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SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO RÉGIMEN EXORBITANTE


EN EL SERVICIO PÚBLICO

JULIO RODOLFO COMADIRA

Es abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y docente en Derecho Público, egresado en los tres casos
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. En la actualidad es
Profesor Titular de Derecho Administrativo en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Austral y de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina y ha sido
Profesor Titular de la misma asignatura en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata. En la Universidad Austral es Director del Departamento de Derecho Administrativo de
la Facultad de Derecho, del cual dependen la Maestría en Derecho Administrativo y el Curso de Especializa-
ción en Derecho de la Regulación de los Servicios Públicos, cuyas direcciones ejerció desde la creación de
ambos hasta marzo del año 2003.
Integra el Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales desde
1985, es Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública de España y vocal del Consejo
Académico para Asuntos Iberoamericanos de este Instituto. Ha sido incorporado como miembro honorario
por el Instituto de Estudios de Derecho Administrativo de la provincia de Mendoza y el Instituto de Derecho
Administrativo del Foro de Abogados de la provincia de San Juan. Fue también Director del Instituto de
Derecho Administrativo Bartolomé A. Fiorini de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata.
Pronunció numerosas conferencias en el país y en el exterior, en este último caso en España y en diversos
países de Centro y Sudamérica y ha integrado jurados para cubrir cátedras de la especialidad en diversas
Universidades Nacionales así como comités de selección para designar funcionarios públicos.
Es jurista designado en el área Derecho Administrativo, para integrar la Comisión de Juristas creada por la
Ley Nº 24.967 con el fin de elaborar el Digesto Jurídico Argentino. Actualmente es el Presidente del Foro
Permanente de Profesores de Derecho Administrativo de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
Autor de ocho libros y numerosos artículos sobre la especialidad, posee una dilatada trayectoria en la función
pública como Auditor de la Armada Argentina, Director General de Asuntos Jurídicos en los ex Ministerios de
Bienestar Social de la Nación y de Obras y Servicios Públicos de la Nación, Asesor Externo de la Procuración
del Tesoro de la Nación, Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia, integrante del Consejo de la
Magistratura Nacional en representación del Poder Ejecutivo y Síndico General de la Nación. En el año 2002
fue designado Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el área de su especialidad ha
ejercido la profesión en el ámbito privado, en el cual se desempeña actualmente.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO RÉGIMEN JURÍDICO PROPIO DE


LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. LAS CONDICIONES DE SU EXISTENCIA:
LA ALTERIDAD EXORBITANTE
El Derecho administrativo, constituye el derecho específico de la función administrativa.
Ahora bien: la existencia del Derecho administrativo como rama propia y singular del
Derecho supone la concurrencia de dos elementos. En primer lugar la exigibilidad exterior
de las normas que regulan la actividad administrativa y, en segundo término, la configura-
ción de esas normas a tenor de un contenido diferente de las del Derecho privado que
rigen las relaciones entre los particulares.1

1
Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Arayú, p. 54.

1
JULIO RODOLFO COMADIRA

El Derecho administrativo no es, pues, concebible, si las normas y principios que disciplinan
la organización y la actividad de la Administración carecen de obligatoriedad para ésta. Por
eso, si esa exigibilidad no concurre este modo de vinculación de la Administración con las
normas se resume en una mera relación de dependencia interorgánica que excluye todo
sentido de garantía para los derechos individuales. Sólo cuando las normas que disciplinan
el accionar administrativo son exigibles externamente, está dada la condición necesaria de
alteridad que caracteriza todo el Derecho.2
Tal condición no es, no obstante, suficiente para revelar la presencia del Derecho adminis-
trativo porque éste sólo aparece cuando el contenido de las normas y principios que rigen
el accionar de la Administración exorbita los caracteres propios del Derecho privado; esen-
cialmente por consagrar respecto de aquélla en su relación con los particulares una situa-
ción de prerrogativa, de supremacía, esto es, de supraordenación jurídica. De Poder, en
suma; bien que insoslayablemente armonizado con los derechos individuales, a través de la
garantía de éstos.

LOS SUPUESTOS DOS MODELOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Se ha señalado que los diversos sistemas legales de Derecho administrativo pueden ser
reducidos a dos modelos: el de control y el instrumental. El primero, de origen individualista,
consideraría como función esencial del Derecho administrativo el control o limitación de
la Administración Pública por medio de los Tribunales, en tanto modo de garantizar los
derechos e intereses de los ciudadanos. La expresión más acabada de esta visión sería la
expuesta por Dicey en Inglaterra a fines del siglo XIX.3 El segundo modelo, en cambio,
partiría del interés público como eje teleológico del accionar administrativo y, desde esa
perspectiva, hallaría en el Derecho administrativo no únicamente un modo de controlar la
Administración, sino, además, un instrumento de ésta para la gestión del interés público. Su
paradigma sería el Derecho administrativo francés.4

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE GESTIÓN Y


DE GARANTÍA
Desde mi punto de vista el Derecho administrativo no puede ser entendido sino como un
instrumento de preservación de prerrogativas estatales y de garantía de derechos indivi-
duales. El Derecho administrativo es, simultáneamente, poder y libertad, prerrogativa y
garantía. Por eso, el denominado modelo de control, no es, en realidad, Derecho adminis-
trativo, en tanto éste sólo tiene sentido como juridicidad autónoma cuando, a la función de

2
Garrido Falla, Fernando, Las Transformaciones del régimen administrativo,Madrid, Estudios de administración, 1962.
3
Harlow, Carol and Rawling, Richard, Law and Administration, London, 1984, citado por Estella de Noriega, Anto-
nio, en obra colectiva Manual de Derecho Administrativo Comunitario, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces,
2000, pp. 2/3.
4
Estella de Noriega, Antonio, en obra colectiva Manual de Derecho Administrativo Comunitario, op. cit., p. 2, 3, 7
y sigs.

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garantía suma, también, la de prerrogativa. El Derecho administrativo es, a mi juicio, la


expresión jurídica del poder administrativo limitado por la garantía.

UN MISMO HECHO POLÍTICO DETERMINA DOS SISTEMAS JURÍDICOS


DIFERENTES
Esta concepción del Derecho administrativo, que supone una configuración diferente de la
propia del Derecho privado, aparece desde sus mismos orígenes. Es curioso, afirma Garrido
Falla,5 cómo, a partir de un mismo hecho histórico político –la Revolución Francesa– emer-
gen dos sistemas jurídicos de conformación estructural diferente. Y más aún, me permito
agregar: en los dos casos al amparo de una misma ideología: el individualismo liberal.

LAS BASES INICIALES DEL DERECHO CIVIL INDIVIDUALISTA


Así, pues, el Derecho privado, que se plasma en el Código de Napoleón, se asienta sobre las
siguientes bases:
a) La igualdad jurídica de las partes, con indiferencia respecto de la posible desigualdad
económica;
b) La autonomía de la voluntad de las partes como factor jurígeno fundamental, expresada en
sus dos manifestaciones típicas: la libertad para contratar, es decir, de anudarse, o no, jurídi-
camente y la libertad de contratar definida como posibilidad de integrar el contenido del
vínculo obligacional.
c) Los derechos subjetivos de contenido patrimonial como absolutos, sin más límite que las exi-
gencias derivadas del orden público. Orden, moral pública y derechos de terceros predica
nuestra Constitución en su Artículo 19.
d) La capacidad como libertad en principio incondicionada. Todo lo no prohibido estará, pues,
permitido de modo que todo lo querido será, por ese solo hecho, lícito.

LAS BASES INICIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO INDIVIDUALISTA


El Derecho administrativo, a su vez, reconocerá en su progresiva elaboración las siguientes
bases valorativas:
a) La desigualdad jurídica de las partes en la relación jurídico administrativa. Es inherente, así, al
Derecho administrativo la consagración de la prerrogativa como situación de supraordena-
ción jurídica de la Administración en relación con el administrado. Las prerrogativas como
los privilegios, dice Maurice Hauriou, fueron desterradas por la revolución de las relacio-
nes sociales, pero no del plano de las relaciones políticas; al contrario, se concentraron en
el Gobierno y en la Administración de modo que desde entonces el Derecho civil se
asentó en la igualdad y el Derecho administrativo en la prerrogativa. Es más, dice Hauriou,
la existencia de un Derecho administrativo de poder es la condición para la existencia de

5
Garrido Falla, Fernando, Las Transformaciones del régimen administrativo, Madrid, Estudios de Administración,
1962, 2ª Edición, p. 44.

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un Derecho civil sin desigualdades.6 Ya se verá, cómo, al final de esta exposición, volveré
sobre esta idea fundamental.
b) La exclusión de la autonomía de la voluntad de las partes como factor esencialmente productor
de los vínculos obligacionales. El contrato administrativo, manifiesta, en ese sentido, la nega-
ción de tal presupuesto en la medida en que la técnica absolutamente predominante de
gestación es la adhesión del administrado a las cláusulas predeterminadas unilateralmente
por la Administración. El principio de legalidad que debe informar el accionar administrati-
vo, incluso contractual, excluye la autonomía de la voluntad tanto en la génesis del contrato
como en la determinación de su contenido; nuestra Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción así lo ha afirmado en la causa “Espacio”7, incluso lo extendido al ámbito de las contra-
taciones amparadas por el secreto8 (“OCA”).
c) Los derechos subjetivos patrimoniales condicionados por el interés público. Tanto el derecho
de propiedad privada, en general, como el derecho patrimonial que emerge de un acto o
contrato administrativo, en particular, tienen, sobre sí, la posibilidad siempre latente de su
sacrificio por razones de interés público. Potestad expropiatoria en el primer caso y potes-
tad revocatoria por oportunidad, mérito o conveniencia en el segundo, gravitan como
poderes jurídicos abstractos de actuación que, de ejercitarse, se traducen en la extinción
del derecho.
d) La competencia de base normativa en tanto derivación del principio de legalidad, como contra-
posición a la capacidad jurídico privada en cuanto libertad. Vinculación positiva a la norma y
aptitud legal de obrar reconocen, aún en sus vertientes más elásticas, el presupuesto indis-
pensable de la atribución normativa como sustento de la potestad, tanto reglada como
discrecional.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO
El Derecho no es indiferente a los cambios sociales, políticos y económicos. Y, por eso,
tanto en el Derecho privado como en el Derecho público las transformaciones operadas a
lo largo de los siglos XIX y XX determinaron en ambos modificaciones profundas.
El Derecho privado fue asimilando, progresivamente, el impacto de exigencias supera-
doras del nivel ético de las relaciones jurídicas. La reforma del Código Civil Argentino
en 1968 es, en ese aspecto, un testimonio elocuentemente revelador. La inhabilitación
del pródigo,9 la lesión subjetiva,10 el abuso de los derechos,11 la teoría de la imprevi-

6
Boquera Oliver, José M. Derecho Administrativo y Socialización. Madrid, Estudios Administrativos, 1965, pp. 49/50
citando a Maurice Hauriou, Precis, elementaire de Droit Administratif. Sirey, París, 1930, 12ª edición.
7
CSJN, 22-12-1993, “Espacio S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos”, Fallos, 316:3157.
8
CSJN, 17-02-1998, “S.A.Organización Coordinadora Argentina c/Secretaría de inteligencia del Estado”, con
comentario de Julio R. Comadira, en Derecho administrativo -Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros
estudios, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2003, cap. XII.
9
Art. 152 bis, del C.C, inc.3.
10
Art. 954 del C.C.
11
Art. 1.071 del C.C.

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sión12 o la mutabilidad de la cláusula penal,13 todas ellas instituciones positivizadas legal-


mente con la mencionada reforma son muestras de la existencia de un nuevo concepto en
la moral jurídico privada de las relaciones civiles.14
El Derecho público en general y el Derecho administrativo en especial, por su lado, tam-
bién experimentaron la incidencia de las nuevas corrientes. El estudio histórico de ciertas
prerrogativas estatales pone de relieve esa circunstancia. Un libro de Oyhanarte15 (a quien
sigo en los próximos tres párrafos) lo evidencia con toda lucidez.
La potestad expropiatoria inicialmente concebida como un modo de trasladar, por razones
de interés público, bienes privados al ámbito público a través de la “compraventa forzosa”
(nota al Artículo 1.324 del Código Civil), integra, con el tiempo, como variantes válidas de
su ejercicio, las denominadas expropiaciones no estatizantes, consistentes en la trasferen-
cia de un bien privado a otro patrimonio privado, también por razones de interés público.
La potestad impositiva va a evolucionar de una visión que la entiende como un instrumento
exclusivamente dirigido al logro de recursos para la hacienda estatal, a una valoración que
la considera medio irrenunciable de política económica.
Y el Poder de Policía, concebido en sus inicios como limitación de derechos, sólo fundable
en la protección de la seguridad, la salubridad y la moralidad, va a reconocer, después, no
sólo la validez de su orientación teleológica orientada a la promoción genérica de la pros-
peridad pública y del bienestar general, sino, incluso, la del Poder de Policía de emergencia
en cuanto restricción de intensidad profundizada –no extinción, al menos en la teoría– de
derechos a causa de la situación extraordinaria generada por la emergencia.

