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Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho

Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile


Marzo 2015

DERECHO PROCESAL ORGÁNICO


Parte General

Cristián Maturana Miquel


Marzo 2015
Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

DERECHO PROCESAL ORGANICO


PARTE GENERAL

CAPITULO I.-

EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.


1.- INTRODUCCIÓN.

El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los demás para lograr su
realización material y espiritual.

El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más


que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y
en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit).

La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay


una ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la
noche, la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden.

El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de


manera más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su
conducta externa e incluso interna, espiritual.

Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la


religión y del derecho.

“Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del
Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el
sentimiento ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes
de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia.

“Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas
del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado,
constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone
necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de
un precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una
pura facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero)
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En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las
morales en forma especial.

Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de


las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen
fuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo
imponen normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes, pero también
otorgan pretensiones (derechos).-

Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales.

Es así como en la sociedad nos encontramos con normas de trato social como
aquella que impone el deber de saludar a nuestros vecinos; por normas morales, como la
que implicaría ayudar a un niño que sufre hambre; por normas religiosas, como son los
que imponen el deber de rezar, hincarse en la consagración de la hostia, contribuir con la
cantidad anual necesario para el sustento de la iglesia, ir a misa domingos y festivos; etc;
reglas técnicas convencionales, como las que regulan el juego del futbol, el ajedrez o las
damas, y también normas jurídicas.1

Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico interesa al Derecho
aun si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, las que aun muchas veces
coinciden. Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica es el “no matar”, el
“alimentar a los hijos”, etc.

Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por
una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos.

Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por
los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al
fin supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección.
Se descubre ello en la raíz etimológica de la palabra: “regare”, “dirigere”, “recht” (alemán),
“right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano).

Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social
obligatoria” (Josserand).2

En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de
intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede
satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de
intereses.

Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto


interno y conflicto externo de intereses.

1
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 29 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
2
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.
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“El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas
tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan
también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el
propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así,
por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente,
frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede
darse el caso inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas
son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes
disponibles, sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés.

“El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende,
carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre
la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación
y orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar
la generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de
desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por
consiguiente, esa conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de
actuar se exterioriza transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos
preparatorios.”

“El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses


discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que
produce un cambio en el mundo externo.

“Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a
quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo
social, el estado, varios estados o el mundo.

“Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto


externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo
familiar o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el
mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en
algún tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos.

“Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos


externos de relevancia jurídica y en aquellos que no la tienen.

Los primeros (conflictos externos de relevancia jurídica) se generan cuando un


sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora
de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos
externos que carecen de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos,
carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por
ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando
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en este trabajo mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del
conflicto de intereses de relevancia jurídica.”3

De allí que se ha señalado certeramente que las normas jurídicas son exteriores,
porque regulan comportamientos exteriorizados de los correspondientes sujetos
normativos, heterónomas, porque son estatuidas normalmente por autoridades situadas
fuera y aun por encima de los sujetos que deben obedecerlas, bilaterales, porque no
imponen a los sujetos deberes que tengan frente a sí mismos, sino obligaciones que asumen
ante otros sujetos, y coercibles, porque existe la legítima posibilidad de aplicar la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho.4

Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social se le ha denominado litigio.

Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la


pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio,


entendiendo por tal “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente,
reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión
resistida.”5

2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS.

“El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la


sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o
colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han
surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente
tres métodos o posibles medios de solución: la autotutela, la autocomposición y la
heterocomposición.” 6

2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-


1. Concepto.

La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición


de los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir
a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados.

“Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma


más primitiva y arbitraria de solución.

3
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
4
Véase Squella Agustín. Introducción al Derecho. Páginas 74 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 2000. Santiago. Chile
5
Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1987.
6
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
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“Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos


involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma
primitiva y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto. 7 En ese sentido se
ha indicado que autotutela significa autoprotección, autodefensa personal. Dicho de un
modo más coloquial pero también más depurado, tomarse la justicia de propia mano, es
decir, sin recurrir a la previa asistencia, mediadora, juzgadora, de un tercero.8

Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la
solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con
manos propias”.9

Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no
siempre quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos
para imponer su decisión10

Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a


las propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra,
resultando indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento
preestablecido.

Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al


acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de
toda idea de solidaridad social. 11

La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un


individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan
resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción
directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El
brocardo “hacerse justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa
ha de ser forzosamente injusta.12

Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque,


puesto que éste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un
determinado procedimiento puesto que a veces éste se observa, sino la concurrencia de los
siguientes dos elementos:

a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y

b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra13

7
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
8
Jordi Nieva Fenoll. Derecho procesal I. Introducción. Pág. 10. Marcial Pons. 2014.
9
Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires.
10
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
11
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981.
12
Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990
13
Nelson Rojas Preter. Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso.. Facultad de Derecho. Universidad
de Chile. Mayo 1989.
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La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se


progresa, y podemos identificar la evolución social con el rechazo de la solución
mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado
suficientemente, como sucede en el ámbito internacional, mantienen aún soluciones de
conflictos basadas en la fuerza. Y por eso también, resulta indudable que todas las
soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.

En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia


regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley
del talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el
armamento que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son
sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan.

Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el


titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la
medida de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se
permitía la reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una
forma muy primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción
ante el violador.

En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual
el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la
propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la
importancia que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar
tutela jurídica), que si no lo realiza prácticamente se considera que no existe14
“La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad
ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por
tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún,
la sanciona criminal y civilmente como regla general.

“En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que


los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el
uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada
con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad
ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas
la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de
este método arbitrario de solución.

Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental,


que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá
el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por
la contraria.

14
Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984.
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“Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles
y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del
C.O.T.-

En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del NCPP
que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de
seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada
por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus


conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se
dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.

En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de


tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los
delitos patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente
resguardado.

Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara
anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo
1456 del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la
confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se
obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del
procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de
los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 15

2.- Clasificación de la autotutela

La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador


se divide en:

15
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa)


b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas,
del pacto comisorio)

La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios:

a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa


contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal;

b) Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus


casos más destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el
artículo 233 del Código Civil, la persecución de animales domésticos
contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el corte directo de raíces de
árboles plantados en suelo ajeno conforme al artículo 942 del Código Civil,
y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retención
respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162
del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario
(Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C.
Civ);

c) Como imperativo ante situaciones de excepción, siendo sus casos más


destacables el estado de necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del
Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber
contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del
Código de Justicia Militar,.

d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la


guerra defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de
Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados
Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de Janeiro de 1947;

e) Como coacción unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el


lock out regulados en el Título VI del Libro IV del Código del Trabajo.

Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial


respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en
los casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se
señala que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con
posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un
determinado proceso.

En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el


contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder
importar esas conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de
autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia
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de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de


la autodefensa.

2.2. LA AUTOCOMPOSICIÓN.
2.2.1 Concepto.

“La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto


“auto composición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este.

La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el


acuerdo mutuo, o bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado. 16

“Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las
partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o
altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 17

2.2.2. Características de la autocomposición.

La autocomposición se caracteriza por:

a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no
al proceso para su decisión.

b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de
terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.

c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la


capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se
encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades para autocomponer
dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a
lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.

d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una


decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la
invalida.

2.2.3. Evolución y ventajas.

Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por
esta vía autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos

16
Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág 194
17
Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
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países, generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución
Alternativa de Litigios.18

18
“Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron
en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para
analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul. 18 Burger expresó su temor de que “podamos
estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces,
más numerosos que nunca”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal -
puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo”.
“La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que
comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones
públicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero.
“También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a
abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños
compañeros estaban unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos
cada vez más complejos.
“A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones
dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema
de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”
1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y
competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la
nueva orientación de los ejecutivos.
En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez
mas, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar
tiempo y apaciguar los ánimos.
2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios
terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a
limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han
relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos.
Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de
presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter
de “soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja
tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente.
3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como
tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de
voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre
miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de
la sentencia. Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación.
4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa
del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las
reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo.
5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de
política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen
en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de
Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard
eligen asignaturas sobre mediación y negociación.
6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental -
organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que
se diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados
en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente.
7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a
desarrollar políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una
formación adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen
la negociación o la intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos
organismos aplicaron gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los
contratistas.
8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una
nueva normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas
gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de
consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas
que debían pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes
de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Dirección de
Protección del Medio ambiente y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes
federales a aplicar este procedimiento.
9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos
federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y
proyectos de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut,
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Como nos señala Andrés Bordali “ hoy en día, con la sigla ADR (Alternative
Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliación,
mediación o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias
evitando el recurso a la Jurisdicción; me refiero a los métodos alternativos de solución de
conflictos.

“El auge en su utilización se produce en los Estados Unidos de Norteamérica,


especialmente en los años sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliación al
menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho
europeo desde el siglo XIX

“Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la


alternativa presupone un proceso. Por ello, habría que decir que lo alternativo tendría dos
perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendería los medios de
tutela que excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La
segunda es a su vez interna y comprendería aquellos medios técnicos de tutela endoprocesal
que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su
existencia y promoción, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y,
sobre todo, como alternativos a la decisión judicial final. En todo caso, la alternativa por
antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la
jurisdicción y al proceso que se desarrolla por y ante ella.

“Los métodos alternativos de solución de controversias suponen sustraer del Estado


la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su
resolución a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatización del
proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos
de la construcción moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.”19

Las motivaciones para la búsqueda de lograr establecer vías alternativas para


la resolución de conflictos serían las siguientes:

establecieron prioridades para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para
crecimiento de Gary, Indiana.
10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores
para analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que
estudiase la utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no
la mayoría) juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de
ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes.
11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan”como mediadores. Gran
cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los
conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda
actividad judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de
Litigios”, de ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas.
12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos,
Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales,
que van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para
resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de
Norteamérica contienen cláusulas expresas de resolución de controversias Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los
ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996.
19
Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186.
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1.- Permite dar una solución a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos
por resolver ante los juzgados, constituyendo así una vía alternativa que permitiría mejorar
la eficacia de aquella;

2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza
y menor costo para arribar a la solución a los conflictos de una manera no confrontacional,
sino que más bien en un plano colaborativo por las partes

3.- Constituye una nueva forma de solución a los conflictos que se ajusta al bien o
derecho respecto del cual se suscita el conflicto20

Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos


el caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de
27-X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio,
aclarándose que por tal procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las
partes para la solución extrajudicial de la controversia.” 21

En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de


solución de los conflictos.
Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación
obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar
acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo
de una atención en salud.

No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación
ante el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la
Superintendencia de Salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados. 22

Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en


vigencia de normas que modifican mediación previa ante los Tribunales de Familia, las
cuales se previó que comenzarán a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y
Diciembre de 2009. La mediación familiar se encuentra regulada en el Título V del (arts
193 y sgtes) de la Ley 19.968 publicada en el D. Of. 30 de Agosto de 2004, que creó los
Tribunales de Familia

Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la


intervención de buenos oficios de la Dirección del Trabajo para tratar de que alcancen un
acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga.
La duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días,
prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo hacerse efectiva la huelga si
transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)

20
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. 2004. Volumen 16.
pp.165-186.
21
Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997 .
22
Véase página web: cde.
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La Cámara de Comercio de Santiago23 y el Centro Nacional de Arbitrajes24 han


promovido como instituciones privadas la utilización de la mediación para la solución de
los conflictos civiles y comerciales.

Últimamente la Cámara de Comercio de Santiago ha promovido el Dispute Board


o DB, el que consiste en un sistema alternativo y anticipado de resolución de controversias,
en virtud del cual un panel de expertos independiente, constituido normalmente al inicio de
la ejecución del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos a través de la
asistencia informal y la emisión Recomendaciones o Decisiones, según el modelo que se
adopte. Por su naturaleza, opera en contratos con cierto contenido técnico, que son de
ejecución de mediano a largo plazo y en los que la solución oportuna de alguna
desavenencia presenta un provecho especialmente atractivo para las partes.25

2.2.4.-Diversos métodos existentes de autocomposición en el derecho


comparado.

a.- En materia civil.

Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución
de los litigios se han señalado los siguientes:

a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por


ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
resuelva la disputa.

El arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislación concibiendo al árbitro


como un juez dentro de la organización judicial más que como un método autocompositivo
convencional de heterotutela, puesto que se entiende que respecto del árbitro que impone la
decisión a las partes mediante el ejercicio de la función pública de la jurisdicción. Esta es la
dimensión jurisdiccional dentro de la cual se tiende a considerar el arbitraje interno
conforme a la regulación que se efectúa del mismo en el Código Orgánico de Tribunales y
el Código de Procedimiento Civil.

En la actualidad se tienden a eliminar los casos de arbitraje obligatorio que son


impuestos por la ley y a resaltar como única fuente del arbitraje a la voluntad de las partes,
dado que es una obligación del Estado permitir siempre a las partes acudir a la jurisdicción
para la solución de los conflictos, siendo ellos quienes en virtud de la autonomía de la
voluntad decidor la forma en la cual solucionan un conflicto. Esta dimensión moderna de
primacía convencional del arbitraje se recoge en cuanto a la naturaleza del arbitraje
comercial internacional conforme a la regulación que se efectúa del mismo en la ley
19.971, la que reconoce su fuente en el acuerdo UNCITRAL sobre esa materia.

23
Véase http://www.camsantiago.com/
24
Véase http://www.cna.cl/
25
Véase http://www.camsantiago.com/
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b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por


ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien
les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa.

La decisión del árbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar


desestímulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su
pretensión en la sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo
con los honorarios del árbitro y el pago de multas.

En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposición, puesto que las
partes deben aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo

c) Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por
ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que
sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelva la disputa, teniendo que
optar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las
partes, sin que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión.

d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado


elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el
conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en
forma no vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto.

e) La Mediación.

b.- En materia penal

Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera


incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas
instituciones en que opera la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty
plea” y el “plea bargaining””.-

El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres


modalidades siguientes:

a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su


culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecería de sentido, bien por
remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ;

b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad


para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el común conocimiento de que el Juez
será clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y
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c) negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusación y defensa


acerca de la imputación, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrirá el camino a lo
que se ha denominado “plea bargaining”. 26

“La doctrina ha compartido tradicionalmente una visión conceptual restringida del


“plea bargaining”: acuerdo suscrito entre la acusación y defensa por el cual el inculpado se
compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del
Estado27

“El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas
fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el de
influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración
de culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement”podrá afectar a los cargos, constituyendo
lo que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se
permitirá al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera
objeto de acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación
con éste. En otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la
disposición final del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que
entrañará la asunción por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de
algún tipo de promesa del Ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 28 Es
evidente que el juez no está vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin
embargo, si está obligado a dar a éste la consideración que se merece. Normalmente las
negociaciones culminan con la aceptación de culpabilidad convenida por el órgano
jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla
11.- 29

2.2.5.-Importancia actual de la autocomposición.

De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez más se está poniendo
mayor énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin
perjuicio de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con
ese propósito de componer conflictos jurídicos.

“Cada vez más son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una
industria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada
vez será menos las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La
gente difiere, utiliza la negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el
gobierno o la familia, la gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación.
Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del
juicio”.
26
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Págs. 64 y 65.-
Editorial Comares. Granada. 1996
27
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 67.- Editorial
Comares. Granada. 1996
28
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 77.- Editorial
Comares. Granada. 1996.
29
El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 174.- Editorial
Comares. Granada. 1996.
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“A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla
bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha,
fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas.

“La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave
o dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace
concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin
embargo, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro
ve cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las
posiciones más extremas y las mantiene firmes durante más tiempo, obtiene más. No
obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota
a él y a sus recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de
negociación se ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de
un trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente.

“Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la
vez. El método de negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación
de Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso
tajante enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios
mutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben
resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El
método de negociación de principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto
de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociación de principios propone
como obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo
mientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto”.30

La negociación directa entre las partes constituye la primera alternativa para la


composición del litigio31

La autocomposición presupone la existencia de un conflicto, a cuya solución se


arriba por una acción voluntaria de sus partes.

La autocomposición es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puede


existir aquella sin éste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o después de éste en
la ejecución de la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe al
concepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el
conflicto y no el proceso.

En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal


instrumento para la resolución de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda
operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner

30
Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder. Pág. XVI .Compañía Editorial Continental.
México. Segunda reimpresión. 1995.
31
Dany Ertel y Roger Fisher Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. - Negociación 2.000. Pág. 68.Mac Graw
Hill.1996.
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término o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere
contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos más
trascendentes los de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del
NCPP) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP).

Otra vía autocompositiva de carácter unilateral consiste en el nuevo proceso penal


en el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud
del cual “los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o
abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el
interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere de la de presidio o
reclusión menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones. La decisión del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de
garantía, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley.

Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos


puede lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el
procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se
reunieren los demás requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP).

Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del
juez de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la
solución del conflicto mediante la celebración de un juicio oral.

De conformidad con las estadísticas del Ministerio Público desde el inicio de la


reforma procesal penal a partir del 16 de diciembre del año 2000 en la IV y IX Región y
hasta el 31 de diciembre de 2014, los principales tipos de termino han sido los siguientes:
sentencia definitiva condenatoria 14,68%, suspensión condicional del procedimiento
12,39% facultad de no investigar 9,20%, otras salidas judiciales 7,53 %, otras salidas no
judiciales 10,40%, y archivo provisional 45,81%.32.

Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a
la fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo
sistema procesal penal en las respectivas Regiones del país rige el principio de la legalidad
y no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas
mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal.

De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a


formas autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal
pública, las que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la
parte ofendida, la renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada.

2.2.6. Clasificación de los medios autocompositivos.

32
Vease http://www.ministeriopublico.cl. Boletin Ministerio Público 2014.
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Desde el punto de vista de su relación con el proceso la autocomposición se


clasifica en:

a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendrá uno u otro carácter según se discuta su


validez en el proceso.

b) Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea


por iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del órgano
jurisdiccional.(conciliación)

c) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la


ejecución de ésta, ya sea en la ejecución singular como en la colectiva.

La autocomposición intraprocesal requiere resolución judicial que no tiene carácter


de decisión jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una función
homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar más a un acta que a un
pronunciamiento en el caso de la conciliación. Su carácter esencial es que en virtud de esa
resolución o formalidad la autocomposición adquiere imperatividad.

Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la


autocomposición, es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien
pretende y aquel de quien se pretende la satisfacción de una pretensión) y no tres como
ocurre en las partes del proceso en que también debe intervenir el órgano jurisdiccional
imponiendo la decisión por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la
cual se puede arribar a la solución del conflicto por la vía autocompositiva puede provenir
de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral),
logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero.

En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se


encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con
razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 33

Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan
disponer de la pretensión o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire sólo al
interés individual del renunciante o esté prohibida la renuncia deberá ser resuelto el
conflicto sólo a través del proceso.

2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter unilateral que se contemplan en nuestra


legislación son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la

33
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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pretensión se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto
que se opone a la satisfacción de la pretensión se la denomina allanamiento.

A.- LA RENUNCIA.

En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención
renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto
en el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos
conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su
renuncia.

Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del
artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal
Penal, en adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la
renuncia de la persona ofendida.-

De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal
pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no
podrán hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y
sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción
penal pública (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera
otra persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de
Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una
renuncia a la acción penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan
sólo la pérdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad.

En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla


que los oficiales del Ministerio Público tienen la obligación de ejercer la acción penal
pública con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del
Código de Procedimiento Penal.

En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la


oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la persecución
penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere
gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de
reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedente
ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por parte del
juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes en el proceso.

Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratándose de la


acción penal privada y de la acción civil, se establece expresamente su extinción con
motivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el
inciso segundo del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y en el inciso 2º del
artículo 56 del NCPP.
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Incluso el legislador contempla la renuncia tácita de la acción penal privada en caso


que se hubiere ejercido primeramente la acción civil que emanada del delito antes que la
acción penal privada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y en el art.66 del
NCPP.

Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el


perdón de la parte ofendida en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con los
artículos 408 Nº 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto
incluso después de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria.

B.- EL DESISTIMIENTO.-

Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el
desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión
hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención
dentro del proceso.

En el proceso civil, el desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no


requiere aceptación el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado
(arts 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el
tribunal dé a la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una
sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se ponga
término al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensión que hubiere
hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento
Civil.

Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede


desistirse de la acción penal pública, pero éste no produce la extinción de la acción penal,
sino que sólo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso
de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de
Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al
proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción
penal conforme a lo establecido en los artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal
y 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el
Ministerio Público no puede desistirse de la acción penal de conformidad a lo previsto en el
artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el
sobreseimiento o la absolución del procesado cuando así lo estimare de derecho.

Excepcionalmente, se contemplaba la extinción de la responsabilidad penal en caso


de matrimonio del participe en los delitos de rapto, violación y otros en el inciso 4° del
artículo 369 del Código Penal. En la actualidad, ese precepto es más amplio en cuanto a los
sujetos y al vínculo existente entre ellos, pero no tiene carácter obligatorio poner término al
proceso, puesto que se contempla en caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno
de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título (violación y estupro y otros
delitos sexuales) en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al
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proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no
acepte.

En el nuevo proceso penal, además rige el principio de la oportunidad reglado,


pudiendo el Ministerio Público si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la
acción penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP).

Tratándose de la acción penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo


proceso penal, el desistimiento del querellante que es el único titular para el ejercicio de la
acción produce la extinción de la pretensión penal y el proceso termina mediante la
dictación de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artículo
32 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 401 del NCPP, sin perjuicio de
quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción
penal conforme a lo establecido en los artículos 34 del Código de Procedimiento Penal y
119 y 401 del NCPP.

En los artículos 575 del Código de Procedimiento Penal se contempla un caso de


desistimiento tácito por el legislador sólo respecto del querellante en los delitos de acción
penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al
comparendo de conciliación En el artículo 402 del NCPP se contempla el mismo principio
en caso de inasistencia a la audiencia, pero haciéndolo extensivo a todos los delitos de
acción penal privada.

C.- EL ALLANAMIENTO.

El allanamiento consiste en una manifestación de voluntad por parte del


demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer
en su contra por el actor.-

En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede
contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe
también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con
los pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 34

Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el


allanamiento del demandado en nuestro derecho sólo importa eliminar la fase probatoria del
procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de
acoger la pretensión que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el
allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a
las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia
definitiva luego de concluido el periodo de discusión, y resolver lo que corresponda
conforme a derecho (artículo 313)

34
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992.
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Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado


con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia.
Así, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que
lo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurídico, no es
necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un análisis o valoración de la prueba,............. 35

En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por
nuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al
allanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los
hechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En
consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse la
etapa de prueba, no pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el
período de discusión.

En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los


efectos de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un
trámite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de
Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal
hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participación en la medida que
cumpla con los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no
permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111
de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en
el juicio oral, porque de darse esta situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento
abreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensión condicional del
procedimiento o de acuerdos reparatorios si fueren procedentes.

2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES.

Las formas autocompositivas de carácter bilateral que se contemplan en nuestra


legislación son las siguientes:

Extrajudicial Asistida Mediación


No Asistida Transacción
Judicial Asistida Conciliación
No Asistida Avenimiento
Suspensión condicional
del procedimiento
Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de métodos no


adversariales, por lo que:

35
Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992.
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Marzo 2015

a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un


tercero

b) Mantienen el control de las conversaciones

c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución


jurídica o los precedentes judiciales.

El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se


caracteriza por tratarse de un método adversarial, por lo que:

a) Las partes están enfrentadas y son contendientes;

b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión;

c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y

d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que
necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes.

A.- LA MEDIACION.-

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido,


destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente.-

La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un


tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente
aceptable.36

En la mediación nos encontramos con la intervención de un tercero aceptado por las


partes, imparcial, que carece de poder de decisión, pero que se encuentra facultado para
ayudar a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condiciones
bajo las cuales podrían celebrar un acuerdo que ponga término a un conflicto.37

La mediación se caracteriza por ser:

36
En nuestro país, la mediación se ha introducido lentamente como un mecanismo de solución de los conflictos.
Mediante la Ley 19.966 se estableció un procedimiento previo de mediación obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y
establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el daño ocasionado con motivo de una
atención en salud.
No se podrá recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediación ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores
registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el daño haya ocurrido en prestadores privados.36
Con posterioridad, el artículo 7ª transitorio de la Ley 20.286 estableció la entrada en vigencia de normas que modifican mediación previa
ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009.
Finalmente, dentro de los procesos de negociación colectiva laboral se contempla la intervención de buenos oficios de la Dirección del
Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La
duración de los buenos oficios de la Dirección del Trabajo es de cinco días, prorrogables de común acuerdo por cinco días, debiendo
hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Código del Trabajo)
La Cámara de Comercio de Santiago36 y el Centro Nacional de Arbitrajes36 han promovido como instituciones privadas la utilización de
la mediación para la solución de los conflictos civiles y comerciales.
37
En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia.
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Marzo 2015

a) Un método autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a través de


ella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando en
forma igualitaria y voluntaria a determinar las condiciones que les permitan llegar a un
acuerdo destinado a precaver un litigio eventual o poner término a un litigio pendiente.38

b) Es un medio autocompositivo de negociación asistida, puesto que se


contempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a
fin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a
poner término al conflicto.

La mediación es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes del


conflicto pretenden encontrar una solución que las satisfaga a ambas, recurriendo a la
colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será de
ayudarlas en arribar a un acuerdo.

c) El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que
es un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo.

En la mediación la función del mediador es acercar a las partes y facilitar la


comunicación entre ellas a fin de que lleguen por sí mismas a la solución del conflicto, sin
que al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad
radicada exclusivamente en las partes.

De allí que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia,


sino que ejerce una función colaborativa para las partes en la solución del conflicto,
transformándose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre sí
y lleguen por sí mismas a la solución del conflicto.

d) El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes, el mediador y


terceros.

El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le
ha confiado en sesión privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el
proceso de mediación.39

e) El proceso de mediación puede ser establecido con carácter voluntario,


obligatorio u optativo.

Nos encontramos en presencia de un proceso de mediación voluntario, cuando son


las partes de común acuerdo quienes optan por acudir a la mediación, sin que se encuentren
compelidas a ello por norma alguna.

38
En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de Familia.
39
En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de Familia
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Marzo 2015

El proceso de mediación será obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas


a acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la República Argentina
de acuerdo a la ley 24.573,que establece la mediación previa y obligatoria a todo juicio,
con las salvedades que ella establece.-

En Chile, el artículo 106 de la Ley de Tribunales de Familia40 establece que en las


causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos
e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban
tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un
procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por
las normas de esta ley y su reglamento.

Finalmente, la mediación será optativa cuando la decisión de una parte de acudir a


la mediación obliga a la otra parte a participar en ella.

No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia


dentro del proceso de mediación es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas
darlo por terminado.41

f) El proceso de mediación se caracteriza por ser de una informalidad relativa y


flexible.

A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el
órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediación se caracteriza por no tener
etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas
etapas que debe contemplar dicho proceso.42

g) El proceso de mediación se caracteriza por ser creativo.


En el proceso de mediación, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante
los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas
soluciones a través de las cuales se puede llegar a componer el conflicto

En el proceso de mediación, el mediador debe suavizar los ánimos encrespados,


actuar como un guía imparcial de la discusión y asegurar que todas las partes tengan
oportunidad de hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes
para idear soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianza
de las partes de modo que compartan con él información confidencial sobre sus intereses y
alternativas, trasladar de uno a otro una selección de información, traduciéndola de un
lenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a las
partes a ser más realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, una
opinión objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociación

40
Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008
41
En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia
42
En este sentido, los artículos 108 y siguientes regulan en líneas generales el procedimiento de mediación ante los tribunales de Familia
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cuando las partes están dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo
piden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal. 43

De allí que se ha señalado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la


sinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia física de los
corredores de la maratón, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de fútbol
americano, la astucia de Maquiavelo, la técnica para sondear la personalidad de un buen
psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y la
sabiduría de Salomón. 44

h) El proceso de mediación puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo


recíproco acerca de la forma de resolver el conflicto.

En el proceso de mediación “el modo más común de asegurar el compromiso con un


acuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la
justicia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa
o un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de
la otra”. 45 46

En nuestro derecho, lo normal será que el acuerdo alcanzado durante un proceso de


mediación se materialice mediante la suscripción de un contrato de transacción47

B.- LA TRANSACCIÓN.-

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido,


destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente, haciéndose
las partes concesiones reciprocas.

La transacción se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes del Código


Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de acción penal privada de
consuno con el querellado poner término al juicio mediante el contrato de transacción
conforme a lo previsto en el artículo 30 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. En el
nuevo proceso penal entendemos que también ello es posible conforme a lo previsto en el
art. 403 del NCPP.

La transacción se caracteriza por ser:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende precaver un


litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso,
o poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.
43
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 36 y 37.
Editorial Paidós. Primera Edición 1996
44
William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial,
familiar y legal. Linda R. Singer. Página 39. Editorial Paidós. Primera Edición 1996
45
El proceso de Mediación. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995.
46
En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia
47
Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27.
Editorial Paidós. Primera Edición 1996
Derecho Procesal Orgánico Facultad de Derecho
Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo
establece el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo
consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 48

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia


de un tercero que asesore a las partes en su celebración

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las


partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio
eventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las
especiales que a su respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole
término en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso.

e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio


pendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recíprocas.

La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una


sola de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento,
parciales o totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los
sacrificios consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la
solución contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una
igualdad matemática

f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso.

g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los
casos que ella contempla.

h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir


conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP,
habiéndose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i) Es una excepción perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestación


de la demanda en el juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que
puede hacerse valer como excepción dilatoria antes de contestar la demanda conforme al
artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y una excepción anómala por lo que puede
hacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citación para oír sentencia en
primera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artículo
310 de ese cuerpo legal.

48
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

j) Es un contrato de carácter consensual.-


Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se
celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del
Código de Procedimiento Civil.

k) La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia de


conformidad a lo previsto en el artículo 2.460 del Código Civil.

C - EL AVENIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido,


destinado a poner término a un litigio pendiente.-

El avenimiento ha sido definido como “el acuerdo que logran directamente las
partes en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial,
expresándoselo así al tribunal que está conociendo de la causa”.49.

El avenimiento se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner


término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia


de un tercero que asesore a las partes en su celebración

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las


partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio
pendiente.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas
las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las
varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de
un proceso.

e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del
proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que se produzca el término del
proceso.

f) Es un contrato no regulado sistemáticamente en la ley.

Nuestro legislador no ha reglamentado sistemáticamente el avenimiento, y muchas


veces cuando utiliza la expresión se esta refiriendo más bien a la conciliación.

49
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 20. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991
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Marzo 2015

El avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 Nº 3 del Código de


Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.”

De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser título ejecutivo requiere:

1°.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que
hubieren convenido en su celebración;

2°.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o


por dos testigos de actuación; y

3°.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal
competente.

Acerca del término pasada ante tribunal competente se han sustentado dos
posiciones:

El Profesor Mario Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal


competente” quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del
avenimiento en el expediente.

En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe


derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase
presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido
pasado ante tribunal competente.

En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre
alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación
por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil.

Por otra parte, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal
competente “significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es
absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años,
significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta
con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por
aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo
tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿ de
dónde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la
disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿cuando el tribunal podría
oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos
indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente
jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta
acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal
debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría
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Marzo 2015

llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda
dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el
avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".- 50

De acuerdo con ello, se ha señalado que el juez, conociendo del contenido del
avenimiento, debe dictar una resolución al respecto, aceptándolo o rechazándolo, facultad que
miramos como inherente a la función jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez
intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transacción legislado
minuciosamente por el Código Civil. 51

g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conforme


al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se entendido que
la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone término al proceso y


produce el efecto de cosa juzgada.

D - LA CONCILIACION.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y asistido, destinado a


poner término a un litigio pendiente.-

La conciliación ha sido definida como “el acto jurídico procesal bilateral en virtud
del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su
desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo”.52

La conciliación se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner


término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

Se ha señalado que la conciliación no es un método autocompositivo puro, ya que


precisa de la existencia de un proceso y, en su momento, de la actividad personal del juez
de la causa. 53

b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia


del juez que conoce de la causa en su celebración, llamado que debe ser efectuado en forma
obligatoria y facultativo.

En la conciliación le corresponde al juez un papel activo, puesto que éste debe tratar
de poner a las partes de acuerdo para los efectos de poner término al proceso, ya sea en
forma total o parcial, no constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez

50
Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda.
51
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 21. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
52
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 16 y 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
53
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 17. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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para los efectos de poder seguir conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el


artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. El juez actúa como un amigable
componedor, y puede proponer bases de arreglo a las partes, quienes son libres para
aceptarlas o no.

Sin embargo, es menester tener presente que “la función del mediador o del
conciliador es aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solución; pero la
composición definitiva del litigio la realizarán las propias partes, a través del acuerdo o la
resignación. El tercero actúa inter partes, no supra partes.” 54

A partir de la dictación de la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de


octubre de 1994, se introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de la
recepción de la causa a prueba, en todo juicio civil a excepción de los casos establecidos en
la ley, el trámite obligatorio o necesario para el tribunal del llamado a conciliación.

Sin perjuicio de ello, el tribunal puede además para llamar a conciliación en forma
facultativa, en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trámite de contestación a
la demanda. (art.262 del C.P.C).-

Debemos hacer presente que también se contempla el trámite del llamado a


conciliación en forma obligatoria en el procedimiento laboral (art. 442 del Código de
Trabajo), en el procedimiento ante los juzgados de policía local respecto de las acciones
civiles, de manera que producida la conciliación se sigue adelante el proceso respecto del
aspecto contravencional (Art. 11 Ley 18.287 sobre procedimiento ante juzgados de policía
local, y respecto sólo de los delitos de injuria y calumnia en el artículo 574 del Código de
Procedimiento Penal y respecto de todos los delitos de acción penal privada en el art. 404
del NCPP.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las


partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone término a un litigio
pendiente.

La conciliación supone necesariamente el acuerdo de las partes, sin perjuicio de la


intervención que le corresponde al tribunal.

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas
las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las
varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de
un proceso.

