MATERIA: DERECHO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS Y FUENTES 2014

Programa.
1.-Evolución de los principios de Derecho Administrativo. Incidencia de la autonomía del
Derecho Administrativo en la formulación del orden jurídico Derecho público y derecho
privado en la actuación administrativa. Doctrina y jurisprudencia.
(Este punto fue sacado de la clase virtual de Marcer, paso el link:
http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/derecho-abierto-clase-marcer-por-que-
existe-el-derecho-administrativo.php )
El Derecho administrativo es producto de unos hechos políticos. Primero hay que señalar su
origen y analizar que pasó en Inglaterra. La justicia estaba organizada localmente, en aldeas
crearon tribunales del reino impartiendo justicia de un lado a otro. Fueron creando reglas de
derecho particulares, el COMMON LAW.: ES EL DERECHO DE TODOS, tanto entre
particulares como entre el estado y los particulares. Cuando había un conflicto entre un
particular y un funcionario se resolvía ante los mismos jueces y con las mismas normas
jurídicas que las utilizadas entre particulares. Sin embargo, el estado era indemandable, esa
era la regla. Por lo tanto se demandaba al funcionario. El problema era quien pagaba los
daños, en ese caso era el mismo funcionario el que pagaba. En el Common Law este sistema
se llamó Unidad de Jurisdicción con Unidad de Normas.
El cambio se produjo con la intervención del estado en la economía. Por ej. DERECHO
ADMINISTRATIVO en EEUU, es distinto que en Argentina, porque es el estado de las
agencias, de la regulaciòn. Ej. Contratos de un estado de EEUU entre una empresa
constructora y el estado para construir una autopista, si se compara con un contrato entre la
misma empresa constructora y un particular vamos a encontrar que las normas que rigen el
contrato son las mismas, por eso se habla de unidad de jurisdicción. Hay diferencias en
relación a que el particular contrata con quien quiera, en cambio el estado tiene reglas por ej.
Exigen llamar a licitación pública cuando la construcción supera determinado monto. A su vez
sobre extinción del contrato y responsabilidad del estado tb tiene sus reglas particulares.
En Francia, Montesquie analizando la unidad de jurisdicción y viendo que los jueces podían
controlar a los funcionarios, elaboró la teoría de división de poderes y el sistema de control de
poderes de frenos y contrapesos. Con la Revol. Francesa la división de poderes fue entendida
de una forma distinta, siendo que se desconfiaba de los jueces y por lo tanto se decidió prohibir
a los mismos que decidieran sobre cuestiones atinentes a la Administración Pública, no podían
hacerlo bajo pena de destitución. Quien resolvía los conflictos entre un particular y un
Ministro, era el propio Ministro. La propia administración era la que resolvía los conflictos
entre ella y el particular. Luego se creó un Consejo de Regencia que tenìa una Sala que se
llamaba “de lo contencioso”, había funcionarios que eran consejeros y opinaban. Se resolvía de
acuerdo a lo decidido por el Consejo, por lo general cuando resolvían en contra del particular el
Ministro decidía conforme a la opinión dada por el Concejo. Tiempo después, se decidió
delegar las facultades para que resuelvan. Dicho órgano fue incorporado a la CN con las
facultades para decidir los conflictos entre la Administración y el particular, como órgano
separado de los jueces, sin tener que ver con el Poder Judicial. Cuando asumieron ese rol los
consejeros en la práctica fueron creando normas distintas a la del derecho privado y las fueron
creando al compás del poder político. Cuando el poder político era muy fuerte aparecían las
prerrogativas públicas. Y viceversa, aparecían los correlativos derechos del particular. Así se
fue conformando la teoría de la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto
administrativo por un lado como prerrogativa pública, y por el otro lado ciertos beneficios q
tiene el particular por ej la denominada “cosa juzgada administrativa” o estabilidad del acto
administrativo, en la parte contractual es donde más se ve, por ej donde el estado se hace
cargo en el art 39 de nuestra ley de obras públicas del caso fortuito y de la fuerza mayor de
origen natural, cosa q no pasa en el derecho privado. Esto que fue creado por el Consejo de
Estado Francés dio lugar al sistema denominado de dualidad de normas y de dualidad de
jurisdicción:
a) DUALIDAD DE NORMAS: PORQUE HAY 2 SISTEMAS JURÍDICOS. UNO PREVISTO PARA
LA RELACIÓN ENTRE PARTICULARES ENTRE SÍ Y EL OTRO PREVISTO PARA EL
ESTADO Y LOS PARTICULARES
b) DUALIDAD DE JURISDICCIÓN: UNA PARA LOS PARTICULARES ENTRE SÍ ANTE LA
JURISDICCIÓN JUDICIAL; EN CAMBIO LOS PARTICULARES CON EL ESTADO
RESUELVEN SUS CONFLICTOS ANTE EL CONSEJO DE ESTADO QUE NO ERA JUDICIAL
SINO ADMINISTRATIVO.
En el Siglo XX cuando el estado empieza a inmiscuirse en actividades industriales y
comerciales, tuvieron q crear lo que se denominó “Tribunal de Conflictos” formado en partes
iguales por los miembros de la Corte de Casación francesa y el consejo de estado; y son los
que se reúnen y deciden si se trata de la competencia de un tribunal judicial o del consejo de
estado.
Entonces tenemos dos sistemas: 1) UNIDAD DE JURISDICCIÓN Y UNIDAD DE NORMAS:
SISTEMA ANGLOSAJON; 2) DUALIDAD DE JURISDICCIÓN Y DUALIDAD DE NORMAS:
SISTEMA FRANCÈS.
Argentina mezcló los sistemas 1) + 2). Tomamos un sistema con base a unidad de
jurisdicción de la CN de EEUU 1853 art 18, art 95, la prohibición del ejecutivo para arrogarse
funciones judiciales o restablecer las fenecidas (hoy otros números), pero fuimos creando un
sistemas de dualidad de normas en la práctica, para colmo en un sistema federal un poco
atenuado como tenemos nosotros donde las provincias no tienen la titularidad de los códigos
de fondo, osea q la relación entre particulares está regulado por los Códigos de Fondo dictados
x el congreso de la nación, en cambio las provincias sólo se han reservado el derecho público
local. Esta es una gran diferencia con EEUU.
Otra cuestión es la demandabilidad estatal, donde màs se puede advertir cuando más se
produce esta conformación de un sistema de dualidad de normas. En argentina ley 27 y 48 se
discutió la demandabilidad estatal, no lo regulan específicamente, sino que lo dejaron a criterio
de la corte. Hubo dos casos ante la corte, una aceptò al estado como demandado y en el otro
caso no lo hicieron, sino que establecieron que era el Congreso el que debía resolver.
Hasta que llegó el caso “Juan Carlos Gomez c/ Nación”, la corte dijo que ya se había
pronunciado sobre el tema y volvió a decir que era una cuestión que debía resolver el
Congreso. El Congreso resolvía mediante leyes y remitía algunas de las cuestiones al poder
ejecutivo, esto era similar a Francia.
Se inventó la venia legislativa, para demandar al estado había que pedirle permiso al
Congreso, éste dictaba una ley autorizando al particular para demandar al estado no importa la
razón que fuera.
Hasta que en 1900 se dictó la ley 3952, es una ley dirigida a los jueces federales donde
estableció en su ARTICULO 1. – Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios
nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación sea en su
carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización
previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de
éste.
Es decir cuando el estado actuara como un particular, ej. En accidentes de tránsito. Con las
demás cuestiones, cuando el estado actuaba como poder público, todavía se requería la venia
legislativa.
Esto ocurrió durante 30 años hasta la sanción de la ley 11634 en la cual se modifica el art
primero y se cambia el hecho de que sea persona jurídica o como persona de derecho
público , pareciera que se fuera a unificar las normas y jurisdicción. Sin embargo, ello no fue
así porque empiezan a dictarse normas distintas a las de derecho privado, como el decreto
7520/1944 que establece un recurso jerárquico contra actos administrativos, es decir que se
crea una vía distinta para el particular mediante la interposición del recurso jerárquico y luego
de interponer ese recurso se podía demandar al estado. Otro decreto 28211/1944, todavía
vigente, que establece la prohibición de los funcionarios públicos federales de reconocer la
responsabilidad extracontractual del estado, la responsabilidad debe determinarse
judicialmente.
Esto cambia con la sanción de la Ley 19549, donde se fue clarificando todo. Mientras fueron
dictadas normas como la primera y segunda ley de obras públicas, la ley de contabilidad
pautas de contratación administrativa. Se van perfilando dos sistemas bien diferentes con
sus propias reglas.
En las provincias ya en el siglo XIX se fue resolviendo todo lo anterior, es decir mucho antes,
en Provincia de Bs. As. en sus dos constituciones estaba claro que: 1) el estado era
demandable; 2) que había una demanda especial con requisitos especiales de admisibilidad
que era la llamada demanda contencioso administrativa que iba a ser resuelta por la Suprema
Corte en instancia única de juicio pleno y con requisitos especiales de admisibilidad
establecidos por la constitución, es decir que tenía que haber un requisito previo, que era el
reclamo administrativo previo, y a su vez que haya una denegatoria de la Administración o en
su defecto una retardación o denegación por silencio de la administración como se llama en
jurisdicción federal.
De esta forma surge la dualidad de normas y de jurisdicción. Para determinar que una
causa era contenciosa administrativa tenía que darse dos cosas: doble grado de normatividad
administrativa, que sea administrativa la conducta que origina el conflicto, un acto
administrativo, un hecho administrativo o una omisión, norma de carácter administrativo
vulnerada perteneciente al Derecho Administrativo. Por ej. En contratos de obra pública, los
derechos de un profesor de la facultad pública y concesiones públicas.

FALLOS
* Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería c/ Dirección Nacional de Vialidad s/
demanda (1984): CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CONTRATO ~ CULPA CONTRACTUAL ~
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INDEMNIZACION ~ LUCRO CESANTE ~
OBRA PUBLICA ~ PERSONA JURIDICA ~ PRUEBA PERICIAL ~RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.-
- No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisión de la obra pública
dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocación por éste de razones de fuerza
mayor apoyadas en los inconvenientes de orden económico-financiero que repercutieron
negativamente sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones
que impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente. Ello así, pues la
significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de
imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los
inconvenientes de orden económico-financiero no tienen el carácter de justificativos válidos,
especialmente si se tiene en cuenta que la Administración no puede atribuirlos más que a sí
misma.
- Es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacional y
extranjera, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a
particulares, principio que se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del
damnificado, que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye
enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable.
- (Disidencia de los doctores Caballero y Fayt). No procede la demanda por lucro cesante
deducida por el contratista de una obra pública, dado que no se dan en el caso los extremos de
ilicitud administrativa en el accionar de la repartición estatal demandada que tornen ilegítima su
decisión, ya que el Estado, en cumplimiento de su fin público, tiene el poder, si el interés
general así lo requiere, de desistir de la realización de una obra pública fundándose en razones
de oportunidad, mérito o conveniencia.
* Cinplast c/ ENTEL: el contrato es administrativo cuando una de las partes intervinientes es
una persona jurídica estatal, su objeto es constituido por un fin público o propio de la Adm. y
contiene, explicita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del dchoprivado.Es decir, según el
criterio del tribunal, el contrato es administrativo cdo es celebrado x el estado en ejercicio de
funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesidades publicas. Si elcontrato reúne
estos caracteres entonces es contrato adm y su consecuente jurídico es que está regido por el
derecho público.
*Ingeniería OMEGAc/ Muncipalidad de la Ciudad de Buenos Aires - CSJN - 05/12/2000:
"La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la
forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable
exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata
de un requisito esencial de su existencia.

Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo,
concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece
que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si
no estuvieren en la forma prescripta.
No es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato
que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el
derecho administrativo local para su formación."
2. Los principios jurídicos como integrantes del orden jurídico: El principio de
subordinación a la juridicidad. El principio de legalidad de la Administración.
Jurisprudencia
Juridicidad Concepto y alcance. Compartimos la visión de aquellos autores que propugnan la
reformulación del principio de legalidad a partir de la aceptación de un concepto más integral
como es el de juridicidad. El principio de juridicidad conlleva, entonces, el deber estatal de
someterse en el diseño y aplicación de las normas –y, entre ellas, las procedimentales-
al plexo jurídico jerárquico.
El principio de juridicidad ha sido definido por la doctrina como la sujeción integral a derecho,
de los órganos del Estado, lo que garantiza una efectiva limitación del ejercicio del poder
público y la existencia de un Estado de Derecho.
Implica el sometimiento de la Administración al cumplimiento de las atribuciones y
competencias que por ley se le establecen; es decir, todos los entes que conforman la
administración se encuentran vinculados por el principio de legalidad en tanto que toda
actuación de estos ha de presentarse necesariamente como el ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley, la que le construye y limita.
El principio de juridicidad no hace referencia sólo a la legalidad ordinaria, sino que se extiende
al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su
totalidad.
(CASSAGNE) Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga primacía frente a las restantes
fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza misma
de las cosas.
Principios sustantivos: Son aquellos que derivan en forma directa de la Constitución Nacional;
su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de los particulares y comprende a
los siguientes: Legalidad: La Administración debe someterse dentro del procedimiento
administrativo al estricto cumplimiento de las normas jurídicas, entendiéndose actualmente que
ese deber trasciende el simple acatamiento de las leyes para enfocarse desde el concepto más
abarcativo de juridicidad, que comprende no sólo a la ley formal, sino también a los principios
generales del Derecho, la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los reglamentos y
los precedentes administrativos si de su seguimiento depende el respeto a la igualdad. Esa
juridicidad es entendida como presupuesto, límite y mandato positivo para el accionar de la
Administración Pública y a partir de allí como un principio medular del procedimiento
administrativo en el Estado Social de Derecho. Los principios obran muchas veces como
verdaderas garantías que pueden invocar los particulares frente al Estado. Y en determinadas
ocasiones cumplen no ya la forma de compensar la desigualdad que trasunta la posición
jurídica del particular en relación con el Estado, sino que implican medios de protección
tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos que lamentablemente muchas
veces suelen matizar y caracterizar el obrar estatal –
Si la Administración, sujeto de relaciones jurídico administrativas, tiene calidad para producir
por sí misma normas jurídicas, no será excepcional que en estas normas se sobrevaloren los
intereses propios de la Administración como sujeto. En fin, la posición jurídica de la
Administración está en buena parte construida sobre las llamadas potestades discrecionales,
que suponen en alguna medida una libertad respecto de la ley. A su vez, el sistema de los
principios generales se hace inevitable para que esa libertad no se traduzca en arbitrariedad
pura y simple. Dichos principios son la fuente natural del principio de la legalidad administrativa
.
Al respecto, pueden mencionarse como principios generales del derecho, aplicables al derecho
administrativo, los siguientes: 1. el principio del interés general: ciertamente, la orientación
de toda actividad administrativa debe ser consecución del interés general. Su actuación deberá
estar presidida por la supremacía del bien común y del interés colectivo sobre los individuales.
El interés privado debe ceder ante el interés público o social; 2. el principio de la separación
de poderes: buena parte del derecho público —y, en especial, del derecho administrativo—
descansa sobre este principio, que esencialmente pretende la distribución del poder público en
órganos o ramas con funciones específicas y limitadas para cada una de ellas; 3. el principio
de legalidad: por medio del cual la actividad de la Administración debe ceñirse a un
ordenamiento jurídico rigurosamente jerarquizado. Nuestra propia Carta Fundamental lo
recoge, puesto que dispone que los funcionarios públicos son responsables por la infracción de
la Constitución y de la ley, así como por la extralimitación u omisión de funciones. Asimismo, el
sistema legal prevé un conjunto de mecanismos jurídicos tendientes a organizarlo; 4. el
principio de la descentralización: no es posible organizar el Estado moderno sin pensar al
mismo tiempo en una distribución de funciones. La descentralización a su vez se va tornando
en una imperiosa exigencia de la organización social moderna, en la medida en que la
complejidad y el crecimiento del Estado se acrecientan, y 5. el principio de moralidad: la
Administración, para conseguir sus fines, ha de obrar dentro de una rigurosa ética. En
desarrollo de este principio y en defensa de la moralidad, el derecho administrativo presenta un
conjunto de disposiciones relativas a deberes de los funcionarios, responsabilidades,
incompatibilidades, inhabilidades, etcétera. Otros principios generales del derecho,
directamente aplicables a nuestra disciplina, son: 1. el principio de economía: en virtud del cual
las decisiones de la Administración se deben tomar con la mayor agilidad y en el menor plazo
posible; 2. el principio de celeridad: la Administración tiene el deber de impulsar oficiosamente
los procedimientos iniciados; 3. el principio de eficacia: conforme el cual los procedimientos
administrativos deben lograr su finalidad, removiendo obstáculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias; 4. el principio de imparcialidad: por el que la Administración
debe garantizar los derechos de todas las personas sin género de discriminación; 5. el principio
de publicidad: la Administración debe dar a conocer sus decisiones mediante las notificaciones
o publicaciones ordenadas en la ley; y 6. el principio de contradicción: que otorga a los
interesados el derecho a conocer y controvertir las decisiones a la Administración –
Conforme así lo sostuviera García de Enterría, “…el principio de legalidad es en primer
lugar con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad
general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la
Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley; sólo en nombre de la
Ley se puede exigir la obediencia. La Ley otorga y a la vez limita la autoridad de los
agentes, que, como tales, son sólo servidores de la Ley –lexloquens ( -el art. 5° de la
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dice “ Todo lo que no es
prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no
ordena.” Agregando que “no hay en Francia autoridad superior a la Ley.) El Rey no reina más
que por ella, y sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”

FALLO
*Asociación Benghalensis y otros / Estado nacional: Aunque los medicamentos para los
enfermos de SIDA -de acuerdo a la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-
se distribuyan a través de los gobiernos locales, el Estado Nacional es el responsable del
cumplimiento de la ley frente a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que cabe a las
jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (del dictamen del procurador general que la
Corte hace suyo). La responsabilidad del Estado, en su condición de autoridad de aplicación
que diseña el plan de distribución de los medicamentos para los enfermos de SIDA -ley de
Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, no se agota con las entregas, sino que debe
velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento
médico (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). El Estado nacional, en
su carácter de autoridad de aplicación de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D,
3627), es responsable del cumplimiento de dicha norma -en el caso, a través del suministro
oportuno de medicamentos de los enfermos de SIDA- en todo el territorio de la República, sin
perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nación y los
presupuestos provinciales (del voto de los doctores MolinéO’Connor y Boggiano)

3. Potestades y competencias. Construcción teórica del concepto de competencia.

Diferenciación. Criterios.
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal, con "potestades", que, en lo que respecta
a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función
correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades:
la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un
reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".
La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el
concepto de “competencia” da así la medida de las actividades que de acuerdo al
ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo : ES SU APTITUD LEGAL
DE OBRAR Y POR ELLO SE HA PODIDO DECIR QUE INCLUSO FORMARÍA PARTE
ESENCIAL E INTEGRANTE DEL PROPIO CONCEPTO DE ÓRGANO
En la LPA: ART 7° la COMPETENCIA aparece como como un REQUISITO ESENCIAL del
acto y no como requisito de validez. La competencia pierde en la actualidad utilidad técnica, y
pasa a tener solo utilidad didáctica.
Diferenciación: No es lo mismo competencia que capacidad. Hay que diferenciar que en el
derecho privado la regla es la capacidad y por lo tanto se presume.
En derecho público la competencia de los órganos NO se presume y debe estar otorgada de
forma EXPRESA o RAZONABLEMENTE IMPLÍCITA por una norma jurídica para que pueda
reputársela legalmente existente.
La LPA establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario: “La
competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la CN, de
las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a
menos que una norma expresa disponga lo contrario.”
Es decir, que las normas generales emanadas del PEN, como primer órgano de
reglamentación de la ley, pueden a su vez servir de base para competencia delegada o
desconcentrada, o de competencia para delegar.
Las personas públicas -dice un tratadista- tienen un campo de actuación limitado por su
especialidad. Fuera de duda que no pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad.
En cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para
realizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente;
si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces
confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efectos de establecer si la competencia para
llevar a cabo éste se desprende o no como una consecuencia lógica del texto de la norma y de
la índole de la actividad principal del órgano o ente.

4. Facultades regladas y discrecionales. Distintos tipos de regulación. Jurisprudencia.

Límites al actuar discrecional de la administración. Primer proceso de reducción del
dogma. Jurisprudencia. El llamado segundo proceso de reducción del dogma de
discrecionalidad. Jurisprudencia. Tercer proceso de reducción del dogma de la
discrecionalidad. Control de los hechos determinantes y por los principios generales del
derecho. Jurisprudencia. Conceptos jurídicos indeterminados. Doctrina y jurisprudencia.
Consecuencias de la revisión judicial de la discrecionalidad administrativa.
Jurisprudencia.
Las facultades de un órgano están regladas cuando la conducta concreta a seguir le viene
impuesta por el ordenamiento jurídico o por las reglas de la técnica a las que directa o
indirectamente remite dicho ordenamiento. En este caso el órgano no tiene posibilidad de
elección, ya que la norma le impone que: dado “a” debe ser “b”. Por ej. Cuando una universidad
nacional otorga un diploma: al haber el peticionante aprobado todas las materias y
cumplimentado con la totalidad de los requisitos exigidos por el orden jurídico, la universidad
debe otorgar el título.
Las facultades de un órgano son discrecionales cuando la conducta concreta a seguir no le
viene impuesta por el ordenamiento jurídico o las reglas de la técnica. En este caso, la
autoridad administrativa puede optar por distintas soluciones legítimas, siendo indiferente, en
principio, para el derecho la elección.
Si bien existen los actos totalmente reglados, NO existen los actos totalmente discrecionales,
ya que determinados elementos del acto se encuentran siempre reglados, por lo que puede
afirmarse que la discrecionalidad se limita fundamentalmente al objeto del acto administrativo
(lo que decide, certifica u opina).
Distintos tipos de regulación:
La Corte Suprema ha dicho que mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula
la actividad administrativa en todos sus aspectos, reemplazando así el criterio del órgano
estatal predeterminando todo (poderes reglados o de aplicación legal automática) en otras
ocasiones el legislador autoriza a quien deba aplicar la norma para que realice una estimación
subjetiva y complete el cuadro legal (facultades o potestades de ejercicio discrecional).
Pese a esta afirmación, el propio Tribunal ha entendido que en todos los actos podrían
encontrarse partes regladas y partes discrecionales al decir: “frente al reconocimiento de que
no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente
actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la
regulación y a la inversa.” (citando al Tribunal Supremo Español). “No hay una cuestión
contradictoria sino más bien grados.” (CSJN 2376792, in re, “Consejo de Presidencia de la
Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los DDHH”).
Límites al actuar discrecional de la administración: cualquier potestad de la Administración,
incluidas las de carácter discrecional está condicionada a la concurrencia de los hechos a los
que se refiere y del fin de interés público a que debe atender, y solo podrá ejercerse por
el órgano competente e idóneo, a través del procedimiento establecido y motivando
expresamente la decisión que se adopte. Existe jurisprudencia consolidada que reconoce la
posibilidad de fiscalizar la observancia de estos límites en toda decisión de la
Administración. Ese control se realiza a través de diversas técnicas que son el correlato de los
límites antes mencionados: hablamos del control de los hechos determinantes, de la
desviación de poder, de la racionalidad y razonabilidad de las decisiones discrecionales
(que muchos autores enlazan con el control de la suficiencia de motivación y las técnicas
de interdicción de la arbitrariedad) y de la sumisión al resto de principios generales del derecho
(proporcionalidad, igualdad, confianza legítima, buena fe e interdicción del enriquecimiento
injusto).

En cuanto a la discrecionalidad, para entender mejor la formas de actuar de la Administarciòn

encontramos diferentes tipos de regulaciòn conforme GORDILLO: Las facultades pueden estar
regladas de diferente forma:
- Regulación directa: serìan las normas que se refieren especìficamente a la
Administraciòn pùblica.
- Regulaciòn indirecta o inversa: las normas que no se refieren a la actividad
administrativa pero que le resultan aplicables. Son normas que encontramos en otras
legislaciones distintas a la administrativa que reconoce los derechos a los administrados
marcando los lìmites de actuaciòn a la administraciòn.
- Regulaciòn residual:Derechos constitucionales de los habitantes
- Regulaciòn tècnica: Reglas tècnicas, claras y uniformes

Para Marcer los distintos tipos de regulaciòn de la actividad adm. se clasifican de acuerdo a la
prelaciòn que puedan tener en su aplicaciòn:
1) Regulaciòn constitucional (Residual para Gordillo): Normas y principios
constitucionales
2) Regulaciòn especìfica (Directa para Gordillo):normas que se refieren
especìficamente a la Administraciòn pùblica.
3) Regulaciòn no especìfica (indirecta o inversa): normas de fondo
4) Regulaciòn tècnica: Se hallan incluidas dentro de las normas jurìdicas ya que las
cuestiones tècnicas son en definitiva determinadas por el ordenamiendo jurìdico. Para
Marcer no es distinto al ordenamiento juridico en sì.

Asì como las normas predeterminan la conducta a seguir por el òrgano hay
determinadas limitaciones al actuar de la administraciòn que no forman parte de las
regulaciones. Estas limitaciones en vez de predeterminar las conductas a seguir
imponen restricciones, demarcan el camino que no puede seguir la Adm.
Por ello existiendo discrecionalidad en el objeto del acto la adm. tendrìa total libertad de
elecciòn con tal de que no transite la senda prohibida. Es lo que se conoce como
LIMITES ELÀSTICOS (LIMITACIONES AL OBRAR DE LA ADMINISTRACION). La doctrina
lo conoce como PROHIBICION DE ACTUAR ARBITRARIAMENTE, CON DESVIACION DE
PODER, DE ACTUAR DE MALA FE. La jurisprudencia lo denomina ARBITRARIEDAD.

Legitimidad: es la conformidad de la actividad con el ordenamiento jurìdico. Pra efectuar los

confrontes no solo debe tenerse en cuenta los diferentes tipos de regulaciòn sino tambièn los
lìmites elàsticos.
El concepto de legitimidad abarca tanto los distintos tipos de regulaciòn que determinan las
facultades regladas como los llamados lìmites elàsticos de las facultades discrecionales.

Siguiendo el esquema del profesor E. García de Entrerría y en base a la doctrina y la

jurisprudencia argentina, podemos decir que existen tres procesos de reducción del
dogma de la discrecionalidad. Al fin y al cabo como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA es, la
 lucha por la reducción de las inmunidades del poder y la constante resistencia que la
Administración ha puesto a la exigencia de un control judicial plenario de sus actos
mediante la constitución de reductos exentos y no fiscalizables de su propia actuación,
la historia misma del Derecho Administrativo.

Primer proceso de reducción del dogma: El control sobre los elementos reglados del acto. Todo
acto por más discrecional que sea, tiene elementos reglados: existencia misma de la potestad
que es imposible que sea totalmente indeterminada y la competencia para ejercitarla. A esto
hay que agregarle las garantías de forma y procedimiento que también son regladas.
En nuestra jurisprudencia podemos citar al respeto, el fallo de la CSJN del año 1984 “FADLALA
DE FERREYRA, Celia s/ AMPARO”, donde la actora reclamaba contra una decisión
administrativa que la había separado de un cargo interino, sin estabilidad, fundado en “razones
de seguridad”. Dijo la CSJN que si bien era discrecional para la administración confirmar o
separar a la actora del cargo, la invocación de abstractas razones de seguridad, sin un
andamiaje objetivo que la motive y sin que el interesado tenga garantizada su defensa, no
puede justificar la privación del cargo, razón por la cual anuló el acto que dispusiera el cese.
(Lo saquè de la nota al pie del libro, página 83, nota 134.)
Nuestra LNPA, Art. 7º, inc. E), obliga a la administración a motivar el acto administrativo,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, sin efectuar
distinción alguna al respecto.
El llamado segundo proceso de reducción del dogma de discrecionalidad: Aquí aparece el
control de la desviación de poder, al considerarse que el fin es un elemento reglado. En
nuestro derecho está plenamente aceptado y plasmado en el art. 7º inc. f) de la LNPA, que
impone como requisito del acto que cumpla con la finalidad que resulte de las normas que
otorgaron las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines públicos o privados distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Cuando se otorgan, por ej., facultades de clausura con el fin de proteger la higiene y la
seguridad, no pueden utilizarse esas facultades para otros fines, aun públicos. En nuestra
jurisprudencia podemos citar en este sentido, el fallo de la Càmara Civil de fecha 29/2/1980
en autos “INCA SRL c/ MCBA”, donde el tribunal dejó sin efecto la clausura de un local bailable,
dispuesta por razones de higiene y seguridad, cuando en realidad lo que perseguía el municipio
era la clausura por razones de moral y buenas costumbres, atento la cercanía de una escuela.
El tribunal dijo que si ese era el verdadero fundamento de la decisión, ése debió ser el
fundamento del acto, agregando que si el municipio considera que esas actividades ofenden la
moral y las buenas costumbres, no se entiende cómo permite su funcionamiento. (Lo saquè de
la nota al pie del libro, página 83/84, nota 135.)
Tercer proceso de reducción del dogma de la discrecionalidad: Este proceso incluye tres
apartados:
a) Control de los hechos determinantes: esto quiere decir, que la realidad, es decir, si se ha
producido o no un hecho, o cómo se ha producido, no entra dentro de la potestad discrecional.
La valoración del hecho podrá- según lo dispongan las normas- ser o no una facultad
discrecional. También podría incluirse el control de la congruencia o discordancia de la solución
elegida con la realidad a que se aplica. En nuestro derecho tiene fuente en el art. 7º de la LPA,
en cuanto exige que el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable.
Nuestra CSJN ha aceptado revisar los hechos determinantes en cuestiones usualmente
consideradas como discrecionales, al sostener: “si bien es cierto que la atribución jurisdiccional
no puede llegar a establecer el control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria
impuesta a servidores del estado, ya que es indudable que el órgano administrativo cuente con
una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde el control sobre la debida aplicación
por ese órgano de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripción como la
clasificación de los hechos sea correcta” CSJN, 10/7/1984, “MARRA DE MELLINCOFF, Alicia
c/ UBA” (Lo saquè de la nota al pie del libro, página 83/84, nota 136.)
b) Conceptos jurídicos indeterminados o conceptos normativos indeterminados (originado en la
doctrina alemana): Son conceptos utilizados por las normas, pero en los que la medida
concreta para su aplicación en un caso particular, no nos la resuelve o determina con exactitud
la propia norma que los ha creado y de cuya aplicación se trata. Ejemplos en el derecho en
gral: conducta de un buen padre de familia, o de un buen hombre de negocios, buenas
 costumbres, buena fe. Ejemplos en el derecho administrativo: justo precio, utilidad pública,
urgencia, interés general.
Lo peculiar es que una circunstancia concreta la solución es, en principio, única: hay o no justo
precio, hay o no urgencia. Donde hay concepto jurídico indeterminado hay fiscalización
jurisdiccional de su aplicación. Ej: Demolición de edificio ruinoso, puede el juez analizar si lo es
o no. Se vincularía también con la causa del acto en este caso.
Debe distinguirse la discrecionalidad administrativa de los conceptos normativos
indeterminados puesto que en el primer caso hay pluralidad de decisiones válidas o justas,
mientras que en el segundo no, ya que solo se admite una solución justa. El problema es que
muchas veces no es fácil la concreción de esa solución justa. Se destaca que la estructura de
un concepto normativo indeterminado es un núcleo fijo o zona de certeza donde todos los datos
son seguros, una zona intermedia o de incertidumbre y una zona de certeza negativa. En último
extremo es el juez el que reduce la zona de incertidumbres y reconoce el caso concreto a una
de las dos zonas de certeza.
La integración de un concepto normativo indeterminado es un proceso reglado.
c) Control por los principios generales del derecho: Estos principios son una condensación de los
grandes valores jurídicos materiales, equidad, razonabilidad, proporcionalidad. En nuestro
ordenamiento están ínsitos en el ordenamiento, han sido reconocidos por la jurisprudencia y la
proporcionalidad está expresamente prevista en la LPA Art 7º inc. f) en cuanto dice que las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuada a aquella finalidad.
En “RABINOVICH, José c/ UBA” el actor reclamó por la evaluación que se hiciera de un
examen rendido por su hija para ingresar al Colegio Nacional de Bs As y donde una respuesta
parcialmente correcta se la calificara como totalmente incorrecta y que por ello no alcanzara,
por escaso margen, el puntaje mínimo requerido para el ingreso. Se consideró irrazonable la
calificación y se resolvió que el Colegio debía rectificar la evaluación sin más alcance y efecto
que el de restablecer la nota que en justicia correspondía, no se ordenó el ingreso liso y llano.

Jurisprudencia sobre Actividad reglada y discrecional.

- En “ARENZÓN”, Marcer fue el letrado patrocinante del actor, el actor medía 1,48 y
deseaba estudiar el profesorado de matemáticas, pero a ello se le oponía una
resolución ministerial que exigía una estatura mínima de 1,60 para ingresar a ese
profesorado. Aquì, básicamente, se dijo que el requisito no guarda relación razonable
con el objetivo de estudiar el profesorado y configura, al contrario una limitación
arbitraria… y usa una frase reiteradamente repetida por la Corte: “QUE LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA ADMINISTRACIÓN OBRASE EN EJERCICIO DE SUS
FACULTADES DISCRECIONALES EN MANERA ALGUNA PUEDE CONSTITUIR UN
JUSTIFICATIVO DE SU CONDUCTA ARBITRARIA, PUES ES PRECISAMENTE LA
RAZONABILIDAD CON QUE SE EJERCEN TALES FACULTADES EL PRINCIPIO QUE
OTORGA VALIDEZ A LOS ORGANOS ESTATALES Y PERMITE A LOS JUECES
VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE DICHO PRESUPUESTO”.

Consecuencias de la revisión judicial de la discrecionalidad administrativa: Anulación

El órgano judicial cuando comprueba que el acto es ilegítimo solo puede dejar sin efecto la
decisión, pero no puede sustituir a la administración.
La jurisprudencia es pacífica al respecto, no puede determinarse el contenido de la decisión,
salvo que se llegue a la conclusión, mediante el razonamiento jurídico, de que solo hay una
solución posible en derecho, pero ello equivale a decir que la decisión a adoptar en el caso no
era discrecional, sino reglada.

- “Consejo de Presidencia Delegación Bahia Blanca.” Fallos 315:1361. “Recurso de

hecho deducido por LRA 13 Radio Nacional de Bahía Blanca en la causa Consejo
de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos s/ amparo” 23/06/1992
Hechos: La LRA 13 dedujo REX contra la decisión de la Cámara en cuanto, allí los
jueces de mérito revocaron la decisión de primera instancia e hicieron lugar a la
demanda interpuesta por el CPD (el abreviado me pertenece!) ordenando a la
demandada a reponer el espacio radial semanal utilizado por la actora.
_ La Cámara tuvo por ciertos los hechos denunciados por el CPD respecto de que tenía
un programa en la radio demandada, que fue levantado por el director sin expresión de
causa (luego se les comunicó que querían “pacificar” y que el programa generaba
mucha irritación en la gente)
_ Corte: Sostuvo que “…reconocida por ambas partes la naturaleza discrecional del
acto impugnado, corresponde examinar brevemente los limites que presenta en tales
supuestos el obrar administrativo a fin de evaluar, posteriormente, si ellos se han visto
violados en el sub examine” (cf. cons. 5)
_ Cons 6º: Que se ha de recordar, en primer lugar, que mientras en algunos supuestos
el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa, en todos sus aspectos -
reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo mas
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación
legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la
norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que contemplará el
cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida
previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta
que debe necesariamente seguir ( facultades o potestades de ejercicio discrecional).
_ Cons 7º: Que, superada en la actualidad la antigua identificación entre
discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal - por considerarse que la
libertad frente a la norma colisionaría con el principio de legalidad-, se ha admitido hace
ya largo tiempo que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes
administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente
por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con ese
carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás
extralegal o autónoma.
_Cons 8º: Que la apreciación de esta idea, fundada esencialmente en el principio de
legalidad, ha llevado a que la tradicional distinción entre potestades regladas y
discrecionales pierda su interés original ante el reconocimiento de la existencia de
elementos reglados aun en aquellos supuestos considerados tradicionalmente como
actos no vinculados. A ello ha contribuido significativamente la comprensión de que la
esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no
implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden
jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable. En otras palabras, que aun en aquellos
actos en los que de admite un núcleo de libertad no puede desconocerse un periferia de
derecho toda vez que “la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no
implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba (D.M.K
Realty Corp v. Gabel), en tanto ello llevaría a consagrar “una verdadera patente de
corso a favor de los despachos administrativos” (cf. García de Entrerría)
_ Que, frente al reconocimiento de que no existen actos reglados ni discrecionales
cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se
encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa, al no
poder hablar hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara
de dos sectores autónomos y opuestos sino mas bien de una cuestión de grados, no
cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente
discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los
elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión judicial que aquellos
aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico control de legalidad -
imperativo para los órganos judiciales en sistemas judicialitas como el argentino- ajeno
a los motivos de oportunidad, merito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el
acto (cf. Rivero Jean).
_ Finalmente, la Corte sostuvo que, en cuanto al agravio vinculado a la “desviación de
poder”, su naturaleza subjetiva requiere esfuerzo para su acreditación, admisible, por
vía de presunciones. Sostuvo que la gravedad del vicio invocado impedía considerarlo
configurado sobre la base de la declaración de un único testigo.
_ En cambio, que asistía razón a la recurrente en cuanto no se había probado la
arbitrariedad manifiesta para la procedencia de la acción de amparo, más aún, cuando
 el derecho había sido otorgado a título precario.
_ Declaró procedente el REX y rechazó el amparo.

