Evolución de la

Guarda y Custodia
Aspectos Legales
y Psicológicos

Vicente J. Ibáñez Valverde

Psicólogo Forense – Especialista en Psicología Clínica

Juzgados de Familia de Madrid
 Guarda y Custodia
;Concepto y Evolución, desde la idea de
“propiedad” paterna de los hijos, hasta la
doctrina del “mejor interés del niño” y el
auge de la ‘coparentalidad’

;Diferentes modelos

;Situación en distintas legislaciones

; Aspectos Psicológicos
2
 Evolución Histórica de la
Guarda y Custodia (1)

; Antigüedad: Hijos Absoluta “Propiedad del Padre”

(Cód.Hammurabi [1947-1905 AC] autorizaba a dar muerte, vender,
intercambiar o utilizar para saldar una deuda)
; Época Romana “Pater Familias” gobierna y dispone
Sobre hijos, esclavos y esposa, a quién no se reconocía ningún derecho
; Códigos “Reinos Visigodos” Derechos paternos
sobre los hijos y la tierra: Herencia asociada a Legitimidad
Decisiones en favor de derecho ABSOLUTO de custodia y posesión paterna
; Revolución Industrial Cambios de Costumbres,
Prácticas Laborales, Creencias y Valores Sociales.
Interés por los Derechos de la Mujer y de los hijos [Acta Taulford, 1839]

3
 Evolución Histórica de la
Guarda y Custodia (y 2)

; Criterios “NEGATIVOS” NO atribución de GC al

progenitor NO Apto
Generalmente por razones “morales” y/o psicopatológicas
; Doctrina de los “Tender Years” Niños con MADRE
Especialmente los más pequeños
; Doctrina del “Mejor Interés del Niño” Decisiones
basadas en el parámetro del Bienestar del Niño
Al cuestionarse lo ‘absoluto’ de la suposición anterior [Aguilar, 2006]
; “Mejor Interés del Niño, desde la perspectiva del niño”
Evolución [Kruk, 2005] “Responsabilidad Parental Compartida”

4
 El LABERINTO
de la Custodia Compartida

; Auge actual del concepto CUSTODIA COMPARTIDA

; Primera formulación Children Rights Council (≈1970)

Ayudar a Proveer la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos

; Modalidades de CUSTODIA, según FOLBERG (1984)

¾Custodia Exclusiva
¾Custodia Partida
¾Custodia Repartida
¾Custodia Conjunta

5
 Modalidades de Custodia
(Justicia y Cantón, 2000)

; EXCLUSIVA
Î La más frecuentemente acordada
Î 90% Madres – 7,5% Padres – 2,5 % Otros

; PARTIDA
Î Contraindicada salvo relaciones fraternales destructivas

; CONJUNTA
Î Basada en el concepto de COPARENTALIDAD
Î Término legalmente confuso:
„ Custodia LEGAL Conjunta –vs- Custodia FÍSICA Conjunta

6
 Tipos de Custodia Conjunta (1)
www.legal-definitions.com

; Custodia Conjunta (Joint Custody)

Γel acuerdo de los padres de un niño, tras el divorcio o
separación, de que ambos tienen la autoridad y la
responsabilidad sobre el niño en todo momento”
Î Es la Custodia LEGAL Conjunta: Equivale a Patria Potestad

; Custodia Compartida (Shared Custody)

Γ...el niño pasa al menos el 40 por ciento del tiempo con el
progenitor con el que no vive. Este progenitor tendrá acceso,
o tendrá al menor en su compañía, al menos esa cantidad de
tiempo”
ÎEs la Custodia FÍSICA Conjunta. Pero NO ES MITAD/MITAD

7
 Tipos de Custodia Conjunta (y 2)
(T.Wilson, 2001)

; Custodia Legal Conjunta

Γ...ambos padres, en lugar del custodio exclusivo, tienen la
responsabilidad legal sobre las principales decisiones
relacionadas con el niño...” Equivale a nuestra PATRIA POTESTAD
; Custodia Partida
Î Hermanos separados
; Custodia Rotativa
Î Repartida o alternante
; “Birdnesting” (“Anidando” ?)
Î Los hijos en el domicilio y los padres alternan la convivencia
; Custodia Física Conjunta
Î No significa 50-50%. La convivencia con el NO custodio oscila
entre el 35 y el 40% del tiempo del niño
8
 Ley 15/2005 de Modificación del
Código Civil y la LEC en Materia de
Separación y Divorcio

Y leyes autonómicas

Ley Aragonesa Ley Catalana Ley Foral Ley Valenciana

2/2010 25/2010 Navarra 3/2011 5/2011

9
 Ley 15/2005 de Modificación del
Código Civil y la LEC en Materia de
Separación y Divorcio

Esta ley “..cuyo objeto es procurar la mejor realización de

su beneficio e interés [de los hijos], y hacer que ambos
progenitores perciban que su responsabilidad para con
ellos continúa a pesar de la separación o el divorcio...” *,
está claramente inspirada en la doctrina del Mejor
Interés del Niño, y en la promoción del Mutuo Acuerdo
(”..la intervención judicial debe reservarse para cuando
haya sido imposible el pacto, o cuando el contenido de
sus propuestas sea lesivo para los hijos o para uno de
los cónyuges...” *), recogiendo así la Recomendación
R(98)1 del C.Europa sobre Mediación.

