2. Principio de inocencia.

Para algunos autores su génesis se encuentra en la Revolución Francesa de 1789 con

la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, ya que en ella se
consagró por primera vez la presunción de inocencia como una garantía procesal para
los procesados o inculpados de hechos delictuosos. Aquella Declaración en su artículo
noveno sentenció “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido
declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.
Constituyéndose como una directa y concreta reacción frente al régimen inquisitivo
que imperaba con anterioridad a la Revolución.

Así considerada como una suerte de protección contra los excesos represivos de la
práctica común, el principio se asentó, en un desarrollo posterior, en un freno a los
desbordes policiales y judiciales y fortaleció la idea de que la inocencia presumida de
todo acusado sólo podía ser desestimada a través de una imputación fundada en
pruebas fehacientes que no dejaran duda de la responsabilidad y que esa prueba
debía ser aportada por los órganos de la acusación, porque el acusado no necesita
acreditarla.

Hoy en día podemos encontrar la fuente legislativa de este principio dentro del artículo
18 de la Constitución Nacional, ley suprema de la Nación, conjuntamente con los
tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución y
que cuentan con jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional del año
1994 en el artículo 74 inciso 22: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del hombre en su artículo 26, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en
su artículo 11.1 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
8.2. De igual modo esta garantía se encuentra contenida en el artículo 1 del Código
Procesal Penal de la Nación y en su similar del Código Procesal Penal de la Provincia
de Buenos Aires.

Como observamos acorde al artículo 18 de nuestra C.N. el principio de “presunción de

inocencia” claramente se desprende del Principio de Legalidad, el cual consiste en dos
preceptos básicos “nullo crimen sino lege” y “nulla poena sine lege” de lo que se
desprende que ninguna acción va a recibir el calificativo de criminal ni se va a podes
establecer una consecuente pena siempre que no exista una ley que así lo establezca.
Roxim ha entendido que este principio es la garantía básica del individuo ante posibles
abusos del Estado, el cual no solo debe “proteger al individuo mediante el derecho
penal sino además protegerlo del derecho penal”. En este sentido es que Binder
entiende tanto al principio de Juez Natural como al de Inocencia garantías básicas del
proceso penal, entendiendo que “a partir de ellas y sobre ellas comienza a construirse
el escudo protector frente al poder arbitrario […]”1

Posiciones doctrinarias.

Claria Olmedo sostiene que “mientras no sean declarados culpables por sentencia
firme, los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, aún cuando con
respecto a ellos se haya abierto causa penal y cualesquiera sea el progreso de la
causa. Es un estado del cual se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante
todo el periodo cognoscitivo de este (…)”2 entendiendo a este principio que una
garantía natural del individuo que no podrá ser desvirtuada aun ante la eventualidad
de una acusación penal.

Concordantemente D’Albora entiende que acorde a este principio “[…] la persona

sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que no requiere construir
sino que incumbe hacer caer al acusador”3

Aunque Maier aclara que “[…] el principio solo quiere significar que toda persona debe
ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurídico, mientras
no exista una sentencia penal de condena”4.

Conforme a estas posturas, creemos necesario destacar que no se debe habar de una
“presunción de inocencia” ateniéndonos a una interpretación gramatical del texto sino
que en todo caso el termino correcto seria “estado de inocencia” puesto que no se
trata de una mera sospecha sobre la situación de “inocente” del individuo sino un
hecho factico, el individuo es inocente hasta que no se pruebe lo contrario. Por lo cual,
gozando el individuo de este estado, toda acusación que recaiga sobre el deberá ser
cierta y precisa con convicción suficiente como para desvirtuarla, de modo contrario,
por aplicación del principio “in dubio pro reo” el estado de inocencia deberá prevalecer,
requiriéndose para su condena como “culpable” un juicio de certeza positiva. Un
problema que se observa aquí es la aplicación en algunos casos no de una certeza

1
Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, Arg. Pag. 123.
2
Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, pág 230.
3
D´Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, pág. 25, Ed. Lexis Nexis, año 2002
4
Maier, Julio B. Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos. Ed. Del Puerto. Buenos Aires, Arg. 2004.
Pag. 492.
 sino de una probabilidad positiva, esto es así por ejemplo en la aplicación de la prisión
preventiva.

Desde una perspectiva restrictiva de este principio Velez Mariconde ha afirmado que
no existe una presunción absoluta de inocencia, porque en la mayoría de los casos el
procesado resulta finalmente culpable, sino que existe un estado jurídico de imputado,
el cual es inocente hasta que sea declarado culpable por una sentencia firme y esto no
obsta, a que durante el proceso pueda existir una reasunción de culpabilidad capaz de
justificar medidas coercitivas de seguridad5.

Inferencias lógicas.

Siguiendo a Binder6 podemos destacar siete derivaciones lógicas que surgen de este
principio:

1. Que solo la sentencia tiene la virtualidad de cambiar el status de inocente al de

culpable.
2. Que la sentencia solo puede consistir en dos posibilidades: culpable o inocente.
3. Que la culpabilidad debe ser construida jurídicamente. Es decir que no basta entender
a alguien como culpable sino que se requieren elementos que lo hagan culpable de
modo jurídico.
4. Que para esa construcción se requiere un grado de certeza.
5. Que no le corresponde al imputado el deber de construir su inocencia. En tanto
conserva un status natural de inocente.
6. Que por ende el imputado no puede ser tratado como culpable.
7. Que como consecuencia no pueden ser admitidas ficciones de culpabilidad. Es decir
presunciones que no adquieren un grado de certeza.

