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Los derechos humanos hacen referencia a las
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inherentes a todas las personas sin distinción
de nacionalidad, sexo, raza, lugar de residen-
cia, religión, lengua, o cualquier otra condi-
JUSTO SIERRA Y ARGENI'INA
ClUDAD DE MÉXICO

ción. Todos tenernos los mismos derechos


humanos, sin discriminación alguna, y están
contemplados en la legislación de cada país y garantizados por
ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetu-
dinario, los principios generales y otras fuentes del derecho
internacional.
Esta obra ofrece un profundo estudio de este relevante tema,
por ello en principio aborda los conceptos clave para los dere-
chos humanos y hace un muy completo recorrido de su evolu-
ción, pasando por las clasificaciones que ofrecen importantes
autores. Asimismo, se analizan los diferentes nombres para refe-
rirse a los derechos humanos y de esta forma explica los límites
y dificultades conceptuales, así como su naturaleza jurídica.
Se incluye un recorrido por la amplia legislación que existe
en derechos humanos, empezando en México y terminando con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. También se
examina la vinculación entre investigadores mexicanos y los
derechos humanos. Por último se abordan los paradigmas teóri-
cos para la reconstrucción de los derechos humanos y la protec-
ción jurisdiccional de estos derechos en nuestro país, y los desa-
fíos y posibilidades de los derechos humanos y el Estado de
derecho en México.

Segunda edición
I
9 7860
11
574
GUADALUPE SÁNCHEZ TRUJILLO
DOCTORA EN DERECHO POR U\ L:\IVERSIDAD ACTÓ:\O:,L\ DE TLAXCAU\ y :,VU:STRÍA EN DERECHO CO'lSTITU-
CIONAL y AMPARO, ASÍ CO:,IO MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y MERCANTIL POR LA BE:\E:,IÉRITA UNIVERSIDAD
AUTÓNOlvV\ DE PUEBU\, ESPECIALn<\DA EN DERECHO CONSTITCCIONAL y DERECHOS HUvIANOS POR U\ U:\IYER-
SIDAD DE SALAMANCA, ESPAÑA; DIPLO:vIAIJO EN DOCENCIA UNIVERSITARIA EN U\ UNIVÉRSIDAD POPUU\R ACTÓ-
NO:,L\ DEL ESTADO DE PCEBU\, CO'! CERTIFICACIONES INTER:\ACIONALES EN LIDERAZGO Y COACHING; y TEMAS
ESPECIALIZADOS EN E:,IPRESAS y GOBIERNO OTORGADOS POR FLORIDA I:\TER,ATIONAL U:\IYERSITY.

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SU PROTECCIÓN LEGAL
]URISDIC IONAL EN MÉXI

Segunda edición

EditorialPorrúa® MÉXICO
Primera edición: 2016

Copyright © 2019
MARÍA GUADALUPE SÁNCHEZ TRUjILLO

Esta edición y sus características son propiedad de


EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 08
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, Ciudad de México,
www.ponLla.com A mis alumnos de la Licenciatura en Derecho,
del Doctorado en Derecho y del Doctorado en Gobierno
y Gestión Pública de la Universidad Anáhuac Mayab.

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978-607-09-3157-4

Coordinadora General de Publicaciones de la Universidad Anáhuac México:


Mtra. Alma E. Cázares Ruiz
alma. cazares@anahuac.mx

Revisora técnica:
Dra. Dora García Fernández

Las opiniones expresadas en este libro


son responsabilidad única y exclusiva del autor.

IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
PRESENTACIÓN

Los derechos humanos son sus dere-


chos. Tómenlos. Defiéndanlos. Promué-
. vanlos. Entiéndanlos e insistan en ellos.
Nútranlos y enriquézcanlos ... Son lo me-
jor de nosotros. Denles vida.
KOFI ANNAN

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos,
sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, lugar de residencia, religión,
lengua o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos
humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelaciona-
dos, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos hacen re-
ferencia a las libertades, reivindicaciones y facultades propias de cada
individuo por el sólo hecho de tener la condición de ser humano.
Los derechos humanos, también llamados fundamentales, están
contemplados en la legislación de cada país y garantizados por ella, a
través de los tratados, el Derecho internacional consuetudinario, los
principios generales y otras fuentes del Derecho internacional.
Tal como lo menciona Kofi Annan, séptimo secretario general de la
ONU y Premio Nobel de la Paz en 2001, la libertad y los derechos huma-
nos son conceptos tan universales como políticos, aplicables a todo ser
humano de cualquier credo o raza. Por ellos, la Carta de las Naciones
Unidas fue escrita en el nombre de "nosotros los pueblos de las nacio-
nes unidas".
Es éste el interesante contexto donde se encuadra la obra titulada
Derechos humanos. Su protección legal y jurisdiccional en México, elaborado
con profundidad por la doctora María Guadalupe Sánchez Trujillo,
quien posee estudios de licenciatura en Derecho por la Universidad Po-
pular Autónoma del Estado de Puebla, especialidad en Derecho Consti-
tucional y Derechos Humanos por la Universidad de Salamanca, España,
y doctorado en Derecho por la Universidad Autónoma de Tlaxcala.
Además, la autora es docente en el área de Derechos Humanos y Dere-
cho Constitucional en la Universidad Anáhuac Mayab, en Mérida, y
cuenta con numerosas ponencias y publicaciones en esta especialidad.
IX
x PRESENTACIÓN

Esta completa obra se divide en ocho capítulos, en los que la docto-


ra Sánchez Trujillo hace una excelente descripción y análisis del rele-
vante tema de los derechos humanos. Aborda los conceptos clave para
los derechos humanos y hace un completo recorrido de su evolución,
pasando por las clasificaciones que hacen importantes autores como
Carl Schmitt, Luis Sánchez Agesta y Maurice Duverger. La autora tam-
bién analiza los diferentes nombres para referirse a los derechos huma- INTRODUCCIÓN LA SEGUNDA EDICIÓN
nos y de esta forma explica los límites y dificultades conceptuales, así
como su naturaleza jurídica. Asimismo, incluye un recorrido por la am-
plia legislación que existe en derechos humanos, empezando por la le- Es una gran satisfacción presentarles la segunda edición de Derechos hu-
gislación en México y terminando con la Declaracion Universal de los manos. Su protección legal y jurisdiccional en México. Prácticamente han pa-
Derechos Humanos. Otro tema abordado es la vinculación entre inves- sado dos años desde que salió a la luz esta obra pensada en aquellos que
tigadores mexicanos, como Héctor Fix-Zamudio, Miguel Carbonell, Va- desean saber sobre los derechos humanos y sus perspectivas. En ese
leria López Vela, Sergio García RamÍrez y los derechos humanos. Los lapso de tiempo, hemos conocido nuevas acciones para los viejos pro-
últimos tópicos que analiza la doctora Sánchez Trujillo son los paradig- blemas que aquejan al hombre y a sus derechos.
mas teóricos para la reconstrucción de los derechos humanos y la pro- Al momento de escribir estas líneas, en México estamos viviendo las
tección jurisdiccional de estos derechos en nuestro país, capítulo donde caravanas migrantes: el éxodo de hondureños y salvadoreños que, bus-
aborda temas como el Caso Avena y casos paradigmáticos como el de cando sobrevivir, han atravesado nuestro país para llegar a Estados
Rosendo Radilla Pacheco, sobre desaparición forzada de personas, y, Unidos.
por último, el tema de los desafíos y posibilidades de los derechos huma- También se dio en Texas la ejecución de Roberto Moreno Ramos
nos y el Estado de derecho en México. (14 de noviembre de 2018), condenado a muerte por el homicidio de su
En definitiva, con mucha precisión, la autora va analizando y crean- familia, no obstante que la Corte Internacional de Justicia lo había tute-
do los conceptos necesarios para un tratamiento científico del proble- lado con el fallo del Caso Avena en 2004, en donde se le ordenaba al
ma, tomando una postura crítica y constructiva, y concluye -en sus gobierno de Estados Unidos revisar y reconsiderar la sentencia de pena
propias palabras- que todo diálogo que busque acuerdos en derechos capital dictada en su contra, toda vez que había sido violado su derecho
humanos debe ser incluyente, porque sólo así podrán construirse con- al debido proceso legal, desatendiendo también la Convención de Viena
ceptos reales y válidos para todos, que son necesarios para una convi- sobre Relaciones Consulares.
vencia armónica, justa, respetuosa de los hombres y mujeres en sus Entre 2017 y 2018, la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha
diferentes sociedades y culturas. emitido diez recomendaciones por violaciones graves a derechos huma-
Deseo que este sólido trabajo de investigación sea sólo un paso más nos (cinco por año), todas relacionadas con detenciones arbitrarias, tor-
en el profundo estudio sobre los derechos humanos y espero que en un tura, cateo ilegal, violencia sexual, desaparición forzada y trato cruel, en
futuro próximo tengamos la fortuna de apreciar nuevos frutos de las donde la autoridad señalada como responsable de estos atentados son la
investigaciones de la doctora María Guadalupe Sánchez Trujillo. Mien- Secretaría de Marina, Procuraduría General de la República, Secretaría
tras esto sucede, el Derecho en México se estará enriqueciendo con la de la Defensa Nacional, Comisión Nacional de Seguridad, así como las
incorporación de esta nueva obra. distintas procuradurías estatales y otras autoridades locales. Paradójica-
mente, el 15de noviembre de 2018, la Suprema Corte de Justicia de la
DORA GARCÍA FERNÁNDEZ N ación resolvió la acción de inconstitucionalidad 6/2018 Y sus acumu-
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas ladas 8/2018, 9/2018, 10/2018 Y 11/2018, promovidas por diputados fe-
Universidad Anáhuac México derales, senadores, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales, la Comisión Nacional de
los Derechos Humanos y el partido político Movimiento Ciudadano; en
dicha resolución invalidó la Ley de Seguridad Interior que había sido
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 2017.

XI
XII INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

El máximo tribunal mexicano consideró que la leyera inconstitucional,


pues establecía regularizar el empleo de las Fuerzas Armadas en tareas
de seguridad pública. Por mencionar algunos de los problemas que en-
frentan los derechos humanos hoy.
Es por eso que una segunda edición de esta obra no sólo es perti-
nente sino necesaria. Los estudiosos del derecho, neófitos y avanzados,
así como todas las personas, deben conocer sobre los derechos huma- INTRODUCCIÓN
nos, sus perspectivas, sus abordajes y los esfuerzos que desde diferentes
ámbitos se realizan para tutelados.
La obra mantiene su capitulado original: Capítulo 1. Conceptos cla- Para ubicar el contexto de este libro debe decirse que en el área de los
ve para los derechos humanos, Capítulo II. Evolución de los derechos derechos humanos hay todo tipo de opiniones. Hay quienes continúan
humanos, Capítulo IIl. Los diferentes nombres para referirse a los de- sosteniendo que los derechos humanos han tenido un desarrollo con-
rechos humanos, Capítulo IV. Legislación de los derechos humanos, ceptual y que, como muchos otros, terminan por convertirse en un ins-
Capítulo V. Los investigadores mexicanos y los derechos humanos, Capí- trumento más del Estado. Otros afirman que los derechos humanos son
tulo VI. Paradigmas teóricos para reconstruir los derechos humanos y el nuevo enfoque constitucional mexicano, sobre todo por relacionarse
Capítulo VII. La protección jurisdiccional de los derechos humanos en ahora a la persona humana (no ya sólo como una garantía constitucio-
México; ésta se ha revisado y actualizado. Además, se le ha agregado el nal) y ampliar e iluminar lo correspondiente a su dignidad. Esta última
Capítulo VIII. Dedicado a la Judicialización de los derechos sociales en opinión precisa aún más el contexto histórico mexicano. EllO de junio
México. de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma legal
Espero que esta segunda edición cuente con el acogimiento y prefe- que logró la incorporación formal de los derechos humanos a la Cons-
rencia con la que fue distinguida la primera. titución Política de los Estados Unidos Mexicanos que, con las enmien-
das del 18 de junio de 2008, en materia penal, y la del 6 de junio de
MARÍA GUADALUPE SÁNCHEZ TRU]ILLO 2011, en materia de amparo, constituyen el nuevo Estado de derecho
Universidad Anáhuac Mayab mexicano. Dicha idea, como se verá más adelante, es una de las origina-
lidades de este libro: el fundamento de los derechos humanos está en la
naturaleza dialógica del hombre, cuyo impacto queda reflejado en que
la persona humana se convierte en la expresión definitiva y autoritativa
de los límites de la legitimidad política.
La autora hace hincapié en la "reconstrucción del concepto de los
derechos humanos". Fue una intuición: el horizonte del nuevo derecho
constitucional (tanto nacional como estatal) muestra hoy que los dere-
chos humanos decidirán el rumbo de discusiones que plantean problemas
como "soberanía y derecho global", "derecho internacional o derecho
interno", conforme se vaya avanzando en la incorporación del dere-
cho internacional de los derechos humanos al sistema jurídico mexica-
no e incidirán en el desarrollo teórico jurídico en nuestro país.
El contenido del libro, dividido en ocho capítulos, inicia puntuali-
zando los elementos que ha de articular el concepto de derechos huma-
nos, desarrolla desde la noción de Estado la evolución de estos derechos,
las dificultades conceptuales y sus impactos, para concluir esta parte con
una visión multicultural, con lo que manifiesta que el concepto de este
fenómeno es multidimensional. El tema de los derechos humanos no es
sencillo, ni mucho menos está acabado. Hay una gran bibliografía sobre

XIII
XIV INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN XV

investigaciones en el área de los derechos humanos y permanece la am- diana prueba lo contrario? Es válido, entonces, clarificarlos para que
bivalencia y la tensión que existe en el Derecho: por un lado, su impor- haya resonancia, no sólo en el discurso político, sino en el entorno diario.
tancia y, por otro, su inconcreción jurídica y sociaL Por ello, su estudio En México, el Estado de derecho es hoy imperfecto. Este tan prego-
comienza con una pregunta básica: ¿qué son los derechos humanos? nado Estado de derecho sólo se concreta donde hay posibilidades reales
¿Los derechos humanos significan lo mismo para todas las sociedades? de democracia, es decir, donde se puede llevar a cabo un diálogo de
¿Por qué no pueden garantizarse eficazmente los derechos .humanos? intereses públicos, suma de todos los particulares (no sólo en aspectos
Con lo sucedido en junio de 2011, la reforma constitucional al ar- económicos), como no ha acontecido sobre todo en los últimos gobier-
tículo 10 hace que este trabajo sea pertinente porque aparece una nueva nos, es decir, donde la norma no llega a consensarse por la mayoría de
antropología constitucional. Por ello, lejos de ser superfluo, es una obli- los ciudadanos, sino por unos cuantos y malamente agrupados.
gación regresar a este tema y dominarlo para renovar y fundamentar el Pero un Estado se califica como Estado de derecho en tanto en él los
nuevo derecho constitucional (estatal y federal). derechos humanos son no sólo protegidos, sino promovidos. En ese Es-
El resultado de la revisión bibliográfica mantiene el acuerdo unáni- tado de derecho, las políticas públicas, las decisiones políticas -y no
me de que los derechos humanos corresponden a todos los seres huma- sólo las económicas y las financieras- han de tener como directriz los
nos y que deben ser respetados y promovidos por todos, especialmente derechos humanos, y ello sólo mientras las normas en que se basen to-
por el Estado. Pero la realidad es abrumadora y la violación de los de- das ellas sean resultantes de un diálogo donde la argumentación tenga
rechos humanos parece ser la práctica más difícil de erradicar en cual- como su razonabilidad el interés público.
quier sociedad, hoy en día. En el Estado de derecho los servidores públicos se apegan a las nor-
El discurso oficial pregona que México es un Estado de derecho, a mas en el cumplimiento de sus funciones y, ante cualquier situación que
pesar de la notoria violación de derechos humanos en muchos sectores pudiera vulnerar los derechos humanos, deberán actuar como protecto-
de la población. Los problemas económicos y de seguridad pública del res de éstos.
país se reflejan en el desempleo, la falta de servicios públicos, el escaso De ahí la importancia de reflexionar una y otra vez sobre los dere-
acceso a la educación, la corrupción, tanto en el sector público como en chos humanos. Dos preguntas guían a la autora de este libro: ¿Cómo se
el privado, por mencionar algunos hechos que violentan los derechos de generan los derechos humanos?, dadas las teorías que afirman que los
todos los mexicanos. Los pobres en México ya son mayoría, y esto no derechos humanos son naturales al hombre y, por otro lado, dadas las
significa que ellos sean quienes tomen las decisiones que guían al país. constituciones que, según se dice, los protegen, pero que en la factici-
dad de la realidad cotidiana no sucede así, lo pone en tela de juicio. Por
El escenario de violencia de derechos complica la tensión entre los
ello se plantea una segunda pregunta: ¿Cómo fundamentar este tipo de
hechos actuales y el marco jurídico nacional, tensión generada por la
normas, dada la sociedad globalizada y pluricultural donde lo que para
violación de los derechos de todos los ciudadanos, sobre todo el de los
unos es natural para otros no lo es?
excluidos, y por la falta de eficacia de las instituciones del Estado para
Este libro intenta responder tales preguntas y cubrir un vacío, nece-
dar una respuesta a los reclamos de respeto y justicia.
sario de llenar, en el vasto campo de la temática de los derechos humanos.
Los actuales mecanismos de protección de los derechos humanos En el capítulo primero se aborda la noción de Estado, los derechos
que tiene el Estado mexicano, y los relativos a la eficacia de su exigibi- y deberes de los ciudadanos, la democracia, el concepto de Estado de
lidad, llevan a cuestionar la validez de estos mismos, no sólo como con- derecho, sus principios y problemas, y se sostiene que son un pendiente
cepto jurídico, sino en su misma naturaleza y fundamentación. ¿Qué tan del Estado mexicano. La evolución de los derechos humanos, las gene-
válidos pueden ser unos derechos que, se dice, corresponden a los seres raciones y la dogmática de estos mismos se revisan en el capítulo segun-
humanos, si reiteradamente se da la violación de éstos, aun con la exis- do. En el capítulo tercero se analizan los distintos conceptos con los que
tencia de una norma que lo tutela? ¿Cuánta legitimidad posee una nor- se hace referencia a los derechos humanos: derechos subjetivos, derechos
ma que el mismo Estado no observa? fundamentales, derechos civiles, derechos morales, derechos naturales,
La historia de la humanidad está llena de guerras y de fenómenos garantías individuales. También se abordan los modelos sociológicos de
sociales que violentan los derechos humanos. Esto restriega la pregunta: derechos humanos.
¿qué son, pues, los derechos humanos, qué los sustenta, en qué se fun- A partir de las reflexiones hechas se generan interrogantes como:
damentan, para que de ellos se diga que son universales y que por lo ms posible construir un sistema de derechos humanos a partir del con-
tanto, obligan a ser observados por todos, mientras que la realidad coti- senso?
XVI INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN XVII

y para no caer en vaguedades y supuestos, el capítulo cuarto examina cional de los derechos humanos, particularmente en México, como un
la legislación nacional e internacional, a fin de tener referentes precisos. desafío para el sistema jurídico mexicano y para los operadores del
Pareciera que lo que es un fenómeno inevitable -la globalización- no Derecho.
ha afectado el tema que nos ocupa. Es aceptada la globalización econó- En la parte teórica, la autora manifiesta su filiación hacia uno de los
mica, tecnológica, política y cultural, pero las normativas sobre los derechos autores de mayor influencia en el siglo xx. En su marco teórico hay tres
humanos siguen evadiendo armonizaciones con el derecho internacio- elementos que sostienen este trabajo y que significan una contribución
nal público.
significativa para la teoría jurídica: la fundamentación de los derechos
En este capítulo cuarto se analiza la legislación medular nacional e humanos, dentro de un sistema de derechos, tiene que basarse en la par-
internacional, relativa a los derechos humanos, así como la figura de la
ticularidad humana de ser dialogantes. El segundo elemento es que el
Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la naturaleza de sus
resultado de dicha particularidad humana es la comunicación. Ésta es
recomendaciones. También se toca la posición de la Suprema Corte de
el nido del poder que mueve las sociedades. Este poder establece las
Justicia de la Nación en relación con los derechos humanos. Todo ello
reglas del juego, es decir, las normas de las instituciones sobre las que se
para determinar si hay, en la legislación y en la jurisprudencia, elemen-
organiza el mercado (no al revés), y es la parte dialogante (la persuasiva,
tos novedosos que estén dando pauta a la concreción social de éstos.
Aborda, para finalizar este capítulo, el tema del sistema interameri- no la coercitiva) la que constituye las relaciones simbólicas e instaura los
cano de derechos humanos y se apunta una reflexión sobre la necesidad entornos comunicativos donde se mueven los ciudadanos: compartir sig-
de ahondar en el derecho comparado internacional de los tratados de nificados al compartir comunicación. Y precisamente eso es posible por-
los derechos humanos. que la construcción del poder está en la mente del ser humano. Ahí está
Un punto digno de señalar es el material que encontramos en el el significado de lo que vive el ciudadano y en función de esta relación
capítulo quinto, acerca de lo que investigadores mexicanos han realiza- simbólica que se afinca con el entorno comunicativo (construcción de
do en el área de los derechos humanos. identidades como fuentes de sentido), se definirá la validez de su nor-
En el capítulo sexto se parte del supuesto de que los problemas ju- ma. Como bien lo dice Castells, las relaciones de poder se realizan en la
rídicos planteados en los capítulos anteriores no pueden resolverse si se comunicación.
mantiene el mismo cuadro teórico con el que hasta ahora se han conce- Fundamentar los derechos humanos desde estos presupuestos ofrece
bido los derechos humanos, puesto que se llegaría a las mismas concep- opciones interesantes a los retos que tiene hoy el Estado constitucional,
ciones. Por ello, los problemas todavía no resueltos deberán ser vistos a en un mundo cada vez más impactado por los procesos de globaliza-
la luz de un nuevo paradigma, que actualmente es el que ha propuesto la ción, donde la comunicación (internet) incrementa el influjo de las fuer-
re-construcción del Derecho: se trata de la teoría crítica, principalmente zas externas al Estado para la modificación normativa. Ya no es posible
del paradigma habermasiano. el poder coercitivo para aumentar la legitimidad del Estado, sino el diá-
Los Estados constitucionales democráticos se construyen sobre una logo. Pero en este diálogo, ahora global, participan todos los credos y
fundamentación racional por lo que el Derecho debe también ser racional. todos los paradigmas y todos los ciudadanos de diferentes Estados na-
La doctora Sánchez Trujillo apunta una de las mejores frases de cionales y se constituyen -en elementos inevitables de tenerse en cuenta,
Habermas: tanto el Estado como el Derecho deben ser el resultado de porque sin legitimidad hoy en día es muy difícil hacer los cambios que
una razón "completa", construida por las razones de todos los involu- la sociedad requiere. El Estado ya no tiene como gran aliado al poder
crados y que genera una acción comunicativa. Articular todas las razo- coercitivo. Ciertamente, el Estado desempeña un papel central en el
nes no es fácil, implica una tarea de cooperación, de salirse del yo para poder porque es la instancia última que asegura el funcionamiento de
acercarse al tú para conocer el punto de vista del otro y generar el len- los otros poderes que se mueven en otros ámbitos, pero todo esto nace
guaje que haga falta para justificar, a fin de crear consensos que posibi- de la capacidad dialogante del ser humano.
liten dejar atrás imposiciones, desacuerdos y sentimientos de ira y Hoy, el "Estado red" trabaja preocupado por unos mínimos normativos
humillación que no permiten generar el escenario adecuado para la que son los derechos humanos, primeros consensos normativos globales.
realización de los derechos humanos. Son éstos los que, por la recepción de los tratados internacionales de los
El capítulo séptimo trae aportaciones importantes: los retos del Es- derechos humanos, dictaminan el orden de los nuevos Estados nacionales.
tado moderno y los derechos humanos. Es decir, la protección jurisdic- Un Estado constitucional y democrático se distingue de otras formas de
XVIII INTRODUCCIÓN XIX
INTRODUCCIÓN

organización sociopolíticas, precisamente por el reconocimiento formal punto de si queremos vernos como criaturas discursivas y razonables.
de los derechos fundamentales y por su garantía práctica. Esto es una decisión sobre quiénes somos.
Los derechos humanos son hoy el eje de ordenación de la actividad La justificación explicativo-existencial conecta con los elementos ob-
pública y constituyen una antropología constitucional constitutiva de la jetivos y subjetivos. Objetivos, porque está acoplada con lo subjetivo,
legitimidad política. pero para ser subjetivo, para estar seguro de ello, es que también hay
En la problemática actual, basar la norma en una justificación, cuya algo más que pura subjetividad. Una justificación puramente objetiva
pretensión de racionalidad remeda un suspirado paradigma positivista, de los derechos humanos no es posible, uno tiene buenas razones para
ya no es posible. El derecho es un discurso. La validez normativa de calificar el discurso explicativo-existencial, en cuanto argumento objeti-
dicho discurso no puede fundamentarse fuera de la persona humana. vo-subjetivo, como justificación de derechos humanos. Esta justificación
Como señala Alexy, los derechos humanos son morales, universales, es suficiente para establecer la validez de derechos humanos como de-
fundamentales, abstractos y prioritarios sobre el resto de las normas. rechos morales, que es lo mismo que decir que existen los derechos
Para el tema sobre la existencia de derechos humanos, el primer ele- humanos.
mento de definición es de importancia especial. Y según él, los derechos Estos elementos, junto con los conceptos de "sistemas de Derechos"
humanos son derechos morales. Los derechos positivos son válidos si se y "teoría del discurso", elegidos como marco teórico para la fundamen-
publican adecuadamente y son socialmente eficaces. En contraste con tación de los derechos humanos, son un aporte teórico importante de
esto, los derechos morales son válidos si y solamente si son justificables. este libro, además de significar una originalidad en la teoría jurídica de
Por esta razón, la realización de los derechos morales, en cuanto dere- los derechos humanos.
chos humanos, depende de su justificación. Así como hay una lista de derechos humanos y se pregona su exis-
El tema de si los derechos humanos son justificables tiene conse- tencia como si con ello bastara, también conviene recalcar los impactos
cuencias de gran envergadura para la filosofía jurídica, para la teoría del descuido del Estado y la desprotección de los ciudadanos sobre sus
del Derecho constitucional y para la política. Si no existen los derechos derechos humanos en la sociedad. Son muchas las áreas donde la inefi-
humanos, el derecho constitucional no sería más que algo que se ha cacia es significativa. Uno de los puntos que muestran la complejidad de
anotado en la Constitución. Tendría un carácter exclusivamente de De- la tensión entre los derechos humanos y las violaciones al orden social
recho positivado. El Derecho constitucional sería entendido como tenta- se da en el fenómeno de la violencia y la dificultad de resolver adecua-
tivas de positivizar los derechos humanos. damente la tensión entre la tutela eficaz de los derechos humanos y la
Alexy señala que la fundamentación de la existencia de los derechos protección de los ciudadanos en situaciones difíciles.
humanos es un argumento explicativo porque necesariamente está im- [... ] la urbanización desenfrenada, el envilecimiento progresivo de las con-
plícito en la práctica humana. La práctica de afirmar, de pedir, discutir diciones de vida, la miseria ominosa, el desempleo crónico, el bajo nivel
y argumentar, es decir, la justificación, será un discurso. Esta práctica (de educacional, la desintegración de la familia el consumo y el tráfico de dro-
afirmar, exigir, preguntar y argumentar) presupone las reglas de un gas, los conflictos entre narcotraficantes, el contrabando de armas, el reza-
discurso que expresan las ideas de libertad e igualdad. Reconocer a otro go judicial, la precariedad del sistema penitenciario, la impunidad [... ]
contribuyen al incremento de la delincuencia violenta. l
individuo como libre e igual es aceptarlo como autónomo. Reconocerlo
como tal es admitirlo como persona. Ello es atribuirle dignidad. Y atri- N o menos significativos han sido los casos concretos por los que el
buir dignidad a alguien es reconocerle sus derechos humanos. Estado mexicano ha sido condenado por la Corte Interamericana y que
El segundo problema proviene, por una parte, de la diferencia en- se abordan en esta obra: el caso Rosendo Radilla Pacheco, el caso Cam-
tre discurso y acción y, por la otra, de las capacidades y los intereses. po Algodonero (González y otras) y el caso Valentina Rosendo.
Tener capacidades discursivas no implica un interés en hacer uso de ellas. Lo que aporta el esfuerzo de la autora tendrá que seguir estudián-
Esto es el "problema del interés": el interés en la "corrección" (de la dose todavía para avanzar en temas por ahora no resueltos: la exigibili-
norma) permite que lleguemos el objeto de la justificación (no se abor- dad, en cuanto ampliación al significado de los derechos humanos; el
dará aquí este tema). El interés en la corrección está conectado al tema
de las decisiones. La decisión se refiere a la materia fundamental de si 1 BARROS LEAL, e., La ejecución penal en América Latina a la luz de los derechos humanos,
aceptamos nuestras capacidades o posibilidades discursivas. Se trata del Editorial Porrúa-Ilanud-UNAM, México, 2009, p. 93.
xx INTRODUCCIÓN

fundamentar los derechos humanos en el consenso de la globalización


de los Estados nacionales y, finalmente, todo aquello que resultará del
análisis de casos que ya han cambiado al Derecho constitucional estatal
y la administración de justicia mexicana por la evolución del Derecho
internacional.de los tratados humanos en el sistema mexicano.

RAMIRO CONTRERAS ACEVEDO


Universidad de Guadalajara CAPÍTULO 1
CONCEPTOS CLAVE
PARA LOS DERECHOS HUMANOS

La realidad de los derechos humanos lleva a cuestionar la validez de


éstos como concepto jurídico, así como su naturaleza y fundamentación:
¿qué tan válidos pueden ser unos derechos que se dice, corresponden a
los seres humanos si reiteradamente se da la violación de tales derechos,
aun con la existencia de una norma que los tutela? ¿Cuánta legitimidad
posee una norma que no se observa? La historia de la humanidad está
llena de guerras y de situaciones sociales que violentan los derechos
humanos y que nos imponen hacer una reflexión acerca de qué son los
derechos humanos, qué los sustentan, en qué se fundamentan para que
se diga de ellos que son universales y, por lo tanto, obligan a todos a
observarlos. Debe establecerse en qué consisten los derechos humanos,
clarificarlos, para que de esta manera tengan resonancia como lenguaje
jurídico.
Un Estado se califica como Estado de derecho porque en él se pro-
mueven y respetan los derechos humanos. Las decisiones políticas y eco-
nómicas tienen como directriz los derechos humanos, ya que las normas
en que se basan todas ellas son válidas porque son resultantes de un
diálogo donde la argl,lmentación es de razones sobre temas e intereses
públicos. En el Estado de derecho los servidores públicos se apegan a
las normas en el cumplimiento de sus funciones, y ante cualquier situa-
ción que pudiera vulnerar a los derechos humanos actúan como protec-
tores de éstos.
Referirse a los derechos humanos obliga a abordar otro conjunto de
conceptos que nos ayudarán a entender por qué se multiplican los estu-
dios y discusiones respecto a ellos. Sobre todo, porque antes de que
apareciera la denominación 'derechos humanos', mucho antes, llegaron
las de 'Estado', 'democracia', 'república', etcétera.
A modo de revisión previa, analizaremos estos conceptos clave para
entender los derechos humanos.
2 DERECHOS HUMANOS CONCEPTOS CLAVE 3

1. NOCIÓN DE ESTADO mos decir que el Estado es una organización de personas, asentadas en
un territorio propio, gobernada a partir de su sistema jurídico y que
Se considera que el Estado es la forma jurídico-política de organi- vive día a día los derechos humanos.
zarse de una comunidad, asentada en un territorio delimitado y que
posee un objetivo común y encomiable: el bien común.
La cohesión de los elementos del Estado: población, territorio y go-
n. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS
bierno, alude a la manera en que se organiza una comunidad y su patri-
La vida en sociedad desarrolla las relaciones entre los individuos. Es
monio para alcanzar los satisfactores materiales y espirituales que cada
a partir de aquéllas que las personas buscan la concreción de sus ideales.
sujeto busca y que sumados, hacen el interés colectivo enfocado al bien
Es en la comunidad política donde comienza a hablarse de derechos
común. y deberes de los ciudadanos, pues no hay otro estadio para su realiza-
Platón y Aristóteles plantean en sus doctrinas el principio del bien ción. Es en grupo cuando pueden hacerse válidos, en las relaciones so-
colectivo y que éste sólo es posible en el Estado. Para ellos, el Estado y ciales concretas el hombre puede hablar de lo mío, lo tuyo, lo suyo; de
el orden que se establece en él son los medios indispensables para al- tal manera que correlativamente y en opuesto, se realicen derechos y
canzar una vida digna. deberes propios de los ciudadanos.
En la Política, Aristóteles habla de la ciudad como una comunidad Se habla de derechos y deberes de los ciudadanos porque es dentro
constituida en función de un bien; por lo tanto, es ese bien colectivo de la polis donde el hombre puede relacionarse con otros ejercitando
anhelado lo que hace que se le denomine 'comunidad política', es decir, esos derechos y cumplimentando sus deberes. Ciudadano es el hombre
'ciudad-estado' (polis).l Al afirmar que el hombre es un animal político, que "participa en la judicatura y en el poder". 2 Es decir, el hombre que
se dice que es el actor principal en la vida de la polis; es de suyo ser se involucra en la toma de decisiones que conciernen a la ciudad-estado,
miembro de la comunidad política y formar parte en la toma de decisio- así como en la ejecución de estas mismas, independientemente de su
nes que afectan a la organización social y política del grupo. grado de colaboración. Y es debido a esa contribución que se habla del
La ciudad-estado es un elemento natural, imperioso para que el respeto y ejercicio de un grupo de derechos que le son propios, así
hombre pueda desarrollarse como su naturaleza misma se lo manda: en como el cumplimiento y exigencia de ciertos deberes deducidos de su
sociedad, es decir, en grupo, porque no puede bastarse a sí mismo sepa- calidad de ciudadano. "Llamaremos, pues, ciudadano al que tiene el
rado del todo. Es ahí, en la ciudad-estado, donde el hombre pone en derecho de participar en el poder deliberativo o judicial de la ciudad; y
juego todas sus potencias y para concretarlas requiere un escenario so- llamaremos ciudad, hablando en general, al cuerpo de ciudadanos ca-
cial propicio al respeto, la tolerancia y reconocimiento de que el otro paz de llevar una existencia autosuficiente".3
guarda igual posición frente al grupo. La conciencia del otro es funda- La idea aristotélica de ciudadano ha sido interpretada con parciali-
mental para lograr acuerdos que beneficien al grupo; la toma de deci- dad, de tal manera que resulta ser que en el escenario actual, sólo un
siones sociales debe regirse desde la conciencia de qué necesita el otro sector de la comunidad participa en la toma de decisiones que afectan a
(los otros) para poder constituir una vida digna. todos. En los gobiernos constituidos como República son las mayorías
Esta concepción del Estado es clásica. En la actualidad, los estados soberanas las que deciden el rumbo del Estado y las que redactan las
han rebasado estas ideas. El crecimiento de las poblaciones, los cambios normas a las que debe someterse. En México, por ejemplo, sólo son
más o menos democráticos, las tecnologías de la información, los vaive- formalmente ciudadanos aquellos que cuentan con credencial de elector
nes de las economías han influido para -asÍ lo creemos- la superación y apoyan indirectamente en la toma de decisiones, más bien, eligen a
del concepto tradicional de Estado. los gobernantes y legisladores esperando que ellos tomen la mejor deci-
El Estado hoyes una complejidad de elementos: población, territo- sión para todos. El voto es un intento de comunicación con el que resul-
rio, gobierno, sistema jurídico y derechos humanos. Si alguno de ellos te ganador en la contienda electoral pero, por lo general, éste nunca
no se encuentra presente, no estamos ante un Estado. Por lo cual pode- considera como un interlocutor al votante.

1 Cfr. ARISTÓTELES, Ética nicomaquea/Política, lOa. ed., Editorial Porrúa, México, 2 [bid., p. 197.
1982, p. 157. 3 [bid., p. 198.
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4 DERECHOS HUMANOS CONCEPTOS CLAVE 5

Para Aristóteles, tanto la ciudad (el conjunto de ciudadanos) como igual que en la forma en que los miembros de la sociedad eran tratados
el territorio deben ser de tal tamaño que permitan la autosuficiencia de y vivían en comunidad.
la vida, "que consiste en tenerlo todo y no carecer de nada".4 Para ello, Los principios de la democracia incluyen una amplia participación,
el ciudadano debe afanarse no sólo por sus derechos, sino también por el consentimiento de los gobernados y la responsabilidad o rendición de
sus deberes. Esto es necesario con objeto de que el Estado pueda cum- cuentas públicas por parte de quienes detentan el poder. Mecanismos
plir los fines para los que existe: garantizar la vida y la seguridad de los que aún no son claros y eficaces en México.
ciudadanos, y velar por condiciones de vida que realcen la dignidad Técnicamente, la mayoría de las democracias se basan en una cons-
humana. titución escrita o una ley suprema que sirve de guía para los legisladores
Por eso, toda persona al tiempo de ser titular de determinados de- y las leyes que aprueban. Se pretende que las constituciones escritas
rechos humanos, tiene ciertos deberes en relación con el ente social en sirvan como una garantía para los ciudadanos de que el gobierno está
el cual vive, deberes como el respeto a la paz; trabajar por promover el obligado a actuar de una forma determinada y a reconocer ciertos dere-
desarrollo económico, social y cultural de todos los pueblos del mundo; chos, pero no van más allá.
potenciar la solidaridad y el respeto entre todos los seres humanos y La historia ha demostrado que una constitución escrita no es garan-
pueblos del mundo; proteger el medio ambiente; respetar y promover tía de una vida sustentada en derechos, si no se cumplen ciertos requi-
el derecho de libre determinación de los pueblos, la diversidad cultural sitos que, a su vez, dependen de que los interesados se comprometan a
y religiosa, entre otros. respetar irremediablemente los principios constitucionales.
Aristóteles señalaba que era natural la existencia de diversas clases
de democracia, pues siendo los pueblos distintos, distintas debían ser las
lII. LA DEMOCRACIA democracias. Además, el que cada vez sean más abiertas las sociedades,
lleva a la combinación de diversos factores que determinan el tipo de
Desde que México formalizó su independencia se ha estado hablan- democracia que ha de constituirse.
do de consolidarnos como una democracia. Esta es una palabra de la
cual se ha abusado en el discurso político, sin tener conciencia de lo que Cuando por tanto, la soberanía en la república corresponde a la clase cam-
realmente significa. Por eso se "democratizó" la educación, la familia, pesina y a la poseedora de una módica propiedad, entonces gobiernan con
arreglo a las leyes. Pudiendo vivir de su trabajo, pero no pudiendo tener
los programas sociales, la vivienda, la salud pública, el petróleo, etc., es ocio, establecen el imperio de la ley y no convocan sino a las asambleas
decir, se utilizó como cliché porque sonaba moderno y culto. populares que son necesarias; y en cuanto a los demás ciudadanos, tienen
La palabra democracia proviene de los antiguos griegos, quienes el derecho de participar en el gobierno cuando adquieran la propiedad
establecieron una forma directa de gobierno en Atenas. Todos los hom- determinada por las leyes, puesto que a todos los que llenen este requisito
bres adultos se reunían para discutir diferentes temas y votaban levan- les es permitida dicha participación. Esta es, pues, una forma de democra-
tando las manos, signo de pertenencia a la polis. cia y por estas razones. Otra forma ... es la fundada en la diferencia de na-
Aristóteles afirma que: "la democracia existe cuando son los libres cimiento: en ella pueden participar del gobierno todos aquellos cuya
quienes detentan la soberanía",5 por lo que el objetivo de la democracia ascendencia es inobjetable, pero de hecho sólo participarán los que dispon-
gan de tiempo libre; y por esto en una democracia de esta naturaleza son
es otorgarle al hombre una forma de vivir en comunidad, de manera las leyes las que gobiernan, por no disponer de otras rentas los ciudadanos.
que resulte beneficiosa para todos. De ahí que en cualquier manifesta- La tercera forma es aquella en que la participación política es lícita a todos
ción democrática lo que se busque sea el bien común. Por eso, a pesar los hombre libres, pero no lo hacen por la causa ya mencionada, de modo
de que muchas de las democracias modernas no existían antes de la que también en ella el gobierno de la leyes la necesaria consecuencia. La
Segunda Guerra Mundial, en la mayoría de las sociedades tradicionales cuarta forma de democracia es la que cronológicamente ha aparecido la
ha habido intentos de formas de gobierno donde los ideales en que última en las ciudades. Por haberse hecho las ciudades mucho mayores de
creían la mayoría de las personas -considerados ciudadanos- eran los lo que eran en un principio y por poseer abundancia de ingresos, partici-
que guiaban a los gobernantes y comunidades en el proceso de tomar pan todos en el gobierno a causa de la superioridad numérica de la masa,
y todos en realidad comparten la actividad política, pues aun los pobres
decisiones, así como en la construcción de reglas de comportamiento, al
pueden disponer de tiempo libre al recibir su salario. 6

4 Ibid., p. 284.
5 Ibid., p. 223. 6 Ibid., p. 227.
6 DERECHOS HUMANOS CONCEPTOS CLAVE 7

Sin embargo, el común denominador de todas las democracias son tradicionales de Estado puedan tener una realidad formal-jurídica. Es
la libertad y la igualdad de todos los hombres y por lo tanto, el respeto decir, que la idea de la ciudad-Estado sólo es posible, si cuenta con nor-
a la propiedad. Todo ello traducido en seguridad jurídica. Así, los dere- mas que regulen la actividad de sus ciudadanos y gobernantes sobre el
chos humanos y la soberanía han venido determinando los sistemas ju- territorio en que se encuentra asentado.
rídicos de los estados denominados democráticos de derecho. Estado de derecho no es un concepto acabado, es la suma de todo
En un inicio se consideró que con el hecho de plasmar en las cons- lo que puede ser un Estado donde existe un sistema jurídico y se vive y
tituciones un catálogo de derechos humanos era suficiente para garanti- actúa siempre dentro de ese marco normativo y todo lo que pueda agre-
zar que serían respetados por todos. Pero al no ser así, el problema de gársele más adelante y que promueva una mejor vida social para los
la eficacia de los derechos humanos es cuestionada y la violación cons- hombres. Todos los sectores de la sociedad se desenvuelven conforme a
tante de éstos ha debilitado gravemente su viabilidad a tal punto que lo establecido por las normas jurídicas que rigen en ese Estado, ya que
causa una tensión entre la pertinencia de seguir engrosando el catálogo, fueron dadas conforme a un proceso legislativo previamente establecido
es decir, de positivar más derechos humanos, incluso de especificarlos en la Ley fundamental, de tal manera que no se encuentran espacios
cada vez más, y la legitimidad que pudieran poseer, ya que están basa- vacíos de Derecho. "Un Estado de derecho es aquel Estado que está
dos "en las decisiones cambiables de un legislador políticO".7 sujeto, en su legislación, gobierno y administración, al imperio de la ley,
La tensión aumenta cuando se busca que las razones que dan legiti- lato sensu, es decir, el que abarca tanto a la ley escrita como a la norma
midad al derecho, estén en concordancia con la idea de una justicia y no escrita".9
una solidaridad universalistas, así como con la ética de cada uno de los El concepto Estado de derecho es diferente al concepto de rule of
individuos y con la ética social. Así, en lugar de complementarse ambos law. El primero se basa en ideales y se construyó para rehacer las insti-
conceptos, derechos humanos y soberanía popular, entran en compe- tuciones políticas que ya existían; el segundo se funda en experiencias
tencia y hasta en contraposición. No hay realización de derechos huma- históricas y se erigió para crear nuevas instituciones políticas. El concep-
nos y por lo tanto, no puede hablarse de un Estado democrático de to rule of law,
derecho. Es necesario que, sobre tanta diversidad, prevalezcan ciertos Dicey lo desarrolló [... ] en 1881 para diferenciarlo del Estado de derecho
principios que conduzcan hacia el cumplimiento de las expectativas de tal como se lo entendía en el resto de Europa y puso de relieve la típica
todos. historia del derecho inglés con supremacía de los tribunales. A diferencia
La oportunidad de una democracia verdadera depende de estable- de la evolución en el continente, aquí no se trataba de la existencia y efi-
cer mecanismos jurídicos que garanticen la participación de todos en caci~ de libertades fundamentales plasmadas en una constitución formal y

la misma proporción y condiciones en la concreción de la voluntad que mfluían en la legislación. El equivalente inglés del Estado de derecho
tenía importantes componentes de tradición. Los derechos (estamenta-
política. rios) se habían afirmado ante el poder público y, sobre la base del Com-
mon Law, avanzaron paulatinamente hasta abarcar a todos los ciudadanos
IV. ESTADO DE DERECHO y terminar por convertirse en un componente fundamental de ese conglo-
merado jurídico. 10
Aunque se coincide en que el concepto de Estado de derecho se . Los principios .de~ rule of law son: a) el proceso legal, b) la justicia
funda en las ideas de Kant y de Humboldt, la acuñación del concepto umversal, y c) la SUJeCIón de los actos de la autoridad a la decisión de los
como tal (Rechtsstaat) es atribuido a diferentes juristas: A. Müller, Robert jueces. 11
van Mohl, Carl Th. Welker, Freiherr von Aretin,8 entre otros.
El concepto de Estado de derecho surge del supuesto de que toda
sociedad política tiene un ordenamiento jurídico que le permite alcan- 9 CUADR'\., B., La proyección internacional de los derechos humanos, IIJ-UNAM, México,

zar sus objetivos; un sistema jurídico necesario para que los elementos 1970, p. 13. Disponible en http://goo.gl/uumlXh, consultado el 22 de marzo de 2014.
lO BRAND, J, "La evolución de! concepto europeo de Estado de derecho", Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 37. Disponible en http://goo.gl/Tr4z06,
7 HABERMAS, J, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998, p. 160. consultada e! 12 de enero de 2014.
11 VALADÉS, D., Problemas constitucionales del Estado de Derecho, IIJ-UNAM, México,
8 VALADÉS, D., Problemas constitucionales del Estado de Derecho, IIJ-UNAM, México,
Cfr.
2002, p. 7. 2002, p. 10.
8 DERECHOS HUMANOS CONCEPTOS CLAVE 9

Elías Díaz sostiene que cualquier Estado tiene Derecho pero no por responsabilidad de la administración pública, la facultad para adminis-
eso es un Estado de derecho; para serlo, ese Estado deberá cumplir es- trar justicia y para ejercer la vigilancia y el control de la administración
trictamente con cuatro características: 1) el imperio de la ley, 2) la divi- pública. Estas prerrogativas se ponen en práctica a través de la coopera-
sión de poderes, 3) la fiscalización de la administración y 4) la protección ción de la comunidad en la construcción y organización del Estado.
de derechos y libertades fundamentales. 12 El princiPio de juridicidad formal es una de las manifestaciones del
Estado de derecho; sin embargo, puede representar un problema: que
A. IMPERIO DE LA LEY algunos de los que conocen los manejos técnicos de la legislación bus-
quen actuar fuera del marco legal. O peor aún, que aquellos que deten-
El gobierno de la ley sobre todo y sobre todos, como garantía de la tan el poder se aprovechen de éste para su propio beneficio y operen
libertad individual. La ley como rectora de la vida institucional y social sobre el mismo marco legal que debiera dirigir sus acciones.
para la libre participación de todos en la construcción del bien común. Asimismo, la idea del Derecho como un conjunto de reglas de conser-
vación social totalmente estructurado, cuadrado, rígido, estático donde
los derechos humanos están encorsetados sin posibilidad de realización
B. DWISIÓN DE PODERES
social, no garantiza la realización del Estado de derecho. Es decir, el he-
Basada en el principio de pesos y contrapesos (Montesquieu), la di- cho de que toda actuación social esté previamente encuadrada en la ley
visión de poderes estatuye la demarcación del poder ejecutivo, poder no garantiza que se cumpla con los principios de justicia, equidad y se-
legislativo y poder judicial. Mantener esta división garantiza que la na- guridad jurídica. Al contrario, un sistema jurídico cerrado, acartonado,
turaleza de cada poder y sus atribuciones estén perfectamente diferen- puede ser tan peligroso para el respeto de los derechos humanos como
ciadas. un sistema jurídico que no los contemple o que no establezca mecanis-
mos de protección real. Así, la Constitución mexicana de hace 101 años
era tan inacabada en materia de derechos humanos -por no contem-
C. FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN plar la figura de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
(CNDH)-, como la Constitución mexicana actual, con todo y sus refor-
Para garantizar que cada una de las autoridades que representan los
mas a los artículos l° (inclusión del término "derechos humanos", así como
poderes realicen sólo aquello que la ley les faculta, se otorga a cada po-
el principio pro persona y el principio de convencionalidad), 2° (reco-
der un control sobre los otros. Así, el poder ejecutivo vigila que todo
nocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas) y 102
acto esté apegado a la ley, el Poder Legislativo ejerce el control político
apartado B, al no otorgarle eficacia a las recomendaciones de la CNDH
y el poder judicial vela porque los principios de legalidad y seguridad
"recomendaciones públicas no vinculatorias".
jurídica prevalezcan siempre.

D. PROTECCIÓN DE DERECHOS V. PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO


Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
El Estado de derecho se rige por principios que lo fundamentan y le
Gradualmente, se ha ido creando un listado de derechos y liberta- dan su razón de ser.
des de las personas, a veces otorgadas, otras conquistadas, pero que una
vez obtenidas buscan generar un mejor estado de vida social. a) El princiPio de legitimidad tiene que ver con su origen. Es legítimo
En las sociedades democráticas el ejercicio de la participación polí- el Estado que surge según las directrices establecidas por el constituyen-
tica del hombre se lleva a efecto mediante la capacidad legisladora, la te originario.
La constitución política es la declaración de principios y la defini-
ción y organización del Estado. La legalidad se relaciona con su funcio-
12 DÍAZ, E., Estado de Derecho y democracia, pp. 205 Y 206. Disponible en http://goo.gl/
namiento; es el principio por medio del cual la constitución y las leyes
bVS8fL, consultada ellO de enero de 2012. También véase "La universalización de la
democracia: los hechos y los derechos", en http://goo.gl/iuNmFv, consultada ellO de enero establecen los límites y las posibilidades de la acción del Estado. La au-
de 2014. toridad es el poder con que el Estado asume el ejercicio de sus funcio-
10 DERECHOS HUMANOS CONCEPTOS CLAVE 11

nes. Se manifiesta en su capacidad para adelantar la realización de sus d) La libertad es el poder de decisión, de movimiento, de manifes-
fines, la formulación de las políticas, la ejecución de sus programas y la tarse, de actuar, de decir y de pensar que poseen todos los hombres
aplicación de las leyes con el respeto debido a los gobernados. por iguaL La libertad es el principio por excelencia que representa la
Las constituciones democráticas asignan al Estado el monopolio de esencia misma del hombre: el ser hombre. Para que el hombre pueda
la fuerza, pero ésta debe limitarse a la salvaguarda de la soberanía na- ser, precisa estar y ser libre. La Declaración Universal de los Derechos
cional y la convivencia pacífica de los ciudadanos. Humanos da cuenta de la importancia de este principio al plasmarlo,
La idea del Estado. de derecho viene acompañada forzosamente de en sus diferentes expresiones, en la mayoría de sus artículos: 1°: los
la idea de un conjunto de principios fundamentales, como la dignidad seres humanos nacen libres; 2°: toda persona tiene las libertades que
humana, la libertad, la igualdad y la justicia, de tal manera que el Esta- se declaran; 3°: derecho a la libertad; 4°: prohibición de la esclavitud
do de derecho subsume esos principios que el hombre requiere como y la servidumbre; 9°: prohibición de detenciones arbitrarias; 12°: de-
rectores de la actividad del Estado. recho a la privacidad; 13°: libertad de tránsito; 14°: derecho a buscar
asilo; 16°: derecho a casarse y a fundar una familia; 18°: libertad de
b) La dignidad de la persona humana es el criterio de valor originario
pensamiento, conciencia y religión; 19°: libertad de opinión y expre-
de la humanidad y sirve como parámetro de la actuación social de
sión; 20°: libertad de reunión y asociación; 21°: libertad del voto; 23°:
todo ente público y privado. De la percepción de la dignidad se des-
libre elección de trabajo; 27°: libertad de participar en la vida cultural
prenden los principios que rigen la conducta del ser humano y que lo
de la humanidad.
acompañan en todas las manifestaciones y los momentos de su existen-
La libertad no tiene más límites que la libertad del otro; esos límites
cia. La dignidad conlleva al reconocimiento del yo como sujeto de de-
implican la aceptación de la dignidad de los demás y el respeto que por
rechos y obligaciones, y del otro como titular de los mismos derechos
la humanidad se demuestra al reconocer los mismos atributos que en sí
y deberes en el que el yo se reconoce a sí mismo,13 en un ejercicio de
autorreferencia. mismo se poseen. .
Las sociedades democráticas crearon el Estado y la ley para asegurar
La idea de universalidad de la dignidad hace posible la compren-
el ejercicio de la libertad y garantizar sus límites y posibilidades. El ejer-
sión de la igualdad como atributo del hombre.
cicio de la libertad compromete la responsabilidad de manera esencial.
c) La igualdad permite consolidar la unidad de la humanidad y de- Todo el cuerpo social depende de la actuación solidaria de cada uno de
sarrollar los sentimientos de comunidad y de solidaridad. La relación de los individuos que lo integran.
igualdad supone la aceptación del otro con sus características raciales, Otros principios indispensables para el cumplimiento de los obje-
étnicas y culturales o de cualquier otro tipo. La esencia de la igualdad tivos del Estado son la eficiencia, la equidad y la justicia. La eficiencia
en las relaciones humanas es el pluralismo, sin dejar de lado la unidad hace referencia a la calidad en la ejecución de las políticas y progra-
e identidad propia de la humanidad. mas; es la efectividad de la gestión pública y de toda la acción del Es-
La igualdad consiste en la aceptación de que todos los hombres tado. El grado de eficiencia se mide por sus resultados y por su
nacen con los mismos derechos y deberes, aun cuando pertenezcan a capacidad en la creación de las condiciones necesarias para garantizar
razas, etnias, sexo, religión, opinión y creencias diferentes. Este con- la calidad de vida de todos los seres humanos que de él dependen. La
cepto de igualdad trasciende hasta la ley. La igualdad determina las equidad y la justicia son los postulados que orientan al Estado para
relaciones sociales mediante las leyes que organizan el cuerpo insti- ejercer su función de acuerdo con el interés general, sin distinción al-
tucional. guna por razones políticas, religiosas, sociales, culturales, raciales y
La idea de igualdad aristotélica dentro del Estado democrático con- otras que conduzcan a cualquier tipo de discriminación. También ase-
siste en que todos por igual, en razón del número, gobiernen. Así, todos guran la administración de la facultad de investigar y sancionar a los
perciben a la seguridad política y jurídica necesarias para el desarrollo responsables de las transgresiones de la ley, de acuerdo con el ordena-
comunitario. miento jurídico establecido, así como a prevenir la impunidad y los
abusos del poder.
13 Cfr. NOGUEIRA ALcAlÁ, H., Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, IIJ-
UNAM, México, 2003, p. 145.
12 DERECHOS HUMANOS

De esta manera, el Estado de derecho sólo puede concretarse si los


derechos humanos se reconocen y respetan en su totalidad. 14 Toda di-
námica social debe darse en función del ser humano y de sus derechos.
Toda gestión pública debe apuntar a la búsqueda de una mejor calidad
de vida de todos los miembros de la sociedad, yeso sólo se logra si se
promueven y respetan los derechos humanos.
CAPÍTULO II
EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

La historia del hombre señala lo que ha sido la evolución de los dere-


chos humanos. Poco a poco, la libertad y la igualdad se abrieron camino
buscando afianzar los demás derechos del hombre. Así, los derechos
humanos en principio fueron para unos cuantos. En Inglaterra, para los
nobles; en Estados Unidos, para los blancos; en Francia, para los ciuda-
danos. Después fueron ampliándose en forma paulatina hasta que, al
menos formalmente, se declararon universales. Los antecedentes de la
humanidad demuestran el proceso de restauración de las desigualda-
des, pero también nos indica que, a la fecha, no se han erradicado todas.
A temprana hora la Antigüedad discurrió sobre los derechos huma-
nos. Como ya se dijo, Aristóteles hablaba de que en el Derecho de la
polis una parte es natural y otra positiva, de tal suerte que su fuente es
distinta: "Hay una parte que debe su origen a la convención humana;
es un producto cultural, obra del hombre. Y hay otra parte que tiene su
origen en la naturaleza; no es obra del hombre, sino de un orden dado
al hombre y a la sociedad".1
Buscando un acercamiento histórico al origen de los derechos hu-
manos, puede hacerse referencia al humanismo greco-romano, así como
a sus orígenes orientales con el Código de Hammurabi, el cual regula
la Ley del Talión, que establece el principio de proporcionalidad de la
violencia (venganza).
En Antígona, obra de Sófocles, existe un antecedente del concepto
'derechos humanos'. Al ser interpelada por el rey Creonte acerca de si
conocía o no la prohibición de enterrar el cadáver de Polinices, Antígo-
na le replica que lo había enterrado actuando conforme a las leyes no
escritas e inmutables de los dioses, clara alusión a la existencia de cier-
tos derechos inherentes al ser humano.
Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento constituyen otro
antecedente en la historia de los derechos humanos, pues con el estable-

14 CÁRDENAS GRACIA, J. F., Una Constitución para la democracia. Propuestas para un 1 SANCHO IZQUIERDO, M., Y HERVADA, J., Compendio de Derecho natural, tomo I, Parte
nuevo orden constitucional, la. reimp., IIJ-UNAM, México, 2000, pp. 24 Y ss. general, EUNSA, Pamplona, 1991, p. 41.

13
EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 15
14 DERECHOS HUMANOS

sen derechos; derechos que, moralmente justificados, pudiesen ser recla-


cimiento de prohibiciones se reconocían valores fundamentales de los
mados al Estado.
hombres, como el derecho a la vida, ya que el sexto mandamiento pres- El segundo tratado sobre el gobierno de Locke nos da una explicación
cribe: "no matarás". de las bases del gobierno. Su visión del asunto se ha llamado la teoría del
El cristianismo dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histó- contrato social: los ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan delegar
rico de los derechos humanos, al proclamar la igualdad universal entre algunos de sus derechos a uno o a varios de su grupo para lograr las ven-
los seres humanos como principio rector de la convivencia humana y tajas con respecto a la paz y la seguridad que una organización semejante
rechazar la violencia. El derecho de gentes es reconocido para todos los proporciona. 3
hombres. y es que el crecimiento de las sociedades trajo consigo un cúmulo
Posteriormente, algunos grupos reaccionaron ante la existencia del de necesidades que había que satisfacer que los gobiernos no estaban
absolutismo monárquico y después de luchar en contra de estos regíme- cubriendo. Atrincherados en la idea del poder absoluto, los monarcas
nes, lograron la consolidación positiva de ciertos derechos. Los movi- llevaron a los pueblos a extremos de abuso y tiranía. Como la historia lo
mientos de Reforma y Contrarreforma que perseguían una mayor recoge, llegó el momento en que se empezó a cuestionar ese "poder
libertad en lo que a creencias religiosas se refiere, también hicieron su divino" egoísta y aniquilador.
aporte. Por supuesto que el pueblo no tenía acceso a los mecanismos que
Así, la complejidad de las relaciones humanas obligó a la positiva- podrían conducirlo a romper el yugo monárquico, y es posible que por
ción de los derechos humanos, los hombres tuvieron que ponerse de sí mismo no hubiera pensado en ello. Está comprobado que la nobleza
acuerdo en qué derechos deberían incluirse en un catálogo que -acep- comenzó a demostrar su descontento, principalmente por el pago exce-
tado por todos- regulara las relaciones sociales concretas. Aunque aquí sivo de impuestos. Mantener a la monarquía no era cómodo, sobre todo
no se habla de un consenso egoísta, sino de una reflexión seria y a con- si había que financiar las múltiples guerras en las que los reinos se en-
ciencia sobre qué derechos, por su esencia y alcance, podían ser positi- frascaban. De este modo surge la relación pueblo y nobleza: el primero
vados y qué derechos humanos sobrepasaban dicha convención humana, pone la muchedumbre y el segundo, la riqueza.
y por lo tanto, deben ser respetados y promovidos a partir de aquellos Los nobles llevaron a tal punto de confrontación al rey Juan Sin.
que sí pueden ser positivados. Porque, al fin y al cabo, "ni siquiera el Tierra, que obtuvieron de él privilegios económicos que quedaron plas-
consenso posibilitará la limitación de los derechos de las personas".2 mados en la Carta Magna de 1215. Formalmente, ese documento cons-
Hasta los siglos XVI y XVII no hallamos más que consideraciones casuales tituye la primera declaración de derechos humanos. Es import~nte
sobre la característica de los derechos. El tema de la naturaleza de los de- reiterar que en sus inicios los derechos humanos fueron prerrogatIvas
rechos fue objeto de las discusiones de algunos de los últimos escolásticos, clasistas que poco a poco fueron reconociéndose para las demás perso-
pero no constituyó un tema central dentro del pensamiento medieval. Sólo nas. Ha sido un proceso gradual que, al parecer, aún no concluye.
con el surgimiento de los estados nacionales se comenzó a discutir la natu- El devenir de los derechos humanos está marcado por una serie
raleza de la relación entre un ciudadano y el Estado y la cuestión de qué
de eventos que conducen a su formalización jurídica. La Declaración de
derechos, si los había, tenía o debería tener un individuo frente al Estado,
especialmente ante gobiernos que actuaban de forma tiránica hacia los ciu- Derechos de Virginia de 1776; la Declaración de los Derechos del Hom-
dadanos. bre y del Ciudadano de 1789; la Declaración Americana de los Dere-
Para algunos, el poder del Estado, por ejemplo representado por un chos y Deberes del Hombre, de 1948; la Declaración Universal de los
monarca, era absoluto. Los monárquicos del siglo XVII basaban su fe en la Derechos Humanos, también de 1948; el Pacto Internacional de Dere-
suprema autoridad del rey, en la teoría conocida como el derecho divino chos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y el Pacto Internacional
del rey, es decir, que el poder de un rey le ha sido conferido por Dios. La de Derechos Civiles y Políticos de 1966 son parte de ello.
intención de J ohn Locke en el primero de sus Dos ensayos sobre el gobierno
era refutar esta teoría y construir un sistema en el que los ciudadanos tuvie- Cuando nos aproximamos al argumento del reconocimiento y de las for-
mas de tutela de los derechos fundamentales de la persona desde una pers-
pectiva histórica y comparada, no podemos dejar de percibir cómo el
2 SALDAÑA, J, "¿Derechos morales o derechos naturales? Un análisis conceptual
desde la teoría jurídica de Ronald Dworkin", en Derechos humanos y naturaleza humana, en
coautoría con BEUCHOT, M., UNAM, México, 2000, p. 122.
3 RIDDALL, J G., Teoría del Derecho, Gedisa, España, 1999, p. 120.
16 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 17

constitucionalismo contemporáneo manifiesta algunas tendencias unitarias, De esta manera, en todo el mundo, durante mucho tiempo los gru-
a pesar de la peculiaridad de cada concreto ordenamiento. Estas tendencias pos de poder han impuesto sus decisiones sobre los pequeños grupos
se pueden concretar utilizando las palabras de una autorizada doctrina, que (pueblos, comunidades, tribus), pretendiendo que vivieran, actuaran,
las ha individualizado en la afirmación de los procesos de positivización, de consumieran, pensaran y sintieran como ellos. Los derechos humanos
internacionalización y de especificación de dichos derechos. 4
no fueron la excepción a esta imposición; así, sobre culturas y cosmovi-
El hecho de que la mayoría de las constituciones incluya un Cltálogo siones que se acallaron y avasallaron, se gestó un concepto de derechos
de derechos humanos, habla del interés de los Estados en ser calificados humanos que no alcanza a hacer realidad las aspiraciones de todos los
como estados de derecho. El ideal es que esos derechos humanos co- hombres.
mulguen en forma y contenido con el resto de las constituciones, para
así llegar a garantizar la universalidad de los derechos (humanos) y la 1. LÍNEA DEL TIEMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS
igualdad que les reporta a todos los hombres.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Para ejemplificar, presentamos una línea del tiempo sin pretender
Francia fue el punto de referencia para el desarrollo de todos los movi- que sea exhaustiva; de este modo podemos reflexionar sobre el avance
mientos socio-revolucionarios que vivió Europa en el siglo XIX. Pero el paulatino que ha tenido la concreción de los derechos humanos:
legado de la Declaración tiene su mayor impacto en los movimientos
independentistas de las colonias del Continente Americano. Sus impli- 1215 Carta Magna de Inglaterra.
caciones fueron decisivas en la ruptura de los bloques coloniales que 1628 Petición de Derechos (Petition of Rights), Inglaterra.
giraban en torno a las metrópolis de Inglaterra, España y Portugal. Bajo 1679 Habeas Corpus Amendment Act, Inglaterra.
su influencia se llevaron a cabo las independencias desde México hasta 1689 Declaración de Derechos (The Bill of Rights), Inglaterra.
Argentina. 1776 Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, Esta-
dos Unidos.
Desde el punto de vista formal, la Declaración de los Derechos del
1789 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
Hombre y del Ciudadano de 1789 es el fundamento para la afirmación
Francia.
del individuo como sujeto de derechos que se han consagrado en las
1838 Derecho al voto de la mujer, Islas Pitcairn.
constituciones contemporáneas.
1865 Decimotercera enmienda a la Constitución de los Estados
Sin embargo, el hecho de que existan varios "nombres" para referir-
Unidos: abolición de la esclavitud, Estados Unidos.
se a los derechos humanos denota su concepción multicultural. Por ello,
1893 Derecho al voto de la mujer, -Nueva Zelanda-o
cabe preguntarse el porqué de la existencia de tantos conceptos de de- 1920 Derecho al voto de la mujer blanca estadounidense, Estados
rechos humanos. Unidos.
Desde la vigencia formal de los derechos humanos, su historia euro- 1924 Derecho al voto de la mujer cabeza de familia, España.
pea es el discurrir de las desigualdades en la vida social y el ascenso de 1927 Derecho al voto de la mujer (América del Sur), Uruguay.
la autonomía de la razón junto con la idea de la libertad y la igualdad 1948 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
como atributos esenciales del ser humano. Los derechos humanos en 1948 Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Europa han sido el resultado de confrontaciones entre el pueblo y go- 1948 Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo
biernos despóticos, incluso, de conflictos entre pueblos que mutuamente (OIT) sobre la Libertad Sindical y la protección del derecho de
buscaban dominarse. En América, la historia de los derechos humanos sindicación.
fue diferente, ya que partió de un proceso de dominación europeo que 1953 Derecho al voto de la mujer, México.
negaba las culturas americanas y que trató de aniquilarlas, con la muer- 1966 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
te o con la incorporación de los pueblos conquistados a sus formas polí- 1966 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
ticas, sociales y jurídicas. turales.
1981 Carta Mricana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
4 ROLLA, G., DeTechos fundamentales, Estado democTático y justicia constitucional, pp. 33-
1986 Carta Asiática de los Derechos Humanos.
34, disponible en bibliojuTidica.oTg/libTOs/1/209!3.pdf, consultado el 11 de mayo de 2014. 1989 Convenio 169 de la oit sobre pueblos indígenas y tribales.
1
I