- “Industrias Maderera Lanín c/ Estado Nacional.” Fallos 298:223. Buenos

aires, 30 de junio de 1977
Hechos: Recurre la actora la sentencia Cámara confirmó la decisión de primera
instancia en cuanto hizo lugar a la demanda de la actora respecto de la
indemnización por daños y perjuicios - causado por la Dirección General de
Parques Nacionales- por haberle impedido explotar la concesión que le había
sido otorgada, excepto en la cuantía del monto que fue reducido.
- Corte: Sostiene que la resolución de la DGPN por la que otorgó a la actora una
autorización para realizar estudios y un inventario forestal, en modo alguno
significó el otorgamiento de una concesión como sostiene la actora, sino,
simplemente, el cumplimiento de recaudos previos a aquella. Ello es así, porque
no había mediado en el caso un acuerdo explícito respecto de la cosa y de las
condiciones a que debía ajustarse el aprovechamiento forestal, faltando también
el acto administrativo encaminado a concretar el trámite, pues, como ha dicho la
Corte, nada debe tenerse por concedido sino cuando es dado en términos
inequívocos o por una implicancia igualmente clara.
- No obstante, ello no significa que, quienes tenían a cargo la DGPA hubieran
actuado de modo regular, ya que, al otorgar la autorización entendían que era
viable llevar a cabo la concesión y asumían implícitamente el compromiso de
otorgarla, dado que distinguían las zonas de reserva dentro del parque de las
“reservas” previstas en al ley y no determinadas en ese momento. Ello se
hacemáss evidente, si se tiene en cuenta que luego del decreto que habría
creado el impedimento de otorgar concesiones dentro del parque, se dictó un
reglamento en el que se estatuían las normas y obligaciones que regían los
aprovechamientos anticipados y permisos de explotación de madera en los
Parque Nacionales.
- Que si la prohibición hubiera sido interpretada con criterio riguroso y uniforme en
todos los casos, hubiera sido razonable que la Administración desestimase de
plano la solicitud de obtener la concesión por parte de la actora y otros
solicitados posteriormente, dado que ello hubiera conllevado a la igualdad de
oportunidades. Sin embargo, ello no ocurrió así, primeramente, fue vacilante y
luego arbitraria dado que, principalmente, puso trabas a la actora pero le otorgó
permisos a otros solicitantes.
- El hecho de que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales, en manera alguna puede aquí constituir un justificativo de
conductas arbitrarias; puesto que, justamente, es la razonabilidad con que se
ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.
- Finalmente, lo condenó por el cumplimiento irregular de sus funciones por actuar
de modo discriminatorio y entorpecedor. Revocó la sentencia y elevó el monto
de condena.

- “Edelmann Wilfredo c/ Ministerio de Defensa”

ACTO ADMINISTRATIVO. MOTIVACION. Relación con las garantías
constitucionales. Finalidad. Toda decisión administrativa que afecte derechos de
los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar la
derivación razonada de sus antecedentes, de moto tal que se encuentren
cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son entre
otras las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 de la C.N. (esta Sala, in re "Díaz", del
9/6/88; Sala IV, in re "S.A.D.E.S.A.", del 7/5/96), puesto que se trata de una
 exigencia que por imperio legal es establecida como elemento condición para la
real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos
administrativos (Sala IV, in re "S.A.D.E.S.A.", cit). Es más, se ha sostenido que
aparte de la observancia del principio cardinal de legalidad administrativa, la
motivación traduce una exigencia fundada en conferir una mayor protección a
los derechos individuales, por lo que su cumplimiento depende de que el
administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes
y razones que justifiquen el dictado del acto (Cám.Civil, Sala B, in re "Verzello",
del 29/12/94), máxime cuando se trata de poner fin a una situación creada (Sala
III, in re "Colombo Murúa", del 19/11/87, y "Guarrochena Crespo", del 5/4/88).
(Del voto del juez Coviello, consid. IV.B.6). Licht, Coviello Edelmann Wilfredo c/
Gobierno Nac. (Mº de Defensa -Cdo. en Jefe del Ejército) s/ personal militar y
civil de las FFAA. y de Seg. Causa: 31.228/96 11/04/97
C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I.

- Fallos 301: 1103 “Ojeda”: TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con lo

dispuesto por los arts. 4° y 6° de la ley 18.870, el Tribunal Administrativo de la
Navegación posee facultades suficientes para investigar accidentes de la navegación y
también para declarar la responsabilidad profesional de los protagonistas, sin que sea
requisito indispensable para habilitar su jurisdicción la existencia de las leyes y
reglamentos a que alude el inc. a) del citado art. 4°, dado que ella encuentra sustento
bastante en el art. 6° del mencionado cuerpo legal.

- Fallos 302: 262: Es un tema de competencia. Se demandaba la nulidad de actos de

gobierno local sustentados en una norma nacional cuya constitucionalidad se
impugnaba. La Corte entendió que constituía una “clásica cuestión federal” que le
correspondía comprender, en virtud de los arts. 100 y 101 CN, en forma originaria, sin
que pudiera aplicarse disposiciones de cualquier otro tipo. Ademas, sostuvo que no
enervaba el ejercicio de dicha jurisdicción el hecho de que se pudiera arribar por otra
vía. NO SE QUÉ TIENE QUE VER CON EL TEMA PERO ESTA EN EL PROGRAMA.

5. El problema de las fuentes del Derecho administrativo como criterios de objetividad en

la decisión de los casos.
De acuerdo con el Art. 31 CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales…” En consecuencia, “puede afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los
tratados internacionales, de acuerdo al procedimiento que establece la C.N., incorpora a estos
al derecho interno de la Nación.
El art. 31 declara la supremacía de la C.N. por sobre todo el orden jurídico argentino. Este debe
subordinarse a aquella y no debe modificarla si no es por el procedimiento del art. 30 de la Ley
Suprema, disposición que crea el poder constituyente derivado, el modo y alcance de su
ejercicio. Por disposición del art. 27 de la CN, también los tratados de paz y comercio deben
respetar el orden público establecido en la norma de base.
Bajo la regla del art. 31 no existían dudas acerca de que la Ley Suprema prevalecía sobre todo
ordenamiento jurídico inferior. En cambio, la ubicación jerárquica de las otras dos fuentes
mencionadas por aquella norma – leyes de la Nación y tratados internacionales – generó
variadas alternativas de interpretación.
Sobre la primera cuestión, la CSJN había sostenido que tanto los tratados internacionales
como las leyes de la Nación integraban el ordenamiento jurídico de interno de la República; que
de los art 31 y el entonces 110 (hoy 116) de la CN no surgía la existencia de orden de prelación
entre aquellas normas, sino por el contrario, una igualdad de jerárquica de entre ambas; de lo
cual se seguía que ante disposiciones de idéntica jerarquía, era de aplicación el principio en
virtud del cual las normas posteriores derogan las anteriores.
Esa regla recibió la crítica de doctrinarios nacionales (Bidart Campos) con fundamento en que,
en caso de que una ley posterior prevaleciese sobre un tratado anterior, se violentaría la regla
del derecho de gentes acerca de que los pactos deben cumplirse y generaría responsabilidad
internacional.
Antes de la reforma constitucional de 1994, la CSJN tuvo ocasión de enderezar la
interpretación sobre las relaciones jerárquicas entre el orden interno, inferior a la Constitución, y
los tratados internacionales. Así, en el caso “Ekmekdjian, M.A., c/ Sofovich” el Tribunal
afirmó que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, ratificada por el país,
había alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino y, en consecuencia, ya no
existía fundamento normativo para acordar acordar prioridad a la ley por sobre un tratado. Ello
así, pues el art. 27 de la Convención de Viena dispuso que una de las partes, firmante del
tratado, no podía invocar disposiciones de derecho interno para incumplir la Convención. Por
otro lado, la CSJN reconoció que el incumplimiento de un tratado puede generarse tanto por la
omisión de una ley contraria a sus cláusulas como por la omisión de dictar las medidas de
orden interno a fin de hacer operativas las disposiciones de la Conv de Viena en el sentido de
que esta le asignaba prioridad al tratado frente a la ley interna.
Después de efectuada la reforma del `94, el art 31 de la CN, en punto a las relaciones
jerárquicas entre tratados y leyes de la Nación, encuentra su quicio en el art 75 inc 22 de la Ley
Suprema. Esta disposición despejó las dudas interpretativas y dispuso que los tratados están
por encima de las leyes.
A la Convención Reformadora del `94 se le plantearon varias alternativas a la hora de definir la
supremacía en el orden jurídico argentino, pero los convencionales optaron por mantener la
preeminencia de la CN por sobre todo el ordenamiento jurídico argentino – unida a los tratados
de DDHH enumerados en aquella, conforme a las condiciones que allí se establecen – y la
superioridad de los tratados por sobre las leyes.
Los tratados de integración regional plantean una cuestión problemática al sistema de
supremacía normativa que emana de la lectura armónica de los arts 31 y 75 inc 22, dado que el
inc 24, de esta última disposición atribuye al Congreso la aprobación de tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. La norma establece
que “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Como la
norma no determina el alcance de esa frase, cabe la posibilidad de tres interpretaciones
hermenéuticas: 1) las que crean los organismos que ejerzan las competencias y jurisdicción
delegada. 2) las disposiciones emanadas de esos órganos. 3) ambos tipos de normas. De
todas formas cualquiera sea la interpretación las disposiciones que al efecto de la integración
dicten los organismos internacionales deben prevalecer sobre las leyes internas.

Artículo La Ley 16 de enero de 2012 de Ocantos Jorge "Instrumentos elaborados por los
órganos de control de los tratados de Derechos Humanos. Su inserción en el Derecho interno"

Control de convencionalidad
El llamado "Control de convencionalidad" tiene relación a los fallos dictados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, esta Corte interpreta (en principio) la
Convención Americana de Derechos Humanos, pero no los restantes tratados de derechos
humanos incorporados a la Constitución Nacional. Cada uno de ellos cuenta con un sistema de
control diferente.
La expresión " condiciones de su vigencia " del artículo 75 inc. 22 como fue concebida en la
reforma cuando la reforma constitucional de 1994 les otorgó jerarquía constitucional a los
tratados de derechos humanos enumerados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, (y a los que con posterioridad incorpore el Congreso), lo hizo "...en las condiciones de
su vigencia".¿Qué significaba esa expresión en la reforma? Hasta entonces la regla de oro de
la aplicación de los tratados internacionales había sido la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados del año 1969.
De acuerdo a esta Convención (artículos 19 y siguientes), los tratados obligaban a los Estados
conforme alas reservas que estos habían realizado al momento de ratificarlos.Si extendemos
esta expresión a los tratados de derechos humanos enunciados en el artículo 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, la expresión "condiciones de su vigencia" se referiría únicamente a las
reservas hechas por nuestro país al momento de ratificar el tratado.
Si nos atuviéramos a esta explicación, el tratado de derechos humanos que fuera, sólo
obligaría a nuestro país en los términos en los que habría sido incorporado,
independientemente de los instrumentos que pudiera expedir con posterioridad el órgano de
control de ese tratado. No obstante, como veremos seguidamente, no es esta la interpretación
realizada por la jurisprudencia de la CSJN.

La jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos elaborados por los

órganos de control de los tratados de derechos humanos: La CSJN ha tenido distintas
posiciones al respecto; no es acertado hablar de una "doctrina" del tribunal con relación a este
punto ya que en los distintos fallos las conclusiones fueron de lo más divergentes.
Podemos distinguir un primer momento, donde la CSJN llama a los instrumentos elaborados
por los órganos de control de los tratados de derechos humanos como "guía", luego un
segundo momento donde se llama a estos órganos "intérprete autorizado" y, finalmente, un
último período donde se efectúa un desarrollo del "control de convencionalidad".

a) La función de "guía" de los instrumentos elaborados por los órganos de control de los
tratados de derechos humanos según la CSJN. Se comenzó a interpretar cuál era el
significado de la expresión "condiciones de su vigencia" inserta en el artículo 75 inc. 22 de la
Constitución reformada,relacionándola con los instrumentos emitidos por los órganos de control
de los tratados. El primero de estos antecedentes tuvo lugar en 1995 (muy poco después de
sancionada la reforma de la Constitución), en el caso "Giroldi" (1995), allí la CSJN dijo que la
expresión "condiciones de su vigencia" significaba: "...tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr.arts. 75, Constitución Nacional,
62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)" El fallo se refería a una opinión consultiva de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos elaborada para un Estado distinto a nuestro
país, es decir, no se trataba de una sentencia de la Corte Interamericana. Es interesante ver
cómo desde un primer momento, (i) la CSJN comenzó a llamar jurisprudencia (pese a no
tratarse de sentencias), a los instrumentos emanados por los órganos de control de los
tratados; y que tampoco(ii) importó que lo dispuesto en la Opinión Consultiva que citaba, se
refiriera a un Estado distinto al argentino.
Con posterioridad, en el caso "Bramajo" (LA LEY, 1996-E, 409), la CSJN reiteró que los
instrumentos elaborados por estos organismos deben servir de guía, parafraseando lo que ella
misma había dicho en "Giroldi": "De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, Art. 2° de
la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa "Giroldi, Horacio D.y otro s/recurso de casación”)".
En esta oportunidad, la CSJN se estaba refiriendo a una Opinión de la Comisión
Interamericana, que esta vez sí había sido expedida con relación a la Argentina, pero en un
caso distinto a aquel en el que estaba fallando la CSJN. Asimismo, es llamativo que luego de
reconocer que la opinión de la Comisión Interamericana debe servir de guía y que se refería a
un caso que involucraba a nuestro país, la CSJN falló en un sentido diverso al que debiera
haber fallado si seguía la opinión de la Comisión, por lo que no quedó claro cuál era el sentido
de citar esa opinión en el contexto del fallo.
Aquí comenzó a recorrerse el camino zigzagueante, en el primer caso en que la CSJN había
citado una opinión de la Corte Interamericana, esta no se refería a nuestro país y dispuso que
conformaba las "condiciones de su vigencia" del tratado, razonablemente mucho más debiera
haber tenido en consideración esta si se refería al Estado Argentino.
Con posterioridad, en el caso "Acosta", la CSJN continuando con este camino dijo que:"...si
bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento
de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar
respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse
aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial".
Aquí la Corte se estaba refiriendo al alcance que debía asignársele a una opinión de la
Comisión Interamericana, y dispuso que esta no resultaba obligatoria para el Poder Judicial.
Como observamos, el recorrido de la jurisprudencia de la CSJN al respecto no es lineal, ya
que en un primer caso se destacó el carácter de guía de los instrumentos y se los aplicó para la
decisión que se tomó, luego se hizo lo mismo pero no se aplicó lo dispuesto por el instrumento
y, finalmente, se destacó que no eran vinculantes para el Poder Judicial.
Las citas que efectuó la CSJN en esos casos resultan manifiestamente contradictorias.Sin
perjuicio de ello, lo que sí pareció quedar claro es que la CSJN pretendió extender la
interpretación de la expresión "condiciones de su vigencia" (restringida por el constituyente a
las reservas formuladas por el Estado), a lo resuelto por los órganos de control de los tratados
de derechos humanos. No sólo ello, sino que en algunos casos se trataba de supuestos en los
que los instrumentos se habían expedido con relación a otros Estados, y no al Argentino. A su
vez, se emparentó a lo resuelto por los órganos de control, con una "guía" de interpretación,
pero no se le dio de manera terminante carácter obligatorio.
La interpretación asignada por la CSJN en "Giroldi" y en "Bramajo" trascendió el objeto de los
fallos de la Corte Interamericana y la opinión de la Comisión Interamericana en que habían sido
emitidas, para ser aplicada a casos distintos (aquellos en que la CSJN estaba fallando).
b) El desarrollo de la expresión "intérprete autorizado": el desarrollo por parte de la CSJN
de la expresión "intérprete autorizado" para referirse a los instrumentos elaborados por los
órganos de control de los tratados de derechos humanos. En efecto, si en un primer momento
la CSJN se refirió a estos instrumentos como "guía",con posterioridad comenzó a llamarlos
"intérprete autorizado".El primer antecedente del que tomamos nota que así se hizo es el
renombrado caso "Aquino", donde se utilizó esta expresión para referirse a distintas
observaciones emitidas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sin calificar como obligatorios a estos instrumentos, se profundizaron las consecuencias de
estos en nuestro derecho interno.
c)El control de convencionalidad: Un supuesto específico de aplicación de lo resuelto por un
órgano de control de un tratado de derechos humanos en nuestro derecho interno lo representa
el llamado "control de convencionalidad". Esta doctrina ha sido elaborada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con relación a los tratados que recaen bajo su
competencia, particularmente, con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se trata de una doctrina creada por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre los efectos de sus propios fallos, de la que nuestra CSJN se ha hecho especial eco. En el
caso "Almonacid Arellano" la Corte Interamericana en el párrafo 124 dijo con relación a los
poderes judiciales de los distintos Estados que han ratificado la Convención Americana de
Derechos Humanos que:"...el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (el resaltado nos
pertenece).
En esta concepción, ya no sólo resulta suficiente que los Estados que integran la Convención
Americana de Derechos Humanos, y más específicamente los poderes judiciales de los
Estados, estén atentos a lo dispuesto por esta, sino que también les resultarán obligatorios (de
manera general), los fallos dictados por la misma Corte Interamericana, con independencia del
Estado y el caso con relación al cual hayan sido dictados. Pero la Corte Interamericana ha
dado un paso más en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú",donde, en el
párrafo 128, dijo que este control de convencionalidad debe ejercitarse incluso de oficio.Si en
"Almonacid Arellano" la Corte Interamericana estableció su doctrina con cierta timidez en
"Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú", lo ha dicho con toda decisión.
La CSJN se ha hecho eco de este concepto en el caso "Mazzeo" (LA LEY, 2007-D, 426)
Introduciendo expresamente el concepto de control de convencionalidad y también en el caso
"Videla “ donde llamó a la jurisprudencia de la Corte Interamericana como una "insoslayable
pauta de interpretación".Finalmente, insistimos en que esta modalidad de control por el
momento sólo es aceptada con relación a la interpretación que se efectúa de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

La posición de la Procuración General de la Nación en el caso A.J.E: Dictamen A.J.

(Acosta) consid. 4° 5°.
El Procurador General realiza una distinción entre (i) el valor jurídico que las sentencias de la
Corte Interamericana tienen según el derecho interamericano, de (ii) el valor que estas
sentencias tienen según el derecho y la jurisprudencia de nuestro país.
I) En lo que se refiere al valor de las sentencias según el derecho interamericano, el Procurador
comienza destacando que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 68 de la Convención, estas
resultan obligatorias para el caso en que son dictadas y "... no tienen efectos generales, erga
omnes, sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado", ya que ello no surge
del texto de la Convención Americana de DDHH.
II) El Procurador se refiere a la doctrina del control de convencionalidad, creada por la Corte
Interamericana en el caso "Almonacid Arellano", y la recepción que de ella hizo la CSJN en el
ya citado caso"Mazzeo". No obstante, destaca que la validez de esta doctrina, en el sentido de
que lo establecido en las sentencias de la Corte Interamericana tiene efectos erga omnes no
puede provenir de lo dicho por esta misma Corte, más aún si tenemos en cuenta que la misma
Convención Americana que creó este tribunal no les reconoció este valor, más allá del caso en
el que son dictadas, conforme a su artículo 68. 1.
Dice que:"...sólo es posible afirmar que existe un deber jurídico de seguir la jurisprudencia de la
Corte Interamericana en virtud de la doctrina judicial del "control de convencionalidad", si antes
se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte Interamericana en general (también aquella
que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición
de principio sería necesario encontrar razones independientes a lamisma jurisprudencia de la
Corte que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia". Concluye, como parte de
este razonamiento, con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Nacional, que la CSJN
"...es el último intérprete del derecho constitucional, y ello incluye también a los instrumentos
internacionales incorporados en el bloque de constitucionalidad".
Cuando el Procurador debe analizar la validez general de las sentencias de la Corte
Interamericana según nuestro derecho interno, comienza diciendo que nuestro ordenamiento
jurídico no ha ido más allá de la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana para el caso
en que es dictado (artículo 68 de la Convención Americana).
Luego, cita la jurisprudencia del caso "Giroldi" donde se hace referencia a los instrumentos
internacional como "guía" pero, según el Procurador, ello no equivale a decir que lo dispuesto
en los órganos de control de los tratados de derechos humanos es vinculante.
Finalmente, el Procurador crea la doctrina del "deber de consideración" que, sintéticamente,
estaría dado por el hecho de: (i) verificar si existe jurisprudencia tanto de la Corte
Interamericana como de la Comisión Interamericana que se haya pronunciado sobre el tema en
cuestión, (ii) verificar si hay razones jurídicas basadas en el ordenamiento constitucional de
nuestro país que se opongan a la doctrina derivada del órgano internacional correspondiente.
En caso de que existieran estas últimas razones, el tribunal que fuera debe enunciarlas y
explicar por qué motivo no sigue la jurisprudencia del tribunal interamericano so pena de
incurrir en arbitrariedad.

"La muy discrecional teoría del margen de apreciación..." Gabriel García Roca"
El llamado «margen de apreciación nacional» (en adelante, el margen) es una doctrina de
consecuencias muy importantes y que ocupa un lugar central en la jurisprudencia de
Estrasburgo.
La idea de soberanía «nacional» en todo caso subyace bajo el denominado «margen de
apreciación nacional». Y, según se pretende por algunos Gobiernos demandados ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), esa comprensión absoluta de la misma
permitiría eludir el control europeo en ciertos casos. «inmunidad» jurisdiccional no existe.
La soberanía no es sólo un poder supremo, que no reconoce otro superior, es también «un
recto gobierno no arbitrario», es decir, sometido a límites derivados, entre otras fuentes, de las
leyes fundamentales del Reino en el siglo XVI; y, en nuestros días, de las Constituciones que
disciplinan la forma de ejercicio del poder, así como de los trata dos internacionales, libremente
ratificados por los Estados, que restringen también su capacidad interna y soberana de
decisión.
Las normas que reconocen derechos en el «sistema del Convenio» y otros ingredientes el
Tribunal Europeo construye un parámetro y unas reglas y principios de referencia para enjuiciar
las violaciones de derechos. Pero, con demasiada frecuencia, se entremezclan cosas diversas
que convendría diseccionar de manera analítica: La «necesidad de la medida» en una sociedad
democrática, conforme al apartado 2.º de los artículos 8 a 11 CEDH, es parte del habitual juicio
de proporcionalidad que hace Estrasburgo.

• El propio margen de apreciación nacional es un ingrediente más de ese juicio de

proporcionalidad. Un límite estructural a su aplicación que permite no entrar a revisar en ciertos
casos la interferencia en el derecho si el fin de la restricción es legítimo, y la medida y la
regulación son necesarias a ojos de las autoridades nacionales y todo ello no resulta
irrazonable a la Corte. El margen puede pues esgrimirse, bien a instancia de parte o de oficio,
para reducir el alcance del control europeo en provecho de la decisión de las autoridades
nacionales.
• Un principio de subsidiariedad que se manifiesta en ese margen y es una de sus
consecuencias, pero cuyos contenidos son más amplios.
El origen del margen de apreciación nacional es oscuro. Se ha dicho que parece proceder de
las técnicas de
la revisión judicial propias de los Estados Suele decir que «la maquinaria de protección
establecida por el Convenio es subsidiaria de los sistemas nacionales de garantía de los
derechos humanos» que el legislador dispone de un gran espacio para establecer y mantener
direcciones políticas propias a través de las leyes, y que una Corte supranacional debe
respetar estas orientaciones «salvo si el juicio se revela manifiestamente desprovisto de bases
racionales».
La idea básica es pues que los Estados partes tienen un cierto margen de discrecionalidad en
la aplicación y
el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Convenio y en la ponderación de
intereses complejos. No obstante, si en el uso de esa discrecionalidad que el margen permite,
el Estado se sobrepasa y se produce un exceso, un ultra vires, aunque parezca en sí mismo
legítimo, la lógica del respeto al principio de proporcionalidad aboca a una supervisión europea.
Con el mecanismo de la subsidiariedad la Corte y los Estados miembros se aseguran la
conjunción entre los niveles nacional e internacional. Se sienta como regla que la víctima debe
intentar un previo agotamiento de los recursos internos y, a la par, se reconoce que la Corte, en
estricta aplicación del Convenio, concede el primer lugar a los Estados miembros en la garantía
de los derechos. Pero, si la satisfacción no se produjera por las autoridades nacionales (primer
supuesto, la consagración de la lesión), o si la reparación obtenida se revelara inidónea para
una protección adecuada del derecho supuestamente violado (segundo supuesto, una
reparación insatisfactoria), entonces la Corte puede revisar la decisión nacional y sustituirla por
otra más
adecuada al Convenio. La Corte no debe en cualquier caso intervenir si el Estado miembro
asegura una protección mejor o cuando menos equivalente. En definitiva, el margen de
apreciación nacional entraña tanto una cierta discrecionalidad de los Estados como una regla
de decisión o, mejor aún, de no decisión que no es sino la otra cara de la misma moneda: el
Tribunal Europeo puede no enjuiciar el asunto y ratificar la decisión nacional. Según tal
doctrina, la Corte debe autolimitarse si la solución adoptada tiene la razonable
apariencia del buen Derecho en vez de sustituir al Estado demandado con sus propios puntos
de vista.
Es necesario un instrumento interpretativo, cual es el margen, que trace una línea divisoria
entre las cuestiones que debe decidir cada comunidad nacional y las que tienen suficiente
relevancia o fundamentalidad como para necesitar una solución homogénea; aquéllas que
demandan una decisión que armonice la regulación del derecho y sus garantías en la
comunidad internacional con independencia de las diferencias en tradición y cultura. Una
especie de regla de división de jurisdicciones. Pero se antoja una diferencia de grado, más de
cuantía que de cualidad: ¿qué es fundamental o principal en un derecho y qué accidental? De
ahí la dificultad de hacer un juicio jurídico y el riesgo de consagrar una excepción política
basada en esta pauta hermenéutica que es el margen. Mientras el TEDH no resuelva de forma
previa, abstracta y general, —y no lo ha hecho ni es fácil hacerlo— que es fundamental y
común en cada uno de los derechos, el juicio seguirá siendo muy impreciso.
En definitiva, la doctrina del margen de apreciación nacional produce una tremenda
discrecionalidad de la Corte. No es raro pues que todos los autores coincidan en que el margen
es un instrumento impreciso, diríase que de geometría variable, lo que es grave porque se
superpone a la misma relativa indeterminación de los derechos; sin embargo, discrepan sobre
su necesidad. La doctrina mayoritaria reconoce, no obstante, el
rol esencial de esta doctrina que juega un papel, hoy por hoy, inevitable. Y matiza que no es
una «carta blanca» a los Estados 28 para hacer lo que quieran con los derechos de sus
justiciables. Ahora bien —a mi juicio—, la herramienta requiere de una depuración teórica que
permita una aplicación más precisa.
Su uso supone una autocontención por parte de la Corte que, por definición, no debe
normalmente sustituir las apreciaciones de las autoridades nacionales sobre la prueba de los
hechos, la interpretación de la legalidad ordinaria o la configuración por el legislador de los
derechos en cada ordenamiento. La Corte suele comenzar sus sentencias identificando y
recordando las normas internas antes de hacer lo mismo con las internacionales. Y el Convenio
Europeo no es un texto refundido que reclame la adopción de las mismas decisiones por parte
de todos los Estados miembros antes bien supone singularizar unos estándares mínimos
comunes.
El nivel de protección de los derechos y las diversas fórmulas o variantes posibles para
concretarlos distan todavía de ser homogéneos en naciones con tradiciones jurídicas y
culturales tan diversas.
El nivel de protección de los derechos y las diversas fórmulas o variantes posibles para
concretarlos distan todavía de ser homogéneos en naciones con tradiciones jurídicas y
culturales tan diversas. En efecto, la Corte Europea ejerce un discrecionalidad judicial en la que
no se percibe con seguridad el motivo por el cual ha de respetar la solución nacional sobre la
imparcialidad de un tribunal, la investigación de la paternidad, el velo religioso, el divorcio, la
sindicación, la utilidad pública de una expropiación o la configuración legal del sufragio, pero no
en otros casos, no menos controvertidos, como el matrimonio de los transexuales o las
limitaciones a la expulsión de los extranjeros. Tal vez la respuesta haya que buscarla no en
abstracto sino en el fondo de cada caso concreto (en una ponderación de las circunstancias
políticas e históricas de cada país, el grado de asentamiento del Estado de Derecho, además
de la naturaleza del derecho y de la lesión que la víctima aduce). Al cabo lo que sea un
derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y económicos que lo
circundan. Acaso subyace el prudente propósito del TEDH, cuando aplica el margen de
apreciación nacional, de no crear problemas mayores —que podrían producirse de decidir el
pleito—, porque la solución interna no se le antoja plenamente insatisfactoria. Por eso estamos
ante una incierta doctrina.

Margen de apreciación Nacional, la jurisprudencia de la CIDH la CSJN es la que debe

interpretar el orden interno vigente y recién ahí evaluar lo vigente en la jurisprudencia
internacional, y recién ahí decir si es guía o pauta interpretativa. (Contrario a lo establecido en
Masseo y Trabajdores cesado del Congreso de Peru). La corte le da la razón en todo menos en
los considerandos 4° y 5°

Sagües dice que el margen de apreciación nacional dice que debe diferenciarcie el núcleo duro
de lo flexible, lo esencial es inmodificable.
Doctrina de la deferencia: Una primera interpretación como interpretación válida al Estado
(EEUU). El Margen de apreciación es el argumento de los Estados para incumplir con los
preceptos de los tratados, sin darle interpretación absoluta dado que se puede aplicar un
control de razonabilidad. Lo aplica para casos sensibles, no para todos (ej torturas, d° políticos,
discriminación).

Hay puntos a favor y en Contra del Margen de Apreciación Nacional.

Caso Costa Rica: La CIDH por la Opinion Cosultiva 4/84 acepto el margen de apreciación.

Caso Castañeda (México): La CIDH controla el margen pero lo reconoce.

2009 (Chile): Internamentamente no están toleradas las minorías, no puede el Tribunal

abstenerse de aplicar el núcleo duro.

El Margen de apreciación es el argumento de los Estados para incumplir con los preceptos de
los tratados.
Fuentes nacionales y supranacionales del Derecho Administrativo. (Gordillo)

JURISPRUDENCIA SOBRE FUENTES SUPRANACIONALES

-“EKMEKDJIAN , MIGUEL A NGEL C / SOFOVICH , GERARDO Y OTROS. S/ R ECURSO
DE HECHO ”07/07/1992. Fallos 315: 1492
Hechos: Ekmekdjian considerando lesionados sus sentimientos religiosos, promovió acción de
amparo contra Sofovich, en cuyo programa se habían vertido ciertas opiniones sobre la Virgen
María y Jesucristo que reputó agraviantes, con el fin de poder ejercer el derecho de Réplica en
los términos del Art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Rechazada
la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo REX cuya denegación motivó su
presentación directa ante la CSJN. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio
federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.
Corte: Lo más importante está plasmado en el cons. 21. Allí dijo que “en las condiciones de su
vigencia” de los tratados indica -tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados por la
República Argentina, es decir, con las reservas respectivas (esto no lo dice en el fallo-,el
alcance interpretativo dado a las cláusulas del Tratado por la jurisprudencia internacional.
Allí la Corte sostuvo que a Convención de Viena sobre el derecho de los tratados confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Seguidamente, dijo
que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del
Estado argentino asignar dicha primacía ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.
“Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un
tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad
de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1 su redacción es
clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de
rectificación o respuesta…”
21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de
San José (Estatuto, art. 1°). Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art.
14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que
establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley
formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido,
contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de
rectificación o respuesta en favor de toda persona.
Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren a los diversos
sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos
jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de
las soluciones valiosas. Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el
orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las
sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características
con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto.

-“Fibraca c/ Comision Tecnica Mixta de Salto Grande” 7/7/1993. Fallos 316:1669

Hechos: Un perito contador interpuso recurso extraordinario federal contra la decisión del
Tribunal Arbitral de Salto Grande, el cual fue rechazado en razón de la inmunidad de
jurisdicción que goza la organización intergubernamental. Contra dicho pronunciamiento, el
apelante dedujo recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que fue
desestimado.
Corte: Sostuvo que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena, impone a los
órganos del Estado Argentino - una vez asegurados los principios de derecho publico
constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria. Que, esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de
cooperación, armonización e integración internacionales que la república Argentina ha hecho
propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.
Finalmente, dijo que “No puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia ya que
existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes
voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la decisión del Tribunal Arbitral pues
ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes
acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no
aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una
jurisdicción nacional.

-“Haglelin, Ragnar c/ Estado Nacional” 22/12/1993

Hechos: La joven sueca D. Hagelin había sido secuestrada en la Argentina el 27 de
enero de 1977: trasladada al centro clandestino de detención de la ESMA y permanece
desaparecida hasta la fecha. Los ex comandantes J. R. Videla y E. Massera fueron
condenados por el hecho en la llamada "Causa 13”. Luego se inició una investigación
penal para identificar a los ejecutores directos de la muerte de Hagelin, que sin
embargo debió ser clausurada por las leyes de Punto Final y obediencia Debida y por
la prescripción de la acción penal respecto de A. Astiz confirmada por la Corte
Suprema en 1988. En tanto, quienes habían sido condenados efectivamente fueron
beneficiados por el indulto.
El padre de Hagelin, inició una acción civil contra el Estado y obtuvo una sentencia
favorable en 1992. Sin embargo, no pudo percibir la indemnización porque en 1993 la
Corte dispuso la aplicación de la Ley de Consolidación de la Deuda Pública, que
establecía el pago en bonos públicos en vez de dinero en efectivo. Hagelin recurrió
entonces ante la Comisión IDH para denunciar al Estado argentino por violación de la
protección judicial.Su denuncia fue declarada admisible y, finalmente, en el año 2000,
se llegó a un acuerdo económico con el Estado argentino, resultado de la solución
amistosa del caso presentado ante la CIDH. En este acuerdo, el Estado se
comprometió a abonar en efectivo la indemnización y Hagelin renunció a realizar otro
reclamo judicial, administrativo o internacional “por cualquier concepto con motivo u
ocasión de los mismos hechos”.