En la materia, cabe tener presente que se ha sostenido que en la conciliación existe


una limitación respecto a la competencia específica sobre lo que puede versar la
conciliación.” Ello significa que las partes sólo pueden autocomponer por la vía de la

54
José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.
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conciliación las pretensiones y contrapretensiones debatidas, sin poder hacer concesiones


ajenas a los sustentos del proceso. Esta posición resulta discutible, pero en opinión de quien
la sostiene se ajusta exactamente a la reglamentación que de ella formula el Código de
Procedimiento Civil.

“Si se desea llegar a una solución sobre la base de prestaciones no discutidas, deberá
recurrirse a la transacción, que para tal efecto, no tiene límites.” 55

e) Es un contrato judicial, puesto que las partes lo celebran dentro del proceso y en
presencia del tribunal, dejándose constancia en un acta que debe consignar sólo las
especificaciones del acuerdo, la cual deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el
secretario del tribunal.(art.267 del C. P.C.)

f) Es un contrato regulado en la ley.


Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la conciliación en el Titulo II
del Libro II del Código de Procedimiento Civil, estableciendo además que el llamado a
conciliación obligatorio por el tribunal constituye un trámite esencial en la primera
instancia de conformidad al artículo 795 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, cuya
omisión faculta para deducir el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia
que se dicte conforme a lo prescrito en el artículo 768 N° 9 de ese cuerpo legal.

g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar


conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha
entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

h) El acta de conciliación se estima como una sentencia ejecutoriada para


todos los efectos legales de conformidad al artículo 267 del Código de Procedimiento
Civil, y en consecuencia, produce el efecto de cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el
artículo 175 de ese Código, y constituye un título ejecutivo perfecto conforme a lo
prescrito en el artículo 434 N°1 de éste.

E.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado


entre el fiscal y el imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser
homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de suspender el procedimiento y
conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un delito de acción penal pública
en caso de cumplirse los requisitos establecidos en la resolución que concede el beneficio.-

La suspensión condicional del procedimiento se caracteriza porque:

55
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 18. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
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a) Es método autocompositivo, puesto que para poder ser decretada la suspensión


condicional del procedimiento por el juez de garantía se requiere que exista un acuerdo
entre el fiscal y el imputado.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo


entre el fiscal y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien teniendo presente
dicho acuerdo quien fija las condiciones en las cuales debe verificarse la suspensión
provisional del procedimiento.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del


fiscal y del imputado para que pueda ser decretado por el tribunal.

La suspensión condicional del procedimiento supone necesariamente el acuerdo de


las partes, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación,
dado que si no existiera dicho acuerdo y se decretare la suspensión, nos encontraríamos
ante una violación a la existencia del juicio oral que se requiere que exista para establecer
alguna medida de seguridad y el cual sólo puede dejar de existir en los casos en los cuales
se cuente con la voluntad del imputado para renunciar a ese derecho. De acuerdo con ello,
es que se prevé que la asistencia del imputado a la audiencia en que se analice la solicitud
de suspensión condicional del procedimiento es un requisito de validez de ella.

Para que se decrete la suspensión condicional del procedimiento no es necesaria la


concurrencia del querellante, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído
en la audiencia antes de ser decretado en caso de haber asistido, sin perjuicio de poder
impugnar posteriormente la resolución que lo decrete, al igual que el fiscal y el imputado.(
art. 237 incs. 4 y 6 NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso penal, que no es otro que suspender el procedimiento penal durante un
determinado plazo, debiendo cumplir el imputado con las condiciones que haya
determinado el tribunal y que pueden consistir en una o más de las medidas establecidas en
el art. 238 del NCPP. Dicha suspensión del procedimiento podrá ser total en caso que verse
sobre todos los imputados, o parcial, en caso que decrete sólo respecto de alguno de los
imputados. art. 239 del NCPP .

La suspensión condicional del procedimiento no produce la extinción de las


acciones civiles de la víctima o de terceros, sin perjuicio que si como una de las
condiciones que deben cumplirse para que sea decretado consistiere en pagar una
determinada suma de dinero a la víctima, dicha suma pagada se imputará a la
indemnización de perjuicios que posteriormente pudiere ser determinada por un juez civil.
arts. 237 inc. final y 240 del NCPP.

Transcurrido el plazo de la suspensión provisional del procedimiento sin que éste


hubiere sido revocado por haberse incumplido las condiciones determinadas en la
resolución que lo hubiere dispuesto o haberse verificado una nueva formalización de una
investigación respecto del imputado por hechos distintos se extingue la pretensión penal,
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debiendo el juez de garantía, de oficio o a petición de parte, dictar el sobreseimiento


definitivo. Art. 240.NCPP.

e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía puede decretar la


suspensión sólo si éste se hubiere acordado en una audiencia celebrada ante él por el fiscal
y el imputado.

f) Es un contrato regulado en la ley.


Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente la suspensión condicional del
procedimiento, estableciendo claramente los casos en los cuales puede llegar a ser
decretado y el procedimiento que debe llevarse a cabo para poder ser decretado en el artr.
237 del NCPP, así como las medidas de seguridad que puede disponer y el periodo de
vigencia que ellas pueden tener.

E.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS.

Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado


entre el imputado y la víctima dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser
homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de convenir la reparación de las
consecuencias causadas por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de
un delito que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en
lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.

El acuerdo reparatorio se caracteriza porque:

a) Es método autocompositivo, puesto consiste en un acuerdo entre la víctima y


el imputado que requiere ser aprobado por parte del juez de garantía. Art. 242 del NCPP.

b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo


entre la víctima y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien debe aprobar
dicho acuerdo para que se produzca el término del proceso penal.

c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de


la víctima y el imputado, debiendo dicho acuerdo ser aprobado por el tribunal.

El acuerdo reparatorio supone necesariamente el acuerdo de sólo la víctima y el


imputado, sin perjuicio de la intervención que le corresponde al tribunal para su aprobación

Para que se celebre o apruebe el acuerdo reparatorio no es necesaria la concurrencia


del fiscal, dado que sólo se contempla el derecho para que éste sea oído en la audiencia
antes de ser aprobado.( art. 241 inc. final NCPP).

d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto


del proceso penal, que no es otro que ponerle término mediante un sobreseimiento
definitivo al generarse la extinción de la responsabilidad penal. art. 242 del NCPP. Dicho
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termino del procedimiento podrá ser total en caso que el acuerdo reparatorio aprobado
verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que se hubiere celebrado el acuerdo
reparatorio sólo por alguno de los imputados. art. 242 del NCPP .

El acuerdo reparatorio no produce la extinción de las acciones civiles de la víctima


o de terceros, a menos que se comprenda un desistimiento de ellas en el acuerdo.56

El cumplimiento del acuerdo puede pedirse al juez de garantía a través del


procedimiento incidental, sin que pueda ser dejado sin efecto a través del ejercicio de
ninguna acción civil. art. 243 NCPP.

d) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía debe aprobar el acuerdo


reparatorio en una audiencia, en la cual verificará que este se ha alcanzado libre y
conscientemente por las partes y en los casos en los cuales es procedente su celebración.
Art. 241 NCPP.

e) Es un contrato regulado en la ley.

Nuestro legislador ha reglamentado sistemáticamente los acuerdos reparatorios,


estableciendo claramente los casos en los cuales pueden celebrarse y el procedimiento que
debe llevarse a cabo para poder ser aprobados Artículo 241 NCPP, así como el
procedimiento que debe llevarse a cabo para lograr su cumplimiento. Art 243 NCPP.

2.2. 3. OPINION ACTUAL SOBRE LAS VIAS AUTOCOMPOSITIVAS.

En la actualidad por efectos pragmáticos la vía autocompositiva se ha ido abriendo


camino para constituirse cada vez más en una vía necesaria de ser utilizada para la
composición del litigio antes que acudir al proceso, el cual no puede constituirse en la
actualidad en el único instrumento que sea capaz de permitirnos llegar siempre y respecto
de todos los conflictos que se presentan en la sociedad a una pronta, eficiente y justa
solución.

Es así, como sobre la vía ideal para solución del conflicto, se nos ha señalado por
Carnelutti que “ni en el campo sociológico ni en el jurídico existe igualdad y sí solo
equivalencia, entre la solución contractual y la judicial del litigio. En principio, ésta es
bastante más cara que aquella; hablo de costo en sentido amplio, como suma de las
desventajas que el proceso lleva consigo, tanto desde el punto de vista de la duración del
litigio, como en cuanto al dispendio de energías necesarias para su desenvolvimiento. En
compensación, si en un determinado régimen de organización del proceso fuese apta para
lograr plenamente su finalidad, al mayor costo correspondería un mayor rendimiento,
puesto que la vía del proceso aseguraría la composición justa y, de ese modo, la mejor
satisfacción a las partes y a la sociedad.

56
En este sentido véase. Procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. En
Derecho Penal Chileno. Maria Ines Horvitz Lennon y Julian López Masle.Tomo I.Pág.572. Editorial Jurídica
de Chile. Mayo 2002.
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“En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organización del
proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solución
contractual predomine notablemente en el balance, sobre la solución judicial. Esta
consideración explica la inclinación de los prácticos del foro a favorecer las transacciones:
más vale una mala transacción que un buen pleito. 57

2.3.1 Críticas a los mecanismos de auto composición.

Debemos señalar que hoy en día, el movimiento de la Resolución Alternativa de


Conflictos está firmemente establecido. Comenzó a ganar fuerza a finales de los 70 y
principios de los 80.58

Sin embargo, ha sido objeto de críticas la generalización del sistema de Resolución


Alternativa de conflicto para concebirlo como una segunda vía frente al proceso como un
mecanismo adecuado para la solución de los conflictos

En este sentido se ha señalado por Owen Fiss que “no creo que la conciliación,
como práctica genérica, sea preferible a una decisión judicial o deba ser institucionalizada
de una manera general indiscriminada. Por el contrario, esta práctica debería ser concebida
como una técnica altamente problemática de reducir la carga de trabajo de los despachos
judiciales. En mi opinión, la conciliación es equivalente en materia civil de la negociación
entre fiscal y acusado en el ámbito penal. En ambos casos, el consentimiento es, con
frecuencia, el resultado de la coerción; el acuerdo puede ser negociado por quien carece de
autoridad para ello; la ausencia de un juicio y una sentencia dificulta una posterior
vinculación de los jueces al asunto; y, aunque la carga de trabajo de la rama judicial
ciertamente se reduce, el resultado obtenido puede ser injusto. Tal como ocurre en la
negociación entre fiscal y acusado, la conciliación es una capitulación ante las condiciones
de la sociedad de masas que no debería ser alabada ni auspiciada.”59

En el proceso penal, las soluciones negociadas han sido cuestionadas porque


conduce a una disminución de las garantías del imputado al generar una ausencia del
control judicial respecto de la legalidad y el mérito de los medios de prueba60, habiendo
llevado a algunos incluso a afirmar que los mecanismo de plea berganing, que en Estados
Unidos han conducido por abolir sustancialmente el juicio por jurados, por su estructura
esencialmente coercitiva pueden ser comparables con el mecanismo de la tortura propios de
los sistemas inquisitivos imperantes en la Edad Media.61

Las razones por las cuales se han cuestionados los mecanismos de ADR son
básicamente las siguientes:

57
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs.202 y 203.Uteha.1944.-
58
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 127.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
59
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 130.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
60
Ferrajoli, Luigi. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. Pág 48. Libro El procedimiento Abreviado. Maier
Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores. Ediciones del Puerto. Beunos Aires .
61
Langbein, John. Tortura y Plea Berganing. Pág 14. Libro El procedimiento Abreviado. Maier Julio B y Bovino, Alberto. Compiladores.
Ediciones del Puerto. Buenos Aires.
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a.- Las desigualdades que existen entre las posiciones de las partes de un conflicto
demuestra la existencia de desequilibrios de poder, los que conducen a soluciones
negociadas que no son siempre las más beneficiosas para el más débil, situación que no se
presenta en un fallo judicial que se encuentra en una posición de autonomía frente a las
desigualdades distributivas que pudieran existir entre las partes del proceso.62

Por ello, los ADR deben ser siempre plenamente voluntarios para las partes en el
proceso civil, lo que pasa por establecer un número de jueces y sistemas procesales
modernos, para que sea así siempre el consentimiento voluntario de las partes y no la
coerción que ejercería un sistema judicial ineficiente el que haga acudir a vías alternativas
al proceso.

b.- En muchos procesos, especialmente en los que actúan representantes de intereses


o de grupos o en la defensa de intereses difusos, las partes de los mismos no prestan un
consentimiento dotado de autoridad a la solución del conflicto que se alcanza por la vía
negociada63

c.- La solución negociada del conflicto conduce alcanzar mas una paz social que la
justicia en la composición del mismo, dado que se ha sostenido que conciliar una cuestión
consiste en aceptar una situación menos favorable que la ideal 64

d.- Las vías negociadas ponen énfasis solamente en la solución de conflictos, sin
importarle mayormente el proceso que se sigue para ese efecto como el resultado
alcanzado, lo que puede resultar incompatible con un pleno respeto del Estado de Derecho,
que requiere promover el respecto y la protección de los derechos fundamentales.

El proceso, que es el instrumento concebido para la protección de derechos, no sólo


pone énfasis en la solución del conflicto, sino que respecto del método, en cuanto deben
respetarse los procedimientos que se prevé en términos igualitarios para la intervención de
las partes, y en cuanto al resultado, por cuanto requiere que se resuelva el conflicto
teniendo en cuenta los hechos y aplicando la ley vigente.65

Como conclusión, se rechaza la solución alternativa de conflictos concebida en


términos generalizados porque sería un pobre sustituto de la resolución judicial y, aun más
conduciría a una retirada de la jurisdicción, la que solo puede ser admitida por quienes tiene
una concepción privada del proceso de adjudicación consistente en solamente la solución
de conflictos, basada en el individualismo, la competencia y el éxito, lo que no debe ser
admitido por quienes tienen una concepción pública del proceso, destinado a alcanzar los
fines generales del derecho.66

62
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 131.Marcial Pons. Madrid. España. 2007.
63
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 133 y sgtes.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
64
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 141.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
65
Véase en este sentido Bordali Salamanca, Andrés. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versión on-line. Volumen 16. Julio
2004.
66
Owen Fiss. El derecho como razón pública. Contra la Conciliación. Pág 144.Marcial Pons. Madrid. España. 2007
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Así, cabria concluir que no cabe oponerse radicalmente a las vías de ADR, sin
perjuicio que deba actuarse con cautela frente a ellos, de manera que se configuran siempre
en forma voluntaria y con acceso para todos, sin que pueda existir imposición alguna para
acudir a ellos, y estableciendo clara y expresamente el legislador los casos en los cuales no
puede acudirse a esos mecanismos para la solución de conflictos por referirse a derechos
fundamentales, los que sabemos que revisten el carácter de indisponibles para las partes.

Sobre los medios alternativos al proceso como solución de conflictos debemos


concluir que el proceso como vía de ejercicio de la función jurisdiccional para la solución
de los conflictos constituye el eje esencial y obligatorio sobre el cual debe construirse todo
sistema procesal, siendo los mecanismos de autotutela y autocomposición de carácter
meramente complementario y aplicable solamente en los casos en que ello se encuentre
permitido por la ley y opte las partes voluntariamente por esas vías frente a la realidad de
un proceso accesible y eficiente para ellas.

En efecto, “en muchos casos, cuando se trata de derechos indisponibles y en


particular de derechos fundamentales, la jurisdicción representa más bien el único
instrumento admisible para la solución de las controversias.67

Por otra parte, “la existencia de una justicia pública accesible y eficiente es,
además, la condición necesaria para que se plantee de manera correcta el problema de
los métodos alternativos de solución de controversias. Las partes, en efecto, deben ser
puestas en condición de poder elegir entre distintas técnicas de solución de las
controversias según sus preferencias, y entre estas técnicas, debe existir una relación de
equivalencia funcional. Esto significa que las distintas alternativas posibles, incluida la
jurisdiccional, deben ser todas eficientes al mismo nivel. Es necesario entonces que los
legisladores aseguren la eficiencia y la accesibilidad de la justicia pública: solo en presencia
de esta condición, es legítimo permitir a las partes elegir otros métodos para la solución de
controversias. Por el contrario, si la justicia pública no es accesible y no es eficiente, ello no
sólo comporta una gravísima violación de las garantías constitucionales, sino que
transforma las alternativas en remedios necesarios e inevitables, y ya no objeto de una
elección libre y discrecional de las partes.”68

En este sentido, nuestro actual Código de Ética postula en su artículo 94, titulado
resolución alternativa de conflictos, que el abogado debe hacer los mejores esfuerzos para
evitar o poner termino a un conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y
cuando favorezcan una justa transacción o resultado a favor de su cliente.

2.3. EL PROCESO.
La heterocomposición es aquel medio de solución de conflicto en el cual las partes
acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete o está

67
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Pág. 125,
Marcial Pons.2009. Madrid.
68
Taruffo, Michele. Páginas sobre la justicia civil.9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de resolución de conflictos. Págs. 125 y
126. Marcial Pons.2009. Madrid.
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obligada en razón de su oficio (tribunal), luego de la tramitación de un proceso, a emitir una


decisión para la solución de un conflicto, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes.

En consecuencia, en la heterocomposición no son las partes, sino que un tercero a


quien acuden las partes y que actúa supra partes, a quien le corresponderá brindar la
solución al conflicto mediante la decisión que emita.