18 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 19

1990 Declaración de El Cairo de los Derechos Humanos en el Islam. [... ] para mejor organización de nuestro reino, con el consejo de nuestros
1999 Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibición de las Peores reverendos padres Esteban, Arzobispo de Canterbury, primado de toda In-
Formas de Trabajo Infantil. glaterra y Cardenal de la Santa Iglesia de Roma; Enrique, Arzobispo de
2000 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dublín; Guillermo, Obispo de Londres; Pedro, Obispo de Winchester, y
2000 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de per- otros súbditos leales [... ]6
sonas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Ahora bien, si la Carta Magna de Inglaterra es el documento fun-
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia dante de lo que se ha dado en llamar garantías individuales o derechos
Organizada Trasnacional. humanos, que fueron reconocidos a un grupo reducido de hombres
2000 Declaración del Milenio. porque juntos se hicieron fuertes y lograron poner un límite al poder
2011 Reforma Constitucional en materia de DDHH, México. absoluto del monarca, entonces estamos ante unos derechos humanos
que fueron pactados para una clase determinada de hombres. Pero, ¿al-
n. CARACTERÍSTICAS canzaron tales derechos o garantías por ser humanos o por ser poseedores
DE LOS DERECHOS HUMANOS de poder? Por la naturaleza de su origen, no constituyen un referente
para cualquier hombre; sólo para aquellos que poseen capital y poder.
Las características de los derechos humanos son universalidad, obli- Todos los demás no encuadran dentro del supuesto.
El acuerdo logrado se remarcó en 1628, con la Petición de Dere-
gatoriedad y progresividad.
chos, que:
A. UNIVERSALIDAD [... ] humildemente, los señores espirituales y temporales y los comunes reu-
nidos en Parlamento, manifestamos ante nuestro señor soberano, el Rey [... ]
El referente formal del nacimiento de la universalidad de los dere- piden a su más excelente Majestad sus derechos y libertades, de acuerdo con
chos humanos ha enturbiado el desarrollo de las doctrinas que se han las leyes y estatutos de este Reino [... ] y vuestra majestad podría tener la
discutido al respecto. El resultado ha sido una deformada y falsa funda- graciosa deferencia, voluntad y deseo [... ] vuestros oficiales y ministros os
servirán de acuerdo con las leyes y los estatutos de este Reino, con el fin de
mentación de tales derechos. Es decir, si sostenemos que la propiedad
honrar a vuestra Majestad y de alcanzar la prosperidad de este Reino.7
de universalidad de los derechos humanos viene de la Carta Magna de
1215, entonces estamos aceptando que corresponden sólo a un reduci- Como puede observarse, la solicitud al monarca se hace en tono de
do grupo de hombres que se caracterizaban por su nobleza de cuna; súplica, reconociendo el estatus superior de aquél.
eran los hombres del rey. Eran hombres porque tenían patrimonio y Las declaraciones previas, como la Declaración de Derechos del
nombre que podían esgrimir frente a aquellos que los reconocían como Buen Pueblo de Virginia, de 1776, y la Declaración de los Derechos
tales: del Hombre y del Ciudadano, de 1789, ante todo, fueron acuerdos
[... ] antes de la discordia surgida entre Nos y nuestros barones; la cual car- generales.
ta observaremos y haremos que sea observada plenamente por nuestros Hecha por los representantes del buen Pueblo de Virginia, reunidos en la
herederos para siempre. Hemos concedido también a todos los hombres Convención plena y libre, como derechos que les pertenece[n] a ellos y a su
libres de nuestro, por Nos y nuestros herederos, para siempre todas las posteridad, como la base y el fundamento de su gobierno.
infraescritas libertades para que las tengan y posean, ellos y sus herederos 1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e inde-
de Nos y nuestros herederos para siempre. 5 pendientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en
estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por nin-
Del texto de la Carta Magna se deduce que hubo una negociación gún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de
para que el rey Juan de Inglaterra no tuviera mayores confrontaciones adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la segu-
con los que también ostentaban el poder: ridad. s

6 ¡bid., p. 165.
5 SOBERANES FERNÁNDEZ, J. L., Sobre el origen de las Declaraciones de los Derechos Hu-
7 ¡bid., pp. 179-183.
manos, UNAM-CNDH, México, 2009, pp. 165 Y 166. s ¡bid., p. 205.
20 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 21

Sin embargo, para 1860 la esclavitud era legal; había casi cuatro B. OBLIGATORIEDAD
millones de esclavos que trabajaban en Estados Unidos. 9 En 1865 se
aprobó la Decimotercera Enmienda a la Constitución de los Estados ¿Son obligatorios los derechos humanos? ¿De dónde se deriva su
Unidos,1O que declaraba la abolición de la esclavitud: obligatoriedad? ¿Por qué requieren ser tutelados?
La obligatoriedad se deduce de la tutela legal, que debe dar muestra
Sección 1. Ni en los Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a sujuris- de contar con mecanismos eficaces y transparentes para promover los
dicción habrá esclavitud ni trabajo forzado, excepto como castigo de un
derechos humanos.
delito del que el responsable haya quedado debidamente convicto.
Sección 2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo
La obligatoriedad de los derechos humanos presume, en caso de
por medio de leyes apropiadas. irrespeto, la responsabilidad jurídica del que no los observa. Idealmen-
te, todas las personas junto con el Estado, tienen el deber de respetar
La enmienda en sí misma no constituyó el fin de las diferencias y los derechos humanos del otro y los otros y ante la violación de éstos,
desigualdades raciales. Por largo tiempo, las cosas siguieron igual. Gra- serán responsables jurídicamente con las consecuencias que ello impli-
dualmente, y gracias al trabajo de defensores, fueron conquistándose ca. Sin embargo, esa tutela a veces es nula y, en el mejor de los casos,
derechos humanos. mutilada.
En la década de 1960 las personas negras empezaron a ser acepta- En México, el 9 de junio de 2011 se publicó la Reforma Constitucio-
das en la universidad. Todavía a finales del siglo xx, el estado de Misi- nal en materia de derechos humanos. Es decir, no fue sino hasta el siglo
sipi estaba ratificando la enmienda. Esto fue en 1995.
XXI cuando se reconoció la existencia de los derechos humanos. Se ele-
Las mujeres, de cualquier color y condición social, no tuvieron el
varon a rango constitucional los derechos humanos protegidos por los
derecho al voto, sino hasta 1920. 11
tratados internacionales ratificados por México. También se estableció
En el ámbito mundial, la universalidad de los derechos humanos no
la obligación de todas las autoridades de prevenir, investigar, sancionar
fue reconocida, sino hasta la Declaración Universal de los Derechos
y reparar las violaciones a los derechos humanos:
Humanos de 1948, entendiéndose tal reconocimiento como la necesi-
dad de contar con una concepción común de los derechos humanos por Artículo lo.-En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas goza-
parte de los países firmantes para así poder asegurar el respeto efectivo rán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
de éstos. Por los eventos terribles de la Segunda Guerra Mundial, que tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como
aún estaban frescos en la memoria colectiva, se esperaba que toda la de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
humanidad pudiera creer y compartir la idea de lo que son los derechos
establece.
humanos, a partir de ese momento y para siempre. Si bien, la discusión
y el acuerdo debió comenzar por el concepto de hombre o ser humano y Sin embargo, no se dice cuáles son los derechos humanos que reco-
si éste sería de aceptación universal. noce la Constitución.
Como De Sousa señala,12 no nos equivoquemos con la universali- En este caso, la obligatoriedad de los derechos humanos se deduce
dad de los derechos humanos: no debe ser resultado de la globaliza- de la garantía constitucional que lo subsume; si no está explícita la ga-
ción, ni mucho menos seguir engañosamente atada a un concepto de rantía en el texto constitucional, entonces no podrá enarbolarse el dere-
dignidad humana parcializado y elitista, que se funda en el paradigma cho humano.
neo liberal. La obligatoriedad de los derechos ha sido una constante preocupa-
ción de los promotores. Se parte de la idea que el respeto de los dere-
chos humanos debe darse por valor entendido y por tanto, aceptado;
9 Disponible en http://goo.gl/bMZQRD, consultada el 18 de mayo de 2014. sin embargo, en la vida diaria no es así. En la realidad social, la viola-
lO Disponible en http://goo.gl/W4ttEr, consultada el 17 de mayo de 2014.
11 Decimonovena Enmienda de la Constitución Norteamericana, disponible en
ción de los derechos humanos demuestra que el propio ser humano no
http://goo.gl/W4ttEr, consultada el 18 de mayo de 2014. asume el deber de respetarlos y las legislaciones nacionales no apuntan
12 DE SOUSA SILVA, B., La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación mecanismos que compelan a sus ciudadanos a hacerlo.
y la emancipación, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA),
1998, p. 56.
22 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 23

C. PROGRESIVIDAD nI. LAS CLASIFICACIONES


DE LOS DERECHOS HUMANOS
La progresividad de los derechos humanos ha sido abordada en la
universalidad, ya que ésta ha tenido siempre un carácter ideal y el Las distintas clasificaciones de los derechos humanos son el resultado
avance paulatino que ha tenido el reconocimiento de los derechos hu- de arduos estudios que se han hecho acerca de ellos. Todas presentan el
manos para concretar esa universalidad evidencia las distintas etapas punto de vista de su autor sobre los derechos humanos. Es probable que
que han cursado. "Los derechos humanos codificados en tratados in- circunstancias y experiencias personales hayan influido en su forma de
ternacionales no son más que un mínimo; su progresión está en manos abordarlos y clasificarlos.
de los Estados",13 pues depende de las negociaciones y acuerdos que
pacten.
Respecto al principio de progresividad la Suprema Corte de Justicia A. CLASIFICACIÓN DE LOEWENSTEIN
de la N ación (SC]N), emitió la jurisprudencia 1a./J. 85/2017 en donde
señala que: Autor alemán de tendencias liberales, considerado uno de los pa-
dres del constitucionalismo moderno, Karl Loewenstein clasifica los de-
Dicho principio, en términos generales, ordena ampliar el alcance y la pro- rechos humanos en cuatro grupos:
tección de los derechos humanos en la mayor medida posible hasta lograr 1. Libertades civiles: protección contra la detención arbitraria, invio-
su plena efectividad, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas.
labilidad del domicilio, protección contra registro y confiscacio-
Es posible diseccionar este principio en varias exigencias de carácter tanto
positivo como negativo, dirigidas a los creadores de las normas jurídicas y nes ilegales, libertad y secreto de correspondencia y de otros
a sus aplicadores, con independencia del carácter formal de las autoridades medios de comunicación, libertad de residencia y derecho a for-
respectivas, ya sean legislativas, administrativas o judiciales. En sentido po- mar familia.
sitivo, del principio de progresividad derivan para el legislador (sea formal 2. Derechos de autodeterminación económica como: libertad de activi-
o material) la obligación de ampliar el alcance y la tutela de los derechos dad económica, libertad de elección de profesión, libertad de com-
humanos; y para el aplicador, el deber de interpretar las normas de mane- petencia, libre disposición de la propiedad y libertad de contrato.
ra que se amplíen, en lo posible jurídicamente, esos aspectos de los dere- 3. Libertades políticas fundamentales: libertad de asociación, libertad
chos. En sentido negativo, impone una prohibición de regresividad: el de reunión y derecho a organizarse en grupos, derecho a votar
legislador tiene prohibido, en principio, emitir actos legislativos que limi-
ten, restri~an, eliminen o desconozcan el alcance y la tutela que en deter- y derecho a igual acceso a los cargos públicos.
minado momento ya se reconocía a los derechos humanos, y el aplicador 4. Derechos sociales, económicos y culturales: derecho al trabajo, pro-
tiene prohibido interpretar las normas sobre derechos humanos de manera tección en caso de desempleo, salario mínimo, derecho de sindi-
regresiva, esto es, atribuyéndoles un sentido que implique desconocer la cación, derecho a la enseñanza y asistencia y seguridad social,15
extensión de los derechos humanos y su nivel de tutela admitido previa-
mente. En congruencia con este principio, el alcance y nivel de protección
reconocidos a los derechos humanos tanto por la Constitución como por B. CLASIFICACIÓN DE CARL SCHMITT
los tratados internacionales, deben ser concebidos como un mínimo que el
Estado Mexicano tiene la obligación inmediata de respetar (no regresivi- Schmitt, doctrinista alemán de la escuela del realismo político, agru-
dad) y, a la vez, el punto de partida para su desarrollo gradual (deber po- pa así los derechos humanos:
sitivo de progresar).1 4 l. Derechos de libertad del individuo aislado: libertad de conciencia,
libertad personal, propiedad privada, inviolabilidad del domici-
lio y secreto de la correspondencia.
2. Derechos de libertad del individuo en relación con otros: libre manifes-
13 VÁZQUEZ, L. D., Y SERRANO, S., "Los principios de universalidad, interdependen- tación de las opiniones, libertad de discurso, libertad de prensa,
cia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica", CARBONELL, libertad de cultos, libertad de reunión y libertad de asociación.
M., y SAL"..ZAR, P., (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo pamdig-
ma, II]-UNAlVI, México, 2011, p. 160.
14 Rubro: "Principio de progresividad de los derechos humanos. Su concepto y exi-
gencias positivas y negativas". 15 GARCÍA BECERRA, J. A., Teoría de los derechos humanos, UAS, México, 1991, p. 45.
24 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 25

3. Derechos del individuo en el Estado, como ciudadano: igualdad ante c) Libertad de información.
la ley, derecho de petición, sufragio igual y acceso igual a los d) Libertad de constituir asociaciones políticas y culturales.
cargos públicos. 3. Derechos políticos (de participación en la vida pública).
4. Derechos del individuo a prestaciones del Estado: derecho al trabajo, a) Derecho de petición.
derecho a asistencia y socorro, derecho a la educación, forma- b) Derecho de sufragio.
ción e instrucción. 16 c) Derecho de ejercer cargos públicos.
4. Derechos sociales
a) Derechos de desenvolvimiento personal:
C. CLASIFICACIÓN DE MAURICE DUVERGER
.. Derecho a la instrucción.
Para este sociólogo y politólogo francés contemporáneo, los dere- @> Derecho a la educación.
chos humanos son libertades públicas que se dividen en: .. Derecho a constituir una familia.
l. Libertades civiles: protección contra detención arbitraria, libertad .. Derecho a la práctica del culto religioso.
b) Derechos sociales estrictos, que implican una prestación positiva del
e inviolabilidad de domicilio, libertad de correspondencia, liber-
Estado, basada en los princiPios de justicia y seguridad social:
tad de movimiento, libertad de educación y libertad de contraer
• Derecho a la propiedad personal y familiar.
matrimonio. .. Derecho al trabajo.
2. Libertades económicas: derecho de propiedad, libertad de empresa " Derecho a un salario justo.
y libertad de comercio e industria. .. Derecho a los seguros sociales.
3. Libertad de pensamiento .17 .. Derecho a la asociación laboral.

D. CLASIFICACIÓN DE LUIS SÁNCHEZ AGESTAl8 E. CLASIFICACIÓN DE JEAN MARQUISET19


Jurista español a quien se le conoce como uno de los principales Este profesor francés parte del Derecho natural para establecer su
promotores del constitucionalismo en España, Sánchez Agesta propone clasificación:
la siguiente clasificación: l. Derecho a la vida.
l. Derechos civiles (que protegen la vida personal individual) 2. Derecho a la integridad corporal.
a) Derechos de la intimidad personal: protección negativa de la 3. Protección de la vida intrauterina.
autonomía de la vida privada frente a su violación por los 4. Derecho al secreto de la vida privada.
particulares o por agentes del Estado. 5. Derecho a disponer del cuerpo (donación de sangre, donación
b) Los derechos de seguridad personal: protección de la liber- de órganos).
tad mediante la garantía de la ley aplicada por el juez. 6. Derecho sobre el propio cadáver (donación en bien de otros).
c) Derechos de seguridad y libertad económica: garantías de la 7. Derecho a la salud.
propiedad y de la legalidad de los impuestos. 8. Derecho a la vida sexual (unión libre, concubinato, matrimonio).
2. Derechos públicos (son derechos de intervención en la formación 9. Derecho a la justicia.
de la opinión pública).
a) Libertades de reunión. F. CLASIFICACIÓN DE GERMÁN J. BIDART CAl\1POS
b) Libertad de expresión del pensamiento.
Jurista argentino, constitucionalista destacado de finales del siglo xx,
que en su Teoría General de los Derechos Humanos, Bidart Campos propo-
16 SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, Editorial Nacional, México, 1970, p. 197.
17 RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ, J, "Derechos humanos", en Introducción al Derecho
mexicano, UNAM, México, 1981, p. 212. 19 MARQUISET, J, Los derechos natumles, Oikos Tau, Barcelona, 1971, pp. 28 Y ss. Citado
18 SÁNCHEZ AGESTA, L., Lecciones de Derecho político, cit. por VOLlO, F., Algunas tipolo- por NÚÑEZ PALACIOS, S., "Clasificación de los derechos humanos", Derechos Humanos,
gías de derechos humanos, cit. por NÚÑEZ PALACIOS, S., Breve introducción al estudio de los Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, año 6,
derechos humanos, disponible en http://goo.gl/COmxBD, consultado el 23 de mayo de 2014. núm. 30, marzo-abril de 1998, México, pp. 105-106.
26 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 27

ne una lista de ellos 20 a la cual califica de "intento personal", pues como 13. Derecho de reunión.
afirma Tulio Ortiz: 14. Derecho a contraer matrimonio.
[... ] reconocía que la supervivencia de lo que hoy se denominan derechos 15. Derecho de petición.
humanos se da sólo dentro de un orden de justicia. En realidad éste fue el 16. Derecho de contratar, incluyendo la contratación colectiva.
principal eje de su meditación. Como iusnaturalista convencido estribaba la 17. Derecho de huelga.
justicia en el Derecho natural teocéntrico. Toda su obra es coherente en esto 18. Derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio.
aun en los puntos más específicos. El supremo objetivo del bien común debía 19. Derecho de ejercer comercio, industria y actividades lícitas.
primar, creía Bidart Campos, sobre los intereses egoístas y hedonísticos. 21 20. Derecho a la seguridad social.
21. Derecho a la jurisdicción (acceso a la justicia, el debido proceso,
Desde esa perspectiva, Bidart Campos enuncia:
y la sentencia justa y eficaz).
l. Derecho a la personalidad jurídica.
22. Derecho a la libertad política y de participación.
2. Derecho a la vida.
23. Derechos implícitos, comprendidos en la tercera generación.
3. Derecho a la integridad física y psíquica.
4. Derecho a la dignidad personal.
5. Derecho al nombre. IV. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
6. Derecho a una nacionalidad.
7. Derecho a la identidad sexual. Los derechos humanos han sido clasificados de acuerdo con su na-
8. Derecho al honor. turaleza, origen, contenido y por la materia a que hacen referencia. La
9. Derecho a la libertad personal: teoría de las tres generaciones de derechos humanos se debe a Karel
a) Libertad corporal y de locomoción. Vasak y es el modelo que han seguido los organismos supranacionales.
b) Libertad de intimidad o privacidad. Habla de las generaciones de los derechos humanos 22 porque alude a
c) Inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de las co- su aparición histórica o a su reconocimiento por parte de los sistemas
municaciones privadas, de los documentos privados, de la jurídicos.
sexualidad, de la moral autorreferente.
10. Derecho a la libre expresión por cualquier medio apto: A. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN
a) Libertad de dar y recibir información.
b) Libertad de crónica. Son los derechos civiles y políticos. Su manifestación histórica fue el
c) Libertad de comunicación. resultado de la Revolución francesa y de otros movimientos revoluciona-
d) Derecho de rectificación y réplica. rios de finales del siglo XVIII:
11. Derecho a la libertad religiosa, de conciencia y de culto: l. Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin dis-
a) Derecho a la libertad de enseñanza: tinción de raza, color, idioma, posición social o económica.
" libertad de enseñar y aprender; 2. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la segu-
" libertad de educar a los hijos; ridad jurídica.
e libertad de cátedra.
3. Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.
b) Derecho de trabajar: 4. Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.
• derecho a la remuneración; 5. Nadie será sometido a torturas "ni a penas o tratos crueles, inhu-
• condiciones dignas de trabajo; manos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psí-
e duración de la jornada y el empleo.
quico o moral.
12. Derecho de libre asociación. 6. Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada,
familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra
o reputación.
20 BIDART CAlVIPOS, G. J., Teoría general de los derechos humanos, 2a. reimp., UNAM,
México, 1993, pp. 167-168.
21 ORTIZ, T., GeTmán BidaTt Campos. Disponible en http://goo.gl/1Bgs7e, consultada el 22 Véase GÓMEZ ISA, F., El deTecho al desarrollo como deTecho humano en el ámbito jurídi-
10 de junio de 2014. co internacional, Universidad de Deusto, Bilbao, 1999, p. 64.
28 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 29

7. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su 5. La coexistencia pacífica.


residencia. 6. El entendimiento y confianza.
8. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 7. La cooperación internacional y regional.
9. En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a 8. La justicia internacional.
buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país. 9. El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.
10. Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir 10. La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educa-
el número y espaciamiento de hijos que desean. tivos y ecológicos. El medio ambiente.
11. Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de 11. El patrimonio común de la humanidad.
religión. 12. El desarrollo que permita una vida digna.
12. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expre- Estas clasificaciones de derechos humanos han servido como base
sión de ideas. para la firma de tratados, convenciones, declaraciones y la toma de ac-
13. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de aso- ciones en pro de éstos mismos por parte de gobiernos y de organismos
ciación pacífica. internacionales. Sin embargo, no han conseguido llegar al pleno respe-
to de los derechos humanos. Por ejemplo, en Sierra Leona, a pesar de
B. DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN que el Consejo de Seguridad de la ONU estableció, en 1999, mecanis-
mos de cooperación con el gobierno y con los diferentes partidos para
Están constituidos por los derechos económicos, sociales y culturales. A poner en marcha el Acuerdo de Paz de Lomé y apoyar el desarme, la
partir de ellos, se habla del Estado Social de Derecho y del Estado de desmovilización y reinserción de la población, la situación económica
Bienestar: del país aún no permite un nivel de vida adecuado, por lo que su espe-
l. Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la ranza de vida al nacer que pasó de 34 a 48 años, sigue siendo una de las
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. más bajas. 23 Por ello, hablar de Estado de derecho y de derechos huma-
2. Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitati- nos en un escenario de desplazamientos, de refugiados hacinados y
vas y satisfactorias. afectados por el hambre y las enfermedades, es hablar de un discurso
3. Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa vacío, sin significado. Por tanto, las preguntas continúan siendo: ¿Qué
de sus intereses. son los derechos humanos? ¿Por qué teniendo tres catálogos de dere-
4. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le chos humanos (las tres generaciones, e incluso se habla de una cuarta
asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vi- generación), éstos no se respetan? ¿Por qué los sistemas jurídicos actua-
vienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios. les no alcanzan a proteger eficazmente los derechos humanos?
5. Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.
6. Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho D. CUARTA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
a cuidados y asistencia especiales.
7. Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas mo- Robert B. Gelman propuso en 1997 una Declaración de los Dere-
dalidades. La educación primaria y secundaria es obligatoria y chos Humanos en el Ciberespacio, fundamentada en la Declaración
gratuita. Universal de los Derechos Humanos de 1948. 24
l. Derecho a la plena y total integración de la familia humana.
2. Igualdad de derechos sin distingos de nacionalidad.
C. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
3. Derecho a formar un Estado y derecho supranacionales.
También se les denomina derechos de solidaridad. Buscan incentivar el
progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos: 23 Organización Mundial de la Salud, disponible en http://www.who.int/countries/sle/
l. La autodeterminación. es/, consultada el 28 de agosto de 2014.
2. La identidad nacional y cultural. 24 BUSTAMANTE DONAS, J, "Hacia la cuarta generación de derechos humanos: re-
3. La independencia económica y política. pensando la condición humana en la sociedad tecnológica", Revista IbeTOamericana de
Ciencia, Tecnología, Sociedad e innovación, núm. 1, septiembre-diciembre 2001, OEI, dispo-
4. La paz. nible en http://goo.gl/aOMXuH, consultada ellO de mayo de 2014.
30 DERECHOS HUMANOS EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 31

A estos derechos de cuarta generación se le han agregado otros, a sabedor de un conjunto de derechos y deberes como correlativos y como
partir de las nuevas tecnologías de la información y comunicación: opuestos. Asimismo, debiera comprender el 'nosotros' y el 'todos' somos
l. Derecho a la igualdad en las condiciones de acceso a las nuevas dignos, libres, iguales, responsables y autónomos.
tecnologías. La sociabilidad es una de las expresiones de la dimensión universal
2. Derecho a la libertad informática. 25 del individuo, y debiera desarrollar la capacidad de los· seres humanos
3. Derecho a la privacidad, anonimato y seguridad en las transac- de asumir el interés de los demás como el propio y de adoptar conduc-
ciones en línea. tas de procuración del interés general sobre su interés particular. Por lo
que la dimensión social de los seres humanos supone la comprensión
Las voces se dividen en cuanto a aceptar una cuarta generación de del interés general, como la expresión de la colectividad.
derechos humanos. Por su parte, la política debe ser entendida como la aprehensión del
Quizá la clave para el desarrollo de estos derechos humanos de interés individual y social en su dimensión universal expresada en la
cuarta generación esté en un concepto simple pero paradójico: el con- capacidad de las personas para la construcción del Estado y de las insti-
cepto de archipiélago. Por definición, un archipiélago es un conjunto de tuciones encargadas de mantener la cohesión de la comunidad y orien-
islas unidas por aquello que las separa. También, los seres humanos tarla para el cumplimiento de sus fines esenciales: la realización del
estamos profundamente unidos por aquello que nos diferencia los unos bien común que conduce a la concreción de los derechos humanos.
de los otros. En el valor de esta diferencia, y en el reconocimiento de la Los atributos del hombre son los que rigen la vida en sociedad. De
misma, se encuentra el principio de unidad que permitirá extender uni- manera que la estructura fundamental del sujeto democrático está con-
versalmente los estándares de calidad de vida de los que hoy en día sólo formada con los atributos que lo perfeccionan como persona autonor-
unos pocos gozan, y con los que muchos sueñan. Siguiendo con la me- mada, cualidad necesaria para gestar sujetos con vocación para el
táfora, la tecnología será ese conjunto de instrumentos que nos permita ejercicio de los derechos humanos.
otear el océano, viajar de una isla a otra -ya sea en cuerpo o en alma-, El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y también contemplar las lejanas estrellas en el cielo de la noche. 26 contiene los atributos de toda persona, de todo ser humano: la digni-
dad, la libertad y la igualdad. Sin embargo, la Declaración busca ir más
V. DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS allá sin lograrlo, al invocar la razón y conciencia humana como funda-
mento de la obligación de comportarse fraternalmente. Es decir, que los
El sujeto de la titularidad de los atributos y derechos que deben te- derechos se ejercen desde la perspectiva del otro, de los otros.
ner realidad en la sociedad es el hombre. Un individuo que posee una
triple dimensión: como yo íntimo, como yo social y como yo político.
Todos los seres humanos son poseedores de esas dimensiones y por lo
tanto, del patrimonio constituido por los derechos humanos, pero si y
sólo si es posible la realización de estos derechos.
Cuando el hombre busca su plenitud se relaciona con los demás
sujetos, lo cual le lleva a construir todo un entramado de contactos con
los otros. Ello debe hacerlo consciente de una naturaleza compartida,

25 ORTEGA MARTÍNEZ, J., "Sociedad de la información y derechos humanos de la


cuarta generación. Un desafío inmediato para el Derecho constitucional" en CARBONELL,
M., (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2004, pp. 678 Y ss. También puede verse LÓPEZ
ZAMARRIPA, N., "El escenario humano en la sociedad tecnológica: hacia la cuarta genera-
ción de derechos humanos", Revista electrónica Amicus Curiae, año 4, núm. 2, Facultad
de Derecho, SUA-UNAM, México, 2011, disponible en http://goo.gl/Pqn23M, consultada el
12 de julio de 2014.
26 BUSTAMANTE DONAS, J, op. cit.
CAPÍTULO III
LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE
A LOS DERECHOS HUMANOS

1. LÍMITES Y DIFICULTADES CONCEPTUALES

Actualmente, los derechos humanos son el centro de todo sistema


jurídico.! No hay programa gubernamental o político que no presente
de entrada y como punto neurálgico la protección de los derechos hu-
manos. Los noticieros, periódicos, revistas y foros especializados dan
cuenta del estado que guardan los derechos humanos en el contexto
social. Los gobiernos ponen énfasis en su promoción y se empeñan en
seguir generando documentos internacionales y nacionales que los con-
signen.
"En los Estados constitucionales los derechos fundamentales han
transformado el Derecho en sus aspectos estructural, funcional y mate-
rial".2 La transformación es estructural porque los derechos humanos se
toman como principios rectores del ordenamiento constitucional, de je-
rarquía diferente a las demás normas y a las que sirve como parámetro
de validez. La transformación es funcional porque al ser tomados como
principios, los derechos humanos sufren de una indeterminación pro-
pia; por lo que requieren una argumentación diferente a aquella basada
en reglas y por lo tanto, tribunales con atribuciones especiales y con
jueces capacitados para poder desarrollar dicha argumentación. La
transformación es material porque los derechos humanos presentan una
impregnación moral, volviendo a traer a la mesa de las discusiones, si

! Véase CARBONELL, M., La Constitución en serio. NIulticulturalismo, igualdad y dere-


chos sociales, Editorial Porrúa-II]-UNAM, México, 2001. También a GARCÍA RAlvIÍREZ, S.n
"La reforma jurídica y la protección de los derechos humanos", en HERNÁNDEZ, A. M.,
Y VALADÉs, D. (coords.), Estudios sobre federalismo, justicia, democracia y derechos huma-
nos, II]-UNAM, México, 2003. Disponible en http://goo.gl/NhkIia, consultada el 3 de febre-
ro de 2014.
2 GARCÍA FIGUEROA, A., La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamen-
tales sobre el concepto de Derecho, p. 198. Disponible en http://goo.gl/E6qHIT, consultada el
6 de febrero de 2014.

33
34 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 35

debe o no darse una relación entre moral y derecho. Pero es importan- obligado preguntarse ¿por qué? Además, surgen otras preguntas, como
te discernir si estas transformaciones garantizan la realización de los ¿qué concepto de derechos humanos tienen aquellos países qu~ no per-
derechos humanos. tenecen a la ONU? 0, ¿qué concepto de derechos humanos tlenen los
Por ejemplo, el 17 de febrero de 2005 entró en vigor el Protocolo países que sí pertenecen a la ONU, pero que no firmaron o ratificaron
de Noto, en el que 34 países industriales, a excepción de Estados Uni-
dos (que se negó a firmarlo), se comprometieron a reducir para el año
°
el Protocolo? bien, ¿¡a universalidad de los derechos humanos es una
falacia?
2012 sus emisiones de gases que causan el cambio climático. Cada Estado, cada pueblo posee una historia única, que se traduce
Actualmente, hay 192 Partes (191 Estados y 1 organización regional en riqueza cultural, mezcla de experiencias comunitarias. Algunos pu~­
de integración económica) para el Protocolo de Kioto de la Convención bIas han vivido eventos determinantes, en tal forma que han trascendI-
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC). do y afectado a otros. Tal es el caso de Francia, que con su Decl~ra~ión
De ese número de Partes sólo lo han signado o ratificado 83. 3 El diálogo de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), revoluoono el
entre las naciones no ha sido sencillo, el camino que siguió la negocia- Derecho del resto de los Estados.
ción del compromiso legalmente vinculante constituye el Protocolo de Pero la realidad de los derechos humanos lleva a cuestionarnos su
NotO: 1988 en Canadá, 1990 Suecia, Ginebra, Nueva York; 1991 Nueva validez como concepto jurídico, así como su naturaleza y fundamenta-
York, 1992 Río de J aneiro, 1995 Berlín e Italia; 1996 Suiza, 1997 Bélgi- ción; qué tan válidos pueden ser unos derechos que. se dice, correspon-
ca, Nueva York, Alemania, Japón; 1998 Argentina, 1999 Alemania, den a los seres humanos si reiteradamente son VIOlados, aun con la
2000 Holanda, 2001 Alemania y Marruecos; 2002 India, 2003 Italia, existencia de una norma que lo tutela. De tal manera, ¿cuánta legitimi-
Argentina 2004, Canadá 2005, Nairobi 2006, Bah 2007, Poznán 2008, dad posee una norma que no se observa? La historia de la humanidad
Dinamarca 2009, México 2010, Durban 2011, Qatar 2012, Varsovia está llena de guerras y de situaciones sociales que violentan los derech?s
2013, Perú 2014, Francia 2015. La razón fundamental de este protocolo humanos y que hace necesario reflexionar sobre su naturaleza, es deo!',
se encuentra en el derecho humano de tercera generación: derecho de qué son los derechos humanos, qué los hace ser eso y no otra cosa y por
los pueblos al desarrollo sustentable y a un ambiente saludable. A pesar lo tanto, qué los sustenta; en qué se fundamentan los derecho~ human~s
de estos esfuerzos, el cambio climático sigue su curso. para que de ellos se diga que son universales ~ que por l~ mlSI~o, obli-
En el planeta existen alrededor de 232 países, de los cuales 193 gan a todos a observarlos. Se requiere determmar en que ~onslsten los
pertenecen a la Organización de las Naciones Unidas (ONU).4 Así, casi derechos humanos, clarificarlos, para que tengan resonanoa como len-
la totalidad de los países que pertenecen a la ONU firmaron el Protoco- guaje jurídico. Este capítulo tratará al respecto, a fin de establecer si los
lo de Kioto, pero la mayoría de ellos no lo han ratificado, además, alre- derechos humanos son lo que hasta ahora se ha dicho, o bien, si deben
dedor de 39 países que no son integrantes de la ONU, tampoco darse nuevos elementos que permitan a los derechos humanos ser una
estuvieron de acuerdo en unir esfuerzos en aras de la protección de realidad en el mundo.
derechos humanos de tercera generación. Y peor aún, Estados U nidos, Conceptuar a los derechos humanos no es fácil, ya que presentan un
Canadá y Nueva Zelanda han rechazado tajantemente el protocolo. En problema medular y es, en un primer acercami~n~o, lo que ~tienza se-
la Cumbre de Doha en 2012, se acordó la prórroga para que sea hasta ñala al decir que hay conceptos plenamente subJetIvos, es deor, .que .no
el año 2020 cuando los países firmantes cumplan con su compromiso de tienen referencia real y objetiva, por lo que se agotan en la expenenoa;6
reducir sus emisiones contaminantes. 5 Ante este planteamiento, resulta puede hablarse de la violación de los derechos humanos y esta violación
es la que cuenta con la referencia empírica; sin embargo, no puede pe-
3 Disponible en http://unftcc.int/kyoto-Protocol/status_oLratijication/items/26i3 .php.
4 Disponible en http://goo.gl/ndsgN, consultada el 6 de junio de 2015. tres Comisión de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, Programa de las Na-
5 Conferencia de Naciones Unidas para el Cambio Climático de Doha 2012. Dispo-
cio~es Unidas para el Desarrollo, Programa de las Naciones Unidas para el M~dio
nible en http://goo.gl/A8zFKj, consultada el 7 de junio de 2015. Sobre el cambio climático Ambiente, Sistema Mundial de Observación del Clima, Programa de las NaClOnes Umdas
se ha generado una serie de alianzas que no alcanzan a fructificar: Convención Marco de para los Asentamientos Humanos, Progr~ma Mundial de Alime?tos, Organización 1VI~­
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (y su Protocolo de Kioto), Convenio so- teorológica Mundial, Fondo para el MedlO AmbIente, ConvenclOn de las NaCIOnes Um-
bre la Diversidad Biológica, Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo In- das de Lucha contra la Desertificación, entre otras.
dustrial, Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, Fondo 6 Cfr. ATIENZA, M., introducción al Derecho, 2a. ed., Fontamara, México, 2000,
Internacional de Desarrollo Agrícola, Estrategia Internacional de Reducción de Desas-
pp. 10-11.
36 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 37

dirse que se señale dónde está el derecho humano (a la libertad, a la nada puede atraparse para que permanezca inalterable. Desde aquí
educación, al trabajo, etc). Podría ser este el problema, pero así plan- también se plantean los derechos humanos en los conceptos de dere-
teado, se resuelve al establecer una norma que especifique los alcances chos fundamentales y derechos civiles. Los catálogos de derechos son el
y el contenido del derecho humano a la libertad, a la educación, al tra- resultado de una evolución del entorno del hombre, ya que las necesi-
bajo y los demás. No obstante, la causa de la existencia de varios "sinó- dades sociales los han generado. Por eso, su desarrollo ha sido gradual:
nimos" del término 'derechos humanos' va más allá y por la positivación, generalización e intemacionalización. Algunos autores que
discusión de qué debe entenderse por cada uno de ellos. estudian los conceptos de derecho subjetivo, derechos fundamentales y
Antes y después de 1789, los estudiosos han discurrido sobre el ca- derechos civiles desde esta perspectiva son Hans Kelsen y H. L. A. Hart.
lificativo que deben recibir los derechos humanos, pues parece ser que El liberalismo también hace su aportación doctrinal a los derechos
derechos fundamentales, derechos subjetivos, libertades públicas, dere- humanos, donde el punto central es la idea de los derechos humanos
chos morales, derechos naturales no son suficientes o los indicados, ya como mecanismo garante de la autonomía de la voluntad. Los princi-
que a lo largo de la historia y alrededor del mundo se reporta un sinnú- pios de igualdad y libertad son los derechos fundamentales por excelen-
mero de violaciones a los derechos humanos y ese es el punto que debe cia, y corresponden a determinadas obligaciones fundamentales. 9 Entre
llamar la atención. Hombres, mujeres y niños, individual y colectiva- sus más reconocidos estudiosos están Ronald Dworkin, J ohn Rawls y
mente, han sufrido vejaciones, han sido privados injustamente de sus Robert Alexy.
libertades y posesiones, incluso de la vida misma; ello a pesar de la exis- Dentro de la corriente ética se han analizado los derechos morales,lo
tencia de una serie de declaraciones y normas que establecían la obliga- que señala su fundamento en una moralidad básica, es decir, en un con-
toriedad de la observancia de ciertos derechos de las personas. Aunque junto de principios morales que tiene como objetivo cubrir necesidades
todos coinciden en que esos derechos -independientemente del nom- básicas indispensables para la vida digna del hombre. Estos derechos
bre que reciban- corresponden a todo ser humano, pero no siempre se morales requieren ser positivados para tenerse como derechos huma-
respetan. nos, mientras sólo son eso: derechos morales. El principal exponente de
Se ha hablado de tres diferentes orígenes de los derechos humanos: los derechos morales es J ohn Stuart Mill.
origen iusnaturalista, origen revolucionario y origen ético, que han sido dis- La ideologización del concepto 'derechos humanos' es otro de los
cutidos por distintas escuelas jurídicas. Así, el realismo jurídico clásico factores que llevan a un escenario de conflicto la realización jurídico-
aborda los derechos humanos a través de los conceptos de derecho sub- social de estos mismos. El hecho de que no exista sólo un concepto para
jetivo y derechos naturales. Autores como Javier Hervada, Sancho Iz- referirse a ellos indica que realmente no se ha llegado a un acuerdo
quierdo, Carlos Ignacio Massini, Germán Bidart Campos, Mauricio generalizado para darles cabida efectiva en el Derecho. Por eso, se en-
Beuchot, Luño Peña, entre otros, analizan estos términos sosteniendo cuentran conceptos como: derechos subjetivos, derechos naturales, de-
que su origen y fundamento lo encuentran en la naturaleza humana. El rechos morales, derechos individuales, derechos fundamentales, y se les
ordenamiento jurídico está compuesto por una dualidad: por una parte considera como sinónimos de derechos humanos.
natural y otra positiva. El derecho natural como ideal jurídico, y el de-
(Es posible encontrar una definición común para los derechos humanos? El
recho positivo, creado por la voluntad humana. 7
problema surge cuando no se advierten las diferentes formas de pensamien-
El positivismo jurídico argumenta a partir de los conceptos de derecho to de la sociedad, sus diversos grados de desarrollo cultural, sus definidas
subjetivo, garantías individuales, derechos fundamentales y derechos ci- idiosincrasias; sin embargo, y a pesar de estas contingencias desafortuna-
viles. Aquí el fundamento de los derechos es racional-normativo, es de- das, pueden hallarse coincidencias prácticas.
cir, los derechos del hombre son producto de la reflexión racional. El
historicismo es otra cara del positivismoS y sostiene que nada humano
persiste, por lo que todo está en constante movimiento y cambio. Así, 9 Véase ELLSCHEID, G., El problema del Derecho natural. Una orientación sistemática en el
pensamiento jurídico contemporáneo, Edición en español a cargo de ROBLES, G., Debate,
Madrid, 1996, pp. 173 Y ss.
7 Véase ROBLES, G., Introducción a la teoría del Derecho, 4a. reimp., Debate, Madrid, 10 SALDAÑA, J, "Notas sobre la fundamentación de los derechos humanos", en Bole-
1996, pp. 53 Y ss. tín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 96. Disponible en http://goo.glIYKBc5n, consulta-
8 Ibid., p. 93. da el 7 de junio de 2015.
38 DERECHOS HUMANOS I LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 39

Los derechos humanos definen una condición obvia: son derechos inhe- En los siguientes párrafos se revisarán los conceptos de derechos
rentes al hombre por su sola condición de tal. Por tanto, no requieren po- subjetivos, derechos fundamentales, derechos civiles, derechos morales,
sitivación alguna, ni concesiones graciosas de la sociedad política.!! derechos naturales, garantías individuales y se compararán con el con-
cepto de derechos humanos.
Pero el problema se convierte, entonces, en el de su fundamentación:
si son inherentes al hombre ¿cuál es el cuadro teórico que puede funda-
mentar su tutela, en una sociedad que sólo se rige por normas positivas? A. DERECHOS SUBJETIVOS
Por eso es determinante aclarar si no se puede hablar de derechos huma- El positivismo jurídico instauró un conjunto de derechos subjetivos, a los
nos sin que exista un reconocimiento, una positivaóón de éstos. que acompañó de la coactividad necesaria para ser reivindicados en el
Más adelante se abordarán las posiciones que afirman la preexisten- caso de que alguna autoridad o persona omitiera su observancia. El con-
cia de los derechos humanos (antes del Derecho positivo), pero las mis- cepto de derechos subjetivos se ha usado para referirse a un determinado
mas posiciones coinciden en la necesidad de insertarlos en un catálogo grupo de derechos humanos. Esto ha generado una serie de conflictos
positivado, a fin de darles el fundamento que requieren para su vigencia que desencadenan el irrespeto y la ausencia de promoción de los dere-
social. chos humanos. Los derechos subjetivos están condicionados a que el ti-
El afán de dotar a los derechos humanos de un contenido aceptable tular ponga en movimiento a la tutela del Estado, o bien, determine
-al menos para la mayoría (recuérdese que hay países que no son ejercerlo. Por eso, el concepto de derechos subjetivos es limitado, por-
miembros de la ONU)- ha impulsado la creación de diversos "nom- que no alcanza a cubrir todo lo que son los derechos humanos.
bres" para designarlos, sin que por ello se resuelva el problema de tener Cuando se habla de derechos subjetivos se hace referencia a las facul-
un cuadro teórico para fundamentarlos. Debido a esta falta se cae en un tades que posee el individuo de hacer o no hacer algo conforme a lo
nominalismo (vacío y obsoleto), por lo que es imperioso cubrir esa au- dispuesto por la legislación, y por lo tanto, garantizadas por el Estado.
sencia y encontrar ese sustento teórico que cimiente la noción misma de
Un derecho (subjetivo) puede considerarse existente con la única condición
Derecho. de que exista una norma que lo confiera.
Inicialmente, cada nombre dado a estos derechos pretendía cumplir Si el derecho (subjetivo) de que se trate proviene de un sistema de nor-
con ciertos objetivos: el respeto del ser humano, la convivencia pacífica mas morales no hay ningún problema. Pero si, en cambio, el derecho en
en la sociedad, establecer un estatus de igualdad y libertad entre todos, cuestión es un derecho positivo, difícilmente esta respuesta resultará satis-
y que les permitiera desarrollarse en forma individual y colectiva. factoria. Sólo un pensamiento jurídico ingenuo puede renunciar a la distin-
La experiencia ha demostrado el agotamiento y desgaste en que se ción entre 'verdaderos' derechos y derechos 'sobre el papel'. Un jurista
ha incurrido en la práctica político-social al momento de buscar su efi- experto dirá que un derecho que es conferido, pero no garantizado, 'no
cacia. De una u otra forma, todos los nombres de los derechos que per- existe', en el sentido de que es un derecho ficticio: de forma que el enun-
ciado que afirma su existencia es falso.
tenecen al hombre han sido resultado de la imposición del más fuerte o
Una segunda respuesta posible es que un derecho (subjetivo) puede con-
del vencedor o del poderoso; no han surgido del diálogo y del consen- siderarse existente con la condición de que no sólo exista una norma que
so. Nuevamente, debe volverse al problema de la ausencia de una teoría lo confiera, sino también una norma (o sistema de normas) que le asegure
que permita la fundamentación de la noción misma de Derecho en so- una tutela jurisdiccional. Evidentemente, quien responde de este modo
ciedades multiculturales, como la mexicana. Hasta aquí hemos plantea- asume que únicamente los derechos positivos pueden denominarse (verídi-
do tres puntos que no han sido abordados en la problemática de los camente) existentes.
derechos humanos: su imprecisión en el significado, la validez que pue- Una tercera respuesta posible es que un derecho (subjetivo) puede con-
de tener una Constitución si no es eficaz en materia de derechos huma- siderarse existente con la doble condición de que existan las normas recién
mencionadas y, además, tales normas sean efectivas, es decir, realmente
nos y el hecho de que los derechos humanos no son el resultado del
aplicadas por los jueces: de forma que se pueda prever que el derecho en
diálogo y el consenso. cuestión, siempre que sea violado, recibirá efectiva tutela jurisdiccional.l 2

11 GOZAÍNI, O. A., El Derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y


autonomías), pp. 15-16. Disponible en biblioy'uridica.org/libros/l/236/3.pdf, consultado el 9 !2 GUASTINI, R., DistinglLiendo. Estudios de teoría y meta teoría del Derecho, Gedisa, Espa-

de mayo de 2011. ña, 1999, pp. 191-192.


40 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 41

Tradicionalmente se ha dicho que los derechos subjetivos reciben kantiano. No funciona como base porque el obrar de una sociedad se
ese nombre porque atienden al sujeto; pertenecen al sujeto. Pero la co- fundamentaría en esa fuerza interior personal. Podría valer como nor-
rrespondencia sujeto-derecho no garantiza el respeto del derecho subjeti- ma moral, pero no como norma positiva de una sociedad.
vo. Sólo hasta que se objetiviza el derecho subjetivo, es decir, hasta que ¿Cómo debe ser percibido un derecho subjetivo, cómo debe ser res-
el sistema normativo lo atribuye al sujeto, puede tenerse por existente. petado y obligar moralmente? ¿Cómo debe percibirse al hombre (al
y resulta el mismo problema: ¿cómo un derecho humanopuede hacer- otro) para entender y aceptar que posee esos derechos, que son suyos y
se valer mediante un derecho positivo? El problema es encontrar un que forzosamente deben respetarse, aunque ello implique ir en contra
cuadro teórico que fundamente la eficacia de los derechos humanos en de deseos e intereses de otros? Una vez más, la reflexión se vuelve hacia
sociedades multiculturales. La realidad social ha demostrado que la de- el problema de la falta de un cuadro teórico que fundamente la noción
claración del derecho subjetivo no es suficiente para asegurar su promo- de Derecho en sociedades pluriculturales.
ción jurídico-social. ¿La fuerza moral es suficiente para compeler al cumplimiento y res-
Para Ricardo Guastini sólo se estará frente a un derecho subjetivo si peto de los derechos humanos? En una sociedad contemporánea, donde
éste puede ser realmente tutelado por eljuez. Su planteamiento es inte- se privilegia el desarrollo económico sin importar si redunda en benefi-
resante, pues no es suficiente la consignación del derecho (subjetivo) en cios sociales e incluso, sobre estos mismos; donde los porcentajes de
una norma (lo que pasa, por ejemplo, con muchos derechos que son violaciones a los derechos humanos van en aumento, resulta insuficiente
designados como programáticos), sino que es necesario que se acompa- la fuerza moral y, en algunos casos, hasta desconocida. El problema se
ñen de otra norma que asegure su tutela jurisdiccional, que sea posible agudiza cuando los órganos constitucionales autónomos protectores de
exigir su correlativo, el deber. derechos humanos no cuentan con facultades para imponer sus resolu-
Para Hervada, el derecho subjetivo es una facultad moral que se ciones, que en México reciben el nombre de recomendaciones, precisa-
divide en hacer, tener y exigir: mente por no tener carácter obligatorio. Por eso, no haber desarrollado
Por derecho subjetivo se entiende una facultad moral o poder de la perso-
una teoría jurídica que sea fundamento para la noción de Derecho en
na en relación a una cosa o, también, aunque con matices distintos, en re- las sociedades pluriculturales, es el centro de la problemática teórica
lación a una persona [... ] Siendo múltiples los objetos posibles de la facultad que tiene la noción de derechos humanos.
moral en la que se hace consistir el derecho subjetivo, pueden reducirse Massini, por ejemplo, aborda el problema de la fundamentación de
abstractamente a tres: la facultad de hacer (facultas agendi), la facultad de los derechos subjetivos de esta manera:
tener (facultas possidendi) y la facultad de exigir (fawltas exigendi). Especial-
y es de estas reglas -tradicionalmente conocidas como 'ley natural'- de
mente la facultas exigendi se entiende como facultad inherente a todo dere-
cho, pues como sea que el derecho es algo de obligatorio respeto y supone donde se derivarán para los sujetos ciertas facultades de obrar o de exigir
un deber -debido-, su titular tiene la facultad de exigir. 13 que, por su fundamento en la naturaleza de las cosas, trascienden a las
prescripciones de la legislación estataL .. Cuando esta leyes la sanciona-
Hervada presenta una concepción iusnaturalista del derecho subje- da por el Estado dentro del ámbito de sus competencias propias, dará
tivo. La nota particular de esta definición está en el correlativo, esto es, origen a derechos subjetivos positivos; cuando esta ley sea la que se hace
la facultad en sí misma no lo hace derecho subjetivo, sino que el poder patente a la razón práctica a partir del conocimiento de las realidades
moral en función de una cosa o de otro sujeto, es lo que le da carácter humanas, en otras palabras, la ley natural, ella será el fundamento de de-
de derecho subjetivo. La debilidad de esta definición se encuentra en la rechos subjetivos naturales, llamados hoy, con poco feliz terminología, 'de-
rechos humanos'.1 4
idea del poder moral, ya que hace referencia a la fuerza interior del
sujeto y a su habilidad para imponerla a los demás. Hoy no es posible Massini habla de dónde se derivan los derechos subjetivos positivos,
un cuadro teórico iusnaturalista que permita la fundamentación del de- pero no explica la fundamentación ni el por qué ni el cómo, cuando
recho y de los derechos humanos, porque la visión iusnaturalista es me- una leyes sancionada por el Estado, obligue, dada una sociedad pluri-
tafísica, abstracta, es esa fuerza interior, tipo el imperativo categórico cultural, como es la mayoría de las actuales sociedades.

13 HERVADA, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del DeTecho, 3a. ed., EUNSA, España, 14 MASSINI, C. 1., El DeTecho, los deTechos humanos y el valoT del DeTecho, Abeledo-Pe-
2000, pp. 237-238. rrot, Buenos Aires, 1987, p. 144.
42 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 43

Según Massini, la positivación de los derechos subjetivos implica la vuelve al problema jurídico de la eficacia normativa respecto a los dere-
sanción a estos mismos, en otras palabras, el Derecho los tutela con su chos humanos; los sistemas jurídicos actuales no alcanzan a protegerlos
fuerza coactiva, obligando a todos a su observancia. Y también apunta eficazmente y, por otra parte, está el inconveniente de que los catálogos
que los derechos subjetivos naturales reciben, socialmente, el nombre de derechos humanos no son el resultado de un acuerdo entre todos los
de derechos humanos. Luego entonces, para el autor no es lo mismo actor~s sociales, lo que lleva a la no aceptación de éstos, a planteamien-
derechos subjetivos propiamente dichos (positivados) que derechos hu- tos acerca de por qué ese catálogo de derechos y no otro.
manos, pues los primeros son sancionados por el Estado y los derechos Robert Alexy presenta claramente qué debe entenderse por derecho
humanos son derechos subjetivos naturales, que aun cuando trascienden subjetivo y su fundamento:
la ley positiva, no encuentran en ella el fundamento para su vigencia
Se trata de una cuestión ético-filosófica cuando, independientemente de la
social y jurídica. Esa es la idea que ha prosperado en la mayoría de los
validez de un orden jurídico positivo, se pregunta por qué los individuos
países que cuentan con organismos constitucionales autónomos de pro- tienen derechos y cuáles derechos tienen [... ] La diferencia entre las cues-
tección de los derechos humanos que sólo emiten recomendaciones y tiones ético-filosóficas y jurídico-dogmáticas consiste en que, en el caso de
por lo tanto, no son de observancia obligatoria. Massini no podrá resol- estas últimas, de lo que se trata es de saber qué es lo que vale en el sistema
ver este problema porque parte de una visión iusnaturalista. jurídico, mientras que las primeras pueden ser planteadas independiente-
Para Badén, los derechos subjetivos son ficciones jurídicas creadas a mente del sistema. Por lo tanto, cuando se pregunta si un sujeto jurídico
partir de esencias o principios: posee un determinado derecho subjetivo en un sistema jurídico, se trata de
una cuestión jurídico-dogmática. 17
[... ] el ordenamiento jurídico, al consagrar la libertad y su caracterización,
ofrece al individuo una amplia gama de posibles comportamientos norma- Por lo que puede hablarse válidamente de derechos subjetivos si
tivos para cristalizar aquella libertad. Tales comportamientos reciben el éstos forman parte del sistema jurídico. Cualquier otra discusión es da-
nombre de derechos subjetivos, mediante cuyo ejercicio la persona podrá ble, pero no será una cuestión jurídico-dogmática y por lo tanto, no in-
disfrutar de los beneficios de la libertad jurídica. La libertad es la esencia, teresa al Derecho. "El uso de enunciados sobre derechos es posible y
y los derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la
funcional también si se supone que un derecho subjetivo existe sólo si
convivencia social. 15
está dada la correspondiente capacidad de su imposición".18
También Badén tiene el mismo problema teórico, el problema kan- Los teóricos coinciden en que es característico de los derechos sub-
tiano: la disolución de la moralidad en la eticidad. 16 Por eso hay confu- jetivos, la necesidad de su exigencia y por lo tanto, el cumplimiento del
siones que ni siquiera se perciben: por ello, la libertad, la igualdad, la correlativo deber. Pero no se ha dado la teoría que fundamente cómo se
seguridad y la propiedad sólo son esencias que permiten establecer nor- dan (eficacia) y qué son (su naturaleza) los derechos humanos.
mas que contienen derechos subjetivos relativos a la libertad jurídica, la El concepto de derecho subjetivo no es lo suficientemente amplio ni
igualdad jurídica, la seguridad jurídica y la propiedad jurídica. Como se incluyente, lo que en la práctica social-jurídica genera una serie de difi-
ve, hay un importante vacío teórico que fundamente la confusión entre cultades que derivan en violaciones a los derechos de las personas. Los
los "deberes" (moral y ético) y que además los explique. derechos subjetivos son el resultado de las negociaciones legislativas,
Así, los derechos subjetivos vienen a ser un catálogo de comporta- por lo que no representan el verdadero deseo de las sociedades.
mientos sociales implantados en la ley; por ella son y ella les señala su Jurídicamente, los derechos subjetivos no son un concepto incluyen-
rumbo y alcance. Su fundamento es el derecho objetivo. Sólo existen los te de todo lo que pudiera significar o ser el derecho o los derechos del
derechos subjetivos que la misma ley señala y su extensión se limita pre- hombre. Atienden a un derecho específico. Y la terminología sigue ado-
cisamente por lo decretado en la norma jurídica. Además, son los dere- leciendo del cuadro teórico que explique su existencia en sociedades
chos subjetivos que el legislador determina que deben estar plasmados pluriculturales como las actuales. Su acuñación obedece a la imperiosi-
en la ley, según los intereses ideológicos que enarbole. Por lo que se dad de dar respuesta al respeto de ciertos derechos de las personas, a
través de la legislación positiva y a eso se constriñe y limita.
15 BADÉN, G., Nuevos derechos y garantías constitucionales, ad hoc, Buenos Aires, 1995,
p.16. 17 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, la. reimp., Centro de Estudios
16 Cfr. HABERlVIAS, J, Aclaraciones a la ética del discurso, Trotta, Madrid, 2000, pp. 109 Constitucionales, Madrid, 1997, p. 174.
y ss. 18 ¡bid., p. 182.
44 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 45

Los derechos subjetivos operan tanto en cuanto los declara y tutela de los poderes públicos y por lo tanto, son también derechos constitu-
una ley positiva, y esa misma ley les señala su contenido y alcance, no cionales. Esta interpretación de derechos fundamentales hace alusión a
más. Pueden ser derogados, según las tendencias ideológicas de los gru- una autorreferencia: es el sistema político el que crea y establece al sis-
pos políticos que deciden desde el seno de las legislaturas. tema jurídico, pero una vez hecho esto, es el sistema jurídico el que
determina la existencia y alcances del sistema político,· de tal manera
B. DERECHOS FUNDAMENTALES que no puede sobrepasarse a él.
Ahora bien, si se usa el término derechos fundamentales en un con-
El concepto de derechos fundamentales también ha sido utilizado texto jusnaturalista, se habla de derechos morales o naturales; serían lo
para designar a los derechos humanos. El espíritu revolucionario deter- mismo y por lo tanto, los términos son sinónimos. Sin embargo, hablar
minó que un grupo de derechos humanos debían ser protegidos por los de una validez autoevidente de éstos, presenta serias debilidades en la
Estados. Al menos, los mínimos para lograr una convivencia pacífica y realización y respeto social de los derechos fundamentales. No es posi-
de seguridad social. ble hablar de una validez autoevidente en sociedades pluriculturales.
Los derechos fundamentales son aquellos que, por su importancia, no Bush y Obama no opinan lo mismo que los iraquíes, por eso la proble-
pueden ser prescindidos, ya que sustentan el ser y quehacer social del mática sigue siendo cómo fundamentar normas válidas para sociedades
hombre. pluriculturales. La cualidad auto evidente de los derechos fundamenta-
Es habitual denominar 'fundamentales' a algunos derechos con el objetivo les, hace referencia a que son válidos por sí mismos y en sí mismos, y
de subrayar su importancia decisiva. Sin embargo, en este contexto, el vo- por ende, eficaces. Pero el devenir de los derechos fundamentales ha
cablo 'fundamental' no significa simplemente importante. La expresión demostrado la necesidad de una validez positiva, además de la presen-
'derechos fundamentales' parece contener en sí misma dos matices de sig- cia de órganos constitucionales autónomos cuya finalidad es velar por su
nificado: por un lado, se llaman fundamentales aquellos derechos que fun- observancia y a pesar de ello, en muchas ocasiones no garantizó ni ga-
damentan el sistema jurídico; por otro lado, se llaman fundamentales rantiza la eficacia de estos mismos. Baste recordar las grandes guerras
aquellos derechos que no requieren fundamento en el sistema jurídico. El en que han incurrido muchos países, violando flagrantemente los dere-
primer matiz supone una doctrina positivista del Derecho; el segundo, una chos fundamentales de pueblos enteros.
doctrina iusnaturalista. Siguiendo ese orden de ideas:
Así, pues, se denominan 'fundamentales' los derechos constitucionales
de los ciudadanos frente al Estado. Son formalmente constitucionales aque- Tanto Dworkin como Hart y Rawls se han interesado en investigar cuáles
llos derechos que están consagrados en una constitución escrita. Son mate- son los derechos más fundamentales del hombre, esto es, en definitiva, los
rialmente constitucionales aquellos derechos que, a pesar de no estar derechos humanos más básicos. Para Hart, está el derecho a la libertad;
para Rawls, hay ciertos derechos fundamentales que corresponden a ciertas
establecidos en un documento constitucional, se refieren a las relaciones
obligaciones fundamentales, con las que hacen pareja; para Dworkin, en la
entre el Estado y los ciudadanos y, por ello, inciden sobre la organización
base está el derecho a la igualdad ante la ley. Son búsquedas que van más
de los poderes públicos.
allá de los derechos positivados, que responden a una exigencia intelectual
En segundo lugar, se denominan 'fundamentales' aquellos derechos que
y plenamente iusfilosófica (y hasta moral) de trascender ese ámbito de lo
no requieren a su vez fundamento o justificación: al menos, no requieren
meramente fáctico. 2o
ningún fundamento jurídico positivo, ya que descansan sobre normas cuya
validez es 'autoevidente', es decir, es previa al ordenamiento jurídico posi- Partiendo del realismo jurídico, Dworkin, Hart y Rawls plantean la
tivo e independiente de él. En ese sentido, los derechos fundamentales son necesidad de determinar cuáles pueden ser considerados derechos fun-
derechos morales o 'naturales'.¡9 damentales primarios y cuáles derechos fundamentales secundarios.
Guastini dice qué son. El problema jurídico es cómo fundamentar- Esto es imperioso, pues no pueden agotarse todos los derechos funda-
los en sociedades pluriculturales, es decir, cómo es que llegan a ser dere- mentales en la norma positiva. Pero también es indispensable y primor-
chos en sociedades como las actuales. Guastini afirma que la calificación dial determinar los mecanismos en que se acordará cuáles son unos y
de fundamentales, le viene a los derechos que impactan la organización cuáles otros.

