Fallo 34795

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 760012331000200301541 01 (34.795)

Actor: María Sofía García Cortés y otros.
Demandados: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)
Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia porque está acreditada la

culpa exclusiva de la víctima. Restrictores: Legitimación en la causa / caducidad de la acción /
Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Uso de las armas de fuego por
parte de la fuerza pública.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1 contra la

sentencia del 10 de agosto de 20072 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El 5 de mayo de 20033 Antonio José García (padre de la víctima), María Sofía, Fabio,
María Rubilma, Jesús Alberto, Rosa Elcira, José Uriel, Julio Cesar, Rosalba, Bertha
Lucía, María Nory y Celmira García Cortés (hermanos de la víctima) por intermedio de
apoderado judicial4 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el
artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente
responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios
sufridos con motivo de la muerte de Jairo Albeiro García Cortés.
1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar

a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a su favor las
siguientes sumas de dinero5:
1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 SMLMV para cada uno
de los demandantes.
1
Fls.93 C.P
2
Fls.87-92 C.P
3
Fls.40-49 C.1
4
Fls.1, 4, 7, 10, 13, 16,19, 22, 25, 28, 31, 34 C.1
5
Fls.41 C.1
2
Acción de reparación directa – Exp.34.795

De: María Sofía García y otros.
Contra: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, la suma

que resulte demostrada en el plenario.
1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes
hechos6:
Jairo Albeiro García Cortés, falleció a manos de miembros del Ejército Nacional, el 26 de
mayo de 2002 “hacia las 5:30 de la mañana en la K 49 – Calle 42 Barrio Mariano Ramos
de la ciudad de Cali” cuando se generó “una balacera”. “(…) La muerte inexplicable,
abrupta y bestial como los soldados al servicio del Estado acabaron con su existencia sin
razón alguna. Muerte causada por heridas propinadas injustificadamente (…), mediante
armas y munición de dotación oficial, es decir de la Administración en horas hábiles
del servicio activo, de los victimarios (soldados), quienes se hallaban patrullando y
uniformados.
2. El trámite procesal
2.1- Admitida la demanda7 y notificado el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8, el

asunto se fijó en lista.
2.2.- El 31 de octubre de 20039, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó

escrito de contestación a la demanda, en el que manifestó que “no se puede argumentar
la defensa de los intereses del Estado, hasta que no se valore la prueba recaudada, ya
que hasta el momento no son claras las circunstancias que rodearon la muerte del señor
Idarraga Tafur (sic)”.
2.3.- Una vez decretadas y practicadas las pruebas 10 se corrió traslado a la parte
demandante y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que
presentara sus alegatos de conclusión; así como al Ministerio Público para que rindiera el
concepto de rigor11. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Como se anotó ad initio de esta providencia, el 10 de agosto de 2007 el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda12.
6
Fls.42-46 C.1
7
Fls.50-52 C.1
8
Fl. 56 C. 1
9
Fls.62-63 C.1
10
Fls.65-66 C.1
11
Fl.72 C.1
12
Fls.87-92 C.P
3

Como fundamento de su decisión el A quo manifestó:
“Sobre la imputación de la responsabilidad a miembros del Ejército Nacional que

transitaban por el lugar de los hechos, no hay prueba suficiente que lleve a esta
Sala a la certeza de dicha responsabilidad por cuanto a pesar de que se ofició a la
entidad demandada para que se remitiera al presente asunto copia autentica de
las diligencias de carácter penal que se adelantaron por la muerte del señor Jairo
Albeiro García, se recibió respuesta mediante oficio MDN – DIV3 – J3B – 746
expedido por el Juez Militar Tercero de Brigada, en el cual informa que la solicitud,
presenta poca información para ubicar el proceso requerido, que son varios los
batallones adscritos a la Tercera Brigada y que el Juzgado 15 Penal Militar no
corresponde a la jurisdicción de la Tercera Brigada.
(…)
Por lo tanto y a juicio de la Sala, en el caso en estudio no hay prueba alguna que
lleve al convencimiento de la ocurrencia de los hechos y menos aún de la
existencia de una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, ya que no se
logran probar los supuestos fácticos afirmados en el libelo, por lo tanto habrán de
negarse las pretensiones de la demanda”.
III. RECURSO DE APELACIÓN
El 13 de septiembre de 200713 el apoderado judicial de la parte demandada interpuso el

recurso de apelación, que sustentó el 5 de octubre de 200714 y donde solicitó:
1.- Que se ordene oficiar a la Fiscalía 47 Seccional Delegada ante los Jueces del Circuito
de Cali, para que allegue como prueba trasladada el proceso penal adelantado por la
muerte de Albeiro García, prueba que aunque fue decretada en primera instancia no fue
practicada en dicha etapa procesal.
2.- Que se revoque la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos:
“Para el momento procesal y allegado a la demanda las foliaturas enviadas por la