La razón por la cual el tercero imparcial a quien acuden las partes para la resolución
del conflicto actúa sobre las partes para la solución del conflicto radica en que se le ha
investido para el ejercicio de una función pública denominada jurisdicción, la que
reconoce su fuente Constitucional en el artículo 76 de nuestra Constitución Política .

En este sentido, se ha señalado que la jurisdicción es el poder deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro
del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. 69

Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional es


menester que se ejerza por la parte activa interesada en obtener la solución del conflicto
una acción.

De allí que la acción ha sido conceptualizada como “el derecho subjetivo público,
de carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad
jurisdiccional del Estado” (Nicolás Fairen Guillen.) o “como la posibilidad jurídicamente
encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obtener el
pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución respecto de la pretensión
litigiosa”(Niceto Alcalá Zamora).

El actor ejerce la acción para los efectos de obtener la satisfacción de una


pretensión, a lo cual se opone la persona en contra de quien se hace ella valer.

Debemos entender por pretensión como “la exigencia de subordinación de un


interés ajeno al interés propio”70 “El máximo estudioso de este concepto y - quien lo
desarrolla largamente, el español Jaime Guasp lo define como “una declaración de voluntad
por la cual se solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona
determinada y distinta del autor de la declaración.”

Acción y pretensión son conceptos básicos en el Derecho Procesal y se reúnen en el


acto procesal demanda que se presenta al órgano jurisdiccional. “La pretensión es el cordón
umbilical que une la acción con el derecho material en litigio”.

Ahora, frente a la “acción” sobrevendrá normalmente, “la reacción” del sujeto


pasivo o demandado. Hay otra posibilidad, como el simple silencio del demandado, el que

69
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 41. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991.
70
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pág.7.Uteha.1944.-
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decide no hacer nada, que se verá más adelante, pero lo normal es que el demandado se
defienda, actúe, “reaccione”.

“Por ello, habitualmente el proceso se desarrolla a través de “acciones” y


“reacciones”.- La “reacción” destinada a obtener el rechazo de la demanda por el tribunal
puede consistir en la oposición por el demandado de “defensas” (simple negativa de los
hechos en que se funda la pretensión) o “excepciones”(“todos los otros medios destinados a
restar eficacia a la pretensión del actor”).

“Sin embargo, es necesario, para evitar erróneas interpretaciones, establecer que a la


voz excepción se le da o puede dársele tres significados:

a) En el sentido más amplio es toda defensa que el demandado oponga a la


pretensión del actor, cualquiera sea su naturaleza (negativa de los hechos, hechos
impeditivos (nulidad), hechos extintivos (pago), etc. “Frente al ataque la defensa”.

b) Sólo cuando se configura a través de hechos impeditivos o extintivos, que


excluyen la razón de lo que el actor pretende.

c) En sentido estricto, es toda defensa fundada en hechos extintivos o impeditivos


que el órgano jurisdiccional sólo puede declarar, acoger, por regla general, cuando el sujeto
pasivo la hace valer, la invoca. (P.ej. el pago, la prescripción).

En la situación contemplada en la letra b) se contendrían las llamadas “excepciones


procesales” (en nuestro derecho “excepciones dilatorias”) que se refieren a defectos de
mero procedimiento, de mera forma.

“Las ideas de “acción” y “reacción” son básicas en sus vinculaciones con la marcha
del proceso y para que el sujeto pasivo esté en condiciones de defenderse debe ponerse en
conocimiento la pretensión del demandado a través de una notificación válida. Así se entera
que ha sido demandado y que se pide a su respecto. A raíz de esa notificación se cumple
con un principio básico en el llamado “debido proceso de ley”(en el derecho
angloamericano : “due process of law”) cual es el principio de audiencia, o de bilateralidad
de la audiencia o audiencia bilateral. Este principio es el trasunto del “nadie puede ser
condenado sin ser oído”, pero en el Derecho Procesal debe entenderse como “nadie puede
ser condenado, sin saber legalmente que existe un proceso respecto de él y de tener la
posibilidad cierta de intervenir en ese proceso”.

El principio de audiencia es, pues, un principio formativo básico del procedimiento


y salvo escasas y calificadas excepciones, ha de integrar el debido proceso de ley que
constituye una garantía emanada de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
aprobada por las Naciones Unidas y reconocido expresamente por la Constitución Política
Vigente(artículo 19 N° 3, inciso 5°). 71

71
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera
Ruiz.-
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La oposición a la satisfacción de esa pretensión por la otra parte es la que genera el


conflicto o litigio, entendido éste como “el conflicto intersubjetivo de intereses,
jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la
existencia de una pretensión resistida”.- 72

No habiendo sido posible obtener la solución del conflicto a través de la


autocomposición, es menester que el titular de la pretensión accione para que se ejerza la
función jurisdiccional, lo que debe realizarse a través del proceso.

Al efecto, se establece en nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 19


N° 3 que “la Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en
el ejercicio de los derechos”.

La forma en la cual se verificará la solución del conflicto será mediante una decisión
de la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a través de la sentencia que debe ser
dictada al final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de nuestra Carta
Fundamental que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado.”

Debemos entender por proceso, “una secuencia o serie de actos que se


desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad,
el conflicto sometido a su decisión.” 73

La sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano jurisdiccional resulta


eficaz para la solución del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de
autoridad para tal efecto por ejercer una función pública, y porque dicha decisión se torna
en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas


resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al efecto, se establece en el artículo 175 del
Código de Procedimiento Civil, que “las sentencias definitivas o interlocutorias producen la
acción o la excepción de cosa juzgada.”

La acción de cosa juzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento forzado


de los resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el afectado la decisión
contenida en el fallo.

La excepción de cosa juzgada es aquella que se genera a partir de la preclusión de


los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la resolución (inimpugnable), y que
impide iniciar otro proceso con posterioridad con la finalidad de modificar la decisión
contenida en la sentencia firme o ejecutoriada (inmutabilidad).

72
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 177 .Editorial Jurídica de Chile.1987.
73
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985
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El proceso como forma de solución de los conflictos es susceptible de ser abordado


con tres preguntas: ¿Cómo es el proceso? ¿Qué es el proceso? y ¿Para qué sirve el
proceso?

¿CÓMO ES EL PROCESO?

Con dicha pregunta estamos evocando el desarrollo o la forma de ser externa del
proceso.

El proceso es una idea abstracta y teleológica vinculada a las partes y al tribunal y


asentada en una dinámica de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto,
independientemente de las formas, de las instancias y los recursos.

La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el proceso
compuesta de una secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia que
solucionará un conflicto es el procedimiento.

Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y


ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso.

Al efecto, se establece en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta fundamental que


“corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”

Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos,


pudiendo distinguir en cuanto a su contenido entre procesos civiles y penales; en cuanto a
su objetivo, nos encontramos con procesos declarativos y ejecutivos, pudiendo distinguir
dentro de los declarativos los meramente declarativos, constitutivos, de condena y
cautelares; y respecto de la formas de los procedimientos penales se han distinguido los
procedimientos penales inquisitivos, acusatorios y mixtos.

¿QUÉ ES EL PROCESO?

Con esta pregunta estamos indagando acerca a la naturaleza jurídica del proceso.
Para explicar la naturaleza jurídica del proceso nos encontramos con:

a) las teorías privatistas, la que nos explican el proceso primeramente


como un contrato, y luego a través de la figura del cuasicontrato; y

b) posteriormente surgen las teorías publicistas, las que nos explican el


proceso como una relación jurídica, como una situación jurídica, como
una relación jurídica compleja, como una institución, a todas las cuales
nos referiremos con posterioridad durante el curso del año.

¿PARA QUÉ SIRVE EL PROCESO?


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Con esta pregunta pretendemos inquirir acerca de cuáles son los fines a los cuales
sirve el proceso.

“La idea de proceso es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin.
El proceso por el proceso no existe”.

“El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos
de la jurisdicción.”

“Ese fin es privado y público, según trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo


tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la
efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.”74

De acuerdo a lo señalado por dicho destacado procesalista uruguayo, es posible


concluir que el proceso como medio destinado a resolver los conflictos de intereses
jurídicamente trascendentes cumple una doble función: privada y pública.

La función privada del proceso, consiste en que es el único medio en materia


penal, y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la
satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes por las partes de un conflicto.-

Al efecto, se nos ha señalado que “desprovisto el individuo, por virtud de un largo


fenómeno histórico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el
instrumento idóneo para obtener la satisfacción de su interés legítimo por acto de la
autoridad”.

“La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser,
pues, una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a
satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden
del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia
cuando le falta, su fe en el derecho habría desaparecido”.

“Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su


carácter privado se presenta todavía más acentuado que desde el punto de vista del actor”.

“Configurado como una garantía individual, el proceso (civil o penal) ampara al


individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los
acreedores o de la saña de los perseguidores”.

“No puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente puede
concebirse un amparo de la condición individual más eficaz que éste.” 75

74
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 145 y 146. Ediciones De Palma.
Buenos Aires .1985.
75
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 145. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985.
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Tanta razón tienen las palabras del notable procesalista uruguayo, que el proceso
aparece contemplado como uno de los más preciados derechos humanos en diversas
declaraciones, tratados y convenciones, pudiendo reseñar al efecto los siguientes preceptos:

- Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída


públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para
la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.

- Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos :

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de orden moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores.

Artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los derechos y deberes


del Hombre:

- Artículo XVIII: Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los


tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.

- Artículo XXVI: Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado


es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma


imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas.
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Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 8. Garantías judiciales.

1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal, o de cualquier otro carácter.

La función pública del proceso, consiste en asegurar la efectividad del derecho


mediante la obra incesante de la jurisdicción.

“El proceso sirve al derecho como un instrumento de creación vivificante, como una
constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se
realiza día a día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un
abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos”.

“El proceso es el medio idóneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su


efectividad en la experiencia jurídica”. “Ese es, sin duda, su fin social, Proviene de la suma
de los fines individuales”. 76

Respecto del proceso, se ha señalado que “la finalidad última, es por consiguiente,
la realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación de la ley) para, en
definitiva, asegurar la paz social y la justicia.”.77

76
Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Página 147. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985.-
77
Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 107.Temis.1984
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CAPITULO II.-

LAS REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL A QUIEN


CORRESPONDE CONOCER DE UN ASUNTO Y EL PROCEDIMIENTO DE
ACUERDO CON EL CUAL DEBE SER TRAMITADO Y RESUELTO.

1.- INTRODUCCION.

Antes de iniciar los estudios del Derecho Procesal, y para dimensionar de manera
general cuales son los grandes objetivos que se persiguen a través de la aplicación de sus
normas, se deben estudiar lo que se denominan las reglas de descarte para los efectos de
determinar ante qué tribunal acudo para obtener la resolución de un conflicto y como acudo
para los efectos de obtener dicha resolución, en caso de no haberse podido resolver éste
por la vía autocompositiva y tener que acudir al proceso para su solución.

A esta heterotutela y al procedimiento a aplicar, se debe acudir cuando han


fracasado los medios autocompositivos, reconociendo las partes su fracaso en obtener una
solución del conflicto por sí mismas o lisa y llanamente al verse las partes impedidas por
no permitirlo la ley, al encontrarnos ante derechos indisponibles.

Estas reglas de descarte que nos darán una visión general de la forma, en cuanto al
funcionamiento orgánico y procedimental del Derecho Procesal son las que nos enseñará en
clases el fallecido ex- Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta
Facultad, don Mario Mosquera Ruiz.

Cuando se produce un conflicto y se requiere para su resolución el ejercicio de la


función jurisdiccional a través del debido proceso. El Derecho Procesal, tiene por finalidad
responder fundamentalmente dos interrogantes: ¿Dónde acudo? y ¿ Cómo acudo?.

2.- ¿ DÓNDE ACUDO PARA OBTENER LA SOLUCION DEL CONFLICTO?

A.- GENERALIDADES.

Esta interrogante debe ser contestada, señalándose que, producido que sea un
conflicto, sin que haya operado la autotutela y la autocomposición, debe acudirse para su
solución a los tribunales establecidos en la ley, a los cuales les corresponde en forma
exclusiva conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política de la República de
Chile que constituye nuestra Carta Fundamental.(En adelante C. Pol.) .

En consecuencia, sabiéndose que al producirse un conflicto debe acudirse para


obtener su solución a uno de los tribunales establecidos en la ley, debemos indagar ¿cuáles
son los tribunales que establece la ley, a quienes debemos acudir para obtener la
solución del conflicto?
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El artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales (en adelante C.O.T.), se encarga


de señalarnos cuales son los tribunales que se encuentran establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico. Dicho Código reviste el carácter de Ley Orgánica Constitucional de
acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de nuestra Constitución Política, en relación con
lo establecido en el artículo 4° transitorio de ella.

De acuerdo a lo prescrito en el artículo 5° del C.O.T. podemos distinguir las


siguientes categorías de tribunales: 1° Ordinarios 2° Especiales y 3° Arbítrales.

1°.- TRIBUNALES ORDINARIOS.

Los Tribunales Ordinarios tienen una estructura jerárquica de carácter piramidal, en


cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema y en su base los jueces de letras, los jueces de
garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.78

El artículo 5° del C.O.T., establece que integran el Poder Judicial, como tribunales
ordinarios de justicia, los siguientes:

a.- La Corte Suprema. Es el máximo tribunal de la República; posee la


superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación,
con las excepciones que se establecen en el artículo 82 de la Constitución Política; tiene el
carácter de tribunal colegiado y letrado; ejerce su competencia respecto de la totalidad del
territorio y tiene su sede en la capital de la República, de conformidad a lo establecido en el
artículo 94 del C.O.T.-

b.- Las Cortes de Apelaciones.- Existen 17 Cortes de Apelaciones (art.54 del


C.O.T.), las que tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son ellas los
superiores jerárquicos de los jueces de letras, tribunal oral y juez de garantía de su
respectiva jurisdicción; tienen el carácter de tribunal colegiado y letrado, ejercen su
competencia generalmente respecto de la totalidad de una Región (Art. 55 del C.O.T.) y
tienen su asiento en las comunas que establece la ley. (Art. 54 del C.O.T.).

78
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales se incorporaron gradualmente a
partir del año 2000 y respecto de las diversas Regiones a nuestro ordenamiento jurídico por ser a quienes les
corresponde ejercer la jurisdicción penal en el nuevo sistema procesal penal y de allí que ellos se fueron
instalando con la antelación prevista en la ley a la fecha en que debía entrar en vigencia el nuevo sistema
procesal penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio de la Ley 19.665, modificado por la Ley 19.861, 4º
transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP.
De acuerdo con el art. 7 transitorio de la Ley 19.665, las disposiciones que modifican las reglas de
competencia en materia penal contenidas en el COT comenzaron a regir sólo una vez que entró en vigencia en
la Región respectiva del país el nuevo sistema procesal penal y respecto de los tribunales que conocen de los
procesos regidos por esas nuevas normas procesales.
Además, se contempla una supresión paulatina de los antiguos jueces de letras del crimen, quedando en la
actualidad solo dos de ellos dentro de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.
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c.- Los Tribunales Unipersonales de Excepción.- Estos tribunales unipersonales


letrados se encuentran permanentemente establecidos en la ley para conocer de las materias
que específicamente establece la ley y son:

1.- El Presidente de la Corte Suprema (art. 53 del C.O.T.) ;


2.- Un Ministro de la Corte Suprema (Art. 52 del C.O.T.) ;
3.- El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago (Art. 51 del C.O.T.) ;
4.- Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva. (Art. 50 del C.O.T.)

A partir de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, no se contempla la


existencia de tribunales unipersonales de excepción para conocer de las causas criminales
dentro del nuevo sistema.

d.- Los Jueces de Letras. Estos tribunales unipersonales letrados tienen como
superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para el
conocimiento de la generalidad de los asuntos en primera y única instancia, tienen su
asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de
comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.).

La competencia de los jueces de letras se ha visto notoriamente disminuida con la


entrada en vigencia primeramente de los Juzgados Laborales y con posterioridad de los
Tribunales de Familia.

e.- Los juzgados de garantía. Estos tribunales letrados, están conformados por uno
o más jueces, tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen
su competencia para el conocimiento de la generalidad de los asuntos penales en el nuevo
sistema procesal penal consistentes en la aseguración de los derechos del imputado y demás
intervinientes en el nuevo proceso penal y conocen dentro de éste del procedimiento
simplificado, de los procesos de acción penal privada y del procedimiento abreviado, tienen
su asiento una comuna y ejercen su competencia en primera y única instancia en una
comuna o agrupación de comunas.(Arts. 14 a 16 del C.O.T.).

f.- Los tribunales orales en lo penal, son tribunales colegiados, letrados, tienen
como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para
el conocimiento y fallo, en única instancia de los juicios orales en el nuevo sistema procesal
penal, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o
agrupación de comunas.(Arts. 27 a 40 del C.O.T.).79

79
Debemos dejar constancia que se contemplaban con anterioridad la existencia de los jueces de letras de
menor cuantía, quienes conocían como su nombre lo indica de los asuntos de menor cuantía, los que fueron
derogados por el D.L. 2.416 de 10 de Enero de 1979 ; y los jueces de distrito y subdelegación, quienes
conocían de los asuntos de mínima cuantía, los que fueron derogados por la Ley 18.776 de 18 de enero de
1989. La competencia que les correspondía a estos tribunales respecto de materias de menor y mínima
cuantía les fue entregada a los jueces de letras, salvo que por disposición expresa le hubiere sido asignada
dicha competencia a un tribunal especial.
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2°.- TRIBUNALES ESPECIALES.

