Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13531836

OPINIÓN Nº 179-2018/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Pangoa

Asunto: Desistimiento de solicitud de ejecución de carta fianza

Referencia: Oficio N°260-2018- MDP/GM

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad

Distrital de Pangoa plantea varias consultas referidas a la posibilidad de solicitar el
desistimiento de la ejecución de una carta fianza.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

De forma previa, es oportuno señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)2; por tanto, la misma será absuelta bajo los alcances de dicho cuerpo
normativo (en adelante, “la anterior normativa de contrataciones del Estado”3).

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas en vuestra solicitud a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento Nº 89 del TUPA del OSCE, “Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones
del Estado”, determinándose que esta Dirección Técnico Especializada no podrá absolver la tercera consulta, puesto
que no es competente para pronunciarse sobre las formalidades que deben revestir determinados actos para que
sean eficaces el marco de una relación contractual regulada por normas pertenecientes al derecho bancario o
comercial.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero del 2016.

3
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones Reglamentarias emitidas por el OSCE.
 2

2.1 “¿Se puede solicitar el desistimiento de la ejecución de una carta fianza dentro
de la tercera fase de la contratación denominada ejecución contractual?”

2.1.1. Conforme a lo señalado en los antecedentes del presente documento, las

consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
motivo por el cual no puede pronunciarse sobre la eficacia de determinadas
actuaciones que se hubieren realizado en el marco de un contrato regulado por
normas pertenecientes al Derecho Bancario o Comercial, como es el contrato de
garantía expresado en la Carta Fianza. No obstante ello, se brindará algunos
alcances sobre la ejecución de garantías según lo regulado por la anterior
normativa de Contrataciones del Estado.

En principio, se debe tener en cuenta que las garantías son obligaciones que
tienen la finalidad de asegurar y proteger el cumplimiento de determinadas
obligaciones. En esa línea, se puede señalar que cuentan con 2 funciones: i)
Función compulsiva, en virtud de la cual tienen el propósito de compeler al
contratista al cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo; y ii) Función
resarcitoria, en virtud de la cual, a través de su ejecución y aplicación buscan
indemnizar a la Entidad de eventuales daños y perjuicios derivados de
incumplimientos que se hayan suscitado.

Adicionalmente, se debe anotar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 39

de la anterior Ley, las garantías debían contar con determinadas características,
cuyo contenido se detalla a continuación:

i) Incondicionales: Significaba que su cumplimiento no podía estar

sometido a evento ajeno al requerimiento formulado por la Entidad.

ii) Solidarias: Significaba que la responsabilidad del pago en favor de la

Entidad era compartida entre el contratista y el fiador.

iii) Irrevocables: Significaba que tanto el fiador como el contratista debían

mantener su vigencia, esto es, no pueden dejarla sin efecto.

iv) De realización automática en el país, al solo requerimiento: Significaba

que las empresas emisoras no podían oponerse a su ejecución y, por
tanto, debían honrarlas dentro del plazo establecido en el reglamento, al
solo requerimiento de la Entidad4.

Hechas estas precisiones, conviene señalar que de acuerdo al artículo 155 del
anterior Reglamento, las bases del proceso de selección establecían el tipo de
garantías que debía presentar el contratista (Carta Fianza o Póliza de Caución) 5.
No obstante ello, sin importar la clase de garantía exigida, estas debían cumplir
4
A mayor abundamiento revisar: Morón Urbina, Juan Carlos. La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica.
2016. Pág. 582.
5
Excepcionalmente, el artículo 155 del anterior Reglamento permitía que los postores adjudicatarios que
califiquen como MYPES de acuerdo a la ley de la materia, puedan otorgar- en los contratos periódicos
de bienes o servicios- como garantía la retención del 10% del monto del contrato
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con todas las características desarrolladas en las líneas precedentes.

2.1.2. Dicho esto, en atención al objeto y contexto de la consulta, se debe precisar que
la Carta Fianza era el documento en el que se expresaba un contrato unilateral
denominado “Contrato de Garantía”, el cual podría ser considerado como una
variante del contrato de Fianza regulado en el Título X, de la sección segunda,
del Libro VII “Fuente de las obligaciones”, del Código Civil. Así, en virtud del
contrato de garantía, una persona (fiador) se obligaba a asegurar el cumplimiento
de una obligación ajena, comprometiéndose a desembolsar una suma de dinero
cuando el deudor (de dicha obligación ajena) no hubiese cumplido con ejecutar
la prestación prometida al acreedor.

No obstante lo dicho, se debe anotar que a diferencia de lo que ocurría con los
contratos de fianza “ordinarios” regulados por el Código Civil, en el contrato de
garantía, el beneficiario o acreedor no tenía la obligación de acreditar el
incumplimiento de la obligación frente al fiador para que este desembolse la
suma de dinero prometida, pues una de las características fundamentales de esta
clase de contrato era su ejecución al solo requerimiento.