¡9 GUASTINI, R., op. cit., pp. 186-187. 20 BEUCHOT, M., DeTechos humanos. Historia y filosofia, Fontamara, México, 1999, p. 9.
LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 47
46 DERECHOS HUMANOS

En Dworkin, Hart y Rawls, también está presente la idea de que los de cuál es el cuadro teórico que sea capaz de sustentar la explicación de
derechos fundamentales no surgen de la positivación y por lo tanto, no su existencia, su validez y su obligatoriedad.
dependen de ella para ser derechos; la norma positiva sólo los expresa:
C. DERECHOS CIVILES
Es muy de resaltar la idea de Rawls y de Dworkin de que los derechos fun-
damentales no pueden ser producto de la positivación ni de la costumbre, Otro concepto ampliamente difundido es el de derechos civiles,
porque justamente están destinados a evaluar las leyes positivas tanto como producto de la Declaración de Francia de los Derechos del Hombre y
las consuetudinarias, por lo que deben estar por encima de ellas y serIes
del Ciudadano, y que también ha sido invocado para referirse a los de-
independientes. Es la idea básica que se encuentra de manera recurrente
rechos humanos. El concepto de derechos civiles es aún más limitado que
en el fondo de las teorías iusnaturalistas. Los derechos naturales fundan a
los positivos, y cualquiera de ellos que los contradiga, es injusto. Los dere-
los anteriores, pues sólo hace referencia a un grupo reducido de dere-
chos humanos no pueden depender de la positivación, sino que la positiva- chos humanos.
ción solamente los explicita en el ámbito socio-político-jurídico, desde el Por eso, se definen como:
ámbito moral.2 1 Prerrogativas básicas y libertades fundamentales reconocidas y garantizadas
a todo ser humano, por el sólo hecho de serlo, donde quiera que se en-
Beuchot sigue la afirmación aristotélica que dice que en el derecho
cuentre y sin distinción de ninguna especie. También suele denominárseles
político se encuentran dos partes: una natural y otra legal. Es legal "derechos individuales" o, p. e., en México "garantías individuales".24
aquello que resulta de la convención de los hombres, y es natural aque-
llo que no cambia, no varía y no requiere la convención humana, siendo En la definición anterior se encuentra la idea de la aceptación de
la parte natural el fundamento de la parte legal. Pero ¿cómo explicar la que los derechos civiles son de y para todos los hombres, por lo que su
validez y posteriormente la obligatoriedad de dichos derechos en socie- característica primordial sería la generalidad; el Derecho positivo los
dades pluriculturales, donde hay puntos de vista diferentes? Se da por reconoce para su garantía. De tal suerte, que se vuelve a la afirmación
supuesto que así son, que eso son, pero no se explica, no se aduce una de q,ue su exigibilidad sólo se da si existe una norma positiva que los
teoría que aclare cómo se dan en sociedades pluriculturales. conSIgne. Además, se asienta que le son sinónimos los conceptos dere-
Alexy sostiene que "el hecho de que determinados derechos funda- chos individuales y garantías individuales, cuya necesidad de reconoci-
mentales tengan vigencia significa que están dadas todas las estructuras miento positivo es requisito para su observancia.
necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales". 22 Los derechos civiles son la expresión actual de los derechos básicos e ina-
Las estructuras a que hace referencia Alexy y que permiten que los lienables del individuo de que hablaban el iusnaturalismo clásico y el libe-
derechos fundamentales tengan vigencia son las que el sistema jurídico ralismo individualista, i.e. los derechos considerados como inherentes a la
positivo constituye, de tal forma que puedan concretarse los primeros. persona humana y entendidos como facultades de hacer del individuo fren-
te a la obligación de no hacer, es decir, de abstenerse de toda intervención,
Así, los derechos fundamentales son derechos jurídicos: "Siempre que
por parte del Estado.
alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de de-
recho fundamental que le otorga este derecho".23 Estos derechos, ubicados en la esfera personal del individuo consideran a
El concepto de derechos fundamentales resulta entonces insuficien- éste tanto en su propia individualidad como en sus relaciones con sus seme-
te para referirse a los derechos humanos, pues no todos ellos están otor- jantes. Es por ello que la realización de estos derechos depende principal-
mente de la actividad e iniciativa del propio individuo, quien, en caso de
gados positivamente por una norma y no por eso dejan de ser. La
violación de los mismos, está legitimado, al menos en el plano interno, a
vigencia de los derechos humanos no está condicionada a la abrogación demandar por la vía judicial, directamente, la protección contra los actos
o derogación de las normas. La reflexión nuevamente vuelve hacia qué ilegales o injustos de los poderes públicos. 25
debe entenderse por derechos humanos y, particularmente, qué debe
entenderse en la Constitución mexicana por derechos humanos, además

21 Ibid., pp. 12-13.


24 Diccionario Jnridico Mexicano, 7a. ed., Editorial Porrúa-UNAlYI, tomo nI, México,
1994, pp. 209-210.
22 ALEXY, R., op. cit., p. 28.
25 Idem.
23 Ibid., p. 47.
48 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 49

Se les denomina derechos civiles por ser la manifestación política de La anterior afirmación es válida, siempre y cuando se sostenga en el
los derechos, es decir, los derechos que surgen a partir de la organiza- mandato de la ley, ya que la educación y la opinión pudieran no ser
ción de la ciudad-estado, que se plasman en su constitución como ga- suficientes para aceptar la importancia de la utilidad general,27 De he-
rantías (salvoconductos) para la vida social de los ciudadanos y que cho, es la fuerza de la ley la que recuerda por qué se debe respetar el
sirven como límites a la actuación de las autoridades estatales. derecho del otro.
Los derechos civiles son (teóricamente) una parte de los f:\erechos
Hart [... ] extrae del análisis conceptual que MilI lleva a cabo las tres carac-
subjetivos; por lo tanto, son derechos subjetivos reconocidos que tam- terísticas de las que depende, para este autor, la existencia de un derecho
bién le otorgan al hombre la posibilidad de exigirlos frente a una auto- moral: a) la presencia de razones de un peso especial en torno a por qué
ridad jurisdiccional. debería un individuo poseer la ventaja que le depara el derecho en cues-
El término derechos civiles es estrecho, pues sólo incluye el derecho tión, razones que han de ser lo suficientemente poderosas como parajusti-
a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho al honor, el ficar en su caso el recurso a formas jurídicas y sociales de coerción; b) el
derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen, el derecho a la carácter perentorio de los derechos morales, en el sentido de que su titula-
seguridad personal, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la liber- ridad justifica la exigencia de una libertad de acción para uno mismo, o la
tad (en sus distintas manifestaciones jurídicas), el derecho a la migra- imposición de un deber a otros; c) por último, que la noción de derecho
ción y el derecho de asilo. Derechos todos importantes, pero no los moral pone de manifiesto la relevancia de ciertos derechos morales funda-
únicos y cuya condición de eficacia está supeditada a los alcances que la mentales, cuyo desconocimiento por parte del Derecho positivo vigente o
de las convenciones sociales ofrece una razón moral a favor de la resistencia
norma positiva señale. Es decir, los derechos civiles son principios rec-
hacia estas regulaciones. 28
tores y, por lo tanto, contienen una indeterminación que requiere argu-
mentación especial que la mayoría de las veces no los acompaña, por lo Por supuesto, podría afirmarse que el derecho moral puede tener
que su eficacia se diluye. existencia en un doble plano: en uno prepositivo, sin necesidad de la
coerción jurídica, ni la imposición de deberes y sin la necesidad de re-
D. DERECHOS MORALES conocimiento jurídico y por lo tanto, sin su existencia jurídico-social. Y
en el plano positivo, donde los derechos morales se promueven y prote-
El concepto de derechos morales busca superar las nociones que gen jurídicamente. Ello derivado de la necesidad de una verdadera rea-
permitan plantear las teorías iuspositivistas e iusnaturalistas acerca de lización de los derechos humanos como derechos morales. Por eso los
los derechos humanos. catálogos de derechos humanos en las constituciones de los estados sos-
Al establecer que los derechos humanos son derechos morales, se indi- tienen:
ca que su fundamento es la moral. Para evitar los tropiezos que pudie- El fundamento de estos derechos, por tanto, es axiológico-valorativo, en
ran presentarse al momento de conceptualizar la moral, los estudiosos torno a exigencias que se consideran indispensables para asegurarle al
de los derechos morales señalan que la base de éstos es una moral bási- hombre tener una vida digna. Son, en definitiva, exigencias derivadas de la
ca; es decir, un mínimo de exigencias éticas que conduzcan a la realiza- idea de dignidad humana que merecen ser respetadas y garantizadas por el
ción social de la dignidad humana. poder político y el derecho. 29
John Stuart Mill fue quien utilizó por primera vez la denominación
'derechos morales': Sin embargo, aquí se tendría que volver a la idea de Alexy; pues
aunque en efecto puede aceptarse un fundamento axiológico-valorativo
Cuando decimos que una cosa constituye el derecho de una persona, que- de los derechos morales, es sobre todo cierto que tienen un fundamento
remos decir que tiene una pretensión válida a que la sociedad le proteja en
su propiedad, sea por la fuerza de la ley, sea por la de la educación y la
opinión [ ... ] Si cualquier objetante me pregunta por qué lo debe hacer 27 "En la filosofía práctica el debate sigue bebiendo, hoy igual que antaño, de tres
(la sociedad), no puedo darle otra razón que la de la utilidad general,26 fuentes: la ética aristotélica, el utilitarismo y la teoría moral kantiana [ ... ] una síntesis
entre el pensamiento clásico centrado en la comunidad y el pensamiento moderno-indi-
vidualista basado en la libertad [ ... ]", HABERMAS,]., op. cit., p. 109.
28 Idem.
Citado por BETEGÓN J, et al., Lecciones de teoría del Derecho, McGraw-Hill, España,
26 29 BEUCHOT, M., Y SALDAÑA, ]., Derechos humanos y naturaleza humana, UNAM, Méxi-
1997,p.171. co, 2000, p. 107.
50 DERECHOS HUMANOS
I LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 51

jurídico-dogmático, el cual les da existencia en el sistema jurídico y por a caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos, pero también
lo tanto, eficacia como garantía efectiva para el quehacer de los indivi- la necesidad y pretensión de que para su 'auténtica realización' los dere-
duos. El comer, trabajar, transitar, etc., pueden ser cuestiones axiológi- chos humanos estén incorporados en el ordenamiento jurídico, es decir,
cas-valorativas; sin embargo, el derecho a los alimentos, el derecho al que a cada derecho humano como derecho moral le corresponda paralela-
trabajo y el derecho a la libertad son necesariamente parte del sistema mente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del término. 31
jurídico, a él deben su realidad y efectividad social y jurídica. Las perso- El planteamiento de Fernández nos lleva a dos problemáticas. En
nas tienen la posibilidad de comer o no, la posibilidad de trabajar o no, primer lugar, la doble posición frente a los derechos morales: valores
la posibilidad de transitar o no; mientras se encuentre en la posibilidad (exigencias éticas) y derechos. Ambas requieren forzosamente para su
física de hacerlo o simplemente quiera hacerlo. Por el contrario, el de- posibilidad de existencia, su incorporación a un cuerpo normativo. En
recho a los alimentos, es la facultad que tiene una persona en función segundo lugar, la afirmación de que sólo un grupo determinado de de-
del deber-obligación de otra. Así, la ley decreta la obligación misma del rechos -aquellos que se ajustan a la idea de dignidad humana-, reci-
deudor alimentario frente al derecho del acreedor alimentario, le fija ben el nombre de derechos humanos fundamentales, yesos son los que
modalidades y alcances y sobre todo, la fundamenta en la fuerza que deben quedar inscritos en la ley. Por supuesto que aquí surgen interro-
acompaña al Derecho, de tal manera que, si el deudor alimentario no gantes como: ¿cuál idea de dignidad humana? En un Estado democráti-
quisiera (voluntariamente) saldar su deuda, la ley lo compele a ella, y en co la respuesta sería: "la idea de dignidad humana que acuñe vía
situación extrema, la ley misma suple su voluntad y actúa en su nombre. consenso el pueblo". Pero se sabe que la mayoría de las democracias
y lo mismo acontece con el derecho al trabajo, el derecho a la libertad, actuales (si no es que todas), sólo ensayan el consenso a través de sus
etcétera. poderes legislativos, lo que no garantiza el resultado más exacto, a lo
Cuando se habla de moral rights, en alusión a los derechos humanos, se está que todos quieren.
indicando una negación de todo fundamento jurídico de los derechos del y ahora, ¿cómo extraer de esa idea, determinados derechos huma-
hombre. El fundamento de estos derechos se encuentra en la Ética, en las nos fundamentales, sin el riesgo de dejar fuera a alguno verdaderamen-
exigencias que se presentan como indispensables para una vida digna del te ajustado a la idea consensada de dignidad humana? ¿Quién establece
ser humano, pero estas misma serían realmente 'derechos' sólo hasta que los parámetros entre la dignidad humana y los derechos humanos fun-
se encontraran incorporados en un sistema de normas, es decir, en el dere- damentales? En atención a la democracia, la respuesta sería la misma: el
cho positivo. Antes de esta incorporación, los moral rights serían sólo eso: pueblo decide cuáles serán los derechos humanos fundamentales que
derechos morales. 30 deberán plasmarse en una Constitución para su real y objetiva guarda y
promoción.
Como la ética es el fundamento de los derechos morales, su recono-
cimiento y observancia queda al arbitrio individual e íntimo de los suje-
tos, de tal manera que no pueden ser considerados como exigencias E. DERECHOS NATURALES
jurídicas hasta que no queden plasmados en la norma. El concepto de derechos naturales también se ha presentado como
Con el término 'derechos morales' pretendo describirla síntesis entre los sinónimo de derechos humanos.
derechos humanos entendidos como exigencias éticas o valores y los dere- El iusnaturalismo tradicional sostiene que los derechos humanos tie-
chos humanos entendidos paralelamente como derechos. El calificativo nen su origen y fundamento en la naturaleza humana y por lo tanto,
'morales' aplicado a 'derechos' representa tanto la idea de fundamentación serán derechos naturales.
ética, como una limitación en el número y en el contenido de los derechos De este modo se plantea la existencia previa de un orden natural,
que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos. Se- deducido por la razón humana.
gún esto, solamente los derechos morales, o lo que equivale a decir los En relación con los derechos naturales, Bidart Campos afirma:
derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad
humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales.
El sustantivo 'derechos' expresa la idea de que los derechos humanos están
31 FERNÁNDEZ, E., El pmblema del fundamento de los derechos humanos, citado por
SQUELLA, A., en Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, 2a. ed., Fontamara,
30 ¡bid., p. 110. México, 1998, p. 83.
52 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 53

'Naturales' quiere decir, como mínimo, que tales derechos le son inheren- El iusnaturalismo racionalista también presenta su posición:
tes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal, o
en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es El reconocimiento de los derechos humanos o fundamentales en el consti-
común a toda la especie humana como distinta e independiente de las de- tucionalismo de finales del XVIII representa la traslación al Derecho positi-
más especies. 32 vo de la teoría de los derechos naturales elaborada por el iusnaturalismo
racionalista desde comienzos del siglo precedente: su objeto o finalidad, sus
Es decir, que los derechos naturales le son propios al hombre, por el titulares y su contenido resultan coincidentes. El objetivo era, en ambos
simple hecho de serlo. Aquí se coincide con el concepto de derechos casos, preservar ciertos valores o bienes morales que se consideraban inna-
fundamentales. Se hace alusión a lo que le es propio por esencia, es tos, inalienables y universales, como la vida, la propiedad y la libertad. 35
decir, por aquello que es hombre y no otra cosa. De tal manera, que De tal suerte, que la positivación es un elemento esencial para la
todos los hombres poseen derechos naturales, sin que esa titularidad protección y realización de los derechos naturales, traducidos en dere-
esté condicionada al reconocimiento jurídico, porque son derechos pre- chos subjetivos o derechos fundamentales o derechos humanos.
positivos. Pero, ¿qué relación hay entre derechos naturales y derechos mora-
Los derechos naturales -los iura naturalia- son, pues, aquellas cosas que les? ¿Son lo mismo? Para la cultura anglos~ona los derechos morales y
por su naturaleza (naturaleza de las cosas) son debidas al hombre según su los derechos naturales se identifican: "Sostendré la tesis de que si hay
naturaleza (naturaleza del hombre), o dicho de otro modo, el derecho na- derechos en el campo moral, entonces se sigue de ahí que hay por lo
tural es lo justo o adecuado a la naturaleza humana por la naturaleza de las menos un derecho natural, a saber, el derecho igual de todos los hom-
cosas. 33 bres a ser libres".36 Ambos conceptos buscan la realización de la digni-
dad humana a través del respeto y promoción de esos derechos.
Hervada habla de que los derechos naturales son lo debido, lo justo Para la vertiente racionalista los derechos naturales y derechos morales tie-
o adecuado al hombre, aquellos derechos que le corresponden en pro- nen diferencias que llevan a establecer que no son lo mismo. En los
piedad natural porque son lo que lo hacen ser. Sin embargo, si los de- primeros, se habla de una naturaleza común a todos, compartida por
rechos naturales le son debidos al hombre, entonces se habla de derechos toda la humanidad, sin ninguna categoría especial. En los derechos mo-
subjetivos y la única forma objetiva de cumplir con el correlativo de rales, se requiere la aptitud de tener conciencia de la titularidad de esos
aquellos, es la imposición jurídica. derechos y conciencia para el desarrollo de la vida en atención a un
Los derechos naturales son verdaderos derechos -en el sentido más pro- grupo de valores. De tal manera que una persona privada de sus facul-
pio y estricto del término-, pertenecen a la vida jurídica y a la vida del tades mentales tendrá derechos naturales pero no derechos morales.
foro al igual que los derechos positivos [... ] Los derechos naturales son Por otro lado, el concepto de derechos naturales causa una serie de
cosas concretas y determinadas (en algunos casos determinables), tan con- diferencias y desacuerdos que predispone a no aceptarlos y promover-
cretas y determinadas o determinables como el ser de cada persona, su los. Para algunas culturas y sistemas jurídicos, no es dable dicho concep-
vida, su pensamiento y su conciencia, su necesidad de alimentación y edu- to por sus connotaciones ideológicas. Eso no sucede con el término
cación, la recompensa económica de su trabajo, etc. 34 derechos humanos.
La afirmación de Hervada es válida tanto cuanto se habla de un Los derechos naturales son propios de la naturaleza humana, así que
plano anterior al derecho positivo y del cual, éste toma referencia. Pero todos los hombres los poseen. Pero no a todos los hombres se les reco-
la concreción social de los satisfactores que requiere el hombre para noce y respeta. Se ha requerido la positivación de los derechos natura-
cubrir sus necesidades naturales se encuentra en la norma jurídica; así les, al menos de los que pueden ser materia del Derecho objetivo, para
como el respeto de esos derechos depende de la coacción, única vía
para asegurar la obligatoriedad de los derechos naturales. 35 PRIETO SANCHÍS, L., "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial"
en CARBONELL, M., et al. (comp.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a. ed., IIJ-
UNAM, México, 2001, p. 17.
32 BIDART CAMPOS, G., Temía general de los derechos humanos, 2a. reimp., UNAM, Méxi- 36 SALDANA, J., "¿Derechos morales o derechos naturales? Un análisis conceptual
co, 1993, p. 3. desde la teoría jurídica de Ronald Dworkin", en Revista Jurídica Boletín Mexicano de De-
33 HERVADA, J., op. cit., pp. 503-504. Techo Comparado, núm. 90. Disponible en http://goo.gl/bAJa7t, consultado ellO de junio
34 ¡bid., p. 526. de 2014.
54 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 55

promover su observancia. En el devenir de la humanidad no ha bastado son necesarios. En el problema de forma se afronta la necesidad de trans-
decir que los derechos naturales son lo que le corresponde al ser huma- formación de este contenido en Derecho positivo. 39
no y que por lo tanto, son los mismos derechos humanos que se han La positivación de los derechos humanos, su transformación en ga-
buscado salvaguardar en los estados. rantías individuales, posibilita su protección y exigencia llevando su fun-
damentación al sistema jurídico. Sólo así los derechos humanos serán
F. GARANTÍAS INDIVIDUALES derecho obligatorio, ya que por sí mismos no cuentan con garantía de
respeto y cumplimiento.
. El concepto de garantías individuales fue el resultado de las negocia- Jorge Carpizo apunta que las garantías individuales son
CIOnes entre pueblos y gobernantes. Los pueblos necesitaban un mínimo
de derechos frente a los gobernantes para poder desarrollar su vida límites que los órganos de gobierno deben respetar en su actuación; es de-
social. Por eso surgen las garantías individuales. Este concepto se ha cir, lo que no pueden realizar[ ... ] Las constituciones garantizan a toda per-
sona una serie de facultades, y se le garantizan por el solo hecho de existir
utilizado como sinónimo de derechos humanos, sin embargo, no nació
y de vivir en ese Estado.
con la intención de hacer referencia a ellos.
Las garantías individuales son y establece la diferencia con los derechos del hombre, ya que afirma
derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la que mientras éstos "son ideas generales y abstractas, las garantías, que
República que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a son su medida, son ideas individualizadas y concretas".40
través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales del Las garantías individuales están Íntimamente ligadas al Pacto Fede-
hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con- ral, pues establecen límites a la actuación de los órganos de gobierno, al
signa, esto es, la acción constitucional de amparo. 37 mismo tiempo que facultan a los ciudadanos a su actuación social. Las
garantías son en razón de la existencia de la ley, del instrumento jurídi-
Es importante la anterior definición, ya que es la Suprema Corte de
co que ha sido negociado por los representantes del pueblo (constitu-
Justicia de la Nación (SCJN) quien la ofrece. La SCJN sigue la tradición
garantista acuñada en el siglo XVIII como resultado de los movimientos yente originario).
sociales que coincidieron en instaurar un grupo de derechos mínimos La diferenciación entre derechos humanos y garantías individuales
que permitieran a los ciudadanos vivir bajo el principio de seguridad de Bazdresch es interesante, ya que sostiene que los primeros son facul-
jurídica. tades de actuar o disfrutar (derechos subjetivos), y las garantías indivi-
Así se crean como sinónimos de garantías individuales, los derechos duales son compromisos del Estado de respetar los derechos humanos
subjetivos y los derechos fundamentales. La calificación que se les da a (subjetivos). Sin embargo, si se revisa el aún capítulo de garantías indi-
esos derechos de públicos, habla de su positivación. El hecho de que se viduales de la constitución mexicana, se deduce que éstas son sinónimas
pueda exigir su protección a través de la acción constitucional de ampa- de los derechos subjetivos o derechos humanos:
ro, implica la garantía del sistema jurídico "el derecho es la garantía, y
la facultad es la cosa garantizada".38 i Las garantías son realmente una creación de la Constitución, en tanto que
los derechos protegidos por esas garantías son los derechos del hombre,
qu~ no provienen de ley alguna, sino directamente de la calidad y de los
Los derechos humanos sólo pueden desenvolver su pleno vigor cuando se
les garantiza a través de normas de Derecho positivo, esto es, transforma- atnbutos naturales del ser humano; esto es, hay que distinguir entre dere-
dos en Derecho positivo. Este es el caso, por ejemplo, de su incorporación chos humanos, que en términos generales son facultades de actuar o disfrutar,
como derecho obligatorio en el catálogo de derechos fundamentales de y garantías, que son los compromisos del Estado de respetar la existencia y
una constitución. Puede por ende distinguirse en la fundamentación de los el ejercicio de esos derechos. 41
derechos humanos, entre un problema de forma y uno de contenido. En el
problema de contenido se aborda la cuestión de cuáles derechos humanos
R., Temia del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colom-
39 ALEXY,
bia, 34~'
reimp., Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, núm. 1,2001, pp. 93-94.
37 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo V, enero de CARPIZO, J, EstudlOS constztuclOnales, 7a. ed., Edonal Porrúa-UNAM México 1999
pp. 299 Y 446. ' , ,
1997, tesis P/J 2/97, p. 5; ruS: 199492.
38 Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, UNAM, México, 41 BAZDRESCH, L., Garantías constitucionales. Curso intTOductono, 4a. ed., Trillas, México,
1993. 1990, p. 12.
56 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 57

Cuando se habla de garantías individuales, Massini funda el origen de los derechos humanos en la naturaleza
nos referimos a las prerrogativas alcanzadas por los hombres frente al po- del hombre, equiparándolos así a los derechos naturales. Sin embargo,
der público personificado en la autoridad. Son los derechos que los gober- ¿puede hablarse de verdaderas facultades sin la existencia de un dispo-
nados pueden oponer a los gobernantes con el fin de que se conduzcan de sitivo jurídico que los contenga? Y hay más, ¿cuál es el principio que
la manera dispuesta por aquellas normas del orden jurídico del Estado que trasciende al Derecho positivo y que gracias a él, los hombres adquie-
protejan la vida, la integridad, la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica ren derechos humanos? Massini responde: "el orden propio a todas las
y la propiedad de las personas. 42 cosas".
Los derechos humanos como derechos individuales tienen otro fun-
Privilegio o ventaja, las garantías individuales tienen como caracte-
damento, según Massini:
rística principal su positivación, su inclusión en la norma; lo que le da el
estatus jurídico indispensable para ser generales y obligatorias. Se trata, pues, en el caso de la concepción individualista, de una pretensión
En el mejor de los escenarios, las sociedades mismas determinarán de fundar unos 'derechos humanos' naturales a partir sólo de la individua-
cuáles derechos humanos se requieren para el día a día, y los plasmarán lidad del hombre, sin referencia ninguna a un orden o ley objetiva natural.
Lo que es más, todas estas doctrinas suponen que el hombre no está some-
en su constitución política; lo que constituye la única forma de darles
tido a otra regla que la de su voluntad libre y arbitraria. 44
validez y eficacia jurídica. Eso es la garantía, la seguridad jurídica que el Pero si cambiamos de perspectiva y pasamos a la del iusnaturalismo rea-
sistema de Derecho ofrece a los ciudadanos al momento de incluir el ca- lista clásico, las cosas aparecen muy de otra manera. Ante todo, el punto de
tálogo de derechos humanos en la Ley fundamental. Sin embargo, el partida no es un individuo imaginariamente aislado, como el buen salvaje
escenario no es lo suficientemente objetivo y general que se quisiera, ya de Rousseau o el lobo de los demás hombres de Hobbes, sino que, por el
que es a través del Poder Legislativo que se determina qué garantías contrario, lo es el orden que la inteligencia descubre en la realidad del
deben ser plasmadas en la Constitución. Y esto, en un país como Méxi- hombre y de las cosas humanas. Este orden inmanente a todas las cosas, al
co tiene sus inconvenientes. El Poder Legislativo mexicano mantiene ser conocido por la inteligencia, hace posible que el entendimiento práctico
una tradición partidista; es decir, marca categóricamente sus posiciones aprehenda la evidencia de una normatividad que se impone de modo ne-
cesario, más allá de lo que establezcan las legislaciones estatales en cada
legislativas en función de los intereses de partido, lo que no siempre caso determinado. 45
equivale al deseo de las mayorías.
Decir que las garantías individuales son los derechos humanos, es El problema que presenta el orden de la realidad es que no necesa-
limitar éstos a un grupo reducido de protecciones jurídicas que el Esta- riamente cumple con el concepto aristotélico (que cada cosa ocupe el
do mismo otorga a los individuos para hacer más segura su vida social. lugar que le corresponde), y ello lleva a que muchas veces los derechos
humanos no sean respetados, en situaciones de aparente respeto.
La ordenación que surge del Derecho positivo busca dar objetiva
G. DERECHOS HUMANOS
obligatoriedad a su contenido normativo, de tal forma que garantice un
Los derechos humanos son el concepto más difundido y aceptado escenario seguro para la convivencia humana, indispensable para el de-
entre los teóricos del Derecho, sin embargo, ello no resuelve el proble- sarrollo de los Estados y sus sociedades.
ma de la ideologización, lo que da lugar a diversos conceptos que se Lo que quiero sugerir es que los 'derechos' son algo que, por así decirlo,
usan indiscriminadamente como sinónimos. está antes que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes
Los derechos humanos son aquellas facultades o poderes que "los normativos, antes que las libertades normativas y antes que las inmunida-
sujetos adquieren nó por el hecho de su establecimiento por una norma des de estatus. Se entienden mejor cuando se les concibe como el título [... ]
estatal, sino en virtud de un principio que trasciende al derecho que subyace a todas esas técnicas de protección y a otras más, es decir,
positivo".43 cuando se les concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales
técnicas. Sugiero que cuando usamos la noción de 'derecho' no estamos
haciendo referencia a ciertas normas primarias o secundarias de un cierto
42 SÁNCHEZ BRINGAS, E., Los derechos humanos en la Constitución y en los tmtados inter-
nacionales, Editorial Porrúa, México, 2001, p. 55.
43 MAsSINI, C. 1., El Derecho, los derechos humanos y el valor del Derecho, Abeledo-Perrot, 44 ¡bid., p. 141.
Buenos Aires, 1987, p. 139. 45 ¡bid., pp. 143-144.
58 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 59

sistema normativo, sino a la razón [... ] que se presenta como justificación y opuesta a, la 'sociedad política', es decir, el Estado (el ordenamiento jurí-
de la existencia de tales normas. 46 dico). En el ámbito de algunas doctrinas, en realidad, la expresión 'socie-
dad civil' (contrapuesta a 'estado de naturaleza') es sinónimo de 'estado'.
Laporta concibe los derechos humanos como un título, una acredi- Pero en el contexto que ahora nos interesa, la sociedad civil es más bien la
tación anterior al Derecho positivo. Por eso sostiene que los derechos sociedad que existe (se supone) antes que el Estado o de forma absoluta-
humanos son los que constituyen la existencia de este último; los dere- mente independiente de él.
chos humanos son referencia para el derecho creado. A ese (ese Así pues, la expresión 'derechos humanos' puede ser usada en dos con-
algo, que es anterior a todo sistema), la razón humana le llama derecho textos doctrinales distintos.
y es ella la que determina la vida del Derecho positivo. En un contexto iuspositivista -esto es, cuando se refiere a un sistema
En relación con las características de los derechos humanos, Laporta jurídico determinado y se emplea el término 'ciudadano' en sentido técni-
sostiene: co- los derechos del hombre son derechos universales en el marco del
sistema jurídico de que se habla: derechos que la constitución confiere no
Mientras que la universalidad puramente lógica admite incluir en el enun- sólo a los ciudadanos (como, por ejemplo, el derecho de voto), sino a todos
ciado universal cualquier circunstancia del caso, condición del sujeto y ca- los hombres a los que el sistema jurídico es aplicable.
racterística del contexto, la universalidad que es rasgo propio de los En un contexto iusnaturalista, los derechos humanos son derechos que
derechos humanos exige precisamente que se haga caso omiso de esas cir- pertenecen a todos los hombres antes del Estado e independientemente de
cunstancias, condiciones y contextos porque tales derechos tienen vocación él. Son, pues, derechos morales o 'naturales'.48
de ser adscritos a todos al margen de ellas. Basta, al parecer, que se cumpla
con el requisito mínimo de ser 'ser humano' para que tales derechos le sean Cuando se habla de hombre y ciudadano, el referente es el mismo; es
adscritos. el sujeto o la persona vista en diferente contexto, pero al fin y al cabo, el
Son la expresión de bienes de particular relevancia para los seres huma- mismo. De igual forma acontece con los derechos humanos, según el en-
nos [ ... ] son los requerimientos morales más fuertes que se dan en el dis- torno en que se ubiquen, recibirán una determinada denominación. El
curso mora1. 47 objetivo de todos estos derechos es promover la realización social del
Laporta también recoge la idea de que los derechos humanos, los hombre. La humanidad, al menos en el discurso, ha coincidido en que
derechos naturales y los derechos morales son lo mismo: "las libertades el objetivo de toda organización estatal es:
constitucionales [ ... ] vendrían a configurar una subclase de la clase de La dignidad de la persona y su expresión jurídica, es decir, los derechos
los derechos humanos o derechos básicos, los que se basan en el valor que se derivan de ella, son algunos de esos principios que se constituyen en
de autonomía". Es decir, los derechos humanos atienden al género y las el supuesto de toda Constitución y de toda regulación sobre los derechos
libertades constitucionales a la especie, a una parte de esos derechos. humanos. Cuestiones estas que no deben considerarse como la simple ex-
Guastini resume el problema a una situación de mero contexto doc- presión de un pluralismo, porque no es el pretendido pluralismo de la so-
trinal, de tal suerte que derechos humanos, derechos del hombre, dere- ciedad el que funda la dignidad de la persona, sino la dignidad de la
chos del· ciudadano, derechos morales y derechos naturales son con persona la que justifica la pluralidad en la sociedad. 49
mayor o menor contenido (de catálogo), lo mismo. La dignidad de la persona entendida como la naturaleza, lo propio de
Las expresiones 'derechos humanos' y 'derechos del hombre' adquieren la persona es el fundamento de los derechos humanos. Así, los derechos
sentido por la oposición (yen la oposición): hombre vs. ciudadano. En este humanos son lo que el hombre se merece, lo que le corresponde en
contexto, sin embargo, el vocablo 'ciudadano' puede asumir dos significa- proporción. De ahí la universalidad de los derechos humanos. Y de ahí
dos distintos: a) Primer significado: es ciudadano aquel que no es extranje- la necesidad de establecer jurídicamente los mecanismos de seguridad
ro, aquel que, en el ámbito de un sistema jurídico determinado, ha que permitan una vida social donde los derechos humanos sean una
adquirido la ciudadanía en sentido técnico-jurídico. b) Segundo significa- realidad para todos y cada uno de los seres humanos.
do: es ciudadano todo miembro de la 'sociedad civil', en cuanto distinta de,

48 GUASTINI, R., op. cit., pp. 189-190.


46 LAPORTA, F., citado por ATIENZA, M., y Rurz MANERO, J., en Las piezas del Derecho. 49 HOYOS CASTAÑEDA, 1. M., "Los derechos humanos en una época de crisis", en
Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, España, 1996, pp. 118-119. Problemas actuales sobre derechos humanos. Una propuesta filosófica. SALDAÑA J., (coord.), IIJ-
47 ¡bid., p. 119. UNAM, México, 2001, p. 138.
60 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 61

Desde ya es bueno rescatar de tal generalización o universalidad otra idea Para Alexy, un punto primordial en relación con los derechos hu-
básica, que es la de la igualdad, puesto que si cada hombre y todo hombre manos es la autonomía de voluntad tanto privada como pública. Los
es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los derechos humanos son el instrumento a través del cual se garantiza
hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad
aquélla. De tal manera, que sólo se estará hablando de que existe un
de sus derechos. N o los hay que tengan mejores derechos que otros, o que
tengan menos, o no tengan ninguno. Estos derechos son iguales en cada
Estad9 constitucional democrático, si dentro de la Ley hay un catálogo
uno, en cualquiera, en todos. 50 de derechos humanos (fundamentales), cuyo objetivo sea alcanzar la po-
sibilidad de elección (privada y pública) en función del bien común.
Tal vez éste sea el más difícil, pero también el más trascendente de
los acuerdos que deba darse, a partir de la toma de conciencia de que H. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
todos los hombres se encuentran en un estatus de igualdad y por ello,
los derechos humanos le corresponden en contenido y características de Dentro del positivismo jurídico se ha sostenido que la naturaleza fu-
la misma manera. rídica es lo que hace ser a la figura o término jurídico eso mismo y no
Sin embargo, debe co~ncidirse en que los derechos humanos se trans- otra cosa. Es decir, que son aquellos elementos que lo caracterizan y lo
forman en derechos subjetivos y por lo tanto, les concierne un deber. distinguen de algún otro y por lo tanto, lo identifican y particularizan.
Los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular sino Así, cuando hablamos de derechos humanos, por lo general afirma-
que -por ser precisamente derechos- se tienen en relación de alteridad mos que son el conjunto de libertades que corresponden a los seres
frente a otro u otros, que son los sujetos pasivos cargados con una obliga- humanos por el simple hecho de serlo. Bidart Campos dirá que son "los
ción, un deber, un débito, que es la prestación cuyo cumplimiento da satis- derechos que tienen como sujeto al hombre en cuanto es hombre, en
facción al derecho del sujeto activo. 51 cuanto pertenece a la especie que llamamos humana".53 Este es un ejem-
Es importante señalar que al ser sinónimos derechos humanos, de- plo de lo que ha sido la definición enunciativa clásica de los derechos
rechos subjetivos, derechos morales, garantías individuales, derechos humanos.
civiles y derechos naturales a todos les corresponde la universalidad (ca- Por su parte, Adela Cortina se refiere a los derechos humanos como
racterística que se asigna, generalmente, a los derechos humanos). mínimos discursivos; para ella, los derechos enunciados en las tres ge-
neraciones (derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales
El principio de universalidad de los derechos humanos afirma que todos
los hombres tienen determinados derechos. En lugar de referirlo a todos los y los derechos de solidaridad) son lo que conforma la ética de mínimos
hombres, se puede referir también a todas las personas, a todos los seres que debe seguir la sociedad, ya que son el resultado del consenso al cual
racionales o semejantes. El principio de autonomía obra en dos direccio- se ha llegado en el mundo. "La clave de todos estos valores sigue siendo
nes. Se refiere tanto a la autonomía privada como también a la pública. En el valor absoluto de las personas [ ... ] Del reconocimiento de tal valor se
la autonomía privada se trata de la elección individual acertada y la realiza- sigue que las personas no deben ser tratadas como instrumentos y que
ción de una concepción personal del bien. Objeto de la autonomía pública poseen una dignidad que les hace sujetos de derechos".54
es la elección en común con otros, y la realización de una concepción polí- Beuchot sostiene que los derechos humanos son aquellos que se fun-
tica de lo justo y lo bueno. En la autonomía pública están necesariamente
damentan en una naturaleza humana, que al ser
ligados derechos humanos y democracia. La protección y factibilidad de
ambas formas de autonomía es la primera tarea de los derechos humanos conocida históricamente cada vez con mayor plenitud, va haciendo brotar
en la concepción kantiana. Un desarrollo pleno tanto de la autonomía pri- los derechos humanos y dándolos a conocer a aquellos que quieran verlos.
vada como de la pública sólo es posible en un Estado constitucional demo- Esto se hace a través del conocimiento de las inclinaciones y necesidades
crático, en el cual los derechos humanos han tomado la forma de derechos del hombre [... ] la necesidad engendra derecho, produce un derecho que
fundamentales. 52 tiene que satisfacerse. 55

50 BIDART CAMPOS, G., Tem7a general de los deTechos humanos, 2a. reimp., UNAM, Méxi- 53 BIDART CAMPOS, G., TeOTía general de los deTechos humanos, Astrea, Buenos Aires,
co, 1993, pp. 2-3. 1991, p. 2.
51 ¡bid., p. 7. 54 CORTINA, A., Ética civil y Teligión, ppe, Madrid, 1995, p. 108.
52 ALEXY, R., TeOTía del discuTSo ... , op. cit., pp. 62-63. 55 BEUCHOT, M., op. cit., p. 49.
62 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 63

Los derechos humanos para Ligia Galvis, "son principios rectores ticas y jurídicas que lleven a darle a los derechos el elemento constituti-
que configuran la visión del ser humano en la filosofía contemporá- vo de la obligatoriedad.
nea [son] atributos fundamentales y por ello son inalienables e lll- Es importante recalcar que ya no basta con decir que los derechos
transferibles". 55 humanos son propios del hombre; no es concluyente ni aporta más a lo
Los derechos humanos, según Óscar Correas, son ya dicho sobre ellos. Recuérdese que ya para la década de 1960 N orber-
to Bobbio sentenciaba que "el problema de fondo relativo a los dere-
similares a los que tradicionalmente han sido conocidos por los juristas chos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos", 60
como derechos "subjetivos" [... J constituyen un discurso cuyo uso tiene por
pues dentro del positivismo jurídico:
objeto, o bien exigir algo a alguien, o bien justificar, es decir, darle el sen-
tido de "lo bueno", a una conducta [... J57 La concepción de los derechos humanos ha conocido varias etapas. Así, el
concepto de los derechos humanos fue en su origen un concepto político
Los derechos humanos son hoy "las aspiraciones a lajusticia".58 que se traducía en el respeto por parte del Estado de una esfera de libertad
Si revisamos las definiciones de Cortina, Beuchot, Galvis y Correas, y autonomía de la persona humana. En otros términos, el Estado estaba
ya vemos una evolución en la conceptualización de los derechos huma- obligado a no intervenir en esta esfera de los 'derechos civiles', o sea, de los
nos y se coincide en que son atributos fundamentales que devienen de la derechos que miran a la protección de la vida, libertad, seguridad e integri-
dignidad humana; ya se habla en voz alta de que son el resultado de un dad física y moral de la persona humana. Estos derechos provienen, en su
consenso; facultades que van surgiendo porque se advierten necesidades conjunto, de una concepción individualista.
no cubiertas que exigen respuesta por parte de los gobernantes y que En la etapa siguiente, el hombre no está opuesto ya al Estado, sino
las búsquedas de nuevas filosofías que sustenten a los derechos huma- que participa en la estructuración política de la sociedad a que pertene-
nos, ha llevado a que se enmarañe la posibilidad de darles un espacio ce, ejerciendo sus derechos políticos dentro del Estado.
jurídico real. En un Estado de derecho es necesario positivarlos, ya que Finalmente, la aparición de la noción de derechos económicos, so-
ello aseguraría su respeto y realización y por lo tanto, le daría contenido ciales y culturales formando una categoría distinta, es un fenómeno más
a lo que le ha faltado a la naturaleza jurídica del Estado de derecho. reciente. El goce efectivo de estos derechos debe ser asegurado por el
Para ahondar en ello basta la reflexión en la reciente decisión de la Estado o por su intermediación. En esta perspectiva, el Estado es el pro-
SC]N en la que concede a una persona, con fundamento en el artículo pri- motor y garante del bienestar económico y social. Mientras que con an-
mero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el dere- terioridad el Estado representaba ante todo la autoridad responsable de
cho a que se le otorgue una nueva acta de nacimiento donde no se haga la protección y del mantenimiento del orden público y de la seguridad
anotación alguna en relación con su re asignación de sexo y nombre. 59 de todos, el Estado moderno es, o debería ser, un instrumento al servi-
Dicho resultado se debe a que seis de los once ministros estuvieron cio de todas las personas que dependan de su jurisdicción, que les per-
de acuerdo en tomar esta decisión, pero no porque una ley lo estable- mita el pleno desarrollo de sus facultades tanto a nivel individual como
ciera específicamente. colectivo. 51
La tutela efectiva de los derechos humanos requiere que los legislado- Por supuesto que el concepto de derechos humanos ha evoluciona-
res y los juzgadores hagan su trabajo; los primeros emitiendo leyes que do y ha sido acuñado por los diferentes escenarios históricos en los cuá-
estén a la altura de la realidad que vivimos y los segundos, abriendo ya les ha tenido que probarse. La gestación política del concepto no ha
los ojos para que la justicia ciega no hiera más a los derechos humanos. sido superada y se observa en el término 'garantías individuales'.
Aun así encontraremos que hay una lenta pero positiva evolución en Es interesante la afirmación de Dworkin, si se parte del origen de
la conceptualización de los derechos humanos que buscan rendijas polí- los derechos humanos (al menos de su positivación). No debe olvidarse
que en un inicio los derechos humanos fueron arrancados al monarca
por la clase noble y que tuvo que pasar mucho tiempo para que se con-
55 GALVIS ORTIZ, L., Comprensión de los derechos humanos. Una visión para el siglo XXI, siderara que los derechos humanos correspondían a todos los hombres.
2a. ed., Ediciones Aurora, Bogotá, 2003, pp. 63 Y 64.
57 CORREAS, Ó., Acerca de los derechos humanos. Apuntes para un ensayo, Ediciones Co-
yoacán, México, 2003, p. 12.
58 ¡bid., p. 67. 50 BOBBIO, N., El tiempo de los deTechos, Sistema, Madrid, 1991, p. 6l.
59 Véase http://goo.glIllJuqm, consultada el 8 de enero de 2014. 51 Diccionario Jurídico Mexicano, 7a. ed., Editorial PonlÍa- UNAM, México, 1994.
64 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 65

En cuanto a Dworkin, los derechos humanos constituyen triunfos políticos El problema de los derechos humanos en sus diversas acepciones
de la minoría, de modo que, según este autor, los propios derechos políti- -a pesar de que todas van acompañadas formalmente de las mismas
cos son, a la vez, 'creaciones de la historia y de la moralidad', todo lo cual, características: generalidad, obligatoriedad, universalidad, imprescripti-
sin embargo, no le impide considerar también a los derechos humanos bilidad- es que han sido el fruto de una parte de la historia y por lo
como derechos morales, esto es, como derechos que el individuo tiene ante
tanto, de un sector de la humanidad. Lo que ha motivado que en la
el Estado sin necesidad de que éste los reconozca y ampare efectivamente. 52
práctica se sectoricen.
El punto de acuerdo en relación con los derechos humanos es que Estos conceptos no han sido el resultado del consenso de la mayoría
se requiere su positivación para que tengan existencia jurídica y social. de los hombres, sino sólo de una parte de ellos, que en un momento
Incluirlos en la ley autoriza para su exigencia y protección. histórico determinado estuvieron en la posición de poder establecer los
Para Habermas, las vías para llegar a hablar de los derechos huma- parámetros y alcances de ciertos derechos que en su momento se consi-
nos son otras. Primero hace referencia a la racionalidad humana y la con- deraron necesarios para que las personas pudieran vivir en sociedad
sidera en dos: la racionalidad estratégica y la racionalidad comunicativa. dignamente.
Ambas representan una alternativa para el hombre, ya que los partici- Baste volver los ojos a la historia y nos daremos cuenta de cómo esas
pantes en la interacción deben elegir entre una racionalidad enfocada al mismas características de universalidad, imprescriptibilidad, etc., no
éxito y una racionalidad enfocada a la comprensión o entendimiento. eran lo que son ahora. En primera instancia los derechos humanos, de-
Así, la racionalidad instrumental o estratégica significa alcanzar los rechos civiles y derechos morales fueron pensados y asumidos para gru-
beneficios, por eso es utilitaria y egocéntrica. Importa lo que el actor o pos reducidos. Poco a poco se construyeron las posibilidades de que los
los actores quieren y logran alcanzar. derechos humanos fueran para todos.
En la racionalidad comunicativa, los actores no se guían por sus de- Es por eso que los diferentes conceptos para referirse a los derechos
seos o por su éxito, sino por la comprensión de los deseos de los demás humanos o a los derechos propios del hombre, no han sido suficientes
para llegar a un entendimiento ético. para garantizar su respeto.
En esa dirección es que Habermas conceptualiza a los derechos De tal manera que la única oportunidad de inclusión social y jurídi-
humanos como esa parte de la ética que, sobrepasando las variables ju- ca que tienen los derechos humanos es encontrar nuevos métodos que
rídicas, políticas, sociales y culturales, busca plantear un escenario de posibiliten la acuñación, si no de un concepto -porque el propio de
resolución a las relaciones, por lo general conflictivas, que se establecen derechos humanos hace alusión a lo que se quiere significar-, sí esta-
entre los hombres. Los derechos humanos adquieren así la forma de blecer un contenido, un significado que exprese lo que hasta el momen-
categoría política contra el concepto pre político de atributo y significan to no ha reflejado y que por lo tanto, no ha permitido la vivencialidad
un principio ordenador y por tanto, consustancial con la democracia. de los derechos humanos.
Dependiendo de la posición que se asuma, será el contenido de los El concepto 'derechos humanos' se da en el seno del Estado y se
derechos humanos, cuestión que debe solucionarse y establecerse para vuelve clave en las democracias. Se afirma que la razón de ser del Estado,
todo tiempo y espacio, un contenido mínimo obligatorio de los dere- como organización política, es la protección y la promoción de los dere-
chos humanos. Pues siempre existe el peligro de dejarlos vacíos, inser- chos humanos. Se piensa que la actuación estatal se ve limitada y dirigida
vibles. precisamente por la concreción de ese c0rUunto de derechos que le son
Debe encontrarse un consenso en relación con el concepto de dere- propios al hombre, ya que de ello depende la integración y realización
chos humanos y su papel como numen constitucional, ya que de ello humana en el contexto social; es decir, de ello depende que la digni-
depende la existencia de un sistema jurídico verdaderamente promotor dad humana sea la condición indispensable para la vida en sociedad.
y defensor de los derechos humanos. Pero la democracia como forma de vida y la vigencia efectiva de los
A partir de la revisión de los conceptos derechos morales, derechos derechos humanos no es algo acabado, es un proceso permanente que
naturales, derechos civiles, etc., quedan a la vista las siguientes afirma- requiere un esfuerzo de comunión en valores que sirvan de guía a la
CIOnes: convivencia social, pero con base en un elemento común que permita
hacer posible a ambos.
Para Habermas no hay democracia ni derechos humanos si no se
52 SQUELL<\, A., Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, 2a. ed., Fontamara,
México, 1998, p. 83. logra establecer un canal de comunicación entre los diferentes actores
66 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 67

sociales, que posibilite el consenso que lleve a determinar qué es la de- otra serie de movimientos sociales, como la Revolución mexicana, cuyo
mocracia y qué son los derechos humanos, ahora sí, universales. objetivo era también acabar con las desigualdades sociales, cosa que no
La norma moral (y los Derechos Humanos lo son) sólo será aceptable si lo sucedió.
es por una Comunidad de Diálogo. Traspasamos, así, el nivel individual En la segunda etapa, los derechos humanos en sentido moderno sur-
para llegar al colectivo, propio de la Comunidad de Diálogo. La universa- gen como respuesta a los problemas sociales medulares y son, por tanto,
lización de la norma es fruto del consenso del universo de discurso. Sin una de las estrategias de defensa empleadas por los grupos minoritarios
embargo, este diálogo debe tener una serie de requisitos fundamentales y débiles para enfrentarse a su situación. Desde esta posición, los cam-
que legitiman el resultado: todos los participantes en el diálogo deben te- pesinos, obreros, indígenas y mineros mexicanos utilizarían como tácti-
ner los mismos derechos y las mismas posibilidades de defender sus postu- ca de defensa los derechos humanos. Y éstos serían la respuesta a los
ras, estando prohibida la coacción, y el objetivo del diálogo debe ser el
llegar a un acuerdo. 53
problemas de abandono, marginación, miseria y explotación que han
sufrido estos grupos minoritarios, reivindicándolos.
El marco idóneo para esta acción comunicativa (comunidad de diálo- Para la tercera etapa las aspiraciones de derechos humanos, propues-
go) es el Estado. tas a nivel ideológico, son llevadas a demandas concretas, enunciadas en
función de los problemas planteados y de los medios disponibles, aun-
n. MODELOS SOCIOLÓGICOS DE DERECHOS HUMANOS que a veces estas demandas son empleadas estratégicamente para con-
seguir objetivos distintos a los demandados, o para beneficiar intereses
Hay diferentes modelos o formas con los que son concebidos los distintos a los de los demandantes. Así, los derechos humanos se exigi-
derechos humanos y a partir de ellos su naturaleza y finalidad varía. En rían en el Estado mexicano, por ejemplo, a través de huelgas, manifes-
tales modelos se han estudiado los derechos humanos desde otras pers- taciones, enfrentamientos sociales. Los derechos humanos serían un
pectivas, tratando de encontrar la respuesta a por qué no son eficaces. instrumento de presión social para que los grupos más desfavorecidos
Desde el punto de vista sociológico, se ha buscado establecer los alcancen algunas prebendas. Aunque en muchos casos, se convierten en
mecanismos que lleven a plantear unos derechos humanos efectivos. mecanismos para que líderes o gente avezada ajena a estos grupos mi-
noritarios alcancen beneficios particulares.
Cuarta etapa: la burocratización de las organizaciones sociales y polí-
A. EL MODELO DE LA DIALÉCTICA SOCIEDAD CNIL-ESTADO
ticas exige que las demandas se ajusten a los requerimientos de tales
Este modelo sostiene que los derechos humanos no derivan de la organizaciones para ser eficaces. De lo contrario es inútil cualquier es-
voluntad divina o de una naturaleza humana universal. Los derechos fuerzo. Por tanto, el funcionamiento eficaz de las organizaciones buro-
humanos son el resultado de causas sociales que se generan en una so- cratizadas es una condición indispensable para la eficacia de las
ciedad determinada. Así, los derechos humanos han tenido cinco etapas demandas relativas a los derechos humanos. Por lo que si se traslada el
de desarrollo: 54 escenario a México, el hecho de que se institucionalizaran los partidos
En la primera etapa, el origen de los derechos humanos está conecta- políticos y los sindicatos, y a través de ellos se demandaran ciertos dere-
do con la aparición y reaparición de la desigualdad social. Ejemplo de esto chos humanos -aunque de fondo no se pensara en ellos como eso,
serían los movimientos sociales o revoluciones, ya que después de ello se derechos humanos- se lograrían alcanzar ciertos triunfos y reivindica-
otorgan derechos de igualdad y seguridad. En México se gesta la Inde- ciones, aun cuando no fueran permanentes.
pendencia como respuesta a la opresión y desigualdad social que impe- En la quinta etapa, las organizaciones burocratizadas, dotadas de los
raba en la época. Se consideró que al darse la Constitución de 1824 elementos para dictaminar las situaciones sociales concretas, cuentan
se establecería una igualdad perenne; sin embargo, después se dieron también con expertos en derecho capacitados para trasladar las deman-
das al lenguaje legal especializado, y sólo éste es efectivo para garantizar
la protección de derechos. En la práctica social, el contar con una buena
53 MESTRE CHUST, J. V., Legitimación filosófica de los derechos humanos, disponible en
asesoría jurídica está supeditado al poder económico, lo que deja a los
http://goo.gl/uLwguW, consultada el6 dejunio de 2014.
54 Véase AYMERICH OJEA, 1., Sociologia de los derechos humanos, Tirant lo Blanch, Valencia,
derechos humanos al alcance sólo de ciertos sectores sociales, y quedan
2001, pp. 35 Y ss. fuera los más vulnerables.
68 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 69

Para el modelo de la dialéctica sociedad civil-Estado, la falta de al- excluyente, un aparato judicial y policial de procuración e impartición de
guna de estas condiciones es justamente lo que mantiene a los derechos justicia que debe operar en un contexto de reglas establecidas. o5
humanos en la posición de irrealizables; pero, en forma paradójica, la La igualdad como hecho y como condición de posibilidad de la
desprotección de los derechos humanos habitualmente produce más igualdad en sentido normativo, comenzó a formarse con el cambio en
efectos sociales que su contraparte de derechos protegidos. los mecanismos de gobierno que las monarquías emplearon para acre-
Los derechos humanos tienen un carácter de gmpo y distributivo, centar su poder. Por eso la Revolución no acaba con este sistema, sino
pero los Estados autoritarios buscan mantenerlos en el nivel más abstrac- que hereda directamente la centralización administrativa y continúa in-
to posible, en declaraciones de principios, preámbulos constitucionales, crementándola. Esta tendencia no se ve alterada por la Revolución ni
etc, aunque eliminando todas las condiciones intermedias que podrían por las declaraciones de derechos. De lo que se deduce que no es con-
transformar estas proclamaciones abstractas en demandas que encuen- secuencia de ellas.
tren protección efectiva. Cuando mucho, los derechos humanos termi- El Estado moderno nace para instaurar e imponer la ley y el orden, como
nan en derechos programáticos, a la espera de que algún día puedan árbitro y policía naturales, en favor de los bien ubicados en la jerarquía
tener una oportunidad de realización. social y en contra de los subalternos y dominados. El Estado castiga o ame-
El origen social de los derechos humanos se plantea, en tal caso, naza para lograr obediencia, hace frecuente o normal uso de la tortura y la
partiendo de la constmcción social de criterios de legitimidad con base pena capital, todo en nombre del bien público. La violencia del Estado y el
en un nivel no institucional de las relaciones sociales. Lo que no queda duro tratamiento a los súbditos "garantiza la paz interior, la seguridad de
los caminos, el confiable abastecimiento de mercados y ciudades, la defensa
explicado, entonces, es de donde le viene el carácter de homogéneas a
contra enemigos externos y la efectiva conducción de las guerras que se
las pretensiones subjetivas que buscan concretar derechos humanos. sucedían indefinidamente. La paz doméstica era una joya sin comparación
¿Quién o cómo se determina que lo que pretende uno, lo pretenden los (Fernand Braudel)".66
demás en el mismo sentido y amplitud?
Sobre todo si esas exigencias subjetivas pueden adoptar muchas for- Nadie se ocupó en este momento del problema de la gobemabili-
mas, en función de la situación social concreta a partir de la cual se dad o de los cambios que se estaban produciendo con la aparición de las
primeras formas de administración burocrática. Por lo que los valores
originan. Por ejemplo, la igualdad tiene en el contexto de la acción, un
que luego se consolidarían como derechos humanos, no tuvieron rela-
sinfín de manifestaciones, por lo que requiere un sistema institucional
ción alguna con ello, lo que vino a nulificar por esa vía cualquier posi-
de control que le garantice su promoción y respeto, y aun así, el cumpli- bilidad de que los derechos humanos fueran realmente eficaces.
miento de la demanda busca cubrir situaciones urgentes pero sin efectos Sin embargo, siempre se cuidaron las apariencias y los gobiernos en
permanentes. la búsqueda de legitimar sus estmcturas administrativas, sus decisiones
A partir de la Revolución francesa se dio un cambio social y por y resoluciones normativas, se rodearon de grupos multidisciplinarios,
consiguiente un cambio jurídico. Pero ese cambio jurídico no habría pero sobre todo de
sido posible de haberse mantenido intacta la estmcturación feudal de la
una categoría de juristas, profesionalizados y especializados, al servicio del
sociedad, porque en tal caso la división de jurisdicciones habría hecho
Estado. Juristas imperiales y legistas reales proveen al Imperio y a las mo-
imposible una aplicación uniforme de normas dictadas para todo el te- narquías el nuevo sistema de leyes, las garantías para hacerlas cumplir y los
rritorio del Estado. Si la unificación normativa se hizo posible fue por- justificativos legales para violarlas. 67
que, paralelamente, la monarquía creó un aparato administrativo
propio, en abierta rivalidad con las funciones de gobierno de la nobleza. Situación que no suena ajena ni lejana al escenario actual.
Trasladar estas ideas al contexto actual da como resultado que el
El Estado absolutista se dota de instrumentos y políticas en favor de los modelo de Estado de ahora, el Estado hegemónico, existe en función de
propios intereses de la monarquía y, cada vez más también, de la nueva
burguesía. Servido por una nueva burocracia de administradores y juristas,
el ejército permanente, el sistema fiscal nacional, el nuevo régimen jurídi- 65 KAPLAN, M., "El Estado de Derecho: una perspectiva histórico-cultural", en BoZe-
co, el Estado absolutista centraliza el poder e impone su autoridad sobre las tínMexicano de Derecho Comparado, núm. 94, IIJ-UNAM, México, enero-abril de 1999. Dis-
autoridades fragmentadas (feudales, urbanas, regionales, étnicas, religio- ponible en http://goo.gl/SrlxmP, consultada el 15 de julio de 2014.
sas ... ). Lo hace mediante leyes de corpus conocido con vigencia exclusiva y 66 Idem.
67 Idem.
70 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 71

una periferia de países incluidos en las redes de dominación de éste. En tos de viabilidad teniendo en cuenta que los derechos humanos han
el continente americano, Estados Unidos ha estado trabajando largo evolucionado y que las condiciones sociales que los vieron originarse
tiempo en la instalación de este escenario. Un ejemplo claro es el Área eran totalmente distintas a las actuales. Desde esta posición, la sociolo-
de Libre Comercio de las Américas (ALeA), instrumento clave para con- gía puede mostrar qué interpretación contextualizada debería hacerse
solidar el predominio estadounidense y que le es necesario frente a la de los derechos humanos en relación con las circunstancias sociales con-
Unión Europea, si es que quiere seguir liderando las decisiones interna- temporáneas para que puedan ser plenamente válidos. Por ejemplo,
cionales. Es la vuelta al Estado policía, con una gran inversión económi- Los derechos humanos "de primera generación" parecen interpretar desde
ca que no busca incidir en la mejora de los pueblos latinoamericanos y el vocabulario ético de la modernidad occidental un conjunto de exigencias
mucho menos en la consolidación de los derechos humanos en la zona. relativas a lo que resulta inaceptable respecto del tratamiento de la vida
No existe ningún choque de civilizaciones. La política mundial no sigue humana. Se trata de preceptos formulados en negativo: se centran más en
una línea de complejidad. Al contrario, busca la simplificación de la lógica lo que no debemos hacer con nuestros semejantes. El ejercicio ilegítimo de
geopolítica, por ejemplo. Hay intereses estratégicos, para la economía capi- la violencia, la opresión de los pobres son prácticas que han sido conside-
talista mundial, concentrados en las regiones petrolíferas. Estos intereses radas injustas por culturas diferentes en diferentes épocas, aun cuando de
son una base para la articulación de un nuevo campo de poder mundial y, hecho nuestra reacción frente a la violencia y la crneldad no tenga la mis-
ma intensidad en todas las latitudes. Hemos generado sistemas de valores
tal vez, para la reorganización del capitalismo mundial. En este campo in-
y normas diferentes contra la violencia a partir de nuestras tradiciones lo-
ternacional, la cultura de los pueblos puede ser usada como un arma más
en la instalación de un nuevo equilibrio de poder mundial. 68 cales, pero la valoración de la vida y el despliegue de las capacidades hu-
manas es algo sobre lo que parece existir acuerdo. En el contexto del
El concepto de sociedad civil designa relaciones que sirven de base debate intercultural podríamos preguntar, por ejemplo, a los islámicos afri-
a la política, pero que son diferentes de ella, y no siempre necesitan una canos que practican la clitoridectomía, cómo es posible entender como
expresión de ese carácter, aun cuando dentro de ciertos límites sea el compatibles esa práctica y la propia y arraigada comprensión del rechazo a
la violencia. 69
Estado quien las legaliza y sanciona con fuerza obligatoria general. Pero,
a su vez, la sociedad civil es quien legitima al Estado y demás procedi- Aquí están presentes los dos elementos: por un lado, el carácter in-
mientos políticos. La manifestación política de lo social no es primaria cuestionable de la validez de los derechos, pues el objetivo es determi-
en sí misma, sino secundaria y puede, en consecuencia, tanto apresurar- nar el mecanismo para perpetuarlos, y por otro lado, el relativismo,
se como estar al mismo nivelo marchar a la zaga de las demandas de la puesto que la vigencia de estos derechos está condicionada a las variaciones
sociedad como un todo. históricas.
María J. Fariñas plantea seis líneas de investigación fundamentales
B. EL MODELO RELATIVISTA sobre las que debería desarrollarse esta tarea de la sociología de los de-
rechos humanos. La primera es el estudio de su nacimiento social, moti-
Se caracteriza por entender que la sociología de los derechos huma- vado por el interés de saber qué origina la aparición de los derechos
nos tiene como objetivo servir de contrapunto a las pretensiones de va- humanos, por lo que es indispensable una comprensión sociológica
lidez absoluta de los enunciados normativos en que están expresados los "que contribuya a desmitificar las concepciones metafísicas e iusnatura-
derechos humanos. Las situaciones de hecho, la realidad que constante- listas de los derechos humanos". 70 Proceso que puede variar según el
mente muestra violaciones a los derechos humanos, son la prueba de escenario y que no siempre es forzoso.
que las normas de derechos humanos no poseen una validez absoluta, Por ejemplo, en nuestro país hay un "corte" histórico que no permi-
por lo que tienden a relativizarse. te asumir la concepción metafísica de los derechos humanos. En México,
No se cuestiona el núcleo de los derechos humanos, pues reconoce en todo el periodo comprendido entre la Conquista y la Independencia
la dificultad de acceder al auténtico contenido de éstos desde la subjeti-
vidad individual y desde el contexto en que ésta opera, sino sus requisi- 69 GAMIO GERHI, G., Sobre la justificación post-liberal de los derechos humanos. Disponi-
ble en http://goo.gl/Fexnlw, consultada el 16 de julio de 2014.
70 FARIÑAS, M.]., "Los derechos humanos desde una perspectiva sociojurídica", en
68 BANDEIRA DA SILVEIRA,]. P., Estado. Disponible en http://goo.gl/7GXOSL, consulta- Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año III, núm. 6, Madrid,
da el16 de julio de 2014. 1997, p. 357.
72 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 73

no se habló formalmente de derechos humanos de los indígenas. Fue C. EL MODELO DEL NORMATIVISMO JURÍDICO
después, cuando la explotación había colmado las intenciones, que se
buscaron vías que llevaran a establecer ciertos derechos para los grupos Este modelo plantea la posibilidad de que un análisis sociológico de
más oprimidos, que les ayudaran a alcanzar el desarrollo y mejores los derechos humanos pueda partir de la norma jurídica, o bien, si la
oportunidades de vida. sociología deba dar su propia definición de derechos humanos, diferen-
La segunda línea, la crítica ideológica, "cuyo objetivo consistiría en te del concepto jurídico de éstos. Ya que según Kelsen, "el contenido no
desenmascarar una determinada 'sobreideologización' dominante en el es el que da validez a una norma, sino que sea constituida de acuerdo
ámbito de los derechos humanos". 71 La tercera línea es la construcción con la forma decretada, creada por un proceso pre-establecido y asenta-
social de los ideales de justicia, que no considera desde el plano ético da en una última norma. Por ello cualquier contenido es posible para
sino en su dimensión social, y de la que concluye que la fundamentación una norma". 74
de los derechos humanos ya no debe seguir siendo "universalista, fun- Kelsen afirma que la sociología no puede tener un objeto propio, ya
damentalista, abstracta, suprahistórica o descontextualizada, metafísica, que no logra definirlo por sí misma, sin que forzosamente la ciencia
idealista y de carácter absoluto en el espacio y en el tiempo". 72 Pugna jurídica haya determinado qué normas son jurídicas y cuáles no. De tal
entonces por unos derechos relativizados, abandonando así cualquier modo, que la sociología sólo podría hacer un análisis de la ineficacia o
instancia neutral que permita llegar sin mediaciones y condicionamien- eficacia de las normas. Por lo tanto, la sociología de los derechos humanos
tos a un acuerdo definitivo sobre los derechos humanos. 73 tendría que comenzar a partir de las declaraciones y pactos internacio-
La cuarta línea plantea que la interpretación de los derechos huma- nales de derechos humanos y de la protección constitucional de los de-
nos es la vía para su realización y es la salida a aquella fundamentación rechos fundamentales, pero sólo para fijar cuáles están siendo eficaces y
universalista y abstracta, y consiste en el establecimiento de un nuevo cuáles no.
paradigma de los derechos humanos que ofrezca soluciones a los proble- Sin embargo, esta posición tiene sus desventajas, pues como dice
mas sociales. Pero lo subjetivo de las interpretaciones que sobre dere- Enrique Cáceres:
chos humanos se hicieren, no garantiza remediar los problemas sociales, La norma jurídica, entendida como proposición lingüística, es simplemente
al menos no de fondo y a satisfacción de todos los actores sociales. un inicio, una condición necesaria, pero no suficiente para que la conducta
Por la quinta línea, se propone un análisis funcional de los derechos jurídica tenga lugar.
humanos, donde se cuestiona si éstos surgieron sólo para cumplir cierto Puede acontecer que las normas jurídicas no tengan impacto en los pro-
cometido en un momento histórico determinado, por ejemplo, para res- cesos de construcción social de la realidad debido a que en el trayecto que
tarle poder a los monarcas o para responder a las crisis de los Estados, va de la norma a la acción no ocurran determinados fenómenos psicosocia-
de tal manera que se haga imprescindible replantear su definición según les (por ejemplo, el conocimiento del derecho). Esto puede ser el resultado
de la no satisfacción de condiciones necesarias para la verificación de di-
sus funciones en el momento histórico en que se requieran. Lo que lleva chos fenómenos (verbigracia, que no haya forma de conocer los textos
a los derechos humanos a mayor relativización, pues tendrían que estar legales).75
mudando según las necesidades de cada época y escenario.
y en la sexta línea se encuentran los mecanismos de implementación Ello a pesar de que el sistema normativo siempre va a descansar en
de normas jurídicas que desarrollan derechos fundamentales, donde se un poder coercitivo.
revisa la positivación de los derechos humanos. Lo que tampoco garan- Se habla de los derechos humanos como de un sistema de normas
tiza el respeto y la promoción de estos derechos. A escala internacional porque la idea que imperó en las primeras declaraciones de derecho~
existe un sinnúmero de documentos normativos de protección de dere- fue la iusnaturalista, donde se afirma que forman un conjunto de dere-
chos humanos y ello no ha sido suficiente para erradicar las violaciones chos innatos anteriores a toda positivación, por lo que su validez es pre-
de derechos humanos.
74 SALAMANCA SERRANO, A, El positivismo jurídico y el positivismo de Xavier Zubiri. Dis-
ponible en http://goo.gl/7p6qnW, consultada el 17 de julio de 2014.
71 Ibid., p. 361. 75 CÁCERES NIETO, E., Psicología y constmctivismo jurídico: apuntes para una transición
72 Ibid., p. 362. paradigmática interdisciplinaria, p. S. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libms/l/359
73 GAMIO GERHI, G., op. cit. /3.pdf, consultado el1S dejulio de 2014.
74 DERECHOS HUMANOS LOS DIFERENTES NOMBRES PARA REFERIRSE A LOS DH 75

via. Por otra parte, las normas positivas son válidas porque son creadas Además de las teorías jurídicas han surgido teorías morales que bus-
en vía constitucional. La desventaja para los derechos humanos plantea- can explicar el normativismo moral: la teoría de la elección, que lleva a
dos así, es que no tendrían un mecanismo de resolución de conflictos considerar que tener un derecho es suficiente justificación moral para
normativos, mecanismo que sí posee el Derecho positivo. Kelsen señala restringir el derecho de otra persona; la teoría de las pretensiones váli-
que debe establecerse una jerarquía de valores, de intereses humanos das, que dice que tener un derecho es equiparable a contar con una
reconocidos por la mayoría y dignos de protección, que lleve a la solu- pretensión válida, sin importar la resistencia del otro; y la teoría de los
ción de los conflictos que pudieran presentarse: títulos, donde los derechos no son pretensiones contra otro, sino títulos
La solución que se dé al problema de la jerarquía de los valores -vida y que consignan precisamente esos derechos. 78
libertad, libertad e igualdad, libertad y seguridad, verdad y justicia, ver- Este modelo presenta a los derechos humanos como justificaciones,
dad y compasión, individuo y nación- será distinta según que este pro- pretensiones o títulos totalmente relativos, por lo que en su ejercicio
blema sea planteado a un cristiano, para quien la salvación del alma, es forzosamente terminan vulnerando los derechos humanos de otro. Aquí
decir, el destino sobrenatural, es más importante que las cosas terrenas, o los derechos humanos adquieren un carácter individual y particular, por
a un materialista que no cree en la inmortalidad del alma. Y la solución lo que
no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supre-
mo, punto de vista del liberalismo, y cuando se supone que la seguridad también cabría preguntarse cuáles son las razones que hacen inaplicables
económica es el fin último del orden social, punto de vista del socialismo. los principios de la ética individual a los problemas colectivos o por qué no
y la respuesta tendrá siempre el carácter de un juicio subjetivo y por lo existe una moralidad pública o cuáles son y cuáles deben ser los parámetros
tanto relativo. 76 de la moralidad pública. Existe la convicción de que los principios morales
individuales son inadecuados si se aplican a gran escala. De una forma u
otra se plantea el problema del mecanismo a inventar para evitar la esci-
D. EL MODELO DEL NORMATNISMO MORAL sión entre la moralidad pública y la moralidad privada.7 9
La sociología parte del hecho de que la actuación social está condi-
cionada por expresiones morales que el grupo comparte. Así, los dere- E. EL MODELO FUNCIONAL-ESTRUCTURALISTA
chos humanos son la justificación moral del orden político y jurídico. La
Para Luhmann los derechos humanos (derechos fundamentales) son
sociedad misma y toda la estructura social se justifica si y sólo si tiene
elementos estructurales indispensables para mantener el orden en las
como objetivo a los derechos humanos.
sociedades evolucionadas y, sobre todo, para que las autoridades no vio-
Albert Calsamiglia señala que
lenten el sistema social.
es evidente que en una época como la actual, en la que se demuestra que
los valores heredados son incapaces para resolver los problemas que se Dentro de los textos de Luhmann, la referencia a los derechos humanos se
plantean al jurista, éste no puede continuar manteniendo dogmáticamente encuentra como un presupuesto para el funcionamiento de los sistemas y es
la norma por la norma, pues no hay que olvidar que la norma incorpora un esa la explicación que él mismo da al respecto, en tanto que los derechos
criterio de decisión que puede ser más o menos eficiente. No tiene mucho fundamentales, más que funcionar como límites entre sistemas, operan
sentido mantener la fe en unos valores normativos que la sociedad está como garantías del Individuo, quien a su vez constituye el presupuesto para
poniendo en cuestión. Y, precisamente por ello, los juristas rehúyen las que puedan formarse y desarrollarse otros sistemas como, por ejemplo, el
doctrinas normativistas que habían sido dominantes hasta hace relativa- derecho. 80
mente muy poco tiempo.77 Los derechos humanos en el funcionalismo-estructuralista no tienen
Sin embargo, todavía se sostiene que las expresiones morales son la otro objetivo más que el de limitar actuaciones sociales en beneficio del
base del concepto de derechos humanos, aunque para otros, sea necesa- sistema o los sistemas sociales. La justicia, la igualdad, la libertad, la
ria la positivación para poder hablar de estos mismos con el nombre de
derechos fundamentales. 78 Véase JIMÉNEZ CANO, R. M., Moralidad y juridicidad en los derechos. Aproximación
entre concepciones. Disponible en http://goo.gII]DFlbo, consultada el 12 de julio de 2014.
79 CALSAMIGLIA, E., op. cit.
76 KELSEN, B., ¿Qué es Injusticia?, 16a. reimp., Fontamara, México, 2004, pp. 25-26. 80 BERNATE OCHOA, F., El normativismo en la jurisprudencia colombiana. Disponible en
77 CALSAMIGLIA, A., en http://goo.gl/rGnYuYconsultada el 12 de julio de 2014. http://goo.gl/HNX6s8, consultada el 2 de julio de 2011.
76 DERECHOS HUMANOS

seguridad jurídica no son valores a alcanzar ni exigencias éticas, son


mecanismos que garantizan que todos los subsistemas sociales funcionen
adecuadamente.
Por eso, cuando se han dado cambios estructurales en los Estados,
también han cambiado o se han ajustado los derechos humanos, necesa-
rios para conservar la diferenciación social que permite mantener libre
de invasiones al resto de los subsistemas (hacia adentro) y los sistemas CAPÍTULO IV
(hacia fuera).
LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Como se observa, la incursión sociológica de los derechos humanos
es una aportación pero tampoco ha ayudado a resolver el problema de
su eficacia. A pesar de las múltiples declaraciones de derechos humanos
Los derechos humanos en el contexto social han tenido grandes mo-
y reformas legales prevalecen las violaciones a éstos. Por lo que se debe
mentos, pero ello es resultado de las graves violaciones a estos mismos.
reconstruir el concepto de derechos humanos.
Por ejemplo, después de cada conflagración bélica, se han dado los es-
pacios para reflexionar (aunque sea parcialmente) sobre los derechos
humanos. Los gobiernos han intentado establecer documentos y meca-
nismos que lleven a la realización social de los derechos humanos. Es-
fuerzos que han rendido algunos frutos, pero no el éxito que se ha
esperado en cada caso. Por eso la pregunta: ¿por qué no han sido sufi-
cientes las leyes y mecanismos de protección de los derechos humanos
para volverlos una realidad? ms posible construir un sistema de dere-
chos humanos a partir del consenso? La realidad de los derechos huma-
nos lleva a cuestionar su validez como concepto jurídico, así como su
naturaleza y fundamentación. ¿Qué tan válidos pueden ser unos dere-
chos que se dice corresponden a los seres humanos, si reiteradamente se
les viola, aun con la existencia de una norma que los tutele?
La revisión de la legislación nacional e internacional, el análisis de
la institución Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y la
naturaleza de sus recomendaciones, la revisión de lo que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha dicho respecto a los derechos huma-
nos, es imperante para determinar si existen elementos para la concre-
ción jurídico-social de aquéllos.