Corte: (transcribí puntos importantes según lo relatado en los hechos)

6. Que, en el "sub lite", tampoco se opone a la aplicación de la ley 23.982 lo dispuesto
por el art. 5°, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto
dispone que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral".
Ello es así pues en la sentencia cuya ejecución se recurre se ha reconocido la
responsabilidad del Estado nacional por la violación del derecho a la integridad y se lo
ha condenado a pagar una indemnización en concepto de daño moral. Por lo tanto, la
aplicación en este caso del sistema de consolidación de deudas no priva al
demandante del resarcimiento patrimonial declarado en la sentencia, sino que sólo
suspende temporalmente la percepción íntegra de los montos debidos.
7. Que lo sostenido por esta Corte en el sentido de que debe darse primacía al tratado
internacional frente a la ley interna (confr. causas E.64.XXIII "Ekmekdjian, Miguel A. c.
Sofovich, Gerardo y otros" del 7 de julio de 1992 y F.433.XXIII. "Fibraca Constructora
S. C. A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del 7 de julio de 1993) requiere,
obviamente, la existencia de un real conflicto entre ambas normas. En el presente
caso, en cambio, no puede decirse que la aplicación de las normas de la ley 23.982
implique un apartamiento de las disposiciones de la Convención Americana.
Por lo tanto, lo afirmado por esta Corte en las causas citadas, en el sentido de que el
art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados --aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980-- impone a los órganos del Estado argentino --una vez
resguardados los principios de derecho público constitucionales-- asegurar primacía a
los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, no obsta a
la aplicación del sistema de consolidación en el presente caso.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y, con los alcances
indicados, se revoca la sentencia apelada.

”Cafes La Virginia S.A s/ apelación (por denegación de repetición)”. 13/10/1994

HECHOS: La Virginia solicitó la repetición de lo pagado por derechos de importación y
la devolución de lo abonado en concepto de gravamen con destino al Fondo Nacional
de Promoción de Exportaciones según Ley 23.101, por la introducción de café crudo en
grano originario de Brasil. La Cámara revocó parcialmente lo resuelto por el Tribunal
Fiscal e hizo lugar a lo peticionado ordenando la devolución de lo abonado en concepto
de derechos para la mercadería mencionada con fundamento en un Acuerdo suscripto
por los representantes de la República Argentina y del Brasil. En cambio, confirmó la
decisión del anterior en lo atinente al gravamen pagado con destino al Fondo aludido
por cuanto el tributo había sido creado por una ley formal de igual jerarquía que el
Tratado. Contra lo así resuelto, ambas partes se agraviaron deduciendo apelación
federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, ordenó la devolución
a la actora de lo abonado también en concepto de gravamen con destino al Fondo Ley
23.101.
Corte: SUMARIOS:
1. – La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede
un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el
principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas.
2. – La obligación de respetar los convenios internacionales vigentes es una directiva
implícitamente contenida en toda delegación legal, en atención a la obligación que pesa sobre
los órganos del Estado argentino de evitar la transgresión de un tratado internacional.
3. – Si bien la facultad de imponer gravámenes y contribuciones corresponde al Congreso de la
Nación, y que, en virtud de tal principio de legalidad fiscal, el poder administrador no puede
recaudar ninguna contribución que no haya sido creada por acto legislativo formal, puede
aceptarse que el legislador confiera cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo para reglar pormenores de la obligación tributaria, siempre que la política
legislativa haya sido claramente establecida.
4. – La resolución del Ministerio de Economía 174/86 (Adla, XLVI-A, 92), en cuanto impuso a
las importaciones de mercaderías amparadas por instrumentos de negociación acordados en la
ALADI que prevean gravámenes residuales, un derecho de importación adicional del 10 %,
constituye un acto ilegítimo de ejercicio de atribuciones fuera del marco jurídico de la
delegación, pues ésta debe ser ejercida respetando los convenios internacionales vigentes.
5. – Toda vez que la ley 23.101 (Adla, XLIV-D, 3738) no consideró explícitamente la
mercadería amparada por tratados internacionales, no es posible tomarla en cuenta como
“disposición de la respectiva materia” a los efectos del art. 9, inc. g “in fine” del Tratado de
Montevideo de 1980, pues tal silencio no puede ser interpretado como una voluntad de gravar
incluso las importaciones sobre mercaderías amparadas por acuerdos internacionales en
violación de éstos.
6. – El Acuerdo de Alcance Parcial de Renegociación de las Concesiones recaídas en el
período 1962/1980 celebrado entre Argentina y Brasil en el marco de la ALADI, es un tratado
internacional en los términos del art. 2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, pues fue celebrado por escrito entre estados y se halla regido por el derecho
internacional. Ello así, aun cuando el consentimiento del Estado argentino se haya manifestado
en forma simplificada, sin intervención previa del Congreso, pues ésta tuvo lugar con
anterioridad mediante la aprobación legislativa del Tratado de Montevideo de 1980 que permite
en su art. 7 la concertación de este tipo de convenios. (Del voto del doctor Boggiano).
7. – El art. 47 del Tratado de Montevideo de 1980 no se refiere a los derechos de importación
cuando alude a los tributos u otras medidas internas. Abarca, sí, restricciones no arancelarias
por medio de las cuales, indirectamente, se pudieran afectar los acuerdos internacionales. (Del
voto del doctor Boggiano).
8. – La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso o por cualquier otro
acto interno de menor jerarquía normativa, violenta la distribución de competencias impuesta
por la Constitución Nacional, porque constituiría un avance inconstitucional del Poder
Legislativo sobre atribuciones del Poder Ejecutivo, que es quien conduce las relaciones
exteriores de la Nación. (Del voto del doctor Boggiano).
9. – El reconocimiento de un derecho en cabeza de los importadores amparados, aunque no se
los mencione, por el Acuerdo de Alcance Parcial de Renegociación de las Concesiones
recaídas en el período 1962/1980, es coherente con la finalidad de constituir un mercado
común latinoamericano, pues aun cuando el juicio haya sido iniciado por una empresa
argentina y no haya participado en el mismo la República del Brasil, no cabe duda de que este
país se vería indirectamente afectado dada la repercusión que la aplicación de las normas
cuestionadas tendría en el intercambio comercial. Por ello, los particulares pueden invocar
normas comunitarias ante los tribunales nacionales. (Del voto del doctor Boggiano).
10. – El Tratado de Montevideo de 1980 importa la derogación del de 1960, pues se trata de
leyes sucesivas que legislan sobre la misma materia. Así, la redacción del art. 47 del Tratado
de 1980 permite concluir que el mantenimiento del nivel de tributos a las importaciones
acordado no es una obligación imperativa, por lo cual es facultativo para los Estados
signatarios dejarlo de lado. (Del voto en disidencia del doctor Moliné O’Connor).
11. – El legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría
dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su
cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de
jerarquía de las normas (art. 31 C. N.) y sería un acto constitucionalmente inválido.
12. – En atención a la imperatividad de los compromisos asumidos por nuestro país, la res.
174/86 (M. E.) entra en abierta colisión con la norma material que surge del Tratado binacional.
Es un acto ilegítimo.
13. – Ni la ley 23.101 ni el dec. 179/85 abarcan en su ámbito de aplicación material al producto
negociado en el acuerdo de alcance parcial Nº 1, por lo que el Fisco nacional debe ser
condenado a restituir los importes percibidos.Ninguna relevancia tiene el argumento del art. 665
del Cód. Aduanero, dado por la Cámara, en el sentido que no alcanza a los tributos de
afectación especial, por lo afirmado anteriormente, pues en toda delegación legal pesa la
directiva de respetar los convenios internacionales vigentes. Esta directiva pesa no sólo para el
órgano legislativo sino sobre todo órgano del Estado argentino.
14. – La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede
un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el
principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas, por el art. 27
de la Convención de Viena (cfr. doctrina del fallo F.433 XXIII “Fibraca Constructora S. C. A. c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” del 7/7/93, arts. 31 y 75, inc. 22 de la C. N. Con esta
doctrina se modifica la de Fallos: 257:99 y 271:7).

-”Giroldi Horacio y otros” 7/04/1995

Hechos: Un tribunal oral de la Capital Federal Condenó al imputado a la pena de un mes de
prisión en suspenso. Contra dicho pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de casación,
fundándose a los fines de su admisibilidad, en la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del
Cód. Procesal Penal por Contrariar el derecho a la doble instancia consagrado por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Rechazado el recurso, se interpuso el
remedio federal, cuya denegación dio origen a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación dejó sin efecto el pronunciamiento.
Corte: Sostuvo que a reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a
varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, párr.2°, entre ellos la Convención Americana
sobre Derechos Humanos que, en su art. 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
Seguidamente, la Corte habia entendido en el caso “Jáuregui” que, dicho requisito, se veía
cumplido con el REF ante la CSJN. Siun embargo, que las reglas y excepciones que en aquella
época determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a
partir de la reforma introducida en el año 1990 por la le y 23.774, que otorgó al tribunal la
facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de
la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
En ese sentido, que el REF no constituye, hoy, un remedio adecuado para salvaguardar ka
garantía de la doble instancia que debe garantizarse dentro del proceso penal como “garantía
mínima” para toda persona “inculpada de delito”, según la Convención
.
Cons. 11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en
las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional,
62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).
12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde --en la medida de su jurisdicción-- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En
tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto
los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella",
sino además "garantizar un libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".
Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del
Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos
internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1de la
Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al
agotamiento de los recursos internos" párr. 34--). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de
los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos" (íd., parág. 23).

“Chocobar Sixto Celestino s/ reajuste por movilidad” 27/12/1996

Hechos: En virtud de una demanda promovida por reajuste de haberes previsionales,
la Cámara de la Seguridad Social declaró la inconstitucionalidad de los 53 y 55 de la
ley 18.037, y la consiguiente actualización del haber con posterioridad al 1 de abril de
1991. El organismo estatal interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó la sentencia apelada.
Corte: dijo que con relación a la garantía de movilidad de las prestaciones provisionales
establecida por el art. 14 bis de la CN, la Corte decidió que los agravios
constitucionales que se invocaban no podían acogerse en la medida en que dicho
régimen constituía, en principio, una reglamentación razonable de la garantía
consagrada por el art. 14 bis de la CN, pues esta cláusula no especifica el
procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la evolución del
haber, dejando liberado el punto al criterio legislativo. Que, aquella conclusión surgía
inequívocamente del debate realizado en la Convención constituyente que introdujo el
art. 14 bis a la CN de 1853.
Asimismo, que, la reforma de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional,
como complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de
nuestra Carta Magna, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales.
Que, el art. 75 inc. 22 de la CN, mediante el que se otorgo jerarquía constitucional a los
tratados, establece, en su ultima parte, que aquellos “no derogan articulo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello indica que los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los
artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. Que, de ello se
desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un
juicio del constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los
tratados que fueron dotados de jerarquía constitucionales y, por consiguiente, no
pueden ni han podido derogar la CN pues esto seria un contrasentido insuceptible de
ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir.

“Bramajo Hernan Javier s/ incidente de excarcelación” 12/9/1996

Hechos: Bramajo procesado por el delito de homicidio calificado "criminis causae" en concurso
material con el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas,
en poblado y en banda, solicitó el beneficio de la excarcelación al cumplir tres años de
detención en prisión preventiva, que le fue concedido por la Cámara de Apelaciones, por
aplicación del art. 1° de la ley 24.390. Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal interpuso
recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja. La Corte suprema de Justicia de
la Nación, por mayoría, rechazó la inconstitucionaldad pedida por el apelante respecto de la
norma aplicada por el a quo y revocó la resolución impugnada.
Corte:
Cons 7. Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el art. 7°, inc. 5°,
que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso". Por su parte la ley 24.390, que se autodefine como reglamentaria del art. 7°, inc. 5°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9°) determina un plazo fijo de dos
años, con una prórroga de un año y otra de seis meses para los procesados que habiendo
cumplido aquel lapso de detención en prisión preventiva no hubiesen sido juzgados en forma
definitiva (arts. 1° y 2°). Además dispone que transcurrido el plazo mencionado, se computará
por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de
reclusión (art. 7°).
8. Que la "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha
sido establecido por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia"
(art. 75, inc. 22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la
opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino
reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054 (confr. doctrina
de la causa G.342.XXVI. "Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación", sentencia del 7 de
abril de 1995 --La Ley, 1995-D, 462--).
9. Que sobre la base de tales pauta y a lo s efectos de determinar si la ley 24.390 armoniza con
el art. 7°, inc. 5°, del Tratado Internacional mencionado, resulta pertinente reseñar la opinión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, desarrollada en el informe sobre el caso
10.037 de la República Argentina del 13 de abril de 1989 el que, si bien es anterior a la vigencia
de la ley 24.390 resulta de significativa importancia para el caso debido a que el mencionado
organismo internacional ha fijado las pautas que los Estados Partes deben tener en cuenta al
reglamentar lo que se ha denominado "Plazo razonable de detención sin juzgamiento". .

“Arce Jorge Daniel s/recurso de casacion” 14/10/1997

Hechos: contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N° 15 que condenó a Jorge D. Arce
y a Pablo A. Miranda o José A. Gramajo a las penas de cinco y seis años de prisión
respectivamente, la fiscal ante dicho tribunal interpuso recurso de casación mediante el cual
controvirtió la aplicación del art. 458 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto impide al
Ministerio Público deducir ese recurso cuando, como en el caso, se da alguna de las
situaciones previstas en los incs. 1° ó 2° de esa norma.
Corte:
4°) Que esta Corte entendió en el caso “Giroldi”, Fallos: 318:514- que la forma más adecuada
para asegurar la garantía constitucional del derecho de recurrir ante un tribunal superior era
declarar la inconstitucionalidad del arto 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en
cuanto veda al imputado la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los
tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena. Resta ahora analizar si la garantía
antes invocada -consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica- es aplicable al Ministerio
Público.
5°) Que la reforma constitucional de 1994 en su arto 75, inc. 22, segundo párrafo otorgó
jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual dispone
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior” (art. 8°, párrafo 2°, inc. h).
6°) Que en primer término cabe analizar cuál es el sentido de la voz “persona” enunciada en el
arto 8°, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A tal fin es válido
recurrir al Preámbulo y al arto 1 del citado ordenamiento los cuales establecen que “persona”
significa todo ser humano. En tales condiciones es de aplicación al caso la pauta de
hermenéutica que establece que cuando unas leyes clara y no exige mayor esfuerzo
interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos: 218:56). Por otra parte, las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la
protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados
contratantes. En este sentido la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir como
guía para la interpretación de esta Convención, en la medida en que el Estado argentino
reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (confr. arts. 41, 62 Y 64 de la
Convención y art. 2° ley 23.054), dispuso: “los Estados… asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (OC-2/82, 24 de
septiembre de 1982, párrafo 29) .
7°) Que, asimismo, cabe indagar cuál es el alcance del arto 8°, párrafo 2°, inc. h, consagrado
en el instrumento antes citado. Entre los acuerdos internacionales enumerados en el arto 75,
inc. 22, segundo párrafo, figura el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho
instrumento trae luz sobre la cuestión planteada desde dos perspectivas. Primero en cuanto
que los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como formando un bloque único
de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos. En segundo término porque el citado pacto ha sido utilizado como instrumento
preparatorio de la Convención Americana, lo cual conduce a utilizarlo como medio de
interpretación según lo ha establecido esta última (confr. Art. 29, inc. d) y la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados (confr. Art. 32). Así el Pacto emanado del seno de las
Naciones Unidas establece “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior conforme a lo prescripto por la ley” (confr. Art. 14, inc. 5). Por lo expuesto, de la
conjunción de ambas normas surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada
sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es
un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado
por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera
necesario, le conceda igual derecho.
Finalmente sostiene que corresponde desestimar el agravio del recurrente referente a que la
situación creada a partir de la declaración de inconstitucionalidad del arto 459 del Código
Procesal Penal de la Nación en el caso “Giroldi” vulnera el derecho de igualdad (art. 16 de la
Constitución Nacional) Ello es así, porque las partes en el proceso penal no persiguen
intereses iguales. En efecto, lo que caracteriza al proceso penal es la ausencia de un
permanente antagonismo, propio del proceso civil.

“Acosta Claudia Beatriz y otros s/ habeas corpus” 22/12/1998

Hechos: La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, confirmó la decisión de primera
instancia por la cual se desestimó la acción de hábeas corpus deducida en favor de Claudia
Beatriz Acosta y otras personas, por los hechos ocurridos en la Tablada, que resultaron
condenadas en la causa caratulada "Abella, Carlos y otros s/ rebelión".
Contra dicho pronunciamiento los presentantes dedujeron recurso extraordinario que fue
concedido.
Corte:que con posterioridad a que la sentencia adquirió firmeza al pasar en autoridad de cosa
juzgada, Marta Fernández de Burgos y Eduardo Salerno presentaron una petición a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que alegaron diversas violaciones a los
derechos humanos, entre los que mencionaron los derechos a la vida, respeto a la integridad
física, psíquica y moral, a ser juzgado dentro de un plazo razonable, derecho a las garantías
judiciales, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial.
c) que la comisión "no encontró evidencia alguna en el expediente de este caso para sustentar
las alegadas violaciones al derecho a la libertad personal" (parágrafo 436). En cambio,
consideró al Estado argentino responsable por las violaciones a los derechos a la vida,
integridad personal, posibilidad de recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior y
derecho a un recurso sencillo y efectivo y por esas razones recomendó al Estado argentino,
que "...adopte las medidas más apropiadas para reparar a las víctimas o sus familiares el daño
sufrido por las personas individualizadas en el párrafo 436 (A) -y 436 (B)-" estos últimos son los
peticionarios del hábeas corpus. Dado que el plazo de un mes otorgado al Estado argentino
para informar acerca del cumplimiento de las recomendaciones precedentes, expiró sin
haberse dado respuesta, la comisión decidió hacer público el informe e incluirlo en su Informe
Anual (art. 51 inc. 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos);
d) Lo que estamos examinando es la forma de poner en estado operativo, de cumplimentar,
una orden jurisdiccional tuitiva de la libertad individual, emanada de un órgano supremo de
tutela y contralor de los derechos y garantías individuales...".
3º) Que el tribunal anterior en grado confirmó la resolución que desestimaba el hábeas corpus.
Para así decidir expresó que las atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos son instructorias o de prevención, aparte de conciliatorias y que en caso de
desconocerse las recomendaciones formuladas por aquélla, lo único que la comisión puede
hacer es publicar su informe, y que "'las obligaciones contraídas por el Estado del caso se
reducen a auxiliar a la Comisión en sus roles instructorios o prevencionales sin que asuma
jurídicamente el compromiso de cumplir sus recomendaciones, conclusiones u opiniones'".
4º) Que en el remedio federal los letrados de los condenados plantean básicamente tres
agravios: 1) una alegada discrepancia con la interpretación efectuada por el a quo en relación
al valor no vinculante de las recomendaciones formuladas por la Comisión Internamericana, la
que -afirman se hallaría en contradicción con la doctrina de esta Corte en los casos "Giroldi" y
"Bramajo", en los que este Tribunal -según el criterio de los apelantes habría reconocido fuerza
vinculante a las sentencias y opiniones consultivas de la comisión; 2) una inadecuada 5º) Que
existe cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria al haberse
cuestionado la interpretación de normas de un tratado internacional (arts. 41 inc. b, y 51 inc. 2º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la interpretación efectuada por el a
quo ha sido contraria a las pretensiones de los recurrentes.
6º) Que esta Corte ha de determinar si el alcance que el tribunal a quo ha dado a las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resulta compatible con
las normas pertinentes de la Convención Interamericana que regulan las funciones de la
comisión, a la luz de la interpretación efectuada por este Tribunal en los casos "Giroldi" y
"Bramajo" .
En caso de que la respuesta fuese negativa deberá dilucidarse si la Comisión Interamericana
ha formulado alguna recomendación relacionada con la libertad de los condenados y si el
hábeas corpus es la vía apta.
7º) Que resulta necesario recordar que entre las funciones que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos confiere a la Comisión Interamericana se incluye la de "formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados Miembros
para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de
sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para
fomentar el debido respeto a esos derechos" (art. 41 inc. b).
8º) Que el procedimiento a seguir cuando no se alcanzaron soluciones con el Estado parte
consta de diversas etapas. En la primera, regulada por el art. 50, la comisión, siempre que no
se haya alcanzado una solución amistosa, puede exponer los hechos y sus conclusiones en un
documento dirigido al Estado interesado que tiene carácter preliminar, el mencionado informe
se transmite con carácter reservado al Estado para que adopte las proposiciones y
recomendaciones de la comisión y 9º) Que, como se advierte, las etapas mencionadas
representan la conclusión del procedimiento ante la comisión, por medio del cual ésta toma una
determinación tras haber examinado la evidencia sobre si el Estado cumplió o no con sus
obligaciones convencionales y con las medidas que han sido consideradas necesarias para
remediar la situación examinada.
Del texto de la Convención Americana surge que la decisión que los estados partes se
comprometen a cumplir es la de la Corte Interamericana (art. 68 inc. 1º).
10) Que esta Corte tuvo ocasión de expedirse sobre los alcances de la competencia de la
Comisión Interamericana al expresar en el caso "Giroldi" (Fallos: 318:514) que la jerarquía
constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, 2°
párrafo), esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. Añadió que por ello la aludida
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana. Tales pautas fueron reiteradas por este Tribunal al decidir el caso "Bramajo"
(Fallos: 319:1840), en el que mencionó que "...la opinión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales...".-
11) Que, por otra parte, las funciones de la Comisión Interamericana fueron ponderadas por la
Corte Interamericana, al pronunciarse en la Opinión Consultiva OC 13-93 solicitada por la
República Argentina y la República Oriental del Uruguay.
12) Que asimismo, la Comisión Interamericana, en el informe 30/97 del caso 10.087 de la
República Argentina, al mencionar las funciones que la convención le atribuía señaló que no
tenía competencia "para declarar per se que una ley nacional o dictamen de la justicia es
inconstitucional o ilegal...Sin embargo, tiene una facultad fundamental para examinar si los
efectos de una medida dada de alguna manera violan los derechos humanos del peticionario
reconocidos en la Convención Americana. Esta práctica es congruente con los precedentes
sentados por la Comisión Europea de Derechos Humanos".
13) Que, bajo los supuestos indicados, cabe expresar que la interpretación efectuada por el a
quo del alcance que los jueces deben dar a las recomendaciones de la Comisión
Interamericana, resulta compatible con la interpretación efectuada por este Tribunal en los
casos mencionados, la que, por lo demás, se adecua a la efectuada por la Corte
Interamericana en el supuesto mencionado.
Al respecto cabe destacar que si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del
Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la
comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la
jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir
un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al recurso de revisión, pues
ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y
posee jerarquía constitucional.

“Felicetti Roberto y otros” 21/12/2000

Hechos: por los hechos (del intento de copamiento al cuartel de La Tablada en enero de 1989,
Felicetti y los demás recurrentes fueron condenados por la Sala I de la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín mediante sentencia dictada el 5 de octubre de 1989. El Procurador
Marcer interpuso recurso extraordinario (por decreto dictado por el Ministro de Justicia) y la
Cámara de Casación lo deniega por falta de legitimación, por lo cual llega en queja a la Corte

Corte: En el fallo "Felicetti", la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo hincapié en una
frase contenida en la recomendación que la Comisión Interamericana había formulado a la
Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo sucesivo" pero que no
podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las
recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente (cons. 7°), sino que las mismas son
dirigidas al estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones
(cons. 14°).
6. Que en Fallos: 321:3555 esta Corte ha reconocido que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes para la interpretación y aplicación de las convenciones
incorporadas a la Constitución por el art. 75 inc. 22, segundo párrafo "debe servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales" (considerando 10). Sin embargo, en relación
a las recomendaciones de la Comisión Interamericana agregó que "si bien por el principio de
buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los
jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el
Poder Judicial", y que "la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se
repute, no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al
recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que,
en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia
del orden público y posee jerarquía constitucional" (considerando 13).
7. Que, por otra parte, en el voto de los jueces Boggiano y Bossert expedido en la misma
causa, se expuso -en términos que esta Corte comparte- que la ya aludida recomendación de
la Comisión "en modo alguno puede interpretarse como una recomendación para que se
aplique retroactivamente a las personas involucradas en este caso. La expresión 'en lo
sucesivo' no deja lugar a dudas en ese sentido".
8 Que los criterios jurisprudenciales expuestos se corresponden con la opinión de la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano éste que, al pronunciarse en la opinión
consultiva 13/93 solicitada por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay,
señaló que "...la atribución otorgada a la Comisión para formular recomendaciones a los
Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales o el compromiso de los
Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades garantizados por la convención con arreglo a sus procedimientos constitucionales, no
le dan a la Comisión facultad para calificar el cumplimiento por el Estado de los preceptos
constitucionales en la elaboración de normas internas...".
9. Que la recomendación de la Comisión Interamericana en modo alguno pueden fundar la
revisión de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.
10 Que es preciso señalar asimismo que la norma en cuestión de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impone necesariamente la doble instancia como renovación del
debate realizado en el proceso.
En efecto, lo que el art. 8° inc. 2°, apartado h, establece, es el derecho del imputado "de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica descalificar genéricamente la
instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la
escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta -que
no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si
lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en modo alguno afecta
garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la
cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema tiene
competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar
a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75 inc. 22, ya que la segunda no
pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara
solución.
Lo que la convención aseguró, pues, fue que la condena proviniese del tribunal superior en
grado y no de uno inferior. Y en la época en que la sentencia fue dictada -en que no había sido
aún creada la Cámara Nacional de Casación- los tribunales superiores de las causas penales
federales eran las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la sentencia de
condena de una de ellas, la regla internacional no fue violada. Distinto es el caso una vez
creada la aludida cámara, pero entonces esta Corte aseguró la posibilidad de recurrir ante ella
en Fallos: 322:2488. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, corresponde poner de relieve
que en el sub lite tuvo intervención esta Corte en oportunidad de tratar los recursos
extraordinarios deducidos por los condenados, los que fueron resueltos en Fallos: 315: 325.
12. Que a la luz de lo afirmado no se configuran circunstancias objetivas que sean susceptibles
de hacer incurrir al Estado en alguna responsabilidad de carácter internacional en mérito de la
actuación del Poder Judicial en este caso, más allá de que el Congreso pudiera instaurar una
instancia revisora diferente, tarea que no puede ser llevada a cabo por esta Corte en la medida
en que la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse
dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado .
Conforme con los principios así reseñados, la protección de los derechos humanos se puede
concretar mediante la reforma de las normas constitucionales o legales que aseguran su
respeto, pero nunca mediante actos que impliquen la violación del orden jurídico interno. El
aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación.
Cabe agregar que los peticionarios de la revisión siguieron las vías procesales establecidas y la
sentencia desestimatoria fue consentida por ellos.
15. Que en el marco descripto, la admisión de la petición sub examine constituiría la
transgresión de un principio de raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar
fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurídica.

“Cantos vs. Argentina” 2002

HECHOS: El 15 de julio de 1982 el señor Cantos y el Gobernador de la Provincia de Santiago
del Estero presuntamente suscribieron un convenio, en el cual el segundo reconocía al primero
una indemnización por los daños sufridos por el señor Cantos y sus empresas como producto
de las confiscaciones llevadas a cabo en el año 1972. El 15 de junio de 1992 la Procuración del
Tesoro de la Nación ordenó al señor Director Nacional de Dictámenes y al Secretario de la
Comisión Nacional de Transacciones de la Procuración que “informaran sobre la existencia del
dictamen emanado del organismo en el que se hubiera hecho mención o análisis de la acción
judicial promovida por el señor José María Cantos contra el Estado Nacional o la Provincia de
Santiago del Estero”. Al día siguiente, el Subdirector General de Coordinación del Cuerpo de
Abogados del Estado señaló al Director Nacional de Dictámenes la inexistencia de la
aprobación para llevar a cabo un acuerdo transaccional con el señor Cantos. El 2 de julio de
1992 la Procuración del Tesoro Nacional entrevistó al ex procurador, quien negó la autenticidad
de los dictámenes de dicha entidad firmados por éste y allegados al proceso. El 7 de julio de
1992 el Procurador solicitó la intervención de la Procuración General a fin de elevar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación los anteriores antecedentes. El 24 de septiembre de 1992 el
señor Cantosinter puso un recurso de reposición contra la providencia de la Corte Suprema de
Justicia de 17 de septiembre de 1992 que admitió adjuntar al proceso los escritos suscritos por
el ex procurador, en donde se manifiesta la falsedad de los documentos allegados por señor
Cantos. El Fiscal Adjunto de la Procuración General de la Nación denunció al señor Cantos
ante el Juez en lo Criminal y Correccional No. 3, Carlos Liporaci y éste luego de testimonios y
pericias decidió sobreseer al señor Cantos el 17de octubre de 1994 en razón de que “lo cierto
es que mal puede reprocharse al denunciado vinculación alguna con las faltas internas de la
Comisión Asesora [de la Procuración del Tesoro de la Nación] y tampoco tal como surge del
peritaje practicado con una supuesta falsificación y/o estafa procesal”. El 13 de diciembre de
1994 el señor Cantos solicitó sentencia o, en su defecto, la celebración de una audiencia de
conciliación. Al día siguiente, la Corte Suprema de Justicia negó la petición de dictar sentencia
por cuanto el estado del proceso no lo permitía y decidió contemplar la posibilidad de la
celebración de la audiencia pública. El 21 de diciembre de 1994, el señor Cantos desistió de las
pruebas que estuviesen pendientes y solicitó se dictara sentencia como producto de la falta de
pago de la tasa judicial y los honorarios, el señor Cantos recibió una “inhibición general” para
llevar acabo su actividad económica. El señor Cantos y sus abogados incurrieron en gastos y
costas para la tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales.
LA COMISIÓN. Concluyó que la Argentina había violado los derechos a las garantías judiciales
y a la protección judicial amparados por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana y el
derecho a la propiedad privada establecido
en su artículo 21, “todos ellos con relación a la obligación de dicho Estado de respetar,
investigar, sancionar y restablecer los derechos violados de que trata el artículo 1 (1) del citado
instrumento”. La Comisión consideró también que el Estado había violado en perjuicio del señor
Cantos el derecho a la justicia y el derecho de petición enunciados en los artículos XVIIIy XXIV
de la Declaración Americana.
LA CORTE. En su sentencia de 28 de noviembre de 2002, declara:
Que el Estado violó el derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 8.1 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

“Espósito Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su

defensa” 23/12/2004
Hechos:
El fallo se fundó principalmente en la normativa internacional e interamericana de Derechos
Humanos, y en principios generales de Derecho Internacional Público. Sin excepción, los
jueces hicieron uso de disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y la Convención
Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, entre otras, así como de las
decisiones emanadas de los órganos supranacionales contralores de estos instrumentos.
Quien en forma más explícita apeló al régimen supranacional para fundar su voto fue el juez
preopinante Petracchi. Él se encontraba en una posición incómoda, considerando que en el
pasado (causa “Camps”) había convalidado las leyes que en este fallo invalidó. Este cambio,
en palabras del propio Petracchi, respondió a la evolución y progresividad del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y de las decisiones de sus órganos de vigilancia, que
indubitablemente ya no autorizan al Estado “a tomar decisiones cuya consecuencia sea la
renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia
social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza” (Considerando N°14 14). El
voto analizado deja en evidencia las fuertes restricciones que el marco general de respeto y
garantía de los Derechos Humanos impone a los Estados. Con apoyo en el Informe 28/92 de la
Comisión nteramericana de Derechos Humanos (CIDH) que estableció que las leyes de PF y
OD eran violatorias de los artículos 1, 8, y 25 de la CADH en los casos “Barrios Altos ” y
“Velásquez Rodríguez” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); y en las
observaciones finales sobre Argentina del Comité de Derechos Humanos de la ONU el juez
Petracchi declaró la violación del deber de garantía por parte del Estado Nacional en virtud de
que no creó las condiciones legales necesarias para la efectiva protección de los Derechos
Humanos en su territorio. Entendió que el Estado incumplió su deber de proteger el derecho de
acceso a la justicia de las víctimas y que la amnistía que antaño constituía una amplia facultad
política de los gobiernos, actualmente no puede impedir la investigación y sanción de delitos
como los imputados a Simón. Petracchi fundó su giro respecto de lo decidido en el caso
“Camps”, apelando principalmente a la labor de los órganos de control en la precisión del
contenido de obligaciones internacionales que al momento de su anterior pronunciamiento él
consideraba difusas e indeterminadas.

6. Reglamentos. Concepto. Tipo de función. Clasificación. Reglamentos delegados.

Jurisprudencia. Inderogabilidad singular de los reglamentos. Jurisprudencia. Decretos
de Necesidad y Urgencia. Jurisprudencia. Normas involucradas. Art. 76, 80, 99 y 109.

Se llama reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración. Durante mucho tiempo
se ha visto en el reglamento una “ley en sentido material”, según la teoría montada por los
juristas de las monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando a esta figura normativa toda la
teoría de la ley, sin más que observar que el reglamento no podía contradecir las leyes
formales estrictamente tales.

García de Enterría sostiene que resulta radicalmente inaplicable trasladar al reglamento la

teoría de la ley. La esencia de la ley -explica- es su carácter supremo (dentro de la Constitución
claro ésta) en la creación de Derecho, cualidad que no puede reconocerse en una norma
inferior; no es una cuestión de cantidad o escalonamiento, es de grado, de calidad. La ley
arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su
legitimación en la voluntad de la comunidad; el reglamento no puede presentarse como
voluntad de la comunidad porque la administración no es un representante de la comunidad
sino una organización servicial de ella. En el reglamento no se expresa una hipotética “voluntad
general” sino que es una simple regla técnica “ocurrencia de los funcionarios”, a la que los
órganos simplemente administrativos le dan una expresión definitiva. La ley es la norma
originaria por excelencia: dispone desde sí misma, rompe el Derecho o las relaciones
existentes; puede -dentro de la Constitución- hacerlo todo “menos cambiar un hombre en
mujer”. Nada de este es propio de las determinaciones reglamentarias, que más bien se
presentan como complementarias de las leyes, como “ejecución” (en un amplio sentido) de la
ley. El reglamento tiene de común con la ley el ser una norma escrita, pero difiere de todo lo
demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del
reglamento, lo que lo separa definitivamente de la ley, es que es una norma secundaria,
subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la Administración. Como todos los
productos administrativos, el reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por
caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez (y
un enjuiciable por los destinatarios). Su sumisión a la ley debe ser absoluta: no se produce más
que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o
contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para producir un
determinado efecto o regular un cierto contenido.
2. La potestad reglamentaria: Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la
administración dicta reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que
implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo, la administración no es sólo
un sujeto de derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino
que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aún el de los
demás.

Esta atribución de un poder de creación de normas jurídicas tiene una importancia de primer
orden. Se trata de un poder de uso extensísimo y generalizado, hasta el punto de que ha
sobrepasado notablemente su volumen y aún en significación práctica al poder legislativo.

La consolidación del poder reglamentario general de la administración tuvo lugar con el llamado
“principio monárquico”, que buscó integrarse tras el fin del imperio napoleónico en los
esquemas democráticos alumbrados por la revolución. Habría en el Estado un “principio
democrático” pero a su lado, con su fuente de legitimidad propia, un “principio monárquico”; el
pacto de los dos sería la Constitución. Pues bien, cada uno de los dos principios tendría
capacidad para producir su propia norma: la ley, el principio democrático; la ordenanza o
reglamento, el principio monárquico. Cada una de estas normas tendría su propia fuente de
legitimidad, su valor específico, su ámbito de desarrollo característico. Dentro de este
esquema, cada norma tiene su propio valor y la ley, obviamente, tiene supremacía. En cuanto a
sus ámbitos de aplicación, la ley se aplicaría de manera preferente a las relaciones
interprivadas, en tanto que el reglamento tendría su campo más específico en las materias de
gobierno y administración. En la evolución del instituto se terminó por reconocer que el
ejecutivo dispone de un poder reglamentario general que, en principio, no necesita de
habilitaciones legales específicas. El sistema anglosajón, más propenso al monopolio
normativo del legislativo en el esquema de división de poderes, arbitró el poder normativo del
ejecutivo a través de las delégate legislation, esto es, de las delegaciones legislativas
específicas que suplen la inexistencia constitucional de un poder reglamentario general. Pero la
tesis de la delegación del poder legislativo, válida en los países anglosajones, no sirve para los
países del sistema administrativo continental, de inspiración francesa, ya que en éstos se
reconoce a la administración un poder reglamentario propio y general, no surgido como tal de
delegaciones legislativas, aunque éstas sigan existiendo para articular la esencial colaboración
entre ley y reglamento.