EL DERECHOADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE CONFORMACIÓN


SOCIAL
Prerrogativa y garantía se presentan, así, como técnicas que, al influjo de los valores socia-
les, políticos y económicos cambiantes, constituyen instrumentos de conformación social.
Esta evolución del Derecho administrativo demuestra que esta rama del Derecho, instru-
mento de poder juridizado, no es neutral ni indiferente ante los fines del Estado.16 Y es ésta
una realidad que se puede apreciar en los tres temas que motivan estas jornadas. El Servi-
cio Público es un ejemplo claro.

EL SERVICIO PÚBLICO COMO TÍTULO PRESTACIONAL O DE POLICÍA


Quien se introduce en el estudio del Servicio Público advierte inmediatamente que si
alguna coincidencia existe entre quienes han estudiado el concepto, ella es la de su absoluta

12
Art. 1.198 del C.C.
13
Art. 656, segundo párrafo del C.C.
14
Smith, Juan C., La autonomía de la voluntad y el contrato, La Plata, Colegio de Escribanos de la Pcia. de Buenos
Aires, 1968, pp. 46/47.
15
Oyhanarte, Julio, Poder Político y Cambio Estructural en la Argentina, Buenos Aires, Paidós, 1969, p. 28 y sigs.
16
Villar Palasi, José Luis, “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo” en Revista de Adminis-
tración Pública RAP, N° 3, Madrid, p. 53 y sigs., esp. p. 57.

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JULIO RODOLFO COMADIRA

equivocidad. Se ha dicho, incluso, que hay tantos conceptos del Servicio Público como
autores se han ocupado de él.
Es posible, sin embargo, intentar la búsqueda de un dato unitario que, por estar presente
en todas las nociones, nos permita identificar un elemento común caracterizador. Y ese dato
es, a mi modo de ver, la del poder, esto es, la de la potestad al servicio de la prestación.
Adelanto, por ello, desde ahora que, en mi opinión, el Servicio Público es un título jurídico en sí mismo
exorbitante, invocable por el Estado para asumir la titularidad de competencias prestacionales con el fin
de ejercerlas en forma directa (por administración) o indirecta a través de órganos personificados
pública (v. gr: entes autárquicos), o privadamente a través de terceros (v.gr: personas jurídicas privadas);
para desarrollarlas subsidiariamente en ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas en sentido
propio, o bien para ejercer su Poder de Policía sobre actividades privadas prestacionales, con el objeto de
dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para
el logro del bien común.
La titularidad, o no, de la actividad que se emprende o regula y la determinación de las
necesidades que, en cada caso, justifican la decisión estatal de prestar o regular, son cues-
tiones históricamente contingentes que no alteran el dato de esencia siempre concurren-
te, esto es, la invocación de un título jurídico que implica, en sí, el empleo del poder, de la
prerrogativa –con arreglo a contenidos también variables– para brindar una prestación
que se estima ligada con inmediatez al bien común.
Mairal17 se ha referido, entre nosotros, a la ideología del Servicio Público. Y, en rigor, la
ideología que aquí está en juego es la del Derecho administrativo porque éste es, en reali-
dad, el instrumento que afirma la prerrogativa, y su contrapunto, la garantía, no sólo en
materia de Servicio Público, sino también en todo el campo del ejercicio de la función
administrativa. Cuestionar, por ello, la ideología del Servicio Público es, en el fondo, cuestio-
nar la esencia misma del Derecho administrativo.

LOS PRIMEROS SERVICIOS PÚBLICOS


Beneficencia, educación, salud, correos
Es cierto que actividades, que muy genéricamente podrían considerarse servicios públicos,
son hallables antes de la consagración del constitucionalismo (justicia, defensa, relaciones
exteriores), pero su prestación estaba en realidad desprovista de toda significación servi-
cial pues con ellos se trataba de atender las necesidades del aparato estatal, antes que
proporcionar utilidad a los súbditos.18
Cuando en el continente europeo se derrumba el Estado de Policía a partir de la consagra-
ción de los principios inspiradores de la Revolución Francesa, la concepción liberal impone
un modelo de Estado en el cual la Policía no excede el fin de mantener el orden y la
seguridad de la res pública, el orden público material, el orden de las “calles”, en suma. Al

17
Mairal, Héctor, “La ideología de los servicios públicos” en RDA N° 14, p. 359 y sigs .
18
Santamaría Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces - Vol.
II, 2002 p. 301.

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SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

mismo tiempo, abolidos los derechos feudales, se otorga a la sociedad el dominio de la vida
económico social, dejando a los ciudadanos, individualmente, la responsabilidad de la satis-
facción de sus necesidades. Esta concepción indiferente a la justicia de la conformación
comunitaria y, en apariencia, no intervencionista y neutra, implicaba, por reversión de sen-
tido, una intervención omisiva a favor de los sectores más poderosos de la sociedad.19
Había, no obstante, factores históricos derivados de la dinámica de los cambios, que con-
dujeron, ya en aquel momento, a que el Estado asumiera por razones ideológicas o por
conveniencia la satisfacción de necesidades generales hasta ese momento atendidas por
la Iglesia, las órdenes religiosas,20 las corporaciones, las fundaciones, las universidades y
otras instituciones sociales intermedias representativas del cuerpo social en el Antiguo
Régimen.21
La asistencia, la sanidad, la educación, el correo (cuando deja de ser un servicio exclusivo al
rey), son, así, en esa primera etapa, servicios asumidos por el Estado; empero, no se advier-
te en esa instancia vocación de publicatio, ni de monopolio, ni de exclusividad aunque sí es
posible encontrar, como excepción, fundamentos políticos ideológicos para hacer de la
enseñanza un monopolio estatal, como ocurrió en Francia, donde esta función fue conside-
rada un instrumento de igualación social22 y de consolidación republicana.23 El carácter no
monopolístico del servicio explica, precisamente, la no aparición, todavía, de la figura de la
concesión.24
De todos modos la actuación coactiva del Estado, su vigorosa presencia al servicio de una
burguesía afirmada al compás de la neutralización de las corporaciones, ya suponía el em-
pleo del poder y de la prerrogativa como instrumento de secularización y desamortiza-
ción. No era infrecuente, por ejemplo, en España, advertir la locución servicio público para
atribuir al Estado actividades excluidas de la desamortización.25

LOS SERVICIOS PÚBLICOS ECONÓMICOS. LA CONCESIÓN


Con el tiempo, los avances tecnológicos, las exigencias del industrialismo y las demandas
comunitarias colocan al Estado ante la necesidad de asumir competencias prestacionales
de naturaleza económica y de características complejas, las cuales, pese a no revestir, por
tanto, carácter asistencial, requieren de él, sin embargo, una intervención justificada en la
importancia comunitaria de su satisfacción, en la insuficiencia privada para hacerlo y en las
notas de vocación monopolística que implicaban su desarrollo.26

19
Smith, Juan C., La autonomía de la voluntad y el contrato... cit. p. 40.
20
La secularización de las fundaciones religiosas a raíz de la reforma protestante fue un antecedente de la
asunción estatal de ciertos cometidos asistenciales.
21
Muñoz Machado, Santiago, Servicio público y mercado, Vol. I, Los fundamentos, Madrid, Cívitas, 1998, p. 34; Ariño
Ortiz, Gaspar, Economía y Estado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 348.
22
Santamaría Pastor, Principios...Vol. II, cit. p. 302.
23
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 8va. Edición,1987,Vol. II, p. 268.
24
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, cit.,Vol. II, p. 268.
25
Villar Ezcurra, José Luis, Servicio público y técnicas de conexión, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales
1980, p. 23 y 31.
26
Ariño Ortiz, Economía y Estado, cit., p. 339.

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JULIO RODOLFO COMADIRA

El Servicio Público se presenta, entonces, en esta etapa, como el título jurídico invocado
por el Estado para asumir la titularidad de ciertas competencias prestacionales tales como,
entre otras, las referidas al transporte ferroviario o por carretera, el correo, el telégrafo, la
electricidad, el gas o el teléfono.
Es claro, sin embargo, que esta redefinición fáctica del accionar del Estado Liberal no podía
producirse sin generar con ello una contradicción dialéctica insalvable con los propios
presupuestos políticos que lo orientaban: incapacidad empresarial del Estado y abstención
de éste en la vida económica.
La situación se salva, entonces, con la figura de la concesión traslativa,27en virtud de la cual
el Estado, después de autoatribuirse la titularidad de la actividad económica de que se
trate, transfiere su gestión o ejercicio a una persona privada que la asume por su cuenta y
riesgo.
La concesión es, por eso, inherente a la explotación de los Servicios Públicos económicos
en el Estado de Derecho Liberal y se erige en el modo más inteligente que éste halla para
responder a las exigencias de los hechos a partir de una ideología que, si bien en sí misma
repudiaba la actuación económica de aquél, debía dar cuenta, sin embargo, del propio
desarrollo histórico del capitalismo liberal necesitado de un marco económico tecnológi-
co que, por sí solo, éste no podía generar.28
Y la prerrogativa va, ciertamente, unida, nuevamente, al Servicio Público; en este caso, como pode-
res jurídicos del concedente sobre el prestador e, incluso, como posibilidad de poderes de éste
sobre el usuario y terceros, transferidas por aquél.
No es éste el momento para desarrollar en profundidad las manifestaciones exorbitantes
de la concesión –tan bien evidenciadas en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, autos “Edenor c/ Estado Nacional” (06-09-1995),
en el cual se advierte la pluma del Juez Coviello–, pero sí cabe simplemente recordar que
ella ha implicado históricamente, como mínimo, las siguientes notas de exorbitancia (pre-
rrogativas y garantías; ver, por todos, Escola29).
a) una fuerte potestad de control y dirección del concedente sobre el concesionario, en
los aspectos jurídicos, técnicos, comerciales y financieros relativos a la ejecución del con-
trato;
b) una igualmente intensa potestad para mutar el contenido del contrato cuando concu-
rran para ello razones de interés público, dentro de límites razonables;
c) potestad para controlar las tarifas de utilización del servicio;
d) potestad sancionatoria, incluida la alternativa de rescindir el contrato por sí y ante sí sin
necesidad de acudir para ello a la justicia y negación de igual facultad al concesionario, sólo
asistido de la posibilidad de requerir la rescisión judicialmente;

27
Zanobini, Curso... cit., p. 334.
28
Kaplan, M., “La empresa pública en los países capitalistas avanzados” en Crisis y futuro de la empresa pública,
México, UNAM, 1994, p. 39 y sigs., citado por Souvirón Morenilla, José María, La actividad de la administración y el
servicio público, Granada, Comares, 1998, p. 50, nota 88.
29
Escola, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1979,Vol. II, p. 68 y sigs.

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SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

e) potestad de rescatar la prestación del servicio para prestarlo per se o, en su caso, de


revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;
f) temporalidad de la transferencia;
g) “reversión” de los bienes al Estado al finalizar la concesión;
h) transferencia al concesionario de poderes de policía inherentes al servicio y otorga-
miento, asimismo, de otros poderes exorbitantes sobre el usuario;
i) improcedencia, en principio, de la cesión del contrato por el concesionario.
Y téngase en cuenta especialmente que cuando se habla de potestad se lo hace en el
sentido de poder inherente a la autoridad administrativa, con independencia de que los
poderes que de ellos se derivan estén o no consagrados positivamente en la letra de los
contratos.

LOS PODERES EXORBITANTES DEL SERVICIO PÚBLICO COMO CRITE-


RIO DE DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA EN
FRANCIA Y COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es en Francia donde el servicio público, en tanto actividad regulada por un derecho exor-
bitante del privado, adquiere el carácter delimitador del Derecho administrativo y, con ello,
el criterio de determinación de la jurisdicción contencioso administrativa.
Es célebre, en ese sentido, el pronunciamiento del Tribunal de Conflictos en el caso “Blan-
co”30 –extendido al ámbito local en el caso “Terrier”31– a tenor del cual las responsabilida-
des de los agentes estatales afectados al servicio público no pueden ser regidas por el
Derecho civil, resultando, por ende, necesario, regularla por reglas especiales que varían
según las necesidades del servicio y de conciliar los intereses del Estado con los intereses privados.
Se entronizaba, así, en Francia, un nuevo criterio para el Derecho administrativo –el Servi-
cio Público– y su autonomía respecto del Derecho civil y, a partir de él, se define el alcance
exclusivo de la jurisdicción administrativa a su respecto.32
El Servicio Público es, en definitiva, someter a reglas exorbitantes al Derecho común el ejercicio
de ciertas actividades; es la aplicación del Derecho público a ciertos actos, sea en el marco de
los organismos administrativos o fuera de ese cuadro orgánico.33

30
T. C. 8 févr. 1873, Blanco, Rec. 1er. Supplt 61,concl. David públ. en Long, Marceau-Weil, Prosper-Braibant, Guy
–Devolvé, Pierre– Genevois, Bruno, Les grands arrets de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 13e. édition,
p.1 y sigs.
31
CE 6 févr. 1903, Terrier, Rev. 94,concl. Romieu públ. en Long, Marceau-Weil, Prosper-Braibant, Guy –Devolvé,
Pierre– Genevois, Bruno, Les grands arrets de la jurisprudence administrative, París, Dalloz, 13e. édition, p. 72 y sigs.
32
Manzanero, Mateos José, “Servicios públicos: aproximación a su línea evolutiva” en Estudios en Homenaje al
profesor López Rodó, Madrid, Univ. de Santiago de Compostela-Univ. Complutense -Consejo Superior de Invest.
Científicas, 1972,V.º II, p. 224.
33
Manzanero, Mateos José, “Servicios públicos “ en Estudios en Homenaje al profesor López Rodó, cit, p. 230.