1. LOS DERECHOS HUMANOS


EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Debido a los cambios producidos en las últimas décadas en el esce-


nario internacional, sobre todo en materia de derechos humanos -al
menos formalmente-, México se ha visto compelido a tomar acciones
que lo lleven a ser congruente con el espíritu promotor de los derechos
humanos; y queriendo ser reconocido como un Estado de derecho, debe
garantizar los derechos humanos. Así, se crea la Comisión Nacional de
Derechos Humanos en 1990, se reconocen a los pueblos indígenas y sus
77
78 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 79

derechos al ser elevados al artículo 2° de la Constitución en 2001, Y se inicio de lo que se conoce como constituGÍonalismo social. 2 Esto es enten-
encumbran los derechos humanos al artículo 1° de la Constitución a dible, pues la Constitución de 1917 fue el resultado de una Revolución
partir de 2011. generada por los abusos y violaciones de derechos humanos que parti-
La complejidad de la vida internacional compele a aceptar que en el cularmente se daban contra los grupos más débiles, como el de los cam-
mundo actual existen otros actores, como las organizaciones no guber- pesinos y el de los obreros.
namentales, las empresas trasnacionales, los partidos político::;, Asuntos
que han obligado a México a iniciar poco a poco el tránsito hacia una
sociedad más abierta y, por lo tanto, con mayor responsabilidad frente
rn. LA CONSTITUCIÓN DE APATZINGÁN DE 1814
a los derechos humanos. Esto se ha reflejado en su Constitución y en las
México, como otros países, ha seguido la tradición del constitucio-
diversas reformas que ésta ha sufrido, para ampliar el catálogo de dere-
nalismo inglés y francés, hecho que se refleja en sus textos constitu-
chos humanos.
cionales. El decreto constitucional de Apatzingán de 1814, contiene la
primera declaración mexicana de derechos del hombre con el título:
n. CAPÍTULO I: DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA "De la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos":
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Artículo 24.-La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos
consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La ín-
El capítulo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi- tegra conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los
canos (CPEUM) se denominaba "De las garantías individuales". Desde gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas.
1917, el Capítulo I de la CPEUM había mantenido su designación. A Artículo 25.-Ningún ciudadano podrá obtener más ventajas que las que
partir de junio de 2011 se le cambió el nombre a: "De los Derechos haya merecido por servicios hechos al Estado. Estos no son títulos comuni-
Humanos y sus Garantías" y dentro de él se enmarcan el derecho a la cables ni hereditarios; y así es contraria a la razón la idea de un hombre
libertad, derecho a la igualdad, derecho a la educación, derecho al tra- nacido legislador o magistrado.
bajo, derecho a la remuneración justa, derecho a la libertad de reunión,
Artículo 26.-Los empleados públicos deben funcionar temporalmente,
derecho a la libertad de tránsito y residencia, derecho a la libre asocia-
y el pueblo tiene derecho para hacer que vuelvan a la vida privada, prove-
ción, derecho a la libre manifestación de ideas, derecho a la vivienda, yendo las vacantes por elecciones y nombramientos, conforme a la consti-
derecho a la salud, derecho a la propiedad, derecho a la seguridad jurí- tución.
dica, derecho de petición, derecho a un proceso justo, libertad religiosa.
Por su parte, el artículo 40 de la CPEUM establece que la Constitu- Artículo 27.-La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantía so-
cial: ésta no puede existir sin que fije la ley los límites de los poderes y la
ción es la ley fundamental; es decir, instaura la supremacía de la Cons-
responsabilidad de los funcionarios públicos.
titución sobre cualquier otra ley. La supremacía implica la subordinación
de todas las demás leyes a la Constitución, así como la supra ordenación de Artículo 28.-Son tiránicos y arbitrarios los actos ejercidos contra un
la Constitución respecto a toda ley que no tenga el carácter de suprema. ciudadano sin las formalidades de la ley.
Por lo que el principio de supremacía debiera ser suficiente para garan- Artículo 29.-El magistrado que incurriere en este delito será depuesto
tizar el respeto de los derechos humanos. 1 y castigado con la severidad que mande la ley.
Algunos autores, como Fix-Zamudio, coincidían desde antes de la
Artículo 30.-Todo ciudadano se reputa inocente, mientras no se decla-
reforma, en que la Constitución mexicana es una de las más completas
re culpado.
y avanzadas del mundo, ya que protege al individuo como sujeto y como
parte de un grupo (por ejemplo, el artículo 2° constitucional, que se Artículo 31.-Ninguno debe ser juzgado ni sentenciado, sino después de
refiere a los grupos indígenas). Así que la Constitución de México es el haber sido oído legalmente.

1 Véase CARPIZO, J, Estudios constitucionales, 6a. ed., UNAM-Editorial PoniÍa, Méxi- 2 FIX-ZAMUDIO, H., Pmtección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos.
co, 1998, p. 7. 2a. ed., CNDH, México, 1999, p. 168.
80 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 81

Artículo 32.-La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: sólo cana, que aunque nunca estuvo vigente, es un documento importante
se podrá entrar en ella cuando un incendio, una inundación o la reclama- para el constitucionalismo mexicano. 4
ción de la misma casa haga necesario este acto. Para los objetos de proce-
dimiento criminal deberán preceder los requisitos prevenidos por la ley.
IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1824
Artículo 33.-Las ejecuciones civiles y las visitas domiciliares sólo debe-
rán hacerse durante el día y con respecto a la persona y objeto üidicado en La Constitución de 1824 no presenta un capítulo propiamente de
la acta que mande la visita y la ejecución.
derechos humanos, sin embargo, en el artículo lOse hace la declarato-
Artículo 34.-Todos los individuos de la sociedad tienen derecho a ad- ria: "la nación mexicana es para siempre libre e independiente del go-
quirir propiedades y disponer de ellas a su arbitrio con tal de que no con- bierno español y de cualquiera otra potencia". En el artículo 50 se
travengan a la ley. enumera como facultad exclusiva del Congreso general: promover la
Artículo 35.-Ninguno debe ser privado de la menor porción de las que ilustración (frace. 1); fomentar la prosperidad general (frace. II); prote-
posea, sino cuando lo exija la pública necesidad; pero en este caso tiene ger y arreglar la libertad política de imprenta (frace. IU).5 Además, con
derecho a la justa compensación. el nombre de "Reglas generales a que se sujetará en todos los estados la
administración de justicia", se establecieron determinados preceptos
Artículo 36.-Las contribuciones públicas no son extorsiones de la socie- que implicaban la obligación del Estado de conservarlos:
dad, sino donaciones de los ciudadanos para seguridad y defensa.
145. En cada uno de los Estados de la federación se prestará entera fe y
Artículo 37.-A ningún ciudadano debe coartarse la libertad de recla- crédito a los actos, registros y procedimientos de los jueces y demás autori-
mar sus derechos ante los funcionarios de la autoridad pública. dades de los otros Estados. El Congreso general uniformará las leyes, según
Artículo 38.-Ningún género de cultura, industria o comercio puede ser las que deberán probarse dichos actos, registros y procedimientos.
prohibido a los ciudadanos, excepto los que forman la subsistencia pública. 146. La pena de infamia no pasará del delincuente que la hubiere mere-
cido según las leyes.
Artículo 39.-La instrucción, como necesaria a todos los ciudadanos, 147. Queda para siempre prohibida la pena de confiscación de bienes.
debe ser favorecida por la sociedad con todo su poder. 148. Queda para siempre prohibido todo juicio por comisión y toda ley
Artículo 40.-En consecuencia la libertad de hablar, de discurrir y de retroactiva.
manifestar sus opiniones por medio de la imprenta, no debe prohibirse a 149. Ninguna autoridad aplicará clase alguna de tormentos, sea cual
ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque el dogma, tur- fuere la naturaleza y estado del proceso.
be la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos. 3 150. Nadie podrá ser detenido sin que haya semi-plena prueba, o indi-
cio de que es delincuente.
La Constitución de Apatzingán es el intento de darle orden y direc- 151. Ninguno será detenido solamente por indicios más de sesenta horas.
ción a un país convulsionado por las guerras independentistas desde 152. Ninguna autoridad podrá librar orden para el registro de las casas,
1810. Además de que los antecedentes coloniales estaban marcados por papeles y otros efectos de los habitantes de la República, si no es en los casos
una negación de derechos humanos; ejemplo de ello son las figuras de expresamente dispuestos por ley, y en la forma que ésta determine.
la encomienda y el repartimiento de indios. 153. A ningún habitante de la República se le tomará juramento sobre
José María Morelos y Pavón convocó a un Congreso e intentó orga- hechos propios al declarar en materias criminales.
nizar a México como una nación independiente. Para septiembre de 154. Los militares y eclesiásticos continuarán sujetos a las autoridades a
1813 se reunieron en Chilpancingo 40 diputados y nombraron a More- que lo están en la actualidad, según las leyes vigentes.
155. No se podrá entablar pleito alguno en lo civil ni en lo criminal, sobre
los capitán general de las fuerzas independientes y publicaron una serie
injurias, sin hacer constar haberse intentado legalmente el medio de la con-
de decretos que ponían fin a la esclavitud, la prisión por deudas y el ciliación.
diezmo eclesiástico. Después, el Congreso se traslada a Apatzingán y
otorga el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexi-
4 El texto completo de este Decreto está disponible en http://goo.glljJccl, consultado
el 15 de mayo de 2014.
3 Cfr. TENA RAMÍREZ, F., Leyes fundamentales de México, 1808-1999, 22a. ed., Editorial 5 TENA RAMÍREZ, F., op. cit., pp. 168 Y 174. También véase LARA PONTE, R., Los
Porrúa, México, 1999, pp. 34-36. derechos humanos en el constitucionalisrno mexicano, UNAM, México, 1993, pp. 72 Y ss.
82 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 83

156. A nadie podrá privarse del derecho de terminar sus diferencias por en el que cualquiera puede ser aprehendido, y cualquiera puede aprehen-
medio de jueces árbitros, nombrados por ambas partes, sea cual fuere el derle, presentándole desde luego a su juez o a otra autoridad pública.
estado deljuicio. 6 n. No poder ser detenido más de tres días por autoridad ninguna polí-
tica, sin ser entregado al fin de ellos, con los datos para su detención, a la
También en la Sección Segunda, denominada "De las obligaciones autoridad judicial, ni por ésta más de diez días, sin proveer el auto motiva-
de los Estados", la Constitución de 1824 establece: do de prisión. Ambas autoridades serán responsables del abuso que hagan
161. Cada uno de los Estados tiene obligación: de los referidos términos.
IV. De proteger a sus habitantes en el uso de la libertad que tienen de III. No poder ser privado de su propiedad, ni del libre uso y aprovecha-
escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, sin necesidad de licencia, miento de ella en todo ni en parte. Cuando algún objeto de general y pú-
revisión o aprobación anterior a la publicación; cuidando siempre de que blica utilidad exija lo contrario, podrá verificarse la privación, si la tal
se observen las leyes generales de la materia. 7 circunstancia fuere calificada por el Presidente y sus cuatro ministros en la
capital, por el gobierno y junta departamental en los Departamentos, y el
No existe un diario de debates del Constituyente de 1824. Los pe- dueño, sea corporación eclesiástica o secular, sea individuo particular, pre-
riódicos de la época (El Águila y El Sol) componen la fuente histórica de viamente indemnizado a tasación de dos peritos, nombrado el uno de ellos
esa Constitución. 8 La Constitución de 1824 es resultado del enfrenta- por él, y según las leyes el tercero en discordia, caso de haberla.
miento entre conservadores y republicanos, del rechazo al Plan de Iguala La calificación dicha podrá ser reclamada por el interesado ante la Su-
y el Tratado de Córdoba. Por eso se nombra un Congreso constituyente prema Corte de Justicia en la capital, y en los Departamentos ante el supe-
para dar a México una Ley Fundamental, en la que se establece una rior tribunal respectivo.
nueva forma de Estado y gobierno, y algunas garantías para los gober- El reclamo suspenderá la ejecución hasta el fallo.
nados. El hecho de que el país contara ya con una Constitución, sentaba IV. N o poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en los casos y con
las bases para una cohesión de todos los actores y también una unión al los requisitos literalmente prevenidos en las leyes.
territorio. Sin embargo, la experiencia fue otra, las luchas por el poder V. No poder ser juzgado ni sentenciado por comisión ni por otros tribu-
y el descontento social continuaron. Por lo que tampoco se puede ha- nales que los establecidos en virtud de la Constitución, ni según otras leyes
blar de derechos humanos en este momento histórico. que las dictadas con anterioridad al hecho que se juzga ..
VI. No podérsele impedir la traslación de sus personas y bienes a otro
país, cuando le convenga, con tal de que no deje descubierta en la Repúbli-
V. LAS BASES Y LEYES CONSTITUCIONALES DE 1836 ca responsabilidad de ningún género, y satisfaga, por la extracción de los
segundos, la cuota que establezcan las leyes.
En las Leyes Constitucionales de 1836 se instituyen los derechos de VII. Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus
los mexicanos en los artículos 2° (principio de legalidad y seguridad ideas políticas. Por los abusos de este derecho, se castigará cualquiera que
jurídica); 4° (se declara que "los mexicanos gozarán de todos los otros sea culpable en ellos, y así en esto como en todo lo demás, quedan estos
derechos civiles [ ... J"), Y 8° (se exponen los derechos del ciudadano abusos en la clase de delitos comunes; pero con respecto a las penas, los
mexicano).9 jueces no podrán excederse de las que imponen las leyes de imprenta,
Las bases y leyes constitucionales de 1836 determinan en la Ley Pri- mientras tanto no se dicten otras en esta materia. 10
mera: Después de una serie de enfrentamientos que buscaban retornar a
Artículo 2.-Son derechos del mexicano: las formas ya conocidas de gobiernos (monarquía), o bien, entre grupos
1. No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente dado de poder que no reconocían al presidente constitucional,ll en 1835 se
por escrito y firmado, ni aprehendido sino por disposición de las autorida- promulgó el Plan de Toluca, en el cual se señaló que el sistema federal
des a quienes corresponda según ley. Exceptúase el caso de delito in fraganti, era reemplazado por un sistema central. I2 Así surgen las Siete Leyes

6Ibid., p. 190. 10 Ibid., pp. 205-206.


7Ibid., p. 19l. II El presidente Pedraza fue depuesto por Guerrero.
8 RABASA, E. O., La evolución constitucional de México, UNAM, México, 2004, p. xxviii. 12 Véase el texto completo de "Exposición y Plan de la Ciudad de Toluca sobre que
Disponible en http://goo.gl/akgVWE, consultado el 7 de mayo de 2014. se establezca en la nación el sistema popular, representativo y central de 29 de mayo de
9 Ibid., pp. 205-207. 1835", en IGLESIAS GONZÁLEZ, R., (comp.), Planes políticos, proclamas, manifiestos y otros
84 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 85

Constitucionales y un periodo más de guerras internas. A pesar de que productos. Ni uno ni otro se le podrá impedir, sino por sentencia judicial
se crea un grupo de derechos de los mexicanos, el ambiente bélico no cuando ataque los derechos de tercero ó por resolución gubernativa, dicta-
era propicio para el respeto de estos mismos. da en los términos que marque la ley, cuando ofenda los de la sociedad.
Las Bases Orgánicas de 1843 disponen en el artículo 9 los derechos Artículo SO.-Nadie puede ser obligado á prestar trabajos personales, sin
de los habitantes de la República: derecho a la libertad, libertad de ex- lajusta retribución y sin su pleno consentimiento. La ley no puede autori-
presión, libertad de imprenta, seguridad jurídica, derecho a la propie- zar ningun contrato que tenga por objeto la pérdida ó el irrevocable sacri-
dad, libertad de tránsito. En el artículo 19 se asientan los derechos de ficio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de educación,
los ciudadanos mexicanos. 13 ó de voto religioso. Tampoco puede autorizar convenios en que el hombre
En el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, se decreta en el ar- pacte su proscripción ó destierro.
tículo 2°: Artículo 6°.-La manifestación de las ideas no puede ser objeto de nin-
Es derecho de los ciudadanos votar en las elecciones populares, ejercer el guna inquisición judicial ó administrativa, sino en el caso de que ataque la
de petición, reunirse para discutir los negocios públicos y pertenecer á la moral, los derechos de tercero, provoque á algun crímen ó delito, ó pertur-
Guardia Nacional, todo conforme á las leyes. be el órden público.

El artículo 5° dice: Artículo 7°.-Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre
cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la prévia
Para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una censura, ni ecsigir fianza á los autores ó impresores, ni coartar la libertad
ley fuará las garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que de imprenta, que no tiene mas límites que el respeto á la vida privada, á la
gozan todos los habitantes de la República, y establecerá los medios para moral, y á la paz pública. Los delitos de imprenta serán juzgados por unju-
hacerlas efectivas. 14 rado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena.
Artículo 8°.-Es inviolable el derecho de petición ejercido por escrito,
VI. LA CONSTITUCIÓN DE 1857 de una manera pacífica y respetuosa; pero en materias políticas solo pue-
den ejercerlo los ciudadanos de la República. A toda petición debe recaer
La Constitución de 1857 contiene una sección denominada "De los un acuerdo escrito de la autoridad á quien se haya dirigido, y ésta tiene
derechos del hombre", que es el antecedente de la parte dogmática de obligación de hacer conocer el resultado al peticionario.
la Constitución de 1917, aunque no con la amplitud que muestra actual- Artículo 90.-A nadie se le puede coartar el derecho de asociarse ó de
mente. reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciu-
dadanos de la República pueden hacerlo para tomar parte en los asuntos
Artículo 10.-El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hom-
políticos del país. Ninguna reunion armada tiene derecho de deliberar.
bre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia
declara, que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar Artículo IO.-Todo hombre tiene derecho de poseer y portar armas
y sostener las garantías que otorga la presente Constitución. para su seguridad y legítima defensa. La ley señalará cuales son las prohi-
bidas y la pena en que incurren los que las portaren.
Artículo 2°.-En la República todos nacen libres. Los esclavos que pisen
el territorio nacional recobran, por ese solo hecho, su libertad, y tienen Artículo 11.-Todo hombre tiene derecho para entrar y salir de la Repú-
derecho á la protección de las leyes. blica, vi<!:iar por su territorio y mudar de residencia sin necesidad de carta
de seguridad, pasaporte, salvo-conducto ú otro requisito semejante. El ejer-
Artículo 3°.-La enseñanza es libre. La ley determinará qué profesiones
cicio de este derecho no perjudica las legítimas facultades de la autoridad
necesitan título para su ejercicio, y con qué requisitos se deben espedir.
judicial ó administrativa, en los casos de responsabilidad criminal ó civil.
Artículo 4°._Todo hombre es libre para abrazar la profesión, industria
Artículo 12.-No hay, ni se reconocen en la República, títulos de noble-
ó trabajo que le acomode, siendo útil y honesto, y para aprovecharse de sus
za, ni prerrogativas, ni honores hereditarios. Solo el pueblo, legítimamente
representado, puede decretar recompensas en honor de los que hayan
documentos de la Independencia allVIéxico modemo, 1812-1940, UNAM, México, 1998, pp. 93 prestado ó prestaren servicios eminentes á la patria ó á la humanidad.
Y 94.
13 Ibid., pp. 406-408. Artículo l3.-En la República mexicana nadie puede ser juzgado por
14 Ibid., p. 472. leyes privativas, ni por tribunales especiales. Ninguna persona ni corpora-
85 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 87

ción puede tener fueros, ni gozar emolumentos que no sean compensación IV. Que se le faciliten los datos que necesite y consten en el proceso,
de un servicio público, y estén f~ados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para preparar sus descargos.
solamente para los delitos y faltas que tengan esacta conecsion con la disci- V. Que se le oiga en defensa por sí ó por persona de su confianza, ó por
plina militar. La ley f~ará con toda claridad los casos de esta escepción. ambos, segun su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le
presentará lista de los defensores de oficio, para que elija el que, ó los que
Artículo l4.-No se podrá espedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede
le" convengan.
ser juzgado ni sentenciado; sino por leyes dadas con anterioridad al hecho
y exactamente aplicadas á él, por el tribunal que previamente haya estable- Artículo 21.-La aplicacion de las penas propiamente tales, es esclusiva
cido la ley. de la autoridad judicial. La política ó administrativa solo podrá imponer,
Artículo I5.-Nunca se celebrarán tratados para la es tradición de reos como correccion, hasta quinientos pesos de multa, ó hasta un mes de reclu-
políticos, ni para la de aquellos delincuentes del órden comun que hayan sion, en los casos y modo que espresamente determine la ley.
tenido en el país en donde cometieron el delito la condición de esclavos; ni Artículo 22.-Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilacion
convenios ó tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera es-
que esta Constitucion otorga al hombre y al ciudadano. pecie, la multa escesiva, la confiscacion de bienes y cualesquiera otras penas
Artículo I5.-Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domi- inusitadas ó trascendentales.
cilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
Artículo 23.-Para la abolición de la pena de muerte, queda á cargo del
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimien-
poder administrtivo el establecer, á la mayor brevedad, el régimen peniten-
to. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al de-
lincuente y á sus cómplices, poniéndolos sin demora á disposicion de la ciario. Entre tanto, queda abolida para los delitos políticos, y no podrá es-
autoridad inmediata. tenderse á otros casos mas que al traidor á la patria en guerra estrangera,
al salteador de caminos, al incendiario, al parricida, al homicida con alevo-
Artículo I7.-Nadie puede ser preso por deudas de un carácter pura- sía, premeditacion ó ventaja, á los delitos graves del órden militar y á los de
mente civil. Nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho. Los piratería que definiere la ley.
tribunales estarán siempre espeditos para administrar justicia. Esta será
gratuita, quedando en consecuencia abolidas las costas judiciales. Artículo 24.-Ningunjuicio criminal puede tener mas de tres instancias.
N adie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el
Artículo IS.-Solo habrá lugar á prision por delito que merezca pena juicio se le absuelva ó se le condene. Queda abolida la práctica de absolver
corporal. En cualquier estado del proceso en que aparezca que al acusado de la instancia.
no se le puede imponer tal pena, se pondrá en libertad bajo de fianza. En
ningun caso podrá prolongarse la prision ó detencion por falta de pago de Artículo 25.-La correspondencia, que bajo cubierta circule por las esta-
honorarios, ó de cualquier otra ministracion de dinero. fetas, está libre de todo registro. La violacion de esta garantía es un atenta-
do que la ley castigará severamente.
Artículo I9.-Ninguna detencion podrá esceder del término de tres
días, sin que se justifique con un auto motivado de prision y los demas re- Artículo 26.-En tiempo de paz ningun militar puede escigir alojamien-
quisitos que establezca la ley. El solo lapso de este término, constituye res- to, bagaje, ni otro servicio real ó personal, sin el consentimiento del propie-
ponsables á la autoridad que la ordena ó consiente y á los agentes, ministros, tario. En tiempo de guerra solo podrá hacerlo en los términos que
alcaides ó carceleros que la ejecuten. Todo maltratamiento en la aprehen- establezca la ley.
sion ó en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda
gabela ó contribucion en las cárceles, es un abuso que deben corregir las Artículo 27.-La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su
leyes y castigar severamente las autoridades. consentimiento, sino por causa de utilidad pública y prévia indemnizacion.
La ley determinará la autoridad que deba hacer la expropiacion y los requi-
Artículo 20.-En todo juicio criminal, el acusado tendrá las siguientes sitos con que ésta haya de verificarse.
garantías:
Ninguna corporacion civil ó eclesiástica, cualquiera que sea su carácter,
1. Que se le haga saber el motivo del procedimiento y el nombre del
denominacion ú objeto, tendrá capacidad legal para adquirir en propie-
acusador, si lo hubiere.
dad ó administrar por sí bienes raices, con la única escepcion de los edi-
n. Que se le tome su declaracion preparatoria dentro de cuarenta y ficios destinados inmediata y directamente al servicio ú objeto de la
ocho horas, contadas desde que esté á disposicion de su juez.
institución.
IIl. Que se le caree con los testigos que depongan en su contra.
88 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 89

Artículo 28.-No habrá monopolios, ni estancos de ninguna clase, ni "El Proyecto de Carranza era la Constitución de 1857 reformada,
prohibiciones á título de proteccion á la industria. Esceptúanse únicamen- como aparece en la propia portada del documento original",t7 donde
te, los relativos á la acuñacion de moneda, á los correos y á los privilegios las principales propuestas eran garantizar más derechos a los ciudada-
que, por tiempo limitado, conceda la ley á los inventores ó perfeccionado- nos, el juicio de amparo, el voto efectivo y la reivindicación de faculta-
res de alguna mejora. des del Ejecutivo.
Artículo 29.-En los casos de invasion, perturbacion grave de la paz pú- La Constitución de 1917 es, como sus antecesoras, producto de un
blica, ó cualesquiera otros que pongan á la sociedad en grande peligro ó movimiento social (revolución); en ella se consignó aquello que, por el
conflicto, solamente el presidente de la República, de acuerdo con el con- escenario imperante, se consideró necesario para el establecimiento y
sejo de ministros y con aprobacion del congreso de la Union, y, en los re- permanencia del orden social mexicano. De hecho, en su momento fue
cesos de éste, de la diputacion permanente, puede suspender las garantías calificada como una constitución moderna y democrática.
otorgadas en esta Constitucion, con escepcion de las que aseguran la vida Es difícil señalar el momento en que la asamblea se desbordó hacia lo so-
del hombre; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de cial: ¿Cuando se discutió el artículo 30. sobre educación laica? O ¿Cuando
prevenciones generales y sin que la suspension pueda contraerse á determi- el modesto diputado yucateco Héctor Victoria, señaló su insatisfacción so-
nado individuo. bre la redacción limitada del artículo 50. del proyecto, relativo al trabajo?
Si la suspension tuviere lugar hallándose el congreso reunido, este con- Esto condujo, como se sabe, a todo un nuevo título (sexto) sobre el trabajo
cederá las autorizaciones que estime necesarias para que el ejecutivo haga y la previsión social. Otro tanto ocurrió con la materia agraria que en el
frente á la situación. Si la suspension se verificare en tiempo de receso, la artículo 27, no sólo abordó esa explotada y olvidada actividad primordial
diputacion permanente convocará sin demora al congreso para que las sino que, también, estableció el capital principio de 'que los recursos natu-
acuerde. 15 rales pertenecen a la nación.l 8
Entre 1837 Y 1856 se suscitaron acontecimientos que hicieron volver El Capítulo 1 de la Constitución de 1917 recibe el nombre "De las
a México al sistema federal: la independencia de Texas, la Guerra de Garantías Individuales" y perfecciona el catálogo de derechos que ya se
los Pasteles, la dictadura perpetua de Santa Arrna y la promulgación había contemplado en la Constitución de 1857.
de la Ley Juárez y la Ley Lerdo. Por eso, para 1857 se adoptó una nueva Los derechos humanos, aun antes de la Independencia, son el gran
Constitución, donde ya se establecía un catálogo de derechos humanos. pendiente para México. Aunque en el devenir del constitucionalismo
Aunque es sabido que los enfrentamientos internos no terminaron, per- mexicano se observa una paulatina recepción de los derechos humanos,
petuándose la lucha entre conservadores y republicanos. esto no ha sido suficiente para que se declaren eficaces. Escenario peli-
groso si se habla de que los derechos humanos ya están contemplados
VII. LA CONSTITUCIÓN DE 1917 en la norma constitucional, es decir, en la Ley Suprema; por lo que la
parte dogmática de la Constitución también supra ordena a las demás
Las acciones previas a la Constitución de 1917 son: las Leyes de leyes y por lo tanto, no hay razón aparente para que no se diera su ob-
Reforma;16 la suspensión de la deuda externa; el Convenio de Londres servancia. ¿Será entonces insuficiente incluir en la Constitución tanto el
de 1861, por el cual España, Inglaterra y Francia invadieron México; el término 'derechos humanos' como un catálogo de éstos para que se dé
Segundo Imperio de México independiente; la guerra de guerrillas; la su respeto? ¿Cuál es la idea de derechos humanos que ha sido plasmada
dictadura de Porfirio Díaz; el Plan de San Luis; la Revolución; la Dece- en la Constitución?
na Trágica; la invasión norteamericana y la pugna por la presidencia
entre los líderes revolucionarios Carranza, Villa, Obregón y Zapata. VIII. JERARQUÍA NORMATIVA Y DERECHOS HUMANOS
Todo esto culminó en 1916, con un Congreso Constituyente en Queré-
taro, que fue convocado por Venustiano Carranza para dar una nueva Largas han sido las discusiones para establecer argumentos que lle-
Constitución a México. varan al reconocimiento de los derechos humanos y a la observancia de
los Tratados Internacionales en la misma materia.
15 Ibid., pp. 607-61l.
16 Pueden verse estas leyes en FERNÁNDEZ Rurz, J., juárez y sus contemporáneos, 2a. 17 ¡bid., p. XXVIII.
ed., UNAM, México, 2006, pp. 189 Y ss. 18 Idem.
90 DERECHOS HUi\lIANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 91

Al respecto, se han enarbolado la tesis dualista y la tesis monista, que El artículo 133 de la CPEUM establece:
versan sobre la relación que guardan el Derecho internacional y el De-
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella
recho interno. Para hablar de un sistema de normas mexicano es nece-
y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
sario saber y establecer qué lugar ocupan las normas que lo componen celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
y por qué. Ya que todo sistema implica dinamismo, pues es una secuen- serán la Ley Suprema de toda la Unión.
cia de conjuntos de normas relativizadas temporalmente, y cada vez que
se adiciona o abroga o deroga una norma, el conjunto normativo es El antecedente normativo del artículo 133 de la CPEUM es el párra-
distinto pero a la vez permanece, sigue siendo el mismo, con la condi- fo segundo del artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos de
ción de que los criterios de identificación de las normas no cambien. 19 América, que declara:
Por lo que el dinamismo tiene relación con la complementariedad que Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arre-
se da entre normas, tanto del mismo sistema como entre normas de glo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad
diferente sistema jurídico. de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada
La teoría dualista (Triepel, Anzilotti, Morelli, Sereni y Rudolf) sostie- Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra-
ne que el Derecho entre naciones y el Derecho interno son dos órdenes rio que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado. 22
jurídicos totalmente distintos, en atención a sus fuentes, a las relaciones En el Derecho constitucional histórico mexicano se encuentra que
que regulan y a su sustancia. Así las fuentes del Derecho internacional en el Capítulo XXI "De la observancia de este decreto", del Decreto
se basan en la voluntad colectiva de los Estados, y las fuentes del Dere- Constitucional de Apatzingán, se ordena:
cho interno se fundan en la Constitución del Estado. Las relaciones que
norma el Derecho internacional son propiamente entre sujetos interna- Artículo 237.-Entretanto que la Representación nacional, de que trata
cionales; el Derecho interno regula las relaciones entre los sujetos públicos el capítulo antecedente, no fuere convocada, y siéndolo, no dictare y san-
y privados de un mismo Estado. La sustancia del Derecho internacional cionare la Constitución permanente de la Nación, se observará inviolable-
mente el tenor de este decreto, y no podrá proponerse alteración, adición
determina qué es un derecho entre pares soberanos, por lo que los esta-
ni supresión de ninguno de los artículos en que consiste esencialmente la
dos deciden qué tratados asumen y cumplen, a través de un acto jurídico forma de gobierno que prescribe. Cualquier ciudadano tendrá derecho
especial de incorporación. 20 Es el caso del sistema jurídico mexicano, ya para reclamar las infracciones que notare.
que el artículo 133 de la CPEUM así lo asienta en el requisito de que el
Senado debe aprobar los tratados suscritos por el Presidente de la Re- Artículo 238.-Pero bajo de la misma forma y principios establecido por
pública. De tal manera que los tratados internacionales de derechos hu- el Supremo Congreso, y aun será una de sus primarias atenciones, sancio-
manos, son un orden jurídico diferente en contenido y objetivos a la nará las leyes que todavía se echan de menos en este decreto, singularmen-
Constitución mexicana. Aun frente a la inclusión del término "derechos te las relativas a la constitución militar. 23
humanos" en el artículo 10 de la CPEUM. Para 1814, lo que más preocupaba a los actores políticos era garan-
La teoría monista (Kelsen, Kunz, Scelle) sostiene que el Derecho in- tizar el respeto y la obediencia a la Constitución de Apatzingán, ello
ternacional y el Derecho interno son dos partes de un mismo concepto traería como resultado paz, orden y tranquilidad para poder iniciar la
de derecho que tiene como objetivo regular la conducta del individuo. construcción de una nueva nación. Por eso, no se hace alusión alguna a
El Derecho internacional es admitido automáticamente en el Derecho la jerarquía normativa, aunque sí observa la necesidad de emitir las le-
interno como tal, como Derecho internacional.2 1 yes que hicieran falta para la dirección del país.
En el artículo 24 del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana,
se señala: "Las Constituciones de los Estados no podrán oponerse a esta
19HUERTA OCHOA, C., Conflictos normativos, IIJ -UNAM, México, 2003, pp. 26 Y ss. acta ni a lo que establezca la Constitución general: por tanto, no podrán
20Véase M. BECERRA RA.MÍREZ, "Hacia un nuevo sistema de recepción del Dere-
cho internacional en la Constitución mexicana", en]. M. SERNA DE U\. GARZA y]. A.
CABALLERO JUÁREZ (Eds.), Estado de Derecho y Transiciónjurídica, Il]-UNAl\1, México, 2002, 22 HAMILTON, A., MADISON, ]., y JAY, J., El Federalista, 2a. ed., FCE, México, 2001,
pp. 142 Y ss. p.394.
21 Idem.
23 TENA RAMÍREZ, F., op. cit., p. 57.
92 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 93

sancionarse hasta la publicación de esta última".24 En este precepto se En la discusión de 1857 del texto del artículo anterior, Ignacio L.
funda el federalismo mexicano, es decir, la ficción jurídica determina Vallarta aseveró que el Derecho internacional
que las entidades federativas no existen sino hasta que la Constitución
general entre en vigor. De ese modo, cada una podrá darse su constitu- no está normado por la Constitución, la cual, por lo tanto, no tiene supre-
macíajerárquica sobre los pactos internacionales. La Constitución no regu-
ción estatal en sintonía con la Constitución Federal; de ahí que todas las
la' sino las relaciones interiores de sus poderes públicos, por lo que el
primeras sean copias de esta última. También se instaura una jerarquía principio de derecho interno de las facultades expresas y limitadas de di-
normativa entre la Constitución general y las constituciones locales. chos poderes, carece de aplicación en las relaciones internacionales. 27
En la Sección Segunda "De las obligaciones de los Estados", de la
Constitución de 1824, se dice: Haciendo alusión al sistema dualista, tesis que quedó plasmada en la
Constitución mexicana y que ya se comentó anteriormente. En el texto
Artículo 161.-Cada uno de los Estados tiene obligación:
III. De guardar y hacer guardar la constitución y leyes generales de la de la Constitución de 1917 se señala:
Unión, y los tratados hechos o que en adelante se hicieren por la autoridad Artículo 133.-Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión
suprema de la federación con alguna potencia extranjera. 25 que emanen de ella, y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente
de la República, con aprobación del Congreso, serán la ley suprema de toda la
Aquí se encuentra el antecedente de la jerarquía de las leyes del
Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes
sistema jurídico mexicano. Aunque no precisa la prelación normativa ni
y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
la supremacía constitucional, sí indica la importancia que tienen estos las constituciones o leyes de los Estados. 28
ordenamientos para el buen funcionamiento de la federación.
En las Bases y Leyes Constitucionales de 1836 no se hace alusión a El artículo 133 de la Constitución de 1917 es una copia descuidada
la jerarquía normativa. El artículo 126 de la Constitución de 1857, esta- del artículo 126 de la Constitución de 1857. Hay que referir que en la
blece: Constitución de 1857 el Congreso estaba compuesto por una sola Cá-
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanan de ella, mara y no fue sino hasta 1874 cuando se reintrodujo el Senado. Por lo
y todos los tratados hechos o que se hicieren por el Presidente de la Repú- cual, para 1917 el artículo 76 de la Constitución dispone las facultades
blica con la aprobación del Congreso serán Ley Suprema de toda la Unión. exclusivas del Senado: "1. Aprobar los tratados y convenciones diplomá-
Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes o Tra- ticas que celebre el Presidente de la República con las potencias extran-
tados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las jeras". Por lo que es un grave descuido y error del Constituyente de
Constituciones o Leyes de los Estados. 1916 no haber revisado con mayor cuidado el texto del artículo 133
En la Constitución de 1857 ya se menciona que en su conjunto, constitucional.
Constitución, leyes del Congreso de la Unión y los tratados internacio- Posteriormente, en la reforma de 1934, se dice:
nales, serán la Ley Suprema de México. Cabe señalar que los compro-
Artículo 133.-Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
misos internacionales denominados 'convenios', que fueron celebrados emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebra-
antes de 1857, no fueron sometidos a la aprobación del Congreso, por dos y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
ejemplo, el convenio sobre reclamaciones suscrito con Gran Bretaña en serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arre-
1842; el convenio signado con España sobre pago de indemnizaciones a glarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
las misiones de Filipinas de 1844, y el convenio sobre reclamaciones contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. 29
firmado con España en 1847,26 debido a que no se consideraban dentro
del término tratado. Situación que se quiso subsanar en 1857, al deter-
minar que todos los tratados deberían ser aprobados por el Congreso. 27 "Si cometiéramos el error de creer que nuestra Constitución en materias interna-
cionales está sobre esa ley (1 internacional), tendríamos no sólo que confesar que los so-
beranos de Francia, Inglaterra, Estados Unidos, etc., tienen más facultades que el
24 lbid., p. 158. Presidente de la República Mexicana, sino lo que es peor aún: que la soberanía de ésta
25 lbid., p. 191. está limitada por el silencio de su Constitución", VALLARTA, 1. L., citado por TENA RAMÍ-
26 Véase PAL'\.CIOS TREVINO, ]., Propuestas de Reformas a la Constitución Mexicana en REZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, 21a. ed., Editorial Porrúa, México, 1985, p. 41.
Materia de Tratados, p. 476. Disponible en http://goo.gl/qhBFeF, consultada el 2 de junio de 28 Disponible en http://goo.gl/MwlONI, consultada el 9 de mayo de 2014.
2014. 29ldem.
94 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 95

En la reforma de 1934 se salva el error cometido en el texto original ción solo prevalecen sobTe las disposiciones que en contraTio pueda habeT en las constitu-
de la Constitución. Respecto a la jerarquía normativa, la experiencia ha ciones o leyes de los Estados, sino que esa prevalencia o jeraTquía supeTioT de las leyes,
q'ue emanen de la Constitución, se extiende a toda clase de leyes, bien sea fedeTales o lo-
demostrado que no acaba de interpretarse correctamente el texto cons-
cales. La teoTía admitida explica que hay un oTden jeTáTquico en las leyes, que tienen POT
titucional.
cima a la Constitución, POT seT la ley suprema del país, y ésta en el aTtículo 133, nos
El hecho de que en los distintos ordenamientos fundamentales de aclara que esa misma categoTía tienen las leyes que de la pTOPia Constitución emanen, es
México no se haya asentado con claridad la jerarquía de las Gormas, da eleciT, las leyes oTgánicas o TeglamentaTias de preceptos constitucionales, puesto que no
como resultado una serie de conflictos de aplicación normativa que vio- tienden a seT sino la ampliación de las bases estatuíelas en nuestra CaTta Fundamental,
lentan el principio de seguridad jurídica que la misma Constitución y POT último, coloca en el mismo plano de jeTaTquía a los tratados celebrados de acueTdo
prescribe. Lo que denota un desconocimiento por parte del legislador con la pTOpia Constitución POT el PTesidente de la República con las naciones extranjeras
sobre el Derecho como sistema. y con aPTObación del Senado, toda vez que considera a unas y a OtTOS, como la Ley Su-
La importancia de la jerarquía normativa estriba en la posibilidad pTema de la Nación, Las leyes secundaTÍas son las federales que exPide el Congreso de la
de prever y de evitar conflictos normativos; es decir, evitar que entre Unión, y se les puede definÍ?" como leyes oTdinaTias, paTa difeTe1~ciaTlas de la Constitu-
normas de diferente sistema, o incluso normas del mismo sistema jurí- ción, según lo pTeviene el aTtículo 70 de este OTdenamiento, y en esa virtud, admitien-
dico resulten incompatibles y que por lo tanto quepa la oportunidad de do que el Ejecutivo, en uso de las facultades que el Congreso le concedió por
vulnerar a uno de ellos. virtud de un Decreto, haya eximido a Petróleos Mexicanos de otorgar las ga-
La jerarquía de las normas está regida por los principios de supra- rantías que debiera constituir en los conflictos en que interviniera, tal disposi-
ción no puede en manera alguna contrariar lo establecido en el artículo 125 de
ordenación y de subordinación, lo que permite resolver rápidamente el
la Ley de Amparo, máxime si se tiene en cuenta que esta sala ha interpretado
conflicto normativo. La supraordenación normativa establece que la este precepto, como una disposición extensiva de lo que dispone la fracción VI
Constitución es la norma fundante del sistema jurídico y por lo tanto, su del artículo 107 de la Constitución. 30
rectora. La subordinación normativa indica que toda norma que no sea
la fundan te, tiene su origen en la norma constitucional y que por eso De la anterior interpretación de la SCJN puede deducirse que en la
está subordinada a ésta. Tal fue el criterio que por mucho tiempo se quinta época se determinó que la jerarquía nOTmativa estaba constituida
esgrimió, quizá para obviar el cumplimiento de los tratados internacio- en el primer nivel por la Constitución, las leyes orgánicas o reglamenta-
nales de derechos humanos. rias emanadas de la Constitución y que el máximo Tribunal consideró
También es importante observar que el precepto 133 de la CPEUM una extensión de la norma fundamental, pues también se encontraban
ha sido interpretado judicialmente de diferentes maneras, asunto total- en ese nivel jerárquico los tratados internacionales. Por lo que los dere-
mente debatido, pues es la misma Suprema Corte de Justicia de la Na- chos plasmados en el texto constitucional, así como los tratados inter-
ción (SCJN), en su carácter de máximo Tribunal en México, la que ha nacionales, debieran ser rectores de las demás normas. En un segundo
variado su interpretación, con base en el argumento de tratar de respe- nivel se colocaron las leyes federales que emite el Congreso de la
tar el espíritu del legislador y mantener el criterio acorde con los tiem- Unión y que reciben el nombre de 'ordinarias'. Es importante señalar
pos que vivimos. Legislador, que como ya se dijo, tampoco ha tenido que la consideración de la SCJN respecto a los tratados internaciones
clara la jerarquía normativa. He aquí un ejemplo: es relevante, ya que en la década de 1940, México firmó 72 tratados
multilaterales, la mayoría de ellos relativos a la creación de organismos
PETRÓLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO. (JERARQUÍA DE
LAS LEYES).-La Ley de Amparo, por ser reglamentaria de preceptos de nuestra internacionales de protección de los derechos humanos y a la promo-
Corte Fundamental, está colocada en un plano superior de autoridad, respecto ción de estos mismos. 31
de cualquiera otra ley local o federal, y por ende, es superior jerárquicamente Se define a las leyes orgánicas como "aquellas leyes secundarias secun-
al Decreto expedido por el Presidente de la República que exime a Petróleos dum quid que desarrollan el texto constitucional, regulando la estructura
Mexicanos de otorgar cualquiera garantía en los conflictos en que intervenga,
porque el artículo 133 de nuestra Constitución, de una manera clara y categó- 30 Instancia: Tercera Sala, Fuente: SemanaTio Judicial de la Federación, Parte: LXXX-
rica dice que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen VIII, Quinta Época. Precedente: Tomo LXXXVIII, p, 1417, Petróleos Mexicanos, 4 de
de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la supre- mayo de 1946, Cuatro votos, Disponible en http.//www.scjn.gob.mx. consultada el 25 de mar-
ma ley de toda la Unión, por otra parte, no es exacto que el aTtículo 133 de las zo de 2014,
Constit~¿ción debe inteTpretaTSe en el sentido de que las leyes que emanen de la Constitu- 31 Disponible en httP'//goo,gl/UFD09i, consultada el 21 de mayo de 2014,
96 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 97

o el funcionamiento de algún órgano de autoridad".32 Es decir, son las denamientos guardan, frente a la misma, una distancia de subordinación natural, lo
leyes que regulan la organización de los poderes públicos. Son leyes re- cual no acontece como regla general, entre las distintas especies de leyes creadas por el
glamentarias "aquellas leyes secundarias secundum quid que dividen una Congreso de la Unión pues para que eso existiera sería menester, como sucede en el caso
disposición general constitucional en otras varias menos generales para de la norma fimdamental, que una ley secundaria determinara en su articulado, la crea-
facilitar su aplicación".33 Se les denomina reglamentarias en virtud de ción de otro ordenamiento, cualquiera que sea su denominación (ley ,orgánica, ley ordi-
que amplían un precepto constitucional. naria, ley reglamentaria o códigoJ, para estar entonces en la posibilidad de hablar de una
verdadera relación jerárquica de superior a inferior entre dos distintos tipos de CLterpos
Puede entonces deducirse, por qué el juzgador determina que las
normativos generales, situación que no acontece en el caso de la ley del Seguro
leyes orgánicas y reglamentarias son una extensión del texto constitu-
Social que no contiene, en sus disposiciones, previsión expresa respecto de la
cional y que por lo tanto, guardan el mismo nivel jerárquico junto con creación de la Ley Aduanera, razón por la cual, sin importar que una sea ley
los tratados internacionales. reglamentaria y otra ley ordinaria no existe condición alguna de subordinación
y la razón por la que las leyes ordinarias están en segundo nivel jerár- que las relacione, guardando entera independencia entre sí, y compartiendo su
quico es que son "aquellas leyes secundarias simpliciter que dicta el Con- mismo nivel jerárquico, respecto del orden normativo del que han emanado.
greso en ejercicio de la respectiva facultad explícita sobre materia En otras palabras, en observancia del principio instituido por el constituyente
distinta de la Constitución misma". 34 en el texto del artículo 133 de la Carta Magna, y toda vez que no ha sido la Ley'
Posteriormente, el Tercer Tribunal Colegiado en materia Adminis- del Seguro Social la razón de creación, ni tampoco dispuso el origen de la
trativa, determina: Ley Aduanera, su igualdad jerárquica es evidente, sin ser posible, válidamente
hablando, pretender subordinar una a la otra por el sólo acontecimiento de que
LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATNA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL la primera, Ley del Seguro Social, reglamente específicamente una fracción del
ARTÍCDLO 133 CONSTITUCIONAL.-No es correcta la apreciación de que una ley re- apartado A del artículo 123 constitucional, y la otra sólo regula una determina-
glamentaria de algún precepto constitucional, como lo es la Ley del Seguro Social, sea, da materia, como lo es en el caso, la Ley Aduanera.
por naturaleza propia, jerárquicamente superior a otros ordenamientos generales, como Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,35
también lo son las leyes orgánicas, las leyes ordinarias o códigos de materias específicas,
y para demostrar lo ineficaz de tales argumentaciones, es conveniente precisar que la La interpretación realizada por el Tribunal Colegiado apunta a que
relación de subordinación que puede existir entre dos cuerpos normativos generales resul- las leyes orgánicas, ordinarias y reglamentarias son las que constituyen
ta, como consecuencia lógica, de la posibilidad de creación con que cuente cada uno de el grupo de normas generales, razón por la cual se encuentran en el se-
ellos, así, la norma que prevé y determina en sus disposiciones la creación de otra, es gundo nivel jerárquico, después de la Constitución. Sin embargo, tam-
superior a esta última; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El bién determina la posibilidad de establecer la subordinación jerárquica
orden jurídico, especialmente aquél cuya personificación constituye el estado, entre las normas jurídicas de ese segundo nivel, en virtud de la capaci-
no es, por tanto, una dispersión de ordenamientos anárquicamente subordina- dad que tenga una norma general de ordenar la creación de otra norma
dos entre sí, y a gusto de los gobernantes, sino que es indudablemente, una también considerada general. N o se hace mención en esta tesis de los
verdadera jerarquía que se integra con base en diversos niveles. La unidad de
tratados internacionales.
esas normas hállase constituida por el hecho de que la creación de las de grado
En 1992, el Pleno de la SCJN interpreta el artículo 133 de la CPEUM
más bajo, se encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya creación
es prevista a su vez, por otra todavía más alta, hasta llegar a la norma primaria de la siguiente manera:
o fundamental que representa, siempre, la suprema razón de validez de todo LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISlVIA JERAR-
orden jurídico. Las normas generales creadas por órganos legislativos constituidos, re- QUÍA NORMATNA.-De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tan-
presentan un nivel inmediatamente inferior al de la Constitución de la República en el to las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el
orden jerárquico del derecho. Esa es precisamente la intención del constituyente manifies- ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la
tamente expresada en el texto del artículo 133 constitucional, al señalar específicamente misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerar-
la frase "[. . .] las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella [. . .]" así, tales or-

35 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-


32 VILLORO TORANZO, M., Introducción al estudio del Derecho, 8a. ed., Editorial Po- deración, Parte: 1 Segunda Parte-l, p, 394. Precedente: Amparo directo 233/88. Instituto
rrúa, México, 1988, pp. 305 Y 306. Mexicano del Seguro Social. 1 de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gena-
33 Idem. ro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán, Disponible en http://www,
34 Idem. scjn.gob,mx, consultada el 26 de marzo de 2014,
98 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 99

quía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma rechos humanos de los mexicanos, pero para el juzgador seguían
jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la quedando en segundo lugar de la norma constitucional.
constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de
Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por
contrariar lo dispuesto en un tratado internacional. 36
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repl'tblica del Ecuador;
Por lo que la norma fundamental ocupa el primer nivel jerárquico, Acuerdo para el Programa de Desarrollo Integral de Proyectos de Infraestructura a par-
tir de la Zona Fronteriza entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Guate-
quedando en segundo lugar las leyes que emanan de la Constitución y
mala; Enmienda al Convenio Constitutivo de la Organización Mundo Maya; Convenio
los Tratados Internacionales. No. 173 sobre Protección de los Créditos Laborales en Caso de Insolvencia del Emplea-
Que en el año de 1992 se diera una interpretación semejante del dor; Actas Finales de la Conferencia de Plenipotenciarios Adicional (APP- 92). (Constitu-
artículo 133 de la Constitución, señala el estado en que se encontraba la ción y Convención de la UIT); Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la
sensibilización de los juzgadores mexicanos respecto del Derecho inter- Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores
(OLACEFS); Enmiendas al Anexo del Protocolo de 1978 relativo al Convenio Internacio-
nacional. A pesar de que en ese mismo año se estableció la Cátedra nal para Prevenir la Contaminación por los Buques, 1973 Criterios relativos a las Descar-
UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad Nacional Autónoma gas del Anexo 1 del marpol 73/78; Convenio sobre Transporte Aéreo entre el Gobierno
de México, en materia de educación para la democracia y los derechos de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Guatemala; Acuerdo
humanos, se celebró la Cumbre para la Tierra de 1992 y particularmen- de Cooperación Turística entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Repú-
blica Helénica; Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España para
te, la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Sólo Evitar la Doble Imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y
en 1992, México firmó más de cincuenta y tres instrumentos internacio- Prevenir el Fraude y la Evasión Fiscal; Acuerdo de Cooperación entre los Estados Unidos
nales 37 y todos, directa o indirectamente, afectaban el ámbito de los de- Mexicanos y la República de Argentina para la Lucha contra el Abuso y Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas; Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y
los Estados Unidos de América Concerniente a la Asignación de Frecuencias y Uso de la
36 Instancia: Pleno. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Parte: 60, Banda de 2500 a 2686 MHz a lo Largo de la Frontera México-Estados Unidos; Acuerdo
diciembre de 1992, Tesis: P. C/92, p. 27. Disponible en http://www.scy.n.gob.mx. consultada entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para el Uso de la
el 30 de mayo de 2011. Banda de 1605 a 1705 KHz en el Servicio de Radiodifusión de MI; Convenio sobre la
37 Enmiendas a los artículos 17 pánafo 7 y 18 pánafo 5 de la Convención contra la Diversidad Biológica; Convenio Constitutivo de la Organización Mundo Maya; Conven-
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de diciembre ción Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático; Acuerdo Marco de Coo-
de 1984; Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal; Protoco- peración entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
lo de 1992 que Enmienda el Convenio Internacional sobre la Constitución de un Fondo República Francesa; Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Internacional de Indemnización de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos, Gobierno de Japón sobre la donación de 47 millones de yenes para el suministro de los
1971; Protocolo de 1992 que Enmienda el Convenio Internacional sobre Responsabili- equipos de sonido, iluminación y proyector de cine al Teatro de la Ciudad "Emilio Ra-
dad Civil Nacida de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos, 1969; Modifi- basa" en Chiapas; Convenio Básico de Cooperación Científica y Técnica entre el Gobier-
caciones al Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias que Afectan la Capa de no de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Commonwealth de las Bahamas;
Ozono, 1992; Enmienda al artículo 8 de la Convención Internacional sobre Eliminación Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Japón
de Todas las Formas de Discriminación Racial; Convenio de Cooperación Educativa y sobre la donación de 47 millones de yenes para el suministro de equipos de video al
Cultural entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repú- Museo de Arte Alvar y Carmen T. de Carrillo Gil; Convenio de Cooperación Cultural
blica de Turquía; Convenio de Cooperación Turística entre el Gobierno de los Estados entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Paraguay; Convenio Básico de
Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Argentina; Convenio entre los Estados Cooperación Técnica y Científica entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e República del Paraguay; Convenio relativo al otorgamiento de una ayuda financiera a
Impedir la Evasión Fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta; Enmiendas al Tratado México; Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de
para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina (Resolución 290); América Latina y el Caribe; Acuerdo sobre el proyecto "Fondo para Estudios y Expertos
Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Esta- destinados a la protección del Medio Ambiente, Fondo Medio Ambiente"; Acuerdo entre
dos Unidos de América relativo al Servicio de Radiodifusión en FM en la banda de SS a los Estados Unidos Mexicanos y la Corporación Financiera Internacional para el Estable-
108 MHz; Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República del Ecuador para cimiento de una Misión Residente en México, D.F.; Acuerdo que Prorroga el Convenio
Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en materia de Impuestos sobre la entre los Estados Unidos Mexicanos y el Banco Interamericano de Reconstrucción y Fo-
Renta; Convenio de Cooperación Turística entre el Gobierno de los Estados Unidos mento respecto al Establecimiento de una Oficina en la Ciudad de México; Tratado de
Mexicanos y la República de Hungría; Convenio entre el Gobierno de los Estados Uni- Libre Comercio de América del Norte (TLC); Acuerdo para la Creación del Instituto In-
dos Mexicanos y el Gobierno de Malasia sobre Transporte Aéreo; Convenio de Coopera- teramericano para la Investigación del Cambio Global; Acuerdo entre el Gobierno de los
ción Turística entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Helénica para la Suspensión de
República del Ecuador; Convenio Básico de Cooperación Técnica y Científica entre el Visas en Pasaportes Diplomáticos y Oficiales; Acuerdo entre el Gobierno de los Estados
100 DERECHOS HUlvIANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUlvIANOS 101

En una tesis aislada emitida por Tribunales Colegiados se hace alu- El criterio de la SC]N emitido en 1999, es el siguiente:
sión a un princiPio de supremacía ampliado: TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIlvIA DE
TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL, ULTIMA LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN
PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CON- FEDERAL.-Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante res-
GRESO DE LA UNIÓN EMANADAS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-La última parte pecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto
del artículo 133 constitucional establece el princiPio de la supremacía de la Constitu- de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en prin-
ción Federal, de las leyes del Congreso des la Unión que emanen de ella y de los tratados cipio la expresión "serán la Ley Suprema de toda la Unión" parece indicar que
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de
que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano
del. Senado, respecto de las constituciones y leyes de los Estados que forman la
constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben
Umón, y no la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en los tratados res-
estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la
pecto de lo dispuesto por las leyes del Congreso de la Unión que emanen de la Constitu- Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás
ción Federal. Es pues, una regla de conflicto a que deben sujetarse las autoridades normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distin-
mexicanas, pero conforme a la misma no puede establecerse que los tratados tas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al
sean de mayor obligación legal que las leyes del Congreso. 38 local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existen-
cia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada
Se sostiene la supremacía de la norma constitucional pero junto con
de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los
ella, la de las leyes del Congreso de la Unión que surjan de un precepto tratados internacionales se encuentran en un segundo Plano inmediatamente debajo de la
constitucional y de los tratados internacionales. Por lo que el resto de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del
interpretación judicial es entendible: no puede haber aplicación prefe- artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asu-
rente de las disposiciones de un Tratado sobre una ley del Congreso de midos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades
la Unión que emane de la Constitución Federal, es decir, de leyes orgá- frente a la comtmidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya
nicas y reglamentarias. Si todas esas normas se encuentran en el mismo facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales
en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene
nivel jerárquico, aquí el principio que rige es el de coordinación.
como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de
su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar
esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación
Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Turquía para la Supresión de Visas
en Pasaportes Diplomáticos; Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexica-
competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuen-
nos y el Reino de Suecia para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en ta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso
materia de Impuestos sobre la Renta; Convenio sobre Transportes Aéreos entre el Go- del proPio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Es-
bierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Reino de los Países Bajos; tado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta
Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Nicaragua sobre Coope- sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la
ración para Combatir el Narcotráfico y la Farmacodependencia; Acuerdo sobre Coopera- interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho fe-
ción Técnica Científica y Tecnológica entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos deral y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de
y el Gobierno de la República de Hungría; Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresa-
Gobierno de la República de Honduras para el Establecimiento de la Comisión Binacio- mente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entien-
nal Permanente; Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de den reservadas a los Estados". No se pierde de vista que en su anterior
América relativo a la Atribución y Uso de los Canales en la Banda 220-222 MHz, a lo conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en
Largo de la Frontera Común; Acuerdo que Modifica el Convenio General de Coopera- la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
sión Económica y Científico-Técnica entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
Arabe de Egipto; Supresión deVisas en los Pasaportes Diplomáticos, Oficiales o de Ser- FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISJ\lIA]ERARQUÍA NORMA-
vicio de los Nacionales Mexicanos y Brasileños; Convenio para la Cooperación en el Uso TIVA"; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal cri-
Pacífico de la Energía Nuclear y Transferencia de Material Nuclear, entre los Estados terio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso
Unidos Mexicanos y Australia; entre otros. Disponible en http://goo.gl/ZwIPPF, consultada frente al derecho federal. 39
el 3 de junio de 2014.
38 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deración. Parte: 151-156 Sexta Parte. Tesis: p. 195, disponible en http://www.scjn.gob.mx. 39 Novena Época Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
consultada el 30 de mayo de 2014. Gaceta. Tomo: X, noviembre de 1999. Tesis: P. LXXVII/99, p. 46. Materia: Constitu-
102 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 103

De acuerdo con esta última tesis aislada, sólo la Constitución es la Ahora bien, para la misma SCJN el término 'tratado' incluye preci-
Ley Suprema, es decir, es la Ley Fundamental la que dirige, estructura samente a todos los compromisos internacionales adquiridos por Méxi-
y condiciona a todas las demás leyes. En segundo nivel jerárquico el co. Por lo que en la tesis 2a .XXVIIl2003, sostiene el criterio de que
criterio de la SCJN determina que están los tratados internacionales, convención, declaración, acuerdo, protocolo y tratado son lo mismo. 42
argumentando a favor de esta interpretación que son compromisos in- TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES, INDE-
ternacionales a los que México se ha obligado como Estado, lo que PENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO.-Aun cuando generalmente los compro-
está comprometido ante la comunidad internacional. En el tercer nivel misos internacionales se pactan a través de instrumentos en la modalidad de
de la jerarquía normativa se encuentran el Derecho federal y elloca1. 40 tratados, debe tomarse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el
Posteriormente, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Adminis- artículo 2, apartado 1, inciso a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de
trativa del Primer Circuito, sostuvo el siguiente criterio: los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por "tratado" se entiende
el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias orga-
TRATADOS INTERNACIONALES. Su APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y REGLA- nizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese
MENTAN DERECHOS FUNDAMENTALES.-Conforme al artículo 133 constitucional, acuerdo en un instrumento único o en varios conexos, cualquiera que sea su
la propia Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella denominación particular, de lo que resulta que la noción de tratado es pura-
y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se mente formal e independiente de su contenido, pues desde el punto de vista de
celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
su carácter obligatorio los compromisos internacionales pueden considemrse como tra-
la ley suprema de toda la Unión. Ahora bien, cuando los tratados internaciona-
tados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, además de
les reglamentan y amplían los derechos fundamentales tutelados por la Carta
que no hay consenso para fJjar las reglas generales a que deben sujetarse las
Magna, deben aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen, máxime
diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los que, en
cuando otras leyes también federales, los complementan. 41
consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades. 43

Por lo que se hace referencia a una recepción del Derecho interna-


cional. Tesis aislada. Disponible en http://www.scjn.gob.mx. consultada el 30 de mayo cional dentro del sistema jurídico mexicano y una armonización entre
de 2014.
40 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA
los tratados internacionales y el Derecho interno.
UNIÓN Y SE UBICAN' JERÁRQUICA.MENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Reafirmando el compromiso de armonización jurídica frente a todas
Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.-La interpretación las naciones, la tesis en comento establece que no existe una limitación
sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la materia de tratados, por lo que todos los tratados que en materia
permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, in-
tegrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales.
de derechos humanos (que es el punto de interés) ha suscrito México,
Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho están por encima de las leyes federales. En virtud de su capacidad sobe-
internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas rana, México ha contraído un cúmulo de obligaciones a través de los
fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se tratados internacionales, mediante los cuales, legalmente se auto limita.
ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes gene-
Pero el término leyes federales, es muy amplio: se consideran leyes
rales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de
conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tra- federales aquellas que tienen aplicación en el territorio de un Estado
tados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Inter- federal, por lo que en ese concepto quedan incluidas las leyes orgánicas,
nacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional reglamentarias y ordinarias siempre que cumplan con el requisito de
consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la co- tener aplicabilidad en todo el territorio mexicano. Por eso, la reflexión
munidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho
interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter también debe hacerse hacia la Ley de Amparo, ¿qué lugar ocupa en la
internacional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fede- jerarquía normativa? Esto es fundamental, ya que el Juicio de Amparo,
ración y su Gaceta. Tomo XXV, Abril de 2007. Tesis: P. IX/2007. p. 6. Materia: Consti-
tucional. Tesis aislada. Disponible en https://sjfscjn.gob.mx, consultada el 15 de febrero
de 2018. 42 También en el precedente: Amparo en revisión 172/87, rubro "Estupefacientes o
41 N avena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XX, psicotrópicos considerados así en los convenios o tratados internacionales".
septiembre de 2004, Tesis: I.40.A.440 A, p. 1896, Amparo en revisión 799/2003. Ismael 43 Localización: Novena Época. Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial
González Sánchez y otros. 21 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario de la Federación y su Gaceta, Tomo: XVII, marzo de 2003, Tesis: 2a .xXVII/2003, p. 561,
Bárcenas Chávez. Secretaria: Mariza Arellano Pompa. Materia: Común, Tesis aislada.
104 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 105

la Controversia Constitucional y la Acción de Inconstitucionalidad son IX. LA NACIONAL


los instrumentos legales de protección de los derechos humanos. DE LOS DERECHOS HUMANOS (CNDH)46
0
Con la reforma al artículo 1 de la CPEUM, como rector del nuevo
orden a favor de los derechos humanos, los tratados internacionales que En 1979, Héctor Fix-Zamudio afirmó:
anteriormente se tenían ubicados en el segundo nivel jerárquico de
El Ombudsman cuya denominación ya se ha consagrado en numerosas le-
nuestro sistema jurídico, ahora ostentan el mismo nivel jerárquico
gislaciones, o bien, en la doctrina y la jurisprudencia, no obstante los nom-
la norma constitucional; son los lineamientos que deben seguir las leyes bres que se le han dado en varios ordenamientos; implica una institución
secundarias orgánicas, reglamentarias y ordinarias (ahora terciarias). De que llena una necesidad ineludible, en virtud de la carencia de instrumen-
tal manera, que no pueden contravenir lo dispuesto ni en la Constitu- tos efectivos de tutela de los derechos e intereses legítimos de los adminis-
ción, ni en el Derecho internacional. trados, ya que significa la posibilidad para estos últimos de acudir a
Sin embargo, ni en la Constitución ni en la Ley de la Comisión Na- funcionarios que pueden recibir directa o indirectamente sus reclamacio-
cional de los Derechos Humanos (que tiene su fundamento en el artícu- nes, sin necesidad de formalidades procesales; funcionarios facultados
lo 102 apartado B de la CPEUM), se ha definido el concepto de derechos para realizar investigaciones inmediatas, que les permite formular reco-
humanos. Debe entenderse pues, que las declaraciones y pactos sobre mendaciones para solucionar, en forma rápida y sin gastos excesivos para
derechos humanos de los que México es parte son equivalentes al Capí- los interesados, los problemas constantes que afectan cotidianamente a los
tulo Primero de nuestra Constitución, de las garantías individuales. Así, gobernados. 47
los derechos humanos son el objeto de la garantía. 44
Tuvo que pasar poco más de una década, desde las reflexiones de
Sin embargo, los últimos informes sobre derechos humanos no favo-
Fix-Zamudio, para que en México se estableciera una figura que tuviera
recen mucho a México. Por ejemplo, el Programa de las Naciones Uni-
como objetivo velar, con esas características, por los derechos humanos.
das para el Desarrollo (PNUD) señala:
El 5 de junio de 1990 fue creada por Decret0 48 presidencial la Comi-
Como se ha mostrado, la desigualdad regional observada y documentada sión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), como un órgano desconcen-
en el Informe sobre Desarrollo Humano México 2002 no solamente es re- trado de la Secretaría de Gobernación, adscrito directamente al titular
plicada sino magnificada por las desigualdades municipales al interior de
cada entidad federativa. Evidentemente esto rebasa las atribuciones de los de la dependencia. 49 Carlos Salinas de Gortari era entonces el presiden-
gobiernos locales y debe ser parte de una agenda de política pública más te de la República. Este hecho se presentó entre una gran polémica, ya
amplia. Reconociendo que el desarrollo humano es la suma de múltiples que se argumentó que la figura presidencial no contaba con facultades
factores que van más allá del desempeño de la gestión de las autoridades constitucionales para crear la CNDH y que ante todo buscaba dar la ima-
locales, este esfuerzo pretende constituirse en una herramienta útil a todos gen internacional de que México era un Estado de Derecho. El 10 de
los niveles de gobierno involucrados en el mejoramiento de los niveles de
vida de las personas. 45
46 Para América Latina, la primera vez que se estableció la figura de! ombudsman fue
De tal manera que México debe hacer eco en sus normas y políticas en Trinidad y Tobago en 1976, después en Puerto Rico en 1977; en 198'5 en Guatemala
públicas de los compromisos internacionales que ha contraído en favor se establece e! Procurador de los Derechos Humanos, en El Salvador en 1991, e!
de los derechos humanos. En la práctica, el gobierno mexicano convier- Comisionado de los Derechos Humanos, también en 1991 en Colombia, en 1992 en Hon-
te a los derechos humanos en derechos programáticos, lo que no lo duras y Paraguay, en el mismo año en Costa Rica con e! nombre de Defensor del Pueblo,
obliga a tenerlos como prioritarios. Así, en cada Plan Nacional de Desa- en 1993 en Argentina, en 1995 en Nicaragua y en Perú, en 1996 en Bolivia, en 1997 en
rrollo se programan acciones que buscan atender en diferentes escalas Haití y Panamá, en Venezuela en 1999 y en 2001 en República Dominicana. Cfr. VILLAL-
BA BENÍTEZ, L., La tutela de los derechos fundamentales y el defensoT del pÍteblo. Estudio compa-
determinados derechos humanos, según los compromisos de campaña rativo de la Institución del Defensor de! Pueblo en España y Paraguay. Disponible en
de los gobernantes. Esto es sólo un paliativo para el problema de viola- http://goo.gl/rokvRI, consultada el 23 de octubre de 2014.
ción de derechos humanos en México, pero no lo resuelve. 47 FIX-ZAMUDIO, H., "Reflexiones comparativas sobre el ombudsman", en Memoria de
El Colegio Nacional, Tomo IX, núm. 2, México, 1979, p. 146.
48 Véase el DiaTio Oficial de la Federación del 6 dejunio de 1990.
44 Cfr. PEÑA FREIRE, A. M., La garantía en el Estado constitllcional de Derecho, Trotta, 49 El primer presidente de la CNDH fue Jorge Carpizo McGregor y formaron parte
España, 1997, pp. 107 Y ss. del primer Consejo: Héctor Aguilar Camín, Carlos Escandón Domínguez, Javier Gil Cas-
45 Índice de Desarrollo Humano Municipal en México, PNUD, 2004, p. 14. Dispo- tañeda, Carlos Payán Ve!ver, Salvador Valencia Carmona, Guillermo Bonfil Batalla, Car-
nible en http://goo.gl/zGEC9r, consultado e! 14 de julio de 2014. los Fuentes, Óscar González César y Rodolfo Stavenhagen.
106 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUlVIANOS 107

agosto de 1990, la CNDH publicó su reglamento interno, acompañado cio que se trataba de un instrumento eficaz que vendría a dar
de las palabras de su presidente, Jorge Carpizo: certidumbre en materia de promoción y protección de los derechos hu-
'el reglamento interno adquirió la jerarquía de norma general, abstracta e manos. Sin embargo, al poco tiempo se comprendió que no bastaba con
impersonal' con la sola aprobación del Consejo y su publicación en el Diario que se le calificara de organismo jurídico, pues no había un real cambio
Oficial de la Federación, dándole la jerarquía no sólo de un órgano descon- en el escenario social. Las violaciones a derechos humanó s seguían, aun-
centrado, sino de un 'órgano de la sociedad y defensor de ésta'.50 que se aparentaba que se hada algo al respecto.
En la reforma constitucional de 1992 ya se excluye del conocimiento
Recuérdese también que en el mismo sexenio, fue la primera vez en de la CNDH a los órganos del Poder Judicial y se apuntan las caracterís-
que se admitieron observadores electorales en elecciones intermedias. ticas de las recomendaciones: públicas, autónomas, no vinculatorias.
Para 1990 México sufría un rezago en la mayoría de las áreas, y en Pero, ¿cómo logra un organismo protector de los derechos humanos su
materia de Derecho, era grave la situación que presentaba a pesar de la tarea, si sus recomendaciones no son vinculatorias?
idea de avance que manejaba Salinas de Gortari. Si se revisa el periodo El 29 de junio de 1992 se publica en el DOF la Ley de la Comisión
presidencial de Salinas, se encontrará que hubo cinco encargados de la Nacional de los Derechos Humanos, y en el artículo 6 de esta Ley se
Procuraduría General de la República y que su principal acción en or- establecen sus atribuciones: recibir quejas de presuntas violaciones a de-
den a la seguridad pública, fue el combate al narcotráfico. 51 rechos humanos; conocer e investigar a petición de parte, o de oficio,
Al momento de crearse la CNDH comenzó a conocer de quejas contra cual- presuntas violaciones de derechos humanos, formular recomendaciones
quier autoridad, incluyendo a los órganos del Poder Judicial de la Federa- públicas no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades res-
ción, por lo que es interesante señalar que en el periodo de junio de 1990 pectivas; conocer y decidir en última instancia las inconformidades que
a enero de 1992 (año de la reforma al artículo 102 de la CPEUM), conoció se presenten respecto de las recomendaciones y acuerdos de los orga-
de 173 quejas en contra del Poder Judicial de la Federación. 52 nismos de derechos humanos de las entidades Federativas; conocer y
El 28 de enero de 1992 se publica en el Diario Oficial de la Federación decidir en última instancia las inconformidades por omisiones en que
(DOF) la creación de la CNDH, y se agrega un apartado B al artículo 102 incurran los organismos de derechos humanos de las entidades federa-
constitucional: tivas, y por insuficiencia en el cumplimiento de las recomendaciones de
éstos por parte de las autoridades locales; procurar la conciliación entre
El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados en el ámbito de los quejosos y las autoridades señaladas como responsables, así como la
sus respectivas competencias establecerán organismos de protección de los
inmediata solución de un conflicto planteado, cuando la naturaleza del
derechos humanos que otorga el orden jurídico mexicano, los que conoce-
rán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa
caso lo permita; impulsar la observancia de los derechos humanos en el
provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de país; proponer a las diversas autoridades del país que en el exclusivo
los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Formu- ámbito de su competencia, promuevan los cambios y modificaciones de
larán recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y disposiciones legislativas y reglamentarias, así como de prácticas admi-
quejas ante las autoridades respectivas. nistrativas, que a juicio de la CNDH redunden en una mejor protección
Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electora- de los derechos humanos; promover el estudio, la enseñanza y divulga-
les, laborales y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de ción de los derechos humanos en el ámbito nacional e internacional;53
la Unión conocerá de las inconformidades que se presenten en relación con expedir su Reglamento Interno; elaborar y ejecutar programas preven-
las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes tivos en materia de derechos humanos; supervisar el respeto a los dere-
de los estados. chos humanos en el sistema penitenciario y de readaptación social del
El hecho de que se hablara de que la Comisión Nacional de Dere- país; formular programas y proponer acciones en coordinación con las
chos Humanos era un organismo de protección, hizo pensar en un ini- dependencias competentes que impulsen el cumplimiento dentro del
territorio nacional de los tratados, convenciones y acuerdos internacio-
50 FIX-ZAMUDIO, H., y VALENCIA CARMONA, S., Derecho Constitucional Mexicano y com-
parado, 2a. ed., Editorial PonlÍa, México, 2001, p. 469. 53 El antecedente de la labor pedagógica de la CNDH en materia de derechos hu-
51 Véase http://goo.gl/VOIFcB, consultada el4 de agosto de 2014. manos, se encuentra en la Constitución de Portugal de 1976. Ahí la institución recibe el
52 Disponible en http://goo.gl/471aZ4, consultada el4 de agosto de 2014. nombre de 'Proveedor da Justicia'.
108 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 109

nales signados y ratificados por México en materia de derechos huma- Lo relevante de esta reforma es la consideración de organismo cons-
nos; proponer al fjecutivo Federal, en los términos de la legislación titucional autónomo que se hace de la CNDH, no obstante su origen vi-
aplicable, la suscripción de convenios o acuerdos internacionales en ma- ciado. El tránsito de la CNDH a organismo constitucional autónomo
teria de derechos humanos. obedece a la necesidad de darle transparencia a su actuación y por lo
Como puede apreciarse, son muchas las atribuciones otorgadas a la tanto, .darle carácter de Estado democrático a México. .
CNDH desde su creación, pero adolecen de la fuerza suficiente para Las características que corresponden a todo órgano constitucional
hacerse cumplir. autónomo, son:
El 13 de septiembre de 1999 se reforma y adiciona el apartado B a) Autonomía de tipo político-jurídica, administrativa y financiera.
del artículo 102 constitucional: b) Personalidad jurídica y potestad normativa o reglamentaria.
El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en e) Competencias propias y exclusivas formalmente establecidas.
el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de d) Tienen derecho de iniciativa legislativa para proponer actualiza-
protección de los derechos humanos que ampara el sistema jurídico mexi- ciones o reformas a la ley de su competencia.
cano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de natu- e) Tienen facultad de reglamentar la ley que le da competencia y
raleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor subsanar los vados que se encuentren para la aplicación de la legislación.
público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que vio-
len estos derechos. j) Las decisiones más importantes son tomadas de forma colegiada.
Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán reco- g) Sus integrantes no pueden ser removidos sino por causa grave o
mendaciones públicas, vinculatorias y denuncias y quejas ante las autorida- en caso de circunstancias excepcionales.
des respectivas. h) Los entes u órganos tienen que presentar informes y realizar
Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electora- comparecencias ante el órgano parlamentario.
les, laborales y jurisdiccionales. i) El ente u órgano no debe estar sujeto a las instrucciones del Poder
El organismo que establezca el Congreso de la Unión se denominará Ejecutivo, del Poder Judicial o del Poder Legislativo. 55
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, contará con autonomía de
gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propio. La CNDH cuenta actualmente con la mayoría de las características
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos tendrá un Consejo Consultivo de los organismos constitucionales autónomos, poco a poco, a través de
integrado por consejeros que serán elegidos por el voto de las dos terceras reformas constitucionales se le fueron otorgando. Sin embargo, aún no
partes de los miembros presentes en la Cámara de Senadores o, en sus re- tiene derecho de iniciativa legislativa. Además, no debe dejarse de lado
cesos, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión con la misma la finalidad de los órganos constitucionales autónomos: controlar los
votación calificada. La ley determinará los procedimientos a seguir para la actos de autoridad, atribución que no le corresponde actualmente a la
presentación de las propuestas por la propia Cámara. Anualmente serán CNDH.
substituidos los dos consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que
fuesen propuestos y ratificados para un segundo periodo. [... ] las bondades de su presencia y desempeño institucionales en sentido
El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, quien precisamente democrático, así como su positivo impacto equilibrante respec-
lo será también del Consejo Consultivo, será elegido en los mismos térmi- to a los poderes formales e informales y las poderosas fuerzas que actúan en
nos del párrafo anterior. Durará en su encargo cinco años, podrá ser el problemático mundo wntemporáneo, los convierten en mecanismo clave
reelecto por una sola vez y sólo podrá ser removido de sus funciones en los para el funcionamiento del Estado constitucional. 56
términos del Título Cuarto de esta Constitución.
El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentará En la reforma constitucional de 1999 se establece un punto impor-
anualmente a los Poderes de la Unión un informe de actividades. Al efecto compa- tante al mencionar que la CNDH protegerá los derechos humanos que
recerá ante las Cámaras del Congreso en los términos que disponga la ley. "ampara el sistema jurídico mexicano"; sin embargo, la CPEUM no se-
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos conocerá de las incon-
formidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos
55 Véase PEDROZA DE LA LL<\VE, S. T., "Los órganos constitucionales autónomos
u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas. 54 en México", en SERNA DE LA GARZA, l M., Y CABALLERO JUÁREZ, l A. (Eds.), op. cit.,
pp. 179-180.
56 CÁRDENAS GRACIA, l, "Justificación de los órganos constitucionales autónomos",
54 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. en la revista Derecho y Cultura, núm. 2, México, otoño-invierno 2000-2001, p. 18.
110 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 111