No vale tampoco afirmar que la potestad reglamentaria constituye un poder propio e inherente
de toda la administración en cuanto que es una manifestación más del poder de mando de que
la administración está dotada. Esta tesis prevaleció hasta tiempos muy recientes. Si la
administración -se decía- puede dictar órdenes singulares y concretas, podrá también dictar
reglamentos, que en cuanto a mandatos generales no son sino la suma de múltiples órdenes
individuales. Pero esta formulación -dice García de Enterría- no es jurídicamente correcta. Los
reglamentos y los actos son figuras radicalmente diferentes y irreductibles. Los primeros se
integran en el ordenamiento jurídico; los actos en cambio no; son algo ordenado y no
ordinamental. Por lo demás, es claro que no todos los órganos administrativos que tienen poder
de mando están habilitados para dictar reglamentos. Se trata de poderes cualitativamente -y no
cuantitativamente- diferentes (vgr. Un policía de tránsito puede prohibir ciertas circulaciones o
incluso imponer sanciones pero no modificar el Código de Tránsito). No hay forma de convertir
el poder aplicativo de las normas en un poder creador de ellas.

¿Cuál es entonces el fundamento (jurídico) de la potestad reglamentaria?. La

administración no puede ejercitar más potestades que aquellas que efectivamente le han sido
concedidas (principio de legalidad). Si tiene un poder reglamentario independiente, en
consecuencia, éste le ha sido otorgado por la Constitución.

Resulta indudable, por otra parte, que en las sociedades modernas, con interrelaciones muy
complejas y sutiles, no hay posibilidad alguna de gobernar sin una administración con una
extensa gama de poderes, una de las cuales ha de ser la potestad reglamentaria. La
complejidad técnica de muchos de estos productos normativos difícilmente podría provenir de
parlamentos de composición política, sin hábitos, sin conocimientos, sin experiencias, archivos
o capacidad técnica- Por fuerza, la ley no puede no puede gobernar ella misma sino
recurriendo a la colaboración cada vez más estrecha y generalizada de los reglamentos. Guste
o degrade, sean o no grandes los riesgos de una formación secundaria, la potestad
reglamentaria de la administración es hoy absolutamente imprescindible.

La distinción entre reglamentos y actos administrativos. Tanto los reglamentos como los
actos administrativos son instrumentos jurídicos (entre otros) utilizados por la administración,
pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales. No sería correcto, pues, explicar el
reglamento como un simple acto administrativo general y hacer aplicación al mismo de toda la
teoría de los actos (como tampoco es válido aplicar a los reglamentos toda la teoría de ley). El
reglamento -dice García de Enterría- no es ni una ley material ni un acto administrativo general.

A diferencia del acto administrativo, el reglamento forma parte del ordenamiento jurídico;
mientras que el acto es algo “ordenado” -producido dentro del ordenamiento y por éste previsto
como una simple aplicación de él- el reglamento innova el ordenamiento (deroga otro
reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no
previstos), el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado.

La distinción es normalmente visible por sí misma, especialmente porque la individualización de

la norma que cumple el acto se traduce en que éste suele presentarse con un destinatario
concreto (la sanción administrativa se impone a una persona determinada, la licencia se otorga
a un peticionario concreto, el nombramiento o jubilación de un funcionario se disciernen a favor
de alguien con nombre y apellido) en tanto que los reglamentos, como las normas por lo
común, suelen hablar un lenguaje impersonal y abstracto. Esto no obsta, desde luego, a que en
algunas ocasiones los actos administrativos pueden no aparecer dirigidos a un destinatario
concreto, sino a un conjunto indeterminado de sujetos, o incluso a toda la colectividad.

El reglamento como tal nace, en suma, de una derivación de las potestades monárquicas (por
eso algunos autores hablan de las “potestades reglamentarias”). La potestad reglamentaria
básica la tiene el poder legislativo, sin perjuicio de que en la Constitución se contemple la
posibilidad de que el poder ejecutivo pueda dictar reglamentos, con sujeción al marco impuesto
por la propia Constitución. Por su propia naturaleza, el reglamento es una fuente de derecho
infralegal pues se dictan a partir de una determinada ley (con excepción de los llamados
reglamentos autónomos).

A pesar de lo expuesto por García de Enterría, se aplican a los reglamentos las mismas reglas
de una ley: reglamento posterior deroga reglamento anterior), y no les son aplicables las
normas sobre extinción de los actos administrativos.

La inderogabilidad singular de los reglamentos. Con sujeción a este principio, la autoridad

que ha dictado un reglamento y que, por lo tanto, podría igualmente derogarlo, no puede, en
cambio, mediante un acto singular, excepcionar su aplicación para un caso concreto, a menos
que, naturalmente, el propio reglamento autorice la dispensa o excepción. Esta prohibición no
sólo alcanza a la autoridad autora de la norma sino a cualquier otra, incluso de mayor
jerarquía.

¿a qué se debe esta prohibición que parece contrariar el principio de que quien puede lo más
puede lo menos? (parece, en efecto, un tanto contradictorio que permitiéndose sin reparo la
derogación de un reglamento con carácter general para todos los casos posibles, se prohíba,
en cambio, para uno solo). A la construcción técnica del principio de legalidad. La
administración está sometida, como todo sujeto de derecho, a todo el ordenamiento y, por lo
tanto, a sus propios reglamentos. El mismo ordenamiento le confiere potestades a la
administración (como dictar reglamentos) pero también limitaciones, ya que no hay
potestades limitadas. Al estar sometida a los reglamentos y éstos no prever -por hipótesis- la
posibilidad de una dispensa, la llamada derogación singular sería, en rigor, una infracción al
reglamento mismo. Es cierto que la administración tiene también atribuido el poder
derogatorio del reglamento (que forma parte de la potestad reglamentaria) pero éste no puede
interpretarse, sin ofensa definitiva e insanable al principio de legalidad, en el sentido de
desconocer u olvidarse de los reglamentos en los casos concretos.
Clases de Reglamentos en nuestro propio Ordenamiento. En nuestro propio ordenamiento
es dable reconocer cuatro (4) tipos diferentes de reglamentos. Cada uno con una naturaleza
propia y diferente. Los denominados “Reglamentos de Ejecución”, expresamente
consagrados por el art. 99, inc. 2° CN.; los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU),
incluidos en la Constitución por la reforma de 1994 (art. 99, inciso 3°); los Reglamentos
Autónomos -dictados por la Administración para regular su propia organización interna- y los
Reglamentos Delegados (art. 76 CN.).
Los reglamentos delegados (art. 76 CN.): Art. 76. Se prohíbe la delegación legislativa en
el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no

importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegación legislativa.

Disposición Transitoria (Octava) La legislación delegada preexistente que no contenga

plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta
disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por
una nueva ley.

I. Antecedentes. El art. 76, fue incorporado a la Constitución Nacional por la reforma de 1994.
Autorizó, como excepción en dos casos -las materias determinadas de administración o de
emergencia pública- la delegación de facultades legislativas en el presidente de la Nación. Se
institucionalizó así una atribución harto discutida en la doctrina y en la jurisprudencia
argentinas.

Al mismo tiempo, se estableció un plazo de caducidad de la legislación delegada preexistente,

en la cláusula transitoria octava. Ante el vencimiento de ese plazo, la ley 25148 dispuso la
prórroga y ratificación de aquélla y de la legislación delegada, criterio que repitió el Congreso
por segunda vez mediante la ley 25.645.

2. Atribución reglamentaria del presidente y delegación legislativa en el presidente.

Según lo dispone la CN. entre las atribuciones del presidente de la Nación se encuentra la de
“expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de
la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (art. 99, inc. 2°
CN.). Esta atribución reglamentaria, que del mismo modo establecía la Constitución histórica de
1953/60, es de naturaleza diferente a la que, por disposición del art. 14 de la Ley Suprema, se
otorgó al Congreso Federal. El resultado de aquella competencia se denomina reglamento de
ejecución -o decretos reglamentarios de las leyes-. Y el de la segunda ley reglamentaria. Pero
sin duda, los límites entre una y otra atribución son difíciles de precisar. De todos modos, del
principio de subordinación de la administración a la legislación y aunque cada uno de los
poderes -el Ejecutivo al dictar el decreto reglamentario de la ley y el Congreso al sancionar la
ley- actúan en el marco de atribuciones propias, lo cierto es que el presidente está doblemente
ligado por el control de constitucionalidad- En efecto, la trasgresión de los límites impuestos por
el art. 99 inc. 2° vulnera la Constitución porque desborda la habilitación legislativa para ejecutar
la ley [constituyendo lo que la doctrina denominó cuestión federal compleja indirecta].

Pero antes de la reforma constitucional de 1994 y como consecuencia de las transformaciones

del Estado por el crecimiento de sus funciones y de la concentración de ellas en el Poder
Ejecutivo, se planteó la procedencia constitucional de la delegación legislativa y de los
reglamentos delegados, diferenciando a estos últimos de los decretos reglamentarios.

Esta cuestión recibió tratamiento judicial, por primer vez, en el caso “Delfino y Cia.” (Fallos:
148:430). En este precedente y con mención expresa del anterior art. 86, inc. 1°, la Corte
Suprema suscribió la frase que se hizo célebre: “Existe una distinción fundamental entre la
delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países en que,
como en los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla
fuera de la letra de la Constitución”.

Sin embargo, después de esta declaración acerca de la diferencia fundamental que existiría
entre la delegación del poder para hacer la ley y la autorización para reglar los detalles y
pormenores de la ley, la Corte Suprema que es una mera circunstancia de hecho lo que define
en cada caso concreto la extensión del poder reglamentario del Poder Ejecutivo para sostener,
seguidamente, que cabe a éste completar la voluntad del Congreso expresada de un modo
general en la ley.

En “Delfino y Cia.” la Corte permitió la delegación impropia, la encuadró en el art. 86, inc. 2°
(hoy 99, inc. 2°) y la denominó atribución reglamentaria, pero no precisó los límites de ésta ni
exigió al Congreso más que la expresión de su voluntad general. Con ello, la extensión
presidencial se extendió y amplió con límites muy imprecisos.

A partir de entonces, la historia de la delegación impropia mostró -como criterio- cierta

reticencia semántica de la Corte por llamarla otra cosa que no fuera atribución reglamentaria y,
al mismo tiempo, la flexibilidad creciente del Congreso para dejar en manos del Poder Ejecutivo
o en sus cuerpos administrativos la concreción de algo más que los detalles o pormenores de
la ley [así, por ejemplo, en el caso “Peralta” la Corte Suprema señaló, de modo expreso, que a
través de la legislación que regulaba el funcionamiento del BCRA. El Congreso había concluido
por delegar en ese ente, subordinando al Poder Ejecutivo buena parte de las funciones que la
Constitución le confió en el art. 67, inc. 10].

De ese modo, pese al precedente “Mouviel” (Fallos: 237:636) de 1957, donde la Corte Suprema
ratificó la doctrina “Delfino y Cia.”, pero la aplicó de un modo más estricto entendiendo que en
el caso se había vulnerado la atribución reglamentaria (1), el transcurrir del tiempo fue
mostrando cómo la administración ejercía de un modo cada vez más amplio facultades
delegadas y cómo el Poder Ejecutivo las encontraba inclusive allí donde no las otorgaba la ley.

(1) En “Mouviel” se declaró la inconstitucionalidad de edictos policiales. De la sentencia

pueden, a lo menos, efectuarse las siguientes lecturas: 1) Que en la materia penal la
delegación jamás puede ser amplia y, en consecuencia: 2) las sanciones penales, por mínimas
que fuesen, sólo pueden ser creadas por ley, pero el poder administrador puede establecerlas
dentro del mínimo y el máximo legal, así como disponer las circunstancias y condiciones
concretas de las acciones reprimidas.

3. Justificación de la delegación legislativa. Como es sabido, el acrecentamiento de las

leyes delegantes produjo -y produce- el desplazamiento del centro del poder del Congreso
hacia el Poder Ejecutivo y, sobre todo, hacia las burocracias técnicas sin responsabilidad
política [esta práctica, sumada al dictado de los DNU y la promulgación parcial de leyes
conforman lo que se ha dado en llamar “democracias delegativas”]. En las repúblicas
democráticas de gobiernos presidencialistas, la delegación de facultades legislativas pone en
cuestión el principio de división de los poderes y los mecanismos de control. Parte de la
doctrina nacional ha encontrado la justificación jurídica de la delegación impropia en las
facultades implícitas del Congreso Federal, reconocidas por el entonces art. 67, inc. 28 (hoy 75,
inc. 32) de la CN. [Bianchi, Alberto]. El desarrollo de esa vía interpretativa -por los contornos
difusos que las atribuciones implícitas tienen- acabó excusando la creciente amplitud de la
delegación.

Sea como fuere -en los límites de los entonces arts. 67, inc. 28 u 86, inc. 2° (hoy 75, inc. 32 y
99, inc. 2°) de la CN. Las razones que avalaron las crecientes atribuciones delegadas fueron
de necesidad y conveniencia, enderezadas a dotar de mayor eficiencia la gestión
gubernamental. Aunque se ha sostenido que esta práctica no procuraba acrecentar el poder del
órgano ejecutivo lo cierto es que, en los hechos, el deslizamiento del poder del Congreso hacia
el presidente y sus órganos de administración ha sido constante, creciente y desbordó toda
medida.
4. La delegación de facultades legislativas en la jurisprudencia de la Corte Suprema. De
“Delfino” a “Cocchia”: Según se mire, el precedente “Delfino y Cia.” puede interpretarse como
una limitación a la competencia integradora del Poder Ejecutivo y sus entes subordinados, para
reglar sólo los pormenores y detalles de la ley, o como una atribución del Congreso para
expresar su voluntad legislativa de un modo general, dejando en el Ejecutivo la función de
completarla.

Así, aunque la regla en “Delfino y Cía” prohíbe la delegación propia y admite la impropia -a la
que denomina expresión de la atribución reglamentaria del Poder Ejecutivo (entonces art. 86,
inc. 2°, hoy 99, inc. 2° CN.), no precisa claramente -quizás porque no es posible hacerlo- los
bordes de la delegación impropia, ni obliga al Congreso más que a la expresión de su voluntad
general.

Más adelante, la Corte Suprema exigió, para considerar constitucional la delegación impropia,
que la política legislativa estuviera claramente establecida [“Prattico c/Basso y Cia.”; Fallos
246:345 (1960) sobre constitucionalidad de un aumento mínimo de emergencia de sueldos y
salarios, dispuesto por el Poder Ejecutivo], dando un paso más adelante en orden a trazar
límites más precisos a los reglamentos delegados.

Pero ya no pudo justificarse -estrictamente- en el entonces art. 86, inc. 2° (hoy 99, inc. 2°) de la
CN. , las delegaciones legislativas en otros entes tales como la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires. En efecto, en “Banco Argentino de Comercio c/MCBA.” (Fallos: 286:325; 1973),
la Corte Suprema admitió la constitucionalidad de una ley que delegaba en el municipio la
facultad de fijar la contribución por actividades lucrativas. Con cita de fallos anteriores, el
Tribunal consideró “la existencia de una moderna y fuerte corriente doctrinaria que admite,
dentro de ciertos límites de razonabilidad, la delegación de facultades legislativas como una
exigencia del buen gobierno del Estado moderno. La permanente expansión de la actividad del
Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones,
determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin
perjuicio del principio de la división de los poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad
de su poder”. Esta breve sentencia de 1973, pone en evidencia el desborde de la delegación -
llamada por su nombre- y la ligazón de ella a las necesidades del Estado moderno.

Finalmente, el desenfreno delegativo se transfirió a las atribuciones delegadas, que la Corte

Suprema reconoció en el caso “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”; Fallos: 316:2624
(1993), con una extensión inusitada. Por cierto, en esta sentencia el Tribunal parece regresar a
sus orígenes, para ratificar la doctrina de “Delfino”. Con cita expresa en ese precedente la
Corte dijo: “en nuestro sistema no puede considerarse la existencia de ’reglamentos delegados’
o de “delegación legislativa’ en sentido estricto, entendiendo por tal el acto del órgano
legislativo por el cual se transfiere -aún con distintos condicionamientos- en beneficio del
’ejecutivo’ determinada competencia atribuida por la Constitución al primero de tales órganos
constitucionales” [Consid. 14 del voto de la mayoría], concluyendo que constituía una norma
reglamentaria (de) ejecución de la ley en las materias queridas por el Congreso
y que encontraría su fundamento constitucional en el juego armónico de los arts 67, inc. 28 -
competencia del Congreso para atribuir competencias al Ejecutivo- y 86, inc. 2° CN. -
competencia del Ejecutivo para llevar a cabo la competencia que le fue atribuida por el
Congreso [Consid. 14, párrafo final del voto de la mayoría]-
Sin embargo, y pese a que la sentencia declara la inconstitucionalidad de una de las
disposiciones del decreto [la que imponía como condición de celebración del nuevo contrato
colectivo, el no apartarse de las condiciones mínimas fijadas por la ley de contrato de trabajo y
en la de accidentes laborales pues, lo contrario, implicaría impedir al sindicato el ejercicio de la
defensa de los trabajadores] la Corte Suprema produce una transformación sustantiva en torno
a la delegación impropia. Y ello así, aún cuando se leyera el precedente “Delfino” del modo
más amplio posible en torno al requerimiento exigido por la Corte Suprema de que la voluntad
del Congreso se hubiera expresado de un modo general en la ley.

Como surge de “Delfino” la voluntad del Congreso se había manifestado en una ley que integró
el Poder Ejecutivo al dictar el Reglamento del Puerto de la Capital Federal [Gordillo, en efecto,
habla de “reglamentos de integración” porque el administrador sólo completa, interpreta o
integra el principio jurídico establecido en la ley].
En cambio, en “Cocchia” la Corte Suprema halló una clara política legislativa del Congreso en
lo que denominó “bloque de legalidad” integrado por las leyes 23.696 de emergencia
económica, la ley 24.094 de puertos y el Tratado de Asunción que creó el Mercosur. La
mudanza -destaca Gelli- fue doble, por el empleo de la expresión “bloque de legalidad” y
porque la Corte Suprema autorizó la elasticidad de los bordes que contienen la delegación
impropia.

5. Problemas interpretativos del art. 76 y su cláusula transitoria. Los excesos de la práctica

de la delegación legislativa llevaron a los convencionales constituyentes de 1994 a establecer
el principio de la prohibición. Lo hicieron mediante una norma que suscitó, más que esperanzas
en una efectiva limitación impuesta a la rutina institucional de la delegación, muchas dudas.

El art. 76 fue contundente en su declaración de principios. Dispuso: “Se prohíbe la delegación

legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”. Como se advierte, el término
“delegación” aparece tres veces en el texto y la expresión “delegación legislativa” dos.

La primera cuestión que plantea el art. 76 CN. se refiere a qué es lo que se prohíbe, porque la
norma emplea, como dijimos la expresión “delegación legislativa”. Resulta claro que la
prohibición alcanza a la delegación propia, la que debía desecharse, según lo resuelto en
“Delfino”, por no contener la expresión de la voluntad del Congreso. Y ello así pues los casos
en los que el art. 76 autoriza la delegación legislativa requieren el cumplimiento de dos
condiciones: una de ellas, que se establezcan las bases de la delegación. Si éste fuera el caso,
en principio, podría afirmarse que se constitucionalizó la solución jurisprudencial de “Delfino”.

Ahora bien, ¿se prohíbe del mismo modo la delegación impropia habilitada en “Delfino”?
[pregunta que se formula Bianchi y que responde afirmativamente]
Todo indica que no, dado que en esa sentencia se la consideró expresión de la facultad
reglamentaria propia del Poder Ejecutivo, atribuida por el art. 86, inc. 2°, disposición que
continúa vigente bajo el art. 99, inc. 2°. En cambio, el art. 76 desestima la delegación impropia
cuando la voluntad del Congreso está expresada de un modo general, como también se decidió
en “Delfino”. Adviértase, asimismo, que esta interpretación arrasa con el standard de “Cocchia”
donde se estableció que el bloque de legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio
alcance- habilita la delegación.

Pero si ponemos en contexto histórico el art. 76, la prohibición de todo tipo de delegación que
la norma establece como regla constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados
en la reforma constitucional de 1994 en punto a “generar un nuevo equilibrio en el
funcionamiento de los tres órganos clásicos del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- (para
lograr) la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la
mayor independencia del Poder Judicial”.

Pero entonces, ¿Cuál es la delegación que admiten las dos excepciones contenidas en el
art. 76? Sin duda la impropia, siempre que las bases de delegación estén establecidas. Pero
¿Qué significan las “bases de delegación”, dado el término utilizado por los convencionales
(que no se corresponde con los empleados en “Delfino”, ni en “Praticcco”ni en Cochia”?). Las
“bases de delegación” -para Gelli- implican algo menos que una clara política legislativa y algo
más que el “bloque de legalidad”.

5.1 Los sujetos de la delegación: Hasta la reforma de 1994 la Corte Suprema admitió la
delegación impropia en el presidente y en los órganos administrativos que le están
subordinados pero a partir de aquélla y a tenor del art. 76 -en los casos de excepción- sólo
cabe la delegación en el presidente de la Nación, por interpretación concordante de los arts. 87
-el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la
Nación- y 100, inc. 12 -que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos
que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Sin embargo, a pesar de la claridad de la
norma y aunque, en principio, el Congreso delegó facultades legislativas sólo al Presidente de
la Nación -por ejemplo en las leyes 24.631, modificatoria del impuesto al valor agregado,
ganancias y bienes personales, 25.414 de facultades legislativas y 25.561 de emergencia
económica, cuando sancionó la Ley de Presupuesto de 2005 delegó en el Jefe de Gabinete de
Ministros facultades para reasignar partidas presupuestarias [para evitar inconstitucionalidades
parecería aconsejable que el Poder Legislativo delegue en el presidente de la Nación
habilitando la subdelegación a favor de otras dependencias administrativas]-

5.2 Causales que habilitan la delegación y materias prohibidas de delegación: Hemos

visto que el art. 76 CN. habilita la delegación impropia en “materias determinadas de
administración” y “en caso de emergencia pública”.

¿Qué implican las “materias determinadas de administración”?. Aplicando el criterio

restrictivo en materia de delegación que el mismo art. 76 establece, la palabra “determinadas”
está usada en la acepción de “precisadas”. Por lo tanto, en primer lugar indica la prohibición de
una delegación legislativa genérica o ambigua; en segundo término, señala que no toda
materia de administración puede ser delegada, por lo cual quedan excluidos los temas que
requieran un procedimiento de aprobación especial, mayorías agravadas o que requieran un
mecanismo de control. Como sabemos, las materias de administración comprenden un
universo de asuntos múltiples, cuya determinación no siempre es sencilla y, por eso mismo,
constituye el núcleo del problema de la delegación. Del uso razonable y prudente de la
delegación dependerán sus límites en el futuro.

Ahora bien, ¿existen algunas materias prohibidas de delegación por causa de emergencia
pública?¿O la falta de una prohibición similar a la dispuesta en el art. 99, inc. 3°, para los
DNU, habilita la delegación en esas cuestiones, cuando existe una emergencia pública?.
Para Gelli, a la luz de lo decidido en “Video Club Dreams” Fallos: 318:1154; (1995) la respuesta
es negativa en la materia tributaria, pues en dicho precedente la Corte Suprema consagró el
carácter absoluto del principio de legalidad tributaria, aunque en obiter dictum. En el mismo
orden de ideas, la Corte Suprema confirmó la procedencia de un amparo en el que se declaró
inconstitucional una disposición que delegaba en el jefe de gabinete de ministros la facultad
para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe de las tasas que percibe la Inspección
General de Justicia, sin que aquella ley fijara límite o pauta alguna ni una clara política
legislativa, pues la facultad de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos
esenciales de un tributo es exclusiva y excluyente del Congreso (Conf. “Selcro S.A. c/Jefatura
de Gabinete de Ministros, decisión administrativa 55/00 s/amparo” CSJN., 2003; Fallos:
326:4251). La doctrina desarrollada por la Corte sobre el punto, es trasladable en un todo a la
materia penal. Acerca de las otras dos prohibiciones: ¿Qué emergencia pública requeriría una
modificación a la ley de partidos políticos o a la ley electoral, que no pueda esperar la sanción
del Congreso?.

5.3. De la política claramente establecida a las bases de delegación: la atenuación del

Standard “Cocchia”: Como hemos dicho, entre la regla de “Praticco” y la de “Cocchia” los
constituyentes eligieron una solución intermedia. En efecto, no emplearon ninguno de los dos
criterios elaborados por la Corte Suprema como sí lo hicieron en materia de promulgación
parcial de leyes. Así, pues, las “bases de delegación” que el Congreso establezca, según la
exigencia del art. 76, no pueden confundirse con el “bloque de legalidad” identificado, a su vez,
con una política de gobierno muy general y laxa.

Con estos patrones es posible examinar las leyes de delegación para evaluar su legitimidad y
razonabilidad.

Desde la reforma constitucional de 1994 hasta fines de diciembre de 2004, y para resolver el
agravamiento de la crisis, el Congreso dictó tres normas delegantes y sendas prórrogas: las
leyes 25.344 de emergencia económica y financiera (BO. 21/1|1/2000), 25.414 de delegación
de facultades legislativas (BO. 3/3/2001) y 25.561 de emergencia económica (BO. 7/1/2002) en
un breve período de poco más de un año. Por la primera se declaró la emergencia económico-
financiera y se autorizó al Poder Ejecutivo a prorrogarla por una sola vez y por igual período,
delegándole atribuciones para rescindir contratos -menos los de privatizaciones- y a reubicar
personal, entre otras medidas de reforma del Estado. La ley 25.414, también con plazo de
vigencia de un año, prohibió toda modificación de los Códigos Civil, de Minería y Comercio, y la
regulación en materia penal, tributaria, laboral del sector público y privado, salud, previsional,
las asignaciones familiares y la ley 25.344 de emergencia pública en lo referente al pago de la
deuda provisional con bonos del Estado. Pero delegó en el Poder Ejecutivo la realización de
una amplísima reforma administrativa que incluyó la modificación de la ley de ministerios.
Por otra parte, quizás como reflejo de los enfrentamientos mutuos que por entonces afectaban
al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, pero que no alcanzaron para cumplir con lo dispuesto
en la Ley Suprema. El art.5° de la ley 25.414 declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el art. 76
CN. , la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y financiera” y delegó
las facultades establecidas en la ley, hasta el 10/12/2003, fecha entonces fijada para el
traspaso de la presidencia de la Nación al nuevo presidente elegido en elecciones populares.
Las bases de delegación establecidas e esta ley no pudieron ser más amplias y diversas. Se
facultó el Poder Ejecutivo para: “I. proceder al reordenamiento del sistema financiero y del
mercado de cambios; 2. reactivar el funcionamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios; 3. crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y
compatible con la reestructuración de la deuda pública; 4. Reglar la reestructuración de las
obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el
art. 2°”.

En buen romance, el Poder Ejecutivo quedaba autorizado para intervenir, modificando -

repartiendo premios y castigos redistribucionistas- todos los contratos ya celebrados; mudar los
términos de las convenciones entre los particulares y de éstos con la Administración Pública,
afectadas por la derogación del sistema de convertibilidad cambiaria establecida en el art. 3°,
verdadero motivo de la ley junto con la suspensión de la intangibilidad de los depósitos
bancarios y la autorización al Poder Ejecutivo para establecer la relación entre la moneda
nacional -el peso- y las divisas extranjeras.

En consecuencia, el Congreso, si es que no renunció a sus atribuciones constitucionales, por lo

menos consolidó la delegación legislativa, lo que merece reparos constitucionales. No obstante
estos amplísimos patrones de delegación, uno de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo
en su consecuencia excedió toda medida y fue más allá de lo delegado -que con ser mucho no
lo autorizaba- al disponer la pasificación retroactiva y asimétrica de todas las obligaciones de
dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, judicial o extrajudicial (Conf. Arts. 1°, 2° y 3°.
Decreto 214/02; BO. 4/12/2002).

Antes del vencimiento de la ley 25.561 el Congreso Nacional sancionó la ley 25.790 (BO.
22/10/2003) por la cual extendió hasta el 31/12/2004 el plazo para la renegociación de los
contratos de obras y servicios públicos; y la ley 25.820 (BO. 4/12/2003) por la que se
modificaron las disposiciones de la primera. Una nueva prórroga de emergencia pública fue
establecida hasta el 31/12/2005 por la ley de delegaciones legislativas 25.972 (BO.
17/12/2004). En el art. 3° de esta última, se dispuso que la Comisión Bicameral de Seguimiento
creada por el art. 20 de la ley 25.561 y sus modificatorias, y el Poder Ejecutivo, deberían
producir antes del 30 de junio de 2005, un informe conjunto relativo a la evolución del estado de
emergencia declarado. Esta Comisión constituyó un sucedáneo más de la Comisión Bicameral
Permanente de control de los DNU. (art. 99, inc. 3° CN.) y de los decretos de promulgación
parcial de leyes (art. 80 CN.) que recién fue creada en 2007 con la ley 26.122.

5.4 El control estricto en materia de decretos delegados. Los precedentes “San Luis” y
“Bustos”: La delegación de facultades legislativas en materia de emergencia no suprime ni
suspende los principios, la estructura y el funcionamiento de la república democrática. Por eso,
puede enunciarse una regla muy simple -pero coherente con el impedimento que luce en el
primer párrafo del art. 76 CN.- en cuanto “prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo”. Expresada en estos términos, a mayor delegación corresponden controles más
intensos, tanto en orden al cumplimiento de las reglas del debido proceso adjetivo como a la
razonabilidad de las medidas dispuestas por el decreto delegado. Por cierto, el Congreso
debería efectuar en primer lugar esos controles. Dicho de otro modo, cabe al Poder Legislativo,
luego de que sanciona la ley delegante, examinar si el Poder Ejecutivo excedió la materia
delegada, si traspasó los bordes de la delegación o si las medidas son irrazonables, por
ejemplo, en términos de costos y beneficios, y si la emergencia continúa o se ha morigerado,
etc. Parte de este control, por lo menos formal, fue habilitado por las leyes de delegación que
crearon sendas Comisiones Bicamerales a esos fines. Pero si la Comisión Bicameral, en los
hechos, no controla o si lo hace deficientemente, es admisible -y procedente- el contralor
judicial en el caso concreto.

El control estricto del debido proceso adjetivo fue aplicado por la Corte el caso “Provincia de
San Luis c/Estado Nacional” Fallos: 326:417 (2003) acerca de la pasificación de los depósitos
bancarios ocurrida en 2002. En esta causa, el Tribunal efectuó un riguroso examen de los
términos de la norma delegante y de las bases de la delegación establecida por el Congreso en
la ley 25.561 y una evaluación sobre el modo en que el presidente ejerció las facultades
delegadas, entendiendo en esa controversia que el Poder Ejecutivo había excedido
inconstitucionalmente la delegación otorgada.

Según dijo el Tribunal, la norma emanada del Poder Legislativo había autorizado sólo la
pesificación de las deudas con el sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero
(art. 6°, ley 25.561). Además, esta norma había mandado al Poder Ejecutivo a disponer las
medidas necesarias a fin de preservar el capital perteneciente a los ahorristas, mientras que el
decreto 214/02 -precisó la Corte- no respetó ninguna de estas dos limitaciones [Conf. Consid.
32 a 34 de la concurrencia del juez Nazareno; también las concurrencias de los jueces Fayt y
Vázquez, Consid. 22 y 24 y 6° “a”].

La importancia de esta sentencia -más allá de las circunstancias políticas con que fue dictada y
la debilidad que por entonces tenía el Tribunal- radica en el control preciso de las disposiciones
de los decretos delegados en el marco de la delegación.

El fallo confrontó la política que el gobierno llevaba a cabo para enderezar los efectos de la
crisis económica, financiera y social que padecía el país pero significó, también, el inicio de un
verdadero control en la defensa de los derechos constitucionales y una limitación concreta al
desborde del poder.

Sin embargo, luego de la modificación de la integración de la Corte Suprema [Después de los

procesos políticos que se iniciaron en 2002 contra todos los ministros de la Corte Suprema y
luego en 2003 contra uno de ellos, dejaron el Tribunal cinco ministros: Los jueces Bossert,
Nazareno, López y Vázquez renunciaron y Moliné O’Connor fue destituido por el Senado], el
26/10/2004 el Tribunal, con una nueva composición, dictó sentencia en el caso “Bustos,
Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y otros” convalidando mediante una mayoría relativa
la pasificación de los depósitos bancarios . Este fallo dejó de lado el precedente anterior -salvo
por el voto en minoría parcial del juez Fayt- y generó muchas dudas, una de ellas referida a si
existía una doctrina consolidada sobre las cuestiones que examinó.

En materia de delegación “Bustos” exhibió un sensible retroceso respecto de la doctrina

sentada sobre la cuestión en “Provincia de San Luis”, por el silencio que sobre ella se guardó y
por la concurrencia de la ministro Highton de Nolasco, quien equiparó el decreto delegado a la
ley delegante, como si tuvieran la misma jerarquía normativa. De extenderse esta doctrina -
destaca Gelli- acabaría cualquier posible control judicial de los decretos delegados.

Los Decretos de Necesidad y Urgencia. Art. 99, inc. 3°: El Presidente de la Nación tiene
las siguientes atribuciones:

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y

hace publicar.

El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días hábiles

someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez días hábiles a Plenario
de Cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las
Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso.

El tema de los decretos de necesidad y urgencia se puede abordar desde la perspectiva de la

jurisprudencia. Los DNU se enmarcan dentro de lo que podemos denominar “normas de
emergencia” que, por su propia naturaleza, son disposiciones de excepción. La nota distintiva
de la norma de emergencia es que puede contener una restricción más intensa que una norma
dictada en una situación “normal”. ¿Cuál es la nota distintiva, el “matiz” que tienen los DNU
dentro de las situaciones de emergencia?: Que son normas dictadas por el Poder Ejecutivo
Nacional.

Por medio de los DNU el Poder Ejecutivo Nacional dicta medidas fuertemente restrictivas de los
derechos individuales. Con ellos, opera un traslado de facultades típicamente legislativas al
Poder Ejecutivo Nacional quien, invocando una situación de emergencia, adopta por sí mismo
una iniciativa legislativa. El Poder Ejecutivo ejerce directamente esta facultad en un marco de
“emergencia”.

1. El Poder colegislador del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 3° CN.). En el sistema de división
de poderes adoptado en la CN., le cabe al presidente de la Nación un papel relevante como
colegislador. En efecto, está atribuido para iniciar leyes -algunas de ellas con exclusividad,
como las del Presupuesto Nacional y la de Ministerios- (art. 100); las promulga y manda
publicar. Tiene, además, competencia para vetar total o parcialmente las leyes (art. 83) y, a
partir de 1994, bajo determinadas circunstancias y con el cumplimiento de ciertos requisitos,
puede promulgarlas parcialmente (art. 80).

La prohibición expresa de emitir disposiciones legislativas, establecidas en el inciso 3° del art.

99, va en la misma dirección del principio de legalidad, consagrado en el art. 19 de la Ley
Suprema. Pero la declaración se hace flexible párrafos más abajo, con la admisión de los DNU
y con la promulgación parcial de leyes autorizada, ésta, por el art. 80 CN. De todos modos, la
veda legislativa impuesta al presidente por el art. 99 inc. 3°, opera como un control más que
pueden emplear tanto el Congreso cuando examina la procedencia del decreto de urgencia,
como la Corte Suprema cuando hace lo propio ante caso y agravio concreto.

2. Los decretos de necesidad y urgencia y los controles constitucionales. El sistema

republicano de gobierno tiene una serie de principios. Uno de ellos es el de la división de los
poderes, que comporta que haya una separación entre los distintos poderes que impida que un
poder “salte y ejerza los atributos del otro. La división de poderes traza una línea que divide las
facultades entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. La Corte Suprema de Justicia va a
decir que esta línea es flexible -no rígida-. El Alto Tribunal flexibiliza los límites de la separación
de las funciones. De tal modo, con un límite flexible lo único que se hace es “estirar” el límite
que se va corriendo “elásticamente” (nada se “rompe” en materia de división de poderes. Este
concepto de flexibilización va a impactar fuertemente desde el punto de vista institucional. y -
como veremos a continuación- se va a dar en ciertas situaciones de emergencia.

En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los decretos de

necesidad y urgencia proponían un sinnúmero de problemas constitucionales; el principal de
ellos referido a la legitimidad de tales prácticas. Ello así, pues la norma expresa de la
Constitución no establecía estas atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendió
derivadas de facultades implícitas [Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administración y del Estado
imponían al Poder Ejecutivo el deber de dictar decretos de necesidad y urgencia para preservar la subsistencia del
Estado. Este deber derivaba, implícitamente, del entonces art. 86, inc. 1° -hoy art. 99, inc. 1°- de la CN. Por su parte,
Bianchi sostuvo que al Congreso Nacional se le había atribuido la facultad de disponer la delegación impropia en el
Poder Ejecutivo, en virtud del art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32. Conf. Bianchi, Alberto, Los reglamentos delegados
luego de la reforma constitucional, en Derecho Administrativo. Libro colectivo en homenaje al Profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 79 ].

Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurría a los decretos de necesidad y
urgencia para resolver crisis económicas y sociales, primero, y para resolver sus disputas con
el Congreso después, viró la perspectiva crítica de su empleo reiterado, a la carencia de
controles eficaces ante su abuso [después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron
dos presidencias en la República Argentina. En ambas se emplearon DNU pero en la segunda -la del presidente
Carlos Menem- se convirtieron en una rutina institucional. Durante la gestión de Raúl Alfonsín, éste dio forma por un
DNU al Plan Austral, mediante el que se cambió el signo monetario y se interfirió en la ejecución de los contratos ya
celebrados través de lo que se denominó “desagio” de las obligaciones. El “desagio” consistía en un sistema de
disminución de los intereses pactados, los que incluían un plus por inflación monetaria. Al detenerse la
desvalorización de la moneda por aplicación del Plan Austral, el descuento de los intereses intentaba mantener el
equilibrio de las contraprestaciones].

Por ello, en la Convención Constituyente de 1994 se concedió al presidente de la Nación la

competencia para dictar DNU, estableciéndose, al mismo tiempo, una serie de controles
procedimentales sustantivos que implicaron límites no siempre muy precisos para s dictado
pero que tuvieron la finalidad de acotar su uso.

3. Requisitos formales y sustantivos de los decretos de necesidad y urgencia. La CN.

admite el dictado de los DNU bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias
excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de
las leyes. Veda su dictado en cuatro materias: penal, tributaria, electoral sobre partidos
políticos. La prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tuvo
como objetivo reforzar el principio de legalidad que en esos temas ya estaba asegurado en la
CN. (arts. 18 y 17, respectivamente) [de los procedentes de la CSJN. en los casos “Video Club Dreams” y
“Zofracor” surge doctrina consolidada acerca del carácter absoluto del principio de legalidad tributaria]. Las dos
últimas materias excluidas surgieron de la desconfianza mutua entre los líderes políticos
Menem y Alfonsín que convinieron llevar a cabo la reforma constitucional de 1994. Quisieron,
con ello, preservar las reglas del proceso democrático y la competencia electoral.

Pese a esos limites, las cuestiones que pueden reglarse por DNU son muchas, claro que para
la procedencia de su dictado se requieren circunstancias excepcionales.

Los requisitos formales de los DNU se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a
ello. La decisión debe tomarse por el presidente de la Nación en acuerdo general de ministros,
incluido el jefe de gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto de urgencia debe
estar precedida de una consideración y debate en el seno del gabinete. La Constitución no
indica el quórum requerido para esa reunión pero dado el carácter excepcional de la medida, el
acuerdo general debe incluir a todos los ministros quienes, una vez debatido el asunto, están
obligados a firmar el decreto.

Después de la firma del decreto, corresponde el examen y control del mismo Poder Legislativo.
Para ello, el jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez días de dictado el decreto,
debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral. Ésta debe elevar su
despacho en un plazo de diez días a cada Cámara para su tratamiento. A fin de reglar el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso, la CN dispuso que el Congreso Federal
debía dictar al efecto una ley especial mediante una mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara, medida que recién se concretó en 2007, o sea 13 años después, a través de una
norma muy cuestionada (ley 26.122).

4. Las características necesarias de la ley regulatoria del control congresional sobre los
DNU. Dado que el art. 80 CN, al admitir la promulgación parcial de leyes, remite directamente
al procedimiento previsto para los DNU, la ley especial debería contener un trámite único
común. Es decir, sin salvedad alguna, ni posibilidad de reglar en una única ley dos
procedimientos distintos o procedimientos con variables según la materia. La técnica legislativa
seguida en el caso por el Constituyente impone una veda implícita a la regulación discriminada
del trámite y los alcances de la intervención del Congreso para uno y otro tipo de medidas.

Las etapas del procedimiento que son susceptibles de la regulación legal son posteriores a la
emisión del decreto. De añadirse requisitos adjetivos a los ya establecidos para la emisión del
decreto, se estaría modificando el texto de la Constitución. Literalmente, el texto constitucional
habilita al Poder Legislativo a regular el trámite, refiriéndose a aquél que se desarrolle con
posterioridad a la emisión. Ello se ve corroborado por la ubicación que asignó el Constituyente
a la ley especial: se encuentra dentro del párrafo que comienza con el trámite posterior a la
emisión del decreto y fuera del párrafo que regula los requisitos formales y materiales de la
emisión.

La Comisión Bicameral debe estar compuesta en un 50% por miembros de la Cámara de

Diputados y en el otro 50% por miembros de la Cámara de Senadores. Esta composición por
mitades obedece al equilibrio que debe reflejar la división del Poder Legislativo en dos cuerpos.
De alterarse esta composición de la Comisión Bicameral, se otorgaría una mayor
preponderancia a la Cámara que tuviera mayor porcentaje de integrantes en la Comisión. Por
otra parte, como se rata de un control interróganos ejercido por el Poder Legislativo, debe
respetarse el equilibrio existente entre las Cámaras que lo integran, ya que es el presupuesto
de funcionamiento del control interno que recíprocamente pueden efectuarse éstas últimas
dentro del proceso de formación y sanción de las leyes. El número de miembros de la Comisión
debería garantizar la participación de las minorías y, a la vez, ser lo suficientemente reducido
como para posibilitar su actuación con la agilidad necesaria. Ello así para garantizar la eficacia
en el control y asegurar, al mismo tiempo, la igualdad de las Cámaras en la decisión.

Los integrantes de la Comisión Bicameral deben ser elegidos por los miembros de cada
Cámara, para mantener la igualdad y la representatividad de cada una de ellas y deberían ser
renovados en su totalidad luego de la renovación parcial de cada Cámara, a fin de evitar la
distorsión en la representación política.

La Comisión Bicameral debe: a) evaluar si el DNU -o de promulgación parcial- fue dictado en

ejercicio de las atribuciones excepcionales conferidas por la Constitución. Es decir, debería
examinar la constitucionalidad del decreto, verificando si se han cumplido cada uno de los
requisitos formales y materiales establecidos constitucionalmente; b) examinar la oportunidad,
el mérito y la conveniencia de las medidas adoptadas, aprobando o reprobando la actuación del
Poder Ejecutivo.

El dictamen de la Comisión Bicameral debería ser aprobado por una mayoría calificada de sus
miembros. Por otro lado, el dictamen de la Comisión Bicameral no tiene carácter vinculante
para el Congreso. Si el dictamen fuese observado y el DNU fuera rechazado por alguna de las
Cámaras, se entenderá rechazado por el Congreso, pues de darse el caso de rechazo de una
de las Cámaras no existiría voluntad ratificatoria del cuerpo legislativo. En el caso, en efecto, no
es de aplicación el trámite ordinario para la sanción de las leyes, ya que conforme al art. 99,
inciso 3°, la Comisión debe elevar su despacho “al Plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. De la redacción del texto de la
CN. El tratamiento debe ser simultáneo.

En cuanto al incumplimiento de los plazos constitucionales establecidos, si el que incumple es

el jefe de gabinete de ministros, se produciría la caducidad del decreto. En el caso, el
cumplimiento de los plazos constitucionales es de interés del propio Poder Ejecutivo, por lo
tanto su inactividad no debe bloquear el control del Congreso. Si quien incumple es la Comisión
Bicameral, ello autorizaría al Plenario de cada Cámara a avocarse al tratamiento del DNU, pues
lo contrario implicaría conceder un carácter vinculante al silencio de la Comisión Bicameral y
anularía la facultad de control en cabeza del Plenario de las Cámaras.
Finalmente, el silencio de las Cámaras en un plazo que se fijaría breve, o el rechazo de alguna
de ellas debería implicar, sin más, la caducidad del decreto. Gelli insiste en que el silencio del
Congreso no posee efecto convalidatorio. Ello así, pues es el criterio de la CN. acerca del
proceso de sanción de leyes y aunque en el caso de los DNU se trata de una atribución de
control por parte del Congreso, lo es en el proceso de convalidación de normas con efecto
legal.

5. Doctrina judicial sobre los decretos de necesidad y urgencia. Antes de la reforma

constitucional, la Corte Suprema había tenido ocasión de considerar la práctica presidencial de
dictar decretos, o reglamentos de necesidad y urgencia como también se los llamó. Como es
sabido, en el caso “Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía,
Banco Central s/amparo” (CSJN. 1990) la Corte Suprema convalidó la constitucionalidad de un
DNU -de sustancia legislativa- dictado en el contexto de una gravísima crisis económica y
social, producida por la hiperinflación. La norma convertía contratos bancarios a plazo fijo en
bonos de la deuda pública. Debe señalarse que el Congreso Federal había declarado la
necesidad de reformar el Estado y la emergencia económica, por sendas leyes. En “Peralta” la
CSJN. Estableció varias reglas referidas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos
y acerca de los controles institucionales, debidos y posibles sobre ellos. La Corte Suprema fijó
una condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia previa a su dictado; un
recaudo de validez por el contenido de sus disposiciones y un requisito posterior, también de
legitimidad por medio de la convalidación del Congreso. Al mismo tiempo la Corte Suprema
ejerció controles -aunque débiles- y se reservó la facultad de emplearlos en el futuro. En
consecuencia, el Tribunal exigió -para lo procedencia de los DNU-: a) una situación de grave
riesgo social [Consid. 24° del voto de la mayoría] que pusiese en peligro la existencia misma de
la Nación y el Estado (un Estado “en peligro”); b) Razonabilidad de las medidas adoptadas en
términos de b’) relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de ésta; b’’) examen
de la proporcionalidad de las medidas y su tiempo de vigencia [Consid. 50 y 56 del voto
mayoritario] y, b’’’) inexistencia de otros medios alternativos para lograr los fines buscados
[Consid. 24° cit.]; y c) convalidación del Congreso, expresa o tácita. Al fijar estos requisitos, la
Corte Suprema -aunque con distinta intensidad en uno y otro caso- ejerció control adjetivo y
sustantivo de la norma cuestionada (1)

(1) El caso concreto refería a la aplicación del decreto 36/90. Hasta “Peralta” el Poder ejecutivo no podía dictar
medidas materialmente legislativas. Ésta era una facultad que no existía hasta el dictado del decreto 36/90. La
norma fue dictada en el contexto de una gravísima crisis económica, con una altísima inflación y una constante
desvalorización de la moneda, prácticamente diaria a fines de 1989. En diciembre de ese año las tasas de interés de
los plazos fijos llegaron al 50% anual y se hacían imposiciones a siete días (…). Había una delicada situación social
(vgr. saqueos a supermercados). Hasta 1990, los DNU eran repudiados por la mayoría de la doctrina, con excepción
de Sagués y admitidos por algunos autores volcados al derecho administrativo. La Corte -como dijimos más arriba-
puso énfasis en la “crisis económica y social”. Una situación de “riesgo social” que ponía en peligro la unidad
nacional (amenaza a la unidad nacional). Desde el punto de vista económico la Corte habló de un “descalabro
económico” (la economía “se descalabró”). Una situación de estallido económico, algo que “rompe o desarticula la
economía”).

Acerca de los patrones adjetivos la Corte intensificó el control de la emergencia pero diluyó los
controles del Poder Legislativo al admitir la ratificación tácita del Congreso, bastándole con que
éste, pudiendo hacerlo, no dictara una disposición en contrario [Consid. 24 y 25]. Cabe precisar
que para la Corte la legitimidad del decreto impugnado en “Peralta” derivaba, también, de la
facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo [Consid. 30 y 31 del voto mayoritario].

Así, “Peralta” constituyó la convalidación jurisprudencial de los DNU. -sin que la CN. Los
regulara- y, al mismo tiempo, un caso de control judicial de la emergencia pues la Corte
Suprema la examinó y entendió que la había, calificando la situación que daba lugar a la norma
como de “grave riesgo social”. Con “Peralta” hay una mutación interpretativa sobre el principio
de división de los poderes. Se contempla la constitucionalidad de una ley -por su contenido-
emitida con la forma de un decreto por el Poder Ejecutivo por razones de necesidad y urgencia.
No sólo se acepta la facultad del Poder Ejecutivo para dictarlo sino que se lo considera incluso
un deber. A partir de este fallo, sin embargo, el Poder Ejecutivo comienza a hacer un uso
abusivo e inconstitucional de los DNU, invocando muchas veces presuntas “urgencias” de
dudosa justificación, con el presunto sustento invocación de la doctrina emanada de por la
Corte. Así, entre 1990 y 1994 se emiten 308 DNU (…). Con “Peralta” se interpretó que el
Estado tiene la facultad para restringir más fuertemente los derechos individuales (vgr.
Modificación de situaciones contractuales). Los DNU suponen una restricción -razonable- y
temporaria del ejercicio de un derecho constitucional (pero no una “quita”). La duración
temporal constituye una pauta de razonabilidad pero cabe aclarar que la duración de sus
efectos no necesariamente va atada a la duración de la emergencia sino todo lo que resulte
necesario para paliarla.

6. La doctrina judicial después de 1994. El caso “Rodríguez” El fallo recaído en la

popularmente conocida “causa de los aeropuertos” (“Rodríguez, Jorge en ’Nieva Alejandro y
otros c/Poder Ejecutivo Nacional’”, CSJN. 1997). Produjo verdadera conmoción desde que
varios de sus considerándoos tocaron el nervio vivo del control de constitucionalidad y
adelantaron -al modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisiones en el trazado de las
políticas públicas, desde el Congreso al Poder Ejecutivo Nacional. Después de la reforma de
1994, el caso “Rodríguez” marcó el pico de mayor tensión doctrinaria acerca del ejercicio por
parte del Poder Ejecutivo de la atribución constitucional de dictar DNU y la subsiguiente
atribución judicial de ejercer sobre aquellos algún grado de control (2)

(2) La doctrina jurídica generada en el caso “Rodríguez” fue copiosa y sumamente crítica.
Aunque con distintos matices, las diferentes cuestiones abordadas por la sentencia fueron
examinadas e impugnadas hasta con una solicitada publicada en un periódico de circulación
nacional, suscripta por profesores del Derecho Público bajo la denominación “en defensa del
control de constitucionalidad”. En “Rodríguez” varios legisladores nacionales -a los que adhirió
el Defensor del Pueblo- interpusieron una acción de amparo contra sendos decretos del Poder
Ejecutivo que mandaban llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales. En esos
decretos se invocaba, como fundamento normativo de la decisión tomada por el presidente, el
art. 99, incisos 1 y 2 de la CN. Es decir, facultades propias del Poder Ejecutivo [decreto 375 del
24/4/1997 y decreto 500 del 2/6/1997. Por el primero de ellos se disponía: a) el llamado a licitación pública nacional
e internacional para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento de veinticinco
aeropuertos públicos; b) los requisitos mínimos que debían observarse en el proceso licitatorio; c) la constitución del
Sistema Nacional de Aeropuertos; d) la creación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional del Organismo Regulador
del Sistema Nacional de Aeropuertos, estableciendo la composición, funciones, recursos y competencias del
organismo. Por el segundo decreto, se amplió la concesión a ocho aeropuertos más y se aprobó el pliego de bases y
condiciones y el modelo de contrato de concesión dispuesto por el decreto anterior. De la lectura anterior, se
El amparo resultó procedente en
desprende el grado de poder decisorio asumido por el Poder Ejecutivo].
primera y segunda instancia. Entonces, el Poder Ejecutivo Nacional interpuso contra la
sentencia de Cámara un recurso extraordinario federal. Pero, al mismo tiempo, ratificó a los
decretos anteriores mediante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia -el 842/97-
invocando en esa oportunidad el art. 99, inc. 3° CN. en uso de las facultades extraordinarias
reconocidas en la reforma constitucional de 1994.

Acto seguido, el Poder Ejecutivo envió el decreto 842/97 al Congreso Nacional. Ante esta
situación, los mismos legisladores plantearon una acción cautelar autónoma contra el DNU. La
jueza actuante citó al Defensor del Pueblo -quien adhirió a la acción de los legisladores- e hizo
lugar a la medida y ordenó la suspensión de los efectos del decreto mencionado. Por otra
parte, los legisladores interpusieron una demanda ordinaria de nulidad contra la norma en
cuestión.

De su lado, el jefe de gabinete de ministros se presentó directamente ante la Corte Suprema y

planteó, en primer lugar, -con invocación del art. 24, inc. 7 del decreto ley 1285/58- la
incompetencia de los jueces intervinientes para resolver una cuestión atribuida -en su opinión-
exclusivamente al Poder Legislativo, aunque debe decirse que, en realidad, el jefe de gabinete
estaba alegando la (presunta) falta de jurisdicción de los tribunales para entender en el asunto.
Esa actividad procesal se llevó a cabo en medio de una fuerte disputa que tomó estado público
por la amplia cobertura periodística dada al asunto, en especial por la atención que mereciera
de la prensa escrita. Gelli dice que esta politización de la cuestión pudo influir en la dirección
que tomó e voto de la mayoría del Tribunal y en el sentido de los voitre dicta que estableció. La
cuestión se resolvió con fundamento en la doctrina clásica de falta de caso y carencia de
agravio concreto que, en opinión de la Corte Suprema, no habían acreditado los legisladores
accionantes -Consid. 24 del voto de la mayoría-. El Tribunal se creyó en la necesidad de
extender la fundamentación -quizás para justificar su decisión- elaborando varios obiter dicta
sobre los DNU., su alcance y eventuales controles. Empero, más allá del menor valor que los
obiter dicta tienen a la hora de establecer los precedentes [a diferencia del “holding” -“ratio decidendi” o
argumento que no puede faltar para fundar la decisión los obiter dicta constituyen argumentos paralelos pero que no
tampoco estas reglas emanadas de la Corte Suprema fueron lo
hacen a la decisión de fondo.]-
suficientemente claras. En principio, la mayoría concluyó que la decisión de la jueza de grado
había sido tomada con “ausencia de jurisdicción” -Consid. 5° y primer párrafo del Consid. 23-.
Es decir, que (presuntamente) había decidido un conflicto por naturaleza ajeno a la resolución
judicial, que traduciría (supuestamente) una invasión en la zona de reserva de otro poder -
Consid. 6°-. Otra vez, sin ser nombrada expresamente por la Corte Suprema, emerge la
cuestión política no judiciable-. Pero la Corte Suprema, -después de haber sostenido que la
jueza de grado carecía de jurisdicción, por ausencia de gravamen, caso o controversia- afirmó
que ello no implicaba convalidar el DNU en tanto esa norma, como integrante del ordenamiento
jurídico, era susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales -antes, durante y
después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese ese trámite-,
siempre ante un caso concreto en que la norma cuestionada se considerase en pugna con los
derechos y garantías consagrados en la Constitución -Consid. 23- Pero entonces: ¿Cómo se
conjuga esa afirmación sobre el eventual control de constitucionalidad de un DNU, antes,
durante y después de su tratamiento legislativo, con lo sustentado en el párrafo anterior acerca
de que es al Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Constitución
atribuye una excluyente intervención en el control de los DNU, función que no puede ser
interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectación de la división
de los poderes? -Consid. 17 del voto de la mayoría-. Lo cierto es que para la Corte estas dos
afirmaciones no son contradictorias. El mismo Tribunal parece diluir el control excluyente por
parte del Congreso al remitir al Considerando 23, a fin de establecer los límites -por cierto
difusos e imprecisos- de la actuación de ambos poderes a propósito de los DNU. (…).

Así, pues, según la Corte Suprema, el Congreso tiene una atribución exclusiva en el control de
los DNU, pero el Tribunal, ante agravio concreto, puede ejercer algún control. El punto es,
entonces, el alcance de ese control. De acuerdo al voto de la mayoría corresponde a la Corte
Suprema el control adjetivo, procedimental, de los DNU. Y, en cierto modo, sustantivo. En
efecto, el Tribunal examina -siempre en obiter dicta- si en el caso se cumplieron los requisitos
formales de procedencia y si la materia sobre la cual versó el decreto era o no de las prohibidas
expresamente por la Constítución Nacional -Consid. 14 del voto de la mayoría-. Pero no evaluó
la existencia de una grave emergencia que pusiese en peligro la existencia misma de la
Nación, como sí lo hizo en “Peralta” y a su turno en “Video Club Dreams”.

Por fin, la Corte Suprema aseguró que la falta de ley reglamentaria del dictado de los DNU no
impedía al presidente su emisión, pues lo contrario implicaría tanto como bloquear una facultad
atribuida a éste, directamente por la Constitución -primer párrafo del Consid. 13° del voto de la
mayoría-.

Sin embargo, los DNU fueron establecidos en la Constitución como actos complejos que
requieren, por lo menos, la intervención de dos órganos de poder, el presidente que los emite y
el Congreso que interviene para controlarlos, control que puede ejercer aún sin ley
reglamentaria. En consecuencia, quedaba por determinar qué grado de intervención o control
cabía emplear por el Congreso en ausencia de la ley reglamentaria. La mayoría en el caso
“Rodríguez” sostuvo que era al propio Congreso a quien le cabía arbitrar los medios para emitir
su decisión -de ratificación o rechazo- conforme a la CN. Y del modo que entendiera adecuado
a las circunstancias del caso -Consid. 13 cit.-
decisión contra la cual, desde luego, el Poder Ejecutivo no tendrá derecho a veto ya que en
dicho supuesto la intervención del Congreso no comporta función legislativa.

6. El caso “Verocchi”. Después de instalada la creencia jurídica acerca de que la Corte

Suprema había diluido hasta casi hacer desaparecer el control de constitucionalidad de los
DNU en el caso “Rodríguez” -lo que sin duda comprometió con su sentencia en este caso fue el
control difuso de constitucionalidad al emplear el salto de instancia- el Tribunal dictó, con una
mayoría diferente, la sentencia en “Verocchi, Ezio Daniel c/Poder Ejecutivo Nacional ,
Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo” (Fallos 322:1726)(1999) donde
declaró la inconstitucionalidad de una de aquellas normas y su decreto reglamentario [la mayoría
estuvo integrada por los ministros Fayt, Belluscio y Bossert, a la que adhirieron con votos separados Petracchi y
Boggiano y votaron en disidencia, en forma conjunta, los ministros Nazareno, López y Moliné O‘Connor. No integró
En el caso se trataba de normas emitidas por el Poder Ejecutivo en
el acuerdo el ministro Vázquez].
el año 1996, mediante las cuales se suprimían asignaciones familiares a los trabajadores con
remuneraciones superiores a mil pesos. Estas disposiciones, que además derogaban una ley,
afectaban el derecho constitucional de protección integral de la familia (art. 14 bis CN.) y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía
constitucional después de 1994 (art. 75, inc. 22CN.).

En “Verocchi” la mayoría del Tribunal, los votos en concurrencia y la disidencia reconocieron

legitimación activa al actor, quien había presentado un agravio concreto a su derecho
constitucional de percibir, con su remuneración, asignaciones familiares. Con el mayor énfasis
la disidencia subrayó la admisibilidad del recurso extraordinario para cuestionar la
constitucionalidad de DNU por quien demostró un perjuicio directo, real y concreto, que tales
normas le causaron [Consid. 3° de la disidencia de los ministros Nazareno, López y Moliné
O’Connor] y, además, efectuó una encendida defensa de la decisión en “Rodríguez”, a
propósito de los considerandos 23 y 24 de esa sentencia, señalando cómo ellos demostrarían
con el rigor de los hechos que la Corte no abdicó el control de constitucionalidad [Consid. 3° de la
disidencia de los ministros Nazareno, López y Moliné O’Connor. Como bien lo señaló Walter Carnotta en “El control
de constitucionalidad ante los DNU, La Ley, 29/12/1999, la minoría parece estar contestando las variadas críticas
sociales y jurídicas que recibió la sentencia “Rodríguez; en especial, la minoría parece dirigirse a la solicitada
publicada por un grupo de profesores de Derecho Público].

En consecuencia, aceptada la legitimación activa del actor, las reglas elaboradas sobre los
DNU constituyeron el holding del caso. En primer lugar cabe señalar que el voto de la mayoría
en “Verocchi” reconoció la atribución presidencial para emitir DNU, aún sin ley reglamentarias
de esas normas, dictada por el Congreso Nacional. Ello se deduce de lo afirmado por el
Tribunal acerca de que esa circunstancia -la carencia de ley- exigía mayor responsabilidad por
parte del Poder Judicial, en el ejercicio del control de constitucionalidad -Conf. Consid. 11° de la
mayoría-. Esa mayor responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al
dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3° CN. Y establecer bajo qué condiciones puede
ejercerse la facultad -siempre excepcional- del presidente para dictar DNU. Así, el Tribunal está
dispuesto a examinar si se cumplieron si se cumplieron las exigencias materiales y formales
para el dictado de esas normas que: a) se enmarcan dentro del sistema republicano; b)
mantienen intangible el sistema de mutuos controles entre los poderes; c) requieren la
existencia de un estado de necesidad en términos de c’) imposibilidad del Congreso para dictar
normas, por ejemplo, en caso de una contienda bélica o de desastres naturales que impidan a
los legisladores llegar a la Capital, o c’’) que la situación que necesite solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente -Consid. 9° del voto de la
mayoría-; d) que no se dicten por razones de mera conveniencia; e) contengan suficiente
motivación fáctica en sus considerandos para poder efectuar un control de razonabilidad -
Consid. 10° del voto de la mayoría-; y f) no aniquilen -ni aún en la emergencia- el derecho
limitado por la norma -Consid. 10° cit.-.

Como se advierte de esta enunciación, el control que hizo la Corte en este caso fue amplio e
intenso. Examinó el cumplimiento del debido proceso sustantivo y adjetivo y analizó la
razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en los hechos y circunstancias que
habían impulsado la sanción del DNU. La Corte Suprema en este caso, saludablemente,
pareció no olvidar que el estado de derecho es un estado de razón y que éste debe
manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar
derechos, o para ejercer atribuciones excepcionales.

7. El caso “Smith”, la emergencia económica, los decretos 214/02 y 320/02 y el caso

“Tobar”. En el caso “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/solicita intervención urgente en
‘Smith, Carlos c/PEN. S/sumarísimo’” la Corte Suprema declaró la irrazonabilidad del decreto
1570/01, el primero de la saga que, junto con diversas disposiciones legales, quisieron resolver
los graves problemas financieros que detonaron a finales de 2001 y signaron todo el año
siguiente a la República Argentina. El Tribunal, en una decisión que dividió aguas en la doctrina
y generó presiones inusitadas y públicas sobre la Corte Suprema [baste señalar que la
sentencia impulsó los pedidos de juicios político a todos los integrantes de la CSJN., aunque el
fallo fue dictado por mayoría. ] consideró inconstitucional el decreto 1570/01, que restringía la
libre disponibilidad de los depósitos bancarios, y las normas modificatorias dictadas en su
consecuencia. Asimismo, hizo mérito en la reforma del régimen cambiario dispuesta por el
Poder Legislativo y sus eventuales consecuencias sobre aquellas restricciones a los derechos
constitucionales (1)

(1) El decreto 1570/01 creó el sistema de bancarización compulsiva -llamado “corralito bancario-, pero admitiendo
que esas sumas circulasen dentro del sistema financiero.
Para sostener su decisión, la Corte Suprema señaló la “profusión de normas sobre el tema que,
en algunos casos, más que propender a la fijación de reglas claras sobre la disponibilidad de
las sumas depositadas en las instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha
generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre” -Consid. 9° del voto de la mayoría-
La Corte Suprema, con esta afirmación de febrero de 1992, no hizo más que caracterizar una
situación que se prolongó durante todo ese año, sin que los responsables por el dictado de las
normas jurídicas atinaran a enderezar los conflictos mediante normas claras, seguras y
estables (2). Por otro lado, debe señalarse que en el decreto 1570/01 se invocaron por el Poder
Ejecutivo atribuciones conferidas por los incisos 1, 2 y 3 del art. 99 CN.; esta práctica
institucional de emplear en una misma norma jurídica diferentes atribuciones ejecutivas -dice
Gelli- constituye una fuente de inseguridad e irrazonabilidad.

(2) La CSJN señaló que el decreto 1570/01 -y las normas dictadas con posterioridad- contenían tres tachas
constitucionales: a) un exceso en el uso de facultades delegadas, ejercicio violatorio de los arts. 17, 18 y 28 CN. en
el modo en que se condicionó y restringió la libre disposición de la propiedad privada de los particulares; b) una
afectación de los derechos adquiridos, al prescindir por completo de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la
legislación anterior, que garantizaba la inalterabilidad de los depósitos, fortalecida por la ley 25.466 que declaró la
intangibilidad de aquellos; y c) irrazonabilidad de los medios regidos para resolver la crisis, por la desproporción en
las restricciones que aniquilaban la propiedad e irrazonabilidad en los instrumentos normativos empleados por el
Estado para superar la emergencia [Consid. 11,12,13,14, 15 y 9° de la mayoría]. Como se advierte, del fallo surge
una protección muy fuerte al derecho de propiedad y un mensaje a los poderes políticos acerca de los límites que
ellos no debieron traspasar. La sentencia, muy criticada por parte de la doctrina, por alguna prensa y por los
sectores financieros, produjo efectos en cascada sobre la jurisprudencia de los tribunales inferiores que cuestionaron
las medidas de emergencia, la afectación de los derechos y resolvieron protegerlos. Aunque las disposiciones del
decreto de marras no resultaban tan gravosas como las que originaron el “Plan Bonex” -declarado constitucional por
la Corte Suprema en “Peralta”- ni como las que más tarde se dictaron en 2002 -decretos 71/02 y 214/02- la
sentencia en el caso “Smith” describió el grado de emergencia jurídica que padecía el país. En efecto, la profusión
de normas, su modificación incesante, las contradicciones -a veces producidas para no querer pagar los costos
políticos de la sanción de disposiciones necesarias- produjeron un desquicio normativo de tal envergadura que
afectaron el debido proceso adjetivo, la razonabilidad de las decisiones y sumieron al país en la inseguridad y la
desconfianza. En esa línea deben anotarse el DNU 214/02 -que pesificó retroactiva y asimétricamente las
obligaciones contraídas en monedas extranjeras y suspendió todos los procesos judiciales y medidas cautelares y
ejecutorias referidas a aquéllas; y el DNU 320/02, que atemperó lo anterior pero suspendió la ejecución de las
medidas cautelares.

Sin embargo, luego de iniciado el procedimiento de juicio político a varios miembros de la Corte
Suprema que produjeron tres renuncias -de los jueces Nazareno, López y Vázquez- y removido
por el senado el ministro Moliné O’Connor, el Tribunal en su nueva integración mudó la doctrina
elaborada en el precedente “Smith” al sentenciar el caso ““Bustos, Alberto Roque y otros
c/Estado Nacional y otros” (CSJN, 2004) y declaró, por mayoría, la constitucionalidad de la
pasificación de los depósitos bancarios en un fallo que suscitó severos cuestionamientos y
muchos interrogantes acerca del modo en que se conformaron las mayorías y sobre el alcance
de lo decidido, sobre conflictos similares (3). Los cinco ministros que conformaron la mayoría
en el caso “Bustos” entendieron que las alternativas que ofreció el Estado a los ahorristas para
compensar el efecto de la pasificación de sus depósitos resultaban razonables, dada la grave
emergencia que se vivía. Pero uno de los magistrados -el ministro Zaffaroni- consideró que
toda la normativa de emergencia cuestionada había sido constitucional, y además, razonable y
funcional, aplicada a los depósitos mayores a U$S 70.000. En otros términos, el juez adelantó
que consideraba irrazonable pesificar depósitos de hasta U$S 70.000 (Consid. 15 y 16 de su
concurrencia en “Bustos”). Debe señalarse, además, que con anterioridad a “Bustos”, la CSJN.
-antes de que se concretaran los juicios políticos antes mencionados- decidió el caso “Provincia
de San Luis c/Estado Nacional” (Fallos: 326:417) donde la mayoría del Tribunal, en esa
sentencia, siguió la línea de “Smith” acerca del control de razonabilidad y protección de la
propiedad, respecto de la ley delegante 25.561.
(3) La sentencia fue decidida por mayoría. Coincidieron en los fundamentos el primer voto de los ministros Belluscio
y Maqueda quienes calificaron el precedente “Smith” de “funesto” (Consid. 15 de “Bustos”. Concurrieron por sus
respectivos votos los ministros Boggiano, Zaffaroni y Highton de Nolasco. En disidencia parcial votó el ministro Fayt.

Un ejemplo más de la confusión normativa que vivió el país se puso en evidencia en el dictamen del Procurador
General en el caso “Tobar, Leonidas c/Contaduría General del Ejército” (CJJN. 17/8/2002) en el que la Corte
Suprema volvió a examinar la razonabilidad de la disminución de las remuneraciones en el sector público,
declarando la inconstitucionalidad de la rebaja, dispuesta por el decreto 896/01, que fue considerado un DNU en
lugar de un decreto delegado.

8. El caso “Provincia de San Luis c/Estado Nacional” y la prohibición de dictar decretos

de necesidad y urgencia durante la vigencia de una ley delegante por causa de
emergencia pública. En este caso, la mayoría de la Corte Suprema advirtió que el Poder
Ejecutivo había recurrido a dos fuentes disímiles para dictar la norma cuestionada. En efecto,
en los fundamentos del decreto, el presidente de la Nación invocó el ejercicio de las
atribuciones conferidas por el art. 99, inc. 3° CN., es decir, la de dictar un DNU. y, a la vez,
remitió y consideró la ley 25.561 de emergencia pública, esto es, las atribuciones que le fueron
delegadas por el Congreso.

El Tribunal efectuó un examen estricto del exceso en que había incurrido el decreto 214/02
respecto de la delegación dispuesta por el art. 6° de la ley 25.561 y en consecuencia lo declaró
inconstitucional en su calidad de decreto delegado -Consid. 26, 32 y 34 de la mayoría-. Pero
además, descalificó a esa misma norma como expresión de la atribución del presidente de
emitir D.N.U. porque, según se dijo, no resultaba procedente que frente a una delegación del
Congreso, el Poder Ejecutivo ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser
desempeñadas en defecto de la actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con
él -Consid. 30-. En buen romance, de esa doctrina emerge un límite muy concreto y preciso
para el Poder Ejecutivo durante las emergencias declaradas por el Congreso de la Nación:
únicamente podrá dictar decretos delegados dentro del marco de la delegación y la Corte
Suprema podrá evaluar si éstos se ajustaron a la ley y si resultaron razonables, pero mientras
esté vigente la ley delegante, el presidente no podrá dictar decretos de necesidad y urgencia a
menos que alegue -y exista- una nueva emergencia.

Ahora bien, después de que la Corte Suprema dictara sentencia en el caso “Bustos” aquellos
límites están, por lo menos, en suspenso. Acerca del control de los DNU. cabe señalar que en
la mayoría relativa de fundamentos se descalificó el precedente “Smith” pero no resulta claro
qué tipo de normas se declararon inconstitucionales. En realidad, se efectúa un análisis de
razonabilidad de las medidas tomadas en la emergencia y justificadas por ésta, pero en
“Bustos” no se examinó la doctrina del caso “Provincia de San Luis” -ni desde la perspectiva de
los decretos delegados ni desde la faceta de los de necesidad y urgencia- para desestimarla y
explicar por qué se la desechaba aunque, por cierto, no se la aplicó.