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JULIO RODOLFO COMADIRA

LA TEORIZACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO POR LA ESCUELA DE


BURDEOS Y LA PRERROGATIVA
Cuando a comienzos del siglo XX Duguit trata de cambiar el fundamento legitimador del
Estado, proponiendo la idea del Servicio Público como sustituta de la de Soberanía, se
hubiera podido, quizás, pensar que ese intento llevaba insita la eliminación de la prerroga-
tiva exorbitante como una de las notas de aquel concepto.
No es así, sin embargo. De la propia noción del jurista francés se desprende que el poder
sigue presente como nota tipificante del concepto, pues Servicio Público es la actividad,
dice Duguit, cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gober-
nantes, por ser indispensable a la realización y al desarrollo de la interdependencia social, y
de tal naturaleza que no se puede realizar completamente más que por la intervención de la
fuerza gobernante.34
Y la nota publicística no es menor en Jèze, para quien decir que hay Servicio Público signi-
fica, en primer lugar, que, para dar satisfacción regular y continua a necesidades de interés
general pueden los agentes públicos aplicar los procedimientos de Derecho público, es decir,
utilizar un régimen jurídico especial y, en segundo, que la organización del Servicio Público
puede ser modificada en todo instante por las leyes y reglamentos, sin que ningún obstácu-
lo insuperable de orden jurídico pueda oponerse. La desigualdad de los intereses en juego
determina, pues, la prevalencia del interés público sobre el privado asegurada por el proce-
dimiento público y el poder de modificar la organización de los Servicios Públicos es la
manifestación moderna de la inalienabilidad de la soberanía.35
Hauriou, por su lado, el célebre contradictor de la Escuela de Burdeos, señala como datos
esenciales del régimen francés, el Servicio Público y el poder; el primero como obra a
realizar por la Administración; el segundo como medio de realización.36 El poder como
instrumento del servicio halla en éste la idea objetiva que le permite autolimitarse. La
fuerza del hecho del poder, propio del realismo de la Escuela, se juridiza con el Servicio
Público.
Los constructores más típicos del concepto vienen, pues, a coincidir, más allá de sus discre-
pancias, en la consideración del Servicio Público como un título de actuación ligado al
poder servicial.
Esta idea es la que también da fundamento al concepto en la doctrina española, en la
cual se ha hecho clásica la consideración del Servicio Público como actividad publi-
ficada por el Estado 37 y excluida, por tanto, de la actividad privada sin previa conce-
sión. 38

34
Duguit, León, Las transformaciones del Derecho Público, Madrid, F. Beltrán, 1926, 2da. edic. p. 105. (El destacado me
pertenece).
35
Jèze, Gastón, Principios generales del Derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1949,T. II, p. 4/6.
36
Hauriou, Maurice, Obra escogida, Madrid, Inst. de estudios administrativos, 1976, p.117.
37
Acto de publicatio según la célebre expresión de Villar Palasí, (Mairal, La ideología. ... cit. nota. 71).
38
Ariño Ortiz, Economía... cit. p. 349.

10
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

EL OCASO DE LA CONCESIÓN. LA ASUNCIÓN DIRECTA DE LAS


ACTIVIDADES ECONÓMICAS. LA PRIMERA CRISIS DE LA NOCIÓN DE
SERVICIO PÚBLICO
El ocaso de la concesión por la inviabilidad de su explotación lucrativa,39 la consideración
de ciertas actividades como estratégicas a raíz de la experiencia de la primera guerra
mundial,40 la implementación de políticas industrialistas en estados descapitalizados,41 la
influencia cierta de las ideas socialistas,42 fueron, todos, factores que incidieron para que el
Estado asumiera, progresivamente, la prestación directa de servicios hasta entonces en
manos de concesionarios (nacionalizaciones y municipalizaciones del primer tercio del
siglo XX) y, especialmente, para que después de la segunda guerra mundial se generalizara
–nacionalizaciones mediante– la actuación empresarial del Estado en el ámbito prestacio-
nal industrial y comercial.43
Con esta última actuación se generaliza y revitaliza, pues, la idea del Servicio Público indus-
trial y comercial, definida ya por el Tribunal de Conflictos en el arret “Eloka”44 como servi-
cio explotado por el Estado en las mismas condiciones del “industrial ordinario”.
La “empresa pública” que de esa forma se desarrolla origina, entonces, la cuestión relativa
a su compatibilidad con la idea del Servicio Público, habida cuenta de la sumisión de aquélla
al marco, en principio, dominante del Derecho privado.
Como recuerda Villar Ezcurra, hay una ley sociológica muy curiosa que determina que la
vida jurídica se desarrolle no siempre a cielo abierto, lo cual, en el caso del servicio público,
conduce a la mutabilidad de las técnicas habilitantes de potestades.45 Por eso, si bien los
servicios públicos industriales y comerciales están sometidos al Derecho privado, ello no
deja de ser, en rigor, como ha puntualizado Weil,46 una presunción contradicha por la com-
paración acto a acto. Así, los bienes afectados pueden ser del dominio público; las obras que
les conciernen pueden asumir la calidad de públicas; la responsabilidad frente a terceros
puede estar disciplinada por el Derecho público; incluso sus decisiones pueden ser actos
administrativos.47
Esta descripción del jurista francés hace recordar, por cierto, nuestra propia situación
durante el apogeo de la actividad empresarial del Estado. ¿O acaso no se discutió entre
nosotros la calidad de los bienes de las empresas; la condición de sus obras; el status de sus
agentes o la naturaleza de sus actos?

39
“El caso de los ferrocarriles”, (Souvirón Morenilla, José María, La actividad de la administración... cit. p. 52).
40
Santamaría Pastor, Principios ... cit. T. II, p. 304.
41
Santamaria Pastor, Principios ... cit. T. II, p. 304.
42
Santamaria Pastor, Principios ... cit. T. II, p. 305.
43
Souviron, La actividad... cit. pp. 52/53.
44
(TC. 22 janv. 1921, Société Commerciale de L´Ouest Africain, Rec. 91, en Long, Marceau-Weil, Prosper-Braibant,
Guy — Devolvé, Pierre — Genevois, Bruno, Les grands arrets de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 13e.
édition, p. 228 y sigs.). A partir de esta decisión bac d´Eloka, comienza a hablarse de “servicies publics industriels
ou commerciaux” como opuestos a los “services publics administratifs” o “services publics proprement dits”,
Muñoz Machado, Santiago, Servicio público... op. cit. p. 88.
45
Villar Ezcurra, Servicio público... cit. p.24,25
46
Weil, Prosper, Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1986, p. 117.
47
Weil, Prosper, Derecho administrativo, cit. p. 117

11
JULIO RODOLFO COMADIRA

Y es natural que ello sea así, porque como ha señalado Fernández, 48 una cosa es que la
Administración utilice la forma de sociedad anónima y otra, muy distinta, que por este solo
hecho pueda disponer de la autonomía de la voluntad propia de los particulares. La Admi-
nistración Pública es siempre un poder público, con todo lo que ello significa de prerroga-
tiva y garantía.
Los servicios públicos industriales y comerciales vienen también a evidenciar la fuerza subyacente de
un título de actuación administrativa que, con apoyo en la realidad de las cosas, perfora el velo privatís-
tico de una actividad que más allá de su naturaleza industrial o comercial, no puede, en razón de su fin
público, reconocer en el Derecho privado un cauce regulador excluyente de la prerrogativa.

EL REPLIEGUE EMPRESARIAL DEL ESTADO Y LA OLA PRIVATIZADORA.


UNA NUEVA CRISIS DEL CONCEPTO SERVICIO PÚBLICO, DE SIGNO
INVERSO
Aproximadamente a partir de los años 80 se ha producido en todo el mundo, tanto euro-
peo como iberamericano, una ola privatizadora, entendido el término privatización en su
sentido más genérico, esto es, comprendiendo en él la transferencia del ámbito público al
privado tanto de actividades o de servicios, completos o parciales, en su titularidad y/o
gestión, como, incluso, de bienes.49
No es este el momento de estudiar las razones que originan este movimiento global, ni
tampoco los instrumentos técnicos utilizados para su concreción. Sólo cabe señalar, en el
primer aspecto, la incidencia de indudables motivaciones ideológicas reivindicatorias del ideario
liberal, junto a la gravitación de requerimientos que no exceden en su génesis el pragmatismo
gubernamental; y, en el segundo, simplemente recordar que el traspaso involucrado en la
privatización puede importar, como antes dije, desde la venta de bienes estatales a los parti-
culares, a la transferencia de actividades o servicios y, en este segundo supuesto, reteniendo
la publicatio o bien trasladando tanto la titularidad como la gestión de la actividad.50
Así como la expansión de la actividad del Estado determinó, en su momento, la primera crisis del
Servicio Público en tanto éste pareció diluirse como título exorbitante al aparecer la prestación
estatal sometida al régimen jurídico privado; ahora, con el repliegue empresarial del Estado se
asiste, de algún modo, a una crisis de signo inverso porque ella deriva, precisamente, de un retiro
estatal del ámbito comercial o industrial, no acompañado, sin embargo, de un abandono del
empleo del título jurídico Servicio Público.
El concepto no desaparece, pero no se identifica con el tradicional (monopólico, igualita-
rio, uniforme); la realidad de la integración europea en su contenido de libertades de
comercio de productos y mercancías, de circulación de capitales y trabajadores y de
establecimiento y prestación de servicios en el marco de la Comunidad es, en ese senti-
do, un factor esencial.51

48
Fernandez,Tomas Ramón,“Panorama del Derecho administrativo al comienzo de su tercera centuria”, Buenos
Aires, La Ley, p. 62.
49
Ariño Ortiz, Economía... cit. p. 284.
50
Ariño Ortiz, Economía... cit. p. 294.
51
Ariño Ortiz , La regulación económica, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 1996, p. 59.

12
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

La desconsideración inicial de la comunidad por el Servicio Público en su concepción


francesa fue, no obstante, cediendo a las exigencias virtuales de índole exorbitante del
Servicio Público. Primero, porque la ideología de la mayor parte de los Estados europeos
no se resigna a perder un Estado ocupado de la solidaridad y bienestar de los ciudada-
nos. Debo expresar, en este aspecto, mi admiración por esta lealtad moral de la vieja
Europa, a los valores superiores de la solidaridad y la justicia social.Y, segundo, porque la
apertura de la competencia y la incorporación de entidades privadas al área liberalizada,
se ha acompañado de la imposición de obligaciones mínimas inherentes a las prestacio-
nes que se enmarcan en el concepto del servicio universal, muy vecino al de Servicio
Público tradicional.52
La regla comunitaria que impone el sometimiento a las reglas de la competencia de las
empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan
el carácter de monopolio fiscal, rige, por lo demás, siempre que la aplicación de esas reglas
no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de las misiones específicas que ellas
tengan asignadas (Artículo 90 del Tratado de la CE). Como se advierte, aunque como
excepción, la prerrogativa sigue existiendo.
El Tribunal de Justicia ha admitido, al menos en dos causas, derogaciones generales de las
reglas de la competencia en relación con los referidos servicios; y más aún: en un informe
denominado “Los servicios de interés general en Europa” la Comisión liga tales servicios a
la identidad cultural europea, destacando que ellos, prestados en competencia o monopo-
lio, por empresas públicas o privadas, están controlados por autoridades locales, regionales
o nacionales con prerrogativas y estatutos variables.53
Y el Consejo de la Unión Europea ha descrito, por su parte, las características configu-
radoras de dichos servicios,54 entre las cuales se cuentan, por ejemplo, las notas de
universalidad, igualdad y continuidad a fin de permitir el acceso de todos los usuarios
a un conjunto mínimo de servicios de una calidad determinada, con independencia de
su situación geográfica, a la vista de condiciones nacionales concretas y a un precio
asequible.55

LA SITUACIÓN EN NUESTRO PAÍS


LA CONSTITUCIÓN DE 1853-60
La Constitución histórica 1853-60 reconoce y garantiza, en su Artículo 14, entre otros
derechos fundamentales, los de trabajar, comerciar y ejercer toda industria lícita, conforme
con las leyes que reglamenten su ejercicio. Es ésta una definición filosófica que coloca, en
principio, la titularidad de la actividad comercial e industrial en el ámbito privado.

52
Muñoz Machado, Servicio público y mercado... cit. T. 1, p. 35.
53
Muñoz Machado, Servicio público y mercado... cit. T. 1, p. 37/39.
54
Ariño Ortiz, La regulación... cit. p. 131.
55
Ariño Ortiz, La regulación... cit. p. 131.