Tercera Brigada ilustran de manera clara y contundente que el accionar de los que
ya se sabe que pertenecen al Ejército a las Fuerzas Armadas de Colombia y
prestando sus servicios a la Tercera Brigada – fueron los que cegaron la vida del
joven Albeiro García (…).
Es bastante claro de que los del Ejército eran los únicos que portaban armas al
igual que no se señaló la zona, como lo ordenan las normas; así fue un hecho que
se pudo evitar; no obstante lo anterior una vez que se disparó, simplemente se
retiraron del lugar; sin importarles las consecuencias que traería el hecho de haber
disparado y si los ocupantes del carro continuaron su marcha, si quedaron heridos
como la señora que asaba las arepas y los disparos en las viviendas que dejaban
huecos que ameritaban una explicación en la vecindad; al frente del operativo
tenían (sic) que haber un oficial y por ende estaba entrenado para dar las
explicaciones y presentar un informe a sus superiores, lo cual no se hizo y a la
misma comunidad (sic).
En el caso presente, por tratarse de la muerte del civil Albeiro García en plena
ciudad, en un barrio populoso, mediante penetración de tiros de armas de fuego
de propiedad de la Administración y asignadas al Ejército Nacional – accionadas
13
Fl. 93 C.P
14
Fls.101-107 C.P
4

por miembros de dicha institución perteneciente a la Tercera Brigada con

sede principal en Cali – Tercera División – componente Ejército – en ejercicio de
sus funciones – en servicio activo – uniformados – según dan cuenta la foliatura
que se anexa. Debe tratarse para derivar la responsabilidad administrativa a la luz
de la falla presunta del servicio expuesta y desarrollada por la jurisprudencia
nacional en innumerables casos”.
El 11 de octubre de 2007 el A quo concedió el recurso de apelación15.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El 1 de febrero de 2008 esta Corporación admitió el recurso de alzada y por auto del 26
de marzo de 2008 la Sala decretó la práctica de la prueba solicitada en la apelación 16, la
cual fue allegada mediante oficio del 12 de mayo de 2010 de la Fiscalía General de la
Nación17.
Acto seguido, la Sala corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión 18 y al
Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos.
No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a

dictar sentencia, previas las siguientes
V. CONSIDERACIONES
La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el

alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así:
1.- Legitimación en la causa. 2.- Caducidad de la acción. 3.- Presupuestos de la
responsabilidad extracontractual del Estado. 4.- Uso de las armas de fuego por parte de la
fuerza pública. 5. Caso Concreto.
1.- Legitimación en la causa
La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

interés sustancial que se discute en el proceso”19, o en otras palabras, la legitimación en la
causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por
pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para
postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa
falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las
15
Fls.124 C.P
16
Fls.130-132 C.P
17
Fls.160 C.P
18
Fl.166 C.P
19
Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.
5

pretensiones.
En el caso concreto, comparecen al proceso como demandantes, Antonio José García20,

María Sofía21, Fabio22, María Rubilma23, Jesús Alberto24, Rosa Elcira25, José Uriel26, Julio
Cesar27, Rosalba28, Bertha Lucía29, María Nory30 y Celmira31 García Cortés, quienes
aducen la calidad de padre y hermanos de Jairo Albeiro García Cortés (víctima directa), la
cual se encuentra acreditada con los correspondientes registros civiles de nacimiento y en
consecuencia quedan legitimados en la causa por activa.
Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Ejército Nacional, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez
que la demanda afirma que Jairo Albeiro García Cortés falleció por la acción de los
miembros del Ejército Nacional, entidad adscrita al Ministerio de Defensa que cuenta con
autonomía administrativa y presupuestal.
2.- Caducidad de la acción de reparación directa
La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso

a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de
seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por
el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación
directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día
siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la
ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo
público o por cualquiera otra causa”.
20
Obra registro civil de nacimiento de Jairo Albeiro García Cortés en el que consta que su padre es
Antonio José García (Fls.3 C.1)
21
Obra registro civil de nacimiento de María Sofía García Cortés en el que consta que su padre es
Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa. (Fls.36 C.1)
22
Obra registro civil de nacimiento de Fabio Antonio García Cortés en el que consta que su padre es
23
Obra registro civil de nacimiento de María Rubilma García Cortés en el que consta que su padre
es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa. (Fls.27 C.1)
24
Obra registro civil de nacimiento de Jesús Alberto García Cortés en el que consta que su padre es
25
Obra registro civil de nacimiento de Rosa Elcira García Cortés en el que consta que su padre es
26
Obra registro civil de nacimiento de José Uriel García Cortés en el que consta que su padre es
27
Obra registro civil de nacimiento de Julio Cesar García Cortés en el que consta que su padre es
28
Obra registro civil de nacimiento de Rosalba García Cortés en el que consta que su padre es
29
Obra registro civil de nacimiento de Berta Lucía García Cortés en el que consta que su padre es
30
Obra registro civil de nacimiento de María Nory García Cortés en el que consta que su padre es
31
Obra registro civil de nacimiento de Celmira García Cortés en el que consta que su padre es
6

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción

consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 32, y sólo se
interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la
presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código
Contencioso Administrativo33. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe
ser declarada de oficio por el juez34.
En el caso concreto, la Sala observa que Jairo Albeiro García Cortés falleció el 26 de
mayo de 2002 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 5 de mayo de 2003, esto
es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.
3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado
Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los
administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.
De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la
determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del
mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea
atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o
cualquier otro.
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la

demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.
El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política
o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la
conducta desplegada por la Administración.”35.
32
ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación
de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de
prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que
el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o
hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que
se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.
Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)
33
Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.
34
Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.
35
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
7

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño
antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello,
como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la
concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en
el caso concreto36.
Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal

que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que
dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una
motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la
decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo
ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los
casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como
la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a
determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de
imputación37.
4.- Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública38
La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se
obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en
particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza
y de las armas de fuego. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales
y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse
estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas.
36
Frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos
relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un
régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional), corresponde a la valoración teórica que
incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad
histórica que las partes le demuestren, por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se
analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste
debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni
que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que
se establezca un curso causal hipotético arbitrario.
De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de
imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que
implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez
definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la
modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como
fundamento de la pretensión.
37
El uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria q
ue se le ponga depresente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente
los principios constitucionales que rigen la materia de laresponsabilidad extracontractual del Estado
”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán AndradeRin
cón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.
38
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.
Sentencia de 19 de agosto de 2011. Exp.:20.193
8