FALLOS AGOS SOBRE REGLAMENTOS

- Mouviel Raul y otros 17/5/1957

Hechos: Raúl Mouviel y otros fueron condenados a una pena de treinta días de arresto por
infracción a los edictos policiales sobre “desordenes y escándalo”. Esta condena fue impuesta
por el jefe de la policía de la Capital Federal en virtud de lo dispuesto en el Art. 7 inc. a) del
Estatuto de la Policía Federal. Esta norma autorizaba al jefe de la policía a emitir edictos,
dentro de la competencia asignada por le Código de Procedimiento en lo Criminal y para
reprimir actos no previstos por las leyes, en materia de policía de seguridad.
Esta medida policial fue apelada ante el Juez en lo penal correccional, quién confirmó la
medida. Contra esta sentencia, los imputados dedujeron recurso extraordinario alegando que el
régimen de faltas vigentes concentraba en cabeza del jefe de policía las facultades legislativa,
ejecutiva y judicial, lo que resultaba violatorio del principio de división de poderes.
Los jueces de la Corte Suprema deciden por unanimidad hacer lugar al recurso
extraordinario, y revocar la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que en virtud del art. 19
CN nadie està obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe y
debe haber una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser
condenada por tal hecho (art. 18 CN). Que, estos dos principios fundamentales y correlativos
en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca
las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el
Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero
cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2°)" (Fallos: 191:245).-
Que conforme con esta doctrina según la cual, el régimen de faltas tenga carácter
legislativo y emane por consiguiente del Congreso, la "ley anterior" de la garantía
constitucional citada y del
principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisión por la
ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los
órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las
acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo (Fallos:
148:430). En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución
(art. 1°) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el
legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello
importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder
Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc.
2° de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor,
la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18.-
Que el art. 27 del Código de Procedimiento en lo Criminal, en cuanto dice: "El juzgamiento de
las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de policía, corresponde,
respectivamente, a cada una de estas administraciones, cuando la pena no exceda de un mes
de arresto o $ 100 de multa", sólo ha concedido a esas administraciones la facultad de juzgar
las faltas o contravenciones, como surge de su propio texto, y no la de configurarlas o
definirlas, facultad esta última de estricto carácter legislativo, como ya se ha dicho, ajena a los
órganos de aplicación o de juzgamiento.
Que, en consecuencia, es también claramente contrario a la garantía constitucional
antes aludida y al sistema de gobierno establecido por la Constitución, el precepto del art. 7°,
inc. a) del decreto 33.265/44 , ratificado por la ley 13.830 , que faculta a la Policía Federal, con
exclusión del territorio de las provincias, para "emitir y aplicar edictos, dentro de la competencia
asignada por el Cód. de Proced. Crim. (ley 2372 ), para reprimir actos no previstos por las
leyes, en materia de policía de seguridad; y dictar las reglas de procedimiento para su
aplicación", desde que tal facultad de emitir edictos para reprimir actos no previstos por las
leyes va mucho más allá de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al
Poder Ejecutivo o a las reparticiones administrativas, en su caso, e importa la de legislar
en materia exclusivamente reservada al Congreso (art. 67, inc. 11).

-Prattico Carmelo y otros c/ Basso y Cia. Año: 1960. Fallos 246:345.

Hechos: Se hizo lugar a la demanda de los actores y se mandó a pagar a cada uno la suma de
$ 3.000 m/n, de conformidad con lo preceptuado por los decrs. 89/58 y 3547/58, basados en el
art. 1°, inc. g, de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120. En los hechos, el Presidente
había decretado en 1958un aumento de salarios -suma fija- que fue objetada por la empleadora
“Basso y Cia” por lesionar, a s criterio, la libertad de contratación , el derecho de propiedad y la
división de poderes al constituir un invalido ejercicio de facultades legislativas por la
Administración.
La Corte reconoció la constitucionalidad de un aumento mínimo de salarios impuestos
por decreto. En lo que ahora importa dijo: “ Tratándose de materias que presentan contornos o
aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le es posible prever
anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse
invalido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política ejecutiva haya sido claramente
establecida, (en ese caso) el órgano no recibe una delegación proscripta por los principios
constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad
reglamentaria que le es propia (art. 86 inc.2), cuya mayor o menos extensión depende del uso
que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo”.
En conclusión, sostuvo que el Congreso, al sancionar el art. 1°. inc. g, de la ley 12.983,
simplemente posibilitó el uso de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, como medio de
hacer pronta y eficaz la acción del Estado para el logro de los fines legales perseguidos.

- Selcro S.A c/ Jefatura de Gabinete. 29 de octubre de 2003. Fallos 326:4251

Hechos: La Cámara confirmo la decisión de primera instancia en cuento había declarado la
inconstitucionalidad de del segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en cuanto delegaba la
facultad de fijar los valores o, en su caso, las escalas aplicables para determinar el importe de
las tasas a percibir por la Inspección General de Justicia, y la nulidad del art. 4 º de la decisión
administrativa 55/00 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto modificaba las escalas
previstas en el art. 4 º del decreto 67/96.
Corte: Los decretos 360/95, 67/96, la decisión administrativa 55/00 y la ley 25.237 utilizan la
expresión tasa al referirse a las prestaciones impuestas a favor de la Inspección General de
Justicia, con relación a servicios prestados por dicho organismo. Tal denominación ha sido
correctamente empleada por tales normas, pues ella se ajusta plenamente a la naturaleza de
dichas cargas, como resulta de la caracterización del concepto de tasa efectuada por la Corte.
Que, la Corte ha dicho que, respecto de esa clase de tributos rige el principio, de raigambre
constitucional, de legalidad. Que, en tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta
categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder
que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” y que,
correlativamente, ninguna carga tributaria puede ser exigida sin la preexistencia de una
disposición legal, validamente creada por el único poder del Estado que cuenta con tales
atribuciones.
Según dicho criterio, por ser una facultad exclusiva y excluyente del PL, ni un decreto
del PE ni una decisión del Jefe de Gabinete pueden crear validamente una carga tributaria ni
definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo. Entonces, resulta
invalida la delegación, en tanto faculta a la Jefatura de Gabinete a fijar valores o escalas para
determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto limite o pauta alguna ni una clara política
legislativa para ele ejercicio de tal atribución.
Finalmente, confirmó la decisión recurrida.

-Peralta Luís Arcenio y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central s/
amparo. Fallos313:1513. Año 1990.

Hechos: la Corte consideró constitucional la modificación de contratos celebrados entre

particulares e instituciones bancarias por la cual se canjearon depósitos en moneda nacional,
por títulos de la deuda pública, dispuesta por un decreto de necesidad y urgencia, antes de que
estos fueren incorporados a la Constitución Nacional como atribución excepcional del
Presidente de la Nación.
Corte:
- Puede reconocerse la validez de un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder
Ejecutivo, condicionado a dos razones fundamentales: 1) que el Congreso Nacional, en
ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en asuntos de
política económica involucrados; 2) que haya mediado una situación de grave riesgo social,
frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en el
decreto 36/90 —en virtud del cual se limitó la devolución de los depósitos a plazo fijo—, cuya
eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.
- El Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el
decreto 36/90, cuyo art. 9º da “cuenta” de su sanción al legislador, antes bien, en el texto de la
ley 23.871, su art.16 se refiere a la conversión obligatoria de activos financieros dispuesta por
el Poder Ejecutivo, y significativamente considera la fecha del 28/12/89, la misma que se tiene
en cuenta en los arts. 1º, 2º y 3º del decreto 36/90, lo que implica que el Congreso ha tenido
conocimiento de la situación, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el
Poder Ejecutivo, ni repudio de
conductas análogas por parte de aquél, que por el contrario ratifica.
- El decreto 36/90 —en virtud del cual se limitó la devolución de los depósitos a plazo fijo—
pertenece a la categoría de normas que ha recibido doctrinariamente la denominación de
reglamentos de necesidad y urgencia, lo que se desprende de su contenido y de la
fundamentación que le precede.
- El estudio de las facultades del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia, guarda estrecha relación con el principio de división de poderes, el que se presenta
como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garantía de la libertad individual.
El decreto 36/90 es constitucional, pues el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adoptó decisiones diferentes en los puntos de política económica
involucrados, y ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la
necesidad de medidas súbitas como las instrumentadas en aquél, cuya eficacia no parece
concebible por medios distintos a los arbitrados.
- Los aspectos vinculados con el Gobierno, administración de la hacienda y patrimonio
públicos, y las políticas respectivas, son materia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo, y
compete a la Corte —en punto a los actos dictados en esas materias— decidir acerca de su
legalidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontación con la Constitución Nacional,
pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia.
- Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas
tendientes a salvaguardar los intereses generales se puede, sin violar ni suprimir las garantías
que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el
cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos, pues se trata de posibilitar el ejercicio de las facultades
indispensables para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias
generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías, además de
correr el riesgo de
convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, puedan
alcanzar un grado de perturbación social acumulada, con capacidad suficiente para dañar a la
comunidad nacional.
- En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la
constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos
libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger
el interés público en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole, exigiéndose
sólo que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las
restricciones que la Constitución contiene en salvaguardia de las instituciones libres.
- La Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos y en momentos de perturbación
social y económica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en
atender a la solución de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado
en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad, debiendo dicha
legislación excepcional revestir carácter transitorio.
-El decreto 36/90 y las comunicaciones del Banco Central con él vinculadas fueron dictados en
el contexto de una crítica situación generada por acontecimientos extraordinarios que en su
momento dieron lugar a las leyes 23.696 y 23.697, produciéndose una fuerte reprogramación
de vencimientos, mas no necesariamente una “quita” como podría suponerse en un primer
análisis de la cuestión.
El dictado del decreto 36/90 no resulta un menoscabo a la propiedad, porque cuando por
razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios
patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente
la percepción de tales beneficios o se restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no
hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la
necesidad de atenuar o superar una situación de crisis.
- Con el dictado del decreto 36/90 por el Poder Ejecutivo no se ha vulnerado el principio de
igualdad ante la ley, pues tratándose de una situación análoga en sus efectos a una
devaluación, la medida de gobierno ha afectado siempre y en cada caso, no sólo los bienes de
la generalidad de los individuos que componen el cuerpo social, sino que también ha
trasladado sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los intereses de diferentes
sectores de la sociedad, sin que se advierta una distinción formulada con criterios arbitrarios,
de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución.

- Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía - 06/06/1995 - Fallos:

318:1154.
Hechos: Un video club inició acción de amparo contra el Instituto Nacional de Cinematografía,
con el fin de regularizar su situación ante el tributo establecido por los decretos de necesidad y
urgencia 2736/91 y 949/92, a los que cuestionó por inconstitucionales. El Poder Ejecutivo, por
medio de estos decretos de emergencia, alegó la crisis terminal del cine nacional y ante la
necesidad de preservar esta fuente cultural, extendió la aplicación de la ley 17.741, a la venta o
locación de todo tipo de película exhibida a través de canales de televisión abierta o por cable,
en video, bares y en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio.
El juez de primera instancia hizo lugar al amparo, declarando la inconstitucionalidad de
las normas impugnadas y anulando la intimación realizada al actor. La decisión fue confirmada
por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La
Procuración del Tesoro de la Nación interpuso recurso extraordinario federal, con fundamento
en que los decretos fueron sancionados respetando los requisitos necesarios para su
procedencia y habiéndose dado cuenta de ello, el Congreso de la Nación los convalidó con el
dictado de la ley 24.191 de Presupuesto Nacional.
Corte: Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los decretos 2736/91 y 949/92, y
cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente
previstos en la ley, donde se viola el principio constitucional de legalidad del tributo y surge con
claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado
por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo.
- No es compatible con nuestro régimen constitucional el decreto 2736/91, modificado por el
decreto 949/92 en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto por la ley 17.741, y ni la
circunstancia de su recíproca vinculación o parecido, ni el hecho de que el decreto sea de los
llamados de necesidad y urgencia, impiden llegar a tal conclusión, pues el principio de legalidad
en materia tributaria impone una limitación constitucional infranqueable para los decretos
mencionados.
- Los motivos que impulsaron al dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 no se exhiben como
respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado las medidas
impuestas, y no se ha evidenciado que las mismas obedezcan a factores que comprometan el
desarrollo económico del Estado, siendo la materia en debate de exclusivo resorte del
Congreso, ya que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una
disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales.
- Corresponde a la Corte estudiar la procedencia del ejercicio presidencial de facultades
legislativas en materia impositiva, como también si se encuentran presentes las circunstancias
de hecho que justifican la adopción de decretos de necesidad y urgencia, valorando la
calificación de excepcionalidad y urgencia, lo que no implica un juicio de valor acerca del
mérito, oportunidad, o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir
o rechazar el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo.
- Corresponde al Congreso, la eventual decisión política que entraña la creación de un
impuesto con arreglo a nuestro sistema de división funcional del poder, advirtiendo que el
objetivo perseguido por las normas aquí cuestionadas, marca una diferencia sustancial con la
situación ponderada en el caso “Peralta”, en donde se hizo alusión al “descalabro económico
generalizado”, el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional.
- La ulterior remisión de los decretos impugnados al Congreso, dispuesta en los artículos 6 del
2736 y 32 del 942/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese órgano
y no otro, quien decida que impuestos se crearán y quienes deberán pagarlos, como tampoco
lo satisfaría, la alegada consideración que el Congreso habría realizado de la incidencia del
impuesto creado por los decretos, en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional
de Cinematografía al aprobar el presupuesto para el año1993, por lo que no puede
razonablemente atribuirse a dicho cálculo un sentido convalidatorio.

- “Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”

fallos 325:366
Hechos: El caso llega a la Corte tras la decisión del juzgador Federal nro. 1 de Corrientes que
habìa dispuesto, como medida cautelar, condenar al Banco Galicia a devolver a su vencimiento
y por el total de los depositos a plazo fijo del Sr. Smith. El Banco interpone PER SALTUM a fin
de dejar sin efectos dicha decisión perso la CSJN desestimó su petición.
Corte: Sostiene que el decreto 1570/01, en su art. 2°, inc. a, prohibió "los retiros en efectivo
que superen los pesos o dólares dos-cientos cincuenta ($ 250), por semana. Que a su turno, el
6 de enero de 2002 fue sancionada y promulgada parcialmente la ley 25.561 de Emergencia
Pública y Reforma del Régimen Cambiario que tácitamente ratificó el decreto 1570/01 (arts. 6,
7 y 15). Dicha norma, en su art. 1°, declaró "con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la
Constitución Nacional, la emergencia pública en materia so-cial, económica, administrativa,
financiera y cambiaria, de-legando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendi-das en
la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican
seguidamente: 1) pro-ceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado
de cambios, 2) reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de
distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las eco-nomías
regionales, 3) crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la
reestructuración de la deuda pública, 4) reglar la reestructuración de las obli-gaciones, en curso
de ejecución, afectadas por el nuevo régi-men cambiario instituido en el art. 2°". Que,
posteriormente, el decreto 71/2002, regla-mentario del régimen cambiario establecido por la ley
25.561 facultó, en su art. 5°, al Ministerio de Economía a reglamen-tar la oportunidad y modo
de disposición por sus titulares de los depósitos en pesos o en divisas extranjeras; pauta
modi-ficada a su vez por el decreto 141/02 en cuanto a la devolu-ción de saldos en monedas
extranjeras.
La Corte dijo que no podía analizar las razones de oportunidad o conveniencia del dictado de la
normativa y que si bien, estaba fuera de discusión el estado de crisis, ello no significaba
presumir la razonabilidad de los medios paliativos adoptados, mas aun, cuando en un breve
periodo, se había dictado una gran cantidad de disposiciones que habían aumentado lla
situación de incertidumbre.
Así, sostuvo que si bien es cierto que acontecimien-tos extraordinarios habilitan remedios
extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite y
éste es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su
significación económica el derecho de los particulares. La limitación fija-da por las sucesivas
normas ya aludidas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad
normativa tendiente a conjurar el trance. Ello es así pues tal restricción implica una
violación a los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho
de las personas a disponer li-bremente y en su totalidad de su patrimonio. Que, tal
afectación de los men-tados principios constitucionales, dada la gravedad que re-viste y la
ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede
entenderse como fru-to de una reglamentación razonable de tales principios, ni encuentra
respaldo, por ende, en el art. 28 de la CN; en el sub lite, las sucesivas re-glamentaciones han
excedido el marco de la delega-ción imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre
disposición de la propiedad privada de los particulares en abierta violación de las normas
constitucionales mencionadas.
Que, la Corte señaló que ni el legislador ni el juez podrían, en vir-tud de una ley nueva o de su
interpretación, arrebatar o al-terar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legis-lación
anterior ya que, en ese caso, el principio de no re-troactividad deja de ser una norma
infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la pro-piedad
reconocida por la Ley Suprema.
Finalmente, sostuvo que, se apreciaba que en el caso que el actor había sido víctima de la
vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos había sido
efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad.

FALLOS - OTROS RESÚMENES

*Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro • 24/08/1989 CSJN
Una empresa demandó a la Municipalidad de San Isidro por cobro del daño que le causó la
revocación del permiso de edificación de un centro habitacional, comercial y cultural en un predio
calificado como "zona parque". La demandada afirmó que la ordenanza que autorizó el permiso carecía
de motivación porque no expresaba en qué se fundaba para otorgarlo fuera de la vía de excepción. La
Suprema Corte local rechazó la demanda al concluir que el permiso desconocía las normas edificatorias
anteriores. Llegados los autos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta admite el recurso
extraordinario interpuesto por la actora y revoca la sentencia.
Debe revocarse el fallo que con fundamento exclusivo en el principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos, rechazó la reparación del daño causado por la revocación de un permiso de edificación, al
concluir que al autorizar la obra el Consejo Deliberante de la Municipalidad demandada no pudo
válidamente apartarse de sus reglamentaciones urbanísticas generales -en el caso, la construcción se
realizaría en un predio calificado como "zona parque"-, pues dicho principio es inaplicable a los actos
normativos de sustancia legislativa (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo).
El principio de inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales es inaplicable a los actos
normativos de sustancia legislativa como son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran
plena vigencia las reglas generales de "lex posterior derogat priori" y "lexspecialesderogatgeneralis" (del
dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo).
Procede el recurso extraordinario si, pese a debatirse cuestiones de hecho, prueba y derecho local al
rechazarse la reparación del daño causado por la revocación de un permiso de edificación, el fallo afecta
cláusulas constitucionales pues no es una conclusión razonada del derecho vigente -en el caso,
aplicando el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, concluyó que al autorizar la obra en
un predio considerado "zona parque" el Consejo Deliberante de la demandada no pudo apartarse del
Código de Edificación- con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (del dictamen de la
procuradora fiscal que la Corte hace suyo).

* Colegio Público de Abogados c/ Estado nacional (4-11-2008)

La Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo
promovida por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y declaró que quienes
ejercen la abogacía en favor del Estado Nacional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
están obligados a cumplir con la ley 23.187 —que ordena la instalación y funciones del referido
Colegio—, al considerar inválidos los artículos 3° y 5° del decreto 1204/2001 en la medida que
pretenden relevar a los abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula y de
pagar el derecho fijo establecido por el art. 51 de la ley mencionada. Contra ese
pronunciamiento la demandada interpuso recurso extraordinario, cuestionando la legitimación
de la actora y, en cuanto al fondo del asunto, solicitó la revocación del fallo sosteniendo que la
ley 23.187 se refiere sólo a la abogacía privada y, por otra parte, que el decreto en cuestión es
válido al haber sido dictado en uso de las atribuciones legislativas que delegó el Congreso en el
Presidente en el art. 1° de la ley 25.414. Concedido el remedio federal, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia apelada.
CSJN: El decreto 1204/2001, arts. 3° y 5°, en la medida que pretenden relevar a los abogados
del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula que la ley 23.187 pone a cargo del
Colegio Público de Abogados de Capital Federal y de pagar el derecho fijo establecido por el
art. 51, constituye una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación
fuera de las bases de la delegación de facultades contenida en el artículo 1°, apartado I, inciso
"f" de la ley 25.414 y, por consiguiente, violatorio de la prohibición establecida en el artículo 99,
inciso 3°, segundo párrafo de la Constitución Nacional.
Es incorrecto afirmar que los arts. 3° y 5° del decreto 1204/2001 —en cuanto relevan a los
abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula que la ley 23.187 pone a
cargo del Colegio Público de Abogados de Capital Federal y del pago del derecho fijo
establecido por el art. 51— se refieren a una materia cuya regulación es una facultad propia y
exclusiva del Presidente de la Nación, pues el ejercicio de la abogacía —sea a favor del
Estado, sea de particulares— ha sido materia reglada por el Congreso desde los orígenes
mismos de la organización nacional, y la ley 23.187 no hace en su texto la distinción pretendida
entre abogacía privada y pública, a lo cual debe sumarse que desde su sanción, en 1985, los
abogados del Estado cumplieron con las obligaciones tanto de matricularse como de pagar el
derecho fijo.
La letra del texto constitucional en sus artículos 99.3 y 76 refleja sin ambigüedades la decisión
que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general
contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y,
por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello
sí puede tener lugar, siendo la definición de la regla general y de los casos excepcionales en el
mismo texto constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar
el adecuado funcionamiento de ambos, el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la
deliberación constituyente, cuales son la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en
el funcionamiento del gobierno federal.
En materia de delegación legislativa, a partir del sentido que se buscó asignar al texto
constitucional argentino y de las características del modelo norteamericano seguido por la
Convención Constituyente de 1994, se desprende que la delegación sin bases está prohibida y
que, cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado,
la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de
demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica
política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se
trate.
A los fines de la legitimación activa del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para
impugnar el decreto 1204/2001 —en cuanto releva a los abogados del Estado de la obligación
de inscribirse en la matrícula y del pago del derecho fijo—, no proceden los argumentos del
demandado en cuanto sostiene que sólo está facultado para tutelar el universo de abogados
que ejercen libremente la profesión, no así el de aquellos que pertenecen al ámbito del Estado,
ya que la ley 23.187 no efectúa distinción alguna al respecto, sino que comprende al universo
de profesionales que litigan en jurisdicción de la Capital Federal, y la decisión a la que
finalmente se arribe podría afectar los fines públicos delegados por dicha ley a la mencionada
entidad, ya sea en lo atinente al control del ejercicio de la profesión, como a la matriculación
obligatoria de todos los que ejercen en dicha jurisdicción.
El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, al impugnar el decreto 1204/2001,
acciona en defensa de un derecho propio —y, por lo tanto, cuenta con legitimación suficiente
para actuar en el juicio—, pues —a su entender—, en contra de lo que dispone la ley 23.187,
excluye de su control a una categoría de abogados que integran su matrícula —los que ejercen
labores en el Estado—, al tiempo que lo priva de los fondos que éstos deben abonar por su
actuación en todo proceso judicial, en concepto de derecho fijo, que contribuyen a formar el
patrimonio de la entidad —conf. art. 51, inc. d, de la ley citada—.
Los artículos 3° y 5° del decreto 1204/2001 —que relevan a los abogados del Estado de la
obligación de inscribirse en la matrícula que la ley 23.187 pone a cargo del Colegio Público de
Abogados de Capital Federal y del pago del derecho fijo establecido por el art. 51— constituyen
disposiciones de carácter autónomo y no delegadas y de necesidad y urgencia, pues todos los
aspectos que hacen a la organización del Cuerpo de Abogados del Estado pertenecen a la
zona de reserva de la Administración en tanto se trata de una materia inherente y consustancial
a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como jefe supremo de la Nación, jefe
del gobierno y responsable político de la administración general del país —conf. art. 99 inciso
1° de la Constitución Nacional—, las que no resultan —en principio justiciables, salvo que
medien razones de grave y grosera irrazonabilidad (del voto en disidencia de la doctora Highton
de Nolasco)
El decreto 1204/2001 —arts. 3° y 5°—, en cuanto releva a los abogados del Estado de la
obligación de inscribirse en la matrícula que la ley 23.187 pone a cargo del Colegio Público de
Abogados de Capital Federal y de pagar el derecho fijo establecido por el art. 51, es
constitucionalmente válido, pues no constituye una modificación de la ley 23.187, en tanto esta
normativa no fue dictada específicamente para regular a los abogados del Estado, sino que a
través de esta ley el Estado Nacional creó el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal como una persona pública no estatal y le confió —por vía de delegación— el ejercicio
de una función administrativa, que es la regulación de la profesión de los abogados que ejercen
la profesión de manera privada (del voto en disidencia de la doctora Highton de Nolasco).
*Delfino, CS: dice Gelli que, según cómo se mire, puede ser interpretado como una limitación a
la competencia integradora del PE y sus entes, par reglar sólo los pormenores y detalles de la
ley, o como una atribución del Congreso para expresar su voluntad legislativa de un modo
general, dejando en el ejecutivo la función de completarla. Prohíbe la delegación propia e
admite la impropia, aunque no precisa claramente –quizás porque no es posible hacerlo- los
bordes de esa delegación impropia, ni obliga al Congreso más que la expresión de su voluntad
general.

*Cocchia, CS: Aquí la CS reconoció una extensión inusitada a las delegaciones. Parece que
regresa a los orígenes de Delfino, al que cita expresamente al afirmar que “en nuestro sistema
no puede considerarse la existencia de ‘reglamentos delegados’ o de ‘delegación legislativa’ en
sentido estricto, entendido por tal al acto del órgano legislativo por el cual se transfiere- aun con
distintos condicionamientos- en beneficio del ‘ejecutivo’ determinada competencia atribuida por
la Constitución al primero de tales órganos constitucionales. Al examinar el decreto, concluyó
en que constituía una norma reglamentaria de ejecución de la ley en las materias queridas por
el Congreso y que encontraba su fundamento constitucional en el juego armónico de los arts.
67, inc. 28 –competencia del Congreso para atribuir competencias al PE- y 86, inc. 2, de la CN:
competencia del ejecutivo para llevara cabo la competencia que le fue atribuida por el
congreso”. Si bien se declaró la inconstitucionalidad de una cláusula del decreto, la CS
introdujo una transformación sustantiva en torno a la delegación impropia. Aquí, la CS halló una
política legislativa en un bloque de legalidad. La mudanza pues, fue doble, por el bloque de
legalidad y porque la CS autorizó la elasticidad de los bordes que contenía la delegación
impropia.

*Pcia. De San Luis, CS: Gelli comienza a examinar el tema y afirma que la delegación de
facultades legislativas en materia de emergencia no suprime ni suspende los principios, la
estructura y el funcionamiento de la república democrática y elabora esta regla: a mayor
delegación, controles más intensos, tanto en orden al cumplimiento de las reglas del debido
proceso adjetivo como a la razonabilidad de las medidas dispuestas por el decreto delegado.
Desde esa perspectiva dice que el control estricto del debido proceso fue efectuado por la CS
en Provincia de San Luis, donde el tribunal realizó un examen riguroso de los términos de la
norma delegante y de las bases de la delegación establecida por el Congreso en la ley 25.561
y una evaluación también ceñida del modo en que el presidente ejerció las facultades
delegadas, entendiendo en esa controversia que el PE había excedido inconstitucionalmente la
delegación otorgada. La norma sólo había autorizado a la pesificación de las deudas con el
sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero. La norma también mandó al PE a
disponer de las medidas necesarias para preservar el capital de los ahorristas. Y el decreto
214/02 no respetó ninguna de las dos limitaciones. Según Gelli, la importancia de esta
sentencia radica –más allá de las circunstancias políticas en las que se dictó y la debilidad que
por entonces exhibía el tribunal- radica en el control preciso de las disposiciones de los
decretos delegados en el marco de la delegación. El fallo confrontó a la política del gobierno y
significó el inicio de un verdadero control en defensa de los derechos constitucionales y una
limitación concreta al desborde de poder.

*Bustos, CS: Gelli lamenta el cambio de criterio de la Corte en su nueva composición –salvo
Fayt- respecto del caso antes reseñado. Se convalidó mediante una “mayoría relativa” la
pesificación de los depósitos bancarios. Dice Gelli que el fallo generó muchas dudas, una de
ellas referente a si existía una doctrina consolidada sobre las cuestiones que examinó. Dice
también que fue un retroceso, dado que se guardó silencio sobre el fallo anterior. Critica el voto
de Highton con sustento en que equiparó el decreto delegado a la ley delegante, tal como si
estuvieran en la misma jerarquía normativa. Dice que de consolidarse y extenderse esta
doctrina se acabaría con cualquier posible control judicial de los decretos delegados.

*Rodríguez, CS: Afirma Gelli que este fallo produjo una verdadera conmoción desde que varios
de sus considerandos tocaron el nervio vivo del control de constitucionalidad y adelantaron –al
modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisión en el trazado de las políticas públicas,
desde el Congreso hacia el PE. Dice que este caso, después de la reforma de 1994, marcó el
pico de mayor tensión doctrinaria acerca del ejercicio por parte del PE de la atribución
constitucional de dictar DNU´s y la subsiguiente atribución judicial de ejercer, sobre aquéllos,
algún grado de control, hasta la emisión de Smith y Pcia. De San Luis. En el caso, legisladores
y el Defensor del Pueblo interpusieron un amparo contra decretos del PE que mandaban a
llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales. En los decretos se invocó como
fundamento el art. 99 y los incs. 2 y 3, ergo, facultades propias y ordinarias del PE. Los
amparistas ganaron en las instancias inferiores, y al mismo tiempo de apelar ante la CS, dictó
un nuevo decreto en el que invocó como fundamento al art. 99, inc 3 (DNU) y lo remitió al
Congreso. Los legisladores pidieron una nueva cautelar autónoma contra ese nuevo DNU y la
jueza de primera instancia hizo lugar. En ese contexto, el jefe de gabinete se presentó
directamente ante la CS y planteó, con apoyo en el art. 24, inc. 7, del decreto 1285/58 que los
jueces eran incompetentes para resolver una cuestión como la que se debatía, en tanto
correspondía exclusivamente al Poder Legislativo. Lo que en realidad alegó es la falta de
jurisdicción de los tribunales. Ahora bien, la cuestión tomó un fuerte estado público y según
Gelli ello influyó en la decisión que tomó la CS. La CS aplicó la doctrina clásica de la falta de
caso y carencia de agravio concreto por parte de los legisladores. Empero, el tribunal desarrolló
varios obiderdictum–no muy claros-. Dijeron que la jueza no tenía jurisdicción y se invadió la
zona de reserva de otro poder. Gelli apunta que, otra vez, sin ser nombrada expresamente por
la CS, emerge la cuestión política no justiciable. Ahora bien, después de sostener que la jueza
carecía de jurisdicción por ausencia de caso, dijo que ello no implicaba convalidar la validez del
DNU, en tanto esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de
eventuales cuestionamientos constitucionales –antes, durante, o después de su tratamiento
legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese ese trámite-, siempre ante un caso concreto
en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos garantías
consagrados en la Constitución. Gelli dice que esa afirmación no guarda relación con lo dicho
anteriormente con relación a que es atribución del Congreso revisar los DNU´s. Pero para la
Corte, no es contradictorio. Dice la CS que el Congreso tiene una atribución excluyente en el
control de los DNU´s, pero que el Tribunal, ante agravio concreto puede ejercer algún control.
Entonces, según Gelli, corresponde a la CS el control adjetivo, procedimental, de los DNU´s y
en cierto modo, sustantivo. Es relevante también que por fin se dijo que la ausencia de la ley
reglamentaria de los DNU´s no impide al presidente su emisión, dado que lo contrario
significaría tanto como bloquear una facultad atribuida a éste directamente por la CN. Gelli dice
que los DNU´s son actos complejos en la medida en que requieren la intervención de dos
poderes. Y como, según la CS, la intervención del Congreso no equivale a la función legislativa,
sería improcedente el veto presidencial sobre un eventual rechazo legislativo de un DNU.

*Verrochi, CS: afirma Gelli que cuando se creía que la CS había diluido hasta casi hacer
desaparecer el control de constitucionalidad de los DNU´s en el caso anterior, en Verrocchi,
con una mayoría diferente, declaró la inconstitucionalita de un DNU que suprimió asignaciones
familiares a trabajadores con remuneraciones superiores a mil pesos. El DNU, además de
derogar una ley, afectaba el derecho constitucional de protección integral de la familia del art.
14 de la CN. La CS le reconoció legitimación activa al actor y un agravio concreto a su derecho
constitucional de percibir, con su remuneración, asignaciones familiares. Destaca Gelli que en
la disidencia se subrayó la admisibilidad del REX para cuestionar la constitucionalidad de los
DNU´s por quien demuestre un perjucio directo, real y concreto y se efectuó una defensa a
“Rodríguez” al señalar que la CS dijo que “demostrarían con el rigor de los hechos que la CS
no abdicó el control de constitucionalidad”. Ahora bien, para la mayoría, las reglas elaboradas
sobre los DNU´s constituyeron el holding del caso. Se reconoció la atribución del presidente de
dictar DNU´s, aun sin la ley reglamentaria, aunque esa ausencia exigía mayor responsabilidad
por parte del PJ en el ejercicio del control de constitucionalidad, que fue asumida en plenitud
por la CS al dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3, y establecer cuáles son las condiciones
bajo las cuales puede ejercerse esa facultad. Así, el tribunal está dispuesto a examinar si se
cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas que: a) se
enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el sistema de mutuos
controles entre los poderes; c) requieren de la existencia de un estado de necesidad en los
términos de; c) imposibilidad del Congreso para dictar normas por razones bélicas etc; o d) que
la situación necesite de solución legislativa de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente; e) se desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos; f)
contengan suficiente motivación fáctica; y g) no aniquilen –ni aún en la emergencia- el derecho
limitado mediante la norma. Concluye Gelli, en que el control que efectuó la CS es amplio e
intenso, en tanto se examinó el debido proceso y la razonabilidad de la medida, exigiendo una
motivación concreta. Así, destaca que la CS no olvidó que el estado de derecho es un estado
de razón y que éste debe manifestare y concretarse expresamente en los motivos que la
autoridad alega para limitar derechos, o para ejercer atribuciones excepcionales, aunque los
presidentes insistan con la práctica a modo de hábito institucional.

7. Los Derechos Humanos y la Constitución Nacional. Colisión normativa entre la

Constitución Nacional y un Tratado de Derechos Humanos. Convención Americana de
Derechos Humanos. Distintos órganos. Recepción en la jurisprudencia de la CSJN de los
pronunciamientos de los órganos de la CADH. Tratados con transferencia de
competencias a organismos no latinoamericanos. Supremacía de la Constitución
Nacional y tribunales arbitrales.
Con relación a los Derechos Humanos y la Constitución Nacional, debemos antes analizar y
aclarar como esta conformado el bloque de Constitucionalidad en Nuestro país, más aún a
partir de la reforma realizada en el año 1994, que incorporó en su artículo 75. inc. 22 algunos
tratados de Derechos Humanos, otorgándole jerarquía constitucional.

El derecho constitucional , y en particular el latinoamericano, había abordado antes de 1994

con cierto detenimiento el espinosoextranjero tema de la cotización jurídica de los instrumentos
internacionales.

La regulación que hace de los tratados el texto constitucional de 1994 está orientada a tutelar
los derechos humanos, afianzar los procesos de integración y posibilitar un mayor margen de
acción de las provincias en el orden internacional.

La reforma del año 1994 ¿Ha sido ella tributaria del "dualismo" imperante hasta no hace mucho
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o se embarca en cambio en
la posición "monista" enunciada últimamente por la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich", pero
restringida después en "Fibraca"?.

Como se sabe, en "Ekmekdjian c. Sofovich", la Corte, siguiendo la Convención de Viena sobre

el derecho de los tratados, señaló que ésta "impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria", y no
exceptuó de tal primacía a la propia Constitución. En "Fibraca c. Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande", aclaró que ese forzado cumplimiento de los tratados por parte de las
autoridades argentinas, lo era una vez respetados (por el tratado) los principios de derecho
público de la Constitución. Con ello, concluye Cueto Rúa, el tratado es inválido si contraría a la
Constitución Nacional(17).

Cabe aclarar, que el artículo 75, inc. 22 CN establece que: Corresponde al Congreso aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobadas
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

El tema de cómo ha quedado conformado el denominado “bloque de constitucionalidad” es

una cuestión que se plantea a partir de la inclusión del art. 75, inc. 22 en la reforma
constitucional de 1994, norma que en su primer parte prescribe: “Corresponde al Congreso …
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes…”. A continuación, el constituyente precisó que los
denominados tratados de derechos humanos “en las condiciones de su vigencia tienen
jerarquía constitucional” aunque “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella
reconocidos”, para concluir que: “Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara”. En forma coherente con esto, la última parte del inciso prevé la
inclusión futura de “los demás tratados sobre derechos humanos” y dice: “… luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional”.

Aunque el art. 75, inc. 22, debe articularse con lo dispuesto en los arts. 27 y 31 de la CN. -
normas que establecen la supremacía de la Ley Suprema sobre el ordenamiento interno
argentino- la sanción de esta norma en 1994 puso en cuestión el principio de la supremacía.