13
JULIO RODOLFO COMADIRA

La justa y armoniosa articulación que ese texto fundamental consagra entre los derechos
individuales y las exigencias del interés público (el bienestar general invocado en el Preám-
bulo) se torna evidente cuando se advierte que, paralelamente, en el Artículo 67, inciso 16,
(en su antigua redacción) de su parte orgánica, la Constitución consagra la denominada
cláusula de la prosperidad o del progreso que incluye la posibilidad de otorgar concesiones
temporales de privilegios –monopolios o exclusividades56– y recompensas de estímulo.57
No es posible, entonces, sostener que la Constitución era neutral respecto de la posibili-
dad de declarar Servicio Público una determinada actividad comercial o industrial, si, con
ello, se quería significar que el Estado asumía la titularidad de esa actividad y que, por tanto,
su realización por los particulares sólo podía resultar, en ese caso, de una concesión de
éste.
El principio en la Constitución era, a mi juicio, la titularidad privada de esas actividades
mientras la titularidad pública era, en cambio, la excepción, sólo justificable por exigencias
del interés público, las que, al menos inicialmente, se consideró configuradas, únicamente,
respecto del servicio de correos y obras sanitarias.58

LA FIGURA DE LA CONCESIÓN
Ahora bien, la concepción instrumental de la Constitución –en el sentido de medio de
gestión de la prosperidad pública59– permitió, sin embargo, que sin contradecir su filosofía
inspiradora se utilizara la concesión como modo de procurar la prosperidad mediante el
desarrollo de ciertas actividades industriales y comerciales.
El Estado, del mismo modo que había ocurrido en Europa, asume la decisión de titularizar
actividades en las que considera comprometido el interés general, y, por cierto, el propio
desarrollo del sistema capitalista, pero las concede a los privados, en tanto, en el marco de
aquella filosofía, es a éstos a quienes les corresponde, en principio, cumplirlas (v. gr.: conce-
siones ferroviarias; de electricidad, gas, tranvías, etc).
Como se ve, el Servicio Público opera como título exorbitante para la exclusión de la
titularidad privada de la actividad.
La doctrina argentina influenciada por la francesa y la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma daba, por lo demás, sustento teórico a la técnica concesional. Son ilustrativas, en ese
sentido, las definiciones plasmadas en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de
1936.60

56
Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad. El primero implica que una actividad se sustrae de la
concurrencia y se reserva para su desarrollo sólo por una persona pública o privada. La segunda significa que el
Estado asegura a quien es objeto de ella que no otorgará nuevas concesiones para el mismo servicio o actividad.
“Los privilegios en el Derecho público. (exclusividad; monopolio; exención impositiva) Lo atinente a la reserva de
zona. La zona de influencia”, RDA, N° 17, p.327 y sigs. esp. p. 334.
57
Marienhoff , Los privilegios en el Derecho público... Art. cit., p. 332.
58
Mairal, La ideología... Art. cit. p. 385.
59
Oyhanarte, Poder político... cit. p. 16.
60
Jurisprudencia Argentina, Tomo 61, sec. doctrina, p. 90 y sigs.

14
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

EL CAMBIO OPERADO POR LA CONSTITUCIÓN DE 1949


Un cambio significativo se produce con la sanción de la Constitución justicialista de 1949
–dejada sin efecto en el año 1956– en cuyo Artículo 40 se decide, por un lado, la perte-
nencia originaria de los Servicios Públicos al Estado y la prohibición terminante de su
enajenación o concesión, y, por otro, las trasferencias a aquél de los que estuvieren en
poder de los particulares, mediante compra o expropiación con indemnización previa
cuando una ley lo determinara.
El Servicio Público, otra vez, como título exorbitante; en este caso, para consagrar no sólo
la titularidad pública de ellos, sino, incluso, para prohibir su enajenación o concesión. Fue la
época de las nacionalizaciones.

LA SITUACIÓN EN LA DÉCADA DEL 90


Así es como se llega a la década del 90, en la cual el Estado se presenta como prestador,
bajo diversas formas jurídicas (empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria; entidades descentralizadas atípicas) de ac-
tividades también distintas: correos y telégrafos; teléfonos; transporte y distribución de gas;
generación, transporte y distribución de electricidad; obras sanitarias; transporte aéreo de
cabotaje y transporte ferroviario.61
Directa o indirectamente el Servicio Público, invocado, en su momento, como sustento para la
nacionalización, gravitaba con ultraactividad como título para el monopolio estatal.
Experiencias frustradas por diversas razones (v. gr Decreto N° 1.842/87 y antes, incluso, la
Ley N° 22.177, de 1980, durante el gobierno de facto) fueron seguidas en 1989 por la
sanción de la Ley N° 23.696, denominada de Reforma del Estado, en virtud de cuyo Artícu-
lo 1° se declaró en emergencia la prestación de los Servicios Públicos y la situación econó-
mico financiera de la Administración pública nacional, y se facultó, asimismo, al Poder Ejecu-
tivo, para otorgar permisos, licencias o concesiones para la explotación de los Servicios
Públicos o de interés público a que estuvieren afectados los activos, empresas o estableci-
mientos que se privatizaran, consignándose, en dos anexos, las empresas y activos “sujetas
a privatización”.
¿Cómo habrá de operar, entonces, a partir de ese momento, el concepto de Servicio
Público?
La respuesta no se puede proporcionar sólo en el marco de la ley referida, porque
después de ella, en el año 1994, se reformó la Constitución y, en ésta, aparece por
primera vez en ese primer plano normativo la locución Servicio Público. La respuesta que
derive de la Constitución deberá incluso operar sobre privatizaciones realizadas con
anterioridad, en el supuesto de que éstas consagren un régimen diverso del plasmado
por la Constitución.

61
Mairal, “La ideología...” Art. cit. p. 392.

15
JULIO RODOLFO COMADIRA

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994


La Constitución reformada se refiere expresamente, en dos oportunidades, a los Servicios
Públicos. Primero, en el segundo párrafo del Artículo 42, para imponer a las autoridades el
deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de ellos y después, en el párrafo
tercero del mismo artículo, para determinar que la legislación debe establecer los marcos
regulatorios de los Servicios Públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesa-
das, en los organismos de control.
Es indudable, asimismo, que se refieren también a los Servicios Públicos las previsiones
constitucionales que, por un lado, reconocen a los usuarios, en la relación de consumo, el
derecho a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno; e
imponen, por otro, a las autoridades el deber de proveer la protección de esos derechos,
la educación para el consumo; la defensa de la competencia contra toda forma de distor-
sión de los mercados; el control de los monopolios naturales y legales y la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios.

EL SISTEMA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA REFORMA DE 1994


De la cláusula en comentario es posible desprender la instrumentación constitucional de
un sistema de Servicios Públicos, montado sobre las dos siguientes ideas:
a) el reconocimiento y protección de los derechos de los usuarios de los Servicios Públi-
cos sin perjuicio del respeto de otros derechos también comprometidos; y
b) la consagración de un plexo de potestades estatales orientadas, primordialmente, a la
regulación y al control. Su sentido radica en la protección y respeto de tales derechos;
también con independencia de otras potestades orientadas a la gestión del bien común.
El fin del sistema es, pues, la protección de los derechos pero la potestad es el medio que
los asegura. El poder al servicio de la libertad. Y otra vez el Servicio Público como título jurídico
para la prerrogativa servicial.

¿TITULARIDAD, ASUNCIÓN SUBSIDIARIA O POLICÍA?


Así las cosas, cabe, entonces, preguntar si las potestades estatales de control y regulación
que la norma constitucional consagra, reconocen como supuesto implícito la titularidad
estatal de la actividad prestadora del servicio; si ellas son derivaciones del título jurídico
Servicio Público para, a partir de él, habilitar el ejercicio del pertinente Poder de Policía
(que no otra cosa es la regulación y el control); si comprende ambas alternativas o si, en su
caso, abarca la posibilidad de la asunción subsidiaria de la actividad.
Una conclusión válida supone, por lo demás, la necesidad de interpretar los criterios plas-
mados en el Artículo 42 de modo coherente con previsiones constitucionales tuitivas de
derechos que también están en juego a la hora de construir un sistema de Servicios Públi-
cos (v. gr: trabajar, comerciar, ejercer industria lícita); sin descuidar tampoco, y paralela-
mente, otras normas constitucionales atributivas de potestades generales para la búsque-

16
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

da de la prosperidad general, como son, por ejemplo, además de las clásicas ya contempla-
das en el actual inciso 18 ( Artículo 67, inciso 16 en su anterior redacción) las que se
prevén, ahora, en el Artículo 75, inciso 19 (proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía, entre otras).
La reforma de 1994 hace explícitos criterios de intervención estatal que hasta ese momen-
to sólo resultaban de decisiones legislativas y pronunciamientos jurisprudenciales concebi-
dos al amparo de un método dinámico y, en ocasiones, mutante de interpretación constitu-
cional.62
A mi juicio no es dudoso, en ese sentido, que se buscó configurar un Estado garante del desarrollo
humano, el crecimiento económico y la Justicia Social y, por ende, conformador de la realidad social
en ese marco teleológico. Los ya referidos Artículos 42 y 75, incisos 18 y 19, son, en ese aspecto,
elocuentemente reveladores.
Esa finalidad no pudo, sin embargo, ser procurada alterando, en modo alguno, las declaracio-
nes, derechos y garantías contenidos en el capítulo único de la Primera Parte de la Constitu-
ción. El Artículo 7° de la Ley N° 24.309, declaratoria de la necesidad de la reforma constitu-
cional prohibió, expresamente, cualquier cambio en esa materia.
Si ello es así, corresponde, entonces, considerar que las conclusiones sentadas en el marco
de la Constitución 1853-60 siguen siendo, en este aspecto, válidas, es decir que, aun des-
pués de la reforma de 1994, el desarrollo de las actividades comerciales e industriales
pertenece, en principio, a la esfera de actuación de los particulares.
Esa conclusión no obsta, en modo alguno, a que, por otro lado, sea afirmada la presencia del
control y regulación del Estado lo cual no supone, ciertamente, la necesaria asunción por
éste de la actividad de que se trate. La letra del propio Artículo 42 confirma esta idea, en
tanto se refiere al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la sanción de
la legislación que contemple los marcos regulatorios de tales servicios. Ni para controlar, ni
para regular es necesario ser dueño.
El principio en la Constitución, es, pues, la regulación y el control, es decir, el Poder de
Policía; aun cuando ello no obste para que, de todos modos, el legislador siga gozando de la
posibilidad excepcional de conceder, por razones debidamente fundadas de bien común –
con publicatio o sin ella– privilegios temporales –por vía de monopolio o exclusividad.63
La publicatio no es, pues, una alternativa absolutamente inviable, toda vez que ella es deriva-
ble como poder inherente a la idea conformadora y positiva del Estado que traducen los
Artículos 42 y 75, incisos 18 y 19 de la Constitución. Como no lo es tampoco la posibi-
lidad de asumir una actividad, sin titularizarla, cuando no haya particulares idóneos para
prestarla. Publicatio propia y Publicatio impropia darían, así, cuenta terminológica de ambas
situaciones.
En el marco de la Constitución es posible, entonces, concluir en que el Servicio Público importa un
título jurídico para el control y la regulación de las actividades que merezcan esa calificación, esto
es, para su sometimiento al Poder de Policía, lo cual no supone, necesariamente, la publicatio de

62
Oyhanarte, Poder político... cit. p. 20.
63
Marienhoff, “Los privilegios... ” Art. cit.

17
JULIO RODOLFO COMADIRA

la actividad, aun cuando ni ella ni la publicatio impropia son descartables como alternativas
excepcionales fundadas en los poderes inherentes al Estado conformador diseñado por la Consti-
tución.
Ahora bien, a los efectos de esta exposición tomaré los marcos regulatorios de cuatro acti-
vidades esenciales para determinar cuáles son, en ellos, los alcances que adquiere la catego-
rización como Servicio Público de tales actividades. Me refiero a los servicios de abasteci-
miento de agua potable y servicios cloacales; transporte y distribución de energía eléctrica;
transporte y distribución de gas natural y telecomunicaciones.

