalidad
general basada en la gravedad intrínseca del delito de que se trate exige evitar la aplicación
de una reacción ajéna a las valoraciones que expresa el sistema general de penas, lo que se
obtiene vinculando estrictamente el proceso de fijación de penas a un determinado marco
penal (adecuadamente.situado en una de las escalas). Conviene advertir que la falta de re-
levancia práctica de-las reglas.señaladas proviene en exclusiva de la preferente utilización
de condenas privativas de libertad en la parte, especial y por el desuso en que han caído las
condenas restrictivas de libertad que aqueja particularmente a las inhabilitaciones cuando
son utilizadas como pena principal. No-obstante, se trata de un déficit que no afecta el
fondo del criterio subyacente.a dicha regulación; tendiente a garantizar una cierta relación
de proporcionalidad general a partir de la gravedad connatural a cada tipo de delito en el
marco de la escala general de penas.
·- -- .... ---------------------------
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 589
SOBRE EL ARTÍCULO 35 I DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
a una aproximación de conjunto. 102 Para graficarlo, basta cotejar que la
pena aplicable a dos hurtos de una determinada cantidad, individualmente
considerados, puede ser completamente diversa a la aplicable, conforme
al mismo régimen general, para un único hurto que recae sobre un va-
lor equivalente a la sumatoria de dichas cantidades, cuando dicho total
supera el monto máximo previsto en la respectiva regla penológica. Lo
relevante apunta a constatar, en el ejemplo, que en el hurto la titularidad
de la víctima o su multiplicidad resultan ajenas a las propiedades definidas
como relevantes por el legislador, lo que habilita por ello a una valoración
global. De ahí que nadie parezca discutir que la apropiación de especies
pertenecientes a diversas víctimas en un mismo contexto constituye un
único delito de hurto doloso, cuya gravedad se determina por la globalidad
del daño, criterio que ofrece, a partir de las propiedades típicas, un claro
marco de referencia para la valoración de las consecuencias aplicables,
sin perjuicio de que resulta posible asignar además un papel concreto al
dato que aportaría el caso en que dicha afectación múltiple (de varios
patrimonios o propiedades) tenga lugar a propósito de una pluralidad de
realizaciones (esto es, en caso de recaída o reiteración).
Se podrá advertir que eI resultado de dicho proceso puede decantar en
un significado disvalioso superior o inferior al que ofrece la consideración
individual de las diversas infracciones, siendo precisamente dicha diferen-
cia lo que justifica la consideración de una regla particular y no una mera
consideración "pro reo". Se demuestra concretamente tras la consagración
de la mayoría de los llamados delitos complejos en cuanto hemos ya adver-
tido que comparten precisamente la naturaleza de las reglas de sanción que
dan forma a la teoría del concurso. 103 No parece por ello acertado asumir
como regla absoluta que la acumulación de extensiones o cuantías ofrece
102
No hay que olvidar que la tradicional conexión del "justo merecido" con el sistema de
acumulación de penas emana de una desacertada lectura formal del principio "quot delicta, tot
poenae", ofreciendo consecuencias que son fruto de una simplificación que no tiene en cuenta
el carácter material del criterio.
103
Lo propio ocurre en otros institutos de la parte especial y en determinados casos de la
parte general (como los delitos permanentes, habituales y, paradigmáticamente, en el delito
masa y en el concurso medial). Lo relevante de esta apreciación conjunta es constatar que la
razón genérica tenida en cuenta es la misma (la necesidad de una valoración de conjunto) más
allá que los motivos particulares puedan expresarse de forma diversa en cada caso.
590 FRANCISCO MAi.DONADO FUENTES
necesariamente un límite absolutoLD4,ni parece correcto entender que toda
regla de sanción unificada pretende necesariamente la aplicación de una
consecuencia única o global atenuada o privilegiada respecto de aquella
que ofrece materialmente la regla de acumulación, consideraciones lata~
mente asumidas por la doctrina a partir de los equívocos que produce una
inadecuada aproximación a la teoría concursal. ios
4. TRATAMIENTO DE LA REGLA
DE REITERACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 3 51
DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
Con base en lo expuesto, asumiremos la tarea de aproximarnos al conte-
nido de la regla de reiteración desde una perspectiva histórica, toda vez que
dicho procedimiento permite advertir que buena parte de los argumentos
que hemos sostenido en el texto parecieran haber influido decisivamente
en su consagración y posterior desarrollo. 106
La regla origínal aplicable específicamente a la temática de la "reitera-
ción de delitos" se consagró en el artículo 537 del Código de procedimiento
104
En el sentido objetado CUERDA, Antonio: Concurso (nota 10), p. 43; SANh Ángel: El
concurso (nota 19), p. 28; SuÁREZ,José: El concurso (nota 52), p. 11O, destacando además el
primero de eUos que cualquier exceso supone de suyo una inaceptable valoración de la per-
sonalidad del individuo (pp. 44 y 45} pues si la reincidencia no puede agravar, la reiteración
tampoco puede ser fuente para superar el total que ofrezca la regla de acumulación (p. 47).
Lo relevante a nuestro juicio es, por un lado, tener en cuenta que los déficits que aquejan, a
dicho conjunto como expresión valorativa global no penniten asignarle una utilidad como la
sugerida; y, por otro, tenér en cuenta que Íos contenidos o nexos que ofrece la valoración de
conjunto constituyen elementos atribuibles (asociados por ello a un incremento de lo injusto y
con ello de la culpabilidad) que complementan las ''propiedades" que han sido consideradas
relevantes para el legislador.
105 La mayor o menor favorabilidad comparativa de las potenciales soluciones no constituye
de hecho un criterio determinante. Por lo demás, tampoco constituye un criterio general de
interpretación relevante, a pesar de que se trata de un uso habitual. Al respecto CuRY,Enrique:
Derecho Penal (nota 6), pp. 197 ss.
106 Con ello la interpretación ofrecida no solo descansa en el "elemento histórico", sino
que se nutre además del "elemento teleológico", habilitado, acorde al texto del artículo 19 del
Código Civil, por la falta de claridad que ofrece la lectura literal del texto. En este sentido
AwcEMA,José: "Concurso" (nota 1),.p. 238.