De acuerdo a lo prescrito en los incisos 3° y 4° del artículo 5° del C.O.T., podemos


distinguir dos categorías de tribunales especiales: 1°) Tribunales especiales, que forman
parte del Poder Judicial; y 2°) Tribunales especiales, que no forman parte del Poder
Judicial

2.1. Tribunales especiales, que forman parte del Poder Judicial.


Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los siguientes:

a.- Los Juzgados de Familia, los que se rigen en su organización y atribuciones por
las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004.

b.- Los Juzgados de Letras del Trabajo y de Cobranza Laboral, los que se rigen en
su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas
en el Código del Trabajo (Específicamente, en el Libro V del Código del Trabajo
denominado “De la Jurisdicción Laboral”)80; y

c.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Paz, los que se rigen en su organización y
atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el Código de
Justicia Militar.

Especial trascendencia reviste respecto de la competencia de los tribunales


militares la Ley 20.477, de 30 de diciembre de 2010, la que modificando la competencia de
los tribunales militares dispuso restringir su competencia al establecer en su artículo 1° que
en ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los
tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia
en materia penal. Para estos efectos, se entenderá que civil es una persona que no reviste
la calidad de militar, de acuerdo al artículo 6º del Código de Justicia Militar. Por su parte,
su artículo segundo, en relación con el tribunal competente en casos de coautoría y
coparticipación, nos señala que en los casos de coautoría y coparticipación de civiles y
militares en la comisión de aquellos delitos sujetos a la justicia militar de acuerdo a las
normas del Código de Justicia Militar, serán competentes, respecto de los civiles, la Justicia

80
Mediante la Ley 20.022 se estableció la existencia de nuevos juzgados de letras del trabajo para conocer de
los nuevos procedimientos regidos por un sistema oral, con asiento en las comunas y con el número de jueces
que se indican en el artículo 415 del Código del Trabajo y los juzgados de Cobranza Laboral y Provisional
que se prevén en el artículo 416 del Código del Trabajo. El artículo 1º transitorio de la ley 20.087 (D.O.:
3.01.06), sustituido por el artículo 8º de la Ley 20.252 (D.O.: 15.02.08), establece que las modificaciones
introducidas por dicha Ley al texto del Código del Trabajo, comenzarán a regir gradualmente en las diversas
regiones del territorio nacional, y por ello se el funcionamiento de los nuevos juzgados de letras del Trabajo
con la gradualidad que a continuación se señala: en las Regiones III y XII: el 31 de marzo de 2008; en las
Regiones I, IV, V y XIV: el 31 de octubre de 2008; en las Regiones II, VI, VII y VIII: el 30 de abril de 2009;
en la Región Metropolitana: el 31 de agosto de 2009, y en las Regiones IX, X, XI y XV: el 30 de octubre de
2009.
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Ordinaria y, respecto de los militares, los Tribunales Militares. Finalmente, en relación con
las contiendas de competencia, su artículo 3° dispone que en el caso de contiendas de
competencias entre tribunales ordinarios y militares, la cuestión deberá ser resuelta por la
Corte Suprema, sin la integración del Auditor General del Ejército o quien deba subrogarlo.

Todos estos Tribunales especiales forman parte del Poder Judicial, los que se rigen
en su organización y atribuciones por la disposiciones orgánicas constitucionales especiales
precedentemente señaladas, rigiendo para ellos las disposiciones del Código Orgánico de
Tribunales sólo cuando dichas normas orgánicas constitucionales especiales se remitan en
forma expresa a él.(Art. 5° inc. 3° del C.O.T.).

2.2.- Tribunales especiales, que no forman parte del Poder Judicial.

El legislador ha establecido otros tribunales especiales, que no forman parte del


Poder Judicial, pudiendo destacar como los más importantes de ellos, los siguientes:

a.- Los Juzgados de Policía Local, los que se rigen en su organización y


atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley 15.231
sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, cuyo texto refundido
se fijó por el Decreto supremo 307 de 23 de Mayo de 1978, estableciéndose en la Ley
18.287, de 7 de febrero de 1984, el Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local,
conteniéndose ambos textos legales en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales ;

b.- Los Juzgados Militares en Tiempo de Guerra, los que se rigen en su


organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en
el Código de Justicia Militar.

c.- La Contraloría General de la República, quien a través del Subcontralor


General de la República en primera instancia, y el Tribunal de Cuentas, como tribunal
colegiado integrado por el Contralor General de la República y dos abogados que se hayan
destacado en la vida profesional o universitaria, designados por el Presidente de la
República previa propuesta en terna por el Contralor, en segunda instancia, conoce de los
juicios de cuentas fiscales de conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la
Constitución Política y artículos 107 y 118 de la Ley 10.336 (Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República) ;

d.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a quien le corresponde


conocer a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pueden
constituir infracciones a las normas de la libre competencia contenidas en el D.L. 211 de
1973, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado se contiene en el DFL Nº 1 de 2005,
contenido en el Apéndice del Código de Comercio.

e.- El Director del Servicio de Impuestos Internos,

f.- El Director del Servicio Nacional de Aduanas,


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En estas materias, debemos hacer presente que con fecha 27 de enero de 2009 se
publicó en el Diario Oficial la Ley 20.322, que fortalece y perfecciona la jurisdicción
tributaria, creando Tribunales Tributarios y Aduaneros de primera instancia en diversas
comunas con jurisdicción sobre las diversas Regiones del país.

De conformidad a lo previsto en el artículo 1º transitorio de esa ley, se contempló


una entrada en vigencia gradual en cuatro años contados desde el día primero del mes
siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de ello, se
contempla la entrada en vigencia escalonada y gradual en uno, dos, tres y cuatro años de los
tribunales y respecto de la Región que en cada caso se indica en ese precepto. Es así como
por ejemplo, a partir del 1 de Febrero de 2010 comenzó a regir la ley respecto de las
Regiones XV de Arica y Parinacota, I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta y III
Región de Atacama. Respecto de la Región Metropolitana se contempló el funcionamiento
de los nuevos tribunales tributarios y Aduaneros a partir del 1 de Febrero de 2013.

g.- Los Alcaldes, quienes deben conocer de los reclamos que se interpongan en
contra de resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, sea que provengan del
propio Alcalde o de sus funcionarios, de conformidad a lo establecido en el artículo 140 de
la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido se
fijo en el DFL Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006, contenida en el
Apéndice de la Constitución Política.

h.- El Tribunal de Propiedad Industrial, que debe conocer de la apelación que se


deduzca en los asuntos de oposición, nulidad de registro o de transferencias así como de
cualquier reclamación relativa a la validez, efectos o derechos de propiedad industrial, que
son conocidos en primera instancia por el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial
dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de conformidad a lo
establecido en el artículo 17 bis C y siguientes del DFL respectivo, publicado en el Diario
Oficial de 26 de junio de 2006, que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley 19.039 (Ley de Propiedad Industrial) de 25 de enero de 1991 y del Decreto Supremo
177 de 30 de septiembre de 1991, Reglamento de la Ley 19.039.

Estos tribunales especiales no forman parte del Poder Judicial y se rigen por las
leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones
generales del Código Orgánico de Tribunales. (Art. 5° inc. 4° del C.O.T.)

3° TRIBUNALES ARBITRALES.

Los jueces árbitros se rigen por las disposiciones contenidas en el Título IX del
Código Orgánico de Tribunales.

Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en
subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.(Art. 222 del C.O.T.).-

La clasificación de los árbitros se efectúa en atención a dos factores: a) La forma en


que resuelven el conflicto (esto es, si deben fallar conforme a Derecho o a lo que su
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prudencia o equidad le dictaren) y b) La manera en que deben tramitar el proceso (esto es,
si deben tramitar el asunto de acuerdo al procedimiento que corresponda de acuerdo a la
naturaleza del asunto o de acuerdo a las normas que las partes hayan establecido o en su
defecto si éstas nada han señalado, conforme a las normas mínimas de procedimiento
establecidas en la Ley) .

Los árbitros se clasifican en:

Árbitros de Derecho son aquellos que deben fallar con arreglo a la ley y se
someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las
reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción
deducida.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.)

Árbitros Arbitradores son aquellos que deben fallar obedeciendo a lo que su


prudencia y equidad le dictaren y no están obligados a guardar en el procedimiento otras
reglas que la que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si
éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se establecen el Código de
Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar los documentos que le
presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de Procedimiento Civil, en
adelante C.P.C.)

Árbitros Mixtos son los árbitros de derecho a quienes se les conceden facultades de
arbitrador en cuanto al procedimiento, pero que deben pronunciar la sentencia definitiva
dando aplicación estricta a la ley.(Art. 223 inc.2° del C.O.T.)

De acuerdo con ello, los árbitros mixtos son aquellos árbitros de derecho que deben
fallar con arreglo a la ley, y que tramitan el asunto conforme al procedimiento que la que
las partes hayan establecido, y si éstas nada han expresado, a las normas mínimas que se
establecen el Código de Procedimiento Civil consistentes en escuchar a las partes y agregar
los documentos que le presenten.(Arts. 223 inc.3° del C.O.T. y 637 del Código de
Procedimiento Civil, en adelante C.P.C.)

En relación a las materias que pueden ser sometidas al conocimiento de un árbitro,


ellas se clasifican en:

Materias de Arbitraje Prohibido: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, no pueden ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un
árbitro, debiendo ser resueltos ellos por los tribunales ordinarios o especiales que establece
la ley.(Arts. 229 y 230 del C.O.T)

Materias de Arbitraje Obligatorio: Son aquellos asuntos que, por mandato del
legislador, deben ser sometidos por las partes al conocimiento y resolución de un árbitro, no
pudiendo ser resueltos por los tribunales ordinarios o especiales que establece la ley, los
que carecen de competencia para ello.(Art. 227 del C.O.T)
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Materias de Arbitraje Facultativo: Son aquellos asuntos que no siendo de


arbitraje prohibido u obligatorio, las partes pueden voluntariamente sustraerlos del
conocimiento de los tribunales que establece la ley para someterlos al conocimiento y
resolución de un árbitro.(Art. 228 del C.O.T).- Estos asuntos constituyen la regla general,
pero requieren de la voluntad de todas las partes del conflicto para sustraerlos del
conocimiento de un tribunal ordinario o especial y someterlos al conocimiento y resolución
de un árbitro, lo que se realiza mediante la celebración de un compromiso o cláusula
compromisoria.

B.- NORMAS PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL ANTE EL CUAL


DEBO ACCIONAR O ACUDIR PARA REQUERIR LA SOLUCIÓN DEL
CONFLICTO.

Para los efectos de determinar el tribunal ante el cual debo accionar o acudir para
requerir la solución del conflicto se deben aplicar las siguientes reglas de descarte:

1.- Arbitraje.

En primer lugar, debo determinar si el legislador ha establecido que el conflicto es


de aquellos en los cuales no es procedente su solución por medio de arbitraje, puesto que en
tal caso debo pasar de inmediato a la aplicación de las otras reglas de descarte para
determinar, si este debe ser resuelto por un tribunal especial o uno ordinario. En tal caso de
arbitraje prohibido se encuentran las cuestiones que versan sobre alimentos; derecho a
pedir la separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales; las de policía
local; las que se susciten entre un representante legal y su representado ; y aquellas en que
debe ser oído el Ministerio Público, las que se establecen en el artículo 357 del C.O.T..-

A continuación, debo examinar si se trata de una materia de arbitraje obligatorio,


puesto que en tal caso deberá procederse a someter el asunto a la resolución del árbitro y no
será necesario en consecuencia pasar a analizar las otras reglas de descarte para determinar
si corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario. Los casos en que se
establece la obligatoriedad de la resolución de un conflicto por parte de un árbitro se
encuentran establecidos en el artículo 227 del C.O.T..-

Finalmente, debo examinar si las partes han celebrado un compromiso o una


cláusula compromisoria en un asunto de arbitraje facultativo, puesto que en tal caso ello
significa que las partes han sustraído el conocimiento del asunto de los tribunales para los
efectos de entregárselos al conocimiento de un árbitro, debiendo acudirse ante éste para la
solución del conflicto. En tal caso, las partes no podrían acudir posteriormente ante un
tribunal ordinario o especial, si no han resciliado o dejado sin efecto previamente el
compromiso o la cláusula compromisoria, puesto que se podría por el demandado oponer la
excepción de compromiso para impedir que el tribunal ordinario o especial conozca del
asunto. En consecuencia, en este caso no será necesario pasar a analizar las otras reglas de
descarte para determinar si corresponde intervenir a un tribunal especial o a uno ordinario,
puesto que el conocimiento del asunto deberá ser sometido a la resolución de un árbitro.
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2.- Tribunal especial.

En segundo lugar, en caso de no ser obligatoria por mandato del legislador o por
acuerdo de las partes la resolución del asunto por un árbitro, en una materia que no sea de
arbitraje prohibido, debo examinar si el legislador ha establecido un tribunal especial para
los efectos que sea éste el encargado de solucionar el conflicto.

Así por ejemplo, si el conflicto consiste en la Región Metropolitana en el reclamo


de un trabajador de despido injustificado para que se ordene el pago de la indemnización se
debe acudir a un tribunal del trabajo de acuerdo a lo previsto en el artículo 420 letra a) del
Código del Trabajo en relación con el artículo 416 de ese cuerpo legal; si el conflicto
pretende la aplicación de una sanción por infracción por parte de un conductor de un
vehículo motorizado consistente en un choque en que no hubo personal lesionadas se debe
acudir a un juez de policía local de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 letra a) de la Ley
15.231 sobre organización y atribuciones de los jueces de policía local; si el conflicto
consiste en la obtención del pago de alimentos para menores o para estos y su madre se
debe acudir al Tribunal de Familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 19.968
de Tribunales de Familia y art. 1 de la Ley 14.908 Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias y 147 del COT ; etc.

En caso que el legislador haya establecido el tribunal especial para la resolución del
conflicto en atención a la naturaleza del asunto y/o la calidad de las partes se debe acudir
ante él y termina la aplicación de estas reglas de descarte.

3.- Tribunal ordinario.

En caso que el asunto no deba ser resuelto por un árbitro o un tribunal especial, debe
acudirse ante un tribunal ordinario, a quienes les corresponde residualmente el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro
del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que
en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las
leyes.(Art. 5° del C.O.T.).-

Los tribunales ordinarios se encuentran organizados mediante una estructura


piramidal, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema, de ellas dependen las Cortes de
Apelaciones, y en la base de esa estructura pirámide se encuentran los jueces de letras,
juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral.-

El territorio jurisdiccional de la Corte Suprema es todo el territorio nacional; de las


Cortes de Apelaciones lo es una Región o una parte de ella según el caso; y de los jueces de
letras su territorio es una comuna o agrupación de comunas.
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3.A.- JERARQUÍA DEL TRIBUNAL ORDINARIO QUE DEBE CONOCER


DEL ASUNTO.

Establecido mediante la aplicación de las reglas de descarte que un tribunal


ordinario debe de conocer el asunto, en primer término debo determinar la jerarquía del
tribunal ordinario que debe conocer y resolver el conflicto, lo que se debe realizar mediante
la aplicación de las reglas de la competencia absoluta.

Para los efectos de determinar la jerarquía del tribunal que dentro de esa estructura
piramidal debe conocer del asunto se deben aplicar las reglas de la competencia absoluta.

En otras palabras, las reglas de la competencia absoluta, que revisten el carácter de


orden público, y por ello irrenunciables e inmodificables por las partes, determinan la
jerarquía del tribunal que dentro de la estructura jerárquica piramidal debe conocer del
asunto. (V.gr. la Corte Suprema, una Corte de Apelaciones, un tribunal de excepción o un
juez de letras).

Los elementos que el legislador ha considerado para los efectos de determinar la


competencia absoluta son los siguientes:

a.- La Cuantía.(Art. 115 C.O.T.)

En materia civil, la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada.

En materia penal, la cuantía se determina por la pena que el delito lleva consigo.-
Los delitos en atención a la pena que lleva consigo, se clasifican en crímenes, simples
delitos y faltas de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del Código Penal.

b.- La Materia, que no es más que la naturaleza del asunto disputado.(Arts. 130 y
131 del C.O.T.)

c.- El Fuero, es la calidad de las partes que intervienen en el conflicto para los
efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe resolver el asunto.

El Fuero, en atención a la mayor o menor dignidad de las personas que intervienen


en el asunto, se clasifica en:

c. a. Fuero Mayor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un
Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal unipersonal de excepción (Art. 50 N° 2
C.O.T.), el que no recibe aplicación en el nuevo sistema procesal penal;

c. b. Fuero Menor, de acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un juez
de letras (Art. 45 N° 2 letra g).-
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El fuero se encuentra consagrado para proteger a la parte del conflicto que no se


encuentra constituida en dignidad, puesto que se estima que a mayor jerarquía es mayor la
independencia del tribunal para los efectos de resolver el asunto.

Existen asuntos en los cuales no cabe considerar la existencia del fuero para los
efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, los que se indican en
el artículo 133 del C.O.T..-

Las reglas de la competencia absoluta antes señalada se caracterizan porque deben ir


aplicándose una en pos de la otra, y siempre con el efecto de ir elevando mediante su
aplicación la jerarquía del tribunal que debe de conocer el asunto.