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva

York, 1948)39, en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del
mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su
artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de

diciembre de 1966), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de
1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona
humana y que este derecho estará protegido por la ley.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José

(San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) en su artículo 4 se refiere al
derecho a la vida, estableciendo que toda persona tiene derecho a que se respete su
vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3
prohíbe a sus signatarios - entre los cuales está Colombia 40- restablecer la pena de
muerte, si ésta fue proscrita en su derecho interno.
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de

diciembre de 1979, adoptó el Código de conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley41, el cual establece en su artículo 2° que éstos, en el desempeño de
sus tareas, respetaran y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los
derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus
tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que
se persiga, por lo que “podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario” sin
que se autorice su uso en un grado desproporcionado al objeto legítimo o se excedan los
39
Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre
de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm
40
Ley 16 de 1972.
41
De acuerdo con este Código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,
todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía,
especialmente las facultades de arresto o detención.
9

limites42. En este mismo artículo se instituye el uso de armas de fuego como una
medida extrema,
“Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego,

especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego
excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en
peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o
detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo
caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a
las autoridades competentes”. (Subrayado fuera de texto)
Mediante Ley 297 de 199643, el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo

Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la
Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la
jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de
excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo
27.244 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 214.2
constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados
de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida.
A su vez, el artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, 45
aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y
que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea
Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que
42
Mediante Resolución N° 03514 de 5 de noviembre de 2009, “Por la cual se expide el Manual
para el Servicio de Policía en la Atención, Manejo y Control de Multitudes” se acogieron
normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones
Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990. El quinto
principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el
recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y
actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en
consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A
su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no
emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en
caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de
un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de
detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para
impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr
dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales
cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (se subraya).
43
Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.
44
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: (…) 4 Derecho a la Vida (…), ni de las garantías judiciales indispensables para
la protección de tales derechos.
45
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de
1997, MP Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y
principio superior.
10

es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.
Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco
jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.),
pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana
(artículo 1 C.P.)46 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar
la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el
objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea
conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe escoger
dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las
personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última
opción.
5. Caso concreto
El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en

determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente
establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza del
Estado, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es
fáctica y jurídicamente atribuible – imputable a la entidad demandada, básicamente por
una falla en la prestación de servicio de la fuerza pública.
A la sazón, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la lesión del

derecho a la vida de Jairo Albeiro García Cortés, quien falleció el día 26 de mayo de 2002
a las 5:30 AM en la ciudad de Cali, como se encuentra acreditado con el correspondiente
registro civil de defunción47 y según se observa en el acta de inspección de cadáver No.
46
La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano
como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la
dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la
dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución
democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto
límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos
fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del
mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en
la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones
antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras,
ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una
superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le
son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura
jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente
vinculado con el derecho a la integridad personal.” : CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004,
Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros,
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena
Giraldo Gómez.
47
Fl.37 C. 1
11

153548 de 26 de mayo de 2002 y el protocolo de necropsia No. 2002-01529

elaborado el 27 de mayo de 2002 por el Instituto Nacional de Medicina Legal, donde
consta que la manera y causa de la muerte fue homicidio con “arma de fuego”49.
Así las cosas, y teniendo acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión del
derecho a la vida de Jairo Albeiro García Cortés, la Sala entrará a analizar la
configuración del segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, es
decir, la imputación fáctica y jurídica de dicho daño a la Nación – Ministerio de Defensa
– Ejército Nacional de conformidad con los siguientes hechos probados.
En primer lugar, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que

ocurrieron los hechos en los que falleció Jairo Albeiro García, la Sala encuentra
acreditado que según consta en la orden de operaciones No. 074 suscrita el 25 de mayo
de 2002 por el Teniente Coronel Asmeth Ramiro Castillo del Batallón de Policía Militar No.
3 de Santiago de Cali, el 26 de mayo de 2002 los efectivos del Ejército Nacional tenían
como misión efectuar “patrullajes de registro ofensivos y retenes sobre la jurisdicción” de
Cali con el fin de “contrarrestar las acciones terroristas y oleada terrorista programadas
por las organizaciones armadas al margen de la ley” durante los comicios electorales que
se realizarían esos días50, bajo las siguientes instrucciones de mando:
“E.- INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN

(…)
- El empleo de las armas se debe hacer únicamente en caso de que la tropa sea
atacada. “Recuerde es mejor que se escape un delincuente y no que muera un
inocente”.
- Es imperativo que el personal participante conozca al detalle la maniobra y que
las instrucciones de coordinación sean leídas y comentadas por parte.
(…)
- Para la instalación de los retenes se deben llevar todos los elementos reflectivos
y avisos correspondientes, así como las bases de datos disponibles para control
de polarizados y ordenes de captura vigentes.
(…)
- Actitud ofensiva verificando vehículos, personas sospechosas, repasar normas
de tránsito. (Subrayado fuera de texto)”.
En razón al cumplimiento de la orden de operaciones, el 26 de mayo de 2002 a las 4: 00

AM, las tropas del Batallón de Policía Militar tomaron el dispositivo de control militar de la
ciudad de Cali con el propósito de garantizar el debate electoral amenazado por las
organizaciones al margen de la ley, según consta en el informe de hechos No. BR3 –
BAPO M 3 – CDO – 37551 suscrito en la misma fecha por el Oficial de Operaciones del
Batallón de Policía Militar No. 3, donde también se observa que siendo las 5:30 am la
48
Fls.125-127 C.3
49
Fls.9-13 C.2, 79 -81 Y 118 -122 C.3
50
Fls.10-19 C.3 y 11-20 C.5
51
Fls.17-19 C.3. En el mismo sentido, obra informe de hechos del 26 de mayo de 2002 suscrito
por el Sargento Moisés Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí
citado. (Fls.41 C.3)
12

patrulla del Ejército Nacional detectó la “presencia de un vehículo de placas RFA