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 591
SOBRE EL ARTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
penal de 1906 (a través· de la ley Nº 1.853) disposición que sólo considera
una regulación particular para el concurso real de simples delitos (exclu-
yendo a los crímenes) de la misma especie, sin que en dicho momento el
legislador se haya tomado la mofestia de definir qué se debe entender por
"misma especie" a dichos efectos, ni se haya previsto una regla de reen-
vío asociada al régimen de aeumulación consagrado en el artículo 74 del
Código Penal. A su respecto dispuso como efecto el que "se impondrá la
pena aplicable a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito",
debiendo aumentarse dicha pena hasta en tres grados.
Dicha regla fue modificada por la ley Nº 3.988 en 1923 con el objeto
de ampliar el ámbito de su aplicación a los casos en que dicha pluralidad
no podría "estimarse como un solo delito"; fijando una regla interpretativa
sobre qué debía entenderse por misma especie (en base a la consagración
dentro del mismo título del Código Penal o ley); regulando el retomo a
lo dispuesto por el artículo 74 del Código Penal en casos de mayor favo-
rabilidad y, finalmente, aclarando su aplicación a la reiteración de faltas,
dándole al texto -recién- una fisonomía semejante -si bien no análoga- a
la que ofrece hoy en día el texto del artículo 351 del Código procesal
penal. Fue recién en 1944 que la ley Nº 7.836 reguló la aplícabilidad de
dichos efectos a la reiteración de crímenes, modificando además su ubi-
cación (pasando a situarse en el artículo 509), consagrándose finalmente
la fisonomía actual el año 2000 mediante la ley Nº I 9.696 (cambiando la
definición de lo que se entiende por "misma especie" -acorde al criterio
de homogeneidad en los bienes jurídicos- y limitando la exasperación al
aumento máximo de dos grados). io7
Dicho esto no resulta muy complejo advertir que el texto original (acotado
a simples delitos, sin regla de reenvío por razones de mayor favorabilidad
y sin regla interpretativa de la "misma especie") ofrece una caracterización
que es propia de la pretensión de evitar la desnaturalización o despropor-
ción penológica que produce el mecanismo de la acumulación material,
en lugar de presentar una fisonomía propia de una regla inspirada en una
107
Sobre dicho desarrollo histórico OuvER, Guillermo: "La:exasperación" (nota 1), pp. 169
y 170; SOLARJ, Tito y RoDRIGUEZ, Luis: "Determinación" (nota 4), pp. 258 y 259 ( en términos
parciales, atendida la fecha del texto).
592 FRANCISCO
MALDONADO
FUENTES
0rientación pietista, ''pro reo" o humanitaria, a pesar de que equívocamente
se la asocie a ésta. 108
Lo primero a tener en cuenta es que la regla podía ofrecer una cons.e-
cuencia que perfectamente fuese superior a la prevista acorde al régimen
común (centrado en la acumulación de penas). Ello se explica pues si bien
la orientación pietista, humanitaria o de mayor favorabilidad gozaba efec-
tivamente de "buena prensa" en los albores, de su gestación, presentó desde
siempre (y a pesar de ello) un fuerte rechazo en el parlamento de la época. 109
Por otro lado, dicha orientación no explica por qué se tendría que acotar
el ámbito de aplicación de la regla en torno a la reiteración homogénea (y
no a, toda reiteración), ni menos aún (en lo más relevante) que se restrinja
al campo de los simples delitos (excluyendo a los crímenes )a pesar que sus
efectos podrían ser mucho más relevantes para la perspectiva "humanitaria"
en aquél que es propio de la aplicación de las sanciones más gravosas. no
108 Por todos MArus,Jean:·"Proposiciones" (nota 5), p. 529; explicitando dicha prete.ni,ióp
a partir de la idea de sustraer dichos casos del tratamiento que ofrece la acumulación material
de penas SOLAR!, Tito y RODRÍGUEZ, Luis: "Determinación" (nota 4), p. 260. V!VANCO, Jaime:
"Manera" (nota 3), p. 263.
109 Se constata en Couso, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 66S-.
Quienes concentran dichos fundamentos en la lógica de la mayor favorabilidad parecen
obviar que las citas de respaldo dan cuenta de fragmentos de las opiniones expuestas en las
respectivas discusiones parlamentarias, sin advertir que, en general (o, cuando menos, con
respecto al ártículo 74 del Código Penal) constituyen orientaciones que fueron vencidas en la
votación de los respectivos preceptos. Así, por ejemplo, en MORALES, Xirnena, "Jurispruden-
cia sobre el concurso material de delitos heterogéneo y homogéneo: (artículos 74 del C.P. y
509 del C.P.P.)", Tesis de Grad!i>,Universidad de Chile, 1976, p. 12; MANRlQuEZ, Carlos:
"Concurso" (nota 24),.p. 11l.
110 En LAZO,
Santiago: Los Códigos chilenos anotados: Código de procedimiento penal,
orígenes, concordancias,jÚrisprudencjd', 1916, p. 363; Comisión Mixta Congreso Nacional:
Actas de la Comisión Mista de Senadores y Diputados encargada de informar sobre el Proyecto
de Código de Procedimiento Penal, 1902, p. 340. Como va esto, se puede apreciar cómo la
problemática tratada en la discusión legislativa del precepto se acotó precisamente a dichos
casos (simples delitos) por ofrecer desproporciones que producen el efecto antes aludido, esto
es, una desnaturalización en la relación valorativa de las respectivas sanciones. Solo por excep-
ción se citan otros casos aplicables a crímenes, donde el centro de la crítica radica en exclusiva
lo absurdo de las consecuencias y no de la valoración que subyace a la regla de acumulación
material. A este respecto véase, por ejemplo, lo expuesto en MANRIQUEZ, Carlos: "Concurso"
(nota 24), pp. 101 y 102.
REITERACIÓN
Y CONCURSO
OEDELITOS.