Aplicadas las reglas de la competencia absoluta queda determinada la jerarquía del


tribunal que debe conocer del asunto.

Finalmente, tratándose de los asuntos penales será menester para determinar el


tribunal competente considerar el factor tiempo, esto es, la fecha en la cual se cometió el
delito.81

81
Debemos hacer presente que los jueces de garantía y los tribunales orales que integran el nuevo sistema
procesal penal solo poseen competencia y los Fiscales pueden investigar los delitos que se hubieren cometido
a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región. Art. 1º transitorio
de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP. El cronograma
original para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal nuestro país era el siguiente:

FECHA ENTRADA EN VIGENCIA REGION


16 Diciembre 2000 Coquimbo y Araucania
16 Octubre 2001 Antofagasta, Atacama y Maule
16 Octubre 2002 Metropolitana
16 Octubre 2003 Tarapacá,Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins; Bío-Bío; Los
Lagos; Aysén, Magallanes y Antártica Chilena.

Dicho cronograma, luego de la modificación que se introdujera por la Ley 19.762, publicada en el diario
Oficial de 13 de Octubre de 2001, a los artículos 1º transitorio de la Ley 19.665, 4º transitorio de la Ley
Orgánica del Ministerio Público y 484 del NCPP, fue el siguiente:

FECHA ENTRADA EN VIGENCIA REGION


16 Diciembre 2000 Coquimbo y Araucanía
16 Octubre 2001 Antofagasta, Atacama y Maule
16 Diciembre 2002 Tarapacá, Aysén, Magallanes y Antártica Chilena.
16 Diciembre 2003 Valparaíso,L.Gral.B.OHiggins;Bío-Bío; y Los Lagos;
16 Diciembre 2004 Metropolitana de Santiago
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3.B.- TRIBUNAL ORDINARIO QUE DENTRO DE UNA DETERMINADA


JERARQUÍA DEBE CONOCER DEL ASUNTO.

Establecida la jerarquía del tribunal ordinario que debe de conocer el asunto


mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta, debe determinarse cual
tribunal dentro de esa jerarquía debe de conocer del asunto.

En otras palabras y desde un punto de vista práctico, mediante las reglas de la


competencia relativa debe determinarse cuál de las Cortes de Apelaciones o de los diversos
jueces de letras que existen a lo largo del país es el competente para conocer del asunto.

Así por ejemplo, si se determinó mediante las reglas de la competencia absoluta que
es competente un juez de letras, debe mediante la aplicación de las reglas de la competencia
relativa determinarse si es competente por ejemplo un juez de letras de Arica, Santiago,
Valparaíso, La Serena, Temuco, etc.-

De allí que mediante la aplicación de las reglas de la competencia relativa se


determina cual tribunal dentro de una determinada jerarquía (preestablecida por la
aplicación de las reglas de la competencia absoluta) es el competente para conocer del
asunto.

Las reglas de la competencia relativa tienen como elemento el territorio, que más
que un espacio físico consiste en la aplicación de una serie de reglas para determinar el
tribunal de cual territorio jurisdiccional ha de conocer el asunto. Las reglas de competencia
relativa se vinculan directa y exclusivamente con el elemento territorio. Éste, a juicio de don
Mario Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende
cualquier aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal
que tendrá competencia para conocer de un asunto.

De acuerdo con ello, el territorio para los efectos de determinar la competencia relativa
no es más que los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del
lugar de una determinada jerarquía que debe conocer de un asunto.

Para determinar la competencia relativa es menester distinguir entre asuntos penales


y civiles, y en estos, subdistinguir los asuntos civiles contenciosos y los no contenciosos.

a.- Asuntos contenciosos civiles.

Las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos, en única o


primera instancia, y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía, se caracterizan por ser de
orden privado, y en consecuencia renunciables y modificables por las partes.

El medio que se contempla por el legislador para que las partes puedan modificar
las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles es la prórroga de la
competencia.
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La prórroga de la competencia es el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del


cual, en la primera instancia de los asuntos civiles contenciosos que se tramitan ante tribunales
ordinarios, otorgan competencia a un tribunal ordinario que no es el naturalmente para conocer
de él en razón del elemento territorio.

La prórroga de la competencia se puede verificar en forma expresa o tácita.

La prórroga expresa es la convención en virtud de la cual las partes acuerdan


prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato mismo o en un acto posterior,
designando con toda precisión el juez a quien se someten.

De acuerdo con ello, la prorroga expresa se puede verificar en el mismo contrato,


cuando las partes insertan dentro de éste una cláusula sometiéndose a la competencia de
determinados tribunales para la resolución de cualquier conflicto que pudiera suscitarse con
motivo de su celebración, o en un acto posterior a la celebración del contrato, puesto que en
el evento que no se hubiere contemplado la estipulación de la prorroga al celebrarse el
contrato, no existe inconveniente alguno para que se convenga en ella mediante un acto
posterior, en cuyo caso deberá en éste contemplarse la materia respecto de la cual se efectúa y
el tribunal para ante el cual se prórroga la competencia.

La prorroga tácita es aquella contemplada por parte del legislador con motivo de las
conductas que las partes hayan realizado en el proceso.

Para establecer la existencia de la prorroga tácita es menester distinguir entre el


demandante y demandado.

a.- La prórroga tácita del demandante.

Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de


ocurrir ante el juez interponiendo su demanda.

En este caso debe darse a la expresión “demanda” un sentido genérico como de


cualquier solicitud que se formula por el actor al tribunal que no es el naturalmente
competente y no sólo la del escrito de demanda en los términos contemplados en el artículo
254 del C.P.C..-

En consecuencia, debe entenderse que prórroga la competencia no sólo el actor que


acude a interponer la demanda ante un tribunal que no es el naturalmente competente, sino que
también aquel que solicita ante él una medida prejudicial ya sea propiamente tal, probatoria o
precautoria; una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en
una acción de desposeimiento.

b.- La prórroga tácita del demandado.


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Se entiende que el demandado prórroga tácitamente la competencia por hacer, después


de apersonado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del
juez.

Ello significa que el demandado debe como primera gestión que efectúa en el juicio
alegar la incompetencia relativa del tribunal. En consecuencia, si el demandado comparece al
proceso oponiendo excepciones dilatorias, entre las cuales no se encuentra la incompetencia
relativa del tribunal, o contesta derechamente la demanda sin oponer excepciones dilatorias, se
entenderá que ha prorrogado tácitamente la competencia.

En consecuencia, la prórroga tácita de la competencia siempre se realiza con motivo de


actuaciones que el demandante y demandado realizan dentro del proceso.

Los efectos que genera la prórroga de la competencia consisten en que un tribunal que
no era el naturalmente competente para conocer del asunto en virtud del elemento territorio
pasa a ser competente para conocer de él.

Producida la prórroga de la competencia, ya sea expresa o tácita, no podrán las partes


alegar la incompetencia relativa del tribunal que naturalmente no era el competente, pero que
ha pasado a tener una competencia prorrogada.

Las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar en un asunto civil
contencioso, cual tribunal de una determinada jerarquía, en razón del territorio, será
competente para conocer del asunto, son las siguientes:

1º Se debe determinar si existe o no prórroga de la competencia. Si se ha pactado,


a ella hemos de atenernos.-

2º A falta de prórroga de competencia, será necesario especificar si existen o no


disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto. En el primer
caso, a esas reglas habremos de atenernos.- Los arts. 139 y sgtes del C.O.T. establecen
diversas reglas especiales al efecto.

3º A falta de reglas especiales, hemos de estudiar la naturaleza de la acción


deducida, de acuerdo a las prescripciones del Código Civil, cuerpo de leyes que las clasifica
en inmuebles, muebles y mixtas; las que para los efectos de determinar la competencia se
contemplan en los arts. 135, 137 y 138 del C.O.T.

4º Finalmente, a falta de todas las reglas precedentes, y como norma residual, se


entiende que será competente para conocer del asunto el tribunal del domicilio del
demandado. Así lo prescribe el Art. 134 C.O.T. en cuya virtud "en general, es juez
competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el
del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los
artículos siguientes y de las demás excepciones legales".
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b.- Asuntos no contenciosos civiles.

Las reglas de la competencia relativa en los asuntos no contenciosos civiles se


caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia irrenunciable e inmodificable por
las partes.- En los asuntos no contenciosos civiles no procede la prórroga de la
competencia, puesto que ella se contempla sólo respecto de los asuntos contenciosos civiles
en el artículo 182 del C.O.T.-

Las reglas de descarte para determinar el tribunal que dentro de una determinada
jerarquía debe conocer de un asunto civil no contencioso, esto es, en que no se promueve
conflicto entre partes, y respecto de los cuales no cabe la prórroga de la competencia, son las
siguientes:

1º Determinar si el legislador ha establecido una norma especial en atención al


elemento territorio, las que se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155 C.O.T., en
cuyo caso a ella hemos de atenernos; y

2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que concede
competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga su domicilio el
solicitante o interesado.(Art. 134 C.O.T.)

c.- Asuntos penales.

Las reglas de la competencia relativa en los asuntos penales, al igual que en los
asuntos no contenciosos civiles se caracterizan por ser de orden público, y en consecuencia
irrenunciables e inmodificables por las partes.- En los asuntos penales, al igual que en los
asuntos no contenciosos civiles no procede la prórroga de la competencia, puesto que ella
se contempla sólo respecto de los asuntos contenciosos civiles en el artículo 182 del C.O.T,
y se prohíbe expresamente respecto de los asuntos penales en el artículo 9° del Código de
Procedimiento Penal y .-

Para determinar la competencia relativa en los asuntos penales, el legislador procesal


distinguió respecto de los delitos cometidas dentro del territorio nacional entre unidad y
pluralidad de delitos y, respecto de estos últimos, entre delitos conexos y los inconexos o
independientes. Adicionalmente, formuló reglas referentes a la competencia de los tribunales
en el conocimiento de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

De acuerdo con ello, las reglas de descarte en materia de competencia relativa para
determinar el tribunal competente para conocer de un asunto en materia penal son las
siguientes:

1. DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO.-

En nuestro país rige el principio de la territorialidad (Arts. 1º C.P.P. y 6º. C.P.), en


razón del cual, la ley penal sólo rige en Chile y en su territorio afecta a todos los habitantes,
sean chilenos o extranjeros. Sin embargo, también hemos visto que existe una importante
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excepción, contemplada en el Art.6°. C.O.T. y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden
conocer de ciertos delitos cometidos en el extranjero.

A esta excepción se refiere el Art. 167 C.O.T. en los siguientes términos: " “de los
delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de conocimiento de los tribunales
chilenos, serán ejercidas, respectivamente, por los Tribunales de Garantía y Orales en lo Penal
de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago.”

Para estos efectos, y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la
Corte de Apelaciones de Santiago, se debe determinar un turno y corresponderá el
conocimiento del asunto al tribunal de garantía y tribunal oral en lo penal que esté de turno en
el mes en que se inicie el procedimiento.

Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos calificados
como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados fuera del
territorio de la República. En efecto, de acuerdo al Art.27, letra l) de la Ley Nº 12.927 sobre
Seguridad del Estado, de estos delitos conoce en primera instancia un ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago, según el turno que ese mismo tribunal debe fijar mensualmente.

En el nuevo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 de la Ley


19.806, publicada en Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, la investigación de los delitos
previstos en la Ley de Seguridad del Estado perpetrados fuera del territorio de la República
por chilenos, ya sean naturales o nacionalizados y por extranjeros al servicio de la
República, será dirigida por el fiscal adjunto de la Región Metropolitana que sea designado
por el Fiscal Regional Metropolitano que tenga competencia sobre la comuna de Santiago,
con arreglo al procedimiento señalado por esta ley, sin perjuicio de las potestades del Fiscal
Nacional que contempla la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

2.- DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL.

Para determinar el tribunal competente respecto de delitos cometidos dentro del


territorio nacional es menester aplicar las siguientes reglas:

1.- Comisión de un solo delito.

Rige, a este respecto, lo dicho en el Art.157, inc.1º C.O.T., esto es, será competente el
tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la
iniciación del proceso.

El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución".

En el nuevo proceso penal, el juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho
investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio
oral. Sin perjuicio, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización
judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse.
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Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de


garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las
actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia.

2. Comisión de varios delitos.

Enseguida, el legislador procesal orgánico se encarga de establecer una serie de reglas


en que distingue entre los delitos de igual gravedad, los de distinta gravedad, los delitos
conexos y los delitos inconexos.

a) Delitos independientes de igual gravedad.-

La gravedad de los delitos está determinada por la pena que el hecho ilícito lleva
consigo (Arts.132 C.O.T. y 3o. y 21 C.P.). Así, por ejemplo, son delitos de igual gravedad los
que tengan una pena de crimen o los que la tengan de simple delito.

Si se cometen varios delitos de igual gravedad en un solo territorio jurisdiccional,


será competente para conocer de todos ellos el tribunal de ese territorio jurisdiccional.

Si se cometen varios delitos de igual gravedad en distintos territorios


jurisdiccionales, se aplica el Art.158 C.O.T. que nos señala que "si un individuo hubiere
cometido delitos en diversos territorios jurisdiccionales será juzgado por el juez de aquel en
que cometió el último delito".

b) Delitos independientes de distinta gravedad.-

A este caso se refiere el Art.159, inc.1º C.O.T., en los siguientes términos: "Si el reo
hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para
conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o, en su
defecto, el último simple delito"

c) Delitos conexos.-

El Código Orgánico de Tribunales señala en su Art.165 qué entiende por delitos


conexos: "Considéranse delitos conexos:

1º Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos, si


hubiere precedido concierto entre ellas;

3º Los cometidos como medio para perpetrar otro delito, o para facilitar su
ejecución, y

4º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos".


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En el antiguo procedimiento penal, por regla general, cada crimen o simple delito de
que conozca un tribunal es materia de un sumario. Sin embargo, existe una evidente excepción
en los delitos conexos, ya que no obstante existir una pluralidad de hechos punibles, el
sumario, primera fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal
pública, es único.

En el antiguo texto del Art.164 del C.O.T. se señala que tribunal es competente para
conocer de los delitos conexos sometidos a lo que denomina "fuero común”o tribunales
ordinarios: "En caso de delitos conexos sujetos al fuero común, será juez competente para
conocer de todos ellos, en un solo proceso:

1º el de la comuna en que se hubiere cometido el delito de mayor gravedad;

2º si todos los delitos fueren de igual gravedad, el de la comuna en que se


cometió el último delito;

3º si no se supiere cual fue el último delito, el de la comuna en que se cometió uno


de ellos y que primero hubiere comenzado a instruir el proceso;

4º si varios jueces hubieren comenzado a instruirlo a un mismo tiempo, aquel


que fuere designado por la respectiva Corte de Apelaciones, o por la Corte Suprema, si los
jueces dependen de diversas Cortes de Apelaciones".

En una disposición común tanto para los delitos conexos como para los que no lo son
(independientes ), prescribe el Art.163 C.O.T. del antiguo texto, que "si no se pudiere
establecer con precisión en qué comuna se ha cometido el delito, será competente el juez que
primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo sea de alguna de las comunas respecto
de las cuales se suscitare duda. Si no se supiere cuál juez dio principio a la investigación, se
aplicará la cuarta regla establecida en el artículo siguiente".

En el nuevo proceso penal, para los efectos de determinar la competencia no se


efectúa ninguna distinción entre delitos independientes de acuerdo a su gravedad y no se
contempla la existencia de delitos conexos.

Al efecto, los arts. 185 del NCPP y 159 del C.O.T. establecen que si en ejercicio de
las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere
investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al
artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía,
continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.

En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su


decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo
cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos.
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El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que
obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las
gestiones a que diere lugar el procedimiento.

Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público


decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente,
continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía
competentes de conformidad al artículo 157. En dicho evento se procederá del modo
señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo.".

Una vez que utilizamos las reglas de competencia absoluta y relativa podemos llegar a
determinar el tribunal que va a conocer del asunto.

Si de la aplicación de esas reglas hemos llegado a establecer que dentro del territorio
jurisdiccional existe un sólo tribunal de la misma jerarquía para conocer del asunto no existirá
inconveniente alguno, y podremos deducir derechamente la demanda en materia civil y la
denuncia o querella en materia penal directamente ante él. Sería el caso por ejemplo, si
determinamos que es competente para conocer del asunto un juez de letras de la Comuna de
Buin de la Región Metropolitana, de la comuna de Quilpue, Villa Alemana, Casablanca, La
Ligua, Petorca, Putaendo, Calera, Limache o Isla de Pascua en la Quinta Región, etc., lugares
en los cuales sólo existe un juez de letras.

Sin embargo, puede ocurrir que por la aplicación de las reglas de la competencia
absoluta y relativa lleguemos a determinar que es competente el juez de letras de una comuna
o agrupación de comunas donde existe más de un tribunal, siendo, legalmente, todos
igualmente competentes. Este es el caso de los jueces de letras con asiento en la Comuna de
Santiago en que existen 30 jueces de letras en lo civil, por ejemplo..

En el caso del nuevo sistema procesal penal, no será necesario aplicar las normas
de distribución de causas cuando se determinare que es competente un juzgado de garantía
integrado por más de un juez, dado que no existen con competencia respecto de una misma
comuna como acontece en el antiguo sistema de diversos juzgados de garantía, sino que tan
sólo de un juzgado, el que puede estar compuesto por varios jueces.