ñaló en ninguno de sus artículos el reconocimiento de los derechos hu- A. LAs RECOMENDACIONES DE LA CNDH:
manos, sino hasta 2011 en el artículo primero. SU PROBLEMÁTICA JURÍDICA
La rendición de cuentas del presidente de la CNDH ante el Poder
Legislativo, busca garantizar la transparencia de su actuación en el ejer- Las recomendaciones son el medio por el cual la CNDH expresa su
cicio de sus facultades y los logros alcanzados en materia de derechos convicción de que se ha dado una violación de derechos humanos, por
humanos. lo que sugiere las medidas necesarias para subsanarla y en su caso, soli-
En México, se tiene como antecedente de la CNDH la Ley de la Pro- cita que se lleve a cabo una investigación y que se apliquen las sanciones
curaduría de Pobres de 1847, promovida por Ponciano Aniaga en San correspondientes a los servidores públicos que han incurrido en las con-
Luis PotosÍ. Esta Procuraduría se ocupaba ductas violatorias de derechos humanos.
La definición que sobre derechos humanos presenta la CNDH es
[... ] exclusivamente de la defensa de las personas desvalidas, denunciando interesante, pues permite conocer la concepción que el organismo tiene
ante las autoridades respectivas, y pidiendo pronta e inmediata reparación
sobre ellos:
sobre cualquier exceso, agravio, vejación, maltratamiento o tropelía que con-
tra aquellas se cometieren, ya en el orden judicial, ya en el político o militar [... ] son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la per-
del Estado, bien tenga su origen de parte de alguna autoridad, o bien de sona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo inte-
cualquier otro funcionario o agente público. 57 gral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada.
Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser
En 1975 surge la Procuraduría Federal del Consumidor. En 1979 se reconocidos y garantizados por el Estado. 61
funda en el Estado de Nuevo León la Dirección para la Defensa de los
Derechos Humanos. 58 En 1983 se crea en Colima la Procuraduría de Sin embargo, debe considerarse que el concepto y la definición se
Vecinos, primero por un acuerdo del ayuntamiento, y después se inserta ven rebasados por la naturaleza no jurisdiccional de la CNDH. El hecho
en la Ley Orgánica Municipal del Estado de Colima publicada el 8 de queda evidenciado en la tesis aislada que se presenta a continuación y
diciembre de 1984. 59 que establece que las recomendaciones de la CNDH no tienen la natura-
En 1985 se erige la Defensoría de los Derechos Universitarios en la leza de acto de autoridad.
Universidad Nacional Autónoma de México, organismo modelo para el
resto de las universidades públicas, que a pesar de su limitado ámbito B. No SON ACTOS DE AUTORIDAD (NO VINCULATORIAS)
de acción ha sido un importante bastión para la defensa de los derechos
humanos. COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Es IMPROCEDENTE EL AMPA-
Posteriormente, en 1986 se constituye en el Estado de Oaxaca, la RO EN CONTRA DE LA DECLARATORIA DE INCOMPETENCIA PARA CONOCER DE UNA
Procuraduría para la Defensa del Indígena; en 1987 se instituye en el DENUNCIA DE VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS, POR NO SER UN ACTO DE AUTO-
Estado de Guerrero la Procuraduría Social de la Montaña; en 1988 se RIDAD.-La resolución final que dicta la Comisión Nacional de Derechos Hu-
funda en el Estado de Aguascalientes, la Procuraduría de Protección manos en materia de quejas y denuncias que se formulan en contra de
Ciudadana (se establece en la Ley de Responsabilidades para Servidores presuntas violaciones a los derechos humanos, no tiene la naturaleza de "acto de
Públicos); ese mismo año se consolida en Querétaro la Defensoría de los autoridad", ya que aunque se emita en el sentido de hacer recomendaciones, de
Derechos de los Vecinos; en 1989 se instaura en el Distrito Federal la lo dispuesto en el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los
Procuraduría Social. En el mismo año, en la Secretaría de Gobernación Estados Unidos Mexicanos, se desprende que no obliga a la autoridad administra-
tiva contra la mal se dirige y, por ende, ésta puede mmplirla o dejar de hacerlo; luego,
se creó la Dirección General de Derechos Humanos; la Comisión de
por sí misma no crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta que beneficie o
Derechos Humanos del Estado de Morelos y en 1990 se da la Ley sobre perjudique al particular. Asimismo, por sus efectos y consecuencias, la resolución
la Procuraduría de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del emitida por la comisión, en la que declara su incompetencia para conocer de una denun-
Estado de Baja California. 60 cia o qt¿eja, es equiParable a sus determinaciones finales, en razón de que, tácitamen-
te, está concluyendo que no hará ninguna recomendación con base en los
57 Documentos y testimonios de cinco siglos, CNDH, México, 1991, p. 39. motivos y fundamentos jurídicos señalados en la propia declaración de incom-
58 Por ley del Congreso Local del 3 de enero de 1979.
59 Cfr. FIX-ZAMUDIO H., YVALENCIA CARMONA, S., op. cit., 2001, p. 467.
60 ¡bid., p. 468. 61 Disponible en http://goo.glIH36sIl, consultada el 27 de julio de 2014.
112 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 113

petencia, que se dicte aun antes de llevar a cabo la investigación, por lo que carece de los atributos esenciales que caracterizan a todo acto de esa naturaleza;
tampoco puede considerarse esta otra resolución como un acto de autoridad. puesto que además de que dichas recomendaciones no pueden ser exigidas por
Por consiguiente, sobre el particular se actualiza la causa de improcedencia pre- la fuerza no anulan o modifican los actos contra los que se haya formulado la
vista en el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con el queja o denuncia; pues las autoridades a las que se dirigen pueden abstenerse
artículo lo., fracción 1, de la misma, conforme a los cuales el amparo solamen- de realizar lo que se les recomienda; careciendo por tanto la recomendación de
te procedé en contra de actos de autoridad. 52 fuerza' compulsora.
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 53
Al interpretar la SC]N el artículo 102 apartado B, dispone que las
recomendaciones de la CNDH (organismo no jurisdiccional) no son ac- La misma SC]N ha sostenido que no hay disposición y razón jurídica
tos de autoridad para el juicio de garantías, ya que en algunas ocasiones para desconocer el carácter no vinculante (no obligatorio) de las reco-
se han querido hacer valer por vía de Amparo como tales. Sin embargo, mendaciones de la CNDH. Incluso, a escala internacional no existe tra-
la observación debe llegar más lejos: en ninguna circunstancia las reco- tado o convención donde se establezca la obligatoriedad de éstas. 64
mendaciones emitidas por la CNDH son formalmente actos de autori- Todo ello pone en tela de juicio la necesaria eficacia que deben tener las
dad, ya que no van acompañadas de fuerza coactiva, no tienen imperio, recomendaciones, pues su emisión no basta para garantizar el Estado de
su naturaleza no es la misma que la de una sentencia, resolución ° Derecho.
acuerdo de autoridad. Ello deja en estado de indefensión a los derechos RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. VALOR DE LA RECOMENDACIÓN DE LA CO-
humanos, pues por esa vía, no hay una protección efectiva de éstos. MISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.-De conformidad con lo estableci-
En sentido jurídico, las resoluciones vinculatorias son aquellas de do en el artículo 46 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos, el valor
carácter obligatorio, es decir, aquellos actos que crean deberes u obliga- de una recomendación de la comisión en cuestión, no es suficiente como para
ciones y respecto de los cuales existen órganos o poderes que cuentan desvirtuar la validez jurídica de las pruebas que se aportaron en la causa penal
con las facultades para hacerlos cumplir. federal y que se valoraron en las instancias correspondientes. Estas recomenda-
ciones únicamente determinan la veracidad de su contenido y solamente se
COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. SUS RECOMENDACIONES NO dará pauta a que las instituciones a quienes se encuentran dirigidas procedan a
TIENEN EL CARÁCTER DE ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE su conocimiento, lo que difiere desde luego de la actualización por prueba ple-
AlvIPARO.-Si bien la Comisión Nacional de Derechos Humanos, de acuerdo na de los hechos denunciados por el recurrente, con el fin de anular, modificar
con la ley que la regula es un organismo público descentralizado con persona- o dejar sin efecto las resoluciones o actos contra los cuales se hubiese presenta-
lidad jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto es el de conocer, e investigar do la queja o denuncia. o5
aun de oficio, presuntas violaciones de derechos humanos y formular recomen-
daciones; éstas no pueden ser exigidas por la fuerza o a través de otra autori-
dad en los términos de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de la Comisión
63 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Nacional de Derechos Humanos que establece: "La recomendación será pública y
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: IX, abril de 1999. Tesis: V1.30.16 K. Página:
autónoma, no tendrá carácter imperativo para la autoridad o servidor público a los cua- 507. Materia: Común Tesis aislada.
les se dirigirá y, en consecuencia, no podrá por sí misma anular, modificar o dejar sin 64 Comisiones de Derechos Humanos. No pueden equipararse a una ejecutoria de
eftcto las resoluciones o actos contra los cuales se hubiese presentado la queja o denuncia amparo, de cumplimiento exigible, sus recomendaciones.
[. ..r. Por tanto la resolución final que dicte la citada comisión en las quejas y No existe ninguna disposición ni razón para desconocer el carácter no vinculante ni
denuncias correspondientes no tiene el carácter de acto de autoridad para los obligatorio de las recomendaciones de la comisión aludida, pues del respectivo tratado,
efectos del juicio de amparo, ya que de acuerdo con la normatividad que la rige pacto o convención no se establece esa obligatoriedad de cumplimiento forzoso; de ahí
que resulte igualmente infundada la argumentación vertida en contrario por parte del
recurrente quejoso, y más aún la pretensión de equiparar dicha clase de recomendación
52 Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su con una ejecutoria de amparo, de cumplimiento exigible en términos de lo dispuesto en
Gaceta. Tomo: VIII, diciembre de 1998. Tesis: P. XCVIl/98, p. 223. Materia: Administra- los artículos 80 y 105 de la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107. de la Constitu-
tiva, Constitucional Tesis aislada. Precedentes: Amparo en revisión 507/96. Bernardo ción Política de los Estados Unidos Mexicanos. Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Bolaños Guerra. 12 de mayo de 1998. Mayoría de diez votos. Disidente: José de Jesús Penal del Segundo Circuito. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Gudiño Pelayo. Ponente: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Lourdes Margarita Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVIII, julio de 2003. Tesis:
Garda Galicia. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diecinueve de no- 11.20.P.75. Página: 1051. Materia: Penal, Común Tesis aislada.
viembre en curso, aprobó, con el número XCVII!l998, la tesis aislada que antecede; y 65 Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencia!. México, Distrito y su Gaceta. Tomo: VIII, diciembre de 1998. Tesis: la. XLVII/98. Página: 344. Materia:
Federal, a diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Penal Tesis aislada.
114 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 115

Así, el valor jurídico de las recomendaciones emitidas por la CNDH necer, a cumplir una determinada función social y acabar con las
es materialmente, nulo. Atienden más a un señalamiento moral sobre la posibilidades de construcción de un verdadero Estado de Derecho.
responsabilidad de las autoridades en materia de derechos humanos. En el ámbito jurídico bajo ninguna circunstancia puede aceptarse
que la actuación del Derecho sea una simple recomendación, esto rom-
C. No TIENEN VALOR PROBATORIO EN PROCESOS PENALES p'e con la finalidad del sistema jurídico: brindar certeza y seguridad ju-
rídica. No puede dejarse al arbitrio de las personas, mucho menos de
La SCJN ha emitido tesis aisladas en el sentido de que una recomen- las autoridades, el cumplimiento voluntario del respeto debido a los
dación de la CNDH, a pesar del procedimiento de investigación y vera- derechos humanos. Un Estado sin garantías para el ciudadano, es un
cidad que la sustentan, no tiene valor probatorio dentro de un proceso Estado sin Derecho. 68
penal. Esto es en demérito de los alcances que pudieran tener las reco-
mendaciones de este organismo constitucional autónomo para coadyu-
D. LA CNDH NO PUEDE INTERVENIR EN EL JUICIO DE AMPARO
var a la impartición de justicia y consolidación del Estado de Derecho.
CON EL CARÁCTER DE TERCERO COADYUVANTE
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. VALOR PROBATORIO DE SUS RESOLUCIO-
NES.-La resolución emitida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos (CEDH) COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. No PUEDE INTERVENIR
que finca responsabilidad a un elemento policiaco por haber interrogado al EN LOS JUICIOS DE GARANTÍAS CON EL CARÁCTER DE TERCERO COADYUVANTE, AL
sentenciado pese a no estar legalmente autorizado para ello y a un diverso NO ENCONTRARSE CONTEMPLADA DICHA FIGURA JURÍDICA EN LA LEY DE AMPA-
agente del Ministerio Público por permitirlo, nada prueba por sí misma en un RO.-EI artículo 50. de la Ley de Amparo precisa quiénes tienen el carácter de
proceso penal, pues acorde con los criterios jurisprudencia les vigentes relativos a la prue- parte en el juicio de garantías, entre las que se encuentran el agraviado, la au-
ba en materia penal, dicha resolución constituye sólo un indicio que debe ser valorado toridad responsable, el tercero peljudicado y el Ministerio Público de la Fede-
junto con los demás de la misma índole. ración. Ahora bien, el hecho de que en los artículos 78, 79 y 90 del Código
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito. 66 Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo
por disposición del artículo 20. de este ordenamiento, se encuentre regulada,
La propia naturaleza jurídica de las recomendaciones de la CNDH y en el primero de ellos, la figura del tercero coadyuvante y en los restantes se
las de las CEDH, determinan que no tengan ningún valor probatorio. Lo establezca que el juzgador, para conocer la verdad puede valerse, entre otros
anterior debilita la credibilidad e importancia que pueda tener el traba- medios, de cualquier persona o tercero, quien a su vez estará obligado en todo
jo del ombudsman mexicano, pues su labor alcanza a situaciones de he- tiempo a prestar el auxilio para el cual fue requerido, no significa que la Comi-
cho pero no de derecho, lo cual representa un esfuerzo, a veces inútil, sión Nacional de los Derechos Humanos, creada en mil novecientos noventa y
de protección de los derechos humanos. 67 elevada a rango constitucional por reforma publicada en el Diario Oficial de la
Un protector de derechos humanos sin capacidad de brindar verda- Federación el veintiocho de enero de mil novecientos noventa y dos, deba ser
dera protección, no tiene ninguna razón de ser. Está sentenciado a fe-
68 COMISIONES DE DERECHOS HUMANOS (NACIONALES o INTERNACIONALES). Es IM-
PROCEDENTE EL AMPARO QUE SE INTENTA EN CONTRA DEL INCUMPLIMIENTO, EN sí MISMO,
66 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario DE UNA RECOMENDACIÓN CON INDEPENDENCIA DEL NÚMERO DE SUGERENCIAS QUE CON-
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: VIII, noviembre de 1998. Tesis: XIV.20.88 TENGA.-Si bien es cierto que la recomendación de mérito constituye un todo y ese todo
P. Página: 511. Materia: Penal. Tesis aislada. Precedentes: Amparo directo 601/98. Fran- contiene diversos aspectos que representan su materia, es decir, los puntos de recomen-
cisco David Rodríguez Peña. 30 de septiembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: dación, ello no significa que la recomendación en sí misma o la totalidad de puntos
Pablo V. Momoy GÓmez. Secretario: Francisco J. Garda Solís. Véase: SemanaTio Judicial abordados puedan ser susceptibles de reclamarse a través del juicio de amparo por el
de la Fedemción, Octava Época, Tomo XIII, junio de 1994, página 645, tesis III.lo.P.242, simple hecho de producirse un supuesto de incumplimiento. Esto es, que ese contenido
de rubro: "RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. VALOR plural no justifica de manera automática la procedencia del juicio de garantías en rela-
PROBATORIO DE LA". ción con su posible desatención, pasando por alto las reglas relativas a nuestro sistema
67 Por eso debe superarse la idea que Rodolfo LARA PONTE apunta: "uno de los federal de competencia en cuanto a la jurisprudencia ordinaria (independientemente del
aspectos importantes de la Comisión Nacional como Institución que emite recomenda- fuero), y las instancias de control constitucional, entre ellas, las reglas y principios funda-
ciones no vinculatorias, es coadyuvar mediante la difusión de ellas, promover una cultura mentales que rigen el juicio de amparo. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
en la materia, no sólo para evitar violaciones a los derechos humanos por la comunidad, del Segundo Circuito. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.
sino también para que las autoridades den cabal y expedito cumplimiento a las recomen- Fuente: SemanaTio Judicial de la Fedemción y su Gaceta. Tomo: XVIII, julio de 2003. Tesis:
daciones emitidas por ella" (op. cit., pp. 209-210). II.20.P.69. Página: 1050. Materia: Penal, Común. Tesis aislada.
116 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 117

llamada al juicio de garantías como tercero coadyuvante, pues se encuentran quejoso a través del juicio de garantías. En consecuencia, si las suger~ncias
expresamente delimitadas las partes en el amparo y no existe disposición algu- contenidas en la recomendación aludida no son reclamables de manera dIrecta
na que imponga obligación al Juez de control constitucional para ello; además, en el amparo, ni en lo individual, ni por el posible incumplimiento de la reco-
llamar a juicio a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos con el carácter de mendación en su conjunto, integridad o unidad, el juicio intentado es impro-
tercero coadyuvante, significaría atribuirle una función que no le está conferida por el cedente.
artículo 60. de la ley que la regula, siendo que la supletoriedad del Código Federal Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito.7 1
de Procedimientos Civiles sólo es procedente a falta de disposición expresa, lo
que no acontece tratándose de las partes en el juicio de garantías. El sistema jurídico mexicano, debe superar más aprisa ideas arcaicas
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito. 69 y obsoletas para dar paso a un marco jurí~ico aco~de a los. t~empos que
estamos viviendo. En muchos países han SIdo venCIdas pOSICIOnes duras
Debe considerarse que el anterior criterio apunta a que la misma y excluyentes, donde los organismos protectores de derechos humanos
autoridad interpretadora de la ley, se ve en la necesidad de ir aclarando han evolucionado hasta ser organismos constitucionales autónomos. El
(por partes) cuál es el carácter jurídico de la CNDH; lo que es el resulta- Poder Judicial Federal tampoco admite la procedencia del Juicio de
do de un mandato constitucional inacabado, que no está de acuerdo con Amparo tratándose de recomendaciones emitidas por la Comisión Jnte-
los tiempos que se viven y que puede considerarse involucionado. Los ramericana de Derechos Humanos, por los señalamientos que anterior-
argumentos que sostienen que la naturaleza jurídica de la CNDH es la mente se hacen: no son vinculantes, ya que no provienen de una
correcta, se equivocan, pues está más que probado lo contrario. autoridad. Sin embargo, el cumplimiento de las recomendaciones debe
En España, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo está facultada derivarse de la observancia de los tratados internacionales suscritos por
para someter recursos de amparo, de habeas corpus y de inconstituciona- nuestro país, y que el mismo Poder Judicial ha establecido que se en-
lidad, lo que significa un gran avance en la efectividad de la institución cuentran jerárquicamente por debajo de la Constitución, conformando
en materia de derechos humanos. También está dotada de la facultad también el sistema jurídico mexicano. Por lo tanto, es violatorio de ga-
para presentar iniciativa de leyes. Estas facultades en ningún momento rantías individuales el que una recomendación en materia de derechos
invaden esferas de actuación ni amenazan el principio de la división de humanos no sea observada.
poderes y mucho menos crean un cuarto poder. Sólo se le dota a la De-
fensoría del Pueblo de las atribuciones indispensables para hacer más COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. AlvIPARO IMPROCE-
efectiva su tarea. 70 DENTE CUANDO SE RECLAMA POR SÍ MISMO EL INCUMPLIMIENTO DE UNA RECO-
MENDACIÓN NO VINCULANTE.-En relación con el incumplimiento de una
En relación con las recomendaciones de la Comisión interamericana
recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el juicio
de Derechos Humanos, el Poder Judicial Federal estableció el mismo
de amparo resulta improcedente, dado que, con independencia de que no se trate
criterio que respecto a las declaraciones emitidas por la CNDH: no son de un organismo nacional interno, en términos exactos de lo dispuesto en el artícu-
consideradas actos de autoridad pues no son vinculantes: lo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. AMPARO IMPROCE- nos, es incontrovertible que participa de la misma naturaleza esencial de un
DENTE CUANDO LOS ASPECTOS QUE CONTIENE LA RECOMENDACIÓN, EN LO INDI- organismo autónomo, cuyo objeto es el de conocer e investigar (en términos de
VIDUAL O EN SU CONJUNTO, NO CONFIGURAN UN ACTO QUE PUEDA SER REPARADO la convención de la que sur.ge) presuntas violaciones de derechos humanos y
A TRAVÉS DEL JUICIO DE GARANTÍAS.-El posible incumplimiento de una recomenda- formular recomendaciones, en su caso. Para corroborar lo anterior basta con-
ción emitida por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no es sus- sultar el contenido del artículo 41 de la Convención Americana sobre Derechos
ceptible de ser objeto de reclamación directa, por sí misma, en el juicio de garantías, por Humanos (también conocida como Pacto de San José), que establece: "La comi-
no ser un acto de autoridad con efectos vinculantes y de cumplimentación obligatoria; y, sión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los
por otra parte, tampoco procede el amparo respecto de sus particulares conte- derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funcio-
nidos per se, cuando se traducen en sugerencias de persecución, difamación y nes y atribuciones: [... ] 5. Formular recomendaciones, cuando lo estime conve-
hostigamiento que no configuran un acto que pueda ser reparado a favor del niente, a los Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas
progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes in-

69 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario


Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIX, enero de 2004. Tesis: II.30.A.3 K. Pági- 71 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
na: 1474. Materia: Común Tesis aislada. Judicial de la Fedemción y su Gaceta. Tomo: XVIII,julio de 2003. Tesis: I1.20. P.71. Página:
70 Artículos 54 y 162 de la Constitución Española. 1046. Materia: Penal, Común. Tesis aislada.
118 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 119

ternas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas Estados Americanos; y sin prejuzgar sobre el efecto que esa clase de publi-
para fomentar el debido respeto a esos derechos". En tal virt~¿d, no existe razón cación pudiere tener en el ámbito de las relaciones internacionales, es evi-
lógica o jurídica para desconocer la identidad en cuanto a la naturaleza de las recomen- dente que en el plano jurídico y material no existe un mecanismo de ejecución
daciones que emiten las comisiones de derechos humanos (se~n nacwnales o, mtemacwna- obligatoria respecto de la recomendación emitida, por tanto, ésta puede o no ser
les), en este caso, tanto la interamericana como la de mdole nacwnat, pues ambas cumplida por el Estado de que se trate, como acto de voluntad política en
participan de las mismas características esenciales, es decir, las de no ser vinculantes ni el plano de dicha relación multinacional; sin embargo, la aludida recomen-
materialmente obligatorias para la autoridad a la que se dirigen [. . .} dación (al igual que las emitidas por las comisiones nacionales), por sí mis-
ma no constituye, modifica o extingue una situación jurídica concreta y
Esta tesis sostiene que no existe razón lógica para dotar de verdade- específica en beneficio o perjuicio de los particulares, esto es, no establece
ra autonomía y fuerza coactiva a las comisiones de derechos humanos el surgimiento de un derecho público subjetivo a cuyo cumplimiento esté
nacionales o internacionales. De una posición de esta naturaleza, surge constreñido el Estado o autoridad en cuestión. Por lo anterior, si no existe
la ficción del Derecho y por lo tanto, la ficción de la protección de los ningún precepto en la legislación nacional ni en el ámbito de un tratado
derechos humanos: internacional exigible que determine la obligatoriedad vinculante de las re-
comendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es
[ ... ] por tanto, carecen de un mecanismo r.ropio. para hac~rse exigibles
evidente que el eventual incumplimiento de alguna de ellas, en sí mismo, no
mediante el ejercicio de alguna facultad de lmpeno o autondad, esto es,
constituye la transgresión a disposición legal alguna cuyo acontecer implique
coercitivamente. Así, tratándose de las recomendaciones de la Comisión
violación de garantías por parte del Estado mexicano en perjuicio de particu-
Nácional de Derechos Humanos, el artículo 46 de su ley señala: "La reco-
lares en concreto, debido a que, a su vez, la recomendación en sí tampoco
mendación será pública y autónoma, no tendrá carácter imperativo para la
constituye un acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo. Segun-
autoridad o servidor público a los cuales se dirigirá y, en consecuencia, no
do Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 72
podrá por sí misma anular, modificar o dejar sin ~fecto las re.soluci~~es o
actos contra los cuales se hubiese presentado la queja o denunCla. [... ] . Por México se ha comprometido a participar en los organismos interna-
su parte, el artículo 51 de la Convención Americana sobre Derech?~ ,Huma- cionales de protección de derechos humanos, así como ha aceptado la
nos establece: "l. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remlSlon a los normativa internacional de derechos humanos que de ellos han surgido,
Estados interesados del informe de la comisión, el asunto no ha sido solu- sin embargo, no siempre los observa. Las recomendaciones de los orga-
cionado o sometido a la decisión de la Corte por la comisión o por el Esta- nismos protectores de derechos humanos constituyen sólo una llamada
do interesado, aceptando su competencia, la comisión podrá emitir, por
de atención para la autoridades que violan tales derechos y que se espe-
mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones so-
ra sean escuchadas por aquéllos, por el simple respeto que debe inspi-
bre la cuestión sometida a su consideración. 2. La comisión hará las reco-
rarles la humanidad.
mendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas que le competen para remediar la situación examinada. En la siguiente tesis aislada, se determinó que el no cumplir con una
3. Transcurrido el periodo fijado, la comisión decidirá, por la mayoría ab- recomendación de la CIDH, no violenta el artículo 133 constitucional, ya
soluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas que la jerarquía normativa no da lugar a un reconocimiento de manda-
adecuadas y si publica o no su informe [.. .j". Como puede verse, en el caso miento de autoridad a las mencionadas recomendaciones.
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitida una reco- COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, NO TRANSGREDE EL
mendación a un Estado miembro se asigna un plazo para que adopte las ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL EL EVENTUAL INCUMPLIMIENTO, POR SÍ, A UNA
medidas que le competan para remediar la situación examinadora. Trans- RECOMENDACIÓN DE LA.-Debe destacarse que en el tratado internacional rela-
currido dicho plazo, si el asunto no ha sido solucionado o sometido a la tivo al Pacto de San José en el que se creó la Convención Americana sobre
decisión de la Corte Interamericana (órgano distinto a la comisión que, a Derechos Humanos, en su parte primera, relativa a los Deberes de los Estados
diferencia de aquélla, sí cuenta con competencia jurisdiccional), por farte y derechos protegidos, capítulo primero, artículo 2, se establece lo siguiente:
de la comisión o por el Estado interesado, aceptando su competenCla, la "Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio
comisión podrá determinar la publicación del informe sobre la recomend~­ de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garan-
ción no cumplida en el informe anual a la Asamblea General de la Orgam-
zación de Estados Americanos. Luego, la consecuencia prevista para el
posible incumplimiento de una recomendación, por parte de un ~stado 72 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
miembro, no es otra que la publicación del informe que así lo determme en Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVIII, julio de 2003. Tesis: 11.20. P.72. Página:
el informe anual rendido a la Asamblea General de la Organización de 1047. Materia: Penal, Común. Tesis aislada.
120 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 121

tizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se humanos. El que un documento internacional no disponga la obligación
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a para los Estados de ejecutar las recomendaciones emitidas por los orga-
las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter nismos protectores de derechos humanos, no lo exime de su obligación
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por su de promover y proteger a esos derechos, ya que esa obligación deriva de
parte, el artículo 41, inciso b), del mencionado tratado, dispone: "Artículo 4l. la finalidad del Estado mismo, del Estado democrático' de derecho. El
La comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa
carácter no vinculante de las recomendaciones no es una patente para
de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes
funciones y atribuciones: [... ] b) formular recomendaciones, cuando lo estime que los Estados puedan dejar de lado su observancia. Sin embargo, el
conveniente, a los Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medi- Poder Judicial pone en la mesa de discusión una verdad insoslayable: es
das progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus le- necesario que en la legislación mexicana se decrete el carácter vinculante
yes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones de las recomendaciones de derechos humanos si verdaderamente quie-
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos". En tal virtud, ren lograrse avances en esta materia; recordemos que el principio seña-
resulta incorrecta la afirmación en el sentido de que el incumplimiento a una la: "las autoridades sólo pueden hacer aquello que la ley les permite o
recomendación de la comisión interamericana transgrede el artículo 133 cons- asigna", y como la ley no establece el cumplimiento obligatorio de las
titucional, pues según aduce el recurrente, confonne a dicho precepto, el "tra- recomendaciones, las autoridades juegan a la obediencia del Derecho y
tado de San José" forma parte integral de la legislación nacional. Y el hecho de a la protección de los derechos humanos.
que ese pacto hubiere sido aceptado por el Estado mexicano con el compromi-
so de compartir el interés por tomar medidas de acuerdo con la legislación CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. No ESTABLECE EL
nacional para el respeto a los derechos humanos, no significa que las recomen- CARÁCTER OBLIGATORIO Y VINCULANTE (PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO) DE LAS
daciones de la comisión interamericana tengan carácter obligatorio. Según el RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN A QUE DIO SURGIMIENTO.-El argumento
aludido tratado, el compromiso asumido en el plano de las relaciones internacionales es de que los tratados sobre derechos humanos, dada su naturaleza, ameritan un
el de adoptar medidas (entre las que pudieran considerarse las legislativas tendentes a la tratamiento especial o diverso, no puede aceptarse al extremo de romper y
creación de preceptos legales para regular ámbitos de aplicación, por ejemplo, del conte- desconocer, por otro lado, la naturaleza misma de todo pacto, tratado o con-
nido de esa clase de recomendaciones), para fomentar el respeto a los derechos humanos. vención internacional, que es la de surgir, no por obligación impositiva en pla-
Incluso, se establece que en el caso de que no se tenga garantizado el ejercicio nos de imperio y subordinación, sino sobre la base de igualdad de los miembros
de los derechos y libertades mencionadas, se deberán adoptar, con base en los de la comunidad internacional y el respeto a la voluntad de aceptar los térmi-
procedimientos constitucionales del Estado de que se trate, precisamente las dis- nos en que cada Estado conviene en comprometerse; de manera que si en la
posiciones legislativas necesarias para ello. Hipótesis esta última que en el caso mencionada convención, también denominada "Pacto de San José", no se ad-
vierte el establecimiento de carácter obligatorio del acatamiento al contenido
mexicano no se actualiza, pues es reconocida la existencia del juicio de amparo
de las recomendaciones de la comisión formada y, por ende, no puede decirse
como medio procesal constitucional que garantiza esa tutela y salvaguarda. 73
que exista la aceptación por parte de los Estados que lo subscribieron respecto
El Juicio de Amparo es el instrumento por excelencia que sirve para de reconocer un carácter vinculante que no tiene; es por demás evidente que
proteger las garantías individuales, pero esto no obsta para que pueda los aludidos términos del compromiso por parte de los Estados, y alcances y
efectos de éste, no pueden ignorarse o pretender rebasarse bajo el argumento
existir otro instrumento coadyuvante. Los tiempos obligan a ello, pues
diferenciador de la materia del tratado, puesto que toda convención o acuerdo
cada vez más se dan violaciones a los derechos humanos; violaciones internacional, independientemente de la materia sobre la que verse, parte del
que muchas veces quedan sin castigo para el transgresor, pues las comi- principio del respeto a la normatividad establecida en el contexto del derecho
siones de derechos humanos no cuentan con los mecanismos adecuados internacional, en pro del reconocimiento a la igualdad y libre voluntad de los
para la protección de esos derechos. Estados miembros de la comunidad de las naciones, que son hoy por hoy la
La interpretación que se haga respecto de los tratados internaciona- máxima expresión de representación de un conglomerado social; de manera
les y de las recomendaciones emitidas por los organismos internacionales que la observación a la normatividad y legalidad establecidas, aun en ese con-
de derechos humanos, no debe ser excusa para que México no cumpla texto, es sin duda también un derecho de todo integrante de la humanidad.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 74
cabalmente con los compromisos contraídos en materia de derechos

Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario


73 74Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: XVIII,julio de 2003. Tesis: 11.20. P.73. Página: Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: XVIII,julio de 2003. Tesis: II.20. P.77. Página:
1049. Materia: Penal, Común. Tesis aislada. 1063. Materia: Penal, Común.
122 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 123

Los Estados no deben recelar la existencia de los organismos inter- Todas las constituciones estatales, directa (textualmente) o indirecta-
nacionales de protección de los derechos humanos. N o debe escandali- mente (invocando la Constitución Federal) otorgan garantías individua-
zar que estos organismos puedan emitir resoluciones que obliguen al les, aunque en algunas constituciones, además de emplear ese término,
Estado a cumplirlas, siempre en beneficio de la humanidad. Tampoco incorporan otro como sinónimo o complementario:
hay que temer ante la idea de que los organismos internacionales sean l. Constituciones estatales que contienen otro vocáblo como sinó-
considerados como organismos supranacionales autónomos,derivados nimo de derechos humanos: Colima, derechos del hombre
del concierto de las naciones. Si los Estados se reunieron para crear (art.1); Chihuahua, derechos del gobernado (art. 4); Durango,
organismos de protección de derechos humanos, cuyo fundamento es la derechos públicos individuales y derechos públicos sociales (art.
preocupación por un verdadero respeto, también pueden consensar el 1); Nuevo León, derechos del hombre (art. 1); Querétaro, dere-
otorgarles ciertas atribuciones que los lleven a la eficacia y por lo tanto, chos fundamentales (art. 2); Sonora, derechos del hombre (art.
a la justificación de su existencia. Es en aras del respeto y la protección 1); Zacatecas, derechos fundamentales (art. 21).
de los derechos humanos. 2. Constituciones estatales que contienen otro término (además de
garantías individuales), complementando la esfera de protección
jurídica: Baja California Sur, derechos fundamentales (art. 7);
x. LEGISLACIONES ESTATALES
jalisco, derechos humanos (art. 4), Quintana Roo, derechos fun-
damentales (art. 2); San Luis Potosí, derechos humanos (art. 7);
Las constituciones estatales de México están dadas en función de
Tlaxcala, derechos humanos (art. 3); Veracruz, derechos huma-
dos de los elementos del Estado federal: el pacto federal y la autonomía
nos (art. 4).
estatal.
El pacto federal es el instrumento jurídico que define las competen- Del estudio realizado a las leyes orgánicas que crean las Comisiones
cias de los órganos de gobierno, en las diferentes delimitaciones territo- estatales de derechos humanos se obtiene que sólo las de los estados de
riales que conforman al país. Es la distribución de competencias para Aguascalientes, Coahuila, Guerrero, Hidalgo, jalisco, Nayarit, Queréta-
los órganos federales, estatales y municipales. ro, Yucatán y Zacatecas, definen a los derechos humanos.
La autonomía estatal significa la capacidad de auto determinarse de La Ley Orgánica de Aguascalientes establece que los derechos hu-
los estados de la federación; implica la facultad de darse sus propias manos son las garantías individuales y sociales consagradas en la CPEUM
leyes, dentro de las competencias que les otorga el pacto federal. (art. 3). Cuestión que no presenta mayor problema para comprender
El artículo 124 de la CPEUM dispone que: "las facultades que no que en dicha ley los términos son sinónimos.
están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios La Ley Orgánica de Coahuila dice que los derechos humanos son
federales, se entienden reservadas a los estados". El artículo 133 de la inherentes a la naturaleza humana y los otorga la CPEUM y la Constitu-
CPEUM ordena: "[ ... ] Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha ción estatal (art. 4).
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario Las leyes orgánicas de: Guerrero (art. 7), Hidalgo (art. 2), jalisco
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados." (art. 2), Nayarit (art. 1), Querétaro (art. 1), Yucatán (art. 3) y Zacatecas
Puede afirmarse que en esos dos preceptos constitucionales están las (art. 2), amplían el contenido de los derechos humanos: garantías indi-
razones jurídicas por las que las constituciones estatales son, en algunas viduales, los derechos contenidos en la Declaración Universal de los De-
ocasiones, copia fiel de la Constitución Federal. Y la misma situación se rechos Humanos, los comprendidos en los tratados, convenios, acuerdos
da entre las leyes que emanan del Congreso de la Unión, y las leyes que y pactos internacionales en materia de derechos humanos y los derechos
crean las legislaturas estatales. de los grupos vulnerables. Se considera que lo anterior obedece precisa-
Lo anterior fue constatado en la revisión que sobre derechos huma- mente a la multivocidad del término 'derechos humanos'.
nos se hizo en las constituciones estatales y en las leyes orgánicas estata- El problema, la tensión que el Derecho manifiesta entre facticidad y
les que instituyen las Comisiones estatales de derechos humanos. No validez subsiste porque las lecturas que se hacen del Derecho, de las
obstante ello, también se advirtieron aislados pero importantes avances determinaciones legislativas y las peticiones y exigencias de los ciudada-
legislativos sobre derechos humanos en los estados de la federación. nos son diferentes entre sí.
124 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 125

La fundamentación de todo Estado Constitucional es la razón, por La Constitución de Veracruz (que sufrió una importante reforma en
lo que el Derecho también debe ser racional, pero no parcialmente. 1999) y la Constitución de Tlaxcala, fueron en su momento, las más
Estado y Derecho deben ser el resultado de una razón completa, forma- avanzadas en materia de derechos humanos. Aunque no incluye una
da por las razones de todos los participantes sociales. Así, el Derecho es definición de derechos humanos, la Constitución veracruzana establece
consecuencia de una acción comunicativa. un juicio de protección de derechos humanos: "la violación de los mis-
Es relevante que en cada entidad federativa, se consagran tanto en mos implicará la sanción correspondiente y, en su caso, la reparación
las constituciones como en las leyes los derechos humanos; sin embargo, del daño, en términos de ley" (art. 4°, Constitución de Veracruz). El
esto no ha sido suficiente. El sistema público de derechos humanos aún Tribunal Superior de Justicia cuenta con una Sala Constitucional, la
se encuentra en proceso de consolidación. La autonomía de gestión de cual conoce del juicio de protección de derechos humanos; dicho juicio
las comisiones de derechos humanos, a casi una década de ser conquis- procede contra actos o normas de carácter general que provengan del
tada, en algunas entidades de la República todavía no es tan evidente Congreso del Estado, del gobernador del estado y de los titulares de las
como en la CNDH. dependencias o entidades de la Administración Pública estatal, munici-
La actuación de las comisiones de derechos humanos debe afianzar- pal y de los organismos autónomos del estado, y que violen derechos
se como un recurso viable y efectivo de protección de los derechos hu- humanos (art. 64-1, Constitución de Veracruz).75
manos, teniendo siempre total confiabilidad por parte de la ciudadanía Por su parte, la Constitución de Tlaxcala (reformada en 2001) esta-
y estableciendo mecanismos con otros factores involucrados (universida- blece en su artículo 81 que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia
des, organizaciones civiles, autoridades, entre otros). actuará como Tribunal de Control Constitucional del Estado, y señala
Facultar a las comisiones de derechos humanos, por ejemplo, para que conocerá de los medios de defensa que hagan valer los particulares
que puedan presentar amicus curiae ante los órganos jurisdiccionales en contra leyes o actos de autoridades que vulneren los derechos funda-
aquellos casos en que hayan detectado violaciones a derechos humanos, mentales, refiriéndose aquí al Juicio de Protección constitucional, que
no debe ser motivo de controversia y de protesta. Debe, ante todo, im- tiene por objeto nulificar las normas y actos de las autoridades que vio-
perar la coordinación con autoridades e instancias de los diferentes po- len las disposiciones contenidas en la Constitución del Estado y en la
deres y niveles a fin de crear las medidas que permitan que las normas legislación emanada de ella misma, en perjuicio de los particulares. 76
protectoras de derechos sean eficaces, brindando así mayor seguridad También conocerá del Juicio de competencia constitucional, de la Ac-
jurídica a las personas. ción de inconstitucionalidad y de la Acción contra la omisión legislativa.
El fortalecimiento de la CNDH como organismo constitucional autó- Un importante avance es la facultad que le concede la Constitución de
nomo, garante de la promoción y protección de los derechos humanos Tlaxcala a la Comisión Estatal de Derechos Humanos para ejercer la
debe ser una prioridad para el Estado mexicano. La CNDH es un orga- acción de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter general,
nismo que ha demostrado objetividad, profesionalismo e independencia
en el escenario muchas veces convulsionado por enfrentamientos de
grupos de poder y que empañan la actuación de las autoridades. Es 75 La Iniciativa de Reforma Integral a la Constitución Política del Estado Libre y
fundamental que en este panorama la CNDH sea y se perciba como un Soberano de Veracruz-Llave del 13 de septiembre de 1999, establece: "[ ... ] a través del
juicio de protección, interpretar la Constitución, a fin de proteger y salvaguardar los
organismo que merece la confianza de la ciudadanía, para la consolida-
derechos humanos que el pueblo de Veracruz se reserve, en contra de actos o normas de
ción del Estado de derecho. carácter general que conculquen dichos derechos, provenientes del Congreso del Estado;
El papel importante que desempeñan la CNDH y las Comisiones del Gobernador; o de los titulares de las dependencias o entidades o entidades de la
Estatales no debe diluirse ante los embates jurídicos políticos y sociales administración pública estatal o municipal, así como de los organismos autónomos de
de hoy (la actuación de la SC]N es relevante pero no suple la labor de la Estado, con lo cual este juicio, en una primer vertiente, tal y como sucede con el Juicio
de Amparo en el ámbito federal, será un instrumento de protección de los veracruza-
CNDH, la práctica democrática en los partidos políticos es sana, pero no nos, por violaciones provenientes de los titulares de los diversos órganos del Estado,
debe distraer la atención que merecen los derechos humanos; que orga- salvo el Judicial. Consultada el 30 de junio de 2011. Disponible en http://goo.gl/9tMIBt,
nismos civiles colaboren en la promoción y protección de los derechos pp. 65-66.
humanos es necesario pero siempre que sea la CNDH la rectora de las 76 Artículo 65 de la Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala. Disponi-
ble en http://www.congresotlaxcala.gob.mx/pagina/leyes/contconst.Pdf, consultada el 4 de julio
acciones en favor de estos mismos).
de 2014.
126 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 127

provenientes del Congreso del Estado, de algún Ayuntamiento o Conce- El principio la soberanía ha sido la piedra angular de los debates
jo Municipal y que violen preceptos constitucionales. 77 en torno a la unidad de los países americanos. La inclinación a proteger
La Constitución Política del Estado de Yucatán (modificada en 2010) la soberanía de los Estados contra la injerencia extranjera es la constan-
decreta en el segundo párrafo del artículo la: "[ ... ] se protege y garan- te en la política internacional de los países, y fue la razón por la cual el
tiza el derecho a la vida de todo ser humano, al sustentar expresamente proye,cto bolivariano no prosperó al menos hasta finales del siglo XIX,
que desde el momento de la fecundación entra bajo la protección de la cuando se inició un sistema de concertación multilateral con la Confe-
ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspon- rencia Panamericana. A pesar de que Estados Unidos fue el principal
dientes [ ... ]". ' opositor del proyecto, después lo apoyó y promovió la primera Confe-
El Capítulo Cuarto de la Constitución Yucateca está dedicado al rencia Panamericana, en Washington en 1889. Entre los temas que se
Control Constitucional Local: Controversia Constitucional, Acción de abordaron en esa Conferencia sobresalen los principios para erradicar
Inconstitucionalidad, Acción contra la Omisión Legislativa "imputables de la región la adquisición de territorios por conquista y la igualdad de
al Congreso, al Gobernador o a los Ayuntamientos, por la falta de expe- derechos nacionales y extranjeros. La asamblea declaró nulas las cesio-
dición de las normas jurídicas de carácter general". 78 Por su parte, en la
nes de territorios hechas por la fuerza. 8o
fracción IV del artículo 70 de la Constitución del Estado de Yucatán se
La IX Conferencia Panamericana, reunida en Bogotá en 1948, apro-
establece:
bó cinco convenios internacionales: la Carta de la Organización de los
[el] control previo respecto de la constitucionalidad de los proyectos de ley Estados Americanos (Carta de Bogotá), el Tratado Americano de Solu-
aprobados por el Pleno del Congreso del Estado y hasta antes de su pro- ción Pacífica de los Conflictos (Pacto de Bogotá), el Convenio Económico
mulgación y publicación; que podrán promover, el Gobernador; el treinta
de Bogotá, la Convención Interamericana sobre los Derechos Políticos de
y tres por ciento de los integrantes del Congreso; el Fiscal General del Es-
tado; los Titulares de los organismos públicos autónomos y los Presidentes la Mujer y la Convención Interamericana sobre los Derechos Civiles de la
Municipales en el ámbito de su competencia, en términos de Ley. Mujer. 81
Esta Conferencia se considera el punto de partida del sistema inte-
ramericano de derechos humanos por tres razones especiales. La prime-
XI. LOS DERECHOS HUMANOS ra, la consolidación de un organismo supranacional cuyos propósitos y
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL principios se dirigen a la estructuración de la unidad panamericana; la
segunda, la aprobación de las convenciones sobre los derechos civiles y
A. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
políticos de la mujer; y la tercera, la proclamación de la Declaración de
La preocupación por la unidad del continente surgió en el momen- los Derechos y Deberes del Hombre. Estos eventos abrieron el camino a
to de las independencias. Era dable sustraerse a otras naciones y tener la conformación de la voluntad de la comunidad de países americanos
la oportunidad de generar nuevas sociedades, pero aunque fueran paí- para la elaboración del segundo sistema regional de derechos humanos.
ses independientes, se requería una cohesión continental, de tal forma La carta de Bogotá fue reformada en la tercera Conferencia Intera-
que abriera la puerta a posibilidades de ayuda mutua. Se encuentran mericana Extraordinaria, celebrada en Buenos Aires, en 1967. La Orga-
antecedentes remotos en 1826, cuando se reunió el congreso de Pana- nización de los Estados Americanos (OEA),82 es la entidad internacional
má, organizado por Bolívar para conformar la unidad panamericana. El
proyecto de Convenio contemplaba temas de interés para la seguridad 80 Idem.
de las naciones del Continente Americano contra la agresión colonial, la 81 Véase Documentos básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano
creación de un organismo supranacional, el arbitraje para la solución de (actualizado a mayo de 2001). Editado por Organización de los Estados Americanos,
los conflictos, así como la creación de una fuerza de carácter permanen- Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos
te para responder a la agresión. El congreso de Panamá concluyó sin Humanos, pp. 3 Y ss. También pueden verse los documentos en http://goo.gl/yAVDUl, con-
concretar mecanismos para el desarrollo de la unidad. 79 sultada el 25 de marzo de 2014.
82 Han ratificado la Carta de la OEA 35 países americanos y pertenecen a la Orga-
nización. Sin embargo, por resolución de la Octava Reunión de Consulta de Ministros
77 Disponible en http://goo.gl/Mdxjkz, consultada el 30 de junio de 2014. de Relaciones Exteriores, celebrada en 1962, el actual Gobierno de Cuba está exclui-
78 Artículo 70. do de participar en la OEA. Disponible en http://goo.gl/QF6Zw], consultada el 25 de marzo
79 Véase http://goo.gl/Plpj87, consultada el 25 de marzo de 2014, de 2014.
128 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 129

creada por las naciones americanas para "lograr un orden de paz y de Esta aseveración constituye el fundamento de la concepción ameri-
justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender cana de los derechos humanos.
su soberanía, su integridad territorial y su independencia". 83 La Convención americana sobre los derechos humanos denominada
La Carta Interamericana de Derechos Humanos está conformada Pacto de San José de Costa Rica, es el instrumento de carácter vinculan-
por la Declaración sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Con- te del sistema interamericano de derechos humanos, mediante el cual se
vención Americana sobre Derechos Humanos. garantiza la protección y defensa de los derechos y libertades en ella
Tiene sus antecedentes remotos en las conferencias panamericanas consagrados. La Convención constituye una norma para los Estados que
que establecieron las bases para la convivencia pacífica entre los Estados la ratifican. 87 Ésta consagra los derechos protegidos y los mecanismos de
del continente y en las normas sancionadas por estas mismas y otros salvaguarda. Sin embargo, la aplicación de la Convención es de carácter
tratados sobre el derecho de asilo. 84 Entre sus antecedentes próximos se reciente. Comenzó a regir en 1978, nueve años después de su aproba-
encuentran la IX Conferencia Interamericana, con la aprobación de las ción. Esto tiene su explicación precisamente en la década de 1970, ya
convenciones interamericanas de los derechos políticos y los derechos que fueron años convulsos para América Latina y sus gobiernos centra-
civiles de la mujer, y la proclamación de la Declaración de los Derechos ban su preocupación en instaurar y mantener el orden público.
y Deberes del Hombre. En su capítulo XVIII, la Carta de la OEA aprobó En la segunda parte del Pacto de San José está la definición de los
la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: mecanismos de protección. El sistema interamericano cuenta con dos
que tendrá, como función principal la de promover la observancia y la defen- organismos encargados de la salvaguarda de los derechos contemplados
sa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Orga- en la Convención, y son la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
nización en la materia. Una convención interamericana sobre derechos manos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha En 1959, en Santiago de Chile, se celebró la Quinta Reunión de
Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esta materia. 85
Ministros de Relaciones Exteriores,88 donde se adoptaron importantes
En 1948, los Estados americanos proclamaron, en la Conferencia de resoluciones para el desarrollo y el fortalecimiento del sistema intera-
Bogotá, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom- mericano de derechos humanos. Por lo que en la Parte II de la Resolu-
bre. En su preámbulo se fija la concepción fundamental del ser humano ción nI de la Quinta Reunión, se creó la Comisión Interamericana de
y el alcance de la noción del deber ser: Derechos Humanos. La instauración de esta Comisión vino a subsanar
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dota- la carencia de órganos específicamente encargados de velar por la ob-
dos como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse servancia de los derechos humanos en el sistema interamericano.
fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), es un
uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran co- órgano autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA),
rrelativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los dere- cuya función principal es promover la observancia y la defensa de los
chos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa derechos humanos y servir como órgano consultivo de la organización
libertad. 86 en la materia. Su estatuto establece que se entiende por derechos huma-
nos los consagrados en la Convención y en la Declaración Americana de
83 Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo l. Disponible en
Derechos Humanos (art. 1°).
http://goo.gl/J9KG4(¿ consultada el 25 de marzo de 2014.
84 Como el Tratado de Montevideo de 1899 sobre Derecho Penal Internacional, en
el cual se consagra por primera vez el derecho de asilo. La Convención de la Habana de 2001). Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos
1928 afirma que se respeta el asilo político en los lugares prescritos en el artículo 2°, en Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 17 Y 18.
la medida en que como "un derecho o humana tolerancia, lo admitieren el uso, las con- 87 La Convención ha sido ratificada por 25 países: Argentina, Barbados, Bolivia,
venciones o las leyes del país de refugio". Véase el texto completo en http://goo.gl/F81oF3, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatema-
consultada el 25 de marzo de 2014. la, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
85 Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículos 124-130. Disponi- Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela, disponible en http://goo.
ble en http://goo.gl/j9KG4(¿ consultada el 25 de marzo de 2014. gl/HS8CuH, consultada el 25 de marzo de 2014.
86 Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en Docwnentos bá- 88 Véase http://goo.gl/nluMiD, consultada el 25 de marzo de 2014. También puede
sicos en materia de derechos hllmanos en el sistema intemmericano (actualizado a mayo de verse http://goo.gl/i38IxW, consultada el 26 de marzo de 2014.
130 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 131

La CIDH es un órgano de estudio de quejas y comunicaciones, de B. SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUI\IIANOS


consulta y asesoría a los Estados y de promoción de la conciencia de los
derechos humanos en la región. Está compuesta por siete miembros, A partir de 1945, el mundo, pero principalmente Europa, ya no fue
que deberán ser personas destacadas en el ámbito jurídico pero, sobre lo mismo. Las naciones traumatizadas por los horrores de la guerra,
todo, en· materia de derechos humanos. Son elegidos por la Asamblea coincidieron en la urgente necesidad de eliminar las amenazas de nue-
General de la organización, de una lista presentada por los bO'obiernos , vas confrontaciones bélicas.
para un periodo de cuatro años. No puede haber más de un nacional de El fin de la Segunda Guerra Mundial fue el despertar de las nacio-
un mismo Estado. nes europeas hacia la búsqueda de mecanismos para garantizar la paz
La gestación de la Corte se dio en la Novena Conferencia Interna- mundial. Winston Churchilllanzó en 1946, la idea de construir una or-
cional Americana, celebrada en Bogotá en 1948, ahí se adoptó la Reso- ganización europea del tipo de la Sociedad de Naciones, para cumplir
lución XXXI denominada "Corte interamericana para Proteger los el propósito de garantizar la paz del continente. 93 Esta idea tomó dos
Derechos del Hombre", en la que se determinó que la protección de direcciones, la creación del Consejo de Europa y la del Mercado Común
los dere~hos humanos "debe ser gar~ntizada por un órg~no jurídico, Europeo.
En materia económica el proceso se inició en 1948, cuando se reu-
como qU.lera que no hay derecho proplamente asegurado sm el amparo
nió el Congreso de Europa en La Haya, en el cual se fundó el Movi-
de un tnbunal competente". Por lo que encomendó al Comité Jurídico
miento Europeo. 94 En 1951 Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, los
Interamericano la elaboración de un proyecto de Estatuto para la crea-
Países Bajos y la República Federal de Alemania firmaron el Tratado de
ción de una Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos
París, que dea la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. 95
del hombre. 89 Sin embargo, fue e122 de noviembre de 1969, en la Con-
En 1957, Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Paí-
ferencia Especializada reunida en San José de Costa Rica, cuando se
ses Bajos dieron el paso decisivo para la unidad europea, cuando reuni-
adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la que
dos en Roma, fundaron el Mercado Común Europeo, el cual establecía
se crea (Capítulo VII de la Parte II) una Corte Interamericana de Dere- que los trabajadores, las mercancías y los capitales podían circular libre-
chos Humanos. mente en los territorios de los países signatarios del tratado. El 25 de
La Asamblea General de la OEA celebrada en La Paz, Bolivia en marzo se firmaron los instrumentos que dieron origen a la Comunidad
1979, aprobó el Estatuto de la Corte (Resolución 448). Económica Europea (CEE), y a la Comunidad Europea de la Energía
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal Atómica (Euratom).96 En su artículo 2° el Tratado de Roma establece:
autónomo encargado de aplicar e interpretar la Convención America-
na sobre Derechos Humanos. 90 Esta Corte tiene una doble función: La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento
de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante
jurisdiccional y consultiva. Su función jurisdiccional está regida por
los artículos 61, 62 Y 63 de la Convención. Su función consultiva se
rige por el artículo 64 de la Convención. 91 La Corte está compuesta me a la ley del Estado del cual sean nacionales o del Estado que los postule como candi-
por siete jueces, los cuales deben ser nacionales de los Estados miem- datos. Disponible en http://goo.gl/eWdKRa, consultada el 26 de marzo de 2014.
bros de la OEA.92 93 Esto fue en un discurso pronunciado el 19 de septiembre en la Universidad de
Zurich. Disponible en http://goo.gl/m2BgCF, consultada el 3 de abril de 2014.
94 Promovido por el Comité de Coordinación Internacional de Movimientos para la
Unificación Europea, se celebra en La Haya, Países Bajos, el Congreso Europeo, presidi-
89 Conferencias Internacionales Americanas. Segundo Suplemento 1945-1954. Dis- do por Winston Churchill y al que asisten 800 delegados. Los participantes recomiendan
ponible en http://goo.gl/yAVDUI, consultada el 26 de marzo de 2014, p. 210. la creación de una asamblea deliberativa europea y un Consejo especial europeo que se
90 Artículo 10 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dis- e~~arguen ~e preparar la integración política y económica de los países europeos. Tam-
ponible en http://goo.gl/eWdKRa, consultada el 25 de marzo de 2014. bIen aconseFn la aprobaCIón de una Carta de los Derechos Humanos y la creación de un
91 Artículo 2° del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Tribunal de Justicia para garantizar el respeto a dicha Carta. Disponible en http://goo.gl/
http://goo.gl/eWdKRa, consultada el 26 de marzo de 2014. OWA8vD, consultada el 3 de abril de 2014.
92 Artículo 4.1 La Corte se compone de siete jueces nacionales de los Estados miem- 95, Se firmó el 18 de abril de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 y expiró el
bros de la OEA, elegidos a título personal de entre juristas de la más alta autoridad mo- 23 deJuho de 2002. Dlspomble en http://goo.gl/bU2eze, consultada el 3 de abril de 2014.
ral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las 96 Ahora conocidos como Tratado de Roma. Véase el texto completo en http://goo.gl/
condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales, confor- ZnAAUP, consultada el4 de abril de 2014.
132 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 133

la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los ar- La finalidad del Consejo de Europa es alcanzar la unión y el pro-
tículos 3 y 3 un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades greso del continente. El artículo 10 de su estatuto establece que el ob-
económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no jetivo general del organismo es desarrollar una unión más estrecha
inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los
entre los Estados europeos, favorecer el progreso económico y social y,
resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del
nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre de manera específica, defender los valores espirituales y morales que
los Estados miembros. son el patrimonio común de sus pueblos y que son el origen de los
principios de la libertad individual, de la libertad política y de la supre-
Haciendo alusión a los derechos humanos de segunda y tercera ge- macía del Estado de Derecho, en los cuales se funda toda verdadera
neración, es decir, a los derechos económicos, políticos y sociales, y a los democracia. Asume también el compromiso de hacer del respeto de los
derechos de solidaridad o de los pueblos.
derechos humanos y de las libertades fundamentales uno de sus objeti-
El crecimiento de la CEE tiene lugar en las décadas de los años 1970
vos básicos. lOl
y 1980, con el ingreso de Dinamarca, el Reino Unido e Irlanda en 1973,
de Grecia en 1981 y de España y Portugal en 1986. Para cumplir con su compromiso, el artículo 16 del Estatuto ordena
Posteriormente, el Tratado de Maastricht de 1992 concluye una la creación de un mecanismo de salvaguarda y desarrollo de los dere-
nueva etapa en la construcción de la unidad del continente europeo, al chos humanos y las libertades fundamentales. Éste es el origen de la
convertir la Comunidad en una unión económica, monetaria y política; Convención de Salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades
pero confirmando su adhesión a los principios de libertad, democracia Fundamentales, dada en Roma en 1950 y que entró en vigor en 1953.
y respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y La organización del Consejo de Europa está compuesta por la
del Estado de Derecho. 97 La Unión Europea (VE), continúa su proceso Asamblea de Parlamentarios, el Comité de Ministros y la Secretaría Ge-
de expansión; ingresaron Suecia, Finlandia y Austria en 1995. Al des- neral. La estructura de la Asamblea refleja la situación de las democra-
membrarse la Unión Soviética solicitaron su ingreso Turquía, Marruecos, cias europeas. Son 315 miembros de la Asamblea Parlamentaria (315
Polonia y los países del Este. Para el 2004 fueron aceptados Polonia, suplentes) y son elegidos o nombrados por los parlamentos nacionales
Hungría, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Letonia, Estonia, Li- de entre sus propios miembros. Cada país cuenta con un número de
tuania, Malta y Chipre, para formar parte de la Unión. Bulgaria y Ruma- representantes que puede ir de dos a 18, según el número de habitan-
nia ingresaron en 2007. Turquía y Croacia comenzaron las negociaciones tes. Las modalidades de composición de las delegaciones nacionales en
de adhesión en 2005. 98 la Asamblea aseguran una representación equitativa de los partidos o
El segundo resultado del proceso de unidad regional europea se grupos políticos presentes en sus parlamentos.102 La Asamblea elige al
plasmó en la creación del Consejo de Europa, mediante el Tratado de Secretario General y al Secretario General Adjunto del Consejo de Eu-
Bruselas de 1948. 99 Bélgica, Francia, Luxemburgo, Reino Unido y los ropa, al Secretario General de la Asamblea, así como a los jueces del
Países Bajos, se comprometieron a trabajar por alcanzar la unión más Tribunal Europeo de Derechos Humanos y al Comisario para los dere-
estrecha entre las naciones para lograr el progreso económico y social. chos humanos.
Posteriormente se adhirieron a este tratado Dinamarca, Irlanda, Ita-
El Comité de Ministros es el órgano de decisión del Consejo de Eu-
lia, Noruega y Suecia. En 1949 el Consejo aprobó su estatuto y adoptó
ropa. Está formado por los ministros de Asuntos Exteriores de todos los
la estructura institucional para adelantar sus objetivos. La expansión del
Consejo ha sido continua. 100 Estados miembros o por sus representantes permanentes en Estrasbur-
gó. Su naturaleza es la de un órgano de gobierno donde se expresan en
igualdad de condiciones los diferentes puntos de vista nacionales sobre
97 En el preámbulo del Tratado de Maastricht. Véase el texto completo en http://goo. los problemas a los que se enfrenta la sociedad europea, a la vez que
gl/1XTVUO, consultada el 3 de abril de 2014. toma decisiones de solución para estos mismos.l0 3
98 El 29 de mayo de 2005, la VE recibió un grave revés al ser rechazada su Consti-
tución por Francia a través del referéndum. Disponible en http://goo.gl/us 505A, consulta-
da el 4 junio de 2014.
99 También conocido como el Tratado de la Unión Occidental o Tratado sobre 101 Véase el texto completo en http://goo.gl/5VQv91, consultada el 3 de abril de
Cooperación Económica, Social y Cultural y Autodefensa Colectiva. 2014.
100 Actualmente engloba a 46 países. Véase http://goo.gl/pLAlfs, consultada el 3 de 102 Disponible en http://goo.gl/mDnqh8, consultada el 4 de abril de 2014.
abril de 2014. 103 ldem.
134 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 135