CONSIDERACIONES 593
SOBRE
ELAlITiCULO
351 DEL
CóDIGOPROCESAL
PENAL
En lo central, el que la regla se circunscriba a los simples delitos permite
advertir que se pretendió evitar la.desnaturalización del tratamiento peno-
lógico de dichas hipótesis, lo que sucedería, en concreto, si se permitiera
aplicación, aunque sea de facto,, de una "elevada pena de crimen" a un
conjunto de simples delitos por efecto de la acumulación. Dicho efecto,
por razones evidentes, no se produce de forma nítida tratándose de la rei-
teración de crímenes, lo que permite advertir un sentido más preciso para
identificar su fundamento.
Las amplias discusiones sostenidas en las épocas sucesivas a su consa-
gración en torno a la razonabilidad de replicar dicho régimen a las faltas (y
no a los crímenes, que fueron incorporados mucho tiempo después) ratifica
que es el riesgo de dicha desproporción global o general lo que justifica
la regla, decantando en la reforma introducida a dichos efectos en 1923. 111
De fondo subyace la pretensión de conservar como base el respectivo
marco penal previsto para cada tipología, más allá de la justificación de
un incremento en la sanción por efecto de la reiteración (como acontece
con la reincidencia), lo que justifica precisamente el régimen de exaspera-
ción.112En dicho contexto resulta plausible entender que la idea de misma
especie se encontraba referida en forma estricta a la unidad del título, es
111
Cabe mencionar que esta orientación fue sostenida en términos más estrictos en la propia
discusión del contenido de lo que sería la regla de acumulación material prevista en el artículo
74 el Código Penal. Concretamente se propuso en la sesión 79 (por moción del Diputado Reyes,
apoyado por lbáñez) consagrar como máximo la pena superior que tolera el grado previsto en
la ley para el respectivo delito bajo la idea de que debía existir un límite que permitiera evitar
la desnaturalización de la sanción, como sucede cuando se transforma en perpetua una pena a
pesar de no estar prevista con dicho carácter_en la ley (LAZo,Santiago: Los Códigos (nota 11O),
p. 92; FERNÁNDEZ, Pedro: Código Penal (nota 62), p. 196; l\-10RALES, Ximena: "Jurisprudencia"
(nota 109), p. 10. Lo destaca tambiénALuCEMA, José: "Cqncurso" (nota 1), p. 220 y MANRiQUEZ,
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 99). De manera rrÍá.<¡ general se sostuvo en las mociones de
reforma presentadas por el Diputado Lastarria a partir de 1875 (MORALES, Ximena: "Jurispru-
dencia" (nota 109), p. 11). ª
112
De ahí que se justifique dicho efecto (y no, por ejemplo, la aplicación de un régimen
de absorción) como forma de valoración de "varias realizaciones". En este sentido MAÑALICH,
Juan: "Concurso" (nota 5), p. 504. Esta misma tazón subyace a la comprensión del aumento
como una regla obligatoria, sin perjuicio de la facultatividad del,número de grados que debe
abarcar(tempranamenteALUcEMA, José:"Concurso" (nota 1), p, 226;.de forma reciente PoLITOFF,
Sergio, MArus,Jean y RAMIREZ, María: Lecciones (nota 5); p. 464).
594
decir, de la tipología penal en cuestión (debía tratarse del mismo tipo de
delito) 113, lo que se ratifica por la asociación de la regla a una extensión, de -
la prevista en el artículo 45 L del C©digo Penal (referida, en exclusiva, a)a
reiteración de hurtos) 114 o como una recepción del delito continuadoY 5 De
hecho, resulta plausible sostener qae no existe diferencia entre el conceIY,
to de "misma, especie" utilizado a principios de siglo para la reincidencia,
(alusivo precisamente a la identidad del título o tipo delictivo 116) respectJcr
al tenido en cuenta en este lugar. 117 Finalmente, contribuye en el mismo.
113
Este criterio se aprecia de forma nítida en VERA, Robustiano: Código de Procedimiento_
Penal (nota 69), p. 444 (asimilando incluso la b~e tomada del 451 respecto del hurto). ·Eii
la actualidad, en el mismo sentido, ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO, Javier: Las éonseCÚencias (n6tli
1), p. 339. Implícito en MAros, Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 536. Más extremo auwen
GARRIDO,Mario: Derecho Penal (nota 22),,_p. 346, pues exige que se trate incluso de los mi~º
mos marcos penales en aquellos casos donde la pena se determina por objetos cuantificables.
Mención aparte merece la opinión de MANRÍQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), pp. 118 yl 19,
quien, próximo a GARRIDO, coincide en que el precepto original buscó que siempre se tomara
como base un sólo delito, lo que impediría el tratamiento unificado de las hipótesis basada¡¡
en unidades cuantificables.
114
FEL!ú,Daniel: "De la acumulación" (nota 81),. p. 440. Por lo mismo, se. de~atió pr_'b
fusamente, en su momento, si la regla de reiteración derogaba tácitamente al artículo 451.J~t
Código Penal. MANRiQUEZ, Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 115. ·,~
115
ALUCEMA,
José: "Concurso" (nota 1), pp. 223 y 224. Misma opinión se cita de Pedró'
Ortiz Muñoz.
116
FUENZAL!DA, Alejandro: "Los hurtos y los robos ¿son delitos de la misma especie para
los efectos de la agravación del número 16, artículo 12 del Código Penal?u, Revista Forense
Chilena IV, 1988, pp. 269 ss., da cuenta de que se discutió en su momento si dicho criterio
debía ser interpretado como alusivo al mismo párrafo, al mismo bien lesionado o al mismo
tipo en concreto, constatándose que fue esta última la opción que prevaleció (más allá de;gu:
posterior ampliación interpretativa).