– 693, de color rojo, sin luces que se aproximaba a la patrulla a alta velocidad, lo cual
despertó un indicio de peligrosidad en los integrantes de la patrulla”.
A la sazón observa la Sala que la información suministrada por el Batallón de Policía

Militar coincide con el dicho de los testigos presenciales, quienes afirman que el vehículo
se dirigía a alta velocidad y que este hecho alertó el puesto de control, además, que
llevaba sobre cupo y los pasajeros iban en estado de embriaguez. Así, Jhon Ramírez
Serrano52, ocupante del vehículo y el Sargento Moisés Antonio Castro Barela 53, de la
patrulla militar, son unisonos en afirmar que el vehículo se dirigía a una velocidad
equivalente a 80 KM por hora; Diego Alberto López 54, ocupante del vehículo aceptó que el
carro “iba a una velocidad de pronto elevada”.
El soldado Jhon Edward Lucumi Collazos 55 sostuvo que “iba la patrulla normalmente dos
escuadras, yo vi un vehículo de color rojo a alta velocidad y con sobrecupo yo iba en la
parte de adelante de puntero entonces el compañero de la otra escuadra le hace el pare
al vehículo y éste siguió derecho”; y el soldado Jesús Felipe Álzate56 manifestó que lo que
alertó a la patrulla fue precisamente la alta velocidad del automotor.
Adicionalmente, Jhon Ramírez Serrano57, Diego Alberto López58 y Luis Alberto Giraldo59,
en su orden pasajeros y conductor del vehículo, aceptaron que en el momento de los
hechos se encontraban bajo los efectos del alcohol, situación que también resulta
corroborada con el protocolo de necropsia No. 2002 – 01529 elaborado el 27 de mayo de
2002 por el Instituto de Medicina Legal, donde consta que una vez realizados los
exámenes de alcoholemia al occiso Jairo Albeiro García, estos arrojaron “157 mg%
positivo”60.
Ahora bien, dado el exceso de velocidad y la evidente situación de alicoramiento de los

pasajeros y el conductor del vehículo, los miembros del Ejército Nacional hicieron “la
señal de pare que en repetidas ocasiones se realizó”, pero ella fue desacatada, según
consta en el informe de hechos No. BR3 – BAPO M 3 – CDO – 375 61 suscrito el 27 de
mayo de 2002 por el Oficial de Operaciones del Batallón de Policía Militar No. 3, y en los
52
Fls.3 – 7, 150 – 151 y 5-7 C.3
53
Fls.43-49 C.3 y 44-49 C.5
54
Fls.106-110 C.3 y 108 – 112 C.5
55
Fls.167 C.3
56
Fls.168 C.3
57
Fls.3 – 7, 150 – 151 C.3 y 5 – 7 C.5
58
Fls.106-110 C.3 y 108- 112 C.5
59
Fls.111- 114 C.3 y 113- 116 C.5
60
Fls.9- 13 C.2, 79 – 81 y 118 – 122 C.3
61
por el Sargento Moisés Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí
13

testimonios rendidos por Ignacio Ordóñez Zambrano, testigo presencial de los

hechos, y Jhon Ramírez Serrano, pasajero del vehículo, quienes son unísonos en
manifestar que el Ejército Nacional hizo la señal de pare, pero ella fue desacatada por el
conductor del automotor.
En este sentido, Jhon Ramírez Serrano62, quien se transportaba en el automóvil en

cuestión, manifestó: “yo estaba con unos amigos en el barrio Mariano Ramos, estábamos
charlando cuando ya me iba a dormir donde un amigo, me encontré a los manes en un
carro y ellos me dijeron “vamos vamos” y yo me subí al carro, era (…) de color rojo, me
subí al carro cuando a las cuatro o cinco cuadras nos paró un retén del Ejército, los
soldados decían paren paren y los manes no quisieron parar”. (Subrayado fuera de texto)
Asimismo, las anotaciones63 realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del
Ejército Nacional registran que “según versión de los señores Diego Alberto López
Martínez [pasajero] y Alberto Giraldo Betancourth [conductor] una patrulla del Ejército les
ordenó parar ya que ellos se movilizaban en un vehículo Chevrolet nova rojo de placas
RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden”.
Igualmente, José Uriel García64, hermano de la víctima directa manifestó que “de acuerdo
a las versiones recogidas por algunos compañeros65” el día de los hechos, Albeiro se
transportaba en un vehículo que “desconoció la señal de pare de un retén militar”.
Por otra parte, el material probatorio afirma que los ocupantes del automotor, además de
omitir la orden de detener el vehículo, dispararon en contra de la patrulla militar. Al
respecto, el mismo informe No. BR3 – BAPO M 3 – CDO – 375 66 sostiene que una vez
los integrantes del vehículo, entre ellos la víctima directa, desacataron la señal de pare
realizada por los miembros del Ejército, procedieron a embestir la patrulla, disparando en
su contra y tratando de huir.
Esta información quedó ratificada con el acta de inspección judicial 67 realizada el 26 de

mayo de 2002 por la Unidad de Reacción Inmediata de Cali - Fiscalía General de la
62
Fls.3-7, 150-151 C.3 y 5-7 C.5
63
Fls.35-38 C.3
64
Fls.131 C.3
65
Con relación a la valoración de los testimonios de oidas, la jurisprudencia de esta Corporación
ha manifestado que requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción
del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las
reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de
oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas
anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al
restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.
66
por el Sargento Moises Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí
67
Fls.134-136 C.3
14