EL SERVICIO PÚBLICO EN CUATRO MARCOS REGULATORIOS


(agua potable y servicios cloacales; transporte y distribución de energía eléctrica;
transporte y distribución de gas natural; telecomunicaciones)
Así, pues, el Decreto N° 999/92 consigna que el Servicio Público regulado por él se define
como la captación y potabilización, transporte, distribución y comercialización del agua pota-
ble; la colección, tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales, incluyén-
dose los efluentes industriales que el régimen legal vigente permita se viertan al sistema
cloacal64 y la Ley N° 24.065 caracteriza como Servicio Público al transporte y distribución de
electricidad.65 Por su lado, la Ley N° 24.076 determina que el transporte y distribución de
gas natural constituyen un Servicio Público nacional66, mientras que la prestación del servicio de
telecomunicaciones había sido ya considerada un Servicio Público por el Decreto N° 62/90
cuando se convocó a un concurso público internacional para la privatización de la pres-
tación.67 Es ilustrativo destacar que, a los efectos de la renegociación contractual, el
64
Art.1º, Anexo I, Decreto N° 999/92, marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua
potable y desagües cloacales.
65
Art.1º, Ley N° 24.065, asimismo, Decreto Reglamentario N° 1.398/92, Art. 1º: “Atribúyese el carácter de
servicio público a la actividad de distribución de energía eléctrica por su condición de monopolio natural...
Caracterízase a la actividad de transporte como un servicio público por su naturaleza monopólica...” (El desta-
cado me pertenece).
66
Art. 1º, Ley N° 24.076: “La presente Ley regula el transporte y distribución de gas natural que constituyen un
servicio público nacional...”. (El destacado me pertenece).
67
En la todavía vigente Ley de Telecomunicaciones N° 19.798, se hace referencia al servicio público de telecomu-
nicaciones, (por ej. en el Art. 25: “La responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos de telecomunica-
ciones [...]”; Art. 39: “[...] A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones [...]”;Art. 40: “[...]
Podrán utilizarse los bienes del dominio privado, nacional, provincial o municipal, sin compensación alguna, para
el tendido o apoyo de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones [...]; Art. 41: “Los prestadores
de servicios públicos de telecomunicaciones [...]”; Art. 42: “[...] Los prestadores del servicio público de telecomuni-
caciones tendrán derecho a utilizar los bienes inmuebles del dominio nacional, provincial o municipal para la
conservación o inspección de sus instalaciones [...]”; Art. 43: “[...]Cuando [...]fuere necesario el traslado, remo-
ción o modificación de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicadas en el dominio
público [...]”; Art. 44: “[...]Cuando [...] sea necesario remover o reconstruir instalaciones de los servicios públicos
de telecomunicaciones ubicados en el dominio privado [...]”; el Decreto N° 62/90, del 05-01-1990, establecía en
el Art. 1º: “[...] Llámase a Concurso público internacional con base, [...] para la privatización de la prestación del
servicio público de telecomunicaciones, [...] conforme las pautas del Pliego de Bases y Condiciones [...]”, Anexo I,
Capítulo VII, pto. 7.1.1.“[...] El objeto social único determinado en los estatutos de cada Sociedad licenciataria es
la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión, dentro del alcance, en su
caso, de las licencias que le sean concedidas [...]”; Capítulo VIII, pto. 8.5. “[...] Los servicios públicos de telecomuni-
caciones no incluidos en la definición de servicio básico telefónico [...] serán prestados en régimen de compe-
tencia a partir de la fecha de toma de posesión. (texto según Decreto N° 677/90, Artículo lº)”; Capítulo X, pto.
10.1.2. “Las Sociedades licenciatarias y la SPSI están obligadas a asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y

18
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

Decreto N° 311/2003 al enunciar los Servicios Públicos alcanzados sólo menciona al


servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija).
Es de suponer que el legislador ha considerado que la caracterización como Servicio Públi-
co de las actividades enunciadas constituía un medio idóneo para el logro de los objetivos
fijados a la regulación en cada uno de los marcos.

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CARACTERIZACIÓN ¿RÉGIMEN


JURÍDICO UNITARIO? PAUTAS PARA SU POSIBLE DETERMINACIÓN
Cabe, entonces, preguntar cuáles son las consecuencias derivadas de tales caracterizacio-
nes legales: concretamente ¿qué significa, jurídicamente, categorizar una actividad como
Servicio Público? ¿Se puede hablar de un régimen jurídico unitario del Servicio Público, al menos
en el ámbito de estos marcos regulatorios?
Plantear un régimen unitario no importa, desde luego, ignorar que cada una de las actividades
posee, en razón de sus especificidades técnicas, comerciales y financieras, exigencias regula-
torias propias y adaptadas adecuadamente a tales singularidades.
El interrogante apunta, en rigor, a ciertos aspectos que son esenciales para definir el régi-
men jurídico, los cuales, a mi juicio, se podrían resumir en los cinco siguientes:
a) título de acceso a la actividad;
b) duración de la habilitación;
c) existencia, o no, de publicatio de la actividad;
d) existencia, o no, de rescate; y
e) régimen de los bienes (trasferencia de los activos públicos al prestador, en propiedad o en
simple tenencia; reversión, o no, al finalizar la habilitación y, en su caso, condiciones).
a) El título de acceso a la actividad
No existe un criterio claro que permita diferenciar con precisión las figuras de la conce-
sión y de la licencia.68

generalidad de las prestaciones de los servicios públicos a su cargo. (texto según Decreto N° 677/90, Artículo lº)”;
10.1.4.“Cada Sociedad licenciataria en su región deberá dar cumplimiento a planes mínimos de servicios públicos y
semipúblicos en las localidades seleccionadas [...] (ver Decreto N° 973/90, Artículo 5º)” Capítulo XIII, pto. 13.2.
“Las licencias les otorgarán a las Sociedades licenciatarias, a la SPSI y a la SSEC los derechos y obligaciones de
prestadores de servicios públicos de telecomunicaciones, en un todo de acuerdo con las normas que rijan la activi-
dad [...]”; finalmente el Art. 8° del Decreto N° 1.185/90: “[...] Objetivos. La Comisión Nacional. [...] ejercerá sus
funciones de modo de asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios y de promover
el carácter universal del Servicio Básico Telefónico a precios justos y razonables, así como la competencia leal y
efectiva en la prestación de aquellos servicios que no estén sujetos a un régimen de exclusividad. [...] En materia
postal ejercerá el Poder de Policía controlando [...], y fiscalizando la actividad realizada por el Correo Oficial y los
prestadores privados de servicios postales, asegurando la calidad de las prestaciones y la observancia de los
principios de regularidad, igualdad, generalidad y continuidad en el desarrollo de la actividad e inviolabilidad y
secreto postal. [...]” (Todos los destacados me pertenecen).
68
Guido, Tawil, “A propósito del proyecto de ley de concesiones, licencias y permisos de servicios públicos
nacionales y figuras vecinas”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública - RAP 252: 20; para Marienhoff,
la licencia es una figura jurídica híbrida, ambigua, de contornos imprecisos, que fluctúa entre la concesión y el
permiso, acercándose más al permiso. “Los privilegios...” Art. cit, pto.V.

19
JULIO RODOLFO COMADIRA

Por mi parte, me inclino a compartir la idea que, en el ámbito de los Servicios Públicos
remite la primera, en lo esencial, al acto de trasladar a un particular el ejercicio de compe-
tencias o facultades propias del Estado, atribuyendo, así, a aquél, un poder nuevo, pero
derivado de la titularidad de éste; ello, sin perjuicio de la admisión de la concesión consti-
tutiva, en tanto acto de atribución al particular de un poder, también nuevo, pero no deri-
vado de la titularidad estatal. El concepto de licencia, por su lado, parece conveniente
referirlo al acto de remoción de obstáculos al ejercicio de poderes preexistentes, lo cual,
aplicado al Servicio Público, importa suponer la titularidad privada de la actividad a desa-
rrollar por el licenciatario. Es la perspectiva que deriva, como ha señalado Tawil, del Dere-
cho francés y norteamericano, respectivamente.69
Ahora bien, en lo que se refiere al ingreso a la actividad, cabe señalar que los regímenes
regulatorios del servicio de abastecimiento de agua potable y servicios cloacales 70 y de
transporte y distribución de energía eléctrica 71 contemplan la concesión; mientras que, en
cambio, los relativos a la prestación del servicio de telecomunicaciones72 y del transporte
y distribución de gas natural73 a la licencia.
Además de esa diferencia corresponde puntualizar que los contenidos jurídicos de la con-
cesión y de la licencia son también diversos. Como se verá seguidamente al considerar la
duración, la publicatio, el rescate y el régimen de bienes, la concesión en el agua no tiene la
misma significación que la concesión en el transporte y distribución de energía eléctrica; y
la licencia en las telecomunicaciones no tiene el mismo significado que la licencia en el gas.
b) La duración de la habilitación
La concesión en aguas está otorgada por 30 años,74 y las concesiones eléctricas75 por 95
años, prorrogables por un plazo máximo de 10 años.

69
Tawil Guido, “A propósito del proyecto de ley de concesiones...” op. cit., p. 20.
70
Art. 7º, Anexo I, Decreto N° 999/92, “[...] Se empleará el sistema de Concesión de servicio publico [...]”
71
Art. 3º, Ley N° 24.065: “[...] El transporte y la distribución de electricidad deberán prioritariamente ser realizados
por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones [...]”.
72
Art. 21, Decreto N° 1.185/90, “[...] La prestación de servicios de telecomunicaciones [...] se regirán por las
reglas siguientes: a) La prestación de servicios de telecomunicaciones estará sujeta a la previa obtención de una
licencia [...]”; Decreto 764/00, del 03-09-2000,“4.1. Las licencias se otorgan sin límite de tiempo, a demanda y en
forma reglada, previo cumplimiento de los requisitos [...] y habilitan a la prestación al público de cualquier tipo
de servicio de telecomunicaciones [...]”.
73
Art. 4º, Ley N° 24.076: “El transporte y distribución de gas natural deberán ser realizados por personas
jurídicas de Derecho privado a las que el Poder Ejecutivo Nacional haya habilitado mediante el otorgamiento de
la correspondiente concesión, licencia o permiso [...]”. Reglamentación de la Ley Nº 24.076, Decreto N° 1.738/
92, Anexo I, Art. 4°: “[...] A los efectos del Artículo 4º de la Ley: [...] (5) Las habilitaciones a que se refiere el
Artículo 4º de la Ley y que se otorguen a los Prestadores resultantes de la privatización de Gas del Estado
revestirán la forma de Licencia [...]”.
74
Contrato de concesión: Capítulo 1, Título 1, Aspectos Generales 1.1. “[...] Plazo: El plazo de la Concesión se
establece en treinta (30) años a partir de la Toma de Posesión del Servicio [...]”.
75
Resolución SEE N° 170/92, Anexo I, Contrato de concesión de Edenor: Art. 3º: “[...] La Concedente otorga la
concesión del Servicio Público [...] por un plazo de Noventa y Cinco (95) Años [...]”;Art. 4º: “[...] La Concedente
podrá prorrogar la Concesión [...] con un máximo de Diez (10) Años [...]” Sin embargo, el Art. 5º, establece: “[...]
el Plazo de Concesión se dividirá en Períodos de Gestión, el primero de los cuales se extenderá por quince (15)
años, a contar desde la Toma de Posesión, y los siguientes por diez (10) años, a contar desde el vencimiento del
Período de Gestión anterior [...]”; Art. 6º: antes “[...] del vencimiento del Período de Gestión se llamará a
concurso Público internacional para la venta del Paquete Mayoritario [...] El Pliego bajo el cual se efectuará el

20
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

La licencia en materia de telecomunicaciones carece de límites temporales,76 salvo en lo


que se refiere a la exclusividad; mientras que las del gas 77 duran 35 años, con opción a una
única prórroga de 10 años.
c) La publicatio
La publicatio está presente en el régimen del agua, como se desprende de la expresa consi-
deración del rescate en el marco regulatorio y de la transferencia de los activos al conce-
sionario en calidad de simple tenencia.78
No aparece, en cambio, y, por el contrario, se desprende su exclusión en el caso de las
concesiones para el transporte y distribución de energía eléctrica, en la medida en que
estas actividades deben ser desarrolladas, prioritariamente, por personas jurídicas priva-
das,79 es de destacar, incluso, que, según dispone el decreto reglamentario es responsabi-
lidad de la Secretaría de Energía y del Ente Regulador asegurar que las actividades per-
manezcan a cargo del sector privado.80 La exclusión de la publicatio se refuerza, asimismo,
con la trasferencia en propiedad de los bienes al concesionario. (ver infra, texto y nota 89).