El Consejo de Europa ha adoptado dos convenios diferentes y autó- jurídica; emanan de la Declaración otros instrumentos, como el Pacto
nomos en el ejercicio de sus fines y propósitos: la Convención de Salva- Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos Facul-
guardia de los Derechos Humanosl04 y la Carta Social Europea. 105 tativos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
La adopción de estos dos documentos muestra la tendencia clásica Culturales (instrumentos que, en su conjunto, se conocen como Carta
de los países tanto europeos como americanos, acerca de la relación Internacional de Derechos Humanos).
entre las dos categorías de derechos. En este caso, Europa y los países La Declaración Universal y los pactos han dado lugar a numerosos
occidentales afirman que los derechos humanos comprenden dos gru- acuerdos internacionales en materia de derechos humanos; son más de
pos diferenciados por su naturaleza y por su carácter justiciable. Los setenta instrumentos de derechos humanos aprobados por la ONU so-
derechos civiles y políticos son los derechos humanos por excelencia, su bre una amplia gama de manifestaciones humanas, desde la prevención
titular es el individuo como tal y son justiciables. Es regla general que de la discriminación, esclavitud, trabajo forzoso, crímenes de guerra,
una vez que un Estado se hace parte del Pacto de Derechos Civiles y refugiados, trabajadores migratorios, derechos del niño, etc. Todo ello
Políticos, está obligado a garantizar de inmediato a todos los habitantes inscrito en un proceso de evolución hacia la internacionalización de los
medios de promoción y protección de los derechos humanos.
de su territorio el pleno disfrute de esos derechos. Sin embargo, en re-
Parece ser que las declaraciones y pactos en materia de derechos
lación con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se
humanos en ocasiones no son suficientes como marco de referencia
acepta que los Estados procurarán su realización progresiva, sin que
para la comunidad internacional; y ante la multiplicidad de normas se
se pueda exigir su cumplimiento más allá de los límites materiales y de
presentan desequilibrios entre el sistema jurídico y el sistema político.
los recursos del propio Estado; es decir, se convierten en derechos pro- La cuestión más relevante aquí es, sin duda, el debate conceptual e
gramáticos. Los derechos económicos, sociales y culturales representan ideológico que siempre surge sobre los derechos humanos. Ello se refle-
aspiraciones de los individuos y de los pueblos y sólo comportan reco- ja, como ya se señaló, en las diferentes concepciones empleadas para
mendaciones para que los gobiernos se comprometan a formularlos y garantizar la vigencia de los derechos humanos; cuestión que obstaculi-
programarlos en sus políticas públicas. Esta última idea ha sido un obs- za una verdadera puesta en escena de los derechos humanos.
táculo para el respeto y la promoción de los derechos humanos y ha
servido como excusa a los gobernantes para el impulso de éstos en sus
D. DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS
políticas y acciones de gobierno.
La Declaración de Virginia de 1776 está considerada como el docu-
C. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL men~o base de todas las demás declaraciones, ya que sirvió de modelo a
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS segulr.
Después de la Guerra de los Siete Años, el gobierno británico deci-
La norma internacional de derechos humanos ha evolucionado, sin dió organizar sus dominios americanos en forma de imperio comenzando
perder su esencia, se ha acomodado a los diferentes tiempos. Sin em- por Canadá, país que accedió sin oposición alguna, pero al encontrarse
bargo, ello no ha llevado a una eficaz protección de los derechos huma- aliviados los estadounidenses por la constante amenaza francesa, ofre-
nos. Al menos, desde que la Organización de las Naciones Unidas (ONU) cieron una resistencia cada vez mayor a las pretensiones de la metrópoli,
comenzó su labor, se planteó la pregunta: ¿qué llevaría a una protección e Inglaterra debido a los altos costos soportados por la guerra necesita-
efectiva de los derechos humanos? ¿La sola organización de naciones? ba dinero para solventar sus gastos. Así, el ministro George Grenville,
¿La buena voluntad de las naciones participantes? bajo el reinado de Jorge III fue quien tomó la iniciativa de incrementar
De su documento fundatorio, se deduce que la ONU tiene como las cargas fiscales.
función impulsar el conocimiento de los derechos humanos y promover Por dichos motivos, las colonias del sur contrajeron deudas elevadas
su protección. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos es en Inglaterra, exportaban prácticamente tabaco solamente a la par de
un manifiesto que tiene autoridad moral, buscando tener obligatoriedad que importaban carrozas, pelucas, esclavos y muebles, entre otros. En el
norte sucedió algo similar, pero el contrabando lograba tapar las pérdi-
das reales; sin embargo, la conjunción de múltiples factores económicos,
104 Véase el texto completo en http://goo.gl/5VQv91, consultada el 4 de abril de 2014. políticos y sociales provocaron que los estadounidenses pasaran a la ac-
105 ldem.
136 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 137

ción abandonando de esta forma la pasividad que mantenían hasta en- derechos y libertades y aseguren a través de medidas progresivas de
tonces, formando grupos que nevaban por nombre "Hijos de la carácter nacional e internacional su reconocimiento y aplicación univer-
Libertad", los cuales perseguían y atacaban a todos aquellos que conti- sal y efectiva. 109
nuaban adquiriendo mercaderías inglesas. El ideal era que todos los Estados debían manifestarse en favor de la
El5 de septiembre de 1774, se reunió en Filadelfia el "Primer Con- Declaración Universal de los Derechos Humanos, incluso que todos ex-
greso Continental", entre cuyos representantes se destacaron Samuel y presamente declarasen· su compromiso con tales derechos, pero lo cier-
John Adams, John Jay, Patrick Henry y se encargó de nombrar el pri- to es que en la mayoría de los países la violación de los derechos se
mer Gobierno Revolucionario. Éste fue una asamblea tumultuosa sin produce en forma sistemática.
política bien determinada, pero el "Segundo Congreso", reunido tam- La Declaración es el primer documento internacional y oficial que
bién en Filadelfia, en mayo de 1775, se transformó en una asamblea ya proclama los derechos para todos los hombres, mujeres y niños, dejan-
deliberante, cuyas audaces decisiones (nombramiento de Washington do al margen etnia, nacionalidad, cultura, religión y situación económi-
como general en jefe de las fuerzas liberadoras) dieron al país sus pri- ca, nacida de la traumática experiencia de la Segunda Guerra Mundial. 110
meras bases nacionales.l°6 Posteriormente, la Guerra Fría y la confrontación entre bloques re-
A principios de 1776, Gran Bretaña mandó a Estados Unidos tropas legó a segundo plano los horrores de la guerra caliente. Se obstruyó el
bien equipadas para sofocar la rebelión, y entonces los estadounidenses funcionamiento de la Comisión de Derechos Humanos y las iniciativas
apostaron el todo por el todo. En el Congreso de Filadelfia, el 4 de julio para llevarlos a la práctica (creada precisamente para evitar esas con-
de 1776, declararon solemnemente la independencia de los Estados frontaciones). Cuando el bloque occidental exigía democracia y dere-
Unidos de América. 107 chos civiles y políticos, el bloque del Este ponía sobre la mesa los
En Francia, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudada- derechos económicos y sociales, así como la no injerencia en los asuntos
no (1789) recoge los derechos naturales, inalienables y sagrados del internos de otros Estados, de manera que ninguna de las dos partes
hombre para que sean respetados por el poder legislativo y ejecutivo, cumplía con lo que predicaba. Occidente amparó dictaduras y el Este
contribuyendo así al beneplácito de todos. ocultaba con su retórica la pobreza y represión de sus ciudadanos. En
Abolido el feudalismo la noche del 4 de agosto de 1789, veinticinco días
ambas coaliciones los intereses geopolíticos y económicos de las grandes
después la Asamblea Nacional francesa aprobó esta declaración de dere- potencias primaron sobre la defensa de los derechos humanos, de modo
chos, que representaba la sustitución de los antiguos derechos de los esta- que las décadas de 1950 y 1960 no fueron propicias para una efectiva
mentos -desiguales para cada uno de ellos- por los derechos iguales a puesta en práctica de los derechos humanos.
todos los ciudadanos. !Os En 1966, surgieron el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto de los Derechos Económicos, sociales y Culturales,lll
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada en pero también tuvieron limitaciones, ya que se permitieron interpreta-
1948 por la Asamblea General de la ONU, supuso un avance decisivo ciones interesadas, que separaron y jerarquizaron estos derechos. Re-
en la universalización y profundización de los derechos humanos. En el
sulta más cómodo y económico para los gobiernos defender unos
preámbulo se reconoce la dignidad intrínseca y los derechos iguales e derechos como prioritarios frente a otros. Hoy día no es aceptable de-
inalienables de todos los miembros de la familia humana, como condi- fender la tortura, la represión o la censura, de manera que no se hace;
ción básica para alcanzar la libertad, justicia y paz en el mundo. La sin embargo, es mucho más problemático comprometerse con la erra-
Asamblea General proclama la Declaración como ideal común por el dicación del desempleo y la pobreza y procurar vivienda, educación y
que todos los pueblos y naciones deben forzarse, a fin de que tanto los salud para todos.
individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
En las décadas de 1970 y 1980 los avances siguieron también a pa-
promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos
sos muy lentos. Fue en la década de 1990 cuando los derechos humanos
recuperaron el primer plano. En 1993 se celebró en Viena la Conferen-
106 Véase 'Estados Unidos' en Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana. Es-
pasa-Calpe, Madrid, 1996, pp. 594 Y ss.
107 Cfr. HERVADA, ]., y ZUlvIAQUERO, ]. M., Textos internacionales de Derechos Humanos. 109 Cfr. http://goo.gl/kFTCcu, consultada el 20 de mayo de 2014.
Tomo 1, 2a. ed., EUNSA, España, 1992, pp. 24-26. 110 Cfr. FIX-ZAtVIUmO, H. y VALENCIA CARlvIONA, S., op. cit., 2001, p. 413.
108 HERVADA,]., y ZUMAQUERO, ]. M., op. cit., p. 39. III ¡bid., p. 415.
138 DERECHOS HUMANOS LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 139

cia Mundial sobre los Derechos Humanos, y se constituyó el primer Tri- En los años, y hasta siglos transcurridos desde la Declaración de los
bunal Internacional para juzgar los crímenes de guerra cometidos en lo Derechos Humanos, su concreción en la práctica ha estado condicionada
que fuera anteriormente Yugoslavia y un año después, los perpetrados por guerras regionales, dos guerras mundiales y por el enfrentamiento
en Ruanda. En 1998, la Conferencia de Roma aprobó la creación del entre los bloques Este-Oeste y luego por el proceso de descolonización
Tribunal Penal Internacional con competencia para juzgar los crímenes y conflicto Norte-Sur. Los episodios más recientes, hablán por sí solos:
de guerra y delitos contra la humanidad, con el de 1'20 países, las intervenciones de Estados Unidos en Latinoamérica, Irak y otros
entre los que no se cuentan Estados Unidos, China e India. países, no se han hecho precisamente en pro de los derechos humanos.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea No puede afirmarse que la situación actual es mejor que en el pasa-
(2000), tiene como antecedentes el Consejo Europeo de Colonia y el do, y que las violaciones de los derechos humanos son hoy menores
Consejo Europeo de Biarritz. La Carta de los Derechos Fundamentales tanto cualitativa como cuantitativamente, pues aun en los espacios de
de la Unión Europea recoge en un único texto -por primera vez en la mayor libertad y bienestar, siguen presentes niveles inadmisibles de vio-
historia de la Unión Europea- el conjunto de los derechos civiles, po- lencia, desempleo y pobreza para determinados sectores de la pobla-
líticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las ción, e incluso guerras, genocidios y terrorismo.
personas que viven en el territorio de la Unión. m Una de las más importantes objeciones que se hadan al proyecto
Todos los documentos analizados coinciden en: de constitución estadounidense era que no contenía una declaración de
l. El reconocimiento de la dignidad intrínseca de la familia humana. derechos, a lo que Hamilton respondió:
2. El reconocimiento de los derechos esenciales e inalienables.
3. El acuerdo para la protección de los derechos humanos y las li- Se ha observado con razón [... ] que las declaraciones de derechos son ori-
ginalmente pactos entre los reyes y sus súbditos, disminuciones de la pre-
bertades fundamentales.
rrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abandonan
En ninguno de los documentos se define la dignidad humana, lo al príncipe. De esa índole es la Carta Magna arrancada por los barones,
que ha dado lugar a diversas interpretaciones: la dignidad como valor espada en mano, al rey Juan [... ]
intrínseco del ser humano, la dignidad como reconocimiento de perso~ Es evidente, por lo anterior, que, de acuerdo con su significado primiti-
nalidad jurídica y la dignidad como conjunto de derechos. vo, no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cuales se fundan
por hipótesis en el poder del pueblo y se cumplen por sus representantes y
La dignidad como valor intrínseco del ser humano es una concep-
servidores inmediatos. Estrictamente hablando, el pueblo no abandona
ción metafísica, propia del jusnaturalismo tradicional. Lo que presenta nada en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún
como problema (y ya se mencionaba), el que no exista un fundamento derecho en particular. 'Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el
objetivo y claro que sirva como plataforma para la defensa de los dere- objeto de asegurar los beneficios de la libertad a nosotros mismos y a nues-
chos humanos. tros descendientes, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Es-
La dignidad como reconocimiento de personalidad jurídica es el re- tados Unidos de América.' Aquí tenemos un reconocimiento de los derechos
sultado de creer que la base de las Declaraciones de derechos es el con- populares superior a cualquier otra declaración. 1l4
trato social de Rousseau,113 que al menos da la posibilidad de plantear
La consideración es clara, una declaración de derechos no es nece-
un catálogo de derechos de la persona, fundamentado en la parcial, y saria al momento de pactar una Constitución, pues en ésta se establece-
por lo tanto peligrosa, personalidad jurídica. rá el catálogo de derechos que pertenecen al pueblo y que nunca cede
Estas concepciones plasmadas en las declaraciones no van acompa- o ab~ndona. Para Hamilton, la declaración de derechos no puede li-
ñadas de definiciones de derechos humanos y libertades fundamenta-
les, solamente enumeran unos y otros. Lo que es insuficiente para
alcanzar el objetivo deseado: la promoción y protección de los dere- 114 Durante la Convención, George Mason, e! principal redactor de la Declaración
chos humanos. de Derechos del Estado de Virginia, trató de que a la Constitución se le diera como pre-
facio una Declaración de Derechos, pero no lo logró. Ante las críticas que se hacían a la
Constitución presentada y las dificultades para obtener su aprobación, principalmente en
112 Cfr., http://goo.gl/MlQ7zq, consultada e! 20 de mayo de 2014. Nueva York y Virginia, Madison hizo ver que se podrían hacer reformas a la Constitución
113 Cfr. JELLINEK, G., Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Trad. de una vez aprobada. En 1791 se aprobaron las diez primeras enmiendas, que son una De-
Migue! Carbonell, UNAM, México, 2000, p. 85. claración de Derechos.
140 DERECHOS HUMANOS

brarse de su origen confrontador, situación que afecta de fondo a las


declaraciones de derechos.
Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos, en el sentido y
con la amplitud que se pretenden, no sólo son innecesarias en la constitu-
ción proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas. Contendrían varias
excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pre-
texto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué CAPÍTULO V
objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar?
Por ejemplo: ¿para qué se afirmaría que la libertad de la prensa no sufrirá
LOS INVESTIGADORES MEXICANOS
menoscabo, si no se confiere el poder de imponerle restricciones? [... ] su- Y LOS DERECHOS HUMANOS
ministraría a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa atendi-
ble para reclamar ese poder. Podrían argumentar con cierta apariencia de
razón que no se debe imputar a la constitución el absurdo de precaverse En México, la doctrina de los derechos humanos es reciente. A partir de
contra el abuso de una potestad que no existe y la disposición que prohíbe la década de 1970 es cuando surgen los primeros trabajos que abordan
limitar la libertad de la prensa autoriza claramente a inferir la intención de los derechos humanos. Poco a poco se van desarrollando trabajos que
dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir normas apropiadas en buscan dar a conocer la importancia de los derechos humanos, así como
el caso de dicha libertad. Esto puede servir de ejemplo de los numerosos la necesidad de privilegiarlos. en las agendas políticas mexicanas. Los
asideros que se ofrecerían a la doctrina de los poderes de interpretación si se estudiosos mexicanos se unen al esfuerzo de generar pensamiento crítico
transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.
que lleve a reflexionar sobre los derechos humanos. Por lo que aquí se
Lo cierto es [... ] que la Constitución forma por sí misma una declaración
de derechos en el sentido verdadero de ésta y para todos los efectos bene-
revisarán algunas de las ideas que sobre el tema han plasmado Héctor
ficiosos que puede producir.ll5 Fix-Zamudio, Jorge Carpizo Mac-Gregor, Miguel Carbonell, Jorge Alber-
to González Galván, Mauricio Beuchot, José Luis Soberanes Fernández,
Para Hamilton, tener una buena constitución, depende de la capaci- Sergio García Ramírez, Dora García Fernández y Valeria López Vela.
dad reflexiva de la sociedad humana para establecer un buen gobierno;
si es así no necesita mayores declaraciones de derecho, pues la Consti-
tución es suficiente, si la sociedad se equivoca, ningún documento será I. HÉCTOR FIX-ZAMUDIOl
garantía. A pesar de ello, la constitución estadounidense tiene veintisie-
te enmiendas que contienen la Declaración de Derechos.l1 6 La obra El Este doctrinista afirma que en el sistema de la democracia liberal in-
Federalista es la clave para entender que, a pesar de la búsqueda del dividualista que se forjó en la mayoría de las constituciones del siglo XIX,
consenso para generar la Constitución de Estados Unidos, este realmen- se dio primacía a la protección de los derechos humanos de carácter
te no se logra. El esfuerzo que hicieron Hamilton, Madison y J ay para
alcanzar un consenso del pueblo estadounidense no fue exitoso y no lo 1 Héctor Fix-Zamudio es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma
fue, principalmente, porque su discurso dejaba fuera a la comunidad de México (1972), investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
afroamericana y a los demás grupos minoritarios, por lo que posterior- UNAM. Posee una amplia producción doctrinal en materia de derechos humanos, libros:
mente se dieron las enmiendas a la constitución. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, 1985; Protección procesal de los derechos
humanos ante las jurisdicciones nacionales, 1982; Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos
humanos, 1988; Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 1991; Co-
mentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 1996; justicia
constitucional, ombudsman y derechos humanos, 1997. Artículos de revista y colaboraciones
en obras colectivas: "La adecuación del proceso a la protección de los derechos", 1966;
"Las garantías constitucionales en el Derecho mexicano", 1967; "Algunos aspectos de la
protección de los derechos humanos en las relaciones entre particulares en México y
Latinoamérica", 1970; "Introducción al estudio procesal comparativo de la protección
interna de los derechos humanos", 1974; "Las garantías constitucionales en el Derecho
115 Disponible en http://goo.gl/lfDLX5, consultada el 29 de mayo de 2014. mexicano", 1977; "La protección interna de los derechos humanos", 1978; "Los instru-
116 La Constitución estadounidense fue promulgada en 1788 y se enmendó en 1791. mentos procesales internos de protección de los derechos humanos en los ordenamientos

141
142 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICANOS Y LOS DERECHOS HUMANOS 143

individual. Posteriormente, se inicia el reconocimiento de los derechos Estoy convencido de que el ordenamiento jurídico no constituye el único
sociales, gracias a la socialización del Derecho, que "consiste en la mo- medio para lograr la tutela de los derechos fundamentales, pues és~a úni-
camente sería nominal sin la activa participación tanto de las autondades
dificación de las disciplinas jurídicas a través del enfoque de la dimen-
públicas de todos los niveles como de los diversos sectores sociales, en los
sión social de la persona humana".2 Ello ha ayudado a que el estudio y que debe imperar una verdadera cultura de los derechos humanos. . .
conocimiento de los derechos humanos fuera en aumento. . Sin embargo, resulta evidente que el Derecho es el mstrumento mdls-
Para Héctor Fix-Zamudio, la violación de los derechos humanos no pensable para obtener dicha protección, puesto que organiza y conduce los
sólo afecta la esfera personal y jurídica del individuo, sino a la sociedad esfuerzos de gobernantes y gobernados para lograr uno de los fines esen-
en su conjunto. El individuo no vive solo o aislado, es parte de un grupo ciales de todo Estado democrático, el que se apoya en el respeto y en la
con el que interactúa. Por lo que los derechos humanos tampoco son un promoción de los derechos de la persona humana en sus dimensiones indi-
asunto exclusivo de cada uno de los gobiernos. Los derechos humanos vidual y social. 3
requieren la participación de la comunidad internacional, para que El Juicio de Amparo se convierte en el medio idóneo para alcanzar
pueda hablarse de una realización de estos mismos. una verdadera protección de los derechos humanos, aunque no es el
Fix-Zamudio declara que no es suficiente consagrar a los derechos único. Fix-Zamudio también ha señalado la importancia de la CNDH y
humanos en la CPEUM para garantizar su eficacia, sino que es necesario de los organismos y mecanismos internacionales de derechos humanos.
establecer instrumentos procesales para impedir o reparar la violación Particularmente, la labor de la CNDH ha sido un impulso trascendental
de estos derechos. Dichos instrumentos deben traducirse en procedi- para la reflexión de los derechos humanos en México, aunque "la Co-
mientos rápidos y breves, a fin de que verdaderamente se tutele a los misión Nacional no ha alcanzado todavía sus contornos definitivos".4
derechos humanos y que esa tutela se traduzca en prevención de las
violaciones a que puedan estar expuestos, así como la reparación en caso
de haberse constituido la violación de los derechos humanos. En su mo- n. JORGE CARPIZO MAC-GREGOR5
mento, Fix-Zamudio señalaba la importancia del Juicio de Amparo como
el instrumento que se encargaría de velar por los derechos humanos: Afirma que los términos 'derechos humanos' y 'dignidad humana'
son referentes entre sí. En palabras de Call1izo, los derechos humanos son
"lo más valioso que el hombre tiene y es su dignidad". 6
de Europa continental y su influencia en otros países", 1979; "La acción de las autorida-
des nacionales en la protección de los derechos civiles y políticos", 1983; "Breves re-
flexiones sobre la evolución de la tutela de los derechos humanos en el ámbito interno", 3 ¡bid., p. 20.
1984; "Algunos instrumentos recientes para la protección de los derechos humanos", 4 FIX-ZAMUDIO, H., y VALENCIA CARMONA, S. Derecho constitucional mexicano y compa-
1985; "El sistema americano de protección de derechos humanos", 1986; "Régimen eco- rado, 3a. ed., Editorial Porrúa, México, 2003, p. 449.
nómico y derechos humanos", 1986; "Posibilidad del ombudsman en el derecho latinoa- 5 Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Su presti-
mericano", 1986; "Reflexiones sobre la organización y funcionamiento de la Corte gio profesional y académico lo llevaron a desempeñarse como Rector de la UNAM, Minis-
Interamericana de Derechos Humanos", 1989; "Principios jurídicos de la protección de tro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, primer Presidente de la Comisión
los derechos humanos", 1989; "Algunos aspectos de la influencia del constitucionalismo Nacional de los Derechos Humanos, Procurador General de la República, Secretario de
de los Estados Unidos en la protección de los derechos humanos en el Derecho mexica- Gobernación, entre otras distinciones. Siendo un connotado y apasionado constituciona-
no", 1990; "El papel del ombudsman en la protección de los intereses difusos", 1991; "El lista, legó una vasta producción académica en materia de derechos humanos: "La Garan-
ombudsman en México", 1992; "El amparo mexicano como instrumento protector de los tía Constitucional de la Autonomía Universitaria", 1981; "El voto de los mexicanos en el
derechos humanos", 1992; "El Derecho internacional de los derechos humanos en las extranjero: contexto, peligros y propuestas", 1998; "La reforma constitucional de 1999 a
constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos",
los organismos protectores de los derechos humanos", 2000; "Algunas reflexiones sobre
1992; "El ombudsman y la responsabilidad de los servidores públicos", 1993; "Algunas
la cláusula de conciencia de los comunicadores", 2000; "XXVI. Los derechos humanos",
reflexiones sobre el Poder Judicial y el ombudsman en México", 1993; "Constitucionaliza-
2001; "Once razones para incorporar a la Constitución el derecho de acceso a la infor-
ción del ombudsman en el ordenamiento mexicano", 1994; "Comentarios a la Ley de la
mación", 2007; "Derechos humanos, aborto y eutanasia", 2008; "México: Poder Ejecuti-
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal", 1994; "Perspectivas del ombuds-
vo y derechos humanos, 1975-2005, 2009; "Perspectiva de la protección de los derechos
man en Latinoamérica", 1994; "La libertad religiosa en el sistema interamericano de
humanos en el México de 2010", 2010; "ms acertada la probable transferencia de la
protección de los derechos humanos", 1996; entre otros.
2 FIX-ZAMUDIO, H., "La protección jurídica y procesal frente a los grupos de pre-
función de investigación de la Suprema Corte a la Comisión Nacional de los Derechos
sión", en PTotecciónjuTídica de los deTechos humanos. Estudios compamtivos, 2a. ed., CNDH, Humanos?", 2011; "Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características",
México, 1999, p. 167. 2011; "Una clasificación de los derechos de la justicia social", 2011; "El sistema nacional
144 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICANOS Y LOS DERECHOS HUMANOS 145

Distingue dos vertientes en la obligación de respetar los derechos tuyen las minorías. El debate actual se centra en la necesidad de buscar
humanos: o frenar el reconocimiento de reivindicaciones normativas muy concre-
l. El hombre es un ser integrado por valores, principios y virtudes, tas y específicas, como lo serían los derechos colectivos. El hecho de que
pero también por pasiones, deseos y vicios; esa dualidad provoca no exista una definición de derechos de las minorías y que sea resultado
que siempre se actualicen violaciones a los derechos humanos. de un consenso, lleva a que se retrase el reconocimiento jurídico de és-
2. Los funcionarios y servidores públicos deben responde' siempre tos, así como a la violación de los mismos derechos. "La teoría no ha
por las faltas cometidas contra derechos humanos. resuelto -si es que se puede resolver- la duda que cómo y b~o qué
condiciones se está frente a una minoría étnica, de qué es y cómo se
Respecto a la naturaleza de los derechos humanos, Jorge Carpizo ejerce un derecho colectivo [ .. .]".10 Por otra parte, el legislador tampoco
asevera que existen dos perspectivas: como garantía estatal y como atri- ha respondido esa interrogante.
buto natural del hombre.
Como garantía estatal, los derechos humanos son un instrumento Las reformas de los últimos años, en vez de corregir los errores y deficien-
cias del texto constitucional, han servido para ensanchar sin ton ni son el
artificial otorgado por el mismo positivismo jurídico a la categoría jurí-
contenido -solamente semántica, por desgracia- de las llamadas "garan-
dica denominada persona. 7 tías individuales", para terminar conformando un conjunto que hoy en día
La concepción de los derechos humanos como atributo original del resulta prácticamente incomprensible visto desde una perspectiva globaI.Il
hombre es propia del derecho natural,
Aún con la reforma en materia de derechos humanos, la sistemática
es decir, el ser humano por el solo hecho de existir, es persona y posee utilizada en la CPEUM es incomprensible para construir un nuevo para-
derechos y obligaciones; o sea, el Estado no puede desconocer esta situa- digma que sustente a aquéllos. En la parte dogmática de la CPEUM, no
ción, lo único que realiza es el reconocimiento de este hecho, y a partir de
se habla del derecho a la vida, derecho a la diferencia, entre otros; lo
él se garantizan diversas series de derechos, a los cuales en la actualidad se
que no permite interrelacionar los conceptos de garantías individuales y
les denomina derechos humanos [... J8
derechos humanos. Desde su creación, el capítulo primero de la CPEUM,
Este estudioso mexicano sentencia que la dignidad humana es el recibió el nombre "De las garantías individuales" y en función de éste se
fundamento de los ordenamientos político, jurídico y social de la colec- desarrollaron los mecanismos de defensa jurisdiccionales que conoce-
tividad. mos. El catálogo constitucional de las garantías individuales fue cada
vez más en aumento, pero ello no aseguró su observancia y promoción.
En el año 2011 se cambió el nombre de ese capítulo de la Constitución
III. MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ9 y ahora se llama "De los derechos humanos y sus garantías", habrá que
esperar los resultados que se tengan por esto y ver qué tanto se suma a
Carbonell presenta su posición desde la perspectiva de los derechos favor de los derechos humanos.
humanos como derechos de grupo, pero de aquellos grupos que consti-

igualdad y derechos sociales", 2001; "Los derechos humanos en la actualidad: una visión
nacional no-jurisdiccional de defensa de los derechos humanos en México: algunas desde México", 2001; "Constitución y derechos indígenas: introducción a la reforma
preocupaciones", 2012; "México: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-2010", constitucional del 14 de agosto de 2001", 2002; "Legislar contra la discriminación",
2012; "La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos humanos", 2012; 2002; "Estudio introductoria. Derechos fundamentales y justicia constitucional", 2002;
"El estado de los derechos sociales", 2012 y muchos más. "Derechos humanos y democracia en México", 2002; "Propuestas para integrar un Plan
6 CARPIZO, J, "XXVI. Los derechos humanos" en Tendencias actuales del Derecho, Nacional de Derechos Humanos", 2002; "Estudio introductorio. Jellinek y la Declaración
SOBERANES FERNÁNDEZ, J L., (comp.), UNAM-FCE, México, 1994, p. 273. francesa de 1789", 2003; "La constitucionalización de los derechos indígenas en América
7 CARPIZO, J, "Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características" Latina: una aproximación teórica", 2003; "Estudio introductorio. Cosmopolitismo y mul-
en Cuestiones Constitucionales, Revista J\lIexicana de Derecho Constitucional, Núm. 25, julio- ticulturalismo", 2003; "Libertad y derechos fundamentales", 2004; "Constitución y mino-
diciembre de 2011, p. 4. rías", 2004; "Los derechos fundamentales en México", 2004; "La libertad de expresión
8 Idem. en la Constitución mexicana", 2004; entre otros.
9 Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, investigador del 10 CARBONELL, M., Minorías etno-culturales y deTechos colectivos: premisas conceptuales,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Carbonell Sánchez ha logrado una p. 58. Disponible en http://goo.gl/gXDXlc, consultada el 12 de mayo de 2014.
prolífica obra en relativamente poco tiempo. Entre sus trabajos encontramos que en ma- 11 CARBONELL, M., Los derechos humanos en la actualidad: temas y problemas. Documen-
teria de derechos humanos ha escrito: "La Constitución en serio. Multiculturalismo, to de trabajo, IIJ-UNAM, 2001, p. 44.
146 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICAl'lOS y LOS DERECHOS HUMAll\fOS 147

Antes de la reforma constitucional la SC]N había sostenido que era y de los obligados a su satisfacción, en muchos casos esas prerrogativas han
dable la protección de los derechos humanos siempre que se encontrara quedado como mera retórica constitucional, sin que se sepa cabalmente
su similar en las garantías individuales, o bien, que estuviera tutelado quién debe exigir (y ante quién puede hacerlo) los derechos que tutela el
por una garantía individual, dándose así una concepción reduccionista ordenamiento. La salida fácil para los gobiernos de todo signo ha sido re-
de los derechos humanos. El único medio de defensa entonces, era el conocer derechos fundamentales (sobre todo sociales, económicos y cultura-
Juicio de Amparo. les) y luego no establecer los mecanismos para hacerlos exigibles, y este es
un riesgo que afecta de forma importante a los derechos que se derivan o
No se trata solamente de la no existencia de vías jurisdiccionales internas pudieran derivarse de la convivencia de diversas culturas o nacionalidades. 14
para proteger los derechos sociales, económicos y culturales, sino en gene-
ral del funcionamiento deficiente del poder encargado por mandato cons- Debe por lo tanto, hacerse un alto en los escenarios político-jurídi-
titucional de proteger los derechos fundamentales. El Poder Judicial cos y dar claridad a lo que son los derechos humanos, quiénes son los
Federal, a pesar de que en los últimos años ha sido modernizado de forma titulares de éstos y, sobre todo, crear los mecanismos que se requieran
importante, sigue actuando de manera poco "comprometida" (por decirlo para que los derechos humanos sean exigibles, que no se queden sola-
de algún modo) con los derechos. 12 mente como derechos programáticos.
Esta afirmación de Carbonell se ve reforzada por las sentencias de la
SC]N, anteriores a la reforma constitucional, que observaban el concep- IV. JORGE ALBERTO GONZÁLEZ GALVÁN15
to estrecho de garantías individuales y sus decisiones no contemplaban
los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Cuando González Galván ha enfocado sus trabajos hacia los derechos huma-
el quejoso llegaba a invocar alguno de esos tratados, la misma SC]N nos de los grupos indígenas. Afirma que el Derecho indígena está bus-
sentó argumentos que consideraban no aplicable lo fijado por aquéllos cando ser reconocido e incluido en el sistema jurídico mexicano; el
y haciendo alusión a la jerarquía normativa que ella misma estableció, artículo 2° constitucional no es suficiente para promover los derechos
registró que no era válida la invocación que se hacía de estos mismos. de los pueblos indígenas que son necesarios para su desarrollo. El res-
DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL y peto a las diferencias culturales y el respeto al desarrollo cultural son
ALUDIDOS EN LA RECOMENDACIÓN DE ALGUNA COMISIÓN DE DERECHOS HUMA- indispensables para una mejor convivencia entre los individuos y una
NOS, AMPARO PROCEDENTE EN EL CASO DE.-Independientemente de que el in- oportunidad de vida para los pueblos indígenas.
cumplimiento a una recomendación emitida por una comisión de derechos Los derechos de los pueblos originarios son derechos históricos; es decir,
humanos (nacional o internacional), no pueda ser reclamable en el amparo por
imprescriptibles, no se extinguen por el paso del tiempo ni la subordina-
sí misma, subsiste la posibilidad de que los actos de afectación de derechos fun-
ción política a la que puedan estar sometidos. Los pueblos indígenas de
damentales previstos en la Constitución Federal, mencionados o abarcados por
la aludida recomendación, puedan ser de tal naturaleza (como la privación ile-
gal de libertad personal), que haga procedente el juicio de amparo para su 14 CARBONELL, M., J\!IinoTías y derechos: Un punto de vista constitucional en derechos so-
salvaguarda, no por un posible cumplimiento a una recomendación, sino por la ciales y derechos de las minorías, 2a. ed., Editorial Porrúa-UNAM, México, 2001, pp. 363-364.
directa violación al derecho fundamental per se. 13 15 Jorge Alberto González Galván es doctor en Sociología del Derecho por la Uni-
versidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París. Ha enfocado su estudio so-
Por eso, Carbonen planteó:
bre los derechos humanos en los de tercera generación: los derechos de los pueblos
La necesidad de identificar precisamente a los sujetos que componen las indígenas. Entre su obra encontramos: "La reforma indígena: hacia una Constitución
relaciones que regula el Derecho constitucional y sobre todo de aquellos que plurinacional y pluricultural", 1998; "Los derechos de las naciones indígenas de Méxi-
participan de los derechos fundamentales. Debido en parte a una "identifi- co", 1998; "Las etnias en México: hacia una sociedad plurinacional y pluricultural (los
cación difusa" (o malentendida a propósito) de los titulares de los derechos paradigmas constitucionales y los derechos indígenas)", 1999; "Los derechos humanos
de los pueblos indígenas", 2002; "Los derechos de los pueblos indígenas y la legislación
nacional", 2002; "El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo", 2002;
12 Idem. "Debate nacional sobre derechos indígenas: lo que San Andrés propone, ¿San Lázaro
13Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. Novena descompone?", 2002; "La validez del derecho indígena en el derecho nacional", 2002;
Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Fe- "Los derechos indígenas en México: ¿hacia un paradigma constitucional pluricultural?",
demción y su Gaceta. Tomo: XVIII, julio de 2003. Tesis: II.20.P.68. Página: 1093. Materia: 2002; "La reforma constitucional en materia indígena", 2002; "La Corte y los indígenas",
Penal. Tesis aislada. 2003; entre otros.
148 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICANOS Y LOS DERECHOS HUMANOS 149

México han vivido bajo el dominio de otros pueblos y fueron éstos los que [... ] son derechos radicados en la naturaleza humana, por eso fueron pre-
decidieron cuáles debían ser sus derechos.1 6 conizados como derechos naturales, como señalando que con arreglo a di-
cha naturaleza se puede encontrar el bien de los hombres y de acuerdo con
Así, el catálogo de derechos que se consignó en la constitución mexi- ella se establece en un despliegue de derechos y deberes. 2o
cana, es resultado de la determinación del conquistador, del más fuerte,
del actor social que posee poder de decisión y que no llamó a consensar Beuchot enfoca su trabajo hacia el problema de la Universalidad de
a los pueblos indígenas. Estos grupos minoritarios estuvieron sometidos los derechos humanos. Para evitar conflictos respecto a la multicultura-
por largo tiempo a la encomienda y al repartimiento, colocados en esta- lidad de los sujetos, propone una universalización analógica, es decir,
do de indefensión y considerados como incapaces de tomar sus propias congregar cognoscitivamente varios elementos respetando sus diferen-
decisiones, posteriormente fueron marginados y olvidados en toda polí- cias principales:
tica social, sin posibilidad de inclusión. Me parece que se puede retrabajar en la actualidad el pensamiento y la
El paradigma constitucional vigente ha sido concebido, reformado y aplica- argumentación analógicos de manera que nos conduzca a un tipo de uni-
do, históricamente, sin la participación efectiva de los pueblos indígenas: la versal diferenciado, que exige matización, que presenta y exhibe la distin-
noción de pueblo se entendió como el producto de una mezcla donde, de ción, y que también permite un mínimo de uniformidad suficiente, de
hecho, la cultura indígena tendía a desaparecer; la celebración del pacto fe- manera que no invalide las inferencias [... ] la universalización analógica
deral de gobierno no incluyó a los jefes políticos de los pueblos indígenas y requiere del diálogo no sólo para unificar, que es lo más fácil, sino para
el derecho nacional nunca reconoció las normas y jurisdicciones indígenas. 17 marcar las diferencias, los límites. 21
Desde la Constitución de 1824, no se hace mención de los pueblos
indígenas, se da por entendido que hay una sola nación en México y
Ensayos rnarginales sobre Aristóteles, 1985; Lingüística estructural y filosofía, 1986; Lógica y on-
por lo tanto, que todos los grupos indígenas y cualquier otro minorita- tología, 1986; La teoría de la argurnentación en Aristóteles, 1986; Aspectos históricos de la sernió-
rio debe estar sometido a la Constitución. Es hasta el año 2001 cuando tica y la filosofía del lenguaje, 1987; Conocimiento, causalidad y rnetafísica, 1987; Metafísica. La
se da una reforma constitucional para reconocer en el artículo 2° los ontología aristotélico-tornista de Francisco de Araújo, 1987; Filósofos dorninicos novohispanos: En-
derechos de los pueblos indígenas, aunque no completamente. tre sus colegios y la universidad, 1987; Significado y discurso. La filosofía del lenguaje en algunos
González apuesta por un pluralismo jurídico, incluyente y observan- escolásticos españoles post-rnedievales, 1988; Los princiPios de la filosofía social de Santo Tornás,
te de la existencia de comunidades diferentes dentro de un mismo Esta- 1989; Herrnenéutica, lenguaje e inconsciente, 1989; La filosofía social de los pensadores novohis-
panos. La búsqueda de la justicia social y el bien cornún en tiernpos del Virreinato, 1990; Metafí-
do, que crean y aplican Derecho, el cual debe estar relacionado con el sica y persona. Perspectivas del pensarniento de Santo Tornás de Aquino, 1991; Estudios de historia
Derecho estatal.I 8 y de filosofia en el México colonial, 1991; TóPicos de filosofía y lenguaje, 1991; La teología de los
dorninicos novohispanos de México, en el siglo XVI, 1992; La esencia y la existencia en la filosofía
escolástica rnedieval. Su repercusión en la filosofía analítica actual, 1992; Introducción a la filoso-
V. MAURICIO BEUCHOT PUENTEI9 fia de Santo Tornás de Aquino, 1992; La querella de la conquista, 1992; Elernentos de serniótica,
1993; Signo y lenguaje en la filosofía rnedieval, 1993; Filosofía y derechos hurnanos (los derechos
Presenta una posición iusnaturalista de los derechos humanos. Afir- hurnanos y su fimdamentación filosófica), 1993; Metafísica, lógica y lenguaje en la filosofía rnedie-
ma que los derechos humanos se fundamentan filosóficamente en la val, 1994; Los fimdamentos de los derechos hurnanos en Bartolomé de las Casas, 1994; El espíritu
idea de una naturaleza humana cuya estructura es dinámica. filosófico rnedieval, 1994; Aristas de la filosofía rnedieval, 1995; Pensarniento filosófico de San
Vicente Ferrer, 1995; Derechos hurnanos, iuspositivisrno y iusnaturalisrno, 1995; Derechos subjeti-
vos, derechos naturales y derechos humanos, 1995; Filosofía y ciencia en el México dieciochesco,
16 GONzAlEZ GALVÁN, J. A, "Debate Nacional sobre Derechos Indígenas. Lo que San 1996; PosrnodeTnidad, herrnenéutica y analogía, 1996; Interpretación y realidad en la filosofia
Andrés propone, ¿San Lázaro descompone?", en GONZÁLEZ GALVÁN, J. A (coord.), Cons- actual, 1996; Historia de la filosofía en el México colonial, 1996; Ética y derecho en Tornás de
titución y derechos indígenas, IIJ-UNAlVI, México, 2002, p. 270. Aquino, 1997; Irnplicación, falacia y argurnento, 1997; El problerna de los universales, 1997;
17 GONzAlEZ GALVÁN, J. A, "Los derechos indígenas en México: ¿Hacia un para- Tratado de herrnenéutica analógica, 1997; Perfiles esenciales de la herrnenéutica,. 1997; El núcleo
digma constitucional pluricultural?", en CARBONELL, M. (coord.), Derechos fundarnentales y ontológico de la interpretación (la substancia y el lenguaje), 1997; Los derechos hurnanos y elfim-
Estado. Mernoria del VII Congreso Iberoarnericano de Derecho Constitucional, IIJ-UNAM, Méxi- darnento de su universalidad, 1997; entre otros.
co, 2002, p. 370. 20 BEUCHOT, M., Derechos hurnanos. Historia y filosofía, Fontamara, México, 1999,
18 GONZÁLEZ GALVÁ!'\[, J. A, El Estado y las etnias nacionales en México. La relación entre p.59.
el Derecho estatal y el Derecho consuetudinario, IIJ-UNAlVI, México, 1995, p. 74. 21 BEUCHOT, M., "Los derechos humanos y el fundamento de su universalidad", en
19 Mauricio Beuchot es doctor en Filosofía. En su prolija obra se encuentra: La filo- SALDAÑA, J., (coord.), Problernas actuales sobre derechos hurnanos. Una propuesta filosófica,
sofia del lenguaje en la Edad Media, 1981; Filosofia analítica, filosofia tornista y rnetafísica, 1983; UNAM, México, 2001, pp. 52-53.
150 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICANOS Y LOS DERECHOS HUMANOS 151

Así, un diálogo democrático puede conducir a un fundamento uni- de autoridad. La Constitución mexicana y el sistema de control de la
versal realmente válido para todos, pues hace referencia a unos míni- constitucionalidad de los actos de autoridad, tienen como numen la per-
mos morales compartidos por todos y que necesariamente deben sona y por lo tanto, el respeto y la promoción de los derechos humanos.
producir el acuerdo de respetarlos. Cuando los actos de autoridad no se atienen a la norma constitucional y
Respecto al estado que guardan los derechos humanos en México, por lo tanto no respetan los derechos humanos, se hace necesario que a
Beuchot comenta: través del Juicio de Amparo se busque la eficacia de la Constitución.
Para García Ramírez todo sistema de derechos humanos debe ir
¿Cuál es nuestra situación concreta mexicana de cara a los derechos huma-
acompañado de un sistema de protección como garantía de observancia
nos? Por un lado, la de una violación muy fuerte de los mismos, por más
y promoción. La pretensión de un sistema de derechos humanos debe
esfuerzos que se hacen, desde muchos ángulos, para evitarlo. Además, la de
una multiplicidad cultural que de alguna manera dificulta la clara com- ser combatir los abusos y asegurar los derechos de todos, de tal forma
prensión del contenido y la aplicación de tales derechos, vividos a veces de que se establezca la igualdad y la justicia.
maneras distintas; multiplicidad que se da por la existencia de diferentes Los principios de igualdad ante la ley y no discriminación quedan a prueba
culturas en el seno de México, sobre todo la de índole española o europea cuando entran en contacto diversos grupos humanos, llamados a participar
y la de raíz indígena (ambas con muchas tonalidades). La primera situación en relaciones jurídicas y económicas que ponen en riesgo los derechos de
demanda la denuncia y la exigencia de que se respeten estos derechos. La quienes son más débiles o se hallan menos provistos, en virtud de sus cir-
segunda es que nos mueve más a la búsqueda de una fundamentación de cunstancias y de la forma en que se establecen y desenvuelven esas relacio-
los mismos, ya que tiene que responder a marcadas diferencias culturales, nes. Esto se ha observado -y hoy mismo se observa- en múltiples casos,
buscar y respetar un cierto pluralismo, el cual no puede destruir ni el uni- por los más diversos motivos: nacionales y extranjeros, varones y mujeres,
versalismo ni el particularismo o relativismo, sino que ha de armonizarlos adultos y menores, mayorías y minorías étnicas, culturales, políticas y reli-
y superarlos. 22 giosas, vencedores y vencidos en contiendas internas e internacionales, gru-
pos arraigados y grupos desplazados, sólo por ejemplo. Yeso acontece
entre quienes forman parte del contingente laboral en su propio país y
VI. SERGIO GARCÍA RAMÍREZ23 quienes concurren con ellos en los mismos procesos económicos, pero care-
cen de la condición de nacionales. Esta condición constituye el escudo de
García RamÍrez ha desarrollado su pensamiento sobre los derechos protección de unos; su ausencia significa, a menudo, el factor de exclusión
humanos con un enfoque de protección jurisdiccional frente a los actos o menoscabo de otros. 24
Por eso se requiere compeler al estricto cumplimiento de normas
22 BEUCHOT, M., Derechos humanos ... , op. cit., p. 72. jurídicas que obligan a todos los Estados: ius cogens y deberes erga omnes.
23 Sergio GARCÍA RAMÍREZ es doctor en Derecho. Su obra: Los derechos humanos y el La experiencia del juez García Ramírez es que se han dado pasos en la
derecho penal, 1974; Consideración general sobre el régimen jurídico de menores infractores, dirección correcta, pero que estos son todavía insuficientes para poder
1990; César Beccaria y la Declaración de Derechos de 1789, 1991; Algunas cuestiones a propósi- decir que el respeto de los derechos humanos es una constante en las
to de la jurisdicción y el enjuiciamiento de los menores infractores, 1996; Los indígenas ante el relaciones sociales.
derecho nacional, 1996; Los valores en el deTecho mexicano. Una aproximación, 1997; Los deTe-
chos humanos en la persecución penal, 1997; Admisión de la competencia contenciosa de la Corte
1nteramerícana de Derechos Humanos. El Caso de México, 1999; Alg2mos criteríos recientes de la VII. JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ25
j2¿risdicción interamericana de derechos humanos, 1999; Carlos M. AYALA CORAO, Del ampam
constitucional al amparo interamericano como institutos para pmtección de los derechos humanos,
1999; Estado democrático y social de derecho, 2000; La jurisprudencia de la Corte Interamericana J osé Luis Soberanes apunta por la educación en derechos humanos,
de Derechos Humanos (Coord.), 2001; Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, así como en la defensa de éstos.
2002; El acceso de la víctima a la jurisdicción internacional sobre derechos humanos, 2002; Cues-
ti01~es constitucionales a propósito de la Corte Penal1nternacional, 2002; La reforma jurídica y la
pmtección de los derechos humanos, 2003; La pmpuesta de reforma constitucional sobre la Corte de los derechos humanos, 2004; El princiPio de complementariedad en el Estatuto de Roma, 2004;
Penal Internacional apmbada por el Senado de la República, 2003; México ante el Estatuto de M. W., Los derechos de'las personas detenidas, 2005; M. W., Protección universal de los de-
Roma, 2003; Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y cultura- rechos humanos, 2005; entre otros.
les, 2003; Antonio Augusto CANCADO TRINDADE, Gérard PEYTRIGNET, y Jaime RUIZ DE 24 Disponible en http://goo.gl/jeXdfy, consultada el 12 de mayo de 2014.
SANTIAGO, Las tres vertientes de la pmtección internacional de los derechos de la persona humana, 25 José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ es doctor en Derecho y fungió como presidente
2004; Manuel GONzÁLEZ OROPEZA, Los orígenes del contml jurisdiccional de la Constitución y de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Entre su obra encontramos: Historia
152 DERECHOS HUMANOS LOS INVESTIGADORES MEXICAt'lOS y LOS DERECHOS HUMANOS 153

Participó como ombudsman en el caso de las muertas de J uárez y en [... ] el Estado mexicano tiene el compromiso de velar por la tranquilidad
distintos conflictos que vulneraban a migrantes. Realizó críticas a las social y el ejercicio pleno de las libertades, pero cuando estas condiciones
autoridades mexicanas, pues en muchos años no han podido resolver indispensables para la vida comunitaria son vulneradas por manifestaciones
violentas de diversa índole, adquiere un compromiso' aún mayor, el de res-
quién ha sido el homicida y mucho menos ponerle fin a tan gravesitua-
tablecer esas condiciones, castigar a los infractores de la ley y auxiliar a los
ción. En el caso de los migrantes, el trato inhumano que reciben en miembros de la sociedad que han resultado víctimas de las conductas anti-
Estados Unidos llevó a demandar que México asumiera una posición de sociales. Este desafío no es poca cosa; por el contrario, representa un reto
defensa firme hacia los derechos humanos frente a cualquier otro Esta- formidable que debe ser atendido de manera integral y es una condición
do, incluso "tomar medidas de tipo legal ante tribunales".26 Respecto al para que nuestro país pueda consolidar su desarrollo institucional y dar
caso de las muertas de J uárez, la CNDH presentó un informe en el que amplia cobertura a las exigencias sociales en materia de justicia. 30
documentó 863 homicidios y además incluyó 4 500 reportes de mujeres
desaparecidas. 27 Soberanes consideró que la falta de resolución de este VIII. DORA GARCÍA FERNÁNDEZ31
crimen contra la humanidad se debía a la corrupción, pues
Investigadora con un perfil vanguardista, ya que Dora García Fer-
[... ] es el cáncer que roe a la sociedad y en gran medida vemos que las
complicidades no es más que producto de esta corrupción porque hay com- nández tiene como línea de investigación el Derecho y la Bioética. Des-
plicidades de policías a policías, porque es una ciudad fronteriza con terri- de esa trinchera ha abordado los derechos humanos: a la vida, a tener
bles problemas de tráfico de drogas. 28 una familia, a la intimidad, la objeción de conciencia, a la dignidad
humana y su relación con las técnicas de fecundación asistida. Su postu-
Por eso, José Luis Soberanes pugnó por una cultura de conocimien- ra es realista ante los avances científicos y médicos en materia de fecun-
to y respeto a los derechos humanos en México: "En su más amplio dación artificial o asistida, por lo cual pugna por establecer un marco
sentido, educar es una causa común que impone convicción, trabajo legal idóneo, fundamentado en la ética por la vida.
permanente y participación de todos quienes puedan hacerlo en la Ante el dilema ético que representa que miles de embriones huma-
sociedad".29 El Estado debe contar con la participación de todos los sec- nos sean destruidos, propone la adopción de éstos, pues "si la vida hu-
tores para alcanzar el respeto y la promoción de los derechos humanos. mana es un valor absoluto e inmensurable, entonces es preciso hacer
Pero es responsabilidad primordial del Estado velar porque sus comuni- todo lo posible por salvar la vida de una persona [ ... ]".32
dades alcancen escenarios dignos de estancia social.
IX. VALERIA LÓ PEZ VELA33

del juicio Ejecutivo Civil, México, 1977; Los tribunales de la Nueva España. Antología, Méxi- Actualmente, Valeria López Vela coordina el Centro de Derechos
co, 1980; Sobre el origen de la Suprema Corte de justicia de la Nación, 1987; Historia del sistema Humanos de la Universidad Anáhuac México, campus Sur.
jurídico mexicano, México, 1990; Historia del Derecho mexicano, 2003; El Poder judicial Fede-
ral en el siglo XIX (notas para SIL estudio), 1992; La administración de justicia en México en el
siglo XIX, México, 1993; Evolución de la Ley de Amparo, México, 1994; Los bienes eclesiásticos 30 Mensaje del doctor José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ, presidente de la Comisión
en la historia constitucional de México, 1999; El derecho de libertad religiosa en México: Un en- Nacional de los Derechos Humanos en la inauguración del Foro Nacional: "Avances y
sayo, México, 2001; Los derechos humanos en México. Breve intTOducción, 2001; Apuntes para Fortalecimiento en la Atención a las Víctimas del Delito en México". Disponible en http://
la historia del juicio de Amparo, 2002. goo.gl/aFo6RV, consultada el 5 de mayo de 2014.
26 Disponible en http://goo.gl/UZ5GDT, consultada el 3 de mayo de 2014. 31 Dora GARCÍA FERNÁNDEZ es doctora en Filosofía con énfasis en Estudios Legales
27 Versión de la conferencia de prensa ofrecida en la residencia oficial de Los Pinos en Bioética, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la Facultad de
por el doctor José Luis Soberanes, presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Derecho, miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI). Coordinadora de Inves-
Humanos, luego de entregar al presidente Vicente Fox Quesada el Informe Especial tigación y Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México.
Sobre los Casos de Homicidios y Desapariciones de Mujeres en el Municipio de Juárez, Directora ejecutiva de la Revista Iuris Tantum, de la Facultad de Derecho de la Universi-
Chihuahua. 25 de noviembre de 2003. Disponible en http://goo.gl/aFo6RV, consultada el3 dad Anáhuac México. Algunas de sus obras son: Estudios de Derecho y Bioética; La adopción
de mayo de 2014. de embriones humanos; Temas selectos de Derecho constitucional; Metodología del trabajo de inves-
28 Idem. tigación, entre otros.
29 Mensaje del doctor José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ, en el Acto de presentación 32 GARCÍA FERNÁl'1DEZ, D., La adopción de embriones humanos: ¿una solución lícita? Dis-
del CD-ROM interactivo en materia de Derechos, denominado: "Nuestros derechos". Dis- ponible en http://doragarciafcom/articulos.html, consultada el 4 de enero de 2015.
ponible en http://goo.gl/aFo6RV, consultada el 4 de mayo de 2014. 33 Entre sus publicaciones, se encuentran: Igualdad, Libertad y Legalidad. Reflexiones
sobre la filosofía política lascasiana; Francisco de Vitoria en la Escuela de Salamanca y su proyec-
154 DERECHOS HUMANOS

Sus estudios los ha enfocado a la evolución histórica de los derechos


humanos y su fundamentación filosófica. La idea de la dignidad huma-
na como sustento de los derechos humanos, plantea la complejidad de
esta misma y su asimilación por los grupos humanos, por lo que busca
responder a las preguntas de qué es lo que hay que hacer y qué no para
que las personas puedan ejercer su vida de una manera digna en el día
a día. CAPÍTULO VI
Desde el Observatorio en Derechos Humanos, revisó la reforma
PARADIGMAS TEÓRICOS
constitucional en materia de derechos humanos, el discurso de odio y
discriminación en México hacia grupos minoritarios y los derechos elec-
PARA RECONSTRUIR LOS DERECHOS HUMANOS
torales como derechos humanos, a propósito de las elecciones interme-
dias del 7 de junio de 2015.
Los problemas jurídicos de los derechos humanos no pueden resolverse
En México se han creado instituciones que tienen como objetivo
luchar porque los derechos humanos sean una realidad, sólo falta que el si se mantiene el mismo cuadro teórico con el que hasta ahora se han
Estado genere las condiciones políticas y jurídicas que se requieren para concebido, puesto que se llegaría a las mismas concepciones. Por ello,
que ello no sea una utopía. esos problemas todavía no resueltos deberán ser vistos a la luz de un
La idea que prevalece entre los doctrinistas es que los derechos hu- nuevo paradigma que, actualmente es el que ha propuesto la recons-
manos son propios de todos los seres humanos, que es pertinente la trucción del Derecho, se trata de la teoría crítica, principalmente del pa-
inclusión del otro y de los otros para que los derechos humanos tengan radigma habermasiano.
una oportunidad en el escenario estatal de hoy. México ha tenido avan- Se ha reflexionado sobre los derechos humanos antes y después de
ces en materia de derechos humanos, aunque no han sido suficientes, se 1789 como un parteaguas en su devenir, porque en ese año se da el
precisa más que reformas constitucionales para lograr que los derechos nacimiento de un catálogo moderno de derechos; los estudiosos discuten
humanos sean una constante en las actuaciones políticas, jurídicas y so- sobre el calificativo que deben recibir los derechos humanos, pues pare-
ciales. Así que los derechos humanos deben ser el tema principal a abor- ce ser que derechos fundamentales, derechos subjetivos, libertades pú-
dar en el ámbito de la investigación en México, ello contribuirá a blicas, derechos morales, derechos naturales, no son suficientes o los
establecer diálogos que ayuden a darles el significado y contenido que indicados, ya que a lo largo de la historia y alrededor del mundo se re-
necesitan para ser aceptados, respetados y promovidos por todos. porta un sinnúmero de violaciones a los derechos humanos y ese es el
punto que debe llamar la atención. Hombres, mujeres y niños, indivi-
dual y colectivamente han sufrido vejaciones, han sido privados injusta-
mente de sus libertades y posesiones, incluso de la vida misma; a pesar
de que existe una serie de declaraciones y normas que establecen la
obligatoriedad de la observancia de ciertos derechos de las personas.
Aunque todos coinciden en que esos derechos, independientemente del
nombre que reciban, corresponden a todo ser humano, pero no siem-
pre se respetan.
Se ha señalado que son tres los diferentes orígenes de los derechos
humanos: origen iusnaturalista, origen revolucionario y origen ético, mismos
que han sido abordados por escuelas jurídicas. Así, el realismo jurídico
clásico plantea los derechos humanos a través de los conceptos 'derecho
subjetivo' y 'derechos naturales'. Autores como Javier Hervada, Sancho
Izquierdo, Carlos Ignacio Massini, Germán Bidart Campos, Mauricio
ción en la Nueva España; Una aproximación a la Historia de las ideas filosóficas en JVIéxico. Beuchot, Luño Peña, entre otros, analizan estos términos sosteniendo
Siglo XIX y princiPios del xx. que su fuente y fundamento se encuentra en la naturaleza humana. El
155
156 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 157

ordenamiento jurídico está compuesto por una dualidad: por una parte obviamente fue puesta por quien pertenece "al orden", por quienes tie-
natural y otra positiva. El Derecho natural, como ideal jurídico, y el De- nen el poder. El primer presupuesto de la teoría crítica, como se verá
recho positivo, que es creado por la voluntad humana.! adelante, parte de que todas las sociedades continúan desarrollándose,
El positivismo jurídico argumenta a partir de los conceptos derecho perfeccionándose -y con ellas, los conceptos que las piensan-, si-
subjetivo, garantías individuales, derechos fundamentales y derechos ci- guiendo la tradición de la modernidad.
viles. Aquí el fundamento de los derechos es racional-normativo, es de- Este capítulo presenta un análisis de los paradigmas de las escuelas
cir, los derechos del hombre son producto de la reflexión racional. El jurídicas que fueron brevemente explicadas en el capítulo primero; se
historicismo es otra cara del positivism0 2 y sostiene que nada humano debe señalar que la metodología que se empleó consistió en identificar
persiste, por lo que todo está en constante movimiento y cambio. Así, los conceptos de dos de las principales etapas de los seguidores de la
nada puede atraparse para que permanezca inalterable. Desde aquí escuela de Frankfurt: su iniciador y el actual exponente de la teoría crí-
también se abordan los derechos humanos en los conceptos de 'dere- tica. De ahí surge la metodología para la reconstrucción moderna del
chos fundamentales' y 'derechos civiles'. Los catálogos de derechos son Derecho y, conforme a ello, se intentará una reconstrucción del concep-
el resultado de una evolución del entorno del hombre, ya que las nece- to de derechos humanos.
sidades sociales los han generado. De ahí que su desarrollo haya sido
gradual: positivación, generalización e internacionalización. Algunos
autores que estudian los conceptos de derecho subjetivo, derechos fun- I. IDENTIFICANDO UN MARCO TEÓRICO:
damentales y derechos civiles desde esta perspectiva son Hans Kelsen y LA TEORÍA CRÍTICA
H. L. A. Hart.
El liberalismo también hace su aportación doctrinal a los derechos La teoría crítica tiene sus inicios en 1929 con Max Horkheimer, quien
humanos, donde el punto central es la idea de estos derechos como con ayuda de su amigo Paul Tillich, lograron crear en Frankfurt, la pri-
mecanismo de garantía de la autonomía de la voluntad. Los principios mera cátedra universitaria sobre "filosofía social". En 1930, Horkheimer
de igualdad y libertad son los derechos fundamentales por excelencia y se hace cargo del Instituto de Investigación Social o "Escuela de
corresponden a determinadas obligaciones fundamentales. 3 Entre sus Frankfurt". Se analizará en seguida cómo reconstruye el punto de vista
más reconocidos exponentes están Ronald Dworkin, J ohn Rawls y Ro- marxista y se delinearán las principales afirmaciones del paradigma de
bert Alexy. esta escuela. Es importante señalar que, aunque no comulgamos con
Dentro de la corriente ética se han estudiado los derechos morales,4 y todos los conceptos de esta visión, nos interesa mucho la metodología
se señala su fundamento en una moralidad básica, en un conjunto de
con la que proponen la reconstrucción del Derecho. Con ello se inten-
principios mínimos que tiene como objetivo cubrir necesidades básicas
tará contextualizar la discusión teórico-jurídica actual, se hará una críti-
indispensables para la vida digna del hombre. Estos derechos morales
ca de la discusión teórica, y, finalmente, se pretenderá una explicación
precisan ser positivados para tenerse como derechos humanos, mientras
sólo son eso: derechos morales. El principal exponente de los derechos de la reconstrucción del Derecho y de los derechos humanos.
morales es J ohn Stuart Mill. De la teoría crítica se expondrán, primero, los presupuestos teóricos
Todas estas escuelas parten de un paradigma cultural que apoya a de donde parten y posteriormente, algunos de los términos más signifi-
un paradigma iusfilosófico donde el orden es lo "bueno" y el desorden cativos, como 'racionalidad', 'teoría de la acción comunicativa', 'teoría
lo "malo", se trata del paradigma de la cultura occidental. Esta pauta, discursiva' y algunos otros. Las dos etapas de la Escuela Crítica que se
analizan son el nacimiento, es decir, la posición de Horkheimer y su
último seguidor, Jürgen Habermas.
1 Véase ROBLES, G., Introducción a la teoría del Derecho, 4a. reimp., Debate, Madrid,
1996, pp. 53 Y ss.
2 Ibid., p. 93. A. Los PRESUPUESTOS TEÓRICOS DE LA TEORÍA CRÍTICA:
3 Véase ELLSCHEID, G., El problema del Derecho natural. Una orientación sistemática en MAX HORKHEIMER
el pensamiento jurídico contemporáneo, Edición española a cargo de ROBLES, G., Debate,
Madrid, 1992, pp. 173 Y ss. El nacimiento de la Escuela de Frankfurt parte de dos componen-
4 SALDANA, ]., "Notas sobre la fundamentación de los derechos humanos", Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, núm. 96, disponible en http://goo.gl/YKBc5n, consultado el
tes: algunos conceptos del marxismo y, sobre todo, la función de la uto-
7 de julio de 2014. pía como componente de la razón.
158 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 159