En la Convención Constituyente de 1994 la ubicación de los tratados internacionales en el

ordenamiento jurídico y en especial la de los Tratados de Derechos Humanos produjo intensos
debates. Las posiciones oscilaban entre declarar la supremacía de los tratados sobre la
Constitución -postura de máxima- o acordar a aquellos convenios primacía sobre todo el
derecho positivo interno pero por debajo de la Constitución.
A favor de lo resuelto en el precedente “Ekmekdjian c/Sofovich” (Fallos: 315:1492) quedaba
claro en el seno de la Convención Constituyente de 1994 que las convenciones internacionales,
cualquiera fuere su tipo o modalidad, debían prevalecer sobre las leyes [En dicho caso
jurisprudencial la Corte te preguntó si los tratados internacionales eran operativos o programáticos. En el supuesto,
el Alto Tribunal entendió que el Tratado de San José de Costa Rica, como estaba ratificado por nuestro país, era
fuente del derecho interno y prevalecía sobre la ley interna. Los Tratados están por encima de las leyes y por encima
Sin embargo, el acuerdo no alcanzó para otorgar primacía al derecho
de las omisiones legislativas].
internacional por sobre la Constitución Nacional. Consecuentemente, la Constitución
mantuvo supremacía por sobre los tratados con la excepción de los Tratados de
Derechos Humanos que obtuvieron jerarquía constitucional y los que la adquirieran en el
futuro, de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 75, inc. 22 CN. Como
sucedió, en 1997, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
y en 2003 con la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de
Lesa Humanidad.

Sin embargo los términos con los que se otorgó jerarquía constitucional a varios tratados y
convenciones internacionales, suscitaron nuevas cuestiones interpretativas resueltas por la
CSJN., siquiera en forma parcial, en varios precedente aunque la subsistencia de la
supremacía del propio Tribunal se ha puesto en cuestión como consecuencia de la creciente
importancia que ha cobrado la jurisprudencia internacional, sobre todo las sentencias
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que efectúa un examén
relacionado con la posible violación del Estado de que se trate, de los derechos humanos
reconocidos en los tratados, los efectos de esos fallos en el orden interno -cuando en éste
existe cosa juzgada- se presentan problemáticos.

El art. 75, inc. 22 contiene varias disposiciones.Establece la competencia del Congreso

Federal para aprobar o rechazar los tratados y concordatos -celebrados con las demás
naciones, las organizaciones internacionales y la Santa Sede, respectivamente- en
concordancia con lo dispuesto por el art. 99, inc. 11 respecto del Poder Ejecutivo [quien
“concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras..”]; declara que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes; enumera una serie de convenciones sobre derechos humanos a los que reconoce
jerarquía constitucional, bajo determinadas condiciones y efectos.
Dispone los requisitos de la denuncia de esos tratados y habilita la jerarquización
constitucional de otros tratados de derechos humanos, bajo ciertos recaudos.

En suma, con excepción de los tratados de derechos humanos contenidos en el art. 75,
inc. 22 CN. -y los de esa naturaleza aprobados a futuro por el Congreso- los tratados no
integran el bloque de constitucionalidad, aunque pasan a estar por encima de las leyes,
aplicándose con las reservas que, en cada caso, pudiera hacer el Estado.

Como consecuencia de lo expuesto, podría pensarse que la jurisprudencia internacional tendría

un carácter vinculante para nuestro derecho interno, aunque la Corte argentina no ha definido
qué debe entenderse por “jurisprudencia internacional” y sólo ha sostenido que ella debe ser
una guía de interpretación para los tribunales nacionales (caso “Ekmekdjian c/Sofovich”;
Fallos: 315:1492). En “Arancibia Clavel” (CSJN. 24/8/2004) declaró la imprescriptibilidad de
un homicidio que en el orden interno se había considerado prescripto invocando la Convención
contra la imprescriptibilidad de Delitos de Guerra y de Delitos de Lesa Humanidad.

Clases de tratados en el texto constitucional de 1994.

La convención constituyente de Santa Fe Paraná escogió, en verdad, una clasificación harto
compleja en materia de instrumentos internacionales. Un cuadro sinóptico de ellos detectaría
seis subtipos, a saber:
1. Los tratados y concordatos ordinarios del art. 75, inc. 22 in limine. Tienen jerarquía superior a
las leyes.
2. Las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente
mencionados en el art. 75, inc. 22, párr. 2°. Bajo ciertas condiciones, tienen jerarquía
constitucional.
3. Los demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro, en materia de derechos
humanos, según ciertas mayorías calificadas en el Congreso. Tienen jerarquía constitucional:
art. 75, inc. 22, párr. 3°.
4. Tratados relativos a procesos de integración latinoamericana, bajo determinados supuestos y
mayorías. Cuentan con jerarquía superior a las leyes: art. 75, inc. 24, in limine, y párr. 2°.
5. Tratados concernientes a procesos integrativos con países de otras áreas, con un trámite de
elaboración distinto al anterior. También son superiores a las leyes: art. 75, inc. 24, párr. 2°.
6. Convenios internacionales que celebren las provincias, con conocimiento del Congreso
Nacional, a tenor del art. 124. Se encuentran bajo la constitución, las leyes y demás normas
federales.
Cada uno de tales subtipos presenta flancos dudosos y origina problemas que deberán ser
necesariamente resueltos por la doctrina y la jurisprudencia.

Tratados y concordatos comunes.

La reforma constitucional de 1994 dispuso expresamente que todos los tratados están por
encima de las leyes, sean bilaterales; multilaterales; acuerdos de integración o concordatos con
la Santa Sede, salvo en el caso de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional, los convenios internacionales están por debajo de la Constitución Nacional.

Esto implica, en la práctica, que son susceptibles de control de constitucionalidad desde la

perspectiva del derecho interno, situación que puede plantear una inconsistencia desde la
perspectiva del derecho internacional y de las responsabilidades que en el sistema contrae el
Estado Argentino si, luego de incorporados a su ordenamiento jurídico, éste los desconoce o
resiste su aplicación. La ruptura de los convenios en estas condiciones causa problemas que
exceden lo jurídico.

Una interpretación orgánica de la constitución obliga recordar que deberán respetar los
principios de derecho público establecidos por la constitución. Así lo dispone el art. 27 de ésta,
norma que continúa en vigencia y que no fue alterada por la convención constituyente, la que
por lo demás estaba inhabilitada para enmendarla (art. 7°, ley de convocatoria 24.309).

El nuevo texto permite celebrar tales tratados con (aparte de los Estados y la Santa Sede)
"organizaciones internacionales". En la práctica, se aprueban por el procedimiento legislativo.
Como el flamante art. 75 inc. 22 declara que tienen jerarquía superior a una ley, sólo podrían
alterarse mediante el proceso de denuncia o reforma previsto por el tratado, y no por la mera
voluntad legislativa del Estado argentino. Pero podrían ser declarados inconstitucionales, ya
que carecen de jerarquía constitucional.

Convenciones, tratados y declaraciones explícitamente citados por la Constitución, en

materia de derechos humanos.
Son la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, la Declaración universal
de derechos humanos, la Convención americana sobre derechos humanos, el Pacto
internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, el Pacto internacional de
derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo, la Convención sobre la prevención y
sanción del delito de genocidio, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, y la Convención sobre los derechos del niño, a tenor del citado art.
75, inc. 22 de la Constitución.

La regla constitucional señala que tales instrumentos "tienen jerarquía constitucional", lo que
importa decir que "no forman" parte de la Constitución, pero que "valen" como ella (2). Sin
embargo, y en cuanto tal valor, la misma Constitución contiene algunas salvedades:
a) Aquellos instrumentos poseen rango constitucional "en las condiciones de su vigencia",
conforme alerta el art. 75, inc. 22. Habrá pues que tener en cuenta las reservas y declaraciones
con que fueron aprobados o ratificados por Argentina, en cada caso particular.
b) Paralelamente, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", agrega el
mentado art. 75, inc. 22.

Esto acarrearía consecuencias importantes. Por un lado, de haber conflicto entre algún
precepto de las susodichas convenciones, pactos, etc., con una regla de la primera parte de la
Constitución, prevalecería ésta, y no la norma internacional.

Además, los referidos documentos internacionales tendrían que conformarse con los principios
de derechos público de la Constitución (art. 27 de ella). Pero si hubiese incompatibilidad entre
un dispositivo de aquellos instrumentos internacionales, y alguna cláusula de la segunda parte
de la constitución, triunfaría el primero.

Todo esto va a provocar una trabajosa tarea de ajuste entre el abundante material normativo
internacionalista a que se refiere el citado art. 75, inc. 22 de la Constitución, y las normas de la
última (el primer frente de batalla se presenta en el tema de derecho de réplica, que parte de la
doctrina juzga afín con la libertad de prensa del art. 14 de la Constitución, mientras que otra
piensa lo contrario) (3).

La reforma de 1994 introduce un criterio interpretativo en este punto, y es que, en lo posible, los
instrumentos internacionales ya aludidos deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías reconocidas por la Constitución. Se patrocina así una exégesis
"armonizante" entre uno y otro material, por lo que el operador constitucionalista deberá en lo
posible amalgamar ambos órdenes de derechos y fabricar respuestas jurídicas inspiradas en
pautas de compatibilización y no de oposición.

En tal quehacer, y como recuerda Germán J. Bidart Campos, una buena fórmula de ajuste es la
doctrina de la "opción preferencial por la fuente (incluso interna) que mejor favorezca a cada
derecho" (4). Aun así, no puede desconocerse que el exegeta puede enfrentarse con
contradicciones normativas y con incoherencias ideológicas acerca de la extensión y el
contenido de un derecho enunciado en la Constitución, y parecido derecho descripto en un
instrumento internacional; hipótesis que se agiganta apenas se advierta que los techos
ideológicos de la Constitución de 1853/60 son, en muchos casos y por razones de tiempo,
diferentes a los propios de los nuevos documentos internacionales (5).

Otro punto acuciante gira en torno a lo que podría llamarse "reforma indirecta" de la
Constitución, que se presenta cuando a través de alguno de estos instrumentos se enmienda a
la Constitución, habitualmente por adición (al añadírsele a la Constitución un nuevo derecho), y
eventualmente por sustracción (si un convenio entroniza un derecho que perjudica a uno ya
inserto en el texto de 1853/60). La hipótesis de "sustracción" está explícitamente condenada
por
el nuevo art. 75, inc. 22 de la Constitución argentina; pero la de "adición" es real,a partir de la
incorporación de nuevos derechos mediante documentos internacionales. Cabe reconocer
francamente que al darse categoría constitucional a estos textos internacionales, la
Constitución argentina pasa a ser de rígida a semirrígida, ya que el Congreso, por mayoría
especial, puede retocarla en lo concerniente a derechos humanos.

a) Jerarquía Constitucional en las condiciones de vigencia de los tratados.

Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados
y ratificados por la República Argentina, es decir con las reservas respectivas, como el alcance
interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional.

El art. 2.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados determina que la
reserva es la declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar aprobar o al adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado. A su vez, las declaraciones interpretativas que formulan los Estados se asimilan
en todos sus efectos a las reservas. Si a través de ellas el Estado se obligare a más dicha
declaración constituye un deber que se asume hacia adentro del país únicamente.
Por otra parte, sujetar las “condiciones de vigencia” de los Tratados de Derechos Humanos
a la interpretación que al respecto hagan de ellos los organismos internacionales plantea el
problema de las relaciones del orden interno con el orden internacional y del mantenimiento o
no de la supremacía de la Corte Suprema frente a la protección internacional de los derechos
humanos y las competencias respectivas de la Comisión y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Asimismo, las opiniones consultivas producen saludables efectos sobre el ordenamiento

interno. Tanto los abogados como los jueces recurren cada vez más a ellas para argumentar
casos y decisiones judiciales. Así, de modo creciente las normas de los tratados de derechos
humanos se discuten en los tribunales nacionales. Por su lado, los ciudadanos, agotadas las
instancias internas, emplean la otra vía de protección de los derechos humanos alentados,
también, por la línea interpretativa que ha desarrollado la Corte Interamericana. Todo esto
configura una transformación sustantiva que impacta en el derecho interno de los Estados y
genera variadas tensiones en un proceso aún no consolidado. Por de pronto podemos afirmar
que las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana constituyen una fuente del derecho
interno a la que recurren los tribunales y, en especial, la Corte Suprema.

Entre otros precedentes, la Corte Suprema argentina al remitirse a la jurisprudencia

internacional para resolver controversias en los casos concretos aludió, en “Ekmekdjian
c/Sofovich” (Fallos: 315:1492) a la Opinión Consultiva 7/86, afirmando que en la interpretación
del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jusriprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Conf. Considerando 21 de la Mayoría); en “Giroldi”
(Fallos: 318:514) a la Opinión Consultiva 11/90 de dicha Corte (Conf. Considerando 12°); en
“Bramajo” (Fallos: 319:1840) a la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitida en el informe del caso 10035 República Argentina (Conf. Considerando 8°);
en “Felicetti” a la recomendación efectuada al país por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, interpretando sus alcances y reiterando que en virtud del “principio de
buena fe que rige la actuación del Estado Argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar los mayores esfuerzos en otorgar respuesta favorable a las
recomendaciones de la Comisión”. Pero, en este precedente, la Corte considero que todo ello
no equivalía a consagrar como deber de los jueces el dar cumplimiento al contenido de las
recomendaciones, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial (Conf.
Considerando 6°).

Como se advierte, la jurisprudencia internacional puede emanar de diferentes organismos

internacionales, la Comisión Americana, la Corte Interamericana y los Comités creados para la
vigilancia y el cumplimiento de los Tratados de Derechos Humanos. Algunos de los
pronunciamientos -según se emitan de un modo más o menos concreto- darán oportunidad a
los órganos de poder de los Estados parte para que apliquen los tratados según las
condiciones de su vigencia en el orden internacional con alguna flexibilidad. Ello dependerá de
los términos en que se formulen las observaciones, las recomendaciones o las opiniones
consultivas. Por ejemplo, si se recomienda reparar a quien sufrió la violación de sus derechos,
sin indicar la forma, el Estado parte puede cumplir la recomendación según existan o no
alternativas, pero si se recomienda indemnizar los márgenes se acotan. Además, el valor de
esta jurisprudencia es mayor cuando emana de la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana, sobre todo en casos en los cuales el país es la parte demandada.

b) Los Tratados de Derechos Humanos no derogan artículos de la Primera Parte de la

Constitución.
¿Qué significa que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno
de la Primera Parte de la Constitución?. Una interpretación posible sostiene que los tratados
no deben derogar las normas de la primera parte de la Constitución pero que, en los hechos,
pueden hacerlo, en cuyo case prevalecen las cláusulas de la Constitución y los tribunales
deben ejercer el control de constitucionalidad sobre las disposiciones de los tratados- Esta
hermenéutica, formulada en minoría por el ministro Belluscio en el caso “Petric” (Fallos:
321:885, Considerando 7° de su voto) relativiza la jerarquía constitucional otorgada a los
tratados de derechos humanos hasta hacerla desaparecer. Este criterio fue mantenido por el
juez Belluscio en su disidencia en el caso “Arancibia Clavel” . Allí dijo que los textos
mencionados en el art. 75, inc. 22 de la CN. -y con igual o mayor razón aquéllos que este
artículo autoriza a incorporar, puesto que no siquiera emanan del poder constituyente-
configuran normas constitucionales de segundo rango (CSJN. 24/8/2004, Considerando 15° de
su voto). Del mismo modo, en su disidencia en el mismo caso, el ministro Fayt sostuvo la
jerarquía inferior a la Constitución de los Tratados de Derechos Humanos (Conf. Considerando
30° de su voto).

Sin embargo, la frase puede significar que las convenciones de derechos humanos no han
derogado ninguna de las normas constitucionales. En consecuencia, las normas
constitucionales y los tratados son compatibles y sólo cabe a los tribunales armonizar sus
disposiciones en los casos concretos. Esta es la interpretación sustentada por la mayoría de la
CSJN., para quien los convencionales constituyentes ya han efectuado el juicio de
compatibilidad entre los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución, al momento de
declarar la jerarquía constitucional de dichos tratados determinando que no se produjo
derogación alguna con la primera parte de la CN., juicio de valor que no puede ser discutido por
los poderes constituidos (Conf. Consid. 11, 12 y 13 de la mayoría en “Chocobar, Sixto”
(Fallos: 319:3241) y “Petric” cit.). Con todo, esa jurisprudencia, en un caso concreto, llevó a
aplicar la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de
Derechos Humanos -en tanto éstos disponen que los derechos a la seguridad social serán
garantizados en la medida de los recursos disponibles del Estado- para limitar el alcance de la
movilidad de las jubilaciones reclamadas (Conf. “Chocobar” cit.).

Ahora bien, en “Arancibia Clavel” retornó la ríspida cuestión de las fuentes y la jerarquía
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, y no sólo por las disidencias de los
ministros Belluscio y Fayt quienes sostuvieron que esas convenciones pueden, en los casos
concretos, ser examinadas en su constitucionalidad por la Corte Suprema y ésta debe efectuar
el juicio de comprobación de la compatibilidad entre esas normas, para ellos de diferente rango,
con la CN. En efecto, Fayt, examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la
opinión contraria -esto es, que el juicio de comprobación ya lo había hecho el constituyente- se
ocupó de señalar que en ninguna de las sentencias que indica, los votos que sostuvieron ese
criterio pasaron de cuatro. En otros términos, Fayt pareció interesado en señalar que la
mayoría lograda en punto a la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos
fue, en esos fallos, relativa (Consid. 28 de su disidencia en “Arancibia Clavel” ). La réplica a
esta afirmación corrió por cuenta del ministro Boggiano quien en “Espósito, Miguel Ángel
s/incidente de prescripción” (caso Bulacio; Consid. 20° de la concurrencia, CSJN.
23/12/2004) enumeró esas mismas sentencias pero señalando que en una de ellas -“Cancela”
(Fallos: 321:2637)- los votos que sostuvieron la doctrina en cuestión fueron cinco.

c) Los Tratados de Derechos Humanos son complementarios de los derechos y

garantías reconocidos por la Constitución.
La CN. Dispone que los Tratados sobre Derechos Humanos “deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías de la Constitución”. Las convenciones referidas
a los derechos civiles respetan el fondo común valorativo de Occidente pero, por la misma
índole de los tratados, autorizan a los Estados firmantes a efectuar limitaciones legislativas.
Además, las convenciones sobre derechos sociales y económicos constituyen, en realidad,
compromisos que asumen los Estados firmantes y que requieren reglamentación interna. Así y
dado que la Corte Suprema reconoció operatividad a los Tratados sobre Derechos Humanos a
partir del precedente “Ekmekdjian c/Sofovich”, se plantea a los tribunales una tarea de
armonización, compleja y extensa. Pues bien, la Corte Suprema ha sentado la doctrina acerca
de la cuestión pero no lo ha hecho para ampliar el catálogo de los derechos sino para admitir
las restricciones estatales. De todos modos, los derechos reconocidos en los tratados
constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el alcance de
aquellos fuere menor, prevalece el derecho interno o, por el contrario, el del tratado que
otorgue mayor protección.

d) La denuncia de los Tratados con jerarquía constitucional.

La Constitución admite la denuncia internacional de los tratados que han adquirido jerarquía
constitucional, pero la sujeta a un procedimiento agravado. Para llevar adelante la denuncia el
presidente de la Nación debe requerir la aprobación o consentimiento del Poder Legislativo,
que sólo procede si se reúne la mayoría agravada de los dos tercios de los miembros totales de
cada una de las Cámaras del Congreso. Como se advierte, la mayoría exigible es la misma que
se necesita para reformar la Constitución, requerimiento que se explica porque aunque los
Tratados de Derechos Humanos no están incorporados a la Constitución ni forman parte de
ésta, tienen su misma jerarquía.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana y su valor y efectos en el orden interno.

La República Argentina reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación del Pacto de San José de Costa
Rica (art. 2°, ley 23.054). Consecuentemente, el Estado Argentino comprometió su
responsabilidad internacional por violación de los derechos reconocidos en la mencionada
convención y en los demás Tratados de Derechos Humanos que aprobó y ratificó o a los que
adhirió. Aquellos dos organismos han elaborado y elaboran doctrina internacional pero, en
estricto sentido es sólo de la Corte Interamericana -cuando resuelve casos concretos en
jurisdicción contenciosa- que emana la jurisprudencia internacional.

Tal como lo afirmó reiteradamente la Corte Interamericana, “la Convención, al permitir a los
Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema
paralelo al del art. 62 y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a
ayudar a los Estados y órganos a cumplir y aplicar los tratados en materia de derechos
humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza al proceso
contencioso” [Consid. 43 OC 3/83 del 8/9/1983 sobre restricciones a la pena de muerte (arts.
4.2 y 4.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos)]. Sin embargo, la Corte
Interamericana también ha reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que
consideraría inadmisible toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción
contenciosa de la Corte (Interamericana), o en general “a alterar o debilitar, en perjuicio del ser
humano, el régimen previsto en la Convención” (OC. 1/82 del 24/9/1982 acerca del efecto de
las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75, trat, cit.). En otros términos, del sistema de la Convención emergen
dos carriles que pueden ser transitados por la Corte Interamericana, el de la consulta y el
contencioso, ambos admisibles según las circunstancias y sus respectivas posibilidades de
garantizar de manera más eficaz los derechos bajo los tratados que los protegen. No obstante,
la Corte Interamericana ha advertido que no se le escapa “que un Estado contra el cual se ha
entablado un proceso ante la Comisión podría preferir que la denuncia no fuera resuelta por la
Corte (Interamericana) en uso de su competencia contenciosa para evadir así el efecto de sus
sentencias que son obligatorias, definitivas y ejecutables, según los arts. 63, 67 y 68 de la
Convención” (Consid. 22 OC. 5/85 del 13/11/1985 sobre colegiación obligatoria de periodistas
(arts. 13 y 29 CADH).

Aunque el fallo de la Corte Interamericana es definitivo e inapelable, en caso de desacuerdo

sobre el sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener
del Tribunal Internacional que éste la interprete. Resulta claro que el fallo es definitivo e
inapelable en la instancia internacional y que el Estado parte se encuentra vinculado por esa
decisión. Desde luego, el criterio o pauta elaborada por la Corte Interamericana en sus
sentencias puede servir de precedente para el comportamiento de los demás Estados parte, en
situaciones similares.

Cuando la Corte Interamericana condena al Estado de que se trate por violación de los
derechos reconocidos en la Convención y esa violación emerge de lo resuelto en una sentencia
definitiva emanada de la Corte Suprema de ese país -tal como sucedió en el caso “Cantos”
respecto de la República Argentina (CIDH, 28/11/2002)- ¿de qué modo debe satisfacerse la
responsabilidad internacional en el orden interno?¿Qué órgano estatal se encuentra
vinculado por el fallo de la CIDH y debe cumplirlo?¿Qué significa la ejecución de esa
sentencia?¿Cabe algún grado de interpretación del fallo internacional?¿qué ocurre sí,
eventualmente, la ejecución de la sentencia involucra a terceros que no fueron parte en
la instancia internacional?¿puede dejarse sin efecto una sentencia con efecto de cosa
juzgada en el derecho interno?. Estas cuestiones fueron examinadas por la CSJN- en la
“Resolución 1404/03”, dictada a propósito de la presentación efectuada por el Procurador del
Tesoro ante el Tribunal, quien le solicitó que instrumentara el cumplimiento de la sentencia de
la Corte Interamericana en el caso “Cantos”. En dicho supuesto, en el orden interno y
después de un largísimo pleito de índole económica, se había condenado al denunciante al
pago de una suma muy alta en concepto de honorarios y tasa judicial. La condena a la
República Argentina en la instancia internacional imponía al Estado: a) abstenerse de cobrar a
Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de pago, b) fijar en un monto razonable los
honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los
honorarios y costas correspondientes a los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de
Santiago del Estero (ésta parte en el conflicto con Cantos); d) levantar los embargos e
inhibiciones que pesaban sobre el denunciante, por la falta de pago de la tasa de justicia y de
los honorarios regulados. La Corte Suprema, por mayoría y dos votos en concurrencia,
desestimó la presentación del Procurador del Tesoro. [firmaron el primer voto los ministros Fayt y Moliné
O’Connor. Concurrieron en una decisión compartida los ministros Petracchi y López y, por su lado, el ministro
Vázquez. Los jueces Boggiano y Maqueda elaboraron sendas disidencias en forma parcial].
Sin embargo, Gelli
entiende que no emana de la decisión de la Corte una doctrina consolidada acerca de los
temas planteados. Tres ministros sostuvieron que hacer lugar a la petición del Procurador del
Tesoro equivaldría a violar el derecho de defensa de quienes no fueron parte en el proceso
internacional, por lo que lo rechazaron [Consid. 4°, jueces Fayt y Moliné O’Connor y Consid. 8°
del ministro Vázquez]. Consideraron, además, que ello comportaría incumplir el Tratado con el
fin de cumplirlo. En esa misma línea, la disidencia de Boggiano -dividiendo el decisorio-dispuso
dar un traslado a los terceros afectados, para no vulnerar los derechos de estos bajo la
Convención, pero mandó cumplir al Estado el resto de lo peticionado [Consid. 6,4 y 5,
respectivamente, de su disidencia]. Por su parte, concurriendo, Petracchi y López entendieron
que la Corte Suprema, en las circunstancias del caso, carecía de atribuciones para modificar
sentencias con autoridad de cosa juzgada, lo que no impedía al Poder Ejecutivo tomar las
medidas que considerara apropiadas, en el ámbito de su competencia, para cumplimentar la
decisión de la Corte Internacional, incluida la iniciativa legislativa. En cambio, la disidencia de
Maqueda, haciéndose cargo de que los fallos de la Corte IDH son definitivos e inapelables, los
entendió obligatorios para el Tribunal. Aunque ninguno de los integrantes del Tribunal rehusó
desconocer las obligaciones internacionales del Estado bajo las cláusulas de la Convención,
sólo hubo unidad de criterio acerca de la preservación de los derechos -por lo menos a ser
oídos- de quienes no fueron parte en el proceso internacional pero resultaron afectados por él.
En cambio hubo discrepancias acerca de cuál poder del Estado es el obligado, en primer lugar,
a cumplir la sentencia, de qué modo y con qué extensión.

Sin duda, el Estado argentino resulta responsable en materia de derechos humanos en virtud
de los compromisos internacionales que ha asumido. Cada uno de los órganos de poder, en la
medida de sus atribuciones, debe compatibilizar el orden jurídico interno con aquellos
compromisos. Entre ellos cabe a la Corte Suprema -como tribunal que es- el interpretar y
aplicar la doctrina y jurisprudencia emanada de los organismos internacionales- La
hermenéutica será procedente cuando los términos de las recomendaciones o lo mandado en
las sentencias requieran definir su extensión y alcance y, eventualmente, elegir entre opciones
disponibles.

Pero cuando el fallo de la CIDH condena al Estado parte y le impone determinadas

obligaciones que no generan derechos sobre terceros que no han sido oídos, no cabe
más que el cumplimiento. En este sentido “Bulacio” representa un caso significativo y
ambivalente porque parte de la sentencia sí podía afectar a terceros que no fueron parte del
proceso internacional, como efectivamente sucedió [en este caso, la CIDH, el 18/9/2003, dispuso una
indemnización por daño material de U$S 124.000; de U$S 210.000 por daño inmaterial -ambos libres de tributos o
En “Bulacio” el Estado argentino asumió su responsabilidad
cargas- y U$S 40.000 por costas].
internacional. Se comprometió a reparar y se allanó a la demanda que impuso la CIDH por la
muerte de un joven de 17 años -Walter David Bulacio- acaecida luego de que fuera detenido
por las fuerzas de seguridad cuando se aprestaba a concurrir a un recital de rock.
En este caso la CIDH dictó sentencia en la que declaró que la República Argentina había
violado los arts. 4, 5, 7, 8 y 25 de la CADH en perjuicio del joven y sus familiares. En
consecuencia dispuso que el Estado debía: a) proseguir y concluir la investigación de los
hechos y sancionar a los culpables; b) garantizar a los familiares el acceso y la participación en
la causa penal contra los responsables del homicidio; c) dictar las medidas legislativas para
evitar que hechos como el denunciado se volvieran a repetir; d) indemnizar el daño material e
inmaterial provocado a los familiares de la víctima; y e) pagar las costas. El Estado argentino
cumplió con las reparaciones indemnizatorias y publicó la sentencia de la CIDH pero quedaba
pendiente el problema de la investigación y sanción a los culpables pues, en 2002, le fue
aplicado el beneficio de la prescripción al oficial de la Policía Federal imputado en el hecho.
Apelado, el caso llegó a la CSJN quien reabrió la causa al resolver por unanimidad que debía
dictarse un nuevo pronunciamiento [caso “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción” (caso
“Bulacio”) CSJN. 23/12/2004. Votaron en primer término los ministros Petracchi y Zaffaroni, concurrieron en un voto
conjunto los ministros Belluscio y Maqueda y, en votos separados, los ministros Fayt, Boggiano y Highton de
Nolasco]. Esta
sentencia es importante porque los siete ministros que votaron coincidieron
acerca de que los fallos de la CIDH, en los casos en que el Estado argentino fuera parte,
resultan vinculantes para éste y para la Corte Suprema, como órgano de este Estado
[Conf. Consid. 6° del voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni; Consid. 9° de la concurrencia de los ministros
Belluscio y Maqueda; Consid. 7° del voto del ministro Fayt; Consid. 9° del voto del Ministro Boggiano y Consid. 6° del
voto de la ministra Highton de Nolasco].

De todos modos, el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional para los tribunales

argentinos fue imponiéndose en la doctrina de la Corte Suprema.
La evolución jurisprudencial parte del precedente "Ekmekdjian c/Sofovich (1992), fallo en el que
la Corte Suprema, al referirse a aquella jurisprudencia, sostuvo que, ésta, debía servir de guía
de interpretación para los magistrados locales. En cambio, en el caso "Mazzeo" (2007) —
citando y siguiendo el fallo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en "Almonacid"—
el Tribunal consideró que "el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de
convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana".
El criterio empleado por la Corte argentina en "Mazzeo" es, a criterio de la dra. Gelli,
demasiado rígido, porque los fallos de la Corte Interamericana, aún cuando disponen una
condena a un Estado parte en concreto, pueden dar lugar a reinterpretaciones, según esté
redactada aquella sentencia. Más aún cuando un fallo del tribunal regional se emplea como
precedente por otro Estado parte pues, en esos casos, los jueces locales deberían examinar si
el supuesto de hecho del precedente coincide en un todo con el del conflicto que deben
resolver en el orden interno. Si existe alguna singularidad específica, a los tribunales locales se
les ofrecen alternativas de interpretación y, entre estas, diversas opciones.

Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos.

Con relación a estos documentos, el párr. 3° del art. 75, inc. 22 del texto constitucional
ordenado en 1994 indica que después de ser aprobados por el Congreso, para tener jerarquía
constitucional requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.

Pueden inferirse de tal prescripción algunos resultados. Los tratados, convenciones,

declaraciones, etc., relativos a derechos humanos, ya aprobados o a aprobarse en el futuro sin
la mayoría calificada de los dos tercios de la totalidad de los integrantes de las salas del
Congreso, serán conceptuados como tratados comunes (superiores a la ley, pero sin rango
constitucional, según el art. 75, inc. 22, parte 1ª).

En segundo lugar, parece que las declaraciones, convenciones, etc., concernientes a derechos
humanos aprobados con la recordada mayoría calificada de los dos tercios, no están en
mejores condiciones que los documentos explicitados por la Constitución en el art. 75, inc. 22,
párr. 2°. Es decir, que aunque alcancen alcurnia constitucional, no podrán perjudicar ningún
artículo de la primera parte de la Constitución, y deberán entenderse como complementarios de
ella. Además, rigen "en las condiciones de su vigencia".

Tratados que transfieran competencias nacionales a organismos supraestatales

latinoamericanos
Estos instrumentos son específicamente aludidos en el art. 75, inc. 24 de la Constitución, párr.
1° y comienzo del 2°. Se trata de documentos muy significativos, por los que se delegan
atribuciones y jurisdicción de la República a entes supranacionales. Merced a ese traspaso, el
órgano supranacional puede dictar normas o sentencias aplicables directamente a Argentina,
sin la concurrencia de la voluntad de ésta. Un caso evidente es el de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que según el Pacto de San José de Costa Rica está habilitada para
invalidar decisiones de los organismos nacionales (art. 63 del Pacto). Por ello, por ejemplo, en
sentido preciso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado de ser "Suprema" (8).
En tren de permitir, y al mismo tiempo fiscalizar tales transferencias, el nuevo inciso
constitucional establece condiciones de contenido y de forma. Entre las primeras figuran tres:
que los tratados respectivos de integración a) respeten condiciones de reciprocidad e igualdad;
b) respeten asimismo el sistema democrático; c) tutelen los derechos humanos. Como requisito
formal, impone que la aprobación de esos tratados --con Estados latinoamericanos-- sea hecha
con el voto mayoritario absoluto de la totalidad de los componentes de cada sala del Congreso.
Cuando se cumplimentan tales recaudos, el tratado tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75,
inc. 24, párr. 1° "in fine"), por lo que aniquila cualquier ley (o norma inferior) que lo contradiga,
vigente al aprobarse dicho tratado, o dictada con posterioridad. En realidad, la nueva norma
constitucional debió decir que el tratado tenía jerarquía constitucional, ya que la transferencia
de competencias nacionales a un ente supraestatal conlleva, a menudo, una "reforma indirecta"
de la Constitución (v. gr., si se dan facultades legisferantes al órgano supranacional, o
atribuciones judiciales por las que puede dejar sin efecto fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación).

En caso de no observar los requisitos constitucionales indicados precedentemente, el tratado

es constitucionalmente inválido, o en palabras más simples, resulta un tratado inconstitucional.
Ahora bien, en ese orden de ideas, es del caso distinguir infracciones totales o parciales a los
requisitos ya señalados. Por ejemplo, la omisión de las reglas sobre mayorías calificadas que
demanda el art. 75, inc. 24, obviamente inconstitucionaliza a todo el tratado del caso. Pero si se
infringe en uno de sus artículos el respeto a un derecho humano, o en otro se perjudica al
régimen democrático, tales vicios quitan validez solamente a las reglas concretas así dañadas,
y no, necesariamente, al resto del instrumento. La inconstitucionalidad, en ciertas hipótesis,
puede por ende ser exclusivamente parcial.

Añade el art. 75, inc. 24 "in fine" de la Constitución que la denuncia de estos tratados exige la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Sin perjuicio de ello, deberá
cumplimentarse también las prescripciones que en materia de denuncia contenga el tratado.

Tratados con transferencia de competencias a organismos no latinoamericanos

En este caso, el art. 75, inc. 24 ha sido más severo. No es raro, en efecto, que las
constitucionales latinoamericanas sean más flexibles en admitir procesos integrativos para la
zona regional. En el caso argentino, se delimitan dos pasos formales. Por el primero, el
Congreso declara la conveniencia de aprobar el tratado que delega competencias o jurisdicción
a un ente supraestatal no latinoamericano. Por el segundo, al menos ciento veinte días más
tarde, se aprueba tal transferencia, con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cámara. El propósito de la norma ha sido provocar una doble lectura (que en el fondo
significa una doble evaluación y aprobación) del instrumento internacional, y por ello, un
tratamiento más mediato y prudente.

De violarse tal mecanismo, el tratado resultaría inconstitucional in totum.

Respecto a la denuncia de tales documentos, rigen los mismos preceptos que los aplicables a
los tratados transferentes de competencias a organizaciones supranacionales latinoamericanas
(art. 75, inc. 24, Constitución).

Convenios internacionales celebrados por las provincias

El art. 124 de la Constitución ha abierto una puerta para las relaciones internacionales de las
provincias, al declarar que éstas "podrán también celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional".
El nuevo art. 124 es la respuesta que dio el constituyente ante la reiterada iniciativa de varias
provincias para formalizar acuerdos con naciones o provincias de otros países.

En concreto, esta norma permite a las provincias pactar convenios internacionales, bajo tres
requisitos de fondo: a) no vulnerar la política exterior de la Nación; b) no invadir competencias
federales; c) no comprometer el crédito público nacional, y uno de forma: que el convenio sea
hecho con noticia del Congreso de la Nación. La violación a estas reglas inconstitucionaliza al
convenio celebrado por la provincia del caso, aunque ese defecto no siempre invalidará a todo
el documento (por ejemplo, si sólo una de las cláusulas del acuerdo compromete al crédito
federal, las demás, respetuosas de los recaudos del art. 124, pueden conservar eficacia. En
cambio, si se ha omitido la notificación del convenio al Gobierno nacional, cae por supuesto in
integrum).

