ae TSO L ITY Cerone ee hac oac) ela Ley de Procedimiento Administrativo General Comentariosala Ley del Procedimiento Administrativo General ON GSE NEN 1 2 SBT) ADMINISTRATIVO es ONS eres cts ae = ACETA OTE) JURIDICA~ Integrante de la Comision encargada de elaborar el Antepro- yyecto de la Ley del Procedimiento Administrativo General y de la Comision Revisora de la misma ley, designada mediante RM. NP 026-2006-JUS. ~ Presidente de la Comisién Revisora de la Ley del Proce- 0 Contencioso Administrativo, designada mediante RLM. N° 026-2006-JUS. ~ lntegrante de la Comision encargada de elaborar el Anteproyecto de a Ley del Proceso Contencioso Administratvo, Ley N° 27584, ~ Socio del Estudio Luis Echecopar Garcia. + Miembro fundador de la Asociacién Peruana de Derecho Administrativo, ~ Ha sido integrante de la Comision de Procedimientos Concur- sales del Indacopi. - Ha sido funcionario de carrera de la Contaloria General de la Repaiblica, desempetiando el cargo de Asesor Legal. + Secretario ejecutvo de la Comision Sectoial de Transparencia del Promudeh, durante el gobierno de transicion (2000-2001), = Miembro asociado al Centro Latinoamericano de Adminis- ‘racion para el Desarrollo (CLAD), y de su Red Interame- rlcana contra la Corrupei6n (Ricored), = Conciladr extrajudicial autorizado por el Ministerio de Just ager tape Cae Pores & ance oe onflctos), + Director de la Division de Estudios Administratwos de Gaceta «Juridica. Habiendo dirigida la publicacion "Gula Completa - Regimen Normativo de la Administracion y Gestion Publica (Cinco Volimenes). + Profesor invtado en la Maestva en Derecho Administrativo de la Universidad de Azvay (Cuenca-Ecuador) y en el Centr de Capa- citacion dele Contralora General dela Repbiica de Venezuela. ~ Catedrético de la Pontfcla Universidad Cattica del Per (Cur- 0 de Derecho Administrative y en los Postulos de Derecho Pablico, Contratacion Estatal y Procesos Gonsttuclonales) y en la Universidad de Lima (Diplomado en Gestion Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones Publicas). ~ Es especializado en Derecho Piblico, habiendo realizado diversos estudios y publicaciones en la materia, entre los ‘cuales destaca su investigacion “Analisis Comparado de la Legislacon de las Entidades Fiscalizadoras Superiores de las Américas, Espafia y Portugal”, que fue seleccionado como representante nacional en el Encuertro 1992 de las Enidades Fiscalzadoras de as Américas, Portugal y Espa, y premia- ‘do con Mencion Honorifica. = Enel Ambito nacional ha publicado los libros “Derecho Proce- ‘sal Administrativo" (dos tomos) y la “Via Administativa en el Derecho Peruano’.Se TOT) Comentarios ala Ley del Procedimiento Administrativo General PMOL ag EST) UTS “Stedicién — “RevisadaS ‘Actualizada’ uw} COMENTARIOS A LEY DEL o/ ADMINISRATIVO BENERAI NOVENAEDIGION xYO 204 2,530 Yjemnpiares PRIMERA EDICION OCTUBRE 2001 © Juan Carlos Morén Urbina © Gaceta Juridica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS LEG. N°8z2 HECHO EL DEPOSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERU 2011-05631 LEY N° 26005 10.5. NP 017-98. 198N;978.512-4081-67-5, REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 3160122110130 DIAGRAMACION DE CARATULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACION DE INTERIORES Konnna Agular Zegarra Gacera Juripica S.A. ‘Anaawos O8ste 526 - MIKArLOAES Lia 18 - Perv Centaat Teterowtca: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: ventas@igacetajuridica.com.pe Impreso en Smprenta Editorial El Bobo E.LR.L, ‘Sau Alberto 201 - Surguill, Lima 34 PeniA Carlos y Consuelo mis padres, por un ejemplo permanente. A Farah, por su comprension. A nuestras hijas Farah y Fatima, la renovacion de nuestra existencia. Esta edicién es la primera que no podra leer mi padre, quien nos dejo en julio del 2008. A su memoria y a nuestros recuerdos dedico esta obra enteramente revisada.nhs enact PROLOGO Han pasado ocho afios desde que la edicién original de esta obra apareciera a la colectividad juridica. En ese periodo se han sucedido siete ediciones que han dado ocasién a que algo mds de diez mil ejemplares entren en circulacién. El tiempo ha dado oportunidad a que muchos de nuestros planteamientos y reivindicaciones conceptuales hayan servido de referencia en el proceso de resurgimiento del Derecho Administrativo contemporaneo. Algunos de nuestros comentarios merecieron la consideracién de la doctrina nacional y también el asentimiento de la jurisprudencia sobre la materia. Pero, como toda obra humana, lleva dentro de sf el riesgo de ta obsolescencia si no se actualiza ala par de las diversas fuentes juridicas existentes (doctrina, legis- lacién y jurisprudencia). Las referencias normativas evidenciaban inactualidad, los referentes jurisprudenciales que como verdadetos leading cases fueron acopiandose durante los tltimos afios brillaban