117
La idea de que la noción de misma especie en la regulación de la reincidencia específic~
y en la regla de reiteración son comunes se confirma si tenemos en cuenta que el asentámierif6
de interpretaciones extensivas se desarrolla también en paralelo en un tiempo posterior, Jñoti0'
vado por ta pretensión de tratar de fÓrmaconjunta (a ambos efectos) el hurto y el robo (ibid),_
tesis que se conso\ida a partir de la -definiciónintroducida respecto de qué debe entenderse'.
por m1Smaespecie en la regulación de la· reiteración en 1923. Al respecto vid. MANRiQUEZ,
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 112. Con posterioridad, la interpretación de dicho concepto
en la reincidencia tiende a considerar como requisitos la identidad del bien protegido y de la
modalidad de·afectación (CuRY,Enrique: Derecho Penal (nota 6), p. 171) o la uniformidad del
móvil (NovoA,Eduardo:.Curso (nota&), p. 172), criterios que según veremos también al final
de estas páginas se hacen presentes respecto,al régimen de la reiteración. Una opinión diversa
al paralelo esbozado se sostiene,por_ÜLIVER, Guillermo: "La exasperación" (nota 1), p. 172,
pues considera que la pretensión privilegiante de dicha reforma y los fines de la agravante de
RJ;rreRACIÓN
Y CONCURSO
DEDELITOS.
CoNSIDERAC!ONES 595
SOBREELARTICULO
351 DEL
CóDIGO
PROCESAL
PENAL
sentido tener en cuenta que la regla de sanción prevista no se coloca en la
hipótesis de que concurra una diversidad de marcos penales potencialmente
aplicables 118, limitándose a señalar que "se impondrá la pena aplicable a
las diversas infracciones, estimadas como un solo delito".
A dicho respecto cabe mencionar que las escasas constancias históricas
existentes dan cuenta de que el precepto originalmente aprobado en las
comisiones legislativas no incluía la coma citada en el texto transcrito,
sin que tampoco exista constancia de las razones de su incorporación en
9
la discusión en sa:la.11 Lo relevante es que el texto pareciera indicar cla-
ramente que "estimar como uno solo" el conjunto de delitos es parte del
efecto previsto como regla de sanción (es decir, un equivalente a la idea
de que "será tratado como si fuere un solo delito" 12º) y no una parte del
presupuesto operativo de la regla {se aplicará cuando "se pueda estimar
como un solo delito"), dejando en claro que lo pretendido es que se imponga
un solo marco penal (esto es, una sola regla de sanción) y no la totalidad
de los(las} concurrentes.
Ahora bíen, la regla también se pone en el caso en que, a pesar de la
homogeneidad (estricta) exigida, se produzcan diferencias en el ámbito de
ladeterminaciónlegal de los delitos concurrentes, lo que sucede en aquellos
casos donde la caracterización o cuantía del objeto material incide en la
fijación del marco de lá pena (como en los hurtos y estafas). 121
reincidencia son contrapuestos. Lo constata, sin las referencias históricas, LABAT!Jf,
Gustavo:
DerechoPenal(nota l),p.177.
118
Como indican ÜRTIZ, Luis y ARÉVALO, Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 340 nota
745, si se aceptaran delitos diversos habría que determinar cuál es el marco penal aplicable,
para lo que no existe regla alguna. SoLARJ, Tito y RoDRiGUEZ, Luis: "Determinación" (nota 4),
p. 264, constatan que lo dicho lleva a exigir que los diversos delitos tengan la misma pena, si
bien aceptan que puedan corresponder a diversas tipologías.
119
Comisión Mixta, Actas (nota 110), p. 340. De hecho, los antecedentes de la discusión
legislativadeI precepto y. sus posteriores modificaciones son escasos. Al respecto MANRiQuEZ,
Carios: "Concurso" (nota 24), p. 111.
120
Como indica VERA,Robustiano: Código de Proced!,;,ÍenfOPenal (nota 69), p. 444, se
trata de una consecuencia ''ficticia" pues "se penan todos como si fuera uno".
121
Efecto denominado como "salto del tipo" por CUERDA,
Antonio: Concurso (nota 10),
p. 135. .:. _
596 FRANCISCO MM.DONADO fUEN"EES
De hecho,la mejor explicación documentada para: la incorporación dela
coma.en el texto de la regla radica precisamente en la pretensión de atribuir
una doble función a la frase consistente en "estimar como uno solo" el
conjunto de delitos concurrentes, habilitando de esta forma a que también
se aplique el texto a efectos de proceder a una apreciación global de la
cua:ntía o extensión del objeto material del conjunto de delitos enjuiciados
(para la fijación del respectivo marco penal de base). Con ello, sin obviar
la exigencia de que se trate de la misma tipología como presupuesto cleda
reiteración (equivalente a "misma especie") se pretende.igualmente consi~
derar como un solo delito. el caso en que se ejecuten ilícitos cuya regla de
sanción aparezca asociada a cuantías, montos o extensiones, agrupándolos. 122
122 Con ello coincidimos conAr.ucEMA,José: "Concurso" (nota 1), p. 225, quien destaca que
"cuando hay cuantías se deben sumar',. sin que lo considere como un caso exclusivo. A este
respecto se debe también tener en cuenta que la doctrina ha destacado con buena base documental
qué existen constancias históricas acerca de que se pensó en este tipo de·casos al acordar la regla
(por todos, ÜLIVER,Guillermo: "La exasperación" (nota 1), p, 174).'En efecto, en la discusión
del Código de procedimiento penal el diputado Vergara pidió aclarar si la disposición pretendía
evitar condenas excesivas (citando un ejemplo de falsificaciones) para lo cual bastaría con
que se diga que "sólo se impone la pena por una de las infracciones". El punto radica en qu_e
le responde por el Presidente de la Comisión respectiva indicando ·expresamente que aplica'a