referido Concurso Público deberá tener características similares a las del Pliego [...].”;Contrato de concesión de
Transener S.A. Art. 3º: “[...] otorga la Concesión a la Transportista, y ésta la acepta, por un plazo de noventa y
cinco (95) años”; Art. 4º: “[...] La Concedente podrá prorrogar la Concesión, [...] por un máximo de diez (10)
años, [...]”; Art. 5º: “[...] El plazo de Concesión se dividirá en Períodos de Gestión, el primero de los cuales se
extenderá por quince (15) años, a contar desde la Toma de Posesión, y los siguientes por diez (10) años, a contar
desde el vencimiento del Período de Gestión [...]”; Art. 6°: antes “[...] al vencimiento del Período de Gestión [...],
se llamará a Concurso Público Internacional para la venta del Paquete Mayoritario [...] El Pliego bajo el cual se
efectuara el referido Concurso Público deberá tener características similares a las del Pliego [...]”.
76
Art. 21, Decreto N° 1.185/90,“[...] La prestación de servicios de telecomunicaciones [...] c) Tanto las licencias como
las autorizaciones se expedirán sin término de vigencia [...]”,Art. 4.1., Decreto N° 764/2000, del 03-09-2000:“[...] Las
licencias se otorgan sin límite de tiempo, a demanda y en forma reglada, previo cumplimiento de los requisitos [...]”
77
Art. 5º, Ley N° 24.076, “[...] Las habilitaciones a que se refiere el Artículo 4º serán otorgadas por un plazo de
treinta y cinco (35) años, a contar desde la fecha de su adjudicación.”; Art. 6 º, Ley N° 24.076: “[...] el Ente
Nacional Regulador del Gas, [...] llevará a cabo una evaluación de la prestación del servicio [...] a los efectos de
proponer [...] la renovación de la habilitación por un período adicional de diez (10) años. A tal efecto se convo-
cará a Audiencia Pública [...]”; Reglamentación de la Ley Nº 24.076, Decreto N° 1.738/92, Anexo I, Art. 6º:“[...] El
Prestador tendrá derecho a una única prórroga de diez años a partir del vencimiento del plazo inicial de treinta
y cinco (35) años de su habilitación, siempre y cuando haya cumplido en lo sustancial [...]”
78
Art. 60. Anexo I, Decreto N° 999/92, marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua
potable y desagües cloacales: “Los bienes cuya tenencia se transfiere al Concesionario forman un conjunto que se
denomina unidad de afectación [...]” Art. 64: “[...] Será sin cargo, a la extinción de la Concesión, la transferencia al
Estado nacional de todos los bienes afectados al servicio, sea que se hubieren transferido con la Concesión o que
hubieren sido adquiridos o construidos durante su vigencia [...]”; Contrato de concesión: 6.9.2 Restitución a la
Extinción de la Concesión: “A la extinción de la Concesión, todos los bienes de uso, sea que hubieren sido trans-
feridos con la Concesión o que hubieren sido adquiridos o construidos durante su vigencia, serán restituidos o
entregados gratuitamente al Estado nacional [...]”; Contrato de concesión: 14.7 Rescate de la Concesión: “Se
extinguirá también la Concesión cuando el Concedente resuelva el rescate del servicio concedido. Se entenderá
por tal la declaración unilateral del Concedente, adoptada por fundadas razones de interés público, por la cual se
da por terminada la Concesión”.
79
Art. 3º, Ley 24.065: “[...] El transporte y la distribución de electricidad deberán prioritariamente ser realizados por
personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones [...]”.
80
Decreto Regl. N° 1.398/92, Art. 3º: “[...] El Poder Ejecutivo Nacional deberá tomar los recaudos necesarios
a los efectos de que se produzca en el menor plazo posible la transferencia al Sector Privado de la actividad de
transporte y distribución de electricidad [...] conforme a los términos de la Ley N° 23.696 y de la Ley N° 24.065.
La Secretaría de Energía Eléctrica y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad deberán implementar los
mecanismos que fuere menester, a los efectos de asegurar que las actividades descritas en el párrafo precedente
permanezcan a cargo del Sector Privado.”

21
JULIO RODOLFO COMADIRA

La concesión a los particulares, a diferencia de lo que sucede en el régimen del agua, es,
pues, en estos casos, constitutiva en el sentido de que no traslada al privado una actividad
propia del Estado que éste puede reasumir cuando lo estima conveniente u oportuno;
simplemente se constituye en aquél un poder nuevo que no es derivación de otro preexis-
tente en cabeza del Estado.
En estas actividades el Estado sólo puede asumir la prestación, con el fin de garantizar la
continuidad del servicio, cuando, cumplidos los procedimientos de selección pertinentes,
no hayan existido oferentes a quienes adjudicar la prestación de aquél.81 Se trataría de una
publicatio que se podría denominar impropia, en atención a su carácter subsidiario.
La reglamentación legislativa es razonable, porque si bien limita la posibilidad de asunción
de la actividad a través de una clara política privatizadora que excluye, como principio, la
prestación estatal, no vacía la función administrativa, titularizada por el Poder Ejecutivo, de
la potestad inherente de asumir la actividad cuando ésta no pueda ser atendida convenien-
temente por los particulares.
La publicatio no aparece tampoco en las licencias de transporte y distribución del gas, ni en las
correspondientes a los servicios de telecomunicaciones. En el primer caso la conclusión
deviene, por un lado, porque el Estado y, en su caso, las provincias sólo pueden proveer
servicios de transporte y distribución de gas cuando fracasaren los procedimientos de selec-
ción de oferentes o se extinguiere la habilitación82 y se diera la misma situación, supuestos,
éstos, que generan, al igual que en las concesiones eléctricas, un caso que hemos dado en
llamar de publicatio impropia; por otra parte, la conclusión se refuerza, además, por la transfe-
rencia de los bienes en propiedad al licenciatario. En el segundo la ausencia de publicatio
resulta de la inexistencia de plazo para la licencia y de la transmisión en propiedad de los
bienes al licenciatario.83
d) Existencia, o no, de rescate. La revocación por oportunidad
El rescate, aplicado a los Servicios Públicos, es el acto por el cual el Estado concedente de
la explotación del servicio, decide, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
extinguir la concesión y asumir la prestación directa del servicio. La revocación por razo-
nes de oportunidad, mérito o conveniencia es también un acto que coincide en su funda-

81
Art. 3º, Ley 24.065: “[...] El Estado por sí, o a través de cualquiera de sus entes o empresas dependientes, y a
efectos de garantizar la continuidad del servicio, deberá proveer servicios de transporte o distribución en el
caso en que, cumplidos los procedimientos de selección referidos en la presente ley, no existieron oferentes, a
los que puedan adjudicarse las prestaciones de los mismos.”
82
Art. 4º, Ley N° 24.076: “[...] El Estado Nacional y las provincias, por sí, o a través de cualquiera de sus organis-
mos o empresas dependientes, sólo podrán proveer servicios [...] en el caso de que, cumplidos los procedimientos
de licitación previstos [...] no existieren oferentes a los que pudiere adjudicarse la prestación de los mismos o bien
si, [...]se extinguiere la habilitación [...]” Reglamentación de la Ley Nº 24.076, Decreto N° 1.738/92,Anexo I, Art. 4º:
“(1) [...] y para que se configuren los casos de excepción en los que, de acuerdo con el Artículo 4º de la Ley,
corresponda habilitar a una persona de Derecho público [...] (6) En los casos excepcionales en que los servicios de
Transporte o Distribución no sean prestados por personas jurídicas de Derecho privado, la habilitación será
otorgada en forma de concesión. [...] (8) Sólo serán consideradas personas jurídicas de Derecho privado, a los
efectos del primer párrafo del Artículo 4º de la Ley, aquellas personas jurídicas que revistan formas organizativas
del Derecho privado y, ya sea, no cuenten con participaciones de propiedad de cualquiera de los entes enume-
rados por el Artículo 1º de la Ley Nº 23.696, sean dichos entes de jurisdicción nacional, provincial o municipal o,
de contar con tales participaciones, estén sujetas plenamente a la Ley de Concursos”.

22
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

mento con el rescate –mérito, oportunidad, o conveniencia– pero difiere de él en que, con
ella, el Estado no reasume la prestación de la actividad sino que, lisa y llanamente, pone fin
al contrato.
El rescate está previsto, expresamente, en el régimen del agua,84 aun cuando en su defini-
ción es confundido con la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
pues se lo considera como la declaración unilateral del concedente, adoptada por fundadas
razones de interés público, por la cual se da por terminada la concesión. Cabe pensar que
se ha estimado que, implícitamente, la conclusión de la concesión importa la reasunción de
la actividad; pero, en rigor, la conclusión de la concesión tanto puede conducir a la reasun-
ción o bien a una nueva concesión. Por eso, entiendo que el rescate, tal como aparece
definido, comprendería al rescate propiamente dicho y también a la revocación por razo-
nes de interés público.
Las concesiones eléctricas, por su parte, no contemplan expresamente ni a uno, ni a otra.
De todos modos, es posible que en estos casos se configure una situación en cierto modo
equivalente al rescate; una especie, podríamos afirmar, de rescate impropio, correlativo de la
ya apuntada publicatio impropia.
Ello es así, en efecto, por lo siguiente. De acuerdo con el régimen legal, el Estado sólo
puede asumir la prestación del servicio cuando, sustanciados los correspondientes proce-
dimientos de selección, no existan oferentes privados adecuados para su adjudicación.85 La
inexistencia de oferentes aprehendida por la ley puede derivar, a mi juicio, de la ausencia de
ofertas o de la inadmisibilidad o inconveniencia de éstas. Es claro, entonces, que, en los tres
casos, el Estado puede optar por asumir la actividad si no decide reformular las condicio-
nes planteadas para la selección.
Se trataría, pues, no de una reasunción o rescate, sino, directamente, de una asunción nueva
y subsidiaria a la privatización (publicatio impropia; traducida en un rescate impropio), origi-
nada en una valoración de mérito, oportunidad o conveniencia, que excluye, necesariamen-
te, la indiferencia estatal frente al vacío servicial y que determina, consecuentemente, la
correlativa obligación, también estatal, en ese caso, de llenarlo. Es una manifestación del
Estado garante-conformador diseñado por la Constitución.

83
Decreto N° 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones para el concurso público internacional para la
privatización de la prestación del servicio de telecomunicaciones: Capítulo VII, pto.7.2. “[...] ENTel determinará
los activos y pasivos asignados a cada una de las Sociedades licenciatarias, con el criterio de asegurar la continui-
dad, tanto en la prestación de servicios dentro de cada región, como en las relaciones de una con la otra, con la
SPSI, la SSEC y con los Operadores independientes. La transferencia efectiva de dichos activos y pasivos a las
Sociedades licenciatarias se realizará con efecto a la toma de posesión [...]”; Capítulo VII, pto. 7.2.2.“El inventario
antedicho identificará los bienes cuya propiedad corresponde a ENTel, al Estado nacional, a las provincias, a las
municipalidades y a personas de Derecho privado, cuya propiedad o derechos de uso, en su caso, serán transfe-
ridos a las Sociedades licenciatarias a los efectos de la prestación del servicio de telecomunicaciones”.
84
Contrato de concesión: 14.7 Rescate de la Concesión: “Se extinguirá también la Concesión cuando el
Concedente resuelva el rescate del servicio concedido. Se entenderá por tal la declaración unilateral del
Concedente, adoptada por fundadas razones de interés público, por la cual se da por terminada la Concesión.”
85
Art. 3º, Ley N° 24.065: “[...] El Estado por sí, o a través de cualquiera de sus entes o empresas dependientes, y
a efectos de garantizar la continuidad del servicio, deberá proveer servicios de transporte o distribución en el
caso en que, cumplidos los procedimientos de selección referidos en la presente ley, no existieron oferentes, a
los que puedan adjudicarse las prestaciones de los mismos [...]”.

23
JULIO RODOLFO COMADIRA

La revocación por oportunidad no está tampoco prevista, como dije; sin embargo ella
procede, genéricamente, como atributo de la función administrativa, reconocido, ade-
más, legislativamente, por el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos.
En el supuesto de las licencias para el transporte y distribución de gas natural, el decreto
reglamentario de la Ley N° 24.075 determina que el rescate sólo es posible con el acuerdo
del licenciatario.86 Esta norma es, en mi opinión, inconstitucional, en tanto importa una
renuncia por el Poder Ejecutivo a una potestad de gestión que es inherente a la titularidad
de la función administrativa propia del Estado contemplado por la Constitución.
Si el Estado, del mismo modo que sucede con las concesiones eléctricas, sólo asume la
prestación del servicio cuando no existen privados adecuados,87 no es coherente que, por
vía reglamentaria, se autoexcluya, genéricamente, de la posibilidad de acudir al rescate, al
menos impropio. Esta renuncia afecta, pues, la concepción constitucional del Estado y tam-
bién la interpretación que, como derivación de él, instrumenta el marco legal.
Por ello, estimo que las conclusiones vertidas respecto de las concesiones eléctricas son
igualmente aplicables a las licencias para el transporte y distribución del gas, y que, por
ende, en estas actividades es también posible acudir al rescate impropio tal como antes lo
indicamos.
Por la misma razón expuesta respecto de las concesiones eléctricas, entiendo que tam-
bién procede en este caso la revocación por razones de oportunidad, mérito o conve-
niencia.
Las licencias telefónicas, por su parte, tampoco contemplan el rescate. De todos modos,
producida la caducidad de la licencia por alguna de las causales previstas en el régimen, si la
obligatoriedad y continuidad del servicio se pudieran ver comprometidas por la desapari-
ción del licenciatario (ténganse en cuenta, en este aspecto, la continuidad prevista en los
Decretos N° 1.185/1990; 764/2000 y 843/2000) el Estado podría asumir la prestación con
el fin de asegurar aquellos caracteres del servicio. Justificaría además, en el caso, tal deci-
sión, la aplicación analógica del principio que emerge del rescate impropio resultante de los
marcos del gas y la energía eléctrica. Se configuraría también en esta situación un rescate
impropio, determinante de una publicatio impropia.

86
Reglamentación de la Ley Nº 24.076, Decreto N° 1.738/92, Anexo I, Art. 4°: “(5) [...] Las Licencias otorgadas
no podrán ser objeto de Rescate por la Administración, ni serán modificadas durante su vigencia sin el consen-
timiento de los Licenciatarios.Ver, asimismo, Decreto N° 2.255/92, Anexo “B”, Modelo de Licencia de distribu-
ción de gas, Subanexo I, Reglas Básicas: 11.5. Rescate: “[...] El Otorgante no tendrá la facultad de rescatar la
Licencia antes de su vencimiento, o el de su prórroga si ella correspondiere, sin perjuicio de la hipótesis de
caducidad prevista en el capítulo X [...]”. Decreto N° 2.255/92, Anexo A, Modelo de licencia de transporte de
gas; Subanexo I, Reglas Básicas: 11.5. Rescate:“[...] El Otorgante no tendrá la facultad de rescatar la Licencia antes
de su vencimiento, o el de su prórroga si ella correspondiere, sin perjuicio de la hipótesis de caducidad prevista
en el capítulo X [...]”.
87
Art. 4°, Ley N° 24.076: “[...] El Estado nacional y las provincias, por sí, o a través de cualquiera de sus organis-
mos o empresas dependientes, sólo podrán proveer servicios [...] en el caso de que, cumplidos los procedimien-
tos de licitación previstos [...] no existieren oferentes a los que pudiere adjudicarse la prestación de los mismos
o bien [...] se extinguiere la habilitación [...] y se diere aquella situación.”