Cosecha Cooperativa de Seguros Limitada contra Provincia de Buenos Aires.

Los hechos que dieron lugar a la sanción Penal Tributaria fueron los que se
infieren del considerando nro. 1, del cual surge que se aplicaron sanciones pecuniarias
a la actora en razón de haber depositado tardíamente impuestos retenidos como

5
Cf. Vélez Mariconde, Estudios de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Pág. 20 y siguientes.
6
Cf. Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, Arg. 2004.
Pag. 125.
agente de recaudación, siendo la disposición cuestionada el art. 37 inc b del Código
Fiscal de la Prov. de Buenos Aires, el cual expresa “[…] que permite al agente de
recaudación liberarse de responsabilidad de pagar los impuestos al fisco por fuerza
mayor o disposición legal, judicial o administrativa […]”.

La corte considero que la citada norma no se aparta de los principios

constitucionales del art. 16, 17 y 18. En lo que respecta a este ultimo entiende la Corte
que la citada norma ha respetado el principio de culpabilidad, el cual exige que sean
castigados únicamente aquellos que tengan la posibilidad real de ajustar sus
conductas a los mandatos de la ley.

La recurrente sostiene que la condena es violatoria del art. 18 de la

Constitución Nacional en razón de la supuesta imposibilidad de probar la falta de
responsabilidad por el incumplimiento del pago exigido.

El caso analizado se remite al fallo “Usandizaga” en el cual la mayoría del

Tribunal resolvió que no bastaba la mera comprobación de la situación objetiva en que
se encuentra el agente de retención, sino que era necesario la concurrencia del
elemento subjetivo, en relación con el principio fundamental de que solo puede ser
reprimido quien sea culpable, dentro de los parámetros del principio de culpabilidad
que exige la posibilidad “real” de adecuar la conducta a los mandatos de la ley.

Por último nuestro máximo Tribunal confirmó la sentencia apelada, afirmando

que la presunción de culpabilidad prevista en dicha norma no debe ser entendida
como la instauración del principio de responsabilidad objetiva vedado por nuestra
constitución en materia penal, sino como un régimen probatorio característico de la
figura tributaria que se examina y cuya constitucionalidad, por tal razón, no merece
reparo.

Entendemos acertada la afirmación del Tribunal, en el sentido de que el

principio de culpabilidad no ha sido violado porque la norma provincial autoriza a la
persona a eximirse de pena, si acredita la imposibilidad de pagar los impuestos al fisco
por fuerza mayor, legal o administrativa, configurándose así el elemento subjetivo. Es
decir no solo surge de la normativa el elemento objetivo del principio de culpabilidad
que refiere necesariamente a la conducta sancionada sino además el elemento
subjetivo que prevé la posibilidad real de ajustar la conducta a la ley, posibilidad que
se prevé al establecerse excepciones para la sanción en cuestión.

A su vez podríamos señalar que el artículo 37 inc b del Código Fiscal de la

Prov. de Buenos Aires presupone que la obligación pecuniaria en cuestión es conocida
por todos los agentes, tornándola obligatoria para los mismos. Por lo que no se prevén
los casos de incumplimiento por falta de conocimiento sobre las cuestiones de hecho o
de derecho requeridas para la configuración del supuesto jurídico penal.

La razón de ser de estos elementos se explica porque la culpabilidad se define

como un obrar contra el derecho "pudiendo hacerlo en forma adecuada al derecho". La
capacidad de motivarse por el cumplimiento del derecho determina que la realización
del ilícito sea reprochable y esa capacidad depende de que el autor haya podido
comprender el derecho, comportarse de acuerdo con esa comprensión y podido
conocer el derecho (es decir, la antijuricidad). Y así sostiene Bacigalupo que “[e]l error
sobre la prohibición del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la
punibilidad, pues el mínimo presupuesto de la punibilidad es la prohibición.”7

Otro tema que entendemos que no debe ser dejado de analizar es el de la

inversión de la carga de la prueba, que se da en virtud de las presunciones, que
favorecen usualmente al Estado en materia tributaria y hacen de cargo de la otra parte
probar el hecho contrario. Esta inversión probatoria por supuesto genera problemas
constitucionales, toda vez que acorde al principio de legalidad “nullo crimen, nulla
poena sine lex praevia” para que alguien sea entendido como culpable de una acción
determinada como punible por el Estado, tanto la acción como su consecuencia
jurídico penal deberán estar previstas con anterioridad al hecho que dio lugar al
proceso tal como lo recepta nuestra Constitución Nacional. Y por ende, invertir la
carga probatoria estableciendo una presunción de culpabilidad es contrario a estos
preceptos antes señalados, como sostiene Binder surge del principio de inocencia
como una inferencia lógica la imposibilidad de establecer ficciones de culpabilidad.8

Maier comprendiendo que en los procesos penales es el fiscal quien debe

probar todos los hechos y circunstancias fácticas que constituyen el delito que se
imputa sostiene que por estos hechos y circunstancias fácticas debe entenderse
también los elementos relativos a la voluntad asi como conocimiento o representación
del imputado.