dicho caso '"y a otros", citando expresamente el del hurto. Luego el Diputado· Ballesteros:señala
que debiera aplicarse la pena de la infracción más grave, dejando en claro que se trata de c:aso~
donde hay diversos marcos penales a pesar de tratarse del mismo delito. Ratificando dicha
apreciación el Diputado Valdés, agrega "que eso no sería"aplicable cuando la pena se fija pór
cuantía del objeto. precisamente asumiendo que se deben acumular las cuantías para estimar
como uno", dejando ver, además, que fue un acuerdo de la comisión. Lo contrario obligaría a
quedarse con el hurto de monto mayor, lo que contraría el espíritu de lo acordado. Con dicha
explicación se vota a favor. LAZO,Santiago: Los Códigos (nota l!O), pp. 363 y 463; Comisión
Mixta: Actas (nota 110), pp. 486 y 487. Lo dicho en caso alguno puede ser interpretado como
una referencia a que la norma sólo se aplica a dichos casos (en este sentido NovoA, Eduardo:
Curso (nota 5), p. 273) pues también parecía claro que se aplicaba a todos los demás donde
concurría el mismo tipo. En un sentido similar (no equivalente) MAÑALICH, Juan: "Asperación"
(nota 6), p. 247, destaca que e1 inciso no sólo se hace cargo de los casos en que la pena se
determina a partir de objetos cuantificables. Comparten la inclusión ·de estos últimos casos
(cuando menos) PoLITOFF,Sergio, MArus, Jean y RAMiREZ, Maria: Lecciones (nota 5), p. 463;
MUÑoz,.Humberto: '.'Contribw;;ión" (nota 1), p. 348; MArus, Jean: "Proposiciones" (nota 5.),
p. 536 (quien además lo cita como una hipótesis paradigmática). En contra (asumiendo q'ue
en dichos casos igualmente se debiera escoger uno solo de los delitos concurrentes) SoLARI,
Tito y RODRÍGUEZ, Luis: "Determinaéión" (nota 4), p. 266, sobre la base de tres argumentos:
La norma nada dice sobre ello (a diferencia del articufo 451 del Código Penal); produce un
efecto más gravoso que en los demás casos y vulnera el bis in idem al reiterar la valoración
del número de delitos al graduar la exasperación; GARRIDO, Mario: Derecho Penal (nota 22);
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 597
SOBRE EL AITTÍCULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
Lo dicho explica también la falta-de mención expresa del "número de
delitos" como factor de medición a.Ja hora de ponderar el grado en que se
traduce la exaspernción. Su omisión permite que en aquellos casos en que
se hubiere procedido a la unificación material del resultado de_las diversas
infracciones se prescinda de dicho factor en atención a que la valoración de
dicho contenido ya se habrá desarrollado (constituyendo un bis in idem toda
eventual nueva apreciación). Por su parte, atendido a que dicha valoración
permanecerá inconclusa en los demás casos (siendo relevante considerarla)
nada parece oponerse a la consideración de este. factor a la ho_rade razonar
sobre la exasperación aplicable_ Resulta por ello erróneo entender que el
non bis in idem incide negativamente en la consideración de una sumato-
ria de cuantías en la base del cálcuio 123 pues, en su caso, dícho efecto se
producirá a la hora de valorar la exasperación. Ello supondría entender
que el número de delitos se encuentra consagrado como factor de cáleulo
del grado de la exasperación de manera implícita en la regla, aplicable por
ello a todos fos casos, lo que no sería efectivo 124 y, por lo demás, aj_enoal
tenor expreso de la ley.
En este ámbito, también debemos constatar que la naturaleza de la función
que cumple la regla (en cuanto parte de la determinación legal de la pena)
obliga a concluir que la apreciación de las circunstancias concurrentes se
reserva para un momento posterior al incremento en grado (en la medida
que carecen de un efecto legal preciso). 125 Ello implica que inciden tanto
p. 346; nota 687, quien se concentra en el argumento analógico y Couso, Jaime y IlERNÁNOEZ,
Héctor: Código Penal (nota 6), p. 650, quien agrega que ello resultaría incompatible con la
inspiración pro reo que la justifica.
103
En este sentido SoLARJ,Tito y RODRÍGUEZ,Luis: "Determinación" (nota 4), p. 266; ÜLIVER,
Guillermo: "La exasperación" (nota 1), p. 173. ·
104
En este sentido Couso, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 652.;
NovoA, Eduardo: Curso (nota 5), p. 273, nota 9;-MAres, Jean: "Proposiciones" (nota 5), p. 537;
Próximo, ÜLIVER,Guillermo: "La exasperación" (nota 1), p. 166; VIVANCO, Jaime: "Manera"
(nota 3), p. 262. En contra ÜRTIZ,Luis y ARÉVALO,Javier: Las consecuencias (nota 1), p. 340.
115
En este sentido ibid., p. 340 (en referencia·a la incidencia en dicha valoración del con-
tenido de lo injusto y la culpabilidad) y ya antes LAIÍArttr;Gustavo: Derecho Penal (nota 1),
p. 178 (en referencia a las modalidades del delito y°la peligrosidad del delincuente). En contra
SoLARI,Tito y RODRÍGUEZ, Luis: "Determinación" (nota'4), p. 265, quienes sostienen que, en
cuanto debe verificarse si los delitos tienen la misma pena antes de proceder al incremento por
efecto analógico extraído del inciso segundo, es indispensable la realización previa de un análisis
598 FRANCISCO MAf.ooNADO FUEmES
en la determinación del grado que debe alcanzar la exasperación como
también en la fase de individualizaeión,·siendo incluso discutible el que
en este caso se. regulen los efectos de su con.currencia conforme a las dis~
posiciones generaleS, previstas en et Có.digo· Penal. 126 ,·
de carácter concreto. Agregan a ello el que resullaáa ilógico dispo_ner de una regla.diversa a
la prevista para e¡¡te caso en el actual_inciso segundo. (y que precisamente opera a partiqie las
penas concretas aplícables a cada hipótesis) en cuarito se trata de regular casos equivalentes.