24
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

Por lo demás, también en este caso procedería, por lo antes señalado, la revocación por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
f) El régimen de bienes
El régimen de la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y desagües
cloacales contempla la transferencia de los bienes al concesionario en calidad de simple
tenencia, los cuales, junto con los que se hubieran adquirido o construido durante la con-
cesión, deben ser transferidos sin cargo al Estado al fin de aquélla.88
De la regulación de las concesiones para el transporte y distribución de energía se des-
prende, en cambio, que los bienes fueron transferidos en propiedad por el Estado,89 los
cuales, al fin de la concesión, deben ser pagados por éste de acuerdo con el procedimiento
contemplado en el contrato.
Las licencias para el transporte y distribución de gas importan la trasferencia de la propie-
dad de los bienes a los licenciatarios, lo cual no ha obstado para que aquellos calificados
como activos esenciales –que incluyen las ampliaciones y mejoras incorporadas a la red
por el licenciatario– queden sustraídos a la posibilidad de gravamen, arrendamiento, sub-
arrendamiento o comodato, sin la autorización previa de la Autoridad Regulatoria. Al fina-
lizar la licencia, los bienes se transfieren al Estado, libres de toda deuda, gravamen o embar-
go y al valor de tasación definido en el contrato de licencia.90
Finalmente, en el marco de las telecomunicaciones los bienes son también transferidos en
propiedad al licenciatario, quien, sin embargo, no puede venderlos, cederlos ni transferirlos,

88
Contrato de concesión: 6.9.2 “Restitución a la Extinción de la Concesión.A la extinción de la Concesión, todos
los bienes de uso, [...] serán restituidos o entregados gratuitamente al Estado Nacional. [...] Los bienes deberán
ser entregados en buenas condiciones de uso y explotación [...]”.
89
Según surge del llamado a concurso público nacional e internacional para la privatización de la actividad de
distribución y comercialización a cargo de SEGBA, y del pliego aprobado por Resol. ME y OSP, N° 591/92, Anexo
I del 14-07-1992, en el numeral 11.6: “[...] los activos, bienes de uso y bienes de cambio, se incorporan a dichas
sociedades concesionarias en las cantidades existentes y en el estado en que se encuentren a la fecha de la toma
de posesión [...]. También se transfieren [...] los créditos y débitos provenientes de la facturación [...] que Segba
tenga a su favor [...]”; opina en este mismo sentido, Karina Cicero en Servicios públicos. Control y protección, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 1996, pp. 58/59; ver, también el Contrato de concesión a Edenor que establece: Art. 12º:
“[...] Al vencimiento del plazo [...] o a la finalización del Contrato [...], todos los bienes de propiedad de La
Distribuidora que estuvieran afectados de modo directo o indirecto a la prestación del Servicio Público serán
pagados a ésta [...]”; Contrato de concesión a Transener: Art. 12 “[...] Al vencimiento del plazo estipulado [...] o
a la finalización del Contrato [...], todos los bienes de propiedad de La Transportista que estuvieran afectados de
modo directo o indirecto a la prestación del Servicio Público de Transporte de Energía Eléctrica de Alta Tensión,
serán pagados a ésta según el procedimiento que se establece [...]”.
90
Artículo 78, Ley N° 24.076: “En los casos de concesiones, [...] deberán contemplar que, a su extinción, el
Concesionario deberá devolver al Estado un sistema en plena operación [...]”; Art. 79: “[...] A los fines de la
aplicación de la presente Ley, la Autoridad de Aplicación podrá determinar, para cada caso, los criterios de
valuación.A tal efecto podrá tenerse en cuenta la rentabilidad, la obsolescencia o la sobreinversión.”; Licencia de
distribución: “5.7. Reversión: Al finalizar la Licencia la Licenciataria estará obligada a transferir al Otorgante, o a
quien éste indique, los Activos Esenciales que figuren en el Inventario actualizado a la fecha de dicha finalización,
[...], libre de toda deuda, gravamen o embargo.”; 11.3. “[...] A la extinción de la Licencia, la Licenciataria tendrá los
siguientes derechos: 11.3.1. “En todos los casos (salvo [...]) la Licenciataria tendrá derecho al pago por el Otor-
gante del menor de los dos montos siguientes: (i) el valor de libros, neto de la amortización acumulada, de los
Activos Esenciales incluyendo el costo histórico (también neto de amortización acumulada) de las inversiones
realizadas por la Licenciataria durante la vigencia de la Licencia, que no hubieren sido objetadas oportunamente

25
JULIO RODOLFO COMADIRA

por cualquier título o gravarlos de ninguna forma sin autorización de la Autoridad Regula-
toria, siendo nulos absolutamente e inoponibles a todos los efectos de la prestación del
servicio, los actos celebrados en infracción de ese requisito autorizativo.91 No está prevista
expresamente la reversión cuando se declare eventualmente la caducidad de la licencia por
razones imputables al licenciatario (única causal contemplada para la extinción). Sin embargo,
si las exigencias de la continuidad del servicio determinaran el rescate impropio, el Estado
podría asumir la actividad obteniendo la transferencia de los bienes mediante expropiación,
sin perjuicio de acudir a la ocupación temporánea anormal hasta el perfeccionamiento de
aquélla.
Como se advierte las regulaciones están lejos de responder a un criterio uniforme respec-
to del significado del Servicio Público.

por la Autoridad Regulatoria quedando estipulado que, a los efectos de este cálculo, (a) el valor de libros de
los Activos Esenciales iniciales será determinado sobre la base del Precio pagado por la Sociedad Inversora, y
el costo original de las inversiones subsiguientes será llevado en Dólares ajustados por el PPI, (b) la amortiza-
ción se computará sobre tales valores en Dólares usando las reglas normales sobre vida útil cualquiera fuere
el costo histórico en moneda argentina o la amortización acelerada con fines impositivos y (c) la Autoridad
Regulatoria deberá dictar las reglas para calcular los valores en Dólares y la depreciación mencionados en
este punto (Valor de Libros); (ii)el producido neto de la Nueva Licitación”; 11.3.2. “Sólo en el caso de que la
Licenciataria, teniendo derecho a ello, hubiere ejercido la Opción o, habiendo gozado de la Prórroga, la
evaluación de su desempeño por la Autoridad Regulatoria hubiere sido satisfactoria, tendrá la Licenciataria
derecho: [...]. b) A que se compute como su oferta en la Nueva Licitación un precio igual, y no menor, al Valor
de Tasación [...]. d) Si hubiere participado en la Nueva Licitación pero no deseare igualar la mejor oferta de un
tercero, a recibir como compensación por la transferencia a la nueva licenciataria de los Activos Esenciales, el
Valor de Tasación, quedando el exceso pagado por el tercero a favor del Otorgante”; Licencia de transporte:
5.7. “Reversión: Al finalizar la Licencia la Licenciataria estará obligada a transferir al Otorgante, o a quien éste
indique, los Activos Esenciales que figuren en el Inventario actualizado a la fecha de dicha finalización, [...].,
libres de toda deuda, gravamen o embargo.”; 11.3. “[...] A la extinción de la Licencia, la Licenciataria tendrá los
siguientes derechos: 11.3.1. En todos los casos (salvo [...].) la Licenciataria tendrá derecho al pago por el
Otorgante del menor de los dos montos siguientes: (i) el valor de libros, neto de la amortización acumulada,
de los Activos Esenciales incluyendo el costo histórico (también neto de amortización acumulada) de las
inversiones realizadas por la Licenciataria durante la vigencia de la Licencia, que no hubieren sido objetadas
oportunamente por la Autoridad Regulatoria quedando estipulado que, a los efectos de este cálculo, (a) el
valor de libros de los Activos Esenciales iniciales será determinado sobre la base del Precio pagado por la
Sociedad Inversora, y el costo original de las inversiones subsiguientes será llevado en Dólares ajustados por
el PPI, (b) la amortización se computará sobre tales valores en Dólares usando las reglas normales sobre vida
útil cualquiera fuere el costo histórico en moneda argentina o la amortizacíon acelerada con fines impositivos
y (c) la Autoridad Regulatoria deberá dictar las reglas para calcular los valores en Dólares y la depreciación
mencionados en este punto (Valor de Libros); (ii) el producido neto de la Nueva Licitación”.11.3.2. “[...]
Sólo en el caso de que la Licenciataria, teniendo derecho a ello, hubiere ejercido la Opción o, habiendo
gozado de la Prórroga, la evaluación de su desempeño por la Autoridad Regulatoria hubiere sido satisfacto-
ria, tendrá la Licenciataria derecho: [...] b) A que se compute como su oferta en la Nueva Licitación un
precio igual, y no menor, al Valor de Tasación [...] d) Si hubiere participado en la Nueva Licitación pero no
deseare igualar la mejor oferta de un tercero, a recibir como compensación por la transferencia a la nueva
licenciataria de los Activos Esenciales, el Valor de Tasación, quedando el exceso pagado por el tercero a
favor del Otorgante.”
91
Decreto N° 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones: Capitulo XIII, pto. 13.11.1. “Los bienes afectados a
la prestación del servicio público [...].no podrán ser vendidos, cedidos ni transferidos, por cualquier título, o
gravados de ninguna forma”; pto. 13.11.2.“Se exceptúan de la prohibición [...] los actos que previamente autorice
la Autoridad Regulatoria.” pto. 13.11.3: “Los actos realizados por las Sociedades licenciatarias, la SPSI o la SSEC,
en contravención a lo dispuesto en los puntos 13.11.1 y 13.11.2, serán nulos de nulidad absoluta e inoponibles a
todos los efectos de la prestación del servicio”.

26
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

Se ingresa a él por concesión (agua; transporte y distribución de energía eléctrica92) o por


licencia (telecomunicaciones y transporte y distribución de gas natural93); hay concesiones
con publicatio (agua94) y sin ella (transporte y distribución de energía eléctrica95); licencias
con límite en el tiempo y rescate impropio (transporte y distribución de gas natural96) y sin
límite temporal con rescate impropio (telecomunicaciones97); existen concesiones sin trans-
ferencia de activos (agua98) y con ella (energía eléctrica99) y concurren también concesio-
nes con rescate propio (agua100) y sin él (rescate impropio energía eléctrica101 y el gas102);
finalmente hay “reversión” de bienes, en las condiciones previstas por cada marco, en el
agua, la energía eléctrica y el gas;103 no así en las telecomunicaciones.104

LOS DATOS DEL SERVICIO PÚBLICO: OBLIGATORIEDAD Y PRESTACIÓN


GARANTIZADA
¿Cuál es, entonces, la respuesta al interrogante que originó este sumario análisis? No hay,
en apariencia, un dato común.
Mairal ha hallado el dato definidor en la obligatoriedad de la prestación que se impone al
prestador en todos los casos.105 Y ciertamente es éste un elemento fundamental que ya en

92
Art. 7°, Anexo I, Decreto N° 999/92; Art. 3°, Ley N° 24.065.
93
Art. 21, Decreto N° 1.185/90; Art. 4.1, Decreto N° 764/00, del 03-09-2000; Art. 4º, Ley N° 24.076; Reglamen-
tación de la Ley Nº 24.076, Decreto N° 1.738/92, Anexo I, Art. 4.
94
Art. 60. Anexo I, Decreto N° 999/92.
95
Art. 3º, Ley N° 24.065; Decreto Regl. N° 1.398/92, Art. 3º.
96
Art. 5º, Ley N° 24.076;
97
Art. 21, Decreto N° 1.185/90; Art. 4.1., Decreto N° 764/2000, del 03-09-2000.
98
contrato de concesión: nral. 6.9.2.
99
Resol. ME y OSP, 591/92,Anexo I del 14-07-1992, numeral 11.6; opina en este mismo sentido, Karina Cicero en
Servicios públicos. Control y protección, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 58/59; ver, también, Contrato de
concesión a Edenor: Art. 12º y contrato de concesión a Transener: Art. 12.
100
Contrato de concesión: de OSN, nral. 14.7.
101
Art. 3º, Ley N° 24.065.
102
Según nuestra interpretación del decreto reglamentario (ver supra texto y nota 86).
103
Contrato de concesión OSN: nral. 6.9.2; Resol. ME y OSP N° 591/92, Anexo I del 14-07-1992, numeral 11.6;
Art. 78, Ley N° 24.076.
104
Decreto N° 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones: Capítulo XIII.
105
Mairal, “La ideología...” Art. cit.Ver, también, Art. 21, Ley N° 24.065. ”Los distribuidores deberán satisfacer toda
demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de concesión.” Decreto
Reglamentario N° 1.398/92,Art. 21: “El PEN sólo autorizará concesiones de distribución de energía eléctrica cuya
regulación se funde en los criterios contenidos en el Artículo 1° de la presente reglamentación y prevean sanciones
por el incumplimiento de las normas de calidad de servicio que afecten la continuidad de la prestación del servicio.
Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de provisión de servicio de electricidad durante el término
de la concesión que se le otorgue. Serán responsables de atender el incremento de demanda en su zona de
concesión, [...] No podrán invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de res-
ponsabilidad por el incumplimiento [...]” contrato Edenor: Art. 25: “La Distribuidora deberá cumplimentar las
siguientes obligaciones: a) Prestar el Servicio Público dentro del Área, conforme a los niveles de calidad estable-
cidos [...], b) Satisfacer toda demanda de suministro del Servicio Público en el Área, atendiendo todo nuevo
requerimiento [...], g) Adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía
eléctrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido [...], h)
Extender o ampliar las instalaciones cuando ello resulte conveniente a las necesidades del Servicio Público [...],
r) Abstenerse de abandonar total o parcialmente la prestación del Servicio Público o las instalaciones destinadas
o afectadas a su prestación [...]” Contrato Transener: Art. 22: “La Transportista deberá: a) Prestar el Servicio