Claramente la Corte esta aceptando la aplicación de forma amplia de este

principio en las cuestiones de materia penal, pero no así en cuestiones tributarias,
donde como vemos se admite incluso una inversión del onus probandus. Entendemos
que tal distinción en la aplicación de principios con respecto a materia penal y materia

7
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Bogota, Colombia, 1996. Pag. 154.
8
Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, Arg. 2004. Pag.
125.
tributaria podría ser valida toda vez que la materia tributaria no derive en materia
penal, privación de la libertad u otro tipo de cargas penales. Ahora bien, debido a la
estrecha relación entre una y otra materias parecería que bajo diversos argumentos la
legislación se estaría valiendo del rubro “tributario” para eludir la aplicación de ciertos
principios penales en ocasiones beneficiosas para el aparato económico del Estado.

Hay que señalar que las presunciones como medio de prueba facilitan, cuando
no hacen innecesaria, la fiscalización, al eximir de la obligación de prueba a la persona
favorecida con dicha presunción, en este caso al Estado, el cual deberá probar sólo la
existencia de los hechos que sirven de base a dicha presunción, pero se le releva de
la prueba del hecho presumido. La presunción, tanto de hecho como de derecho,
constituye una dispensa de prueba para el ente favorecido. Éste nada debe probar,
sino que en el mejor de los casos la parte perjudicada deberá acreditar lo contrario.

Por nuestra parte, pensamos que el bien común y una mayor o mejor
recaudación, que son los motivos que usualmente esgrime el interprete para
establecer este tipo de presunciones, no les otorga a éstas el carácter de legítimas y
no arbitrarias, pues estas implicarán usualmente un alivio de prueba para el Estado
(un menor trabajo) y muchas veces una innecesaria carga para la otra parte. Carga
que se podría obviar con una fiscalización más activa y de mejor calidad de parte de
la autoridad.

La diferencia entre este caso y el caso Usandizaga, es que en el segundo la corte

considero necesario aplicar las disposiciones del Código Penal y por ende requirió la
existencia de dolo. De haberse dado en el caso Usandizaga la situación en que la norma
aplicable hubiese descripto como conducta punible la mera retención sin adicionar el
calificativo “fraudulentamente” creemos que la conducta no tendría relevancia penal,
atento a que aun cuando se configuraría el elemento objetivo del tipo, la norma carecía
del elemento subjetivo, siendo violatorio del principio de culpabilidad. En efecto en el caso
Usandizaga la Corte no considero al requisito subjetivo como un principio constitucional
sino más bien como un precepto legal puesto que no se baso en la Constitución para
prever su aplicación sino en el Código Penal.

“Casa Elen – Valmi De Claret y Garello c/ Dirección General Impositiva”

(31/03/1991)
 En la instancia administrativa, el contribuyente fue condenado a una multa con
sustento en el art. 45 de la Ley 11.683, el cual recepta que: “El que omitiere el pago de
impuestos mediante la falta de presentación de declaraciones juradas o por ser
inexactas las presentadas, será sancionado con una multa…siempre que no
corresponda la aplicación del artículo 46 y en tanto no exista error excusable. La
misma sanción se aplicará a los agentes de retención o percepción que omitieran
actuar como tales...”. Ello, fue impuesto de oficio por la Dirección General Impositiva y
confirmado por el Tribunal Fiscal de la Nación.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,

confirmó lo resuelto en la instancia anterior y consideró que resultaba aplicable al caso
de autos la doctrina establecida por esta Corte en el precedente “Mazza, Generoso y
Mazza, Alberto s/ recurso de apelación”, en el que se señaló que: “…Si bien la
presunción consagrada en el art. 25 de la ley 11.683 resultaba suficiente para fundar
una determinación impositiva, en tanto y en cuanto el contribuyente no acreditara el
origen de los fondos impugnados, dichas consecuencias no podían extenderse al
campo del hecho ilícito tributario, sin el necesario sustento de otros elementos de
prueba que permitiesen acreditar la existencia de una actividad dolosa, tendiente a
defraudar los intereses del fisco…”. Agregó que: “…la negativa del fallo apelado de
hacer extensivo al campo de la responsabilidad penal tributaria el sistema de
presunciones que la ley establece con el objeto de determinar la existencia y medida
de la obligación tributaria, se ajusta al principio de legalidad (arts. 18 y 19 CN), toda
vez que la Ley 11.693, circunscribía la aplicación del mencionado sistema probatorio al
ámbito del derecho tributario sustantivo…”.

La Corte no acepta este criterio ya que la doctrina establecida en el precedente

“Mazza” sólo encuentra sentido respecto de infracciones que requiere de una actividad
dolosa tendiente a defraudar los intereses del Fisco, mientras que en el sub examine
no exige una conducta como aquélla que deba ser acreditada por el organismo
recaudador.

Esta Corte tiene dicho que en el campo del derecho represivo tributario rige el
criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio
fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable y su impunidad sólo
puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa
admitida por la legislación vigente.

Considero que, atento que ni la Constitución Nacional ni los Tratados de

Derechos Humanos hacen una distinción en cuanto al carácter doloso o culposo del
delito cometido a los fines del principio de inocencia, no tendría sentido, en principio,
que la Corte efectuara tal distinción que la ley no hace. En efecto, estas multas no se
distinguen sustancialmente de las penas previstas en el Código Penal, en tanto ambas
tienen como finalidad sancionar menoscabando un bien jurídico del infractor con fines
retributivos o preventivos.

Cabe destacar que el Derecho Penal Tributario es parte integrante del Derecho
Penal común, siendo aquél sólo una parte especial de este último, por tal motivo es
que deviene lógico aplicar a las sanciones tributarias los principios emanados de la
Constitución Nacional y los provenientes del ordenamiento penal, siendo los mismos
los rectores del sistema represivo tributario.