por su ausencia; y, por qué no decirlo, nuestras propias reflexiones fueron objeto de matices y enriquecimiento, producto del ejercicio profesional y académico en esta discipina Por ello es que decidimos darnos un tiempo para realizar una revision integral a nuestra obra y presentarla nuevamente a la comunidad juridica. El lector podré apreciar la renovacién de los comentarios en todos los capitulos de la obra. En particular todos aquellos que derivan de los cambios organizacionales sucedidos en la Administracion Publica durante los ultimos afios (a nivel del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y Locales), en los principios fundacionales e institucionales del procedimiento administrativo, el tratamiento al proceso de simplificacién administrativa, a partir de las barreras burocraticas y las competencias administrativas para inaplicarlas, la revision de los medios probatorios en sede administrativa, en la integracion de diversos comentarios a los articulos que por razén de su poca practicidad anteriormente no Io tenian, asi como en la incorporacién de los avances jurisprudenciales para constitucionalizar la potestad sancionadora del Estado. Hemos tenido ocasién de incluir los desarrollos normativos aprobados desde el Poder Ejecutivo para poder consolidar figuras como la fiscalizacion posterior a los procedimientos acogidos a la presuncién de veracidad (D.S. N° 096-2007-PCM), los lineamientos para la implementacién de la central deJuan Carlos Mordén Urbina riesgo administrativo (R.M. N° 048-2008-PCM) y las disposiciones para la for- mulacién y aprobacién de los Textos Unicos de Procedimiento Administrativos (D.S. N° 079-2007-PCM). Todas estas disposiciones orientadas a concretar el modelo de desregulaci6n concebido en la ley original. Mencién aparte nos merece !a necesidad de adecuar la obra en funcidén de las normas que en Ios Uultimos dos afios han pretendido reformar la regulacién administrativa nacional. Nos referimos a la Ley del Silencio Administrativo N° 29060 y su reglamento; al Decreto Legislativo N° 1029, que modificé diversos articulos de la Ley N° 27444, y al Decreto de Urgencia N° 099-2009, que es- tablece un sui géneris modo de computar los plazos administrativos. Normas que ademas de contrariar el sentido comun de la técnica legislativa, contienen diversas disposiciones contradictorias que han afectado la previsibilidad de los usuarios, no obstante que los autores proclaman que tales disposiciones se orientan a servir mejor al ciudadano. isyen esisuigas: Como se apreciara en los comentarios incorporados a estas normas, en el mejor de los casos podemos decir que contienen la ilusi6n de que los ciuda- danos reciban servicios y decisiones mas prontas, y se vean protegidos con el silencio administrativo ante la inercia y pasividad de las autoridades a cargo de los expedientes. No obstante, por los defectos intrinsecos que poseen, distan mucho de aproximarse a sus objetivos. En suma, presentamos a la comunidad juridica una obra revisada en sus comentarios, actualizada en su informacién y madura en su concepcién. JUAN CARLOS MORON URBINAPRESENTACION ALA PRIMERA EDICION LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL AFIRMANDO LAS BASES PARA UN DERECHO ADMINISTRATIVO DEMOCRATICO Cuando escribiamos la introduccién de nuestro “Derecho Procesal Ad- ministrativo” (Lima, 1996), afirmabamos con conviccién que habia llegado el momento de “repensar el Derecho Procesal Administrativo desde la triple perspectiva que nos brinda el principio de eficiencia en los cometidos puiblicos, 1 resguardo a los derechos humanos del administrado y la promocién de su participacién util en la gestion publica”. No se trataba de una especutacién inadvertida, sino de la seguridad que teniamos de que las normas generales de procedimientos administrativos, que desde 1967, con matices menores, venia rigiendo al accionar administrativo del Estado, habian cumplido su ciclo histérico entre nosotros. Diversos fenémenos ex6genos y endégenos de la propia norma nos habian conducido a ello, Se sumaron de manera agregada circunstancias como el hiperdesarrollo de la Administracién Publica desde la década de los sesenta, las diversas formas y personalidades que la Administracién habla experimen- tado, y la mayor intensidad que la funcién administrativa habia adquirido en la regulacién y limitacién de las facultades de los administrados. Pero, sobre todo, un indicador que habia pasado inadvertido para muchos, era que bajo esta norma se habian coberturado perfectamente las diversas modalidades de accién estatal experimentadas por los diversos gobiernos en los tltimos cuarenta aiios, sin haber respondide de modo suficiente al reto de servir de medida de disciplina y de control al poder administrador en favor de los valores democraticos, como corresponde a toda norma administrativa. Por