El art. 124 de la Constitución vuelve a replantear la discusión en torno al significado que tiene el
"conocimiento" que hay que dar del convenio al Poder Legislativo federal.

Conclusión.
La Reforma de 1994, parece afiliarse a una postura monista al "constitucionalizar" una serie de
convenciones o acuerdos internacionales, declarar que los tratados son superiores a las leyes y
habilitar procesos de transferencias de competencias locales a entes supraestatales (art. 75,
incs. 22 y 24), pero de hecho está diciendo que ello ocurre por la propia voluntad del
constituyente nacional, y del modo en que éste lo planifica (esto es, bajo una serie de
limitaciones y presupuestos, de fondo y de forma, que ya hemos descripto).

En resumen, difícilmente podría decirse ahora, con la nitidez y la audacia de "Ekmekdjian c.

Sofovich", que no pueden alegarse reglas de derecho interno para evadir la ejecución de un
compromiso internacional. De esta perspectiva, pues, la reforma de 1994 importa un cierto
freno a los avances monistas registrados en la Corte Suprema, aunque ésta, desde luego,
como intérprete final de la Constitución, bien podrá encauzar las nuevas reglas constitucionales
con un ritmo más acorde con las normas de la Convención de Viena sobre los tratados, que la
Argentina ha prometido respetar (ley 19.865), y que sólo en supuestos muy específicos
permiten a un Estado omitir la observancia de un instrumento internacional(18).

8. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. Jurisprudencia y legislación.

La doctrina es prácticamente unánime en la conceptualización de la situación jurídica

comúnmente denominada “interés simple”. Se dice que es aquel que tiene toda persona por la
buena marcha de la cosa pública o de que las leyes sean cumplidas. Existe también acuerdo
en que esta situación jurídica solo habilita al administrado a formular peticiones o denuncias,
pero negándosele la calidad de parte, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso
judicial. Algunas legislaciones extranjeras han establecido las llamadas “acciones populares”,
facultando a los habitantes a recurrir judicialmente en estas circunstancias, con relación a
alguna materia especifica, como ser urbanística o ecología.
La mayor fuente de discrepancias ha sido la distinción entre el derecho subjetivo y el
interés legitimo, también llamado “derecho reflejo”, ya sea con relación a los criterios de
diferenciación entre uno y otro, sobre la existencia misma de la distinción, y muy especialmente
en cuanto a la protección judicial.
Para ejemplificar estas situaciones jurídicas, conviene hacer referencia a la licitación
pública, ya que tradicionalmente se ha dicho que la posición jurídica del oferente constituye un
interés legitimo, que el derecho subjetivo recién se configura cuando se perfecciona el contrato,
mientras que los habitantes que no intervienen en el procedimiento solo tienen un interés
simple.
Las concepciones que los filósofos del derecho elaboraron sobre el concepto de
“derecho subjetivo” carecen de utilidad para explicar la diferencia entre las situaciones jurídicas
analizadas, por lo que no resulta extraño que las teorías al respecto sean, mayormente,
producto de la doctrina publicista europea.
 Reiriz, al explicar las teorías que intentaron alejarse de las concepciones tradicionales,
menciona que Jellinek ha definido al derecho subjetivo como “la potestad de querer que tiene el
hombre, reconocida y protegida por el orden jurídico, en cuanto se refiere a un bien o a un
interés”, y que en esta postura se han alineado Santi Romano, Ranelletti y Zanobini. Asimismo
sostiene que la definición de Alessi del derecho subjetivo (“garantía legislativa de una utilidad
sustancial directa o inmediata para el sujeto titular”) donde al concepto objetivo de “utilidad”
corresponde el concepto subjetivo de “interés” (posición sujetiva del hombre frente a la utilidad
que ofrecen determinados bienes o servicios), como la esbozada por Jellinek no permiten
distinguirlo de otros grados de protección o tutela del interés garantizado por la norma. Es
decir, no permiten diferenciar un derecho subjetivo de un interés legítimo.
Ha sido muy difundida la posición de Guicciardi, quien, para formular la diferencia entre
el derecho subjetivo y el interés legítimo, procede previamente a distinguir entre dos tipos de
normas, las que llama “normas de acción” y “normas de relación”. Las primeras son las que se
dictan para regular la organización y funcionamiento de la Administración, que tienden a la
satisfacción del interés publico, mientras que las segundas se dictan para regular vínculos
jurídicos entre la Administración y los administrados. Cuando se vulnera una norma de acción,
los particulares tendrian un interés simple, porque lo que se tutela es el interés publico, salvo
que el administrado se encontrara en una posición de hecho que lo haga mas sensible que
otros respecto a un acto administrativo (clásico ejemplo del cierre de un camino que afecta a
los frentistas) o si los administrados son los destinatarios del acto qu se discute ( por ejemplo
si resuelve una adjudicación entre distintos oferentes de una licitación publica). Cuando se
vulneran las normas de relación se afecta el derecho subjetivo del particular.
Parte de la doctrina nacional centra la distinción entre el derecho subjetivo y el interés
legitimo en la exclusividad o concurrencia de los intereses personales y directos. El titular de un
derecho subjetivo tiene, para esta concepción, un “interés” propio, individual y excluyente, de
ahí que se le deba una conducta con exclusividad, por lo que puede reclamar también con ese
carácter. El titular de un interés legitimo tiene también un “interés” personal y directo, pero que
no le es exclusivo, sino concurrente con otros individuos, de ahí que la conducta que le es
debida no puede reclamarse en forma particular, sino como perteneciente a una categoría de
personas (cf. Fiorini).
Cassagne ha criticado esta concepción, y siguiendo a Alessi, ha sostenido que
“mientras el derecho subjetivo aparece como un poder jurídico en garantía de un bien o interés
que le proporciona al titular una utilidad directa e indirecta, el interés legitimo representa para el
administrado una garantía de legalidad que importa una utilidad instrumental”
En el derecho uruguayo ha sido Cajarville Peluffo quien ha precisado la distinción entre
el derecho subjetivo y el interés legítimo. En el primer caso, su titular pretende o puede
legítimamente pretender de otro sujeto -en cuanto ahora interesa, del Estado- una determinada
prestación consistente en un comportamiento determinado, activo u omisivo, que le es
favorable, y ese comportamiento esta impuesto a ese otro sujeto por una regla de derecho, de
manera que constituye para ese sujeto pasivo una obligación de hacer o de no hacer. De ello
resulta que la satisfacción de la pretensión del titular del derecho subjetivo (en cuanto se
actualice tal pretensión) es jurídicamente necesaria, y el ordenamiento jurídico le proporciona
los medios para obtener esa satisfacción mediante el ejercicio de acciones ante órganos
jurisdiccionales, que impondrán al sujeto pasivo obligado, de ser necesario mediante la
coacción, el comportamiento debido.
Agrega al respecto que la existencia del derecho subjetivo puede resultar de una norma
que defina explícitamente como tal la situación juridica del sujeto activo, o que defina como
obligación la del sujeto pasivo, o puede resultar de la configuración de la situación por las
normas, que impongan el comportamiento debido y acuerden la acción adecuada para lograr
su satisfacción.
En cuanto al interés legitimo, su titular también pretende o puede legítimamente
pretender de una entidad estatal (hipótesis que ahora interesa) un determinado
comportamiento que le es favorable, pretensión que no es arbitraria o caprichosa, sino basadas
en reglas de derecho que regulan o encauzan la actuación de la Administración; esa
pretensión puede ser legítimamente satisfecha, porque el comportamiento a que se refiere es
arreglado a derecho, de lo contrario el interés sería legitimo; pero a diferencia de la hipótesis de
derecho subjetivo, esa satisfacción no es jurídicamente necesaria, porque si bien es legitimo el
interés satisfactorio, también lo son otro u otros no satisfactorios de la pretensión del titular del
interés legitimo, de manera que la pretensión puede ser legítimamente satisfecha, pero también
legítimamente puede ser insatisfecha.
El ordenamiento jurídico proporciona por lo tanto al titular de un interés legitimo
acciones que le permiten lograr la desaplicación o anulación, en su caso, del acto
insatisfactorio; pero en ambos casos, la acción no asegura al titular que su interés legitimo no
resulte luego insatisfecho mediante el dictado de un nuevo acto legitimo, precisamente porque
el titular de un interés legitimo no tiene asegurada por el derecho la satisfacción de su
pretensión.
Otros autores han propiciado la eliminación de la distinción conceptual entre el derecho
subjetivo y el interés legítimo. Así, Vanossi centra la diferencia en el distinto grado de
“protección”, mientras el derecho subjetivo implica un grado de protección amplia, en el interés
legitimo seria restringida, pero esto no quiere decir que se trate de dos situaciones
sustancialmente distintas; por ello ha afirmado que este tema ganaría en profundidad si se
eliminara la cuestión terminologica (derecho subjetivo frente a interés legitimo, ha afirmado que
la legitimación está dada por el quebrantamiento en perjuicio del administrado de las reglas de
la justicia distributiva por lo que propugna la extensión de la protección judicial plena a todos
esos supuestos. Siguiendo este razonamiento ha afirmado que determinadas situaciones que
tanto la doctrina mayoritaria como, según se vera, la jurisprudencia ha considerado típicos
casos de intereses legítimos (vuelvo al caso del oferente en la licitación pública) constituyen
verdaderos derechos protegidos judicialmente en forma amplia.
Conclusiones:
1. Si bien es cierto que la distinción entre el derecho subjetivo e interés legitimo tiene su
origen en el derecho continental europeo, mientras que nuestro sistema constitucional
es similar al norteamericano, esta situación, no es exclusiva de este tema. Actualmente
poseemos un sistema que tiene características propias, por lo que ya no es posible
importar principios europeos o americanos sin una previa adaptación. La distinción entre
el derecho subjetivo y el interés legitimo ya forma parte de nuestro sistema. Véanse
arts. 3º y 74º de la Reglamentación de la LNPA
2. Existen suficientes razones para fundamentar una distinción entre las situaciones
jurídicas comúnmente entendidas como “derecho subjetivo” y como “interés legítimo”, y
aun cuando no se utilice esta terminología (como por ej. Lo propone Vanossi), parece
razonable que no pueden tener igualdad de tratamiento; es claro que el oferente en una
licitación publica no se encuentra en una posición equivalente a la del contratista que
quien aspira a un cargo que se concursa públicamente, no puede ser equiparado a
quien ya es funcionario publico. Si bien resulta difícil establecer criterios de distinción,
es fácil advertir que se trata de situaciones diferentes. Nota: La ley Nacional 13.064 de
Obras Públicas y sus modificatorias bien se ocupa de denominar concretamente a
quienes intervienen en los procedimientos con distintos tipo de legitimación. Por
ejemplo, el art. 20 utiliza el término “proponente”, el art. 21 “adjudicatario” a quien ya le
fue adjudicada la obra y “contratista” a aquel con quien -finalmente- se suscribió la
correspondiente contratación, perfeccionándose la relación jurídica.
3. En cuanto al criterio de distinción, considero que no es único. Las diversas teorías que
aceptan distinguir entre el derecho subjetivo y el interés legitimo (o diversos grados de
protección de derechos), y que para ello esbozan determinados criterios sirven, en su
conjunto, para que frente a situaciones de la realidad pueda establecerse si se está ante
un derecho subjetivo o ante un interés legitimo, aun cuando, en lo personal, me parece
de mayor rigor científico la teoría de Guicciardi.
Es cierto que no hay precisión matemática al respecto, pero ello tampoco es novedoso en el
campo del derecho, donde a veces se manejan conceptos de difícil definición (piénsese por ej.
En el concepto de “orden publico” que parte de la doctrina utiliza para distinguir entre la nulidad
absoluta y relativa), y que en un interpretación y aplicación intervienen ni mas ni menos que
seres humanos y no maquinas de precisión infalible.
Aceptada pues, la distinción entre las mencionadas situaciones jurídicas, y la utilidad de
las diversas doctrinas para ayudar a su comprensión, corresponde tratar de satisfacer otros
interrogantes. Para que se proteja el interés legítimo: ¿debe existir una norma que
expresamente lo contemple? ¿Cuándo se lo hace, es en forma similar que a derecho subjetivo?

La situación jurídica (legitimación) y la protección judicial en el derecho federal

 Es uniforme el considerar que las situaciones jurídicas comúnmente denominadas
“derecho subjetivo” e “interés legitimo” deben gozar de similar protección en sede
administrativa, solución adoptada, precisamente, por el ordenamiento juridico vigente (véanse
art. 7º, inc. d) de la LNPA y arts. 3º, 74 y 84 de su reglamentación). Las discrepancias existen
con relación a la protección judicial.
Es obvio que no corresponde analizar aquí a las teorías que no aceptan la distinción
entre el derecho subjetivo y el interés legítimo, para las que existiría idéntica protección judicial
frente a las distintas situaciones. Como se verá, la jurisprudencia mayoritaria, sostiene que
mientras el derecho subjetivo goza de protección judicial como corolario de si mismo, para que
suceda lo propio con el interés legitimo debe existir una norma que así lo establezca, salvo que
se acuda al principio amplio del art. 43 de la CN pero al solo efecto de utilizar la vía del amparo,
allí prevista. Nota: el ámbito de aplicación de este artículo es ciertamente discutible, podríamos
incluir aquí la situación jurídica subjetiva del oferente con la licitación pública. Véase CNcont.
Adm. Sala IV “Thompson SCF Sucursal Argentina s/ amparo ley 16.986, 11/11/ 1999).
Por lo tanto, en el ámbito nacional, la regla general es que no se proteja en sede judicial
el interés legitimo, salvo que una norma expresa así lo disponga; las facultades del titular del
interés legitimo, en ese caso, solo lo habilitarían para peticionar la nulidad de actos o el cese de
hechos administrativos, mientras que el titular de un derecho subjetivo puede pretender la
declaración de nulidad y todas las cuestiones conexas con ella, incluso la reparación de daños
y perjuicios.
Algunos autores entienden que no existirían impedimentos legales para que se proteja
en sede judicial al interés legítimo. Así, Cassagne ha sostenido que nada impediría una
elaboración pretoriana, por parte de la jurisprudencia que otorgara dicha protección; y Fiorini,
refiriéndose a la impugnación judicial de los actos administrativos definitivos de alcance
particular que hayan agotado las instancias administrativas sin distinguirse la lesión que se ha
sufrido, ya sea un derecho subjetivo o un interés legitimo particularizado.
La jurisprudencia federal, como he dicho, ha sido pacifica, al entender que el art. 45, inc.
a. de la ley 13.998 que confiere la competencia general en materia contencioso administrativa
no contiene norma que otorgue protección al interés legitimo; por lo tanto, en el contencioso
administrativo nacional solo podrían intervenir quienes tuvieran afectados derechos subjetivos.
La CSJN ha señalado claros principios al respecto en el precedente “Mosquera”
3/4/2003:
- La falta de legitimación solo puede resolverse como articulo de previo y especial
pronunciamiento en el supuesto de que la ausencia de legitimación aparezca en forma
manifiesta; la decisión al respecto no constituye obstáculo para que el juez, en la sentencia
definitiva, y valorando los elementos de juicio aportados durante el transcurso del proceso se
pronuncie acerca de la existencia o inexistencia de legitimación.
- Admitir la legitimación en un grado que la identifique con el generalizado interés de
todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno deformaría las atribuciones del
poder Judicial en sus relaciones con el poder Ejecutivo y con el Poder Legislativo.
- Para poder demandar es necesario que la parte demuestre tener un interés concreto
en el dictado de un pronunciamiento judicial que la beneficie o perjudique, que remueva o no el
obstáculo al que contribuye la lesión de los derechos invocados.
-Se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos
legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial siempre y cuando se
produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca.

Muy pocas excepciones pueden encontrarse al respecto, las que existen, son
resoluciones del fuero civil de la Capital Federal, el que tenia competencia en el contencioso
administrativo y en el que intervenía la Municipalidad de La Ciudad de Buenos Aires. Estos
fallos excepcionales han seguido un criterio opuesto al del derecho publico. (Véase CNcil., Sala
E 29/08/1980 “Desplast de Desplast, Raquel c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.”. Allí,
refiriéndose al oferente, se dijo que “al presentarse a una licitación publica adquirió, no el
derecho de ser adjudicatario sino el de que la Administración haga la adjudicación respetando y
cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este instituto, de modo que
todo apartamiento de esta línea de conducta lesiona el derecho del proponente, habilitándolo
para actuar en su defensa, reclamando inclusive los daños y perjuicios a cargo del Estado”, y
además que “la responsabilidad de la Municipalidad de Buenos Aires deriva de la culpa
precontractual o ‘in contrahendo’ regida por las normas atinentes a la culpa extracontractual o
aquiliana, esto es, los arts. 1066, 1109 y correlativos del Cod. Civ. En cuanto a los efectos de la
culpa, ellos consisten en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado, o sea,
el de los daños y perjuicios que no habría sufrido el acreedor si no hubiera constituido la
obligación. En definitiva, debe resarcirse el perjuicio material efectivamente sufrido y la ‘chance’
o probabilidad de una ganancia que resultó frustrada”)
Al tener en cuenta el estado actual de la cuestión va a resultar difícil que la
jurisprudencia cambie de criterio. Por tal razón, para que exista protección judicial del interés
legítimo, resulta necesario que el Congreso nacional legisle al respecto.

La cuestión en el derecho provincial:

En el ámbito provincial, la situación no es para nada uniforme. Existen códigos contencioso
administrativos que no contemplan expresamente la protección judicial del interés legitimo;
otros que protegen dicha situación jurídica, al establecer “recursos de anulación” ( o recurso de
ilegitimidad) con un procedimiento especial diferenciado de la acción ordinaria, que en algunos
casos establece que la Administración no sea parte en las actuaciones y que la resolución que
anule el acto administrativo tenga carácter erga omnes, que afectan a quienes no intervinieron
en el proceso; y finalmente otros que, reconociendo la mencionada protección, han unificado el
procedimiento con la actuación ordinaria.
Hutchinson ha criticado a los códigos que protegen el interés legitimo a través de
acciones diferenciadas de la ordinaria que no tienen a la Administración por parte en defensa
de su acto y que sin tenerla por parte permiten que el juez pueda anular erga omnes la
decisión. Me parecen muy acertadas dichas criticas, por lo que si se otorgara protección judicial
al interés legitimo en el ámbito nacional, correspondería establecer para ello un procedimiento
similar o idéntico al de la acción ordinaria, donde la Administración sea parte y donde los
efectos de la sentencia se produzcan exclusivamente con relación a quienes intervinieron en el
proceso. (Nota: cabe recordar que la jurisprudencia es sumamente mayoritaria en considerar
que cuando se impugnan actos administrativos debe darse la posibilidad a la Administración de
intervenir en el proceso judicial, independientemente de que dicha solución haya o no sido
prevista por el legislador, aunque mas no sea para que el sentenciante pueda lograr una mejor
aplicación de la ley o doctrina legal).
En la ciudad de Buenos Aires, el Código Contencioso Administrativo y Tributario ha
optado por remitir la cuestión de la legitimación al resto del ordenamiento jurídico. En efecto, si
bien el proyecto originado en la Jefatura de Gobierno exigía la acreditación de un interés
legitimo o un derecho subjetivo para ser tenido con legitimación suficiente para estar en juicio,
se advierte en el texto sancionado por la Legislatura una innovación con relación a la
protección de las actuaciones jurídicas subjetivas y de los derechos comprometidos en cuanto
se empara en al instancia judicial la afectación, lesión o desconocimiento de derechos o
intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, adoptando el criterio del Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 13).
Para algunos autores cuando se alude al “afectado”, se considera -siguiendo la línea
doctrinaria de Bidart Campos- como tal a toda persona afectada, lo que significa que no se trata
de la persona lesionada en un derecho subjetivo, sino que se ha extendido la protección a la
porción subjetiva en los derechos de incidencia colectiva, o bien en defensa de los
denominados intereses legítimos, tal como lo sostienen otros autores.
Lo cierto es que la remisión al ordenamiento jurídico se efectúa en relación directa con
la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad que admite como parte a los titulares de
derechos subjetivos e intereses legítimos, con lo que cabe concluir que, indirectamente, el
Código ha contemplado ambas situaciones.

9. El principio de razonabilidad. Principio de razonabilidad y proporcionalidad. Distintas

acepciones del concepto.
Razonabilidad: Tanto en el marco de la sustanciación del trámite como en la emisión de la
decisión que pone fin al procedimiento administrativo el Estado se encuentra sujeto al principio
de razonabilidad, que es interpretado usualmente como la necesidad de adecuación entre las
obligaciones que la medida estatal impone a los ciudadanos y los fines cuya realización aquella
persigue.
En las categorías sospechosas, es la demandada quien debe argumentar sobre: 1. que la
regulación que hace la diferenciación persigue fines sutanciales; 2. que los medios elegidos
promueven efectivamente esos fines; y 3. que no existen medios alternativos menos gravosos
para el interesado para alcanzar dichos fines.

La sustancia del control de constitucionalidad: puede suceder que la violación a la CN surja en

forma patente y notoria cuando no se respetan las competencias asignadas por ella. Un
ejemplo clásico sería que el PE condene a una persona a la pena de prisión. Pero en la
mayoría de los casos el conflicto se produce cuando un derecho establecido en la Constitución
o en sus pactos incorporados es reglamentado a través de leyes.
La competencia del Congreso para reglamentar los derechos constitucionales surge del
juego de los arts. 14 y 28 CN. A partir de éste último, se ha elaborado el principio de
razonabilidad a fin de establecer la relimitación entre la reglamentación legal legitima de la que
altera los derechos y garantizas constitucionales.
Para ello debemos recordar que, desde antiguo, la CSJN ha dicho que nuestra CN no
consagra derechos absolutos, sino que todos están subordinados a las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Los derechos se gozan, entonces, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio
(cf. art. 14 CN), pero los principios, garantías y derechos reconocidos por la CN no pueden ser
alterados por dichas leyes ( cf. art. 28 CN). En el caso “Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes”
la Corte exigió que la reglamentación legislativa no sea infundada o arbitraria sino razonable,
es decir, sea justificada por las circunstancias y proporcionada a los fines que se procuran
alcanzar con ella (relación entre medios empleados y fines perseguidos) y en el caso “Cine
Callao” reafirmo el principio que establece que “el análisis del merito o eficacia de los medios
arbitrados para alcanzar el fin propuesto es ajeno a la competencia de la Corte”, por lo que
correspondió solo analizar el grado de razonabilidad, esto es “el grado de adecuación entre las
obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura” (cons. 11).
La razonabilidad es una cuestión que deriva de la relación entre medios empleados
para alcanzar fines. La CSJN trazó, desde antiguo, un límite que se autoimpuso al sostener que
los jueces no debían examinar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas,
considerando que las decisiones acerca de ellas, constituían atributos propios de los poderes
políticos. Caso contrario, se estaría sustituyendo los criterios del Congreso Federal acerca de
las políticas públicas que este debe instrumentar, por la opinión de los magistrados judiciales
sobre el punto, afectando con ello la división de poderes y la legitimidad democrática (cf. María
A. Gelli).
De allí que en el análisis de la razonabilidad, la Corte se circunscribirá al análisis de los
medios y nunca juzgará el fin perseguido.
La primera y más simple acepción del concepto de razonabilidad es la que resulta
del art. 7º, inc. f. de la LNPA en cuanto dice: “finalidad… las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
Este primer concepto de razonabilidad nos lleva a una relación entre medios y fines
donde aquellos deben ser proporcionalmente adecuados a estos. Por ejemplo, si una ley
persiguiera evitar la pesca en un determinado lugar y para ello reprimiera con prisión perpetua
al infractor, encontraríamos una evidente desproporción entre el fin perseguido (evitar la pesca)
y el medio empleado (una sanción extrema).
La segunda acepción también tiene que ver con medios y fines, pero no tanto en lo
que hace a su proporción sino más bien al cumplimiento del fin perseguido a través del medio
empleado. Aquí, a demás de la proporcionalidad debe analizarse la posibilidad (sin atender a
la probabilidad) de que se cumpla el fin perseguido con el medio empleado. Es decir que debe
existir una atingencia táctica entre ambos.
Un claro ejemplo de ello lo constituye el caso “Mate Larangeira Mendes S.A y otros” y
“Yerbatales Argentinos S.A”. Se trataba de un amparo contra el dec. PEN 1921/ 66 que,
fundado en la Ley de Abastecimiento 16.454 y 12.236 (creación de la junta reguladora de la
industria Yerbatera) Modificada por ley 16.434, había prohibido la cosecha y transporte de la
yerba mate del año 1966. Aquí la Corte considero constitucional la prohibición de transportar
(comercializar en realidad) la cosecha, no así su levantamiento, pues con el medio empleado
(prohibición de levantamiento de la cosecha) no existía la posibilidad de arribar al fin
perseguido (normalización del mercado de la yerba mate) sin violar palmariamente los
derechos reconocidos por la CN. En cambio, ese fin perseguido podía factiblemente lograrse a
través del otro medio empleado (prohibición de comercialización durante el año). La Corte hace
notar, en el considerando 4to, que ninguna de las leyes autorizan a prohibir el levantamiento de
las cosechas y el decomiso de lo cosechado en infracción, “medida que sin duda importa la
violación palmaria de derechos reconocidos por la constitución Nacional” pero también en fallo
cuida de expresar que “quedan a salvo las finalidades del decreto porque el amparo solo cubre
la cosecha y no su comercialización”.
En consecuencia, existe razonabilidad cuando hay relación, directa, real y sustancial,
entre los medios empleados y los fines perseguidos. Puede ocurrir que siendo constitucional el
objetivo de la ley, los medios o restricciones impuestos a los derechos por el legislador, sean
arbitrarios, desproporcionados o caprichosos.
La razonabilidad consiste en una valoración jurídica de justicia (según Linares), lo cual
significa que la obligación constitucional de que los organos estatales actúen razonablemente,
implica la de que actúen con justicia.
“¿Qué es lo razonable?” preguntaba Bielsa, por su parte y respondía: “las leyes
emplean la palabra razonable, si bien, como se comprende, su determinación concreta no
resulta de la simple disposición legislativa, sino de una dosificación que se realiza de acuerdo
con los principios de justicia…Razonable (del latin rationabilis) es adjetivo que significa:
arreglado, justo, conforme a la razón. Tal es la primera acepción. Luego, la palabra razonable
expresa la idea de que es regular, mediano, bastante calidad o cantidad, según la Academia
Española. Y como decimos, en latin rationabilis significa racional, dotado de razón (Quintiliano).
En el digesto (cuerpo de reglas de derecho romano) razonable significa conforme a la razón. Y
es la razón (ratio), que tiene acepciones diversas (causa o motivo de ser), lo que diferencia al
hombre (mente) de los brutos. También la razón es expresión de prudencia, de sentido común.
Lalande, sobre el vocablo “raisonnable” dice: “Razonable es el que posee la razón, definida en
diversos sentidos; y mas propiamente para nuestro objeto, que piensa y obra de una manera
que no puede censurarse; que evidencia un juicio sano y aplica, en particular, a esa disposición
del espíritu, en cuya virtud èl se contiene en sus deseos cuando la inteligencia los desaprueba,
y por la cual se renuncia fácilmente a lo que no se puede tener o no se podría tener sino a
costa de inconvenientes considerables. El vocablo, en este sentido, implica, sobre todo,
conformidad con los principios del sentido común y con los juicios de valor generalmente
aceptados; una idea de moderación y de justa medida”.
Por su parte, Marienhoff sostenía que la razonabilidad consiste en la adecuación de los
medios utilizados por el legislador a la obtención de los fines que determina la medida, a
efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no
proporcionados a las circunstancias que los motiva y a los fines que se procuran alcanzar con
ellos. Textualmente afirmaba: “tratase, pues, de una correspondencia entre los medios
propuestos y los fines que a través de ellos deben alcanzarse. Establecer, pues, si en un caso
dado se observó o no el principio de razonabilidad constituye una cuestión de hecho, para cuya
solución puede ser decisiva la dignidad del razonamiento utilizado, la ecuanimidad de quien
emita el fallo valorativo. Todo ello envuelve una cuestión de sensatez, de acertada visión de la
vida. De ahí que se haya dicho que la estimación de razonabilidad es una cuestión opinable”.
Podemos afirmar, por lo tanto, que toda vez que se ejerza por los tribunales el “control
judicial de razonabilidad” sobre los actos estatales y los comportamientos individuales y
grupales, no se está haciendo otra cosa que actualizar una manifestación, crecientemente
vigorosa, del “control de constitucionalidad” (Bidart Campos). Lo razonable es lo justo y lo
equitativo, lo conforme con la CN, según las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar
según las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en función de todos los valores que,
en orden jerárquico, integran el plexo axiológico del orden jurídico (libertad, igualdad,
solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc.).
De reiterase que nuestro tribunales han aplicado siempre la regla de la presunción de
constitucionalidad de las leyes, lo que supone la presunción de razonabilidad. Por ello se exige
que quien alega la irracionalidad de una ley pruebe su impugnación. Como dice Linares: “si se
advierte que presumir que la racionalidad de una ley implica dar por sentado que el legislador la
dictó con fines de observar una razonable y sustancial relación con la salubridad, moralidad,
seguridad y bienestar general de la población, toda la prueba del impugnante debe tender a
demostrar la inexistencia de tal relación”. Como síntesis, cabe concluir que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es un acto de gravedad institucional que debe ser considerado
como la ultima ratio del orden jurídico y, en caso de duda, debe estarse por su
constitucionalidad. Solo debe acudirse a aquella cuando la repugnancia de la ley inferior con la
calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. Es por ello que, según
nuestra Corte, los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan
celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con
carácter privativo, a los otros poderes.

AGREGO INFO DE CASSAGNE: El principio constitucional de razonabilidad como fundamento de la

prohibición de arbitrariedad administrativa En la doctrina se ha sostenido, en forma pacífica, que el
principio de razonabilidad se funda en el precepto contenido en el art. 28 de la CN, fórmula original de la
Constitución argentina , que estatuye que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esta
prescripción constitucional, que también fundamenta la prohibición de arbitrariedad, si bien aparece
circunscripta a normas que dicta el legislativo, se ha juzgado extensiva a los actos de los órganos
Ejecutivo y Judicial. Precisamente, LINARES apunta que en la ciencia del derecho el tema de la
razonabilidad aparece conectado a la búsqueda de la razón suficiente de la conducta estatal. “Esa razón
puede ser de esencia, cuando la conducta se funda en una norma jurídica, de existencia, cuando el
fundamento es el mero hecho de que el comportamiento jurídico se da; y de verdad cuando tiene
fundamentos de justicia. Si se proyecta el principio del art. 28 de la CN a la actividad del Ejecutivo, la
cláusula opera, preceptivamente, sobre el
conjunto de la actividad administrativa o reglamentaria, ya se trate de actos regla dos o discrecionales,
en cualquiera de sus elementos constitutivos, sin que puedan alterarse los principios, derechos y
garantías
consagrados en los artículos 14, 16, 17 y 18, entre otros. Tal era el pensamiento de A LBERDI, inspirador
de la cláusula constitucional, que no tiene antecedentes en el modelo norteamericano, parcialmente
seguido, en otros trascendentes aspectos, por nuestra Ley Suprema, lo que prueba una vez más que la
arquitectura de la Constitución ha sido diseñada sobre la base de una mixtura de fuentes
norteamericanas, europeas e hispanoamericanas). Cabe advertir, por otra parte, que la alteración de la
Constitución implica, en principio, una irrazonabilidad de esencia, por cuanto el acto administrativo
contradice o no guarda proporción con el texto o los fines que persiguen los principios y garantías
constitucionales, lo mismo acontece cuando el acto administrativo exhibe una desproporción entre las
medidas que involucra y la finalidad que persigue. En definitiva, la proporcionalidad integra el concepto
de razonabilidad que, como se ha visto, es más amplio . La ausencia de proporción hace que el acto
carezca de razón suficiente convirtiéndose en un acto afectado de irrazonabilidad (una de las formas de
la arbitrariedad), siendo pasible de la tacha de inconstitucionalidad. Ahora bien, la razonabilidad puede
darse en forma parcial (en sus aspectos de existencia, esencia y verdad o justicia) o total. Sin embargo,
por razonabilidad, tanto la
doctrina como los fallos de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema y la de los Estados Unidos
aluden a las leyes, actos o sentencias que no cuentan con un fundamento de justicia. Otros autores
entienden por
“razonable” aquello que resulta aceptable por la comunidad. En el plano de los hechos o conductas, la
Corte se maneja con los tres sentidos de irrazonabilidad que se han señalado para fundamentar la
causal de apertura del recurso extraordinario fundado en la causal de arbitrariedad de las sentencias. En
los Estados Unidos, como anota BIANCHI , se aplica la regla de la deferencia que, en principio, conduce a
respetar el criterio de la Administración, en tanto sus decisiones sean razonables o no sean
manifiestamente arbitrarias, lo que implica un control judicial limitado y, por tanto, no pleno, de la
razonabilidad, particularmente en materia de reglamentos delegados, en una línea similar a la adoptada
por algunos fallos de nuestra Corte Suprema que más adelante serán objeto de crítica, en cuanto
conculcan el principio general del control judicial suficiente, que exige amplitud de debate y prueba.

A MODO DE SÍNTESIS Fuera de sus contornos conceptuales, la prohibición de arbitrariedad de la

Administración constituye un principio genera l del derecho administrativo que es algo así como el punto
central que debe abordar la teoría de la discrecionalidad a cuyo alrededor gira, en gran medida, la
problemática que se plantea en lo que concierne al alcance del control judicial.
Esa interdicción, cuyo fundamento se apoya, principalmente, en los artículos 18, 19 y 28 de la
CN, tiene su punto de partida en el principio contenido en el artículo 19 de la misma, por el cual la
Administración está sometida a la ley y al derecho (la Administración no puede mandar fuera de esos
límites de sujeción).
El principio de legalidad que la norma menta con el término “ley” no se circunscribe sólo a la ley formal y
material (ni a la potestad reglamentaria alcanzada por el principio de la derogación singular).
Alude también al derecho, es decir, a los principios de justicia material (principio de legitimidad, según
pensamos, o principio de juridicidad, en su versión antipositivista, según piensan otros).
La principal consecuencia que deriva de todo ello es la de que los juicios técnicos o de
oportunidad son susceptibles de l control judicial de la arbitrariedad, no siendo necesario que ésta
aparezca en forma manifiesta habida cuenta que la gravedad del vicio no se purga por el hecho de que
éste no surja en forma patente del propio acto y se requiera la producción de prueba para verificarlo. Ni
la técnica ni la oportunidad pueden ser fundamentos suficientes para impedir la fiscalización plena por
los jueces quienes, de otro modo, no cumplirían con la misión de juzgar a la Administración que le
atribuye la Constitución. Lo jurídico no radica tanto en la técnica ni en el criterio de oportunidad en si
mismo sino en el modo de aplicación o en la manera en que la Administración elige las opciones
compatibles con el interés público. Esas decisiones que adopta la Administración, al ejercer la actividad
discrecional, deberán ser siempre razonables y no fundadas en el capricho del funcionario de turno, en
otras palabras,
han de resistir el “test de razonabilidad” que entendemos incluye el análisis de la racionalidad.
En suma, la prohibición de arbitrariedad configura un límite para el ejercicio de la potestad
discrecional, que implica una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta del
control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puesta,
fundamentalmente, en la defensa de sus libertades y someter a la Administración al derecho. Por ese
motivo, la revisión judicial ha de ser amplia y comprender tanto el análisis de las entrañas de los hechos
como las cuestiones jurídicas o de derecho.
Porque, como decía RIVERO , “la sumisión de la Administración al derecho ha adquirido un valor
de principio y nadie la rechaza abiertamente. La única alternativa a esta sumisión es el reino de lo
arbitrario. Ahora bien, ya no es posible hoy, tanto por razones ideológicas como en razón de necesidad
es concretas, el hacer la apología de lo arbitrario y erigirlo en método de acción, aun si es presentado no
como reflejo del capricho sino como resultado de un paso racional y científico”. Sin duda, las sabias
palabras del gran maestro francés, publicadas hace treinta años, condensan los desafíos que enfrenta el
derecho administrativo contemporáneo para ganar la batalla contra la arbitrariedad.