De la lectura de las normas legales aplicadas en los casos “Cosecha

Cooperativa de Seguros”, “Trincado” y el caso en estudio, se desprende claramente la
intención dolosa de quien realiza el ilícito en cuestión. Se refieren a declaraciones
engañosas, ocultación maliciosa, etc. No hacían expresa mención de que las
conductas sancionadas podían ser realizadas por imprudencia o negligencia, como
sucede en le Código Penal.
La Corte aceptó, de todas formas, que dichas normas podían ser cometidas sin
necesidad de acreditar el dolo del agente, porque lo considera ínsito en la figura penal
allí descripta. Algo parecido sucede, por ejemplo, con los llamados “delitos de peligro
abstracto” reprimidos por el Código Penal de la Nación, toda vez que en estos el daño
se presume iure et de iure sin necesidad de acreditarlo.
Es posible que en el caso la Corte Suprema haya considerado el art. 45 como
culposo en razón de lo establecido por el art. 46, siempre que haya efectuado una
interpretación a contrario sensu de éste último.
No es compatible esta conclusión con lo sostenido por Soler toda vez que este
autor señala que siempre que el Código Penal tipifica un delito culposo, establece
expresamente que fue llevado a cabo con negligencia, imprudencia, impericia, etc.

Arana, Juan Carlos s/ excarcelación.

Que la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Rosario confirmó la

resolución de primera instancia que no había hecho lugar a la excarcelación de Juan
Carlos Arana. Contra esa decisión la defensa del procesado dedujo el recurso
extraordinario, que fue concedido.

La defensa alega que el a quo ha efectuado una errónea interpretación de los

arts. 379, inc. 6º, y 701 del Código de Procedimientos en Materia Penal, que sería
violatoria de los artículos 18 de la Constitución Nacional y del art. 7º, inc. 5º, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual expresamente establece
que: “…Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio...” Aduce que la concesión de la libertad
caucionada se impone obligatoriamente cuando se han cumplido los dos años de
detención, sin que corresponda descontar demoras por diligencias procesales ajenas a
la actividad del juzgado.

Añade que, dado que en dicha legislación procesal, el otorgamiento de la

libertad bajo caución se impone obligatoriamente cumplido aquel plazo de detención,
resulta inaplicable la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada
en la resolución impugnada, dado que no deriva de la interpretación del art. 379, inc.
6º, del citado código. Invoca la existencia de un supuesto de gravedad institucional.

La defensa, estimó que la exclusión de los beneficios de la libertad caucionada

para los imputados por una clase de delitos, implicaba la violación de lo dispuesto por
el art. 7º, inc. 5º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto la
citada disposición se aplica a los procesados por toda clase de delitos.

Por su parte, la ley 24.390 determina un plazo fijo de dos años -con una
prórroga de un año y otra de seis meses para los procesados que habiendo cumplido
aquel lapso de detención en prisión preventiva no hubiesen sido juzgados en forma
definitiva.

A su vez la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, en el informe

sobre el caso 10.037 de la República Argentina del 13 de abril de 1989 (ED 134, pág.
171), expresó que "en determinados supuestos el concepto de plazo razonable ha de
quedar sujeto a la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la
detención ha dejado de ser razonable".

Es por todo ello, que la Corte excluyó la aplicación de la ley 24.390 a los
supuestos vinculados con el tráfico internacional de estupefacientes (art. 11) no
implica la derogación de los principios de la libertad individual y de la presunción de
inocencia y ello surge de los propios argumentos de la comisión.

Dicha exclusión tampoco implicaría una violación al principio de igualdad ante

la ley, ya que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una uniformidad de
tratamiento legislativo ni obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria
ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos, aunque su
fundamento sea opinable. Todo depende, pues, de que concurran "objetivas razones"
de diferenciación que no merezcan tachas de irrazonabilidad.

Así también la Convención Americana sobre Derechos Humanos limita los

derechos individuales al disponer en el art. 32, inc. 2º que "los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". Es por eso
que la Corte entendió que la ley 24.390 no resulta aplicable a la situación del
procesado, debido a que la conducta de aquél se halla incluida en la excepción del art.
11.

Luego de lo aquí explicado la Corte entendió que era necesario el análisis de

las disposiciones del Código de Procedimientos en Materia Penal que regulan el
instituto de la excarcelación, para determinar si la resolución impugnada constituía una
interpretación razonable. El Código de Procedimientos en Materia Penal en el art. 379,
inc. 6º, dispone que "podrá concederse la excarcelación del procesado cuando el
tiempo de detención o prisión preventiva hubiesen superado el término establecido en
el art. 701, que en ningún caso deberá ser superior a dos años...". Por su parte, el art.
380 determina que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá denegarse
la excarcelación cuando la objetiva valoración de las características del hecho y de las
condiciones personales del imputado permitieran presumir, fundadamente, que el
mismo intentará eludir la acción de la justicia...", los que fueron analizados por nuestro
Máximo Tribunal en ordena al art. 7º, inc. 5º, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

En un primero enfoque la Corte nos muestra que el Tribunal de primera

instancia consideró que el art. 380 del Código de Procedimientos en Materia Penal es
la pauta interpretativa del art. 379, inc. 6º, del código citado y que las dos normas se
adecuan a lo establecido por el art. 7º, inc. 5º, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en la medida en que no determinan plazos fijos para la
procedencia de la excarcelación, sino que la decisión ha de quedar a criterio del juez
según determinadas circunstancias que el magistrado deberá examinar y valorar en
forma concreta.