eso, cuando fuimos convocados en 1997, primero, por un Congreso de Asesores Legales del Estado para exponer algunas ideas sobre la materia, y luego, incorporado como integrante, conjuntamente con otros destacados colegas", a la Comision encargada de elaborar el anteproyecto de la norma (©) _ Los integrantes de la Comisién elaboradora fueron los doctores: Jorge Danés Ord6fiez, quien la presidi6, Fortunato Sanchez Ramirez, Ricardo Salazar Chavez, Dalia Suérez Salazar, Milagros Maravi, Rail Martinez Mufioz y Gustavo Lino Adrianzén. También fueron convocados al efecto los Drs. Pedro Patron Bedoya y Rosa Esther Silva y Silva, quienes formularon sus respectivas renuncias,Juan Carlos Morén Urbina que se aprobaria cuatro afios después bajo el titulo de Ley del Procedimiento Administrative General, coincidiamos en sefialar una serie de insuficiencias en nuestro ordenamiento preexistente y otros tantos paradigmas negativos creados por la burocracia, a la sombra de esta norma. Los cuatro principales paradigmas negativos que fueron advertidos por la Comisién, y por ende son objeto de tratamiento directo por la nueva ley, son: el paradigma formalista, el paradigma de la reserva o secreto administrativo, la cultura de la evasion de la responsabilidad de los funcionarios administrativos, el paradigma del tecnicismo legal exento de valores de comunidad, , lo que es lo mismo, la ausencia consciente de compromiso y valores democraticos en el ejercicio del poder administrador. La tendencia administrativa que consagra el paradigma formalista, tiene su manifestacion principal en entronizar y mantener formalidades adminis- trativas sustentadas en ellas mismas, al margen de alguna finalidad publica que las justifique y, mas aun, sostenerlas desprendidas del valor eficacia que como principio debe presidir toda actuacién gubemativa. Se resume en la frase que se repite de modo incontestado en todas las entidades, al sefialar que “el procedimiento administrativo es en esencia formal’. Este paradigma, la ms de las veces sirve para cobijar, como exigencia procedimental, la pasi- vidad de los agentes publicos, la carencia de analisis técnico para establecer condiciones, requisitos y términos procedimentales, la falta de coordinacion entre organismos para el establecimiento de sus exigencias, las deficiencias estructurales de la Administracién Publica, etc. Tal paradigma formalista ha propiciado en muchos sectores el recelo por las formas, el descrédito del procedimiento administrativo, su consideracién reducida hasta el nivel de simple tramite y, finalmente, su marginacién como rea de interés para los estudios cientificos serios, en grado tal que se le desconoce utilidad y potencialidad, considerandosele sinénimo de paralisis o ineficiencia. *" Por efecto de este paradigma surgen diversos planteamientos que bajo el argumento de preferir la eficacia técnica especial y la inmediatez antes que el legalismo y la meditacién, se esconde el relajamiento de este medio de control interno y abre la posibilidad para la arbitrariedad, el favoritismo, la direccionalidad y la desigualdad. En verdad, no se trata de establecer y obligar a seguir procedimientos administrativos con el objeto de satisfacer su propia existencia, para justificar la organizacién burocratica, para evitar esfuerzos a funcionarios estatales 0 para ceder ante impulsos absorbentes sobre los administrados. Todas ellas son motivaciones perniciosas que contribuyen al paradigma formalista que hemos sefialado.Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi rativo General Por el contrario, se trata de establecer procedimientos administrativos y exigirlos cuando fluya su necesidad, luego de un andllisis lgico de su utilidad enel marco de una relacién administrador-administrado y su estructura redunde en beneficios practicos, con costos razonables. Aun cuando los procedimientos sirven como medios de control a la gestion, su mantenimiento desprovisto de un objetivo preciso, nitido e indudable acarrea efectos negativos para la toma de decisiones. Es momento de los procedimientos indispensables, tttiles, que propicien correccién, se sustenten en objetivos concretos y en exigencia de conductas debidas, mas no en simples formas sin fundamento racional. Para este efecto, debemos tener en cuenta que el ambito de legitimidad para las libertades ciudadanas y el espacio para el ejercicio de las atribucio- nes del poder ptiblico aparecen matizadas en cada legislacion, configurando tendencias diversas, hasta mostrar en cada una perfiles propios de las rela- ciones entre autoridadlibertad y prerrogativa-garantia. Por eso, ahi donde el Estado es preponderante en las decisiones econémicas y sociales por sobre las ciudadanas, resulta coherente que las actividades de los administrados queden sujetas a rigidos mecanismos de contro! preventivo y autorizaciones, con