Nación, en la que consta que “el despacho se entrevistó con el Coronel del
Ejército Usmed Ramiro Castillo Quintero, quien manifestó que la Unidad comprometida en
los hechos de la madrugada de hoy la conforman dos sargentos junto a 18 soldados y su
función correspondía a sólo patrullaje “plan democracia”, quienes le relataron que cuando
se encontraban en el sector donde ocurrieron los hechos desde las 4:00 de la mañana, a
eso de las 5:00 en toda la esquina frente a la residencia No. 48 A 70 y cuando estaban
patrullando un vehículo (…), sin luces y con varias personas comenzaron a disparar”.
(Subrayado fuera de texto)
En este sentido, el Sargento Moisés Antonio Castro Barela 68, manifestó que una vez los
miembros de la patrulla “hicieron la señal de pare”, los ocupantes del vehículo
“comenzaron a disparar”; y el soldado Eulises Salvador Mosquera Córdoba69, sostuvo
“eran aproximadamente las 5:30 AM, nosotros andábamos con una sección sobre el
barrio mariano ramos entre carrera 42 algo así eso si fue lo que alcancé a ver en la
nomenclatura cuando de repente venía un carro de color rojo a alta velocidad, pues
nosotros al ver esto sin luces le hicimos señas de que bajara la velocidad el individuo le
tiro el carro encima al soldado que le solicitó hacer el pare, el segundo pare se le hizo el
sargento Jesús Astaiza William que también le tiró el carro, el tercer soldado hizo lo
mismo y ahí es donde el sujeto del carro rojo empezó a abrir fuego”. (Subrayado fuera de
texto)
Igualmente, el soldado Jhon Edward Lucumi Collazos 70, sostuvo que una vez hecha la
señal de pare al vehículo en el que se transportaban Jairo Albeiro García y los demás
ocupantes del carro “éste siguió derecho y mi sargento Jesús que venía atrás también
hace el pare y le tiran el carro hacía él y sigue el vehículo y los soldados de la tropa (sic)
hace el pare y éste no atiende el pare, en la parte de atrás del vehículo abre fuego contra
la tropa”.
Y los soldados Jesús Felipe Alzate71, José Humberto Posso Torres72 y Carlos Alberto
Cortés Morrillo73 manifestaron que los ocupantes del vehículo desatendieron la señal de
pare y empezaron a disparar en su contra.
Ahora, adicionalmente al dicho de los miembros del puesto de control militar, el Sargento
Viceprimero Rodrigo Hoyos Escobar74, de la Estación de Policía del Barrio Mariano
Ramos, manifestó que el carro en el que se movilizaba Jairo Albeiro García Cortés tenía
“impactos de bala tanto desde afuera hacia adentro y desde adentro hacia afuera,
68
Fls.43-49 C.3 y 44 - 49 C.5
69
Fls.165 – 166 C.3
70
Fls.167 C.3
71
Fls.168 C.3
72
Fls.685 – 687 C.5
73
Fls.691 – 692 C.5
74
Fls.131 reversa C.3
15

indicativo que los ocupantes del vehículo también abrieron fuego contra los
soldados del Ejército”; así como Javier Ramírez Arenas75 - Teniente Jefe de Operaciones
de la Seccional de Inteligencia de la Policía, informó que por información de la ciudadanía
se pudo establecer que Jairo Albeiro García Cortés se trasladaba en un auto Ford rojo
junto con otros sujetos “los cuales huyeron de un puesto de control del Ejército, sacando
armas de fuego y efectuando varios disparos hacía el aire, allí hubo un intercambio de
disparos donde resultó muerto este sujeto”.
En el mismo sentido, obra la declaración de Ligia Acevedo 76, testigo presencial de los
hechos quien manifestó: “Yo estaba en mi casa a eso de las 5:30 AM, entonces vi el carro
de color rojo a alta velocidad y volteó y ellos venían disparando, alcanzaron a disparar a
dos personas porque se escuchaba que era pa pa (sic) de mano derecha y mano
izquierda, venían dos personas disparando y luego siguió disparando uno y luego
prosiguió el otro, cuando los señores del caro rojo disparaban los soldados decían paren
el carro, pare el carro y los del carro rojo no pararon en ningún momento”.
Y finalmente, en este respecto el testigo Jhon Ramírez Serrano 77, quien se movilizaba en
el vehículo junto con la víctima y otros 4 ocupantes, sostuvo que “esos manes no pararon,
cuando los soldados les hicieron el pare el man aceleró, la pelada le decía que parara y el
man aceleró y empieza a disparar” en contra de los miembros del Ejército Nacional.
Entonces, visto este material probatorio, es evidente para la Sala que los miembros de la
fuerza militar se vieron obligados a usar sus armas de dotación oficial para reducir a los
fugitivos, por quienes estaban siendo atacados, y en este sentido ha quedado desvirtuado
el dicho de Diego Alberto López78-79, Luis Alberto Giraldo80 y Diego de Jesús Agudelo
75
Fls.132 C.3
76
Fls.152 – 153 C.3
77
Fls.180-181 C.3
78
Fls.106 – 110 C.3, 108 – 112 C.5 y 188 – 189 C.3
79
En el mismo sentido, en las anotaciones realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del
Ejército Nacional que participaron en los hechos consta que Diego Alberto López y Luis Alberto
Giraldo Betancourt, ocupantes del vehículo, manifestaron que “se movilizaban en un vehículo
Chevrolet nova rojo placas RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden,
entonces escucharon que les disparaban pero les dio más miedo y aceleraron su vehículo
percatándose de las heridas recibidas por el occiso”. (Fls.35 – 38 C.3)
80
Fls.111-114 C.3 y 113 – 116 C.5. En el mismo sentido, obra diligencia de indagatoria rendida por
Luis Alberto Giraldo. Fls.191-193 C.3. En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria
rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como
medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al
investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no
contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33
constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.
(…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo,
han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando
estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino
también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser
incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la
valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999
padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución
16