10
*Exposición de Motivos de la Ley 15/2005
 Ley 15/2005 de Modificación del
Código Civil y la LEC en Materia de
Separación y Divorcio

; Aparece en ella la figura de la Custodia Compartida,

preferentemente por acuerdo entre ambos cónyuges:
“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta
de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el curso del procedimiento” (Art. 92.5 CC)

; Aunque deja abierta la posibilidad de que:

“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del
apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de
las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en
que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor.” (Art. 92.8 CC)
11
 Criterios Favorables a la
Custodia Compartida
El Código Civil no establece criterios, pero en el IV Encuentro de Magistrados y
Abogados de Familia, celebrado en Valencia en octubre de 2009 se aprobó
por mayoría una conclusión que recogía determinados criterios favorables a
la Custodia Compartida

“Constituyen presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento

de un régimen de custodia conjunta o compartida los siguientes:
a) Capacidad de comunicación de los progenitores, con nivel de
conflicto entre los mismos tolerable.
b) Existencia de estilos educativos homogéneos.
c) Concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al
proceso, que evidencie una coparticipación de los progenitores en
la crianza y cuidado de los menores, y ponga de manifiesto una
buena vinculación afectiva de éstos con cada uno de aquellos.
d) Proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los
progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio
rotatorio de los hijos en el de cada uno de progenitores.
12
Leyes autonómicas

13
 Ley Aragonesa
Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones
familiares ante la ruptura de la convivencia se los padres

Artículo 6.-Guarda y custodia de los hijos.

1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo,

podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o
incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos…

2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los

hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en
cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los
progenitores..

3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte,

recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente
cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la
autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.

4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán

soluciones que supongan la separación de los hermanos.

5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de

obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la
custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.
14
 Ley Catalana 25/2010, de 29 de julio
de modificación del Código Civil de Cataluña,
relativo a la persona y a la familia

Codi Civil de Cataluña. Libro II

Artículo 233-8. Responsabilidad parental.

1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos... En
consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y,
en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Artículo 233-10. Ejercicio de la guarda.

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el
plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado,
debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter
conjunto de las responsabilidades parentales …Sin embargo, la autoridad
judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si
conviene más al interés del hijo. 15
 Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo
sobre Custodia de los Hijos en los casos de ruptura de la
convivencia de los Padres.

CAPÍTULO III - Medidas de aplicación en defecto del pacto de

relaciones familiares

Artículo 3. Guarda y custodia de los hijos.

1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por

separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la
guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por
ambos o por uno de ellos.

2. En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el

Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia
individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias
que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de
los hijos.

3. El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el

interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya
presentado cada uno de los padres…
 Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril
de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven
Estuvo suspendida en virtud de Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo
de Ministros.
Artículo 3. Definiciones.

a) Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a

regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí
con sus hijos…caracterizado por una distribución igualitaria y racional del
tiempo…acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión
judicial.
b) Por régimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad
excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la
cohabitación con los hijos..es a uno sólo de los progenitores de manera individual
Artículo 5. Medidas Judiciales.

1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del
Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4
de esta ley.
2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el
régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo
para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
 La Custodia Compartida en las
Leyes Autonómicas: Resumen

En resumen, se puede decir que las leyes de Aragón y de Valencia

se decantan por establecer la guarda conjunta o compartida con
carácter preferente, aunque en la Ley de Aragón no se exige un
reparto idéntico del tiempo entre ambos progenitores sino equitativo y
en la ley Valenciana sí parece exigirse este reparto de tiempo por
igual; mientras que la ley Navarra y la Catalana no fijan esta
modalidad de guarda como preferente, aunque la recogen y abogan
claramente por la coparentalidad.

TODAS incluyen conjuntos de criterios de decisión del tipo de los

contenidos en la conlusión del IV Encuentro de Magistrados y
Abogados de Familia (Valencia 2009), incluso más extensos y
detallados.
18
Aspectos Psicológicos

19
 ASPECTOS PSICOLÓGICOS:
Opiniones a Favor y En Contra (1)
J.B.Kelly (2000)

; Grado de Satisfacción de los Niños

Î “...expresan niveles más altos de satisfacción con la custodia conjunta
que en situaciones de custodia exclusiva....no crea confusión en la
mayoría de los jóvenes...ni incrementa los conflictos de lealtades.”
; Adaptación de los Niños
Î En general, los adolescentes en doble-residencia aparecen mejor
adaptados que los que estaban en custodia materna exclusiva
; Satisfacción Parental
Î Los progenitores que comparten la custodia expresan más satisfacción
que las madres que ostentan custodia exclusiva
; Conflicto Interparental
Î Los progenitores con custodia conjunta..presentaban una comunicación
cooperativa mayor, aunque NO diferían en el nivel de discordia con los
de custodia exclusiva...
20
 ASPECTOS PSICOLÓGICOS:
Opiniones a Favor y En Contra (2)