Pero si bien al denegar la excarcelación, el tribunal de alzada no hizo

referencia expresa al art. 380 del Código de Procedimientos en Materia Penal, la Corte
entendió que resulta indudable que rechazó la libertad caucionada sobre las
circunstancias fácticas, la objetiva valoración de las características del hecho y de las
condiciones personales del imputado, y en su decisión siguió tanto las pautas fijadas
por la comisión en el informe mencionado

Es por todo esto que la Corte entendió que la resolución impugnada se

ajustaba a los requisitos fijados por el art. 7º, inc. 5º, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, razón por la cual hace lugar al recurso extraordinario y
confirma la resolución de Cámara. A su vez, entendió que la citada norma no vulnera
el principio de igualdad consagrado en el articulo 16 del Código Penal de la Nación
Argentina.

Para nosotros la libertad individual no puede ser sacrificada en miras del

interés publico de un estado, en el que, en palabras del máximo Tribunal, “…consiste
en, la necesidad de armonizar las disposiciones del Derecho interno con los
compromisos internacionales asumido por el País.

Es por eso que entendemos que la Convención del Trafico de estupefacientes

no puede obligar a las naciones a desconocer los derechos y garantías individuales
consagrados en nuestra Constitución.

A nuestro entender la exclusión de las disposiciones de la ley para ciertos

delitos tiene por finalidad agravar la situación de los sujetos imputados de la comisión
de los mismos, con fines de prevención general. Esto implica desconocer la naturaleza
de medida extraordinaria y excepcional de la prisión preventiva, por lo que lograr el fin
de la pena por una vía innecesaria como es la prolongación de la prisión preventiva,
constituye la aplicación anticipada de una pena a quien goza del estado jurídico de
inocencia, y por ello entendemos que seria violatoria del art. 18 de Nuestra
Constitución Nacional.

De lo antes dicho podemos finalizar, dejando en claro que por lo aberrante que
sea el delito, la pena correspondiente solo puede ser aplicada después de una
sentencia condenatoria, que se encuentre firme, y que demuestra la existencia del
delito la culpabilidad del agente.

Creemos que en el caso en estudio se pone énfasis en la intención de

adelantar una pena mediante la figura de la prisión preventiva, por lo que se denota un
claro avasallamiento de la política criminal sobre las garantías individuales de rango
constitucional.

Negar la aplicación de la ley 24.390, significa admitir la existencia de

detenciones preventivas por un tiempo que, al ser innecesarias, se vuelven
irracionales, y son contrarias al art. 18 , 33 y 1 de la Constitución Nacional.

El segundo aspecto que analiza la Corte es si existió una violación al principio

de igualdad ante la ley. Como expresáramos anteriormente, la respuesta de nuestro
máximo Tribunal de justicia es negativa, fundamentando que: el articulo 16 de la
Constitución Nacional no impone una uniformidad de tratamiento legislativo ni obsta a
que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con
tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegitima persecución o
indebido privilegio de persona o grupos, aunque su fundamento sea oponible.

Pero la distinción que hace la ley en su art. 11 entre los distintos delitos para
considerar aplicables sus disposiciones a unos y excluir a otros, es irracional, porque
no cumple con la objetiva razón que enuncia la Corte.

El mencionado artículo, al excluir delitos, afecta bienes jurídicos mas

importantes que los lesionados por las conductas previstas en el articulado Esto nos
marca que el art. 11 de la ley 24.390, es inconstitucional por ser violatorio del art. 16 y
18 de nuestra carta Magna.

Por ultimo en la actualidad la Corte a cambiado su postura en el año 2010 al

evaluar los autos L. C. V.

En este nuevo fallo los hechos en cuestión son que el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal nº 3 había condenó a V.L.C. a la pena de 12 años de prisión por
considerarla autora del delito de transporte de estupefacientes agravado, ordenando la
realización del cómputo de pena, que fuera posteriormente observado por la defensa
por entender esta, que el art. 10 – actual articulo 11- de la ley 24.390 le había
impedido beneficiarse con el cómputo de pena privilegiando el denominado "dos por
uno”.

El juez de ejecución penal declaró la inconstitucionalidad de la citada norma y

realizó un nuevo cómputo. Seguidamente la Cámara Nacional de Casación Penal
anuló la resolución del titular del Juzgado Nac. de Ejecución Penal nº 1, motivo por el
cual, la defensa interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio origen al recurso
de hecho.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió favorablemente el planteo

de inconstitucionalidad del artículo 10 de la ley 24.390 –actual artículo 11, conforme
ley 25.430-, incoado por la defensa oficial de L. C. V., teniendo en cuenta que tanto el
originario articulo 10 de la ley 24.390, como el actual artículo 11, resultan violatorios
del principio de inocencia, el derecho a la igualdad (art. 16 C.N.) y el art. 4.5 CADH,
toda vez que priva a determinada categoría de personas de los derechos previstos en
la ley 24.390, en virtud de determinadas hipótesis delictuales.

Alguno puntos a tener en consideración y que se desprende de este fallo son

que “…El temperamento adoptado armoniza plenamente con la orientación marcada
por los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos que
han asumido jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994…”(p. 20).