quienes sostienen que el vehículo se detuvo y que ninguno de los ocupantes

tenían armas, de modo que nunca dispararon contra el Ejército Nacional.
Diego Alberto López81-82 - pasajero: “escuchamos como tres o cuatro tiros, entonces el
finado le dijo al compañero Alberto que arrancara que nos estaban disparando, asustados
arrancamos nuevamente en el carro”; y que “nosotros los que nos encontrábamos en el
carro en ningún momento disparamos, ninguno teníamos armas, no sé porque hacen ese
comentario, pero nosotros en ningún momento disparamos yo no supe que los del
Ejército nos habían disparado porque estaba oscuro”.
Luis Alberto Giraldo83 - conductor del vehículo: “nos dijeron alto pero como estaba
bastante oscuro yo me asusté y me abrí un poquito y pare aproximadamente a los cinco
metros, incluso donde yo hice el pare es un granero o una tienda grande y eso era del
hermano de Albeiro y Alberto García, entonces cuando yo hice el pare ahí para bajarme,
para entregarme o algo, inclusive todavía había una señora vendiendo arepas al lado del
pare, en el granero, cuando yo fui primero que me baje abrí la puerta para bajarme del
carro escuchamos más o menos una descarga de 8 o 10 tiros, parecía que era al aire que
nos estaban disparando, entonces yo me asusté tanto que yo (sic) me tocó que huir” y en
ningún momento los ocupantes del vehículo dispararon contra de la patrulla del Ejército.
sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido,
esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170,
reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016.
Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.
81
Fls.106 – 110 C.3, 108 – 112 C.5 y 188 – 189 C.3
82
En el mismo sentido, en las anotaciones realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del
Ejército Nacional que participaron en los hechos consta que Diego Alberto López y Luis Alberto
Giraldo Betancourt, ocupantes del vehículo, manifestaron que “se movilizaban en un vehículo
Chevrolet nova rojo placas RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden,
entonces escucharon que les disparaban pero les dio más miedo y aceleraron su vehículo
percatándose de las heridas recibidas por el occiso”. (Fls.35 – 38 C.3)
83
Fls.111-114 C.3 y 113 – 116 C.5. En el mismo sentido, obra diligencia de indagatoria rendida por
Luis Alberto Giraldo. Fls.191-193 C.3. En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria
rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como
medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al
investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no
contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33
constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.
(…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo,
han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando
estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino
también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser
incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la
valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999
padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución
sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido,
esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170,
reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016.
Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.
17

Diego de Jesús Agudelo84: sostiene que se encontraron “con el Ejército y

empezó a disparar pues no había ni pare ni nada”.
Entonces, aunque Diego Alberto López, Alberto Giraldo Betancourth y Diego de Jesús
Agudelo, afirman que nunca dispararon, lo cierto es que en el plenario ha quedado
probado que los ocupantes del vehículo, entre quienes se encontraba Jairo Albeiro García
Cortés, se movilizaban sin luces, a alta velocidad, en estado de alicoramiento, omitieron la
señal de pare realizada por los miembros del Ejército y dispararon contra estos, poniendo
en riesgo su propia integridad, así como la de los militares y demás miembros de la
comunidad.
En este sentido, la Sala encuentra probado que en el caso bajo estudio se realizó un
cruce de disparos entre quienes se transportaban en el vehículo “rojo” y los miembros del
Ejército Nacional, que dicen haber accionado sus armas de dotación oficial en respuesta
al ataque de los particulares.
Al respecto, los soldados Eulises Salvador Mosquera Córdoba 85, Jhon Edward Lucumi86 y
Jesús Felipe Álzate87 son unísonos en manifestar que una vez los ocupantes del vehículo
empezaron abrir fuego, estos junto con sus compañeros dispararon en contra del carro,
su reacción fue disparar con dirección a las llantas del vehículo con el fin de detener el
automotor.
Asimismo, Eulises Salvador Mosquera sostuvo que dispararon porque “es la reacción de
nosotros, porque ya teníamos verificado que nos estaban atacando y veíamos
correctamente de donde provenían los ataques, esto fue en defensa de nosotros,
buscando la cubierta y protección disparando hacía la parte baja del carro para detener la
marcha”.
En el mismo sentido Ligia Acevedo88, testigo presencial de los hechos manifestó que
luego de que los ocupantes del vehículo empezaran a disparar en contra de los soldados,
éstos últimos dispararon al aire y escuchó “entre cuatro y cinco disparos, eso fue lo que
alcancé a oír y luego me entré, el carro rojo en ningún momento paró y del carro rojo
seguían disparando, hasta ahí vi (…) yo sólo vi dos soldados, ellos disparaban hacía
arriba no al carro, se veía que disparaban hacía arriba”.
84
Fls.4-5 C.2
85
Fls.165 – 166 C.3
86
Fls.167 C.3
87
Fls.168 C.3
88
Fls.152 – 153 C.3
18