Finalmente, agregan que dicho expediente impide que se materialice· una ilógica aplicación de
las circunstancias concurrentes, en cuanto podrían llegan, producir efectos respecto de delitos
respecto delos que no concurrieron (en este último sentido también: V1vANco,Jaime: "M~era"
(nota,3), p. 264 y Couso, Jaime y lliRNÁNDEZ, Héctor: Código Penal (nota 6), p. 652). A este
respecto háy que' terier en cuenta que las dos primeras argumentaciones carecen de sentido si,
conforme a nuestra opinión, se interpreta la,aplicación de la regla· en base a una estricta homo-
geneidad de los delitos pues, en dicho caso, siempre tendrán la misma pena (en. forma directa
o por ef~tQ de la aplicación, de. la acumulación de sus respectivos objetos). Tampoco i;i;sulta
ilógico asumir la ápii.cación dei conjunto de circunstancias respecto a la globalidad, siendo
tarea de·urta adecuada compensación (vaiorativa, y con ello, racional) ei-suprimír las eventuales
contradicciones (acorde a los respectivos fundamentos de las circunstancias concurrentes). Ne
hay que olvidar que el proceso valorativo empleado supone, por definición, una apreciación de
conjunto de los diversos. ilícitos, a partir de sus contenidos. valorativos comUILes.o de aquellos
que los conectan, lo que implica rec_onocer la conc_urrencia de otros en los que di~há relación
no s~ materializa. En términos relativamente diversos.:se asume en Couso, Jaime y lIERNÁNDEZ,
Héctor: Código Penal (nota 6), p, 65-1,-que debe aplicarse el mismo criterio-que en el inciso
segundo, asumiendo que es ilógico:5upone1 que concurren razones diversas ~n cada caso en_la
medida en que tienen el mismo fundarr¡.ento, tesis que fuere previamente sostenida por V!VAN_co,
Jaime: "Manera" (nota 3), p. 261. Esté.último y ÜLÍVER,Guillermo ("La exasperación" (nota 1),
p. 175) asumen que dicho inciso viene sólo a formalizar un criterio implícito, atribuyéndole un
carácter aclaratorio o interpretativo (tesis que es igualmente compartida por Couso ). Veremos
en breve que e]Jo q,o es correcto, pues la incorporación del resto de la regulación vino más bien
a materializar una ampliación de la regla a cas9s que no fueron considerados en su descripción
original, cuya naturaleza (heterogénea) supone una valoración diversa. V!VANCo,.Jaime:"Máne-
ra" (nota 3), p. 261, agrega además que ello implicaría asignar un tratamiento más beneficioso
al inciso segunáo, sin advertir que, en los casos en que ello ocurre, dicho efecto se produce
a consecuencia de la naturaleza y gravedad de las hipótesis concurrentes y no por un déficit
atribuible a la regla. Lo ratifica el hecho de que las consecuencias sean equivalentes a falta
de circunstancias que valorar (como destaca MAÑALICH, Juan: "Asperación" (nota 6), p. 247).
Finalmente, ETCHEBERRY (en El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo IV, 1987, p. 207)
sostiene que de otra formano se puede determinar si !a,pena aplicable es o no más grave que
la prevista por el régimen de acumulación (seguido por MArus, Jean: "Proposiciones" (nota 5),
p. 537) lo que no parece correcto, pú'es rest\lt¡¡ más o menos claro que dicha comparación sólo
se puede realizar después qlje se~ pr()_¡h¡cidq)aexasperación, siendo, entonces, irrelevante el
momento en que se pro 7edió a valo~ J,ru. éircunstancias.
126 En un sentido coincidente, a.pesar de lo expuesto en nota precedente; SoLARI,Tito y
RODRÍGUEZ,Luis: "Determinación" (nota 4); p. 263, ponen de relieve que la valoración a rea-
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 599
SOBRE EL ARTICULO 351 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Dicho todo esto (que, anuestro,juicio; da cuenta del sentido que es posible
atribuir a la regulación propuesta en dicho inciso) debemos constatar que
los problemas interpretativos asociados a la regla surgen con posterioridad,
a propósito de la J!lretensión de extender:: lo que debe quedar cubierto bajo la
noción de "misma especie", demanda orientada a sustraer la mayor cantidad
de casos d~t régimen de acumulacion material por razones ( esta vez sí) de
mera favorabilidad. 127 Dicha orientación habría cobradomayor fuerza con el
tiempo (ya adentrado el siglo XX)-obteniendo en definitiva la aprobación de
la ley No-,3-.988que amplía la aplicabilidad de la fórmula ' 1misma espeeie 1'
(mismo delito) al ya tradicional criterio del "mismo título", incorporando
con ello numerosas constelaciones de casos de carácter heterogéneo. 128
Esta misma orientación había ya motivado discusiones jurisprudencia-
les respecto de la aplicación de la regla a casos heterogéneos (comO' en la
concurrencia de hurtos y robos 129 ) en la medida en que presentaren aspectos
comunes ( como el bien jurídico y la forma de comisión), tendencia: que para
ello extremó de manera forzada la interpretación de lo-que debía entenderse
por "misma especie". 130 Dicha interpretación incidió por ello negativamente
(a efectos de claridad) en el sentido original de la expresión "estimadas
como un solo delito", pasando dicho aspecto de la regla a ser entendido· (y
controvertido) como parte de sus presupuestos operativos y no como parte
tizar ( de cara a la estimación unitaria de los diversos delitos) no puede referirse a contenidos
extra típicos, excluyendo con ello aquellos que son considerados a efectos de la determinación
de la pena, interesante argumento que contribuye a excluir las circunstancias de la base de
cálculo establecida en la disposición (en cuanto expresiva de la determinación legal de la pena
aplicable}. Si bien ocupan esta base a efectos de excluir de dicho proceso toda consideración
sobre la cuantía o extensión que incide en los marcos penales (como en los hurtos y estafas) en
tanto el legislador los valoraría sólo a efectos de: pena, se trata_de una aplicación errónea, por
el hecho de que precisamente dicho rol opera en el ámbito de la determinación legal (y no de
la individualización). En el mismo sentido observado OuvER, Guillermo: "La exasperación"
(nota 1), p. 174.
m Esta orientación (inequívocamente expansiva) se constata en VIVANCO,
Jaime: "Manera"
Lúis:·"'D~i~inación" (nota 4), p. 259.
(nota 3), p. 261, y en SoLARI,Tito y RODRÍGUEZ,
128
En el mismo sentido MArus, Jean: "Proposicio\Íes" (nota 5), p. 536.