Frente a esa circunstancia, surge entonces la pregunta de saber cuál de todos esos
tribunales o jueces va, en definitiva, a conocer del asunto, pese a que, por aplicación de las
reglas anteriores, todos son competentes.

3.- LAS REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS Y DEL TURNO.-

Las reglas de distribución de causas son aquellas que nos permiten determinar cual
tribunal luego aplicadas las reglas de la competencia absoluta y relativa va a conocer del
asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes.

De acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia en la


actualidad, podemos señalar que las reglas de distribución de causas no son reglas de la
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competencia relativa, sino que sólo medidas de orden establecidas en virtud de facultades
económicas destinadas a producir una adecuada distribución del trabajo. No obstante, estas
reglas de distribución de causas son de orden público, no pudiendo ser modificadas por la
voluntad de las partes, debiendo el tribunal abstenerse de admitir a tramitación las demandas
que no las respeten, pudiendo ser sancionado el tribunal que haga caso omiso de ellas en
virtud de las facultades disciplinarías.

1.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles contenciosos.-

Es necesario, previamente, determinar si los tribunales competentes se encuentran en


comunas que son asientos de Corte de Apelaciones o comunas que no lo son.

2.1. Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de
Apelaciones se aplica la regla del turno de acuerdo a los incisos 1º, 2º y 4º del art. 175, del
C.O.T.:

2.2. Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones
se aplica la regla de distribución de causas de acuerdo al artículo 176 del C.O.T..

2.- Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles no contenciosos.-

Respecto de los asuntos judiciales no contenciosos siempre debe aplicarse la regla


del turno, sin importar si los dos o mas jueces de letras sean o no asiento de Corte de
Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 179 del C.O.T..

En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago de acuerdo con el


precepto legal citado existen cinco juzgados de letras civil de turno semanal y se podía acudir
con el asunto judicial no contencioso ante cualquiera de ellos.- Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago con fecha 9 de Diciembre de 1991 dictó un Auto Acordado, que
aparece publicado en el Diario Oficial de 23 de Diciembre de 1991, mediante el cual
estableció que “a contar del 2 de Marzo de 1992, todas las demandas de asuntos no
contenciosos y demás materias propias del turno o no afectas actualmente a distribución, de
competencia de los Juzgados de Letras en lo Civil de Santiago, deberán ser ingresadas por los
interesados en la Oficina de Distribución de causas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad,
para su incorporación y registro en los libros respectivos y para su distribución entre los
juzgados de turno en la semana de su presentación.

3. Reglas de distribución de causas en los asuntos penales.- 82

82
A este respecto, en el antiguo procedimiento penal, es menester distinguir entre comunas o agrupaciones de comunas que son asiento de Corte
de Apelaciones de las que no lo son.
3.1. Los jueces de letras son de lugares que son asiento de Corte de Apelaciones.
Para la distribución de los asuntos entre los juzgados de letras que son asiento de Corte de Apelaciones es necesario distinguir la forma en que
comienza el procedimiento: si por querella, por denuncia o de oficio por el tribunal (Art.81 C.P.P.):
a) Si el procedimiento penal comienza por querella, de la distribución de causas:.-(Art. 180 inc 1° del C.O.T. del antiguo articulado del
C.O.T.)
b) Si el procedimiento penal comienza por denuncia, se aplica siempre la regla del turno, exista o no Corte de Apelaciones en la comuna o
agrupación de comunas respectiva;
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En el nuevo sistema procesal penal, la distribución de causas entre los jueces de


los juzgados de garantía se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que
deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del
presidente, o solo por éste último, según corresponda. (art. 15 C.O.T.).

En el inciso final del art. 175 del C.O.T., se estipula expresamente que la regla del
turno no se aplicará a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo
penal, los cuales se regirán por las reglas especiales que los regulan. Dicha regla es del
todo lógica si se tiene presente que no se contempla la existencia de más de un juzgados de
garantía y tribunal oral dentro de un mismo territorio jurisdiccional para hacer necesario
aplicar las reglas de distribución de causas..

III.- ¿ COMO ACUDO ANTE LOS TRIBUNALES PARA OBTENER LA


SOLUCION DEL CONFLICTO ?.-

Los tribunales para los efectos de resolver los conflictos ejercen la función
jurisdiccional, la que se delimita en su ejercicio respecto de cada tribunal por la
competencia de acuerdo con las reglas de descarte antes señaladas.

Para que los tribunales ejerzan la función jurisdiccional, se requiere que las partes
del conflicto acudan a los tribunales requiriéndoles su intervención por medio del ejercicio
de la acción. Mediante el ejercicio de la acción el actor requiere a los tribunales que le
satisfagan la pretensión, a lo cual no ha accedido la parte demandada.

Los tribunales deben resolver el conflicto por medio de un proceso, el que se


desarrolla a través de las formas externas que el legislador determina mediante la
consagración de un procedimiento.

Nuestro Constituyente establece expresamente la necesidad de que exista un


proceso para la solución de un conflicto por medio de la dictación de una sentencia por
parte del tribunal y que dicho proceso se desarrolle de acuerdo con el procedimiento
racional y justo establecido por el legislador.

Al efecto, establece el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Carta Fundamental que “Toda


sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
racional y justo procedimiento”.

c) Si el procedimiento penal comienza de oficio por el tribunal a través de un auto requerimiento, si el tribunal se encuentra de turno, a
éste corresponderá conocer del asunto. Empero, si el tribunal no está de turno debe, en todo caso, practicar o hacer practicar las denominadas
"primeras diligencias del sumario", que ordena efectuar el Art.60 C.P.P. a todo tribunal que tenga competencia penal.
d) Si el procedimiento penal comienza a requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo
175 del C.O.T. del antiguo articulado del C.O.T.-
3.2. Los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones.
Si la comuna o agrupación de comunas de los jueces de letras no es asiento de Corte de Apelaciones, se aplica la regla del turno,
cualquiera que sea la forma en que el procedimiento sea incoado.
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Nuestro legislador ha establecido diversas procedimientos normas para la solución


de un conflicto, tanto en materia penal y civil, de acuerdo con la naturaleza del asunto.

En consecuencia, existen diversas reglas de descarte que deberemos aplicar en


materia civil y penal para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un
conflicto, puesto que este varía de acuerdo con la naturaleza de un asunto.

1.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto


civil contencioso.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil


contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento


especial para la solución del conflicto.

El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de


Procedimiento Civil, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de
un conflicto.

En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al


establecer la creación de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial,
para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución.

Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley
15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley
18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T.; respecto de los juzgados laborales se
contemplan procedimientos especiales para la tramitación de los asuntos laborales en los
párrafos 2°, 3° y 4° del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo; respecto de los
Tribunales de Familia se contempla un procedimiento común y diversos especiales en la
Ley 19. 968; etc.-

En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el


tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general
aplicable según las reglas que a continuación se indican.

Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que


respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste
establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el
procedimiento especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos;
o como acontece en el Libro III del Código de Procedimiento por ejemplo con los
interdictos posesorios, los juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente
que el juicio sumario tiene una aplicación especial como procedimiento especial en los
diversos casos que se enumeran en el artículo 680 del C.P.C..-
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b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si


cabe dar la aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la
naturaleza de la acción deducida.

En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya


sea en una ley especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos
apreciar si procede darle la aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1°
del art. 680 de C.P.C.-

De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto
de otra regla especial, a los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.”

c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación general al


juicio sumario, deberá aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía para la solución
del conflicto.

El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor


Cuantía, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se
haya establecido un procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con
la naturaleza de la pretensión hecha valer por el actor.

El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación


general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse
que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros
procedimientos que no estén sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza
de conformidad a lo establecido en el artículo 3° del C.P.C.- Así por ejemplo, si se desea
rendir una prueba testimonial, acompañar un documento o practicar la prueba pericial en un
juicio sumario, de arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de
rendir dichas pruebas en esos procedimientos, se deberán aplicar las normas que sobre la
materia se contemplan en el juicio ordinario.

2.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto


civil no contencioso.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto civil no


contencioso debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento


especial para la tramitación del asunto civil no contencioso.

El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro IV del Código de


Procedimiento Civil, a partir de su Título II, ha establecido diversos procedimientos
especiales para la tramitación de distintos asuntos civiles no contenciosos
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Así por ejemplo, en el párrafo 3, Título VIII del Libro IV del C.P.C. se regula la
dación de posesión efectiva de la herencia testada ante los tribunales ordinarios y en la Ley
19.806 se regula la posesión efectiva de la herencia intestada ante el Registro Civil.

b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, deberá aplicarse el


procedimiento de general aplicación que se contempla en el Titulo I del Libro IV del
CPC para la tramitación de los asuntos no contenciosos.

3.- Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto


criminal dentro del nuevo sistema procesal penal.

Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal


debemos aplicar las siguientes reglas de descarte:

a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento


especial para la solución del conflicto.

El legislador, en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido


diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto.

En cuanto a los procedimientos penales especiales se contienen en la Ley 19.806,


publicada en el diario Oficial de 31 de Mayo de 2002, una serie de normas adecuatorias que
contemplen la forma en la cual se regulará la tramitación de esos procedimientos especiales
en el nuevo sistema procesal penal, debiendo tener presente que entendemos que a partir de
la entrada en vigencia en todos los procesos penales, excluidos los procedimientos penales
militares, le corresponderá llevar a cabo la investigación al Ministerio Público por el
mandato contenido en el artículo 83 de la Carta fundamental.

b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal


de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida.

Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.

b.1. FALTAS.

De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes


procedimientos:

a.- Procedimiento monitorio.

Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas respecto de las cuales
pide el Fiscal ser sancionadas sólo con pena de multa. Art. 392 NCPP

b.- Procedimiento simplificado.


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Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las que
debieren sancionarse sólo con pena de multas por ser la pena solicitada por el fiscal 83 (Art.
388 NCPP inc. 1), como también respecto de los hechos constitutivos de simple delito para
los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere el
presidio menor o reclusión menor en su grado mínimo (Art. 388 inc.2).-

Asimismo, se aplicará el procedimiento simplificado respecto de las faltas que


debieren sancionarse sólo con pena de multa, pero solo en caso que dentro del
procedimiento monitorio se hubiere reclamado por el imputado dentro del plazo legal. Art.
392 inc. final NCPP

b.2. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS.

Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede
ser deducida la acción y el procedimiento aplicable, se clasifican en el nuevo proceso penal,
en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción
penal pública previa instancia particular.

Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la
acción penal sólo puede ejercitarse por la víctima (Art. 55 N.C.P.P.) y sólo mediante la
interposición de una querella (Art. 400 del N.C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse
para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el
procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los
Procedimientos Especiales y Ejecución del Código Procesal Penal.

Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la
acción penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y además por las personas
que determine la ley. (Art. 53 C.P.P.) La investigación puede iniciarse de oficio por el
Ministerio Público, por denuncia o por querella. ( art 172 NCPP).

El procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples


delitos de acción penal pública es:

a.- El procedimiento abreviado.( art. 406 NCPP)

El procedimiento abreviado se aplica si concurren los siguientes requisitos


copulativos:

a.1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no


requiriere la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco años
de presidio o reclusión menores en su grado máximo o bien cualesquiera otras penas de
distinta naturaleza, cualquiera fuera su entidad o monto, ya fueren ellas, únicas, conjuntas o
alternativas; y

83
Respecto de las faltas sancionadas solo con pena de multa se debe aplicar el procedimiento monitorio
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a.2. El imputado, en conocimiento de los hechos de la acusación y de los


antecedentes de la investigación que la fundaren, debe haber aceptado los hechos y
manifestado su conformidad con la aplicación de este procedimiento.

b.- El procedimiento simplificado. (art. 388 NCPP).

El procedimiento simplificado se aplica respecto de los simples delitos respecto de


los cuales el Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no excediere de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo y no recibiere aplicación el
procedimiento abreviado.-

c.- El juicio oral.- ( arts. 281 y sgtes).

El juicio oral constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal


penal, y se encuentra contemplado en el Título III del Libro II del Código Procesal Penal

Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Titulo III del
Libro II del N.C.P.P. el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los
conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.

El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de
supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus
disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que
no estén sometidos a una norma especial.- ( A titulo ejemplar, véase arts 389, 405 y 415
del NCPP).

Los crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular
son aquellos en que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el
delito o las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al
ministerio público o a la policía. (Art. 55 N.C.P.P.). La investigación por el Ministerio
Público sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia
presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento
aplicable se rige por las normas de la acción penal pública. 84

84
Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal.
Para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal debemos aplicar
las siguientes reglas de descarte:
a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto.
El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Penal, ha establecido diversos procedimientos
especiales para la solución de un conflicto.
En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla
también un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución.
Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los
juzgados de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T., a quienes por regla general les corresponde
conocer de las faltas; respecto de los Tribunales Militares se contempla en el Libro II del Código de Justicia Militar procedimientos
penales especiales militares para tiempo de paz y tiempo de guerra ; etc.-
En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de
acuerdo con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican.
Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el
procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento
de falta de ebriedad o de manejo bajo estado de ebriedad contemplado en la ley de alcoholes o en el Libro III del Código de
Procedimiento Penal, como ocurre con el procedimiento de faltas para los casos en que ellas son conocidas por los jueces del crimen..
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b.- A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal
deducida.
Los delitos, de acuerdo a la pena, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.
De las faltas como hemos visto precedentemente conocen por regla general los jueces de policía local y excepcionalmente los jueces del
crimen, debiendo en tal caso aplicar los procedimientos especiales ya señalados.
Los crímenes y simples delitos para los efectos de determinar la forma en que puede ser deducida la acción y el procedimiento aplicable,
se clasifican en crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal privada y de acción penal mixta.
Los crímenes o simples delitos de acción penal privada son aquellos en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la parte agraviada
con el delito (Art. 11 C.P.P.) y sólo mediante la interposición de una querella (Art. 572 del C.P.P.).- El procedimiento que debe aplicarse
para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal privada es el procedimiento de acción penal privada, contemplado
en el Título II del Libro III De los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Penal.
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública son aquellos en que la acción penal se ejercita por cualquier persona capaz a
nombre de la sociedad para obtener el castigo del delito. (Art. 11 C.P.P.) y el procedimiento puede iniciarse por la interposición de una
querella, una denuncia, por requisición del Ministerio Público o por pesquisa judicial (Art. 81 C.P.P.).- El procedimiento que debe
aplicarse para la tramitación de los crímenes o simples delitos de acción penal pública es el procedimiento de juicio ordinario sobre
crimen o simple delito de acción penal pública, contemplado en el Libro II del Código de Procedimiento Penal.
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Libro II del C.P.P. el Juicio Ordinario Penal, el que debe aplicarse
para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Ordinario Penal se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros
procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos
que no estén sometidos a una norma especial.-
Los crímenes o simples delitos de acción penal mixta son aquellos en que la acción penal sólo puede ser ejercitada por las personas que
establece la ley (Art. 19 C.P.P.) y el procedimiento sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de una denuncia presentada
por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.
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CAPITULO III.-

EL DERECHO PROCESAL.

1.- CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL.

Respecto del Derecho Procesal pueden darse diversas definiciones, pudiendo


distinguir las que ponen énfasis en los conceptos de acción, jurisdicción y proceso, como
aquellas que tienen el carácter de meramente descriptivas.

“Como nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de
Alumnos de Derecho Procesal, desde un punto de vista aplicable fundamentalmente al
Derecho Procesal Civil, podemos citar la siguientes definiciones:

“Para Chiovenda es el “conjunto de normas que regulan la acción de la ley en el


proceso y particularmente la relación procesal”.

“Para Goldschmidt es el conjunto de normas relativas al “método que se sigue ante


los Tribunales con el fin de que se reconozca frente al Estado la existencia del derecho a ser
tutelado jurídicamente y a que se otorgue esa tutela, si el derecho que se invoca existe.”

Rosemberg lo estima como “el conjunto de las normas que tienen por objeto las
instituciones de jurisdicción, los presupuestos y forma de procedimiento que se realizan
ante las mismas y los presupuestos, formas y efectos de los actos de jurisdicción”.

Guasp dice que: “derecho procesal no quiere decir otra cosa que derecho referente
al proceso: conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o recaen sobre él. En este
sentido el Derecho Procesal se nos ofrece como una parte del total ordenamiento jurídico
caracterizado por la institución específica a que se refiere.”

Para Carnelutti es el “conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del
proceso”.

Alsina, por último, expresa que el “Derecho Procesal es el conjunto de normas que
regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su
estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia
de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación
del proceso”y agrega “Estas normas que en su conjunto forman el Derecho Procesal ,
reciben el nombre de leyes procesales.”

Ahora bien, como concepto de Derecho Procesal Penal y sin perjuicio de lo que se
dirá acerca de la unidad del Derecho Procesal, hemos elegido la de Giovanni Leone quien
señala que “es el conjunto de normas encaminadas a la declaración de certeza : a) de la
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“notitia criminis”(es decir, la declaración de certeza del delito e inflicción de la pena) ; b) a


la declaración de certeza de la peligrosidad social y a la aplicación de las medidas de
seguridad ; c) a la declaración de certeza de las responsabilidades civiles conexas al delito y
a la inflicción de las consiguientes sanciones y d) a la ejecución de la providencia.”).85

Julio Bernardo Maier, uno de los extranjeros que más colaboro en nuestro país
compartiendo sus conocimientos para la implementación del nuevo sistema procesal penal,
nos señala que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un
Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función
judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario
para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el
comportamiento de quienes intervienen en él. 86

En nuestro derecho, podemos citar las definiciones de don Fernando Alessandri


Rodríguez, quien nos señala que “el Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia
la organización y las atribuciones de los tribunales y las reglas a que están sometidos en su
tramitación los asuntos que se han entregado a su conocimiento.”