Finalmente, dentro del material testimonial también se encuentran las

declaraciones de José Adán Agudelo89, Diego de Jesús Agudelo90, Daniel Alberto Viafara91
y Luz Elena Guarin Giraldo92, testigos presenciales de los hechos, quienes coinciden en
afirmar que alcanzaron a ver que los miembros del Ejército Nacional dispararon sus
armas de dotación oficial en contra del vehículo.
Así las cosas, es un hecho probado que los miembros del Ejército Nacional dispararon
sus armas de dotación oficial, ya fuera al aire o a las llantas del vehículo, lo cierto es que
estos impactaron el automotor, y no debe olvidarse que el Sargento Viceprimero Rodrigo
Hoyos Escobar93, de la Estación de Policía del Barrio Mariano Ramos, hizo saber que el
vehículo presentaba impactos de bala de adentro hacia afuera y de afuera hacia adentro,
e igualmente, con relación a los disparos realizados por los miembros del Ejército
Nacional, obra el acta de inspección judicial efectuada al automotor y suscrita el día de los
hechos (26 de mayo de 2002) por la Fiscal 37 Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito, en donde consta que el automóvil tuvo 7 orificios externos ocasionados con
proyectiles disparados con arma de fuego y una llanta totalmente destruida dentro de la
cajuela del carro94.
En el mismo sentido, se encuentra en el plenario el acta95 suscrita el mismo 26 de mayo

de 2002 por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y
Financiera de Santiago de Cali, por medio de la cual se deja en custodia de las
autoridades el mencionado vehículo con la constancia de que “tiene seis perforaciones
producidas por a/f numeradas del 1 al 6, la No. 5 con orificio de salida y numerada como
5”.
A su vez, Rodrigo Hoyos Escobar en diligencia de ratificación de informe policial afirmó

que el vehículo en el que se movilizaba la víctima directa presentaba alrededor de 5
impactos en la parte trasera, en el lado izquierdo de la parte delantera y otro por la parte
de los stops96.
En este orden de ideas, ha quedado demostrado que entre los ocupantes del automotor y
los miembros del Ejército Nacional se suscitó un cruce de disparos, que tuvo lugar como
consecuencia del actuar de los particulares que dispararon contra los militares y en
respuesta generaron el accionar de sus armas de dotación oficial que impactaron el
vehículo en varias oportunidades, hechos dentro de los cuales resultó herido y falleció
89
Fls.3-4 C.2
90
Fls.4-5 C.2
91
Fls.131 reversa - 132 C.3
92
Fls.132 reversa C.3
93
Fls.131 reversa C.3
94
Fls.156 – 157 C.3
95
Fls.155 C.3
96
Fls.177 – 179 C.3
19

Jairo Albeiro García, quien según el acta de necropsia 97 recibió varios impactos
con arma de fuego, que le ocasionaron la muerte:
“Una laceración de 2 X 0.3 cm ubicada en todo el extremo superior de la región

deltoidea del brazo izquierdo. Dos heridas que las separan 2 cm de piel, están
ubicadas en la región anterior lateral derecho del cuello, una mide 2 x 2 cm de
forma rectangular, ubicada 21 cm del vértice y 6 cm de la línea medio anterior, la
otra de forma irregular ovalada mide 1.8 x 1.1 cm con borde escoriado 1 mm
ubicada 22.5 cm del vértice y 5 cm de la línea media anterior en cuyo borde se
encontró un pequeño fragmento de blindaje de color amarillo, se deja en cadena
de custodia para la experticia pertinente.
Una gran herida que mide 12 X 8 cm, ubicada en la región lateral izquierda del
cuello, región mandibular y región retro auricular con desgarro de 4 x 3 cm del
borde superior del hélix de la oreja izquierda, la porción más superior a la herida,
en la región retro auricular tiene forma circular con borde escoriado de 2 mm y un
diámetro aproximado 2 cm y en la porción inferior de la herida, los bordes son
desgarrados estrellados, hay escoriaciones puntiformes (equimosis puntuales)
periféricas en la región auricular y pre auricular inferior.
Las dos heridas ubicadas en la región antero lateral derecha y la de la región

lateral izquierda del cuello están unidas por un gran túnel de lesión que fractura las
apófisis traversas izquierdas de los cuerpos vertebrales cervicales 4º, 5º y 6º, aquí
se encuentra incrustado dos fragmentos de blindaje (se dejan en cadena de
custodia para la experticia pertinente), secciona arteria carótida y vena yugular
izquierda, desagarra orifaringe fracturando hipides de predominio derecho,
desgarra epiglotis, secciona la yugular interna derecha, hay fractura sinfisiaria de
mandíbula se recupera un fragmento de plomo (se deja en cadena de custodia
para la experticia pertinente) hay gran destrucción de los músculos regionales, se
realiza lunge en el planos (sic) musculares con resultados negativos.
(…)
CARACTERISTICAS PARTICULARES
Cuatro cicatrices más o menos alineadas, son de forma circular miden en

promedio 1.3 cm se encuentran ubicadas en la región anterior e interna del tercio
proximal del brazo derecho, en la región lateral derecha del tórax sobre la línea
axilar posterior. Tiene una cicatriz lineal de 2 cm en la cabeza la ceja derecha.
Tiene una cicatriz plana de 3 X 2 cm ubicada en la región posterior externa de
muslo izquierdo y otra de igual característica en la región glútea izquierda. Tiene
un pedazo de micropore de 3 X 3 cm adherido en la región anterior del tercio
proximal de la pierna derecha, al retirarlo se exponen dos pequeños orificios de
0.4 cm con cicatriz lineal de 3 cm en la región submentoniana.
(…)
CARA: Simétrica de aspecto usual con lesión por herida de proyectil de arma de
fuego ya descrita, sin evidencia ni otras alteraciones.
(…)
OIDO: Lesión por herida de proyectil de arma de fuego ya descrita, sin evidencia
de otras alteraciones. No se observan sustancias o elementos extraños en los
conductos.
CUELLO: Simétrico de aspecto con lesión por herida de proyectil de arma de
fuego ya descrita, sin evidencia de otras alteraciones.
(…)”. (Subrayado fuera de texto)
Sin embargo, aunque se tiene acreditado que Jairo Albeiro García resultó herido dentro
del fuego cruzado que tuvo lugar en la madrugada del 26 de mayo de 2002 entre los
97
Fls.9-13 C.2, 79 -81 Y 118 -122 C.3
20