129
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 114. Vid.,,asimismo, LAZO,Santiago: Los
MANR.!QUEZ,
Códigos (nota 11O),p. 364, con cita de jurisprudencia, donde la solución preferente consistía
precisamente en tomar como base la pena del delito más grave para realizar la exasperación.
130
MANRÍQUEZ,
Carlos: "Concurso" (nota 24), p. 112.
 600 FRANCISCO MAf.OONADO fUENTEs
de la Fegla de San<!:ión.
En concreto, se plantea discutir qué es "misma es-
pecie':;a efectos de que los diversos. delitos pudieren ser "estimados como
uno,solo''..en forma conjunta (contrariando· el sentido de su consagración
original} tendencia que se mantiene vi,gente hasta el día de hoy. 131
Lejos de ello, el legislador pareciera haber conservado- la conceptuali-
zación Qriginal toda V~'?que junto a la decisión de ampliar formalmente 16
que se entiende por "misma especie" (que ya no es la reiteració-,zdel mismo
tipo, sino de.cualqcier delito-ubicado en tomo al mismo, título) agrega una
regulación particular para los casos de heterogeneidad con una regla de
sanción propia. Con ello la regla del inciso segundo (recién agregada en
dicho momento) se deja leer de la siguiente forma: cuando los delitos "no
se puedan estimar como uno solo" (es decir, en los casos del inciso primero,
aco4tdos al campo de la:estricta homogeneidad de tipos) se deberá (al igual
q,ue,ahf) escoger un solo marco penal, optando (razonablemente) por aquél
qu~ fuere más gravoso (pues permite ser interpretado como un recipiente
valorativo de las demás infracciones), procedimiento que se justifica por la
eventualidad_que recién aparece de que concurran diversos marcos penales
(por la heterogeneidad de los tipos). Ello también hace posible aplicar dicha
solución a los casos de concurrencia de faltas, pues su consideración global
como categoría también ofrece una heterogeneidad de reglas de sanción (y
de comportamiento).
Pa,rece claro a nuestrojuicio que la inserción del inciso segundo no busca
aclarar el sentido-de la Jjeglaaplicable a los delitos cuya penalidad no se basa
en cantidades, montos o extensiones, sino dar una respuesta (penológica)
específica para un caso cJiverso(la reiteración heterogénea). Tampoco parece
acertada la asunción de un carácter meramente interpretativo tendiente a
clarificar la extensión de la aplicabilidad de la regla original -<:orno se ha
0 utilicencriterios penológicosdiversos,más gravososen un caso que en otro, pues ambos incisos
sugerido 132- pues la lectura cofupleta de la disposición permite advertir
131
Se pueqe adyertú:cói;nc;>
~ty ~pecto ha influido en concentrar las discusiones sobre el
a
contenido del inciso primero en torno los casos en que la pena se condiciona en función del
monto, extensión o cuantía det'daíio,'pues efaspecto central pasa a ser si el conjunto de delitos
"se.puede o. no estimar como-uno.solo•:. Se,destaca en MORALES, Ximena: "Jurisprudencia"
(nota lO9);p. 85. A ello también contribuye la redacción que, por las mismas razones, se asigna
al presupuesto del inciso segundo, según:pasamos a revisar en el texto.
1
132 Héctor: Código Penal (nota 6), pp. 652 y 653.
Por todos Couso, Jaime y HERNÁNDEZ,
0
1
1
1
L____
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1
REITERACIÓNY CONCURSODE DELITOS. CONSIDERACTONES 601
SOBRE EL AR:riCULO 351 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
que se basa en una modificación sustancial de lo que se debe entender por
"misma especie" (presupuesto operativo de la regla original} tendiente a
ampliar su campo de aplicación. Por lo mismo tampoco parece correcto
asumir que se utilizan los mismos criterios en ambos incisos. 133 Si realmente
se hubieren pretendido dichos obj.etivosno habría duda.de que el legislador
habría procedido a modificar la propia regla originaria prevista como inciso
único en lugar de optar por complementarla con una regla diversa (y con
ello adicional) que, de paso, se aplica a casos distintos (delitos heterogéneos
o, en el lenguaje usual, "aquellos que no pueden ser estimados como uno
solo") y prevé efectos distintos. 134
De esta forma deberíamos entender, a pesar de la modificación, que
siguen siendo tratados en el primer inciso los casos de homogeneidad (con
independencia de la posibilidad de acumulación de montos o cantidades a
efectos de fijación de la penalidad de base), regulando el inciso segundo
los casos de heterogeneidad.
Ahora bien, hemos destacado que el legislador pareciera haberse hecho
cargo de la necesidad de extender la regla por razones diversas a las que
justificaron sus orígenes, constituyendo probablemente el primer triunfo de
la crítica a los efectos materiales de la acumulación. Lo dicho, que cons-
tituye el criterio de interpretación dominante acerca de los fundamentos
de la institución, se ratifica en la consideración de la regla que faculta a la
133 Segúnhemosya advertido VIVANCO,
Jaime:"Manera" (nota3), p. 261; ÜLIVER, Guillermo:
"La exasperación" (nota l ), p .. 175, y Couso, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor: CódigoPenal (nota .
6), p. 651, sostienen que no resulta lógico ni aceptable que ante un supuesto equivalente se
debieran correspondera los mismos fundamentos,apreciación que, conforme a las explicacio-
nes señaladas, se debe relativizar. Primero, pues la heterogeneidady la homogeneidad ofrece
un sentido diverso para la regla de base de la exasperación (aquella que busca determinar un
marcoque reflejeun desvalor integradordel conjunto,que luego será incrementado).Tratándose
del mismo tipo de delito, la gravosidad del contenido de injusto de cada realización se refleja,
acorde a l.avaloración del legislador,a través del respectivo l)larcopenal; en los demás casos,
dicho efecto sólo se puede predicar del que fuere superior (pues de lo contrario, la gravosidad
de alguna de las propiedades relevantes quedará sin considerac_ión).
134
Con ello no resulta plausible sostener que es irrelevante aplicar una u otra disposición,
como sugiere la interpretación propuesta por ÜLIVER, Guillermo: "La exasperación" (nota 1),
pp. 175 y 176. .