Para finalizar con el presente apartado, se debe señalar que, en el marco de la

anterior normativa de Contrataciones del Estado, el contrato de garantía
expresado en una Carta Fianza también se encontraba afectado por la normativa
referida al Derecho Bancario y especialmente a aquella que hubiese sido emitida
por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondo de Pensiones; puede verificarse, por ejemplo, de la revisión del artículo
39 de la anterior Ley, que solo eran admisibles las Cartas Fianzas que hubiesen
sido emitidas por empresas financieras que se encontrasen bajo el ámbito de la
mencionada entidad supervisora

2.1.3. Bajo las consideraciones expuestas, corresponde señalar que en el contexto de la

Contratación Pública regulada por la anterior normativa de Contrataciones del
Estado, la Carta Fianza era el documento que contenía una declaración de
voluntad unilateral, mediante la cual una entidad financiera se obligaba a
desembolsar una suma de dinero en favor de la Entidad Pública al solo
requerimiento de ésta.

Así, la Carta Fianza, por un lado, atribuía a la Entidad Financiera la obligación

de desembolsar una suma de dinero y, por otro, otorgaba a la Entidad Pública el
derecho a recibir dicha suma.

Ahora bien, el cumplimiento de la obligación por parte de la empresa financiera,

consistente en dar una suma de dinero, se encontraba supeditado a que la entidad
pública hubiese realizado una actuación previa: solicitar la ejecución de la carta
fianza. En esa línea, debe quedar claro que el mencionado acto de solicitud no
era un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer el interés de la Entidad
consistente en recibir una suma en su favor.

2.1.4. En adición a lo desarrollado, corresponde señalar que las actuaciones de la

Entidad Pública, incluso en la ejecución contractual, se encontraban
determinadas por lo prescrito en la normativa de Contrataciones del Estado.
 4

Así, las Entidades Públicas solo podían solicitar la ejecución de garantías cuando
se hubiera verificado el acaecimiento de alguno de los supuestos de ejecución
establecidos en el artículo 164 del anterior reglamento 6. Contrario sensu, no se
podía requerir dicha ejecución por algún hecho o acontecimiento que se
encontrara fuera de alguno de los mencionados supuestos.

De lo dicho se desprende, que la Entidad Pública podía revocar su solicitud de

ejecución de Carta Fianza cuando esta hubiese sido cursada en virtud del
acaecimiento de algún supuesto distinto a los contemplados en el artículo 164
del anterior reglamento o cuando el funcionario competente hubiera determinado
de manera errónea que un hecho u acto configuraba alguno de los supuestos de
ejecución establecidos en el aludido artículo.

2.1.5. Sin perjuicio de lo señalado, es preciso anotar que la eficacia de la revocación de

la solicitud de ejecución de la carta fianza podía estar condicionada a otros
elementos que debían ser analizados por cada Entidad.

En esa línea, se debe señalar que conforme a lo desarrollado en el numeral 2.1.1

del presente documento, las garantías eran de realización automática y debían ser
honradas en un plazo máximo de 3 días. Por tanto, la revocación de la solicitud
hubiese sido eficaz en la medida en que haya sido notificada antes de que se
hubiera hecho efectiva la ejecución, esto es, antes de que se realice la
transferencia patrimonial.

De otra parte, se debe recalcar que las cartas fianza al haber sido emitidas por
empresas que estaban bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones se
encontraban afectadas por las normas pertenecientes al Derecho Comercial o
Bancario que le resulten aplicables. En ese sentido, correspondía a cada Entidad
analizar si la eficacia de la revocación de la solicitud de ejecución de carta fianza
estaba condicionada por alguna disposición perteneciente al Derecho Comercial
o Bancario, o bajo el ámbito de la legislación que resultara aplicable.

2.2 “¿Dentro de una entidad pública corresponde al asesor legal externo o al

funcionario competente solicitar el desistimiento de la ejecución de una carta
fianza?”

De acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la anterior Ley “Cada Entidad

establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros
instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar,
preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su
culminación.”

Del dispositivo citado se desprende que la competencia referida a solicitar la

ejecución de las garantías dependía de la organización interna de cada Entidad.
No obstante, conviene anotar que siendo la revocación de la solicitud de
6
Los mencionados supuestos habilitantes para la ejecución eran igualmente válidos para todo tipo de
garantías, independientemente de la forma en que estas hubieran sido presentadas (carta fianza, póliza
de caución o retención).
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ejecución de garantías parte del procedimiento de ejecución de las mismas, se

podría colegir –cuando menos– que el mismo funcionario competente para
solicitar la ejecución de garantías también podría ser competente para revocar las
mismas.

3. CONCLUSIONES

3.1. En el contexto de la anterior normativa de contrataciones del Estado, la Carta

Fianza era el documento que contenía una declaración de voluntad unilateral,
mediante la cual una entidad financiera se obligaba a desembolsar una suma de
dinero en favor de la Entidad Pública al solo requerimiento de esta.

3.2. La Entidad no podía requerir la ejecución de garantías por algún hecho o

acontecimiento que se encontrara fuera de alguno de los supuestos de ejecución
contemplados en el artículo 164 del anterior Reglamento. De lo dicho se
desprende, que la Entidad Pública podía revocar su solicitud de ejecución de Carta
Fianza cuando esta hubiese sido cursada en virtud del acaecimiento de algún
supuesto distinto a los contemplados en el artículo 164 del anterior reglamento o
cuando el funcionario competente hubiera determinado de manera errónea que un
hecho u acto se ajustaba a lo establecido en el aludido artículo.

3.3. La operatividad de la ejecución de las garantías dependía de la organización

interna de cada Entidad.

Jesús María, 6 de noviembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RVC/.