1. El hombre: éste es valorado en su situación concreta. No es una Se tratará de hacer una crítica de estas mimetizaciones. El obje-
concepción abstracta del hombre, sino que es considerado den- tivo de la teoría crítica es el paso de la forma actual de la socie-
tro de la situación actual, donde vive, en la sociedad actual. Lo dad a otra futura.
mismo pasa con el concepto de libertad y autonomía del indivi- La teoría crítica está determinada por el intento marxista de que
duo: el hombre es un producto social cuya naturaleza depende la especie humana genere una sociedad "racionál" y su objetivo
de la sociedad en que vive; el hombre es sopesado cerno en la es el paso de la forma actual de la sociedad, a otra futura. La
época griega: como miembro de la polis, no como un "animal- humanidad se configura por primera vez como un sujeto cons-
racional", como lo hacía Aristóteles. ciente que decide activamente sus formas de vida.
Marx había considerado al hombre como un producto social Poco tiempo después equiparará el concepto de "trabajo", allu-
cuya naturaleza depende de la sociedad en que vive y su impor- gar que tenía el conocimiento en la filosofía idealista. 5
tancia viene de que es parte de una colectividad. 5. Pero no se trata de una "nueva ideologización" o "espiritualiza-
2. Ese hombre vive en la naturaleza. Ésta es pensada de manera ción", tipo hegeliano, sino que se hace necesario un análisis mu-
utilitarista, puesto que la teoría crítica se considera hija del ilu- cho más refinado: la vida social viene ordenada también por la
minismo. La naturaleza humana se desdobla como objetiva y constitución psíquica del individuo. Esto es un factor inherente
externa y como autoconsciente. La historia de la humanidad en la vida de la sociedad actual. Este elemento psíquico es teni-
consiste en ese proceso de apropiación humana de la naturaleza do en cuenta mucho más que en Marx.
externa. Se sustituirá la "conciencia trascendental" del idealismo 6. La crítica social se caracteriza por la importancia que se les da,
alemán por la idea de "género humano", del marxismo huma- en la sociedad, a los irracionalismos de la época. Por ello no se
nista. aceptarán antropologías irracionalistas como las de Bergson,
3. La teoría crítica estima el concepto de "praxis" como lo conce- Dilthey y Nietzsche. Siguiendo a Marx, la teoría crítica denuncia
bía Marx, es decir, el hombre es el hamo ¡aber. Praxis humana la falacia de que la sociedad capitalista liberal sea una sociedad
dice más que trabajo. Acorde con lo anterior, la función del de individuos libres, pues en las sociedades capitalistas la liber-
hombre es la de ser "constructor" de la naturaleza. Esto es lo tad está asociada al capital. La crítica va a mostrar la impotencia
que lo distingue de los animales. del individuo ante las estructuras sociales injustas. Para Horkhei-
La teoría crítica rechaza la idea hegeliana de que el mundo y la mer es ideológico cuanto legitime y favorezca el orden constitui-
historia tienen un sentido en sí mismos, para afirmar que en el do, es decir, conecta este concepto a la cosificación de la razón.
mundo hay tanta razón y sentido como lo que los hombres rea-
lizan y que las leyes de la historia no existen fuera del hombre, B. LAs CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA CRÍTICA
sino que son el resultado de su actividad inmanente.
4. La sociedad actual es engendradora de la alienación humana. Junto Las características de la teoría crítica son: 6
con Maquiavelo, se defiende una concepción objetivista de la a) Una clara toma de conciencia del proceso que se está dando en la
sociedad que busca determinar las causas y las formas de domi- sociedad y, por ello, la necesidad de una teoría crítica. Horkheimer dirá
nio social establecido. Pero se distingue de Maquiavelo en algo que buscan "bosquejar un cuadro del proceso social con ayuda de las
que será característico de la metodología de la teoría crítica: diversas ciencias, que lleve a un conocimiento más profundo del estado
todo es criticable. crítico del mundo y de los posibles puntos de partida para su ordena-
Y, aquí mismo, otra característica de la teoría crítica: porque ción más racional".7
todo es criticable, todo es "interpretación". Es un presupuesto
de este marco teórico que la vida productiva se ha transformado
en "consumo". Lo mismo que vivió y criticó Horkheimer de la 5 HABERMAS, J., Conocimiento e interés, Taurus, Madrid, 1986, p. 35.
Alemania nacional-socialista, vive hoy la sociedad actual, donde 6 ESTRADA DÍAZ, J. A., La teoría crítica de Max Horkheimer, Universidad de Granada,
la explotación de la naturaleza está al servicio de la economía. 1990, pp. 39 Y ss.
7 HORKHEIMER, M., Dialéctica del iluminismo, Sudamericana, Buenos Aires, 1969, p. 8.
Esta es la primera "ideología" y la sociedad "requiere" de ella Asimismo, se encuentran estas ideas en su obra Teoría crítica, Arnorrortu Editores, Buenos
porque encubre el sistema y sus injusticias estructurales. Aires, 1974, pp. 276-283.
160 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 161

b) Constante referencia a la totalidad e historicidad. El mismo logo es la forma ideal de ésta. Por eso, para que haya diálogo, los indivi-
Horkheimer dirá que no todas las teorías son verdaderas, sino sólo las duos deben reconocerse entre sí como iguales, seres libres y responsables.
que saben captar el hecho histórico de forma tan profunda y la teoría La igualdad de los individuos es requisito indispensable para el diálogo
crítica no es la excepción. Y aquí hay dos características más, encerradas que genera ideas, acuerdos. Por eso, la igualdad es lo primero que debe
en ésta: la de no admitir un concepto universal y objetivo de verdad, y asumirse y comprenderse intersubjetivamente en el contexto social, a lo
la de sentirse siempre una teoría emancipadora, donde el G'iterio de que Habermas llama "pragmática universal".
verdad es la praxis. Habermas contempla la acción comunicativa y el mundo de la vida
c) Una crítica del positivismo y sus concepciones semejantes, por como conceptos complementarios. En concreto, la acción comunicativa
ejemplo, el empirismo metodológico del quehacer científico. Este modo puede considerarse como algo que ocurre dentro del mundo de la vida.
de ciencia se convierte en un paradigma del conocimiento sin más. Di- Así, el mundo de la vida es el lugar trascendental donde se encuentran
chas interpretaciones se superan de tal manera que se afirma que la el hablante y el oyente, donde de modo recíproco reclaman que sus
separación neta entre elementos científicos ideológicos y metafísicos es posiciones encajen en el mundo y donde pueden criticar o confirmar la
irrealizable. validez de sus pretensiones, poner en orden sus discrepancias y llegar a
acuerdos. Por eso, el lenguaje y la cultura son constitutivos del mundo
de la vida misma.
11. JÜRGEN HABERMAS
A manera de panorama sobre el punto de vista habermasiano, pue-
de decirse que Habermas trata de reconstruir el derecho de las socieda-
Los conceptos que aborda Habermas son: la acción comunicativa, la
des actuales, o mejor dicho, de encontrar la fundamentación de la
universalidad y racionalidad de la estructura del lenguaje, el consenso
norma jurídica en sociedades pluriculturales y posmetafísicas.
como fundamento de la verdad y el lenguaje visto como acción e inter-
pretación. Comienza por tocar el problema de la validez de las normas jurídi-
cas y señalar que existe una tensión entre facticidad o validez social, por
Extrae el concepto de acción comunicativa donde la racionalidad está dada un lado, y legitimidad o validez racional o comunicativa, por el otro. 9
por la capacidad de entendimiento entre individuos que son capaces de Hoy, las sociedades multiculturales requieren una explícita legitimación
lenguaje y acción, mediante actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de de su derecho. La función de integración social que le corresponde al
la vida de creencias e intereses no explícitos y acríticamente aceptados por Derecho, sólo puede cumplirse si las normas poseen un elemento de
las comunidades de comunicación. 8
legitimidad que rebasa su imposición coactiva, es decir, solamente cuan-
La crítica a la sociedad es más que comprender, es liberarse de to- do el procedimiento de creación de las normas reproduce el procedi-
das las formas injustas de dominación. miento argumentativo y consensual de la razón comunicativa o, dicho
En la sociedad, el lenguaje debe tener como objetivo servir a la activi- de otro modo, cuando se sigue el procedimiento democrático,lo el Dere-
dad social coordinada, salvando las barreras culturales y las creencias de cho cumple racionalmente su función integradora, esto es, cuando es fru-
cada uno o de los grupos. Al interrelacionar el concepto de lenguaje con to del discurso racional de un proceso participativo.
el de sociedad y éste con el de mundo de la vida como su eje contextua- Aquí se presenta la pregunta sobre la fundamentación de las nor-
lizador, se da la posibilidad de una teoría del lenguaje que concilie la mas: ¿por qué sólo es válido el Derecho que reúna ciertas "condiciones
acción con la interpretación. Así, todo individuo asume la importancia de de contenido", como afirmaría el iusnaturalismo, o ciertos pasos proce-
su participación en la construcción del consenso, entiende la relación in- dimentales, como diría Habermas?ll No hay que olvidar la tensión real
terna entre los requisitos de validez y el compromiso de dar y recibir ar- que se da en la sociedad, hay que tener siempre presente la tensión que
gumentos. El sujeto que se conduce de esta manera actúa racionalmente. se da entre facticidad o eficacia, validez o positividad y justicia o legiti-
La racionalidad nunca debe separarse del interés, así se manifiesta midad. Para Habermas hay un trinomio que define la función·del Derecho:
en el lenguaje. Ellengu~e supone esencialmente comunicación y el di á-

9 GARCÍA fu\1ADO, J. A., La filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, Universidad


8 FERNÁNDEZ, S. P., Habermas y la teoría crítica de la sociedad. Legado y diferencias en Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 19.
teoría de la comunicación. Disponible en http://goo.gl/8ULk50, consultada el 10 de octubre 10 Idern.
de 2014. 11 Cfr. ibid., p. 2l.
162 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 163

validez, facticidad y legitimidad. Para Habermas el Derecho moderno mas para todos los participantes en un discurso práctico. Pues en la ac-
autonomizado de la moral, queda constituido como un ámbito abierto ~ ción y en sus derechos son iguales y se presupone que todos tienen el
la argum~nt.ación, a la acción comunicativa, que sólo puede basarse en mismo poder. Ya se presupone el Principio de Universalización (Princi-
el entendImIento, comprendido éste como la razón, herencia de los ilu- pio U). Las diferencias residen en los tipos de argumentos que se re-
mini stas del siglo XVIII. Dicho brevemente, la propuesta de reconstruc- quieren en cada dominio: los argumentos morales se resuelven por
ción del Derecho moderno se puede ver aquí: consenso; los argumentos legales, por compromiso y negociación; y los
[... J la idea decisiva es que el principio democrático se debe al entrelaza-
argumentos políticos, por la regla de mayoría. 15
miento del "principio de discurso" con la forma jurídica. Este entrelazamien-
to lo entiendo como una génesis lógica del derecho, que puede reconstruirse A. LA ÉTICA DEL DISCURSO
paso por p.aso. Comien~a .con la aplicación del "principio del discurso" al
derecho a lIbertades SUbjetIvas de acción -derecho que es constitutivo de la El punto central es explicar la moral desde los presupuestos comu-
forma jurídica como tal- y acaba con la institucionalización jurídica de nicativos universales de la argumentación. 16 Habermas, como Apel, in-
condlClones para un ejercicio discursivo de la autonomía política mediante tentan fundamentar con la ética discursiva un principio ético en las
la que l,a a~tonomía privada, que en un primer momento sólo queda pues- argumentaciones.
~a e~ termmos abstractos, puede ser objeto de desarrollo y configuración
ju~'ídIcos. De ahí que el principio democrático sólo pueda aparecer como La tesis de la ética discursiva es que las normas de la acción sólo pueden
~ucleo de un szstema de derechos. La génesis lógica de estos derechos cons- considerarse justificadas si ellas satisfacen el criterio del principio de uni-
tituye entonces un proceso circular o movimiento circular, en el que el códi- versalización (U): las normas pueden considerarse válidas cuando pueden
go qu~ es el d~re~ho y el mecanismo para la generación de derecho legítimo, ganar el reconocimiento de todos los afectados, esto es, cuando sus conse-
es deClr, el pnnClpio democrático, se constituyen cooriginalmente. 12 cuencias pueden ser queridas realmente por todos los afectados porque
satisfacen intereses generalizables. 17
y más adelante añade:
Es cierto lo que afirma Habermas: nuestras intuiciones morales co-
[... Jcon ello l~ interrelación i~terna entre soberanía popular y derechos tidianas ni están necesitadas de una teoría ética ni normalmente sacan
hum~os consIste en que el SIstema de derechos indica precisamente las mucho partido de ellas. 18 Con la ética discursiva se resuelve un proble-
condl.~lOnes bajO las cua~e.s las formas comunicativas necesarias para una ma de la razón teórica que incide en cuestiones prácticas, es decir, las
creaClOn del derecho pohtlCamente autónoma pueden, a su vez, ser jurídi- "reglas" que se encuentran "válidas" deben tener eficacia en las acciones
camente institucionalizadas. 13 fuera de las argumentaciones. Es decir, no queda claro "cuáles son las
. Es decir, sin la autonomía integral que los derechos humanos garan- normas con arreglo a las que queremos convivir y acerca de cómo se
tIzan, no sería posible el modo de ejercicio de la autonomía política que pueden regular los conflictos de acción en común interés de todos".19
se traduce en la formación discursiva de opiniones y voluntades. 14 En el asunto de los derechos humanos la trascendencia es clara: de
La reconstrucción de la teoría del Derecho exige la diferenciación la misma manera que las cuestiones éticas, las cuestiones morales sola-
d~ moral y derecho. Las normas morales y las normas legales, aunque
mente se pueden tratar desde la perspectiva de los implicados, si es que
no se desea privar a las preguntas y las respuestas de su sustancia y
dIferentes son complementarias, como complementaria es la relación
q~e puede establecerse entre la ley natural y la ley positiva. La teoría del
obligatoriedad normativa.
Pero el punto de vista moral exige una operación de universaliza-
dISCurso, a través del Principio Discursivo (Principio D), concebido en su
ción de las máximas e intereses controvertidos que fuerza a las partes a
grad? más alto de abstracción, aborda los conflictos legales, morales y
polítICOS desde una misma perspectiva. Provee en todos los casos un
procedimiento discursivo imparcial, que puede ofrecer soluciones legíti- 15 MEJÍA QUINTANA, O., La teoría del derecho y la democracia enJürgen Habermas. Dis-
ponible en http://goo.gl/MQfpr6, consultada el 28 julio de 2014.
16 HABERMAS, J, Introducción a la ética del discurso, Trotta, Madrid, 2000, p. 127.
12 Ibid., p. 26. En la, traducción de ]IMÉNEZ REDONDO, Introducción a facticidad y validez, 17 VELASCO, M., Fundamentación de la ética discursiva: ¿Apelo Habermas? Disponible
Trotta, Madnd, 1998, veanse las pp. 168 Y 169. en http://goo.gl/vtlwxS, consultada elIde septiembre de 2014.
13 HABERMAS, J, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998, p. 169. 18 HABERMAS, J, ibid., p. 130.
14 Ibid., p. 26. 19 Ibid., p. 132.
164 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH l65

trascender el contexto social e histórico de la forma de vida específica de Una norma es un enunciado deóntico que regula expectativas
cada una de ellas y de su particular comunidad. 20 de comportamiento que se pretenden legítimas. Como se trata de
El tema es obtener normas éticas -válidas para las acciones- di- un modo de existencia que depende del reconocimiento inter-
rectamente a partir de presupuestos inevitables de las argumentaciones. subjetiva, una norma fáctica dejaría de ser una auténtica norma
La cuestión de la legitimidad de las normas no es un asunto meramente si dejara de ser reconocida como intersubjetivamente vinculan-
de filósofos. El lugar de la moral no es -primariamente- el diálogo te. Al mismo tiempo, una norma puede probarse como válida
argumentativo, sino la vida cotidiana. Sólo si se mostrara que el discurso -ser reconocida como intersubjetivamente vinculante- aun
está incrustado en la estructura de las acciones teleológicas mediadas cuando no tenga vigencia fáctica. Por eso, Habermas sostiene que
por. el lenguaje, se I?odría pretender mostrar que las normas pueden ser para analizar las condiciones de validez de los juicios morales
JustIficadas en un dlSCurso,21 y de ahí pasar a la obligatoriedad en la vida puede pasarse directamente a un análisis de la lógica del discur-
práctica. Esta fundamentación sigue cuatro pasos: 22 so práctico.
l. La justificación parte de un análisis de tipos de acciones sociales 3. En el contexto de una lógica del discurso práctico se postula una
donde se muestra que la acción social no puede ser concebida regla argumentativa que garantiza el acuerdo. mn qué circuns-
como un tipo de interacción estratégica, sino como una acción tancias decimos que una norma de acción está justificada, o que
orientada al entendimiento o comunicativa, en la que los actores unjuicio sobre normas es imparcial? Una norma justificada ten-
se orientan por pretensiones de validez ligadas a los actos de dría que ser objeto de un asentimiento universal: una norma
habla. Lo importante es mostrar que la pretensión de que las sería válida si pudiera ser aceptada por todos los afectados por
normas pueden ser legítimas o ilegítimas ya aparece en el mun- ésta. ¿Yen qué condiciones sería aceptada por todos los afecta-
do de la vida, en los contextos de la acción, y no sólo en el dis- dos? Sólo si suponemos el Principio de Universalización (U), de
curso. Como las acciones orientadas al entendimiento sólo tal manera que las consecuenóas y sub consecuencias que surjan
pueden explicitarse por medio de un análisis del uso comunica- por la observancia universal de la norma, puedan ser aceptadas
tivo del lenguaje, la teoría de la acción necesita apoyarse en una sin necesidad de coacción por todos los involucrados.
investigación pragmática del lenguaje. 4. El paso siguiente es la prueba de U. Sólo en este punto Haber-
2. La pragmática universal (o teoría del significado pragmático- mas reconoce usar el argumento pragmático-trascendental de
formal) realiza esta última tarea: explica el significado de los Apel. Los pasos para probarlo serían los siguientes:
actos de habla basándose en sus condiciones de aceptabilidad. a) Cualquiera que argumenta presupone inevitablemente las re-
Lo que motiva al oyente a aceptar que el acto de habla es la ga- glas ideales de simetría.
rantía que supone necesariamente ofrecida por el hablante de b) Si, además, sabe lo que quiere decir 'Justificar una norma".
justificar (einlasen), llegado el caso, la pretensión de validez que e) Entonces acepta la validez del principio de universalización.
su acto de habla comporta. La verdad y la corrección se mues- La "prueba de U" se haría, entonces, a través del siguiente argu-
tran como pretensiones de validez justificables discursivamente, mento: si todos los que entran en argumentaciones tienen que presupo-
pues -:-a menos que se haga .un uso abiertamente estratégico del ner las reglas ideales de simetría, y si entendemos las normas justificadas
lenguaJe- cuando son cuestIOnadas, sólo pueden desempeñarse como aquellas que regulan el interés común de todas las personas invo-
por medio del intercambio de argumentos. Sin embargo, la ana- lucradas, entonces todos los que emprenden en forma seria la tentativa
logía entre las dos pretensiones discursivamente justificables no
de justificar discursivamente pretensiones de validez normativas, acep-
es completa. Los actos de habla se relacionan con las normas de
tan condiciones de procedimiento que equivalen a un reconocimiento
~anera diferente que con los hechos. Mientras que la preten-
implícito de U, porque de las reglas ideales de simetría resulta que una
SIón de verdad es adjudicable a la persona que la sostiene, la
norma controvertida sólo podría encontrar asentimiento entre los parti-
pretensión de validez normativa reside en las propias normas.
cipantes de un discurso práctico si U es aceptado.

20 ¡bid., p. 133.
[... ] esta interpretación del sentido de la validez desde la lógica de la argu-
21 VELASCO, M., op. cit.
mentación también se puede apoyar en consideraciones tomadas de la teo-
22 ¡bid. Es una nota larga pero vale la pena porque su resumen es excelente. ría del conocimiento. La epistemología que mejor cuadra con la teoría de
166 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 167

las pretensiones de validez a la que hemos aludido es ciertamente una epis- una crisis de racionalidad y legitimación, y en el sistema sociocultu-
temología constructivista, pero este constructivismo se entiende por igual a ral, una crisis de motivación.
la razón práctica y a la teórica. 23 La crisis económica terminará produciendo la crisis del Estado; es-
En fin, como Habermas dice en sus Aclaraciones .. . , el principio de tas actividades estatales son:
fundamentación que desarrolla la ética del discurso se marca como ob- l. El Estado garantiza el sistema de Derecho civil con las institucio-
jetivo: obtener de las suposiciones de racionalidad de ese tipo, una regla nes básicas de la propiedad privada y la libertad de contrata-
de argumentación para los discursos en los que se pueden fundamentar ción; protege el sistema de mercado de efectos secundarios
normas morales,24 pues "la conexión interna de las normas con las razo- auto destructivos, promueve la capacidad de la economía nacio-
nes que las justifican constituyen el fúndamento racional de la validez nal para competir internacionalmente y, finalmente, se reprodu-
normativa".25 ce a sí mismo mediante la conservación de la integridad nacional.
2. El proceso de acumulación del capital exige adecuar el sistema
B. PROBLEMAS jurídico a nuevas formas de organización empresarial, de com-
DE LEGITIMACIÓN EN EL CAPITALISMO TARDÍO
petencia, de financiamiento, etcétera.
3. Es preciso diferenciar de esas acciones del Estado, las que susti-
N o se puede hablar de la sociedad si no se la conoce. N o se puede tuyen al mercado.
hablar de la norma de la sociedad si primero no se tiene una definición 4. El Estado compensa consecuencias disfuncionales del proceso de
de qué es sociedad. acumulación, que han suscitado, dentro de ciertas fracciones del
Habrían de necesitarse más de veinte años para poder hablar del capital o en la clase obrera organizada y otros grupos capaces de
Derecho de la sociedad e intentar una fundamentación del Derecho en organización, reacciones que procuran imponerse por vía política. Así
sociedades pluriculturales. En 1973, sin embargo, se plantea la pregun- es como el Estado asume, por una parte, efectos externos de la
ta sobre un tipo de sociedad: la poscapitalista. economía privada, o asegura, con medidas políticas de carácter
Habermas sentenció: "considero justificado diferenciar cuatro for- estructural, la capacidad de supervivencia de sectores en peligro.
maciones sociales: la anterior a las altas culturas, la tradicional, la capi-
talista y la poscapitalista".26 Y describe el modelo: De esta manera, las relaciones de producción han modificado la so-
ciedad: las relaciones de cambio han sido transformadas por las autori-
Las expresiones "capitalismo de organización" o "capitalismo regulado por dades administrativas y éstas han de disponer de poder legítimo. Estas
el Estado" se refieren a dos clases de fenómenos; ambas remiten al estadio necesidades surgen de las condiciones de funcionamiento.
avanzado del proceso de acumulación: por un lado, al proceso de concen-
tración de empresas (el nacimiento de las corporaciones nacionales y tam- [ ... ] el capitalismo liberal se constituyó en las formas de la democracia bur-
bién multinacionales) y la organización de los mercados de bienes, de guesa, lo cual encuentra su explicación en el desarrollo global de las revo-
capitales y de trabajo; por otro lado, al hecho de que el Estado interviene luciones burguesas. Por eso la creciente necesidad de legitimación debe
en las crecientes fallas de funcionamiento del mercado. 27 satisfacerse hoy con los medios de la democracia política (sobre la base del
sufragio universal).28
y los problemas derivados del crecimiento en el capitalismo tardío
son: el equilibrio ecológico, el equilibrio antropológico y el equilibrio Cambiada la sociedad, despolitizadas las clases y con un Estado que
internacional. La clasificación de las tendencias a la crisis se dará en el asumió tareas tanto sustitutivas como compensadoras respecto del mer-
sistema económico, en el sistema político y en el sistema sociocultural. cado (posibilitando así una forma más "elástica" de producción de plus-
En el económico se dará una crisis económica, y en el sistema político, valía), la dominación de clases no pudo seguirse cumpliendo en la forma
anónima de la ley del valor:

23 HABERMAS, J., Introducción a la ética ... , op. cit., p. 139. con ello [ ... ] las tendencias a la crisis se desplazan del sistema económico al
24 Ibid., p. 141. sistema administrativo, y queda destruido el canal del proceso de intercam-
25 Ibid., p. 152. bio en cuanto cerrado en sí y mediado únicamente a través del mercado.
26 HABERlVV\S, J., Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amorrortu, Buenos
Aires, 1975, p. 33.
27 Ibid., p. 49. 28 Ibid., p. 77.
168 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 169

Pero una vez roto el encanto del fetiche-mercancía propio del liberalismo sentido, dentro de las que se intercambian las informaciones. En el diá-
liberal [... ] la espontaneidad de los procesos económicos puede reproducir- logo se tematizan esas pretensiones de validez. No se intercambian in-
se en una forma secundaria, en el plano del sistema político: el Estado debe formaciones, sino que se busca restablecer el acuerdo acerca de la validez
procurarse un resto de no-conciencia para que sus funciones planificadoras
mediante una fundamentación, es decir, alegando razones. Este punto se
no le deparen responsabilidades que no podría resolver sin resultar sobre-
pasadó. 29 verá en el siguiente apartado.

Pero no sólo la crisis de legitimidad viene en las dos esferas del Es-
tado arriba citadas. La crisis también se encuentra en el ámbito de la C. LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATNA
motivación, como lo llama Habermas. ¿y la solución a estas crisis?
La reconstrucción crítica de la racionalidad, como base de la socie-
[... ] sólo un rígido sistema sociocultural, que no pueda ser fácilmente ins- dad democrática y como cumplimiento del ideal emancipatorio de la
trumento para satisfacer necesidades administrativas, explicaría que una modernidad es uno de los conceptos clave de Habermas. Todo esto par-
penuria de legitimación se convirtiese en una crisis de legitimación. Por te después de haber justificado el principio discursivo. Para ello, nótese
consiguiente, podrá predecirse una crisis de legitimación sólo si aparecen
cómo estructura Habermas este principio.
expectativas sistémicas que no pueden ser satisfechas con la masa de valo-
res disponible o, en general, con recompensas conformes al sistema. En su Él parte de un concepto de racionalidad intersubjetiva que se expre-
base ha de encontrarse, entonces, una crisis de motivación, o sea, una dis- sa mediante los actos del habla o de comunicación. De este modo susti-
crepancia entre la carencia de motivos, experimentada por el Estado y los tuye la problemática moderna, que se centra en la conciencia subjetiva,
sistemas de formación y de profesiones, y la oferta de motivación generada por una reflexión crítica acerca del lenguaje. La teoría de la acción co-
por el sistema sociocultura1. 3o municativa contiene una crítica trascendental del lenguaje, o más espe-
Al terminar su análisis, Habermas presenta un "resumen" donde cíficamente, de los actos del habla. Su intención principal es la de
señala que: desarrollar una pragmática universal de los actos del habla, es decir, del
l. El sistema económico fue despojado de su autonomía funcional mismo modo que existen estructuras sintácticas y gramaticales, también
respecto del Estado. hay una pragmática contenida en el habla cotidiana: cada vez que al-
2. Las tendencias a la crisis económica son desplazadas al sistema guien me dice algo, lo escucho suponiendo que lo que me dice es ver-
político. dad, más allá de si lo que dice sea verdad o no. La comunicación sólo se
3. Cuanto menos capaz se muestra el sistema cultural de proveer hace posible partiendo de la confianza en tal intención. Se parte de un
motivaciones suficientes a los sistemas político, de educación y principio supuesto en la intencionalidad de toda acción comunitaria.
de profesiones, tanto más debe reemplazarse el "sentido" escaso Habermas supone un concepto ideal del habla. Se sabe que este ideal de
por valores consumibles. comunicación nunca podrá ser alcanzado, pero su función es la de co-
rregir los modos de comunicación. Una decisión justa es una decisión
y la conclusión de su estudio es que: "Los límites definitivos con que fundada en el consenso alcanzado mediante la argumentación racional
tropieza la procuración de legitimaciones se encuentran en estructuras de las posiciones de todos los involucrados.
normativas rígidas" .31
La solución a los problemas de una sociedad poscapitalista vendrá si Llamo comunicativas a las interacciones en las cuales los participantes coor-
las normas que rigen la sociedad pueden ser justificadas. dinan de común acuerdo sus planes de acción; el consenso que se consigue
Con este estudio se encuentran ya los elementos para la construc- en cada caso se mide por el reconocimiento intersubjetivo de las pretensio-
ción de la teoría de la acción comunicativa: es posible distinguir dos nes de validez. En el campo de procesos de entendimiento lingüísticamen-
formas de comunicación: la acción comunicativa (interacción) y el discurso. te explícitos, los actores plantean pretensiones de validez con sus acciones
En la acción comunicativa se presupone la validez de las conexiones de de habla, en la medida en que ponen recíprocamente de acuerdo y se trata,
además de pretensiones de verdad, de rectitud, de veracidad, según que se
refieran a cada caso a algo en el mundo objetivo (como la totalidad de las
29 ¡bid., p. 89. realidades existentes), a algo en el mundo social conjunto (como la totali-
30 ¡bid., p. 95. dad de relaciones interpersonales legítimamente reguladas) o a algo en el
31 ¡bid., p. 115.
170 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 171

propio mundo subjetivo (como la totalidad de las vivencias a las cuales tie- La juridización es el proceso social paulatino a través del cual el
ne acceso privilegiado). 32 Derecho incrementa su carácter de normativa escrita. Este incremento
Este es el principio de derechos que constituye los presupuestos "de se da tanto por extensión, regulando jurídicamente mayor cantidad de
los que los miembros de una comunidad jurídica moderna han de partir", ámbitos sociales que estaban regulados de manera informal, como por
si quieren poder tener por legítimo su ordenamiento, sin apoyo para ello densidad, o sea, "desmenuzación de una materia jurídica general en
de fundamentos de tipo religioso o metafísico. Este sistema de derechos, varias materias particulares".34
en que el medio jurídico como tal presupone derechos que definen el Tal proceso de juridización es identificado por Habermas como un
estatus de sujetos jurídicos como portadores de derechos, presupone un movimiento dinámico, históricamente conformado a través de cuatro
margen de libertad de acción privada y de igualdad y la institucionali- etapas que se dan en Europa y después en toda América Latina. El Es-
zación de procedimientos democráticos. tado burgués del Absolutismo (primera etapa), el Estado de Derecho en
su forma paradigmática, como en la monarquía alemana del siglo XIX
La comprensión articulada en términos de teoría del discurso que he pro-
puesto de los derechos fundamentales tiene la finalidad de aclarar la co- (segunda etapa), el Estado democrático de Derecho que surge con la
nexión interna entre derechos del hombre y soberanía popular y resolver Revolución francesa y la Independencia de Estados Unidos (tercera eta-
la paradoja del nacimiento de la legitimidad a partir de la legalidad. 33 pa). La cuarta etapa es el Estado social y democrático de Derecho. En
esta juridización, o regulación normativa de la vida pública y privada,
D. LA TEORÍA DISCURSIVA de las relaciones interpersonales, la escuela, la familia, etc., se produce
una ambivalencia. La institucionalización jurídica tiene un efecto positi-
La teoría de la acción comunicativa de Habermas presenta una teoría vo (garantía, protección) y un efecto negativo (limitación e intromisión
de la sociedad que busca dar explicación a todo lo que pasa en ella. El de los imperativos sistémicos en el mundo de la vida).
esfuerzo del trabajo de Habermas se aprecia en las consideraciones fina- . El Derecho se legitima discursivamente. Es fuerza legítima por estar
les a la teoría de la acción comunicativa, donde toca el problema de la discursivamente consentidos sus contenidos. Habermas, en su libro Fac-
construcción conceptual de la sociedad a través de una teoría social que ticidad y validez, cuyo subtítulo es Apuntes para una teoría discursiva del
distinga y vincule dos niveles: el sistema y el mundo de la vida. Acorde Derecho y del Estado de Derecho democrático, ha planteado un nuevo para-
con Karl Otto Apel, Habermas asiente en la fundación racional de la digma discursivo-procedimental del Derecho, así como un modelo nor-
validez universal de proposiciones que no son ni analíticas ni empíricas, mativo de democracia participativa, siguiendo y aumentando, en muchos
es decir, en la búsqueda de las bases para una solución de cuestiones aspectos, el paradigma consensual del Derecho de J ohn Rawls.
morales universalmente vinculantes. Tres problemáticas están presentes a principios del siglo pasado y
La teoría de la acción comunicativa que está atrás de toda la concep- deben resolverse:
ción teórica de facticidad y validez considera la estructura dialógica 1. La concepción marxista, donde el Derecho es visto como una su-
como el a priori constitutivo de todo acto de discernimiento y conoci- perestructura, cuya única función es garantizar el dominio de
miento. clase y la supervivencia de una estructura económica, como la
Al evaluar la teoría de Marx en cuanto a su capacidad para elucidar capitalista.
"las aporías más chocantes de la modernización social", Habermas pone 2. La del rescate de la reflexión sobre la teoría jurídico-constitucional,
de manifiesto la relación de intercambio entre el sistema y el mundo de tanto alemana como anglosajona y el pensamiento filosófico an-
la vida, y encuentra, en el denominado proceso de 'Juridización" (Verrechtli- gloamericano.
chung), un claro ejemplo que evidencia empíricamente el proceso de 3. Resolver el conflicto entre sistema y mundo de la vida, donde la
colonización interna del mundo de la vida, o sea, de los ámbitos de ac- acción comunicativa bastaba para resolver las mediaciones dile-
ción estructurados comunicativamente. máticas entre ambas esferas, sin acudir al Derecho como instru-
mento de reconciliación social.
32 HABERMAS, J, Conciencia moral y acción comunicativa, Península, Barcelona, 1991,
pp. 77-78. 34 HABERlVIAS, J, Teoría de la acción comunicativa. Tomo n, Taurus, Madrid, 1990, pp. 504
33 HABERMAS, J, Facticidad ... , op. cit., p. 189. Y ss. Véase también http://goo.gllHkVNr5, consultada el 25 de junio de 2014, pp. 14 Y ss.
.:,1

172 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 173

Pero en realidad son dos paradigmas en el Derecho moderno: el vista determinado. Y en las sociedades modernas, concretamente en las
paradigma burgués de derecho formal y el paradigma de Estado bene- latinoamericanas, y de modo particularizado en México, donde más se
factor de derecho materializado. El primero, que puede denominarse observa la tensión entre la facticidad y validez del Derecho es en la ac-
paradigma burgués-liberal, reduce la ley a formalidad legal y la justicia ción judicial. Ahí es a donde debe apuntar la rectificación de injusticias,
a igual distribución de derechos, mientras que el segundo, que puede antes que a la solución de disfunciones procedimentales.
designarse paradigma de bienestar social, reduce la ley a políticas buro- Esta reflexión obliga a revisar la metodología del quehacer de las
cráticas y la justicia a justicia distributiva. En ambos casos, la perspectiva comisiones estatales de los derechos humanos: el así llamado Estado de
del juez se ha sobre dimensionado (la figura del súper juez Hércules, de Derecho de la sociedad mexicana, que desea basarse en la democracia y
Ronald Dworkin, es un ejemplo fehaciente de ello), imposibilitando a la se sabe que todavía no existe y que es consciente de que la práctica jurí-
teoría legal de concebir la opinión pública como fuente de inspiración dica sigue otros paradigmas, ha de re-construirse. El paradigma proce-
normativa de los procedimientos legales. 35 dimental compele a que el procedimiento sea filtrado por el principio
El paradigma discursivo del Derecho constituye el reconocimiento de discursivo, pues la ausencia de contriciones antimayoritarias puede per-
que los procedimientos jurídicos, en tanto sus contenidos garantizan la petuar oficialmente sanciones contra las minorías sociales, representa-
multiplicidad de perspectivas del mundo de la vida, esta posición dialo- das o ausentes, en los espacios legislativos. 37
gal supera los límites del paradigma monológico de la modernidad. Y Esta relación que se establece entre el poder comunicativo y la gé-
es este paradigma discursivo-procedimental la piedra angular de la pro- nesis del Derecho es el núcleo del paradigma de la reconstrucción jurí-
puesta re-constructiva del Derecho.
dica. Pero esta interpenetración de la producción legal discursiva y el
El Derecho es el único instrumento social que sobrevive después de
poder comunicativo se explica en la fuerza motivacional que la acción
la racionalización y desencantamiento de las imágenes unitarias tradi-
comunicativa de las comunidades posee en sus razones. El Derecho, a
cionales del mundo. Pero, pese a su acción reguladora del mundo de la
diferencia de la moral, opera como un medio de auto-organización le-
vida, su dinámica jurídico-procedimental obedece más a los imperativos
gal de la comunidad, en determinadas condiciones sociales e históricas.
sistémicos que a los socioculturales, lo cual no sólo lo convierte en el
medio de colonización interna del sistema por excelencia, sino en la A través de él, tienen una proyección realizativa muchas convicciones
causa material del progresivo horadamiento y deslegitimación de las morales, fundidas con proyecciones teleológicas específicas.
preformas y formas sociales existentes, tanto de sociedades tradicionales Esto lleva a la necesidad de diferenciar tres órdenes, diferentes pero conca-
como complejas. La racionalización del Derecho y la colonización del tenados, que son relevantes para la formación de la voluntad política: ade-
mundo de la vida producen la relativización de las estructuras conven- más del moral, el ético y el instrumental. Los tres se articulan desde los
cionales de legitimación que, ante la desaparición del marco institucio- procesos de formación de opinión de la voluntad pública. Lo cual significa
nal existente, dejan sin elementos de legitimación adecuados a la que el derecho, pese a su relativo grado de concrecidad, no sólo concierne
sociedad en su conjunto. La fórmula weberiana de "fe en la legalidad" al contenido moral sino también al sentido legal de su validez y al modo de
su legislación. Es decir, en él y a través de él se combinan tres diferentes
no es suficiente para satisfacer los enormes déficits de legitimación de la
facetas de la razón práctica, tres diferentes maneras de justificación y apli-
sociedad contemporánea. 36 Esta tensión entre la facticidad de la inefica- cación del discurso relativo a las cuestiones sociales: el moral, el ético-polí-
cia del Derecho, las desigualdades de los individuos que componen las tico y el pragmático. 3s
sociedades (tanto más, cuanto mayor es la diversidad de sus miembros)
y la legitimidad de los órdenes normativos, en las sociedades modernas, En otra parte señala el fundamento de su teoría de la comunicación
se resuelve con el principio discursivo. y que puede utilizarse para la problemática de fundamentar los dere-
El paradigma discursivo-procedimental debe conciliar los resultados del chos humanos:
paradigma del Estado de bienestar y de la perspectiva deontológica. La La situación ideal de habla excluye las distorsiones semánticas de la comu-
interpretación constitucional legítima prioriza lo que es igualmente jus- nicación. Y la estructura de la comunicación deja de generar coacciones
to para todos más que lo que es bueno para unos, desde un punto de sólo si para todos los participantes en el discurso está dada una distribución

35 MEJÍA QUINTANA, Ó., La teoTía del DeTecho ... , op. cit., p. 12. 37 ¡bid., p. 15.
36 Cfr. MEJÍA QUINTANA, Ó., op. cit. 38 ¡bid., p. 7.
174 DERECHOS HUMfo.NOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 175

simétrica de las oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla [... J Las 'principio del discurso' ("sólo son legítimas aquellas normas de acción que
situaciones ideales de habla tienen que cumplir, primero, dos condiciones pudieran ser aceptadas por todos los posibles afectados por ellas como par-
triviales: 1) Todos los participantes potenciales en un discurso tienen que ticipantes en discursos racionales") y la 'forma jurídica' de las normas (es
tener la misma oportunidad de emplear actos de habla comunicativos [ ... J decir, se trata de normas en las que se prescinde de la capacidad del desti-
2) Todos los participantes en el discurso tienen que tener igual oportunidad natario de ligar su voluntad por propia iniciativa; que se refieren a asuntos
de hacer interpretaciones, afirmaciones, recomendaciones, dar explicaciones bien tipificados y que, por tanto, representan en su materia una violenta
y justificaciones y de problematizar, razonar o refutar las pretensiones de abstracción respecto de la complejidad del 'mundo de la vida'; y en las que
validez de ellas, de suerte que a la larga ningún prejuicio quede sustraído a se prescinde de la motivación del agente a la hora de atenerse o no a la
la tematización y a la crítica. 39 norma); la 'forma jurídica' no se 'fundamenta'; su introducción forma parte
de una explicación funcional; consiste en mostrar que en el mundo moder-
El principio discursivo provee un criterio procedimental-argumen- no resulta ineludible recurrir masivamente a esa clase de normas, a normas
tativo de validez normativa, en cuyo intento han fracasado varias de las de derecho positivo. La única fuente de ¿normatividad? Es, por tanto, el
más relevantes teorías filosóficas, jurídicas y sociológicas contemporá- principio de discurso [... J41
neas del Derecho: el objetivo es la reconstrucción discursiva del Dere- Se habla, en este cuadro teórico, de una concepción procedimental
cho y de la fundamentación normativa del Estado constitucional, a del Derecho, al igual que la 'teoría del discurso' representa una concep-
través de un sistema universal de derechos. Se trata de superar la cons- ción procedimental de la racionalidad, la 'génesis lógica' del 'sistema de
trucción monológica del Derecho por medio de una reconstrucción dia- los derechos' no es una reconstrucción de la 'génesis histórica' del 'siste-
lógica. ma de los derechos'. En la 'génesis lógica' se trata de la reconstrucción
Es básico este presupuesto de fundamentación teórica para poder conceptual de la idealidad articuladora de la realidad del Derecho, que
construir la teoría de la reconstrucción de los derechos humanos. opera como aguijón interno para esa propia realidad; 'génesis lógica' y
A diferencia de la moral, el derecho debe salvar la distancia entre 'génesis histórica' son ambas tareas legítimas, pero que no deben con-
norma y realidad normativamente, es decir, por via de la legislación. Esto fundirse entre sí, pues tienen distinta estructura y obedecen a intereses
vale no solamente para la imposición legal de normas válidas, sino tam- teóricos diferentes. 42
bién para el decurso mismo de generación de normas. De un universa- De lo que se trata en la 'génesis lógica' es de descubrir y reducir a
lismo igualitario que caracteriza el derecho del Estado democrático unidad las relaciones conceptuales y de principio operantes en esta
surge una "dialéctica entre igualdad jurídica e igualdad fáctica" (Robert compleja e inverosímil estructura de elementos históricos, y ello a partir
Alexy) que mantiene al sistema de derechos en continuo movimiento y de dos elementos: la 'forma jurídica' de las normas y el 'principio del
destruye cualquier apariencia de modelo estático. 40 discurso' .43
Hay que releer la introducción de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, como expresión del contenido
III. LA TENSIÓN DEL DERECHO
normativo de la modernidad política. A la ley le antecede una fuente de
normatividad natural, un 'derecho natural' que la ley ha de limitarse a
La generación de normas en Facticidad y validez, es así: encarnar, declarar y sancionar: "La ley no tiene derecho de prohibir
[... J pese a su aspecto abrumador [... J la estructura argumentativa [delli- sino las acciones nocivas a la sociedad" (art. 5), esto es, nocivas a la fina-
bro J es bien simple. La parte central es la compuesta por los capítulos ter- lidad de ésta, que consiste en la conservación de "los derechos naturales
cero y cuarto, titulados respectivamente: 'El sistema de los derechos' y 'Los e imprescriptibles del hombre" .44
principios del Estado de derecho', En el primero se trata de una recons- Por ello,
trucción o de una 'génesis lógica' del 'sistema de derechos' contenidos en
las 'constituciones históricas' del mundo moderno, esto es, [... J conjunto precisamente la teoría de la acción comunicativa puede hacer una útil con-
articulado de derechos que habrían de reconocerse mutuamente sujetos ju- tribución en lo que respecta a la distinción entre lo que los filósofos llaman
rídicos que quieren regular legítimamente su convivencia por medio del
derecho positivo. Para esa 'génesis' Habermas sólo utiliza dos elementos: el
41 JIMÉNEZ REDONDO, M., op. cit., p. 9.
42 Ibid., p. 12.
43 Idem.
39 HABERMAS, J, Teoría de la acción ... , op. cit., p. 153.
44 Ibid., p. 2l.
40 HABERMAS, J, Verdad y justificación, Trotta, Madrid, 2002, p. 60.
176 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 177

lo 'Justo" y lo "bueno". Nuestras sociedades son pluralistas también en el soberanía son las bases principales sobre las que descansa el Derecho
sentido de que fomentan una diversidad de proyectos individuales de vida moderno, ya que los discursos son el sitio donde se da la existencia de
y el desarrollo de diversas concepciones religiosas del mundo y también de una voluntad racional. Por ello, la legitimidad del Derecho se basa en
orientaciones subculturales de la existencia y no sólo las fomentan, sino que este proceso de la comunicación, puesto que los integrantes del grupo
incluso las movilizan. Pero estas diversas concepciones de la vida buena tie- social .donde esa norma tendrá vigencia y aplicación, debatirán median-
nen que poder coexistir con iguales derechos. Por eso necesitamos normas
de una convivencia justa que aseguren la integridad de cada individuo en el te discursos racionales.
contexto de la propia forma de vida. 45 El principio democrático surge entonces de la vinculación del prin-
cipio de discurso con la forma jurídica. Habermas llama a esto "génesis
El discurso comunicativo debe considerar varios supuestos, la acción lógica de derecho", 46 lo cual puede construirse paso a paso, dando valor
comunicativa está libre de cualquier persuasión por medios no raciona- a la percepción del Derecho.
les o engañosos y los participantes del diálogo deben asumir que las
El principio de discurso ha de empezar adoptando, por vía de instituciona-
expresiones lingüísticas tienen significados idénticos para todos los
lización jurídica, la forma de un "principio democrático", que entonces
usuarios, que el término mantiene su mismo significado en diferentes proporcione a su vez al proceso de producción del derecho fuerza genera-
expresiones, que los participantes individuales se responsabilizan de las dora de legitimidad. La idea decisiva es que el principio democrático se
posiciones que mantienen. Y que todos los participantes están igual- debe al entrelazamiento del "principio de discurso" con la forma jurídica.
mente comprometidos a lograr un acuerdo, a aceptar sólo pretensiones Este entrelazamiento lo entiendo como una génesis lógica de derechos, que
válidas y a aceptar las consecuencias prácticas del acuerdo. puede reconstruirse paso por paso. Comienza con la aplicación del "princi-
Habermas entiende por norma de acción toda aquella expectativa pio de discurso" al derecho a libertades subjetivas de acción -derecho que
de comportamiento generalizada en la dimensión temporal, social o de es constitutivo de la forma jurídica como tal- y acaba con la institucionali-
contenido. En cuanto al predicado válido, se refiere a las normas de acción zación jurídica de condiciones para un ejercicio discursivo de la autonomía
y a los correspondientes enunciados normativos generales y universales. política mediante la que la autonomía privada, que en un primer momento
y como afectado, habría que entender a todo aquel sujeto al que toca en sólo queda puesta en términos abstractos, puede ser objeto de desarrollo y
configuración jurídicos. De ahí que el principio democrático sólo pueda
sus intereses las consecuencias y resultados de una práctica general re-
aparecer como núcleo de un sistema de derechos. La génesis lógica de estos
gulada por normas. El discurso racional es, entonces, toda aquella ten- derechos constituye entonces un proceso circular o movimiento circular, en
tativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se han el que el código es el derecho y el mecanismo para la generación de dere-
transformado en problemas. cho legítimo, es decir, el principio democrático se constituye originalmente. 47
El Derecho que preceptúa iguales libertades subjetivas de acción se
materializa en derechos fundamentales, que como derechos positivos Como puede verse, esa génesis inicia con la aplicación del principio
llevan consigo amenazas de sanción y que son factibles de ser usados en de discurso al derecho a libertades subjetivas de acción y acaba con la
contra de las violaciones a las normas en que se plasman. Esto implica institucionalización jurídica de condiciones para llevar a cabo el ejerci-
necesariamente el presupuesto de la capacidad de sanción por parte de cio discursivo de la autonomía política mediante la autonomía privada,
una institución que sea poseedora de los medios adecuados para el em- que inicialmente sólo aparece en términos abstractos. Por ello es que el
pleo legítimo de la violencia, encaminado a que se respeten las normas principio democrático aparece como núcleo del sistema de Derecho.
jurídicas acordadas en forma legítima. El derecho que se tiene a la protección de los derechos individuales,
En las sociedades modernas, el Derecho podrá cumplir con su fun- se concretiza en derechos fundamentales, los cuales fundan pretensio-
ción de estabilizador de expectativas o esperanzas, cuando se encuentre nes relativas a la posibilidad de una justicia que juzgue sin parcialidad y
vinculado de manera interna con la fuerza integradora que tiene la ac- con independencia.
ción comunicativa. El sistema de derechos no puede nacer ni en virtud de una lectura
Los argumentos que fundamentan la legitimidad del Derecho de- moral de los derechos del hombre, ni de la lectura ética de la soberanía
ben ser coincidentes con los principios morales de justicia y solidaridad popular, sino que las intuiciones que se relacionan con esos derechos y
universalista. Así, se afirma que los derechos humanos y el principio de
46 HABERMAS, J, Facticidad ... , op. cit., p. 187.
45 HABERMAS, J, Más allá del Estado nacional, Trotta, Madrid, 1997, p. 108. 47 Idem.
, 2

178 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 179

esa soberanía, sólo pueden hacerse valer plenamente en el sistema de Con el principio de discurso y con la forma jurídica, es ~os.ible in-
derecho, siempre y cuando se tenga como presupuesto del Derecho troducir en abstracto tres categorías de derechos, que dan naCImIento al
iguales libertades de acción. código derecho, al fijarse el estatus de las personas jurídicas. Estos de-
La garantía de los derechos del hombre radica en las condiciones rechos son:
formales de institucionalización jurídica, mediante ese proceso discursi- L Derechos fundamentales derivados o nacidos del desarrollo y
vo de la opinión y la voluntad común, que es donde la soberania popu- configuración políticamente autónomos del derecho al mayor
lar adquiere forma jurídica. grado posible de iguales libertades subjetivas de acción. Estos
Por otro lado, son normas válidas únicamente aquellas en las que derechos exigen como correlato,
todos los que pueden verse afectados por éstas pueden dar su asenti- 2. Derechos fundamentales que nacen del desarrollo y configura-
miento como participantes en discursos racionales. Es el principio del ción políticamente autónomos del estatus de miembro de la aso-
discurso. Y el principio democrático nace de la especificación del prin- ciación voluntaria que es la comunidad jurídica.
cipio de discurso para aquellas normas de acción que sólo pueden ser 3. Los derechos fundamentales surgen directamente de la acciona-
justificadas con ayuda de cuestiones pragmáticas, de razones ético-polí- bilidad de los derechos.
ticas y de razones morales. Estas tres categorías de derechos resultan de la propia aplica-
La diferencia entre principio del discurso y principio moral es que el ción del principio de discurso, al tiempo que representa al De-
principio del discurso sólo explica el punto de vista desde el que pueden recho como tal y no pueden ser entendidos todavía como
fundamentarse imparcialmente normas de acción. Por ello, se parte de derechos subjetivos.
que el principio mismo se funda en las relaciones simétricas de reconoci- 4. Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportuni-
miento inscritas en las formas de vida comunicativamente estructuradas. dades en procesos de formación de la opinión y la voluntad co-
El criterio para distinguir el principio moral del principio democrá- munes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonomía política
tico es que éste fija un procedimiento de producción legítima de normas y mediante los que se establece d~recho legítimo. Aten?ien~o a
jurídicas: sólo tendrán validez legítima las normas jurídicas que sean esa finalidad, los derechos mencIOnados hasta ahora lmplIcan
creadas en un proceso discursivo de producción de normas y que en- finalmente:
cuentren asentamiento en todos los miembros de la comunidad en la Derechos fundamentales que garanticen condiciones de vida que
que van a tener aplicación y a los cuales pueden perjudicar con su apli- vienen social, técnica y ecológicamente asegurados en la medida en
cación, como ya se señaló. que ello fuere menester en cada caso, para un disfrute en términos de
El principio democrático no da respuesta alguna a la cuestión de si igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados della 4.
y cómo los asuntos políticos pueden ser tratados discursivamente; sólo La comprensión del sistema de los derechos en los términos de teo-
indica la manera en que puede ser institucionalizada la voluntad políti- ría del discurso ve hacia dos puntos: por una parte, la carga de la legi-
ca. Esto únicamente se logrará mediante un sistema de derechos que timación de la producción del derecho se desplaza y se hace recaer en
asegure a cada uno la igual participación dentro de ese proceso de pro- los procedimientos jurídicamente institucionalizados de formación de la
ducción de normas jurídicas. Éstas, a diferencia de las normas naturales, opinión y la voluntad comunes; por la otra, la juridificación .de la liber-
que sólo pueden ser juzgadas desde un punto de vista moral, son de tad comunicativa significa también que el Derecho ha de abnrse a fuen-
naturaleza artificial. Es por eso que el principio democrático no sólo tes de legitimación de las que no puede disponer la voluntad.
tiene a su cargo determinar los pasos para la producción legítima de Pero no nada más debe aclararse el proceso de producción del De-
normas jurídicas, sino que además, debe regular y controlar el propio recho, ahora se trata de un procedimiento de reconstrucción del Dere-
medio que es el Derecho. cho moderno. Ésta tiene el valor de una explicación de significados.
El principio de discurso sólo puede adoptar la forma de un princi- Los derechos reconstruidos conforman en su conjunto una asocia-
pio de democracia, a través del medio que representa el Derecho, si ción que puede ser concebida como una comunidad jurídica estructura-
ambos (principio de discurso y medio, que es el Derecho), se unen o da por miembros que son libres y que tiene un estatus de igualdad. Sin
amalgaman entre sí, convirtiéndose y desarrollando un sistema de dere- embargo, ello no quiere decir que la reconstrucción del Derecho ya se
cho que ponga la autonomía privada y la autonomía pública en una encuentre dada en el aire, se requiere algo más. Se necesita una exten-
relación en la que ambas se presuponen la una a la otra. sión al poder político.
180 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 181

De la constitución original y del entrelazamiento conceptual del De- 5. El principio democrático cuyo fundamento es la igualdad, en-
recho y el poder político resulta una necesidad imperiosa de legitimación. tiende que ésta incluye la diversidad.
El Derecho que surge de la renuncia al ejercicio de la violencia, sir- En este marco teórico y con este presupuesto metodológico, la inter-
ve a la canalización de otra violencia (así queda conceptualmente equi- pretación y significado de los derechos humanos que se defienden en
parada) al poder político. Con el concepto de poder comunicativo sólo esta tesis, van a tener un cuadro de afirmaciones y aplicaciones diferen-
aprehendemos el surgimiento o aparición de poder político, no el em- tes a las concepciones tanto en la legislación, como en los conceptos.
pleo administrativo del poder ya constituido, es decir, el proceso del
En la ética del discurso el lugar del imperativo categórico lo ocupa el pro-
ejercicio del poder.
cedimiento de la argumentación moral. Y así cabe establecer que a partir
Para construir una noción del Derecho moderno deben tenerse en
de él, el principio D, que dice: "sólo pueden pretender validez aquellas
consideración los derechos subjetivos, ya que se encuentran vinculados normas que pudiesen contar con el asentimiento de todos los afectados
a la libertad subjetiva de acción y son los que circunscriben y legitiman a como participantes en un discurso práctico". A su vez, el imperativo categó-
la persona para afirmar sin coacción alguna su voluntad. Los argumen- rico queda rebajado a un principio de universalización U que adopta en los
tos que fundamentan la legitimidad del Derecho deben ser coincidentes discursos prácticos el papel de una regla de argumentación: en el caso de
con los principios morales de justicia y solidaridad universalista. Este normas válidas los resultados y consecuencias laterales que, para la satisfac-
último elemento es decisivo en la reconstrucción del Derecho y novedo- ción de los intereses de cada uno, previsiblemente se sigan de la observan-
so en cuanto a lo que afirmaban los firmantes de la Declaración de los cia general de la norma tienen que poder ser aceptados sin coacción alguna
Derechos del Hombre. El Derecho moderno tiene como función ser el por todos. 48
estabilizador de expectativas o esperanzas. El proceso democrático es la La fundamentación de los derechos humanos requiere, a su vez, de
fuente donde reside la legitimidad y siempre será interrogante de la so- ellos mismos y es sólo con ellos con quien se puede realizar el Estado
beranía popular. Los derechos humanos y el principio de soberanía son de derecho:
las principales bases sobre las que descansa el Derecho moderno. Sólo
la producción políticamente autónoma del Derecho permite a los desti- La idea de Estado de derecho a la que he tratado de dar una lectura articu-
lada en términos de teoría del discurso, aunque apunto un poco alto, no
natarios una comprensión correcta del orden jurídico en su conjunto. El por ello resulta delirante, sino que brota del suelo mismo de la realidad
lenguaje es un medio universal de materialización y aplicación del De- jurídica [... ] La autonomía no es algo que un sistema jurídico cobre por si
recho. Aquí está el origen del Derecho moderno que se da en un Estado solo para sí solo. Autónomo es un sistema jurídico sólo en la medida en que
de derecho y que sirve como medio de organización del poder político los procedimientos institucionalizados para la producción legislativa y la
y del poder administrativo. administración de justicia garantizan una formación imparcial de la volun-
tad y el juicio y por esta vía permiten que penetre, tanto en el derecho
como en la política, una racionalidad procedimental de tipo plural. No
IV. VISIÓN ANTROPOLÓGICA PARA puede haber autonomía del derecho sin democracia realizada. 49
LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Habermas lo fundamenta así:
Las líneas para una nueva antropología con la que se podrá recons- La misma reflexión hermenéutica acerca del punto de partida de un dis-
truir el concepto de derechos humanos tienen, entre otros, estos ele- curso sobre los derechos humanos entre participantes con distinto origen
mentos: cultural pone de manifiesto los contenidos normativos que están presentes
l. Se habla de un hombre concreto, no idealizado, sino en medio en los supuestos tácitos de cualquier discurso orientado al entendimiento.
de circunstancias propias. Con independencia del trasfondo cultural, todos los participantes en el dis-
2. El hombre de la sociedad moderna ya no tiene la pretensión de curso saben bastante bien, de forma intuitiva, que no puede tener lugar un
"apropiarse" de la naturaleza, sino de respetarla. consenso basado en el convencimiento mientras no existan relaciones simé-
3. El hombre de la sociedad moderna reclama el valor de la persona.
4. Lo "racional" equivalente a "lo real" que afirmaban los moder- 48 ¡bid.; HABERMAS. ]., Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidós, Barcelona, 1991,
nos se transforma en el respeto al acuerdo y en la inclusión a la pp. 10 1-1 02.
diversidad. 49 HABERMAS,]., Facticidad ... , op. cit., p. 587.
182 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 183

tricas entre los participantes en la comunicación, es decir, relaciones de "Es una especie de juramento arrancado al rey para co~serl/ar el de.r~­
reconocimiento mutuo, de asunción de la perspectiva del otro, de una co- cho del reino, mismo que representaba el conjunto de lIbertades, pnvl-
mún disposición a considerar también las propias tradiciones con los ojos legios y franquicias de los barones, el clero, las ciudades y los hombr<;s
de un extraño, o con una disposición a aprender los unos de los otros. 50 libres",5l Es decir, el origen de los derechos humanos no es otro mas
Habermas en la "inclusión del otro" trata sobre la realización de los que la negociación de prerrogativas para la clase alta (y sólo. para. ella,
derechos humanos a escala planetaria, global y en el ámbito iuterno del al menos en ese momento), cuyas características eran: partICulandad,
Estado. Defiende la injerencia en asuntos internos de los Estados, cuan- obligatoriedad y embargabilidad. . .,
do hay una vulneración patente de los derechos humanos, en contrapo- Ese fue el camino establecido en Inglaterra para la negoClaClon de
sición con la actitud de la corriente multiculturalista. prerrogativas, es decir, derechos para los ciudadanos. Ferdinand Lasalle
Los sujetos estatales, que un día fueron soberanos, y que hace ya plantea una excelente radiografía de l~ ev~lución de lo~ de~echos polí-
tiempo perdieron la presunción de inocencia en términos del Derecho ticos y civiles en Inglaterra en su obra?' Que es una Constztucwn::' cuando
aborda la denegación de impuestos. La voluntad de la naClon puede
internacional, no pueden apelar al principio de no intromisión en los
someter al gobierno a través de este recurso-amenaza de negarse a pa-
asuntos internos. Habermas también menciona el problema de las mi-
gar los impuestos, precisos para el funcionamiento del país. 52 La lectura
norías en los estados plurinacionales como sujetos que buscan protec- que nos deja la obra de Lasalle sobre los derechos en Ingl~terra, es que
ción frente a sus propios gobiernos, aunque justifica veladamente el son el resultado de una negociación a favor del pueblo, qUlen le ha res-
"derecho que tiene la mayoría a ejercer una sutil dominación mediante tado poder al gobernante. Aquí el pueb.lo constituye un, factor r.eal de
una cultura mayoritaria fundida con la cultura política general". Haber- poder, por lo que cada derecho conqUls~a.do es ~arant~a para lr am-
mas reivindica una "política del reconocimiento" que debe asegurar una pliando y manteniendo los derechos a~qUlndos. ASl~ los organos de po-
coexistencia en igualdad de derechos de las diferentes subculturas y for- der no tienen alternativa, deben supedItar su actuaclOn al respeto y a la
mas de vida en el interior de la misma comunidad republicana, que promoción de los derechos de los ingleses, de tal manera que aquellos
tiene que arreglárselas sin derechos colectivos ni garantías de supervi- estén satisfechos de su gestión.
venCIa. Ahora bien, en relación con las trece colonias norteamericanas, es
ineludible plantear la pregunta ¿el common law norteamericano recibió
V. LA OTRA TESIS el concepto de derechos humanos del common law inglés? Si se revis~ l.a
SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS gestación de la Constitución estadounidense observamos que en ,un m~­
cio no se incluyó un catálogo de derechos humanos. No se creyo pertl-
Mucho se ha cuestionado sobre el origen de los derechos humanos. nente, pues la idea que tenían los juri~tas e~~adounide~ses de. ellos
(apuntada en El Federalista) es la de .afo~~smos que so~ana~ mejor en.
Sin embargo, nadie pone en tela de juicio que el origen jurídico-formal
un tratado de ética que en la constltuClon de un !?o.b~erno .~3 De ahI
de esos derechos es la Carta Magna de Inglaterra de 1215.
que la constitución estadounidense r:o contenga de l~IClO, un,hstado de
Por lo tanto, debe considerarse que para dar un concepto de dere-
derechos humanos, sino que postenormente se enmIenda dandole ese
chos humanos que revele lo que objetivamente son éstos, es necesario catálogo. Los estadounidenses no creían en los derechos humanos, al
revisar el escenario donde los derechos humanos fueron gestados. menos no en la forma en que los habían visto nacer en Inglaterra: "las
Como ya se abordó, cuando los nobles ingleses reclamaron al rey declaraciones de derechos son originalmente pactos entre los reyes y sus
Juan Sin Tierra ciertas prerrogativas, lo hicieron porque sus patrimo- súbditos, disminuciones de la prerrogativa real a favor de fueros, reser-
nios corrían el riesgo de ser aniquilados por las constantes guerras en vas de derechos que no se abandonan al príncipe".54
las que el rey se embarcaba. Eran ellos los que, con el pago de sus tribu-
tos mantenían el estilo de vida del monarca. Sin embargo, el hecho de
51 FIX-ZAMUDIO, H., y VALENClA C., S., Derecho constit1Lcional mexicano y comparado,
que las guerras fueran muchas y que el rey mantuviera el control sobre
3a. ed., Editorial Porma, México, 2003, p. 47.
la economía, no ayudaba a mantener y acrecentar el patrimonio de los 52 Cfr. LASSALLE, F., ¿Qué es una Constitución? 8a. ed., Ediciones Coyoacán, México,
nobles. Esto fue lo que impulsó la creación de la Carta Magna Inglesa. 2001, pp. 90 Y ss. . ,.
53 HAMILTON, A., MADISON, J, y JAY, J, El Federallsta, 2a. ed., FCE, Mexlco, 2001,
p.368.
50 Id.; HABERMAS, J, La constelación posnacional, Paidós, Barcelona, 2000, pp. 165-166. 54 Ibid., p. 367.
- COT
1
184 DERECHOS HUJI¡IANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 185

La Revolución francesa tuvo su impacto en Estados Unidos, en su hombre que cubre sus necesidades es un hombre digno y los derechos
legislación; fue lo que impulsó las veintisiete enmiendas constituciona- humanos son los instrumentos de los cuales el hombre se vale para vivir
les, proyectando el mismo espíritu que se encuentra en la Declaración con dignidad. Por eso, el gobierno debe realizar cabalmente su tarea, ya
francesa de 1789. 55 Esto en un proceso de autorreferencia, pues J ellinek que de ello depende que el hombre trabaje, se eduque, se relacione,
considera que la gestación del catálogo de derechos humanos que se esté saludable, tenga una vivienda, etcétera.
encuentra en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano Así, dentro del contexto social, la tarea del Estado es garantizar un
se debe a los Bills of Rights o Declarations of Rights de los Estados nor- escenario adecuado para la realización del hombre. El escenario del
teamericanos, especialmente, la Declaración de Virginia de 1776. 56 De- cual hablamos no es otro que el sistema jurídico.
claraciones de derechos que fueron menospreciadas en su momento por La protección jurídica de los derechos humanos implica su realiza-
los arquitectos de la constitución y que posteriormente retomaron, vía la ción en la sociedad, conlleva la fuerza legitimada que compele al respe-
Declaración de Francia. Jellinek también sostiene que los derechos sub- to y la promoción de estos mismos en tal forma que no habrá posibilidad
jetivos que contiene una declaración, son tomados del Derecho natural de sustraerse al cumplimiento del orden jurídico.
y que después son plasmados en la constitución para su garantía.
Los derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. Es
En la constitución estadounidense no se encuentra una definición típico en las constituciones modernas que se otorgue primero un derecho
del concepto de derechos humanos, simplemente se listan las prerroga- fundamental y que después se añada una cláusula que autorice al parla-
tivas, los derechos que con carácter subjetivo tienen los norteamerica- mento, o a la administración, a delimitar o restringir dicho derecho. Esto
nos, estableciéndoles así, un carácter práctico. La misma historia de crea un problema bien conocido que puede resolverse si se usa la distinción
Estados Unidos plantea la evolución de los derechos humanos en ese entre reglas y principios. El problema es que un derecho constitucional
país, esto se constata en la decimotercera enmienda que prohíbe la es- oponible al Estado, que incluye la cláusula que habilita al Estado a delimi-
clavitud y que fue dada en 1865, es decir, 78 años después de haberse tar o restringir dicho derecho, parece no tener ningún valor, o casi ningún
valor. Y de hecho, no tiene ningún valor, o casi ningún valor, si se conside-
dado la Constitución. El derecho al voto, por su naturaleza política y
ra que el derecho lo otorga una regla. 57
por el poder que entraña, tuvo una evolución aún más dramática. La
decimoquinta enmienda data del año de 1870 y en su Sección 1 estable- Cuando en las mismas constituciones se establecen mecanismos de
ce: "Ni los Estados Unidos, ni ningún Estado, podrán desconocer ni desarticulación de los derechos fundamentales, no queda mucho de las
menoscabar el derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados características con las que en un momento dado son dotados: universa-
Unidos por motivos de raza, color o de su condición anterior de escla- lidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad. Pero ¿por qué se da esto?
vos". Como se observa, el derecho al voto aún no cumplía con el requi- La respuesta la encontramos en la perspectiva política en que siempre
sito de universalidad que actualmente lo caracteriza. Y no fue hasta han sido encajonados los derechos humanos; es decir, se traducen en
1920 cuando surgió la decimonovena enmienda, que establece: "El de- una promesa libertaria, emancipatoria, que amenaza atentar contra el
recho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos no será des- orden establecido. 58
conocido ni limitado por los Estados U nidos o por Estado alguno por Es dable reconceptualizar los derechos humanos como multiculturales,
razón del sexo". El voto en el sistema republicano por excelencia, tuvo sin peligro de que esto implique atentar contra lo que son y su protección.
plenitud 133 años después de haberse otorgado la constitución esta- Es posible construir un sistema de derechos humanos cosmopolita, si se
dounidense. parte de la afirmación de que no tiene por qué haber una cultura domi-
Las necesidades primigenias son parte del ser y quehacer del hom- nante, que piense y decida por todas las demás.
bre. El convivir con el otro reporta precisamente los satisfactores mate- La variedad de culturas enriquece el diálogo y permite un mundo
riales y espirituales que el ser humano necesita para su desarrollo. El cada vez más abierto e incluyente, lo que garantiza que en los sistemas
jurídicos se dé cabida a los derechos humanos, pero sobre todo, se les
dé vivencia en todas las sociedades. Tratándose de principios relaciona-
55 La Constitución de Estados Unidos fue aprobada en 1787, sin embargo, las pri-
meras enmiendas constitucionales se dieron en 1791; es decir, dos años después de que
naciera la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 57 ¡bid., pp. 41-42.
56 Véase JELUNEK, G., La Declamción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (frad. 58 Véase FARÍA, J. E., "Democracia y gobernabilidad: los derechos humanos a la luz
de Adolfo POSADA), IIJ-UNAM, México, 2003, pp. 88 Y ss. de la globalización económica", Revista Tmvesías, UNIA, núm. 1, España, 1996, pp. 19 Y ss.
186 DERECHOS HUlvlAl'JOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 187

dos con la humanidad, los diálogos entre diferentes culturas son necesa- síndrome del colonizador, el gobierno mexicano les nombró un grupo
rios, sobre todo en aquellos en los que no impera una verdadera de representantes que se creyeron peritos en derechos fundamentales de
universalidad, como el derecho a la vida, el respeto a la dignidad huma- los grupos indígenas, pues se consideró que los indígenas no sabrían
na, la integridad corporal, etc., de tal forma, que pueda acordarse una dialogar sobre lo que es ser indígena y sobre sus derechos. El resultado
estrategia multicultural que dote de un contenido posible de realización fue eLtexto consagrado en el artículo 2° de la CPEUM, donde se acumu-
social a los derechos humanos. la todo un lenguaje que aún se espera tenga verdadera incidencia en las
El concepto de derechos humanos debe tener correspondencia con comunidades indígenas, pues en 2003 el Relator Especial sobre los De-
los valores de humanidad y justicia. Esos valores y no otros, son los que rechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas de la
deben cumplirse al momento de gestar un catálogo de derechos huma- ONU, Rodolfo Stavenhagen,60 informó que en México aún son un pen-
nos. Es falsa toda concepción de derechos humanos que busque respon- diente de promoción y protección los derechos human~s .d.e los indíge~~s.
der a una ideología que no sea la propia; no puede hablarse de derechos Los roces provocados precisamente por la nula posIbIlIdad de aCClon
humanos cuando se pretende que sean instrumentos para la domina- comunicativa entre los grupos de gobierno y los grupos indígenas se ven
ción política, cultural, económica. agravados por la militarización que están experimentando las zonas ha-
Hasta aquí, puede afirmarse que persiste la imprecisión en el signi- bitadas por estos últimos.
ficado del concepto de derechos humanos porque no es resultado de
una formación discursiva del consenso, lo que no permite la universali- Parte de la situación de violencia que viven las comunidades indígenas en
zación real de éstos, razón por la cual los catálogos de derechos y las Chiapas se debe a las secuelas de la actuación durante los años 90 de gru-
pos paramilitares vinculados a las estructur~s del pO/d.er local y. estatal, y
constituciones que los contienen no pueden ser eficaces. El calificativo que intervinieron violentamente en los confll~tos pOhtlCOS y .soCIales de la
de universal dado a los derechos humanos es sólo una forma gramatical región, con saldo de personas asesinadas, hendas, desapareCIdas y despla-
vacía de toda validez. 59 zadas. Aunque durante la administración actual el perfil de esos grupos ha
Por eso, se plantean las preguntas que constituyen la problemática disminuido, se denuncia que no han sido desmantelados ni desarmados. 61
central de este trabajo: ¿qué son los derechos humanos?, ¿qué los hace ser
Para finales de 2017, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre
derechos humanos? Y por lo tanto, ¿qué los sustenta?, ¿es posible hablar
los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, presentó
de la universalidad como atributo de los derechos humanos? También es
su "Informe sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas
importante responder: ¿es posible hablar de derechos humanos, sin que
en México", en el documento no se lee nada diferente en relación al
exista un reconocimiento, una positivación de ellos mismos? ¿Cómo ga-
Informe de 2003. Es decir, aún prevalecen graves violaciones a los
rantizar el respeto de los derechos humanos de manera eficaz?
derechos humanos de los grupos originarios y siguen sufriendo altos
Esa tensión entre facticidad y validez del Derecho de la que habla índices de pobreza y marginación. Entre las causas de exclusión y discri-
Habermas, puede observarse en los derechos humanos. Particularmen- minación se señalan: a) históricas: dominación colonial; b) "el surgi-
te, en el Estado mexicano, la realidad de los derechos humanos está miento del Estado N ación mexicano y a sus políticas asimilacionistas:
haciendo crisis. El entorno social hace referencia a una violación cons- que buscaron integrar a los pueblos y comunidades a las instituci~:)J~es
tante de derechos y no parece tenerse, a corto plazo, una solución que del Estado mexicano, con el objetivo de imponer una sola cultura, IdlO-
satisfaga a todos. ma y territorio nacional único";62 c) la concentrac~ón de la r~qu:za y el
En el actual "Estado de derecho", si no se reconstruye la noción de secuestro del Estado por parte de los grupos polítICOS y economlCOS do-
derechos humanos, quedarán graves preguntas sin respuesta; en el área minantes.
de los discapacitados, no hay en la CPEUM un apartado que asegure a
estas personas su derecho fundamental a ser promovidos a una vida
digna. En 2001 se reformó la CPEUM buscando dar una respuesta a los 60 Disponible en http://goo.gl/K36Ilh, consultada el 31 de agosto de 2014.
61 Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México, Capítulo 6. Dere~hos
reclamos que los grupos indígenas mexicanos habían hecho a través de de los Pueblos Indígenas. Disponible en http://goo.gl/Hcb6Pz, consultada elIde septIem-
medios violentos, se llamó a la mesa de diálogo, pero como impera el bre de 2014.
62 TAULI-CORPUZ, V., Informe sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas en
México, 2017, p. 4. En http://www.prodesc.org.mx/images/pdft/Informe-sobre-los-derechos-de-los.pueblos-
59 Véase HABERMAS,]., Facticidad ... , op. cit., pp. 168 Y ss. indgenas-en-Mxico_COMPLETO]INAL-2PlVI.pdfconsultada el 15 de febrero de 2018.
188 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 189