 602 FRANCISCO MALIJONADO FUENTES
aplicación subsidiaria de la acumulación (artículo 74 del Código Penal) en
caso que el resultado sea más favorable. No puedo desconoce, que la con-
sideración de esta última regla altera inevitablemente el sentido originario
de la disposición (centrado en la pretensión de evitar una desnaturalización
valorativa de sus respectivas reglas de sanción)_I35 Ello explica el uso de
la expresión "podrá" y permite sostener un uso facultativo (propio, por
lo demás, de dicha expresión), más allá de que la opinión uniforme sea la
contraria. No obstante, no hay que olvidar que dicha orientación resulta
insuficiente para justificar una diferenciación como la propuesta, pues, en
cuanto centrada en los déficits penológicos (y no valorativos) de la regla
de acumulación no es idónea para justificar diferenciación alguna apli-
cándose, según advertimos, a todos los casos de concurso (homogéneos,
heterogéneos, con unidad o pluralidad de bienes jurídicos afectados, etc.}.
Es posible por- ello, razonablemente, seguir sosteniendo el fundamento
originario en tomo a la valoración general aplicable a la naturaleza y pre-
supuestos constitutivos de las diversas infracciones, interpretación que se
ve favorecida por la corrección introducida en la definición del ámbito de
aplicación de la regla (del "título" -formal- al "bien jurídico"). En efecto,
no parece discutible que la similitud del objeto de protección constituye
una parte importante -si bien insuficiente- de los referentes vat<:>rativos
relevantes de considerar, confirmando la naturaleza valorativa y no formal
del problema al que se orienta la regla. Con ello, esta aproximación ofrece
una mayor compatibilidad entre las razones históricas concurrentes y-una
adecuada interpretación sistemática.
De esta forma, parecen acertadas las orientaciones que desarrollan cri-
terios complementarios para definir cuándo debemos dar un tratamiento
unitario a las diversas valoraciones, más allá que se expresen con el objeto
de definir qué elementos comunes permiten "estimar como uno solo" a
los diversos delitos concurrentes. Lo relevante es que, de fondo, ofrecen
135
También pareciera que la posterior extensión de dichas reglas a la reiteración de crí-
menes contribuiría a difuminar la relevancia de su sentido original (evitarla desnaturalización
valorativa de las reglas de sanción), lo·que parece correcto. No obstante debemos advertir que
también es posible reconocer efectos semejantes (desnaturalización de las reglas de sanción)
en el ámbito de aplicabilidad de los crímenes como también el que no resulta posible obviar el
contenido valorativo de las hipótesis concurrentes para darle un sentido coherente a la regla,
según pasamos a revisar.
L_____
_
1
REITERACIÓN Y CONCURSO DE DELITOS. CONSIDERACIONES 603
SOBRE EL ARTICULO 351 DEL CóDIGO PROCESAL PENAL
reflexiones. en tomo a los presupuestos comunes que justifican una valo-
ración unitaria, en un universo más amplio que el ofrecido por la absoluta
homogeneidad del tipo. Dicha orientación parece adecuada de lege ferenda
para profundizar el sentido originario de la regla aportando de paso razones
materiales que permitan profundizar valorativamente la sistemática del
concurso de delitos. 136
No está de más advertir en esta oportunidad que dicha senda se inicia en
nuestro medio por Etcheberry 137, seguida posteriormente, casi en exclusiva,
por Solari y Rodríguez Collao. 138 Esta constatación no debiera extrañar pues
Alfredo Etcheberry ofrece una obra ajena a "lugares comunes",-tanto en su
producción como jurista como en su testimonio de vida.
BIBLIOGRAFÍA
ALucEMA,José: "Concurso o cúmulo de delitos", Memoria de prueba para
optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
136 No está de más advertir que la aproximación que hemos expuesto y sus resultados no
resultan necesariamente satisfactorios a la luz de sus efectos político criminales. No obstante
creemos que se trata de una sistematización que tiene la virtud de poner de relieve el que las
disposiciones asociadas al concurso de delitos no son necesariamente reglas centradas en el
tratamiento de la reiteración delictiva o, si se prefiere, de la recaída en el delito, sino que se basan
fundamentalmente en la necesidad de realizar una valoración de conjunto de una pluralidad de
infracciones, enjuiciadas en su mérito y a partir de sus conexiones objetivas. Dicha estructura,
por lo demás, coincide con la tarea que es propia del concurso, cuya inadecuada percepción ha
contribuido, a mi juicio, a la supervivencia de la institución en su fisonomía actual.
Alfredo: DerechoPenal (nota 1), p. 117, aludiendo a la exigencia de "homo-
137 ETCHEBERRY,
geneidad de los resultados"y la "posibilidadabstracta de ser calificadoscomo uno solo" (con
crítica de OR:nz,Luis y ARÉVALO, Javier: Lasconsecuencias(nota 1), pp. 339 y 340, nota 745,
indicando que habrían dos formas de entender este criterio). En el mismo sentido MAflALICH,
Juan: "Asperación" (nota 6), p. 247.
138 En este sentido SoLARI, Tito y RooRlouEZ,Luis: "Determinación" (nota 4), p. 261, des-
tacan que dicha valoración se realiza conforme a su naturaleza (destacando a este respecto el
texto expreso del inciso segundo), incluyendo por ello la ''fomia que adopta la lesión" (p. 264 ),
ejemplificando que no hay unidad entre delitos de daño (o destrucción) y los de apropiación,
pero si entre diversos delitos de apropiación (como entre el hurto y la apropiación indebida).
Dichos autores destacan que a efectos similares alguna jurisprudencia incluye el análisis de las
circunstancias y características permanentes o invariables en su ejecución (p. 261 ), elementos
que deben descartarse pues no forman parte de la naturaleza de las diversas infracciones.
604 FRANCISCO MAr.llDNADO FI.JENTES
Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, San~
tiago, 1953.
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casos de reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas
penológicas contenidas en el artículo 351 del Código de Procedimiento
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de proporcionalidad", Revista
Política Criminal 9, N' 18, 2014.
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