; Acuerdos de residencia dual parecen ser más perjudiciales

que la custodia exclusiva cuando los padres presentan
alto nivel de discordia (en J.B.Kelly, 1993)

; “...tristemente, cuando la custodia conjunta es

impuesta por el tribunal a familias que pelean por la
custodia de los niños,.. ...Éstos pueden sufrir serios daños
psicológicos cuando eso ocurre” (en Wallerstein, J., 1989)

; No se ha demostrado “...que [la custodia compartida] sea

una ‘talla única’ que valga para todos, ni siquiera para la
mayoría... puede no ser adecuada para niños muy
pequeños” (en Wallerstein, J., 1986).
21
 ASPECTOS PSICOLÓGICOS:
Opiniones a Favor y En Contra (3)

; “Resulta irónico, y a la vez interesante, que hayamos sometido la

custodia compartida a un nivel e intensidad de vigilancia que nunca
se ejerció en relación con el régimen tradicionalmente adoptado
tras el divorcio...Los conocimientos teóricos deberían haber
alertado...acerca de las potenciales consecuencias inmediatas y a
largo plazo que tendrá para el niño el hecho de ver a uno de sus
padres solamente cuatro días cada mes...” (Wallerstein y Kelly, 1991)

; “La investigación revisada permite concluir que la custodia

compartida se asocia con ciertos efectos favorables en los niños”
Informe 1995 de la American Psychological Association [División 16-Ps.Escolar]

; “...los jueces requieren a los padres que se involucren en la

parentalidad compartida...muchos padres despliegan
comportamientos que son incompatibles con la coparentalidad”
(Turkat, 2002) 22
 ASPECTOS PSICOLÓGICOS:
Opiniones a Favor y En Contra (4)
; META-ANÁLISIS de 33 investigaciones (Bauserman 2002)

Îlos niños en situación de custodia compartida aparecen

mejor adaptados que los niños en custodia exclusiva
(fundamentalmente materna); tanto en custodia legal
conjunta como en custodia física conjunta

Îlos niños no necesitan realmente estar en custodia física

conjunta para mostrar mejor ajuste...pero los de custodia
legal conjunta pasaban una cantidad significativa de tiempo
con su padre también.

Îen cuanto a los niveles de conflicto interparental, este

parecía ser menor entre las familias de custodia conjunta,
tanto actual como en el momento de la separación.
23
 ASPECTOS PSICOLÓGICOS:
Opiniones a Favor y En Contra (y 5)
; META-ANÁLISIS de Bauserman (2002) cont.

Îde acuerdo con la hipótesis de partida, los niños en

situación de custodia compartida no difieren de aquellos
que residen en hogares intactos en sus niveles de
ajuste; hallazgo consistente con que...es beneficiosa
porque ofrece a los niños un contacto permanente con
ambos progenitores.

Îlos resultados de la investigación son consistentes con la

hipótesis de que la custodia conjunta puede ser
beneficiosa para los niños, no encontrándose ningún
punto de clara desventaja respecto de la custodia exclusiva.
24
 En Conclusión (1)
; El movimiento a favor de la Custodia Compartida parece
haber alcanzado un Punto de NO Retorno
; No se han encontrado argumentos que sustenten la idea de
que pueda ser perjudicial para los niños sino, en todo caso,
beneficiosa.
; Aunque tampoco se puede afirmar que sea preferible en
TODAS las circunstancias (p.ej.: Progenitores abusivos o
negligentes; o con severos problemas de ajuste o salud
mental)
; También puede ser perjudicial en situaciones de elevado
conflicto interparental a causa de la continua exposición
del niño; aunque se sugiere que SOLO en casos de
enfrentamiento extremo, porque en los menos severos,
puede ayudar a reducir el conflicto
25
 En Conclusión (y 2)
; Contenido emergente del concepto Custodia Compartida

Interpretación amplia de Coparentalidad, distribución equilibrada

de responsabilidades y tiempos de los hijos, y pérdida del
significado vencedor-vencido del binomio custodia-visitas
Î Enfoque de “reducción del daño” causado por el divorcio (Kruk,2005):
Búsqueda del “Mejor Interés del Niño, desde la perspectiva del niño”

; Futuro emocionante, para quienes trabajamos para ese Mejor

Interés del Niño, por las novedades introducidas (mediación...)
Que probablemente ayuden a cambiar ideas obsoletas sobre roles
de hijos y progenitores, y las relaciones entre ellos.

; Ahora solo falta ponerlo en práctica con criterios racionales, en

favor de la coparentalidad, la responsabilidad y el m.acuerdo. 26
 Fin de la
Presentación

27