La seguridad pública en México es más que nunca una utopía, el femeninas con presunción de homicidio) y se sostiene que los asesinatos
Estado mexicano no está cumpliendo con su obligación de otorgar este de mujeres van a la baja. 66
servicio público fundamental para la supervivencia y crecimiento de la Los derechos humanos de las mujeres aún no tienen un espacio real
sociedad. Los gobiernos federal y estatales han apostado por medidas en el Estado actual, a pesar de que en el último sexenio se han creado
represivas que no respetan los derechos humanos, haciéndose el círculo programas gubernamentales que tratan de paliar los abusos y vejaciones
vicioso en el cual se ahogan los derechos humanos. Basado en tolerancia que sufren las mujeres. Inmujeres, Arranque parejo en la vida, Guía de
cero,53 se imponen en los lugares más problemáticos: toque de queda, Padres, no han sido suficientes para que se promuevan y respeten los
retenes, redadas y militarización, en busca de un control social que ter- derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, su derecho a la edu-
mina en violación de derechos humanos. cación, al trabajo en condiciones iguales. 67 Su derecho a una vida sin
A pesar del tránsito del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, la violencia se ve negado por la violencia que sufre dentro y fuera de casa,
impartición y procuración de justicia en México aún se encuentra poli- la violencia intrafamiliar ha tomado proporciones alarmantes, y la inse-
tizada, por lo que no queda claro cuál es el papel que desempeñan los guridad pública ha convertido a las mujeres en su blanco predilecto. El
órganos encargados de ello en el escenario social; la justicia es un recla- caso de las muertas de juárez ha llegado a plantearse hasta en la ONU,
mo social antiguo que no acaba de tener respuesta, sobre todo de la pero tampoco eso le ha garantizado una solución. Las mujeres en Méxi-
justicia penal. co siguen muriendo y la pregunta es por qué, si ellas son portadoras de
un grupo de derechos que el Estado democrático debiera garantizarle.
Tan sólo entre los años 2006 a 2009, la CNDHregistró un incremento de Para 2014 el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
550% en las quejas por tortura, incluso a pesar de las acusaciones en con- reportó que en México 21.4 millones de niñas, niños y adolescentes vi-
tra de la propia Comisión por no registrar debidamente las quejas este vían en pobreza y 4.6 millones de ellos se encontraban en pobreza extre-
tipo de delito, lo que ha implicado que los casos registrados sean mucho ma. 58 A pesar de que la CPEUM establece garantías individuales para los
menos que los que realmente se denuncian. Cabe destacar que el 79.6% de niños mexicanos, aún no se logra un escenario social propicio para la
las quejas registradas por tortura fue la Secretaría de la Defensa Nacional protección y el desarrollo de la infancia. UNICEF reportó que en 2013,
(SEDENA) la responsable de los hechos. 54
2.5 millones de niños y niñas trabajaban en México. 59 El trabajo infantil
En 2017 el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la tortura es una manifestación de la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión so-
y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, señalaba que en Méxi- cial de un gran número de menores que debieran contar con toda la
co la tortura y los malos tratos eran generalizados y que así lo había protección legal y con todos los medios materiales para desarrollarse.
constatado en su visita al país realizada en 2014. En su informe de se- Los problemas de la infancia mexicana no se reducen al hambre y al
trabajo, sino que a ello se suma la violencia intrafamiliar, la explotación
guimiento de 2017, declaró que aún esperaba ver avances reales sobre
sexual, el desplazamiento, la falta de educación y de salud, entre otros.
la disminución de actos de tortura por parte de las Fuerzas Armadas y
Policía. 55 Otro problema que vulnera fuertemente los derechos humanos en
México es el de los migrantes. El Consejo Nacional de Población (CONAPO)
En 2016, tratando de dar una visión atemperada sobre la violencia
reportó que en 2003 cerca de 23 millones de mexicanos vivían en Esta-
contra la mujer en México, el gobierno mexicano junto con ONU-Muje-
dos Unidos. 70 Cifra que se incrementó en 2004, con casi cuatrocien-
res emitió un informe donde se utiliza el indicador DFPH (defunciones
tas mil personas más de origen mexicano. 71 Para 2015, se estimaba que

53 Durante la administración de Rudolph Giuliani se aplicó en Nueva York la polí-


66 La violencia feminicida en México, aproximaciones y tendencias 1985-2014. Dispo-
tica de Tolerancia Cero. Después quiso aplicarse en la Ciudad de México y algunos esta-
nible en https://www.gob.mx/cms/1lPloads/attachmentlfile/84740/La_Vilencia_Feminicida _en Jv1_xi
dos de la República Mexicana. Véase SAFIR H., y WHITMAN, E., Tolerancia Cero. Estrategias co_aproximaciones...YJendencias_1985_-2014.pdf, consultada el 15 de febrero de 2018.
de combate al crimen en las grandes ciudades, Plaza & J anés, México, 2004. 67 Disponible en http://goo.gl/D5sWsf, consultada el 10 de agosto de 2014.
64 Disponible en http://goo.gl/DQavtq, consultada el 2 de agosto de 2014.
68 Informe Anual 2015. UNICEF México. Disponible en https://www.1lniceforg/mexico /
65 Informe de seguimiento del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o
spanish/UNICEFMXj5 Jow.pdf, consultada el 15 de febrero de 2018.
penas crueles, inhumanos o degradantes. México, 2017. Disponible en https://documents- 69 Idem.
dds-ny. un.org/doc/UNDOC/GEN/GI7/035/92/PDF/GI703592.pdj?OpenElement, consultada el 70 Disponible en http://goo.gl/7Kyq2C, consultada el 2 de septiembre de 2014.
15 de febrero de 2018. 71 Disponible en http://goo.gl/ieMOzN, consultada el 2 de septiembre de 2014.
190 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 191

en Estados Unidos había casi 36 millones de mexicanos, esto sin preci- de América H.R. 4760),78 que busca concretar la reforma migratoria que
sar su situación migratoria.72 Sin embargo, según el Instituto de los los republicanos han estado planeando, entre otras, ponen en grave pe-
Mexicanos en el Exterior (IME) para 2016 radicaban en Estados Unidos ligro la subsistencia de millones de mexicanos.
alrededor de 12 millones de mexicanos. 73 Es decir, en trece años, para En 2005, Transparencia Mexicana informó que los mexicanos paga-
el Pew R~search Center el número de mexicanos en Estados Unidos ron por "mordidas" a funcionarios y servidores públicos más de 23,400
había ~umentado y para el IME la cifra había disminuido prácticamente millones de pesos al año por servicios públicos que los gobiernos tienen
a la mItad. Debe tomarse en cuenta que el IME emite su estadística con obligación de prestar. 79 En seis años, la cifra aumentó a 32,000 millones
l~ información que le proporcionan los mexicanos que decidieron parti- de pesos. 80 Para 2013 la corrupción costó 347 mil millones de pesos
CIpar en el censo, por lo que sí es posible que un buen número de indo- (aproximadamente el 2% del PIE) cifra muy por debajo de la que señala
cumentados por obvias razones, no se hayan acercado a proporcionar sus el Banco Mundial quien estima que la corrupción en México equivale al
datos. No obstante, la disparidad de los números no resta gravedad a la 9% de su PIE y el 80% de su recaudación de impuestos federales. S !
vulneración de los derechos humanos de las personas indocumentadas. Estos son algunos ejemplos en los que se observa la violación de
Los envíos de remesas que hacían los migrantes desde Estados Uni- derechos humanos y que si se reflexiona sobre ellos, no ha desaparecido
dos, se convirtieron en 2003 en el segundo ingreso de dólares más im- la tensión obvia entre facticidad y validez, por lo que si en el actual "Es-
portante para México, después de las exportaciones de petróleo. Para tado de derecho" no se reconstruye la noción de derechos humanos no
2002 se enviaron al país casi diez mil millones de dólares y para 2003, se dará el respeto de éstos.
más de trece mil millones.7 4 En agosto de 2012, "el monto fue de 1,895.5 A pesar de este escenario tan desolador para los derechos humanos,
millones de dólares, lo que significó una reducción de 11.6% con res- México insiste en continuar con políticas neo liberales donde se antepone
pecto a igual mes del año pasado, considerada la baja más importante lo económico a la persona. Por lo que las carencias de la vida cotidiana:
desde febrero de 2010".7 5 En 2016, los mexicanos enviaron a México ocupación, vivienda, trabajo, atención sanitaria, derecho de asociación,
casi 27 mil millones de dólares 76 y a pesar de las políticas anti inmigran- libre elección de candidatos, respeto a las diversidades, lenguas, educa-
tes de Donald Trump, en 2017 las remesas rebasaron los 28 mil millo- ción, problema de aguas, frontera agrícola, colonización científica y tec-
nes de dólares.7 7 Ese dinero que reciben las familias mexicanas de sus nológica, son el resultado de la falta de articulación de una acción
padres, esposos o hermanos que pasaron ilegalmente a Estados Unidos comunicativa que garantice un entendimiento de lenguajes y consensos
lo ~san princi~almente para satisfacer necesidades básicas, porque lo~ que den por resultado el respeto del otro por los otros.
gobIernos meXIcanos no han cumplido ni siquiera con los Planes Nacio- ¿Qué es lo que se viola en los estados actuales? La dignidad intrínseca y los
nales de Desarrollo, que tienen como objetivo otorgar a los mexicanos derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia huma-
los satisfact~r.es ~ecesarios para su desarrollo y bienestar. Sin embargo, na o sea, que lo que se viola es un régimen de libertad personal y de
las leyes antl-mmlgrantes, como la Ley SBI070 de Arizona, la Ley HB56 justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hom-
de Alabama, Ley HB87 de Georgia y ahora con el gobierno de Trump, bre; los cuales no nacen del hecho de ser nacional de determinado esta-
el proyecto de ley Securing America's Future Act (Asegurando el Futuro do, sino que tienen como cimiento los atributos de la persona humana.

. 72 FLORES, Antonio et al., F~cts on U.S. Latinos, 2015 Statistical portrait of Hispa- VI. RECONSTRUCCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
mcs In the Umted States. Dlspomble en http://www.pewhispanic.org/20l7/09!l8/facts-on-u-s-
latinos-current-data/, consultada el 16 de febrero de 2018.
Hoy, con el paradigma del principio discursivo, los derechos huma-
73 Disponible en http://www.ime.gob.mx/gob/estadisticas/20 l6/mundo/estadistica yoblacion.
html, consultada el 16 de febrero de 2018. nos son definidos por la voluntad consensuada de aquellos que deciden,
74 Disponible en http://goo.gl/oOgSSI, consultada el 2 de septiembre de 2014. y no por estar atados a la naturaleza de la persona humana.
75 Disponible en http://goo.gl/z6oWDh, consultada elIde noviembre de 2014.
76 Anuario de migración y remesas México 2017. Disponible en https://www.bbvare-
search.com/wp-content/uploads/20l 7/08/l 707_AnuarioMigracionRemesas 2017.pdj, consultada 78 Puede verse el proyecto de ley completo en https://judiciary.house.gov/wp-content/
el 16 de febrero de 2018. - uploads/2018/01/Securing-Americas-Future-Act.pdj, consultada el 17 de febrero de 2018.
77 Disponible en http://www.banxico.org.mx/Sielnternet/consultarDirectoriolnternetA ction. 79 Disponible en http://goo.gl/1Aio, consultada el 2 de septiembre de 2014.
do ?sector= 1 &accion =consultarCuadroAnalitico&idCuadro = CAll &locale =es, consultada el 80 Idem.
16 de febrero de 2018. 81 CASAR, M. A., México: Anatomía de la corrupción, CIDE-IMCO, México, 2015, p. 42.
192 DERECHOS HUIVIANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 193

La discusión viene, en primer lugar, ya no sobre la clásica temática nal deberán mirar las actuales "ausencias" y "emergencias" para que la
de las "fuentes del Derecho" (en los paradigmas iusnaturalista y positi- reconstrucción tome en cuenta las nuevas "traducciones" que llenen de
vista). Habrá quienes dirán que los Estados tienden a obedecer leyes nuevos significados los contenidos de los términos con los que se cons-
que surgen de la voluntad de aquellos que crean el consenso comoma- truye la sociedad actual.
nifestación. de su propia voluntad y no en orden a la mayor justicia.
Habrá quienes intentarán distinguir entre individuo y persona:
VII. ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCIÓN
Los Derechos humanos fundados como derechos de la persona rescatarían DEL CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
al mismo tiempo la dimensión íntima de la unicidad vivida, lo que exige el
respeto a la más elemental forma de vida humana, y la dimensión social del Quizá esta reconstrucción deba comenzar con la pregunta: ¿qué se
hombre, que sólo se puede comprender plenamente en el "rostro del otro", viola de los derechos humanos, en el Estado de derecho actual?
que es lo mismo que decir en el "otro como persona".82 Para finales del siglo XIX ya se había agotado la idea de que la au-
Pero siguiendo el esquema metodológico del marco teórico arriba tonomía moral de la persona era el sustento de la autonomía privada, la
esbozado y para cuadrar esta investigación, lo que tendríamos que hacer capacidad de decisión soberana del individuo y hasta del Derecho mis-
es reconstruir unos nuevos presupuestos teóricos, es decir, una "recons- mo. Debido a los movimientos sociales generados por gobiernos as-
truida" antropología, una estructura metodológica, unos conceptos bási- fixiantes, comienzan a imperar declaraciones que otorgan derechos
cos que permitieran la reconstrucción de los derechos humanos. subjetivos a los individuos y que les transfiere poder o soberanía de
Los presupuestos serán ese hombre universal que incluye toda la decisión. Tales declaraciones tampoco resuelven el problema de obser-
diversidad y que desde ahí genera una nueva antropología, cuyos con- vancia generalizada de los derechos humanos.
ceptos básicos serán una reconstrucción del concepto de poder y de
poder del Estado, donde el Derecho sea el mejor medio de comunica- A. NEO LIBERALISMO IGUAL A DESIGUALDAD
ción de una sociedad racional. El principio discursivo, esa razón comuni-
cativa y el elemento de universalidad normativa debidamente legitimada El neoliberalismo va más allá de la idea de una economía exacerba-
en una democracia desarrollada, con el procedimiento adecuadamente da. Sus orígenes lo delatan.
institucionalizado, constitutivo de la legitimización del ordenamiento so- Con el capitalismo surgió Europa y con Europa la civilización europea: una
ciopolítico, serán conceptos que ayuden a esa "reconstrucción" de los civilización fundada sobre los esclavos africanos, las plantaciones y las cose-
derechos humanos. Esta es la base y la manera de fundamentar los de- chas americanas, las especias asiáticas y los metales preciosos de los tres
rechos humanos en las sociedades multiculturales de hoy. continentes, como también sobre los números de la India, sobre el álgebra,
Otro término a revisar será el concepto de democracia. La Revolu- la astronomía y la ciencia de la navegación de los árabes, y sobre la pólvora,
ción francesa inicia el nuevo modelo de Estado restituyéndole al ciuda- el papel y la brújula de los chinos. Esta afro-americano-asiática civilización
europea era, en realidad, la contemplación narcisista de las propias con-
dano la posibilidad de gozar de todos sus derechos. Con el paso del
quistas. La espada, el fusil, la violación, el asesinato, el robo, la esclavitud,
tiempo, el Estado mantiene el poder y se olvida de fomentar día a día fueron las bases reales de la idea de la "superioridad europea", pues de este
un mejor ciudadano. Hoy las sociedades posnacionales requieren si no proceso surgió la misma idea de "europeo" -hombre de Europa- que ni
de un tránsito paradigmático, sí de una reconstrucción del ciudadano. siquiera existía etimológicamente antes del siglo XVIII.85
Éste deberá dejar su "indolencia", y ser consciente de esa "razón moder-
na agotada",83 irresponsable para hacerse cargo de las posibilidades Por eso, la igualdad es una quimera si el mundo mantiene los esce-
emancipatorias que tiene su participación activa diaria. 84 Tanto el Dere- narios actuales. Las disparidades económicas generan las disparidades
cho nacional, como los nuevos cuadros teóricos del Derecho internacio- de oportunidades sociales, educativas, laborales y económicas. La prue-
ba la tenemos en la construcción de los países latinoamericanos:
82 Cfr. BUELA, A., en http://goo.gl/rnoelnJ, consultada el 25 dejunio de 2014.
83 Cfr. DE SOUSA SANTOS, B., Elrnilenio huéJfano: ensayos para una nueva cultura polí- 85 H. JAFFE, Hosea, África, Movirnenti e lotte di liberaciones, Milán, 1973, p. 52, citado
tica, Trotta, Madrid, 2005, pp. 65 Y ss. por ZAFFARONI, E., en "La historia de los derechos humanos en América Latina", en
84 Cfr. DE SOUSA SANTOS, B., Crítica de la razón indolente: contra el desperdicio de la OLGUÍN, L., (coord.), Educación y derechos hwnanos-Una discusión inteTdisciplinaria, IIDH,
experiencia, Desclée de Brouwer, Madrid, 2003, pp. 57 Y ss. Costa Rica, 1989, pp. 29-30.
196 DERECHOS HUMANOS pARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 197

que este rapaz modelo pudiera darles contra el aquilatamiento de su mas del que, por el momento, no conocemos sino las "vibrations ascendan-
patria, su familia y su vida misma. tes" de las que hablaba Fourier. 94
Los derechos humanos deben reformularse, es determinante que se Esta misma transición debe darse en el Derecho y en los derechos
alcancen acuerdos que aseguren la protección de todos los seres humanos humanos para ser tales. Ya no puede seguirs~ sostenienc;lo ~l falaz para-
como miembros de los diversos gIUpos sociales a los que pertenecen. N o digma en que se han sustentado por tanto tIempo y que solo ha he.cho
debe, por ningún motivo, mantenerse el paradigma individualista que del Derecho un instrumento utilitario. El resultado, como estamos Vlen-
considera a los seres humanos como seres aislados, extraños a las cir- do, es un caos largamente sufrido y que está aniquilando sociedades.
cunstancias sociales y culturales que los rodean y que los forman en los
hombres y mujeres que son. Hay que observar y entender la realidad de
cada uno, contextualizándola según la sociedad en la que vive. De nada C. UN NUEVO DERECHO BASADO
sirven nuevas declaraciones de derechos humanos o reformas constitu-· EN UN NUEVO SENTIDO COMÚN
cionales en materia de derechos humanos, si se sigue perpetuando el Los sistemas jurídicos latinoamericanos agonizan. Se ~es ha querido
modelo neo liberal ignorante de la diversidad humana. arreglar y han terminado parchados. Los prob~emas naclOna~es se han
Por eso no puede detenerse la migración, la gente tiene que comer, enquistado y no hay forma de resolverlos. Irómcamente, se SIgue espe-
que vivir. Los padres quieren que sus hijos tengan una oportunidad de rando que la solución nos llegue de fuera.
vida digna. Y ante el escenario planteado, la migración se vuelve la úni- Como lo resume De Sousa:
ca salida para subsistir. Pero en el tránsito a mejores oportunidades, los
migrantes son nuevamente victimizados, sufren secuestros por dinero, Las soluciones propuestas son múltiples y diversificadas: la procesualiza-
ción del derecho (Wietholter, 1986: 221; Eder, 1986 y 1987); del derecho
tráfico de personas, abusos sexuales y trabajos forzados a manos de la
como regulación al derecho como constitución (Febb~ajo, 1986: 141); el
delincuencia organizada. Para 2010, se estimaba que hasta diez mil mi- derecho como un programa relacional o derecho refleXIVO (Teubner, 1986:
grantes podían haber sido secuestrados durante los seis meses anterio- 321; Wilke, 1986); el derecho como discusión crítica (Peters, 1986); del
res y que en muchos casos, las mqjeres habían sido objeto de agresiones derecho como un medio al derecho como institución (Habermas, 1986).
sexuales. Todas apuntan a una orientación material mínima como característica de
un derecho post-instrumental. 95
B. mSTAMOS ANTE UNA TRANSICIÓN PARADIGMÁTICA? Sin embargo, no hay todavía una propuesta de solución nacida en y
para América Latina. Se sigue abrevando del paradigma Estado de dere-
El quiebre de los paradigmas enarbolados hasta hoy, es evidente: cho igual a neoliberalismo, que nos aniquila y que oculta enmascarad~ un
justicia social, democracia participativa, igualdad, Estado de derecho, Estado de no derecho. 96 Si continuamos por este derrotero, el detenoro
desarrollo social; todos ellos no fueron lo que el discurso político les institucional y social será cada vez más grande. Se requiere voluntad y la
prometió. 93 Los anhelos de un estado ideal de vida en el que prevalecie- inclusión de todos para alcanzar acuerdos válidos, primero sobre. la ne-
ra la armonía económica, social y cultural fueron ahogados por una cesidad de construir un nuevo Derecho, segundo para determmar el
ciencia al servicio de una economía neoliberal de matriz capitalista, que alcance de conceptos como hombre, justicia, democracia, Estado de de-
asfixia y aniquila todo lo que encuentra a su paso. De ahí que el sentido recho, y tercero, para definir lo que serán los derechos ~umanos.
de supervivencia esté buscando una salida hacia lo que De Sousa llama Los derechos subjetivos generan relaciones correlatIvas u opuestas,
un nuevo paradigma epistemológico y socio-cultural. basadas siempre en el reconocimiento que hace un sujeto de otro y vi-
La transición social, menos visible, va desde el paradigma dominante -so- ceversa, teniéndose por sujetos con los mismos derechos, en igualdad
ciedad patriarcal; producción capitalista; consumismo individualista y mer- de circunstancias y con la misma libertad; pero siempre conscientes de
cantilizado; identidades- fortaleza; democracia autoritaria; desarrollo
global desigual y excluyente- hacia un paradigma o conjunto de paradig-
94 DE SOUSA SANTOS, B., op. cit., p. 14.
95 ¡bid., p. 179.
93 Véase PNUD, La democracia en América Latina: hacia una democracia de ciudadanas y 96 GONZÁLEz, H. R., Estado de no derecho. Emergencia y derechos constitucionales, Colec-
ciudadanos, 2a. ed., Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, Buenos Aires, 2004. ción Tesis Doctoral, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 5.
a LE

198 DERECHOS HUMANOS PARADIGMAS TEÓRICOS PARA RECONSTRUIR LOS DH 199

la posibilidad de poder exigir judicialmente su cumplimiento. Cosa que orden social que hacen los gobernantes, ya que no son resultado de una
no sucede con los derechos humanos, aunque también se encuentren acción comunicativa con todos los sujetos sociales.
positivados. Por eso, Habermas pregunta: ¿en qué fundamenta su legi- Los Estados constitucionales democráticos se construyen sobre una
timidad el Derecho positivo? Sobre todo cuando el positivismo jurídico fundamentación racional, por lo que el Derecho también debe ser racio-
no asume el principio de soberanía popular de tal manera que los dere- nal, pero no parcialmente. Tanto el Estado como el Derecho deben ser
chos subjetivos mantengan su contenido moral autónomo. REcuérdese el resultado de una razón completa, construida por las razones de todos
que la legitimidad se funda en el proceso legislativo democrático que los involucrados y que por lo tanto, sea el resultado de una acción co-
municativa. Articular todas las razones no es fácil, implica una tarea de
encuentra su base en la soberanía popular.
cooperación, de salirse del yo para acercarse al tú para conocer el punto
La tensión que el Derecho presenta entre facticidad y validez se
de vista del otro y generar el lenguaje que haga falta para justificar, a
mantiene precisamente porque las lecturas que se hacen de él, de las
fin de crear consensos que permitan dejar atrás imposiciones, desacuer-
decisiones legislativas y las exigencias y anhelos de los ciudadanos son
dos y sentimientos de ira y humillación que no permiten generar el es-
totalmente diferentes entre sí, no hay una acción comunicativa entre
cenario adecuado para la realización de los derechos humanos.
ellas que permita generar un diálogo que ordene el caos de tan disími- Si se mantiene la idea de que los derechos humanos encuentran su
les expresiones que no encuentran respuesta. Como plantea Habermas, fundamento en un estatuto ontológico, no habrá oportunidad para ellos
los individuos toman sus decisiones desde una posición personal; el yo en el contexto social, pues el Estado se rige por un orden jurídico posi-
se impone a cualquier otra perspectiva, pues cuando se habla de dere- tivo. Aunque no basta el fundamento de la razón únicamente, hace falta
chos se traduce a lo mío, olvidándose así del apoyo y la cooperación que que el orden jurídico establecido verdaderamente pueda ser garantizado
debiera primar en las relaciones sociales concretas. por el Estado. Para ello se requiere que los preceptos normativos resul-
Hay que partir de la idea de que en los Estados actuales, lo metafí- ten de un consenso entre las diferentes posiciones que puedan asumir
sico ya no tiene significado para el Derecho; los órdenes jurídicos no los sujetos.
otorgan ningún valor al derecho natural y el concepto mismo del Dere- La democracia y derechos humanos se refieren entre sí. Son el sus-
cho es obtuso. tento de los estados constitucionales democráticos. Solamente ello y no
Como bien coinciden J oseph Ratzinger y Jürgen Habermas, la crea- más sostiene al orden constitucional. La democracia genera el proceso
ción y la estructuración del Derecho es un problema de la razón. 97 La creador de normas y, por lo tanto, se nutre por las razones de todos los
cual debe tratar de discernir qué es lo justo y qué es el Derecho, para individuos que es lo que le da legitimidad al orden jurídico.
que así se distinga entre lo que le corresponde al hombre y lo que le La justificación, los argumentos que hacen que las razones lleguen a
destruye. La razón humana debe conservar la capacidad de ver y perci- acuerdos, es autónoma de cualquier cosmovisión que quisiese imponer-
bir aquello que es dable para la dignidad humana. se. Los Estados constitucionales democráticos fomentan a sus miembros
La historia da cuenta de eventos que marcan la pauta para el Estado a desarrollar acciones comunicativas sobre asuntos que les conciernen a
y el orden jurídico, basados en sentimientos y no en la razón. Sobre todos, basados en la comprensión correcta de la Constitución.
todo en sentimientos de humillación, lo que causa que no se dé el cam- En el fondo se trata de cómo se quiere lograr el entendimiento. De
bio espiritual esperado al momento de la separación entre religión y la autoconciencia del sujeto que conoce y por lo tanto, 'busca desarrollar
Estado. La secularización no se concreta y da como resultados enfrenta- un lenguaje que le permita comunicarse con el otro para que pueda
mientos bélicos y procesos económicos globalizadores sin límites. Esos darse una verdadera integración política. Así el poder, en cualquiera de
son algunos de los reflejos de la falta de lenguaje, ya que en su momen- sus manifestaciones, queda sometido al Derecho, la regla entonces le
to no se entendió que son diferentes el lenguaje de la justificación y el señala la medida y alcance, por lo que no violenta al otro, a los otros, ni
lenguaje .científico, que es meramente descriptivo. sic¡uiera el poder de las mayorías, que siempre cobra factura a alguna
Por eso las personas pueden faltar al cumplimiento normativo, no se ffimorÍa.
ha construido una conciencia humana que respete la ley, porque no todos
los hombres participan en la creación de esta misma en los llamados al

97 Disponible en http://goo.gl/X6VAqY, consultada el ID de septiembre de 2014.


CAPÍTULO VII
LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

El listado de los derechos humanos ha ido en aumento, con poca o mu-


cha reflexión se han emitido nuevos documentos en los que se hace sa-
ber de nuevos derechos humanos para grupos cada vez más particulares.
Pero esta ampliación de derechos humanos no garantiza de ningún
modo que sean promovidos y respetados.
Algunos gobiernos aceptan incluirlos en sus sistemas jurídicos y es-
tablecer mecanismos que aseguren su vigencia, en lo que sería el mejor
de los escenarios. Pero no siempre es así, ya que puede ocurrir que los
gobiernos no acepten los nuevos derechos humanos, que consideren in-
necesario ampliar el catálogo de éstos y por ello, no los validen dentro
de su Derecho. Esto representa un grave riesgo para la posibilidad de
realización humana en las sociedades. Sobre todo porque el mensaje y
significado que se otorga a cada uno de esos derechos humanos llega de
manera diferente a los distintos actores.
N o basta con fuar un procedimiento de formulación jurídica inter-
nacional de nuevos derechos humanos, como propone Philip Alston:
1. El proceso debería ser iniciado por un órgano de Naciones Uni-
das, sobre la base de considerar una demanda como un nuevo
derecho humano.
2. El Secretario General de la ONU preparará un estudio prelimi-
nar, identificando los principales puntos: contenido y defini-
ción; base sobre la que puede ser considerado como parte del
Derecho internacional; su relación con el cuerpo existente de
derechos humanos; si refleja, y en qué medida, determinada
práctica estatal.
3. El Secretario General solicitará opiniones a los Gobiernos, Or-
ganizaciones Internacionales, Organizaciones No Guberna-
mentales ...
4. El Secretario General preparará un estudio comprensivo de to-
das las opiniones emitidas.

201
202 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 203

5. Un comité ad hoc designado por la Comisión de Derechos Huma- conjunto, formar una condición necesaria para el buen funcionamiento
nos de la ONU elaborará un informe sobre el tema. de la sociedad y en consecuencia, otorgar a las personas una vida digna.
6. La Comisión de Derechos Humanos adoptará una recomenda- Por eso la pregunta: ¿Qué es el Derecho? Dworkin deja un aporte
ción a la Asamblea General sobre el asunto debatido. importante para el Derecho y para el estudioso de éste: la diferencia de
7. Tras considerar el asunto, la Asamblea General culminará el conc~pto y concepciones 2 del Derecho; a través de las decisiones de los
proceso proclamando un nuevo derecho o decidiendo aplazar la casos difíciles, implícitamente ha dicho hasta cierto punto qué es el De-
propuesta.! recho, con respuestas diferentes que diversos lectores pudieran hacer
dentro del juicio en un ámbito de libertad, con altos índices de abstrac-
¿Qué pertinencia puede haber en generar nuevos derechos huma-
ción, según lo asimile cada uno o cómo lo acepte; según su formación o
nos si no van a tener posibilidad de eficacia alguna? La experiencia ha
capacidades reflexivas de las cosas del Derecho.
demostrado que la ONU no es un aval suficiente para que los gobiernos Dworkin dice que el Derecho es mutante, son principios básicos fun-
observen los documentos internacionales sobre derechos humanos. A damentales, es interpretación y es creación constructiva, es decir, es
pesar de este organismo internacional, las guerras han seguido suscitán- CIenCIa.
dose, las violaciones de derechos humanos no han desaparecido y la Por lo que este capítulo significa, resulta trascendente repetir lo que
inequidad va en aumento. este autor ofrece como respuesta a la pregunta planteada:
Por eso, hay que volver el pensamiento hacia la consideración de
El Derecho no queda agotado por ningún catálogo de reglas o principios,
que los derechos humanos deben ser resultado de una acción comunica-
cada uno con su propio dominio sobre algún discreto teatro de conducta.
tiva reflexionada y consensada por todos los actores.
Ni tampoco por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una parte de
A lo largo de esta obra se han descrito y analizado los conceptos que
nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio de la justicia (el Dere-
se usan para hacer referencia a los derechos humanos. Se ha revisado la
cho) y no el territorio, el poder o el proceso.
doctrina, la legislación nacional e internacional, en busca de la res-
puesta a: ¿Qué son los derechos humanos? Cada uno de los puntos De la parte final del último párrafo se desprenden las características
discutidos representa una parte de un problema mucho más amplio, la de lo que para Dworkin es el Derecho:
estrechez, y por lo tanto, el agotamiento del concepto actual de dere- l. Es una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida a la política
chos humanos. en sentido amplio.
Este trabajo nos lleva a reflexionar que hacia donde volvamos la 2. Es una actitud protestante que hace a cada ciudadano responsa-
vista encontraremos violaciones a los derechos humanos, y quedan de ble por imaginar cuáles son los compromisos públicos de su so-
manifiesto las graves carencias del sistema jurídico nacional e interna- ciedad respecto al principio y qué requieren estos compromisos
en nuevas circunstancias.
cional. Luego entonces, las dos preguntas clave a responder son: ¿Qué
3. La actitud del derecho es constructiva: su objetivo, en el espíritu
es el Derecho? Y a partir de esa respuesta, preguntarse: ¿Qué nuevos
interpretativo, es colocar el principio por encima de la práctica
elementos deben darse al concepto de derechos humanos para que sean para demostrar el mejor camino hacia un futuro mejor, cum-
una realidad en el contexto social? pliendo con el pasado.
El problema del respeto y la promoción de los derechos humanos 4. Es una actitud fraternal, una expresión de cómo se está unido
ha existido siempre. La mayoría de los países -México entre enos- en una comunidad a pesar de estar dividida en lo que respecta
lo ha sobrellevado e incluso ha logrado progresar en medidas legislati- a proyectos, intereses y convicciones.
vas, pero ¿por qué no se ha dado un cambio significativo en la protección
de los derechos humanos?
El Derecho y las actuaciones políticas que tienen su base en la 2 "Un concepto expresaría significado de una formulación normativa independien-

Constitución del Estado, debieran ser las formas de expresión, de or- temente de las concepciones particulares de cada uno. En ese contexto, la Constitución
expresa Conceptos abiertos sobre determinadas instituciones -por ejemplo, la igual-
ganización, de regulación y de protección a los derechos humanos y, en dad-; sin embargo, cada uno de nosotros tiene Concepciones, o sea, visiones u opiniones
muy particulares de lo que significan. De ese modo, los constituyentes establecen concep-
tos generales y delegan a los intérpretes la tarea de desarrollar y aplicar sus propias
! ALSTON, P., citado por GÓMEZ ISA, F., en El deTecho al desaTTOllo como deTecho huma-
concepciones". A. PADILLA, InteTpTetación constitucional, aTgumentación e inteTpTetación cons-
no en el ámbito jUTídico internacional, Universidad de Deusto, Bilbao, 1999, p. 68. titucional, Mizrachi-Pujol, Panamá, 1999, p. 54.
204 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 205

Ya se habló del concepto de derechos humanos y de los términos necesarios que garantizaran el tránsito a un Estado de bienestar, es de-
que se emplean como sus sinónimos: derechos subjetivos, derechos civi- cir, establecer verdaderos estados de derecho.
les, derechos fundamentales, derechos morales, garantías individuales. En México el proceso fue más que tardío. Fue hacia principios de la
También se abordaron los modelos sociológicos que han surgido para década de 1990 cuando se comenzó a gestar formalmente el Estado de
buscar una respuesta a la problemática de los derechos humanos. En la derecho como respuesta a la ola democratizadora de lá época, pese a
práctica se ha dicho que este es un problema más de forma qL~e de fon- que desde la década de 1980 era imperioso revisar la estructura jurídica
do. Pero lo cierto es que el escenario jurídico mexicano revela situacio- del Estado mexicano. En el sexenio de Miguel de la Madrid (1982-
nes de fondo, derivadas precisamente de la inconsistencia del concepto 1988)4 quedó demostrado que los grandes problemas de México -como
de derechos humanos. la deuda externa y el subsecuente empobrecimiento de la población, la
S~ hizo una revisión a la legislación nacional y estatal para determi- devaluación del peso, la nula responsabilidad patrimonial del Estado,
nar SI el concepto de derechos humanos estaba definido por alguna ley. la pérdida de empleos, la reversión a la privatización de la banca que en
Se encontró que en algunas leyes estatales 3 que crean las comisiones de el sexenio anterior había decretado López Portillo, la reestructuración
derechos humanos (no en las constituciones), sí se da una definición de la Administración Pública Federal-, no serían fácilmente resueltos a
de este concepto. Analizando las declaraciones de derechos se determinó pesar de que se dispuso constitucionalmente la obligación de generar
que tampoco en ellas aparece una definición de derechos humanos. Por un Plan Nacional de Desarrollo (artículo 26 CPEUM), cuyas líneas de
supuesto que todas las declaraciones son catálogos de derechos huma- acción eran la reordenación económica y el cambio estructural, y sus
nos (cuáles son), pero no definen qué debemos entender por éstos (qué objetivos eran conservar y fortalecer las instituciones democráticas, ven-
son). También se revisó la figura de la Comisión Nacional de los Dere- cer la crisis, recuperar la capacidad de crecimiento, iniciar los cambios
chos H~manos y la doctrina mexicana, a fin de establecer un primer cualitativos que requería el país en sus estructuras económicas, políticas
escenano sobre los derechos humanos en México. y sociales. Y no se generaría un verdadero Estado de derecho porque
El que la legislación no defina estos derechos crea, en la práctica, dejaba de lado la parte fundamental de este paradigma: los derechos
problemas sustanciales en su promoción y defensa, particularmente, el humanos."
sistema jurídico mexicano no cuenta con un concepto jurídico de dere- Sin embargo, el entorno internacional compelía a México hacia el
chos humanos. La historia mexicana da cuenta de que sólo se tomaron Estado de derecho, al menos, formalizarlo en la ley. La visión política
las declaraciones de derechos instauradas por otros países, con la inten- del gobierno de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994) consideró opor-
ción de suplir la falta de un catálogo propio. La gestación del Estado tuno asumir los cambios mundiales, pero ello lo obligaba a dar espacio
I?-exicano.apuraba a que se asumiera un listado de derechos que garan- a los derechos humanos. A él se deben las primeras reformas constitu-
tIZara límites a la actuación de los gobiernos, a fin de evitar prácticas cionales en materia de derechos humanos. Basado en el liberalismo
que habían sido nocivas para la sociedad. social, 6 el gobierno de Salinas planteaba, en el discurso, un Estado pro-
motor, con capacidad para regular las actividades económicas y que lo-
grara que los beneficios producidos llegaran a los más necesitados, y
I. LOS DERECHOS HUMANOS ante todo, que promoviera los derechos individuales y colectivos.
EN EL ESTADO DE DERECHO MEXICANO En el mandato de Ernesto Zedillo Ponce de León (1994-2000), se
buscó -a través de algunos programas gubernamentales, así como de
Para la década de 1970 en el mundo ya se había popularizado el algunas reformas constitucionales- dar continuidad, al menos legislati-
tema de la reforma del Estado (una vez más en la historia). Se pretendía va, a los cambios que apoyarían la promoción de los derechos humanos.
r~valorar l.os contenidos de conceptos como los de ciudadano, organiza- En su sexto informe de gobierno sostuvo que: "La democracia es el
CIones SOCIales y comunidades, pero sobre todo, replantear las cualida-
des de los Estados. Se trataba de revisar en qué estaban fallando los
Estados y plasmar un sistema jurídico con las características y elementos 4 Véase DE LA MADRID HURTADO, M., Constitución, Estado de Derecho y Democracia,
IIJ-UNAM, México, 2004, pp. 135 Y ss.
5 Véase MÉNDEZ M., ]. S., Problemas económicos de México, 5a. ed., McGraw-Hill,
3 Aguascalientes, Coahuila, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, N ayarit, Querétaro, Yucatán México, 2003, pp. 398 Y ss.
y Zacatecas. 6 REBOLLEDO,]., La reforma del Estado en México, FCE, México, 1993, pp. 43 Y ss.
206 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 207

único sistema político que garantiza libertades esenciales", por lo que El Estado de derecho tiene como finalidad garantizar los derechos
procuró que su "presidencia fuera democrática y que impulsara la de- humanos, requisito indispensable para la realización del bien común, ya
mocracia en México". 7 De hecho, fue más allá al reconocer la existencia que aquéllos constituyen a éste. Ante situaciones como los homicidios de
de facultades metaconstitucionales (extraconstitucionales) que siempre mujeres en Ciudad Juárez, las necesidades no cubiertas de los grupos
habían acompañado a la Presidencia y que habían afectado la realiza- indígenas, la inseguridad pública ante el avance del crimen organizado,
ción democrática de México: el creciente narcotráfico, la pérdida de empleos y tantas otras referen-
cias sociales, cabe preguntarse si puede hablarse de un Estado de dere-
El Estado de Derecho que en principio es aquel organizado en virtud del
imperio de la ley ha sufrido una importante evolución teórica: no basta cho mexicano.
que se sostenga en una ley cualquiera, debe respaldarse en una ley legíti- La Encuesta Nacional sobre Discriminación en México (Enadis
ma. El Estado de derecho es pues una construcción normativa que descan- 2010),12 reporta que los homosexuales perciben que el problema prin-
sa fundamentalmente en el procedimiento debido para elegir gobernantes cipal que enfrentan es la discriminación, con 53%. Los indígenas obser-
y establecer leyes, en donde la democracia es su carga valorativa funda- van que el principal problema que tienen es la discriminación, con
mental. 8 19.5%. Por su parte, para 35.4% de los jóvenes su principal problema
En el gobierno de Vicente Fax Quesada (2000-2006) se continuó es el empleo. Lo mismo consideran los adultos mayores, quienes per-
c?n algunas p'0líticas de Estado y se crearon algunas del sexenio, por ciben como su principal problema la dificultad para encontrar traba-
ejemplo, Contzgo, que buscaba el desarrollo integral de todos los mexi- jo, con 36%. Para los discapacitados su mayor problema es el desempleo,
canos y que desafortunadamente no se dio. En este periodo se acrecen- con 27.5%.
tó la inseguridad pública, la victimización de los migrantes, la violencia El actual Estado de derecho constata que es en el Estado y por el
contra las mujeres, el desempleo, entre otros. 9 Estado donde los derechos humanos se violan. Así, en 2009 en Latinoa-
El gobierno de Felipe Calderón Hinojosa fue un claroscuro. Al me- mérica y el Caribe,
nos, dos de las recomendaciones más relevantes que hicieron en el los gastos sociales seguían siendo muy reducidos y no había políticas a lar-
sexenio anterior los organismos internacionales, se concretaron en go plazo para combatir las violaciones de derechos humanos sufridas por
éste: la Reforma Penal de 2008 y la elevación de los derechos humanos las personas sumidas en la pobreza. Los grupos más vulnerables eran los
al texto Constitucional en 2011. Sin embargo, por otra parte, se incre- que ya padecían discriminación, como las mujeres, los niños y las niñas y
m~ntaron los índices de pobreza, el desempleo y una inseguridad pú- las comunidades indígenas. 13
blIca galopante. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos Por ejemplo, el caso desolador de los indígenas mexicanos. Tienen
(CIDH), emitió un informe en el cual señala que en el periodo 2006- en su contra el ser pobres, desarraigados, minoría e indígenas. En 2010,
2010, fueron asesinados en México 61 defensores de los derechos el INEGI reportó 6'695,228 personas hablantes de una lengua indígena,14
humanos. 1O lo que equivale a 6.5% de la población total en México. Para el año
El demócrata estadounidense James McGovern, evaluó así la milita- 2009, la Cámara de Diputados aprobó más de 38,103 millones de pesos
rización del país ordenada por el presidente Calderón: "no sólo no con- dentro del Presupuesto de Egresos de la Federación, para el Desarrollo
~uvo la expansión del crimen organizado, sino que contribuyó a un Integral de los Pueblos Indígenas. 15
Incremento drástico de violencia y violaciones de derechos humanos".11
12 Disponible en http://goo.gl/jnBDy, consultada el 12 de mayo de 2014.
Véase http://goo.gl/Q]YTRb, consultada el 24 de marzo de 2014.
7 13 El Estado de los derechos humanos en el Mundo, op. cit., p. 42.
8 CÁRDENAS GRAnA, ]. F., Transición política y reforma constitucional en México, 2a. ed.,
14 INEGl. Censo de Población y Vivienda 2010. El Índice de Desarrollo Humano
II]-UNAM, México, 2005, p. 155. estima que la población indígena en México, está constituida por 9'854,301 personas.
9 Véase Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en JVIéxico, Oficina del
Véase el Informe de Desarrollo Humano de los Pueblos Indígenas de México 2010.
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2003. CDI-PNUD México, p. 14. Disponible en http://goo.gl/8ykal5, consultada el 18 de abril
10 Segundo Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Dere- de 2014.
chos Humanos, CIDH, 2010. 15 Acciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas, In-
11 HERNÁNDEZ, ]. ]., "Sube presión sobre México por violación de derechos", El forme 2009, Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, México,
Universal, disponible en http://goo.gl/lWEHG, consultado el 13 de julio de 2014. 2010, p. 46.
208 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 209

Esto equivale a 5,691.11 pesos anuales por indígena en el presu- II. EL PARADIGMA
puesto nacional, que corresponde a 15.59 pesos diarios por persona DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO
indígena. Eso es lo que invirtió el gobierno mexicano durante 2009
para el desarrollo integral de los pueblos indígenas. Es decir, se destina- El camino mexicano hacia un Estado de derecho humanizado, está
ron 5, 169.9millones de pesos para educación básica (aproximadamente marcado por una resistencia a concretar los derechos humanos. El reco-
772.18 pesos por indígena al año); 2,424.9 millones de pesos a salud nido ha significado, en muchas ocasiones, un retroceso hacia el Estado
(362.19 pesos por persona indígena al año). Para desarrollo social, se autoritario con careta democrática. Los movimientos sociales que se han
presupuestaron 10,474.5 millones de pesos (alrededor de 1,564.47 pe- dado en México son muestra clara del desarrollo de las violaciones a los
sos al año por indígena); 1100'159,864.96 millones de pesos anuales derechos humanos, pero también de lo que contracorriente se ha logra-
para comunicaciones y transportes, algo así como 164.32 pesos por in- do. En nuestro país, la lucha por la democracia es un retrato de la lucha
dígena. Así no hay manera de ser competitivo en una sociedad regida de los movimientos sociales y de las conquistas sobre la protección y
por el mercado. tutela de los derechos humanos: el movimiento estudiantil de 1968,19
Desde 1948 que se creó el Instituto Nacional Indigenista (INI), pa- el movimiento popular cardenista de 1988,20 la lucha por el respeto
sando por la reforma del artículo 2° de la constitución mexicana de al voto y por la dignidad ciudadana de 1991 (movimiento navista),21 el
2001, fue hasta 2003 que se estableció la Comisión Nacional para el levantamiento zapatista en Chiapas de 1994,22 el Movimiento Ciudada-
Desarrollo de los Pueblos Indígenas, que supliendo al INI, se le designó no de Alianza Cívica de 1994,23 o bien, el reciente movimiento estudian-
la tarea de "orientar, coordinar, promover, apoyar, fomentar, dar segui- til "Yo soy 132".24
miento y evaluar los programas, proyectos, estrategias y acciones públi- Otra vertiente del mismo proceso son los graves acontecimientos
cas para el desarrollo integral y sustentable de los pueblos y comunidades que se han sumado al gran cúmulo de violaciones de derechos humanos
indígenas" .16 Posteriormente se aprobó el Programa para el Desarrollo a manos de autoridades mexicanas, servidores públicos y fuerzas del
de los Pueblos Indígenas 2009-2012 y el Programa Especial de los Pue- orden, por mencionar algunos: caso de la región Loxicha,25 caso Aguas
blos Indígenas 2014-2018. Es hasta el 9 de enero de 2018 que se emite
el Manual General de Organización de la Comisión Nacional para el 19 Véase MODONESI, M., 1968: a 40 años del movimiento estudiantil en México, disponi-
Desarrollo de los Pueblos Indígenas, con la finalidad de cumplir con ble en http://goo.gl/zGN9Af, consultada e! 23 de abril de 2014.
un "nuevo modelo de organización institucional".l7 En otras palabras, 20 Véase REYGADAS ROBLES GIL, R., "Medio siglo de organizaciones civiles en Méxi-
por años se ha realizado la reestructuración de una burocratización ya co", Veredas Especial, UAM-Xochimilco, México, 2011, pp. 189-210. Disponible en
de por sí compleja, sin resultados significativos a favor de los pueblos http://148.206.1 07. 15/biblioteca _digital/articulos/12-576-8185lwv.pdf, consultada e! 23 de
abrii de 2014.
indígenas. 21 Idem.
Es falaz el desarrollo de las poblaciones indígenas. N o se ve por 22 Véase PLEYERS, G., "A quince años de! levantamiento zapatista: alcances y retos
ningún lado que tengan la más remota posibilidad de alcanzar los mí- de un movimiento local en la Edad Global". Revista de Ciencias Sociales. ISSN 0482-5276.
nimos indispensables para sobrevivir; están condenados a desaparecer. Disponible en http://goo.gl/9Wd2bZ, consultado el 14 de junio de 2014.
y es que el Derecho moderno no está dado para ellos, o lo que es peor, 23 Véase VALDÉS VEGA, M. E., "Alianza cívica en las elecciones de 1994. Una Re-
flexión", Política y Cldtum, otoño, núm. 005, UAM-X, México, 1995 pp. 175-190. Disponi-
el Derecho científico 18 los resta del actual contexto económico, social y ble en http://goo.gl/MT4WhB, consultado el 17 de mayo de 2014.
cultural. 24 Véase http://yosoy132.mx/; también puede verse http://goo.gl/8HGsxq, consultado e!
10 de julio de 2014.
25 En la madrugada de! 29 de agosto de 1996, en la población de Santa Cruz, mu-
16 Artículo 2° de la Ley de la Comisión Nacional para e! Desarrollo de los Pueblos nicipio de Santa María Huatulco, distrito de Pochutla, Oaxaca, fueron atacadas las insta-
Indígenas. laciones de la Partida de Infantería de Marina, de la Policía Judicial Federal, de la Policía
17 Acuerdo por e! que se emite el Manual General de Organización de la Comisión Judicial del estado de Oaxaca, de la Policía Preventiva del Estado, de la Policía Municipal
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. DOF: 09/01/2018. Disponible en de Santa María Huatulco y de Fonatur, de lo cual resultaron 13 muertos, entre ellos,
http://www.dofgob.mx/nota_detalle.php?codigo=551 0301 &fecha = 09!0l/2018, consultada e! 17 cuatro infantes de marina, tres policías preventivos, un policía municipal, un civil y cua-
de febrero de 2018. tro personas más no identificadas. Se señaló como responsables de estos hechos a los
18 DE SOUSA SANTOS, B., Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la expe- indígenas de la Región Loxicha, argumentando que pertenecían al grupo armado auto-
riencia, para un nuevo sentido común: la ciencia, el derecho y la política en la transición paradig- denominado Ejército Popular Revolucionario y las autoridades les imputaron delitos que
mática, Vol. I, Desclée De Brouwer, Bilbao, 2003, p. 143. no cometieron. "Los casos de 75 indígenas de la región Loxicha, quienes manifestaron
210 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 211

Blancas en Guerrero,26 caso Agua Fría en Oaxaca,27 caso San Salvador Todas y Todos" (Red TDT), en donde denuncia la cifra de 106 personas
Atenco,28 caso Guardería ABC,29 caso Ayotzinapa Guerrero,30 caso de la defensoras asesinadas y 81 personas defensoras desaparecidas. 33
profesora Eufrosina Cruz Mendoza, indígena zapoteca de la Chontal Este panorama sirve para visibilizar los desafíos y posibilidades de
Alta en la Sierra Sur del estado de Oaxaca,31 entre otros. La CNDH re- los derechos humanos en un país como México.
portó que de enero de 2005 a mayo de 2011, en conjunto con los orga-
nismos protectores de derechos humanos, documentó 27 asesinatos de
defensores de derechos humanos. 32 IlI. EL CASO AVENA
La situación para los defensores de derechos humanos se ha agravado (MÉXICO VS. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA)34
en el sexenio de Enrique Peña Nieto, según informe de la Red Nacional DE CÓMO SI SE QUIERE, SE PUEDE
de Organismos Civiles de Derechos Rumanos "Todos los Derechos para
U n caso paradigmático de lo que puede hacer un Estado por la pr?-
tección de sus nacionales violentados en otro Estado, lo representa, sm
haber sido detenidos de manera ilegal, e indican, en general, que fueron privados de su duda, el caso Avena. 35 Grosso modo, el caso Avena constituye una aporta-
libertad sin contar con orden de aprehensión, y en ocasiones, en el interior de sus domi-
ción histórica para la defensa del derecho humano a la asistencia consu-
cilios, por lo que se lograron acreditar catorce casos en que la detención fue arbitraria."
Caso de la región Loxicha. Síntesis de! Informe Especial, disponible en http://goo.gl/b4t- lar y el derecho humano al debido procesal legal, más allá del principio
CllO, consultado e! 25 de mayo de 2014. de la preclusión procesal. Así, en 2003 México presentó ante la Cort.e
26 Masacre de 17 campesinos a manos de las fuerzas de seguridad del estado de Gue- Internacional de Justicia (CI]) una demanda en contra de Estados Um-
rrero. Véase Informe No. 49/97, Caso 11.520, Tomás Porfirio Rondin, "Aguas Blancas", dos de América por la violación de la Convención de Viena sobre Rela-
México, 18 de febrero de 1998, http://goo.gl/XDFTAl, consultado el 13 de junio de 2014.
27 "El 31 de mayo fueron asesinadas 26 personas de origen zapoteco en el paraje de
ciones Consulares, específicamente, por haber negado la asistencia
Agua Fría, municipio de Santiago Textitlán, distrito de Sola de Vega, en la región Sierra consular a 52 ciudadanos mexicanos, que en su momento fueron acusa-
Sur de Oaxaca. Los indígenas, originarios de Santiago Xochiltepec, fueron emboscados dos, procesados (sin haberse observado el principio al debido proceso) y
cuando viajaban en un camión de volteo, al regresar de sus labores en e! aserradero de sentenciados a muerte, por la comisión de delitos graves en aquel país. 36
San Pedro el Alto". Informe Especial Caso Agua Fría, disponible en http://goo.gl/wOYhmM, La sentencia dictada por la Cl] el 31 de marzo de 2004, declaró
consultado e! 18 de mayo de 2014.
28 En mayo de 2006, 26 mujeres sufrieron violencia sexual por parte de los policías
culpable a Estados Unidos y le ordenó suspender las sentencias de pena
que las custodiaban. Véase "Violencia de Estado contra Mujeres Privadas de Libertad en capital de los 52 mexicanos y reexaminar cada uno de l~s ca~os pues. el
México. El caso San Salvador Ateneo". Informe alternativo al cedaw, agosto de 2006, Estado norteamericano había quebrantado sus compromISOS mternaclO-
disponible en http://goo.gl/chEHRg, consultado el 22 de mayo de 2014. nales. No obstante que en la mayoría de estos casos las autoridades es-
29 La muerte de 49 niños en la Guardería ABC, subrogada por el Instituto Mexicano tadounidenses al día de hoy, no han atendido la sentencia de la CIJ,37 el
del Seguro Social. Véase SERNA DE LA GARZA, J. M., Globalización y gobernanza: las transfor-
maciones del Estado y sus implicaciones para el Derecho público (contribución para Itna interpreta-
ción del caso de la Guardería ABe), Il]-UNAM, México, 2010. 33 La esperanza no se agota. Situación de las personas defensoras de derechos hu-
30 La muerte de dos estudiantes normalistas y la violencia ejercida sobre otros ma- manos durante la Presidencia de Enrique Peña Nieto. Red Nacional de Organismos Ci-
nifestantes por parte de la policía estatal y federal en e! año 2011. Véase la Recomenda- viles de Derechos Humanos "Todos los Derechos para Todas y Todos" (Red TDT), 2017.
ción No. 1 VG/2012 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en http://www.cndh. Disponible en http://redtdt.org.mx/acciondefensoTes/wp-content/uploads/2017/09/laespemnza_sin-
org.mx/node/694, consultada el 11 de junio de 2014. Port.pdf, consultada el 17 de febrero de 2018.
31 "El 4 de noviembre de 2007, durante la celebración de las elecciones para conce- 34 Véase completo en La Corte Internacional de ]mticia y la protección de los derechos del
jales, por e! sistema de usos y costumbres, en la comunidad de Santa María Quiegolani, individuo: El caso Avena, Suprema Corte de Justicia de la N ación, México, 2013. También
distrito judicial de Yautepec y distrito e!ectoral de Tlacolula, estado de Oaxaca, las auto- puede verse un excelente estudio de GÓMEZ-ROBLEDO V., J. M., "El caso Avena y otros
ridades municipales desecharon las boletas en las que algunos ciudadanos de la comuni- nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional
dad habían anotado el nombre de la profesora Eufrosina Cruz Mendoza, justificando este de Justicia", en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. V, 2005, pp; 173-220. Un
proceder por el hecho de ser mujer". Informe Especial de la Comisión Nacional de los antecedente interesante para abundar sobre este caso, es la opinión consultiva OC-16/99
Derechos Humanos sobre el Caso de Discriminación a la Profesora Eufrosina Cruz Men- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
daza, disponible en http://goo.gl/05i4ct, consultada e! 12 de mayo de 2012. 35 Se le denomina así por el apellido de uno de los mexicanos sentenciados a muer-
32 El derecho a defender. Informe Especial Sobre la Situación de las y los Defen- te: Carlos Avena Guillén.
sores de los Derechos Humanos en México 2011. Comisión Nacional de los Derechos 36 Artículo 36.
Humanos. Disponible en http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Informes/Especiales/2011 Julio_ 37 Los mexicanos parte del caso Avena son: Carlos Avena Guillén, HéctorJuan Aya-
deftnsores.pdf, consultada e! 17 de febrero de 2018. la, Vicente Benavides Figueroa, Constantino Carrera Montenegro, Jorge Contreras López,
212 DERECHOS HUMANOS L'\ PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 213

precedente sentado por esta Corte supranacional muestra que con vo- portancia para la incorporación de los derechos humanos en el Sistema
luntad, sí es posible lograr avances en materia de derechos humanos y Jurídico Mexicano.
que el Estado mexicano debe tomar como referencia este caso para con-
tinuar por ese camino. A. CASO ROSENDO RADILLA PACHECO
Ahora bien, ¿qué abona en concreto el caso Avena para la justiciabi- VS. ESTADO MEXICAN039
lidad de los derechos humanos? De entrada, el conocimiento en materia
procesal internacional y su particular característica: no existe mecanis- El 23 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos
mo jurídico alguno que obligue a un país a cumplir una sentencia de un Humanos, dictó sentencia en el caso de desaparición forzada del señor
tribunal internacional. Por otra parte, la convicción de que la justicia Rosendo Radilla Pacheco. 40 A más de treinta años de haber sido deteni-
internacional no se rige por el principio de justicia pronta, pues como do por militares en el estado de Guerrero y ser acusado de guerrillero
lo cita Gómez-Robledo, el juez Oda así lo declaró en el caso La Grand: (1974), el Estado mexicano ha cumplido con dos de los diez puntos que
"una buena administración de la justicia exige que una solicitud de me- constituyen la sentencia:
didas provisionales fundada en el artículo 73 del Reglamento de la Cor- l. Conducir de manera eficaz y diligente, la investigación y, en su
te sea presentada en tiempo oportuno".38 caso, los procesos penales que deban tramitarse en relación con
la detención y posterior desaparición forzada del señor Rosendo
Radilla Pacheco, para la debida certeza jurídica e impartición de
IV. CASOS PARADIGMÁTICOS justicia;
DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL 2. Continuar con la búsqueda efectiva y la localización inmediata
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO del señor Rosendo Radilla Pacheco o, en su caso, de sus restos
mortales;
Existe un número importante de casos de violación de derechos hu- 3. Adoptar las reformas legislativas para conciliar el artículo 57 del
manos por parte del Estado mexicano en contra de sus ciudadanos, que Código de Justicia Militar con los estándares internacionales
han sido conocidos y sentenciados por la Corte Interamericana de De- en la materia y de la Convención Americana sobre Derechos
rechos Humanos; revisaremos en forma sucinta tres de ellos por su im- Humanos;
4. Realizar reformas legislativas para concordar el artículo 215 A
Daniel Covarrubias Sánchez, Marcos Esquivel Barrera, Rubén Gómez Pérez, Jaime Ar- del Código Penal Federal con los estándares internacionales en
mando Hoyos, Arturo Juárez Suárez, Juan Manuel López, José Lupercio Casares, Luis la materia y de la Convención Interamericana sobre Desapari-
~berto Maciel Hernández, Abelino Manríquez J áquez, Ornar Fuentes Martínez, Miguel
ción Forzada de Personas;
Angel Martínez Sánchez, Martín Mendoza Garda, Sergio Ocho a Tamayo, Enrique Parra
Dueñas, Juan de Dios Ramírez Villa, Magadaleno Salazar, Ramón Salcido B6jórquez,
5, Implementar programas o cursos permanentes de análisis de la
Juan Ramón Sánchez Ramírez, Ignacio Tafoya Arriola, Alfredo Valdéz Reyes, Eduardo jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de
David Vargas, Tomás Verano Cruz, Samuel Zamudio Jiménez, Juan Carlos Álvarez Ban- los Derechos Humanos en relación con los límites de la juris-
da, César Roberto Fierro Reyna, Héctor Garda Torres, Ignacio Gómez, Ramiro Hernán- dicción penal militar, así como un programa de formación so-
dez Llanas, Ramiro Rubí Ibarra, Humberto Leal Garda, Virgilio Maldonado, José bre la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos
Ernesto Medellín Rojas, Roberto Moreno Ramos, Daniel Ángel Plata Estrada, Rubén
Ramírez Cárdenas, Félix Rocha Díaz, Oswaldo Regalado Soriano, Edgar Arias Tamayo,
de desaparición forzada de personas;
Juan Caballero Hérnandez, Mario Flores Urbán, Gabriel Solache Romero, Martín Raúl 6. Publicar en el Diario Oficial de la Federación y en otro diario de
Fong Soto, Rafael Camargo Ojeda, Carlos René Pérez Gutiérrez, José Trinidad Loza, amplia circulación nacional, partes relevantes de la Sentencia y
Osvaldo Netzahualcóyotl Torres Aguilera y Horacio Alberto Reyes Camarena. Han sido
ejecutados: José Ernesto Medellín Rojas (2008), Humberto Leal Garda (2011) y Edgar
Tamayo Arias (2014). Han recibido la conmutación de la pena: Osvaldo Torres Aguilera, 39 Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente varios 912/2010 y
Rafael Camargo Ojeda, Samuel Zamudio ]iménez y Pedro Hernández Alberto (el caso de Votos Particulares formulados por los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio
este último fue retirado de la demanda general, ante la convicción de que sí había sido Salvador Aguirre Anguiano y Luis María Aguilar Morales; así como Votos Particulares y
informado de su derecho a notificación consular). Concurrentes de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jorge Mario Pardo Re-
38 GÓMEZ-ROBLEDO, J. M., "El Caso Avena y otros nacionales mexicanos (México c. bolledo. Disponible en http://goo.gl/lKzss, consultada el 15 de mayo de 2014.
Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia", Anuario Mexicano de 40 Puede verse la Sentencia completa en http://goo.gl/qYNGcp, consultada el 15 de
Derecho Internacional, vol. V, 2005, pp. 173-220. mayo de 2014.
214 DERECHOS HUMANOS LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL 215

publicarla íntegramente en el sitio web oficial de la Procuraduría Yen la sesión del 7 de julio de 2011, el Pleno de la Suprema Corte
General de la República; de Justicia de la Nación discutió sobre qué obligaciones concretas resul-
7. Realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad tan al Poder Judicial de la Federación con motivo de la sentencia de la
y en desagravio a la memoria del señor Rosendo Radilla Pache- Corte Interamericana de Derechos Humanos:
co (cumplido); a) <'::on 10 votos a favor, se hace la declaración de que la Suprema
8. Realizar una semblanza de la vida del señor Rosendo Radilla Corte de Justicia de la Nación emite criterios interpretativos a favor de
Pacheco (cumplido); los derechos humanos. 42
9 Brindar atención psicológica y/o psiquiátrica gratuita a los fami- En la sesión de 12 de julio de 2011:
liares de la víctima que así lo soliciten; a) Con una mayoría de 7 votos se determinó que el Poder Judicial de la
10. Pagar las indemnizaciones por daño material e inmaterial y el Federación debe ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las
reintegro de costas y gastos, dentro del plazo de un año, conta- normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas
do a partir de la notificación del fallo. competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. b) Con una
mayoría de 7 votos se falló en el sentido de que el control de convenciona-
Este caso, particularmente, ha sentado diversos precedentes en la lidad debe ejercerse por todos los tribunales del Estado Mexicano. e) Con
impartición de justicia mexicana: todos los impartidores de justicia es- una mayoría de nueve votos en el sentido de que del contenido de los pá-
tán obligados a no aplicar normas contrarias no sólo a la Constitución, rrafos 337 a 342 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
sino también normas que contravengan a los tratados internacionales en Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla (la jurisdicción militar bajo
materia de derechos humanos; los jueces deberán comunicar a la Supre- ninguna circunstancia puede operar frente a situaciones que vulneren de-
rechos humanos de civiles), resultan obligaciones para los jueces del Estado
ma Corte de Justicia de la Nación, cuando tengan un asunto de desapa- Mexicano, particularmente al ejercer el control de convencionalidad que se
rición forzada para que ésta ejerza la facultad de atracción. 4 ! ha reconocido como obligatorio. d) Por unanimidad de 10 votos se acordó
El Estado mexicano fue notificado de la sentencia el 9 de febrero de en el sentido de que los jueces del Estado Mexicano deberán replicar en
2010; ese mismo día se publicó un extracto de la sentencia del caso Ra- casos futuros el criterio de restricción del fuero militar, en cumplimiento de
dilla Pacheco, en el Diario Oficial de la Federación. la sentencia del caso Rosendo Radilla y en aplicación del artículo 10 consti-
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, analizó en el tucional, e) Por unanimidad de 10 votos, se resolvió que la Suprema Corte
mes de julio de 2011 el cumplimiento de la sentencia emitida por la de Justicia de la Nación, reasumirá su competencia originaria para conocer
Corte Interamericana de Derechos Humanos. de los conflictos competenciales entre la jurisdicción militar y la jurisdic-
ción civil, y de esta forma velar por el cumplimiento del artículo 10 consti-
En la sesión del 5 de julio de 2011 se tomaron las siguientes decisiones:
tucional. j) Por mayoría de 8 votos, generar cursos para: i) el Poder
a) Con 8 votos a favor (por mayoría), se determinó que frente a las Judicial Federal sobre el conocimiento general de la jurisprudencia de la
sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Hu- Corte Interamericana de Derechos Humanos y el sistema interamericano;
manos no es posible revisar las excepciones y salvedades o interpreta- ii) sobre desaparición forzada. g) Por mayoría de 7 votos, garantizar que la
ciones realizadas por el Estado Mexicano. averiguación previa del Caso Radilla Pacheco continúe en l