A su vez la corte hace mención a otros precedentes diciendo que “.…Resulta

atinente recordar que en el aludido caso "Nápoli" (Fallos: 321:3630) este Tribunal
relevó lo afirmado por la CIDH (…) en el que se sostuvo que resulta violatoria del
principio de igualdad una excepción que despoja a una parte de la población carcelaria
de un derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y,
por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de
inculpados (conf. párrafo 98)…”(p. 21).

Napoli, Erika Elizabeth y otros x/ infracción art. 139 bis del C. P.

El caso de análisis se centra en lo resuelto por sala VII de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que revocó la resolución de la juez de
menores en cuanto había concedido la excarcelación a Erika E. Nápoli -procesada por
el delito de intermediación en la supresión de la identidad de un menor de diez años
de edad en carácter de partícipe secundario (arts. 45, 55 y 139 bis, Cód. Penal), por lo
que la defensa interpuso el recurso extraordinario federal que fue concedido.

La cámara consideró que el art. 316, párr. 2º "in fine", del Cód. Procesal Penal
de la Nación restringía su concesión a todo aquel que resultare imputado de los delitos
previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Cód. Penal, pues no contemplaba
templaba distinciones según la participación que se hubiese tenido en el hecho. Contra
esto la defensa plantea la inconstitucionalidad de la citada norma procesal por ser
violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes.

En cuando al art. 18 de la Constitución Nacional se esboza en los considerando

que este articulo dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será
penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser
considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme.

Siguiendo este orden de ideas la defensa se ampara en precedentes anteriores

de nuestro máximo Tribunal donde este dijo que "...es también un principio de derecho
que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario", axioma que
tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad".
 Es por eso que de este principio se desprende como una consecuencia
necesaria, lo que la Corte reconoció como la existencia del derecho a gozar de la
libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional, sujeto a las
leyes que reglamentan su ejercicio

Es por lo antes dicho que la Corte sostiene que el legislador nacional, en

ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional,
estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo
que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que
pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 años de pena
privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare "prima
facie" que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º, Cód. Procesal
Penal de la Nación).

La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que

el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación.

Es por eso que entendió que la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16,
Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli ya que la priva del régimen general de
excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se
frustra la acción de la justicia (consid. 7º).

A si también entiende que la garantía de la igualdad exige que concurran

"objetivas razones" de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad ya
que ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o
categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que
las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos, considerado como
tal aquel conducente a los fines que imponen su adopción e inválido el que se apoya
en un criterio de distinción arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la
competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo
conducente al objeto perseguido.

Sostuvo que resulta violatoria del principio de igualdad también, respecto de

cuyo alcance se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinión Consultativa Nº 4/84 (del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación de
la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párrs. 53 a
58), una excepción que despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho
fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende,
lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados.
Por lo antes mencionado el máximo Tribunal entendió que fue procedente el recurso
extraordinario interpuesto y dejó sin efecto la sentencia apelada.

La Prisión Preventiva es impuesta con la finalidad de asegurar la presencia del

imputado durante el desarrollo del proceso, es por lo que puede ser solicitada en tres
circunstancias:
a) Cuando se produce la detención del investigado en flagrancia, ya sea por la
Policía o por arresto ciudadano, en éste caso el Fiscal dispondrá la realización
de las diligencias urgentes y necesarias dentro del plazo de 24 horas de
producida la detención ( siempre y cuando no se trate de delito de Terrorismo,
Tráfico ilícito de drogas y Espionaje en cuyo caso la detención podrá durar
hasta 15 días), luego de lo cual evaluará las diligencias preliminares y de
considerar que concurren los presupuestos solicitará la prisión preventiva del
investigado.
b) Cuando se ha solicitado la detención preliminar judicial del investigado, ya
sea porque no se ha presentado un supuesto de flagrancia delictiva pero
existen suficientes elementos que permiten inferir que una persona ha
cometido un delito sancionado con una pena superior a los 4 años y que existe
cierta posibilidad de fuga, o porque el sorprendido en flagrante delito logre
evitar su detención, o porque el detenido se fugare de un centro de detención
preliminar, dictada la orden de detención por el Juez de Investigación
Preparatoria, ésta deberá ser comunicada inmediatamente a la Policía.
Producida la detención del requisitoriado, el Fiscal ordenará la realización de
las diligencias tendientes al lograr el debido esclarecimiento de los hechos.
En éstos casos a diferencia de la detención en flagrancia el Fiscal podrá
solicitar a convalidación de la detención, la cual durará por un plazo de 7 días
naturales, para ello el Fiscal recurrirá al Juez de Investigación Preparatoria,
fundamentando que subsisten razones para que el investigado continúe en su
condición de detenido ya que faltan realizar ciertas diligencias que resulten
trascendentales para el desarrollo de la investigación.
En éste caso el Juez en el mismo día señalará fecha para audiencia con
asistencia del Fiscal, el imputado y su abogado defensor, luego de escuchar a
las partes y teniendo a la vista las actuaciones realizadas por el Fiscal, emitirá
su resolución motivada, debe precisarse que en los casos de delitos de
Terrorismo, Espionaje y Tráfico Ilícito de Drogas, no procede la convalidación
de la detención.
 Vencido el plazo de la detención preliminar y la convalidación de la misma, el
Fiscal evaluando las actuaciones decidirá si en el caso concurren los
presupuestos para el pedido de prisión preventiva.
c) A su vez la Corte Suprema puso en consideración que el requerimiento de
Prisión Preventiva no sólo se puede solicitar cuando exista previamente
mandato de detención ya sea en flagrancia o por mandato judicial, sino que en
dicha sentencia se ha establecido que el Fiscal también podrá solicitar la
Prisión Preventiva cuando el imputado no se encuentre presente, esto es
cuando habiéndose ordenado un detención preliminar ésta no se haya podido
concretar, o cuando habiéndola solicitado ésta ha sido rechazada por el Juez
de la Investigación Preparatoria, se establece como exigencia que ya se haya
emitido la disposición de Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria. Ante éstas circunstancias, el Fiscal puede solicitar el
requerimiento de prisión y será el Juez quien deberá notificar debidamente al
domicilio del imputado la resolución que admite el requerimiento y señala la
fecha para llevarse a cabo la audiencia, siendo el caso que el imputado podrá
encontrarse presente o no, ya que la audiencia puede llevarse a cabo en su
ausencia siempre que se encuentre presente su abogado de su elección o un
abogado defensor de oficio, a fin de no afectar su derecho de defensa,
culminada la diligencia y de declararse fundado requerimiento de Prisión
Preventiva, el Juez ordenará la ubicación y captura del imputado.