27
JULIO RODOLFO COMADIRA

su momento había destacado Marienhoff, cuando señalaba que los clásicos caracteres del
Servicio Público (continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad) se vaciaban de conte-
nido si quien lo presta no está obligado a hacerlo.106
Sin embargo, esa obligatoriedad de la prestación y los consiguientes caracteres que la
informan, asegurados mediante una regulación y control policial de intensidad y contenido
variables según las singularidades de cada actividad no agota, a mi juicio, el contenido de la

Público de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión a los Usuarios Directos e Indirectos, conforme a los
niveles de calidad que surgen del [...] Contrato; s) Abstenerse de abandonar total o parcialmente la prestación
del Servicio Público de Transporte de Alta Tensión o las instalaciones destinadas o afectadas a su prestación, [...];
u ) Abstenerse de constituir hipoteca, prenda u otro gravamen o derecho real en favor de terceros sobre
los bienes afectados a la prestación del Servicio Público de Transporte de Energía en Alta Tensión [...]”.Ley
N° 24.076, Art. 25: “[...] Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda razonable de servicios de gas
natural, de acuerdo a los términos de su habilitación y a lo normado en la presente Ley” Art. 28: “Los
transportistas y distribuidores están obligados a responder toda solicitud de servicio [...]” Decreto regl.
N° 1.738/92: Art. 25: “A los efectos del Artículo 25 de la Ley se entenderá que no es razonable una solicitud
de servicios dentro de la zona de un Distribuidor cuando no pueda ser satisfecha obteniendo el Distribuidor un
beneficio acorde con los términos de la habilitación. [...] En todos los casos los mayores costos para el Distribuidor,
de existir, deberán ser íntegramente compensados por quien solicita el servicio”. Licencia distribuidor: 4.1.“Obliga-
ción básica: La Licenciataria deberá prestar el Servicio Licenciado de acuerdo con las Obligaciones del Servicio, y
con las demás disposiciones generales o individuales que establezca para la Distribución la Autoridad Regulatoria.
La Distribución es un servicio público, el que será prestado asegurando el acceso abierto, sin discriminación, a la
Red de Distribución, sujeto a las disposiciones de la Ley, del Decreto Reglamentario, de esta Licencia y del Regla-
mento del Servicio; Licencia de transporte: 4.1. “Obligación básica: La Licenciataria deberá prestar el Servicio
Licenciado de acuerdo con las Obligaciones del Servicio, y con las demás disposiciones generales o individuales que
establezca para el Transporte la Autoridad Regulatoria. El Transporte es un servicio público, el que será prestado
asegurando el acceso abierto, sin discriminación, al Sistema de Gasoductos [...], sujeto a las disposiciones de la Ley,
del Decreto Reglamentario y de esta Licencia[...]”.
Anexo I, Decreto N° 999/92, Art. 6° “[...] Condiciones de Prestación. El servicio público definido en el Capítulo
I será prestado obligatoriamente en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad
de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los Usuarios y la protección del medio ambiente.” Art. 9°:
“[...] Alcances de la Prestación del Servicio [...] La obligatoriedad regirá para el servicio público contra incendios
y también para la provisión de agua potable utilizada en la elaboración de bienes, siempre que esto último resulte
técnicamente viable [...]”; Contrato de concesión: “4.1 Condiciones de Prestación: El servicio público de abaste-
cimiento de agua potable y desagües cloacales debe ser prestado en condiciones que garanticen su continuidad,
regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los Usuarios y la
protección del medio ambiente [...]”; 4.3 Cobertura de Servicios: 3.2 Obligatoriedad de la Prestación del Servi-
cio [...] el Concesionario debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar el servicio
para uso común [...] a todo inmueble habitado sea residencial o no [...]. La obligatoriedad rige también para la
provisión de agua potable utilizada en la elaboración de bienes, siempre que esto último resulte técnicamente
viable, sin afectar negativamente el suministro a otros Usuarios.Asimismo, debe garantizar el suministro gratuito
y en las condiciones adecuadas de agua en las bocas de incendio. Los vertidos industriales pueden ser descarga-
dos a la red cloacal con consentimiento técnico expreso del Concesionario [...]”, Decreto N° 62/90, anexo I,
puntos 10.4.6 y 10.9.7. Decreto N° 1.185/1990, Art. 8° - “[...] La Comisión Nacional de Telecomunicaciones
ejercerá sus funciones de modo de asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios y
de promover el carácter universal del Servicio Básico Telefónico a precios justos y razonables, así como la
competencia leal y efectiva en la prestación de aquellos servicios que no estén sujetos a un régimen de exclusi-
vidad. En materia postal ejercerá el Poder de Policía [...], asegurando la calidad de las prestaciones y la observan-
cia de los principios de regularidad, igualdad, generalidad y continuidad en el desarrollo de la actividad e inviola-
bilidad y secreto postal [...]”; Decreto N° 764/2000, Anexo I, Reglamento de licencias para servicios de teleco-
municaciones.“Art. 10. Obligaciones de los Prestadores. Todo Prestador deberá: 10.1 Obligaciones Generales a)
Iniciar la prestación de los servicios registrados, dentro del plazo de dieciocho (18) meses, contados a partir de
la fecha de su registración, [...] Los servicios registrados deberán prestarse en condiciones de regularidad,
continuidad, calidad y respetando el principio de no discriminación [...]”.
106
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires,Abeledo Perrot, 1993,T. II, 4º edic., p. 64 y sigs.

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SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

categorización, pues la obligatoriedad pesa, también, sobre el Estado, quien, cuando los
privados no puedan, a su juicio, satisfacerla, debe cumplirla él mismo por vía de rescate
propio o impropio.
Antes de ahora ya tuve ocasión de afirmar que si bien las privatizaciones realizadas en la
década del 90 se insertaron en un marco de respuesta a la apetencia comunitaria por
recuperar un protagonismo político, económico y social perdidos o gravemente restringi-
dos y en la necesidad, asimismo, de revalorizar la eficacia como dato legitimador del ejerci-
cio del poder, ello no podía significar el abandono por el Estado de su función de gestor del
bien común y una vuelta al interesado postulado del indiferentismo global. El Estado, decía,
debe asegurar la justicia debida a quienes no puedan sin culpa asumir las nuevas reglas de
juego y, además, debe asegurar la transparencia de éstas.107
El Estado es imprescindible. Bruce R. Scott, profesor de la Universidad de Harvard, recor-
dado por el autor español Juan de la Cruz Ferrer,108 señala que el progreso inicial de los
países europeos se forjó no en mercados que funcionaban en el vacío sino a partir de
Estados sólidos. La integración de las economías locales fue lograda por el Estado sucesor
del feudalismo, progresivamente juridizado, que generó infraestructuras y reguló el dere-
cho de propiedad.109
El Servicio Público como título jurídico exorbitante propio del Derecho administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su función gestora del bien común, es el
medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a través del control y la regulación
policial o, en su caso, la prestación directa –con titularidad o sin ella– o bien indirecta.
El Servicio Público es, pues, exorbitancia. Prerrogativa y garantía. Prestación debida por el
privado, pero asegurada, subsidiariamente, por el Estado. Como siempre, un Derecho ad-
ministrativo ni lo suficientemente individualista como para paralizar el Servicio Público, ni
lo suficientemente estatista como para desconocer los derechos subjetivos del particu-
lar.110 Un Derecho administrativo que exteriorice una visión servicial de la prerrogativa y
un concepto solidario del derecho subjetivo.

CONCLUSIONES
Las ideas que he pretendido transmitir en esta exposición son, en síntesis, las siguientes:
1. El Derecho administrativo es el Derecho de la función administrativa.
2. La nota característica del Derecho administrativo es la exorbitancia, entendida como
articulación armónica de la prerrogativa y la garantía.

107
Comadira, Derecho Administrativo (Acto Administrativo, Procedmiento Administrativo, Otros Estudios) Segunda Edi-
ción actualizada y ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, pp. 638 y 639.
108
De la Cruz Ferrer, Juan, Principios de regulación económica en la Unión Europea, Madrid, Institutos de Estudios
Económicos, 2002, p. 61.
109
De la Cruz Ferrer, Principios de regulación... cit. p. 62.
110
Garrido Falla, “La administración y la ley” en Revista de Administración Pública, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, sep.-dic./1951, N° 6, p. 125 y sigs. esp. p. 129.

29
JULIO RODOLFO COMADIRA

3. El Derecho administrativo es instrumento de gestión pública y de protección individual.


4. De un mismo hecho político –la revolución francesa– emergen, al amparo del liberalismo
individualista, dos sistemas jurídicos diferentes: el civil y el administrativo.
5. En los dos sistemas se ha producido una evolución cuyo contenido se puede resumir en
la elevación del nivel ético social de las relaciones jurídicas.
6. El Derecho administrativo se ha mostrado, en esa evolución, como un instrumento de
conformación social.
7. El Servicio Público, como concepto propio del Derecho administrativo, experimentó las
consecuencias del cambio y operó también instrumentalmente como medio de conforma-
ción social, acorde con las ideologías dominantes.
7.1. Así, inicialmente, cuando cae el Estado Absoluto, es título, en el marco del Estado
Liberal, para asumir los servicios sociales.
7.2. Después, y también durante el Estado Liberal, fue título para la asunción de los servi-
cios económicos y su concesión a los privados. La concesión refleja la exorbitancia estatal
sobre el concesionario y sobre los usuarios.
7.2.1. Durante esta concepción se perfila su operatividad en Francia, como criterio deli-
mitador del Derecho administrativo y determinante de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa (casos “Blanco” y “Terrier”).
7.2.2. La teorización de la Escuela de Burdeos (Duguit, Jèze) y las construcciones de
Hariou se montan sobre la idea del Servicio Público como título de prerrogativa y
servicio.
7.3. Cuando cambian las concepciones sobre el Estado, el Servicio Público, concebido como
régimen exorbitante, parece entrar en crisis ante la aparición de los servicios públicos
industriales y comerciales.
7.3.1. La prerrogativa sigue, sin embargo, subyaciendo y tiñe también estos servicios (régi-
men de decisiones, obras, responsabilidad y dominio de bienes de estas empresas).
8. A partir de la década del 80 comienzan en Europa las privatizaciones, pero, sin embargo,
el Servicio Público no desaparece. La cultura europea alumbra el concepto del servicio
universal.
9. En nuestro país la Constitución de 1853-60, parte de la base de la titularidad privada de
la actividad comercial e industrial; pero no excluye la publicatio excepcional y la correlativa
concesión.
10. La Constitución de 1949 innova el régimen y determina la titularidad estatal e inenaje-
nable de los servicios públicos. Bajo esta norma se nacionalizaron no pocos servicios
públicos.
11. Así, se llega a la década del 90 con un Estado prestador de la mayor parte de los
servicios públicos.
12. Esa es, también, la época del comienzo de las privatizaciones con arreglo a normas que
no traducen un concepto claro del Servicio Público (Telecomunicaciones; aguas; energía

30
SERVICIO PÚBLICO, POLICÍA Y FOMENTO

eléctrica; gas natural). Estas normas, en el caso de los servicios enunciados, son anteriores
a la reforma constitucional pero se deben encuadrar en ella.
13. La reforma de 1994 permite construir un sistema de servicios públicos asentado en
estas dos ideas:
13.1. Reconocimiento y protección de los derechos del usuario.
13.2. Consagración de potestades estatales orientadas, primordialmente, al control y la
regulación, que no descartan, sin embargo, el uso excepcional de la publicatio propia o
impropia.
14. El relevamiento del régimen de los servicios públicos referidos, permite concluir que
los datos caracterizantes del Servicio Público son, en los marcos respectivos, dos:
14.1. La obligatoriedad de la prestación a través de la regulación policial, que asegura,
además, las condiciones y calidades de prestación del servicio.
14.2. La posibilidad estatal de prestar el servicio, por rescate propio o impropio.
15. El Servicio Público, es, pues, a lo largo de la historia, título para titularizar el ejercicio de
competencias prestacionales ejercidas en forma directa, o indirecta (concesión), o para,
simplemente, desarrollarlas en subsidio cuando no haya prestadores privados o bien para
asegurar su prestación mediante el ejercicio del Poder de Policía. Un fin servicial asegurado
por el poder.

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