lo que adquiriran, como regla general, singular importancia los procedi- mientos administrativos de evaluacion previa, a seguirse para obtener licencias, autorizaciones 0 concesiones y los procedimientos inherentes del poder de policia. La clave en este tema ha sido distinguir la forma de las formalidades, reconociendo a la primera como exigencia de actuacién esencial, sustancial © de prueba que dan contenido y validez a los actos-productos; mientras las formalidades envuelven caracteristicas procesales derivadas del desarrollo pragmatico, contingente y empirico fundadas en la necesidad de entronizar mecanismos adicionales de contro! previo interno dentro de un procedimiento o sirven de medios para documentar las actuaciones procesales. El procedi- miento no es la sucesién de vallas formales que el administrado debe sortear para preservar sus derechos, sino el cauce para hacer valer sus derechos e intereses. Como se expres6, las formas y formalidades no pueden crearse, susten- tarse y mantenerse a si mismas por el propio mérito de su existencia, sino en {os principios técnico-juridicos 0 en la necesidad administrativa que los hagan estrictamente pertinentes bajo la orientacién central del principio de la eficacia. Si institucionalizar el procedimiento administrativo para las decisiones de gobier- no resulta saludable en si mismo como medio de control interno previo para la actuacién publica, para fortalecer un Estado constitucional de derecho resulta contraproducente recubrirlo de requisitos, documentos, tasas, faltas 0 plazos a su interior que tomen ineficiente, inoportuno, antiecondmico su cumplimiento © no contribuyan a dotar de certeza a la resolucién a expedirse. 0 Bme@s Jo wviD2e BU wy HY eBiBtiBG euviioNs jy unstbe muinved alJuan Carlos Morén Urbina , El procedimiento administrativo como categoria juridica (entendido en su sentido comprensivo tanto del procedimiento general como de los especiales) esta desprendido de cualquier valor ideolégico, por responder a una concepcién propia e inherente a la racionalidad de la Administracién Publica. Por ello, el procedimiento resulta per se empleado por regimenes liberales o centralistas, federales 0 unitarios, 0 cualquier otra clasificacion existente o por crearse de modelos estatales. Para erradicar este paradigma, la ley incluye diversas disposiciones espe- cificas y generales, como la incorporacién del principio de informalismo a favor del administrado, la exigencia de conservacién de actos con cuestionamientos intrascendentes por aspectos formales, los deberes de subsanacién y de tutela a favor del administrado, ta proscripcién de la preclusion procesal, la prohibicion del establecimiento de faces, momentos 0 etapas procesales, entre otros. El paradigma del secreto o reserva administrativa proviene de las mas antiguas practicas administrativas, donde las autoridades se conciben como los propietarios de los expedientes y los procedimientos, mientras que los ciudadanos son meros destinatarios de sus decisiones. La Administracién siempre fue prédiga en hacer surgir argumentos para pretender autojustificar la reserva: la especialidad del tema, la necesidad de una autoridad superior para dar acceso a {a informacién, la complejidad del asunto, la falta de legitimidad de quien pide conocer la informacién, la seguridad nacional, la politica institucional, etc. Pero, la practica ensefia que las mas de las veces se trata solo del temor por que quede expuesta alguna debilidad del tramite o del procedimiento, o la idea preconcebida de que el administrado no es un contribuyente sino un contendor al cual hay que darle las menores posibilidades para que nos fiscalice, reclame o simplemente presente articulaciones y dilate el procedimiento. Frente a ellos, la norma ha incorporado desde el principio de la participacién administrativa, las figuras de la audiencia y periodos de informacién publica, los derechos de acceso ala informacién, los deberes de colaboracién entre entidades, la regla de la Administracién Publica abierta, entre otras. Asu turno, la cultura de la evasion de responsabilidades de los funcio- narios ha desarrollado dentro de las entidades un cumulo de reglas no escritas que hacen una verdadera praxis administrativa no formalizada pero vivida, con el objeto de la supervivencia burocratica. Anotemos en esta linea la recurrencia a las inhibiciones para evitar pronun- ciarse en casos complejos, la recutrencia a solicitudes de opiniones previas, visaciones y conformidades rutinarias para comprometer al mayor numero de personas en la resolucién, las abstenciones de voto en los érganos colegiados, las ambigiiedades en los informes legales, las frases tales como “salvo mejor opinion”, la preferencia por anular procedimientos o actos administrativos y la devolucién del expediente, por motivos banales en vez de resolver el tema