De conformidad a lo establecido en el art. 268º del Nuevo Código Procesal

Penal para que el Fiscal pueda solicitar la prisión preventiva de un imputado siempre
que en su caso concurran los tres presupuestos establecidos en dicha norma legal, así
tenemos que se señalan como presupuestos los siguientes:
1. Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo, éste presupuesto implica que el Fiscal de los
primeros recaudos, es decir de las primeras diligencias ordenadas con la
finalidad de lograr el debido esclarecimiento de los hechos investigados,
pueda advertir que contra el imputado se ha recogido una suficiente
actividad probatoria que demuestra su participación en los hechos
investigados.
Con éste presupuesto no se pretende exigir que básicamente el Fiscal ya
tenga todas las pruebas respecto a la participación del imputado, porque en
todo caso ello deberá demostrarse en la etapa del juicio oral y podrá
 recogerse mayores elementos de prueba durante la etapa de la
investigación preparatoria, debiéndose entender éste requisito como la
exigencia de que el Fiscal de las primeras diligencias actuadas pueda
advertir objetivamente y fundadamente la participación del imputado, ya que
éste requisito no es el único que se debe presentar pues como se ha
señalado debe concurrir con los otros dos presupuestos que se pasarán a
explicar.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa
de la libertad, éste requisito es claro y preciso, esto es que es necesario
que el delito por el que se viene investigando al imputado tenga como pena
a imponerse una mayor a los 4 años, debiéndose entender que no sólo es
aplicable para los delitos que tengan en su extremo mínimo los 4 años, sino
que también puede solicitarse cuando el delito tenga entre su mínimo y
máximo los 4 años de pena privativa de la libertad, por ejemplo en los
casos de delito de Hurto Agravado el cual se encuentra sancionado con
una pena no menor de 3 ni mayor de 6 años, si es posible pedir la prisión
preventiva, debiéndose verificar previamente que además concurran los
otros dos presupuestos.
3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
libertad (peligro de obstaculización). En éste presupuesto es de verse que
se podrá verificar que exista el peligro de fuga o el peligro de
obstaculización, e incluso puede darse en un mismo caso ambas
situaciones.

Así tenemos, que para calificar EL PELIGRO DE FUGA debe tenerse en cuenta
ciertas circunstancias que pueden ser calificadas como tal, así tenemos:
a) Se deberá tener en cuenta el arraigo en el país del imputado, el cual estará
determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto, es decir que en todo caso el imputado con la finalidad de
desvanecer el peligro de fuga deberá acreditar con documentos fehacientes,
que cuenta con domicilio y trabajo conocido, así como con carga familiar y que
no tiene la intención de salir del país;
b) Se considerará también como peligro de fuga la gravedad de la pena que se
espera como resultado de la investigación, toda vez que se puede inferir que si
 se ordena la libertad de una persona que está siendo investigada por la
comisión de un delito que se encuentra sancionada con una pena bastante
grave es muy posible que ésta pretenda eludir la acción de la justicia y no se
presente durante el desarrollo de todo el proceso;
c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta
voluntariamente frente a él, esto es que se debe tener en cuenta la importancia
del daño causado por el imputado así como si éste puede ser resarcido o no,
así como cuál es la actitud del imputado frente a ésta situación y
d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal, esto implica dos circunstancias una de ellas respecto a que
se debe tener en cuenta cual es la actitud del imputado frente a la investigación
que en el momento del requerimiento viene afrontando, esto es por ejemplo si
pese a existir indicios de la participación del imputado en la comisión del delito,
éste niega los cargos pese a habérsele encontrado con los objetos del delito lo
que hace advertir su voluntad de no someterse a la persecución penal, y como
segunda circunstancia tenemos por ejemplo el hecho de que el imputado tenga
otros procesos pendientes en los cuales se encuentra con comparecencia y no
viene cumpliendo con las reglas de conducta establecidas por el órgano
jurisdiccional.

Con respecto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN debe señalarse que se

considerará que se da dicha circunstancia cuando: a) Existe riesgo de que el imputado
va a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Existe
riesgo de que el imputado influirá para que sus co-imputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Existe riesgo
de que el imputado va a inducir a otros a realizar los comportamientos señalados
anteriormente.
Para finalizar y haciendo nuestras las palabras de Jorge Claria Olmedo
podemos afirmar que el principio de inocencia está previsto expresamente en el
artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que sin ese "juicio previo" sintetizado en la
sentencia firme que concluye el proceso, nadie puede ser penado porque aún no está
declarado culpable; hasta ese pronunciamiento firme permanece en estado de
inocente.