miembros del Ejército Nacional y los sujetos que se transportaban en el vehículo

rojo que para evadir el control militar dispararon contra la fuerza pública, y que esta
circunstancia ocasionó su deceso, lo cierto es que la Sala considera que en el sub judice
no ha quedado acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio militar, ya
que el comportamiento desplegado por los miembros del Ejército Nacional obedeció al
ataque de los particulares, entre los cuales se encontraba Jairo Albeiro García, lo cual se
ajusta a los protocolos e instrucciones impartidas para el desarrollo de la operación No.
074 del 25 de mayo de 2002, así como a los manuales de uso de las armas de fuego que
habilitan su utilización cuando sea necesario para defender la vida, integridad y seguridad
de dichos militares, de la comunidad y el orden público, sin que haya quedado acreditada
la existencia de una suerte de desproporcionalidad que configure la falla en el servicio.
En este orden de ideas, la Sala encuentra que los soldados actuaron en legítima defensa,
pues, se itera, el hecho que dio lugar a la reacción de las fuerzas armadas fue la
actuación de quienes se transportaban en el vehículo, dentro de los cuales se encontraba
Jairo Albeiro García.
En este sentido, la Sala anota que le asiste razón a la providencia proferida el 29 de

octubre de 200798 por el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar99 dentro del proceso
adelantado en contra de los soldados que participaron en los hechos, por medio de la cual
resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento porque consideró que “de
acuerdo a las narraciones de los militares, la muerte del sujeto (sic) dan cuenta que se
originó en desarrollo de un enfrentamiento armado con tropas del batallón de servicios
No. 3 en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa de los uniformados que
participaron en el registro militar de área al mando del señor SS Castro Barela Moisés
Antonio y al ser atacados se vieron obligados a reaccionar en defensa de su integridad
física y de cada uno de sus compañeros”. (Subrayado fuera de texto)
En el mismo sentido, la Sala considera que la ocurrencia de los hechos resulta imputable
al actuar imprudente, precipitado y ofensivo de los particulares que desatendieron la
orden de los militares y arremetieron contra ellos, en absoluto desacato de las autoridades
y en atentando directo contra el orden público y la comunidad en general, particulares
dentro de los cuales se encontraba Jairo Albeiro García, lo que da lugar a afirmar que el
daño se produjo como consecuencia directa del actuar gravemente culposo de la víctima
y sus demás compañeros de desenfreno.
98
Fls.699 – 711 C.5
99
Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el
precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo,
siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de
valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se
trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia,
por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en
la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.
21

Así, dados estos hechos probados, la Sala concluye que el daño antijurídico – muerte de
Jairo Albeiro García, no resulta imputable a la entidad demandada ya que no está
demostrada la falla en el servicio en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional,
en razón a lo cual procederá a confirmar la negativa de las pretensiones realizada en
primera instancia.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de
la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el 10 de agosto de 2007, mediante la cual se negaron las pretensiones de la
demanda por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado Magistrado
Aclaración de voto Cfr. Rad. 35796-16 #2 y #3
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado ponente

Fallo 34795

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 760012331000200301541 01 (34.795)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia porque está acreditada la

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1 contra la

1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar

Acción de reparación directa – Exp.34.795

1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, la suma

2.1- Admitida la demanda7 y notificado el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8, el

2.2.- El 31 de octubre de 20039, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Como se anotó ad initio de esta providencia, el 10 de agosto de 2007 el Tribunal

Acción de reparación directa – Exp.34.795

Como fundamento de su decisión el A quo manifestó:

“Sobre la imputación de la responsabilidad a miembros del Ejército Nacional que

III. RECURSO DE APELACIÓN

El 13 de septiembre de 200713 el apoderado judicial de la parte demandada interpuso el

“Para el momento procesal y allegado a la demanda las foliaturas enviadas por la

Acción de reparación directa – Exp.34.795

por miembros de dicha institución perteneciente a la Tercera Brigada con

El 11 de octubre de 2007 el A quo concedió el recurso de apelación15.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el

1.- Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

Acción de reparación directa – Exp.34.795

En el caso concreto, comparecen al proceso como demandantes, Antonio José García20,

2.- Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso

Acción de reparación directa – Exp.34.795

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

Acción de reparación directa – Exp.34.795

Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal

4.- Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública38

Acción de reparación directa – Exp.34.795

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de

Acción de reparación directa – Exp.34.795

“Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego,

Mediante Ley 297 de 199643, el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo

A su vez, el artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están

Acción de reparación directa – Exp.34.795

es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en

A la sazón, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la lesión del

Acción de reparación directa – Exp.34.795

153548 de 26 de mayo de 2002 y el protocolo de necropsia No. 2002-01529

En primer lugar, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que

“E.- INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN

En razón al cumplimiento de la orden de operaciones, el 26 de mayo de 2002 a las 4: 00

Acción de reparación directa – Exp.34.795

patrulla del Ejército Nacional detectó la “presencia de un vehículo de placas RFA

A la sazón observa la Sala que la información suministrada por el Batallón de Policía