Este autor plantea que es más acertado hablar de "estado" y no de

"presunción", porque de considerarlos así, no resultaría incompatible con ninguna de
las decisiones u órdenes provisionales que se dictan en el proceso, como la detención,
el procesamiento, la prisión preventiva, la elevación a juicio, etcétera, ni con la
existencia de una acusación.

Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes Causa N°

660

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca condenó al

cumplimiento de un año y dos meses de prisión y al pago de setenta pesos de multa a
Vega Giménez, quien fuera imputado por el delito de tenencia de estupefacientes, en
atención a que cuando se encontraba alojado en la unidad carcelaria de Villa Floresta,
Bahía Blanca, previa requisa personal, se le secuestro del interior de uno de los
bolsillos de su campera dos cigarrillos de armado casero con marihuana, cuyo peso
total fue estimado en 0,40 gramos.

En su indagatoria Vega Giménez había manifestado que la tenencia de dichos

estupefacientes no tenían por destino el consumo personal, pero en la audiencia de
debate rectificó en parte sus dichos y expuso que: “[…] tenía los cigarrillos para
fumarlos cuando estuviera en su celda, y que si negó esta circunstancia fue porque
creyó que de esa forma mejoraba su situación procesal […]”

Los integrantes del tribunal oral admitieron que la cantidad de estupefacientes en

posesión era “escasa”, pero consideraron que la sola declaración del imputado en cuanto
a su condición de consumidor de larga data, sin otra prueba independiente, resultaba
insuficiente para atenuar la conducta, al no concurrir los restantes elementos que
permitan establecer, de modo inequívoco, que la droga estaba destinada al consumo.

Presentada la correspondiente queja, la cámara tuvo por mal denegado el recurso de

casación interpuesto por la defensa y, tras declarar su admisibilidad formal, entró al
estudio de los agravios basados en:

a) violación de la garantía que prohíbe la autoincriminación, por considerar que

para el tribunal la rectificación del imputado impidió demostrar que la única dosis de
marihuana incautada estaba destinada al consumo personal;

b) apartamiento de la sana crítica y violación del principio de razón suficiente,

por no tener en cuenta el tribunal que la escasa cantidad de droga secuestrada al
imputado, su confesión de consumidor y su voluntad de someterse a un tratamiento
terapéutico llevan a un único resultado: el encuadre de la conducta en la figura
atenuada.

El a quo entendió que el Tribunal debe realizar las valoraciones necesarias

conforme a las reglas de la sana crítica, para concluir, que el autor tenía los
estupefacientes para uso propio, y si ni la cantidad ni las circunstancias personales del
imputado consiguen crearle el grado de conocimiento que la ley exige, la conducta
deberá encuadrarse en el tipo básico de la tenencia simple.

Sobre esas pautas, y después de cotejar las constancias obrantes en la causa,

la cámara dio razón al tribunal oral en cuanto a que, en el caso, no se presenta el
estado de certeza requerido para la aplicación de la figura benigna, habida cuenta la
falta de producción en el plenario de alguna prueba que, sumada a la escasa cantidad
de estupefaciente incautado, permita concluir, inequívocamente, que la finalidad de su
tenencia era el consumo del causante.

El imputado al momento de fundar el recurso sostuvo que la Camara no evaluó

correctamente la escasez de la droga, e insistió en la subsistencia de su gravamen,
alegando que la vía federal fue rechazada con excesivo rigor formal, por medio de una
simple construcción teórica sin referencia a las cuestiones propuestas.

Nuestro máximo órgano jurisdiccional sostuvo que lo resuelto por el a quo

implica dejar sin contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe
dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de
certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Ya que como deja en
claro en el considerando numero octavo “[…] lo contrario deja un resquicio a la duda,
tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de
conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en
aquél principio (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación) […]”

Siguiendo con lo antes dicho los jueces de la Corte Suprema de Justica

esbozaron que si bien no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, tampoco
fue cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera, teniendo en cuenta
esto y en favor del imputado, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.

Es por lo aquí expuesto que la Corte Suprema resolvió hacer lugar a la queja,
declaró procedente el recurso extraordinario federal y revocó la resolución apelada.
 En este orden de ideas Julio B.J Maier entiende que la aplicación de una pena
solo puede estar fundada en la certeza del Tribunal que falla acerca de la existencia
de un hecho punible atribuible al acusado, y la falta de esta representa la imposibilidad
del estado de destruir la situación de inocencia.

En el caso de análisis creemos que existió duda acerca de si la tenencia de los

estupefacientes era o no para el consumo personal, por lo que ninguna de las
circunstancias fueron fácticamente probadas. Lo que nos da la idea de que no se pudo
arribar a un grado de certeza absoluto necesario para destruir el estado de inocencia
constitucionalmente requerido, por lo tanto esto impide la aplicación de una condena.

Para finalizar no podemos dejar de mencionar que con relación a la valoración

de la prueba, corresponde la misma al acusador y no al imputado cuestión que en
algún momento se quiso esbozar en este fallo respecto de la indagatoria y la
declaración oportunamente brindada por el acusado ante el Tribunal Oral.