“Puede dividirse en tres partes:

1.- La organización y atribuciones de los tribunales;

2.- El derecho procesal civil que estudia la tramitación a que deben sujetarse los
asuntos civiles sometidos a los tribunales; y

3.- El derecho procesal penal que estudia la tramitación a que deben sujetarse los
asuntos penales. 87

Don Hugo Pereira Anabalón define el Derecho Procesal como “la ciencia jurídica
cuyo objeto es el estudio sistemático de las normas, principios e instituciones que regulan el
ejercicio del poder jurisdiccional del Estado.”. 88

En la actualidad, si consideramos, como hemos visto hasta ahora que la ciencia


procesal es aquella que se preocupa de la solución de los conflictos, siendo el principal
medios para ello el proceso, debería ponerse énfasis en considerar una definición que se
dirigiera al logro de esa finalidad compositiva, la que puede ser alcanzada tanto dentro
como fuera del proceso.

85
Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte
General. Mario Mosquera Ruiz.-
86
Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I. fundamentos. Pág. 75.Ediciones del Puerto. 2ª
edición.2002. Buenos Aires.
87
Fernando Alessandri. Colección Apuntes de Clases. Código Orgánico de Tribunales. Editorial Jurídica de
Chile.1961
88
Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 5. Editorial
Jurídica Conosur.1993.
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En este sentido, podemos definir el Derecho Procesal como la rama del derecho
que estudia la organización y las atribuciones de los tribunales, los diversos medios para
lograr la solución de los conflictos, y en particular, el debido proceso y las reglas
conforme a las cuales debe éste desarrollarse para la justa y racional solución de los
conflictos.”

2.- CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL.-

El Derecho Procesal se ha solido clasificar para los efectos de su estudio en Derecho


Procesal Orgánico y Derecho Procesal Funcional.

En el Derecho Procesal Orgánico se aborda el estudio de las normas referentes a la


función jurisdiccional y la competencia, la organización y atribuciones de los tribunales y
los Auxiliares de la Administración de Justicia.

Las principales normas del Derecho Procesal Orgánico se encuentran contenidas


en:

1°.- La Constitución Política de la República de 1980, particularmente en:

a) Capítulo VI denominado “Poder Judicial”, que reproduce casi sin mayores


variaciones las normas contenidas en la Constitución de 1925, sin perjuicio de
tener presente la modificación introducida a la composición de la Corte Suprema
por la Ley 19.541 publicada en el Diario Oficial de 22 de Diciembre de 1997 (
arts. 76 a 82); y

b) Capítulo VII Ministerio Público, introducido por la Ley 19.519, publicada en el


Diario Oficial de 16 de Septiembre de 1997, sin perjuicio de tener presente las
normas que sobre la vigencia de este Capítulo se contemplan en los artículos 8 y
9 transitorio de la Constitución.( arts. 83 a 91 de la Constitución y LOCA 19.640
del Ministerio Público)

c) Capítulo VIII Tribunal Constitucional, modificado por la Ley 20.050, publicada


en el Diario Oficial de 26 de Agosto de 2005, regulado en LOCA 17.997,
publicada el 19 de mayo de 1981, modificada con motivo de la reforma
constitucional de 2005 por la Ley 20.381, publicada en Diario Oficial de 28 de
octubre de 2009.

2°.- El Código Orgánico de Tribunales.

Además, las normas del Derecho Procesal Orgánico se contienen en el “Código


Orgánico de Tribunales, resultado de la autorización conferida al Presidente de la
República por el artículo 32 de la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición
en un solo texto de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de
octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y complementaron, delicada labor
que fuera encomendada por el Gobierno a la Universidad de Chile, por intermedio de la
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Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, por decreto de 19 de agosto de 1942. Desde la


vigencia de este Código, el 9 de julio de 1943, ha experimentado numerosísimas
modificaciones.

Las últimas modificaciones más trascendentes que se introdujeron al Código


Orgánico de Tribunales son las contempladas en la Ley 19.665, publicada en el Diario
Oficial de 9 de marzo de 2.000, la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero
de 2.001, y la Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2003, las que
revisten particular trascendencia porque son las que tienen por objeto adecuarlo al nuevo
sistema procesal penal, y por ello sus normas en lo que dice relación con la modificación de
la competencia en materia procesal penal entraron en vigencia en forma simultánea en las
diversas regiones del país para dicho nuevo sistema.

Este Código, por imperio de los artículos 77 permanente y 4° transitorio de la


Constitución, es Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial89. Las leyes que tengan por
objeto modificar el Código Orgánico de Tribunales se encuentran afectas al control
preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el
artículo 93 N° 1 de la Constitución.

Sin embargo no nos es posible confundir el concepto genérico de ley orgánica


constitucional con el de Código Orgánico de Tribunales.

Sobre el particular, en primer lugar, es necesario precisar: ¿que entendemos por ley
orgánica constitucional?

Como nos ha señalado la doctrina, dentro de la Constitución de 1980, es posible


distinguir las siguientes categorías de leyes:

1º.- Las leyes interpretativas de la Constitución;

2º.- Las leyes orgánicas constitucionales;

3º.- Las leyes de quórum calificado; y

4º.- Las leyes ordinarias.90

Las materias cuya determinación se confía a las leyes orgánicas constitucionales se


contemplan en los arts. 18, 26, 47 y 49 (sistema electoral público); 19 Nº 11 inc. 5º
(enseñanza); 19 Nº 15 inc. 5 (partidos políticos); 19 Nº 24 inc. 7 (concesiones mineras); 44
(estados de excepción constitucional); 55 (Congreso Nacional); 77 (organización y
atribuciones de los tribunales); 84 (organización y atribuciones del Ministerio Público); 92
inc. final (organización, funcionamiento, planta de remuneraciones y estatuto del personal
89
.Hugo Pereira Anabalón.Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página 47.
Editorial Jurídica Conosur.1993
90
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. Y Humberto Nogueira. Derecho constitucional Tomo II. Página 158.
Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.
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del Tribunal Constitucional ); 95 inc. final (organización y funcionamiento del Tribunal


Calificador de Elecciones; 99 inc. final (Contraloría General de la República); 105 (
Fuerzas Armadas y Carabineros); 108 (Banco Central); 110º (Creación, supresión y
denominación de regiones, provincias y comunas, modificación de limites así como fijación
de capitales y provincias); 116 inc 3º (Consejo económico social provincial); 118
(Municipalidades) 91

Nuestro Tribunal Constitucional nos ha señalado que “no ha estimado necesario


nuestro sistema jurídico definir el alcance conceptual de ley orgánica constitucional. Queda
por tanto al intérprete determinar en cada caso su contenido específico diferenciándola por
una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la
ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus
elementos complementarios indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente,
deben entenderse incorporados en el rango propio de una determinada ley orgánica
constitucional”.92

Para determinar el contenido específico que deben tener las materias reservadas a
las leyes orgánicas constitucionales, es necesario recurrir al espíritu del constituyente al
incorporarla a nuestro sistema jurídico, reflejado en su objetivo, en los preceptos que las
consagran y en sus características esenciales. 93

La competencia se limita al control de constitucionalidad, no pudiendo el Tribunal


Constitucional emitir juicio de mérito sobre ella. 94

La interpretación que se efectúa en cuanto a las normas que revisten el carácter de


ley orgánica constitucional es restrictiva, por cuanto no debe extenderse el ámbito de
aplicación de las leyes orgánicas constitucionales mas allá de lo necesario y permitido por
la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y
conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clase de leyes para su
aprobación, modificación o derogación. 95

En atención a lo anterior, es que la doctrina ha definido las leyes orgánicas


constitucionales atendiendo a los requisitos formales que se requieren para su aprobación,
puesto que su contenido específico debe ser analizado caso a caso según la ley orgánica
constitucional respectiva, teniendo presente los criterios antes señalados.

Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que versan sobre materias
expresamente previstas en el texto de la Constitución, las que requieren ser aprobadas por
los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Ellas son objeto de un control

91
Alejandro Silva Bascuñan. Tratado de Derecho constitucional. Tomo VII. Congreso Nacional. La función
legislativa. Pág. 27. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición.2.000.
92
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 4 Protesto de Letras.
93
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº 7 Protesto de Letras.
94
Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras.
95
Sentencia 28 Septiembre de 1999.Rol Nº293 Ministerio Público.
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preventivo de constitucionalidad y no pueden ser materia de delegación de facultades


legislativas. 96

La razón de esta conceptualización basada en lo formal se justifica por la gran


dificultad para encontrar rasgos sustantivos o materiales sobre los cuales pueda construirse
una definición comprensiva de las más de 17 leyes orgánicas constitucionales que tratan
materias de diversa índole y que se contemplan con diversos grados de extensión.97

En segundo lugar, respecto de las leyes orgánicas constitucionales en materia


procesal, debemos tener presente que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal
Constitucional en materia procesal es posible distinguir la existencia de dos tipos de leyes:

a.- Las leyes orgánicas constitucionales.

b.- Las leyes de rango común.

Debemos advertir que esta clasificación no se efectúa en cuanto a la jerarquía de


esas leyes, por cuanto no existe una diferenciación especial por este concepto respecto de
ellas, sino que se basa en los diversos requisitos formales, informes y controles preventivos
que deben concurrir para la aprobación de las leyes orgánicas constitucionales en materia
procesal. 98

De acuerdo a lo previsto en el artículo 77 de nuestra a Carta Fundamental revisten


el carácter de ley orgánica constitucional:

a.- La que determina la organización y atribuciones de los tribunales que fueren


necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República.

b.- La que determina las calidades que respectivamente deben tener los jueces y el
número de años que deben haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren
nombradas como ministros de Corte o jueces letrados.

Adicionalmente, a partir de la reforma introducida a la Constitución por la Ley


19.519 de 16 de septiembre de 1997, de conformidad a lo previsto en su actual artículo 84,
una ley orgánica constitucional debe regular respecto del Ministerio Público:

a.- La organización y atribuciones del Ministerio Público;

96
Mario Verdugo M. Emilio Pfeffer U. y Humberto Nogueira. Derecho Constitucional Tomo II. Página 158.
Editorial Jurídica de Chile. Primera –Edición 1994.En el mismo sentido, se pronuncia Tribunal Constitucional
en Sentencia 3 de Diciembre de 1990.Rol Nº115 Ley de Pesca.
97
En este sentido se pronuncia Patricio Zapata L. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pág. 106.
Corporación Tiempo 2.000. Primera edición. 1994.
98
En este sentido se pronuncian Luz Bulnes A. Ley orgánica constitucional. Revista Chilena de Derecho. Pág.
232. Volumen 11. Nos 2 y 3.Mayo - Diciembre de 1994 y José Luis Cea. Contribución al estudio de la ley
orgánica sobre Administración del Estado. Revista Chilena de Derecho. Pág. 640. Volumen 10. Nº 3. 1983.
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b.- Las calidades requisitos que deben cumplir los fiscales para su nombramiento;

c.- Las causales de remoción de los fiscales adjuntos en lo no contemplado por la


Constitución; y

d.- El grado de independencia, autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales


en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos
que tengan a su cargo.

En consecuencia, debemos tener presente que revisten el carácter de ley orgánica en


materia procesal las que regulan los aspectos del derecho procesal orgánico antes
señalados.

El carácter de ley orgánica constitucional se encuentra delimitado en atención a la


materia y no en relación con un determinado cuerpo legal en el cual se regulen esas
materias.

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de las leyes


orgánicas constitucionales en las materias del derecho procesal orgánico contempladas en
el artículo 77 de la Carta Fundamental, las que estadísticamente constituyen claramente la
mayoría de las sentencias que han pronunciado respecto de las leyes orgánicas, nos
demuestran que, sea que se trate de un Código o de una ley especial, ellas deben ser
sometidas al control previo de constitucionalidad si contienen preceptos que se refieran a la
organización y atribuciones de los tribunales y a los requisitos que deben concurrir para la
designación de los jueces.

Adicionalmente a los requisitos formales que deben concurrir respecto de la


totalidad de las leyes orgánicas constitucionales que ya hemos señalado al referirnos a su
conceptualización, tratándose de esta especial categoría se requiere imperativamente oír
previamente a la Corte Suprema. La omisión del cumplimiento de este requisito genera una
inconstitucionalidad de forma, la que nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que
impide la promulgación del proyecto de ley que hubiere sido aprobado por el Parlamento.99

Finalmente, es necesario tener presente que conforme a lo prescrito en el inciso final


del art. 77 de la Carta Fundamental, la ley orgánica constitucional relativa a la organización
y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de
enjuiciamiento podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas
regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en
vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatro años.

Por otra parte, es necesario que determinadas materias procesales sean reguladas
necesariamente mediante una ley común, siendo ellas conforme a lo previsto en el artículo
63 de la Constitución:

99
En este sentido pueden consultarse la Sentencia 26 Noviembre de 1981.Rol Nº43 Protesto de Letras
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a.- Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra;
(art. 63 Nº 3): y

b.- Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (art. 63 Nº
17).

Este criterio ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional al


ejercer el control preventivo de las diversas leyes orgánicas constitucionales que se han
pronunciado en las materias antes señaladas de derecho procesal orgánico.

En el Derecho Procesal Funcional se aborda el estudio de los diversos


procedimientos establecidos en materia civil y penal, y de los recursos contemplados
dentro ellos, a fin de resolver, las controversias sometidos a la decisión jurisdiccional
mediante la dictación de una sentencia, con la eficacia de autoridad de cosa juzgada.

Las principales normas del Derecho Procesal Funcional se encuentran contenidas


en:

1°.- La Constitución Política de la República de 1980.

La Constitución contiene específicamente normas de Derecho Procesal Funcional en


sus artículos 19 N° 3, el que contempla el derecho de defensa jurídica, la prohibición de
juzgamiento por comisiones especiales y el juzgamiento por tribunal establecido con
anterioridad en la ley, el debido proceso de ley, y la prohibición de presumir de derecho la
responsabilidad penal ; 19 N°7, el que en sus letras a) a i) contempla diversas garantías
procesales respecto del derecho de la libertad personal y seguridad individual, 20, el que
contempla el recurso de protección, 21, el que contempla el recurso de amparo, 38 inciso
segundo, el que contempla las acciones contenciosas administrativas, 52 N°2 y 53 N°1 que
regulan el denominado juicio político ; 82 inciso segundo, el que es fuente del recurso de
queja ; y 93 Nos 6 y 7 que regulan la declaración por el Tribunal Constitucional de la
inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley.-

b.- El Código de Procedimiento Civil.

“El Código de Procedimiento Civil entró a regir el 1° de marzo de 1903, conforme


con lo dispuesto en la ley aprobatoria N ° 1.552, y desde su vigencia derogó todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en él se tratan, salvo que dichas materias se refieran a
los tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de octubre de 1985. Esta derogación
orgánica fue acompañada de una derogación tácita puesto que los Códigos Civil, de
Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las
leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que
sean contrarios a las disposiciones del Código.(artículo final)” 100

100
. Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 47 y
48. Editorial Jurídica Conosur.1993.
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En la actualidad, un proyecto de Código Procesal Civil se encuentra pendiente de


tramitación en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado en
espera de que se presenten las leyes de modificación orgánica necesarias para su implementación.
Dicho proyecto fue aprobado luego de más de un año de tramitación ante la Cámara de Diputados, y
tuvo su origen en un mensaje ingresado por el Presidente de la República, don Sebastián Piñera, con
el Ministro de Justicia Teodoro Rivera, en Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.

Ese proyecto fue elaborado por una Comisión Intraministerial, presidida por el Ministro de
Justicia Felipe Bulnes y los profesores Cristian Maturana, Raúl Tavolari y José Pedro Silva, con la
participación de su secretaria ejecutiva doña Renee Rivero y las funcionarias ejecutivas del
Ministerio de Justicia, doña Francisca Werth y Contanza Collarte, contando adicionalmente con la
participación de un consejo asesor integrado por diversos académicos de distintas universidades
regionales como el Presidente del Colegio de Abogados.101

El mencionado proyecto tuvo a su vez como antecedente el Proyecto de Código Procesal


Civil ingresado por la Presidenta Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009,
el que fue producto de la revisión por el Foro Procesal Civil de un anteproyecto de Código Procesal
Civil elaborado por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile dando cumplimiento al convenio que para tal efecto se suscribió con el
Ministro de Justicia, don Luis Bates, durante el Gobierno de don Ricardo Lagos. 102

Con la presentación y aprobación de este proyecto más las necesarias leyes


complementarias, se cierra el círculo de las modificaciones legales que tienden a implementar
procedimientos orales para la solución de los conflictos en nuestro país, como ya ha ocurrido con la
aprobación de los nuevos sistemas procesales en materia penal, de familia y laboral.

c.- El Código de Procedimiento Penal.

“El Código de Procedimiento Penal comenzó su vigencia el 1° de Marzo de 1907,


quedando derogadas desde esa fecha todas las disposiciones que a la sazón regían en cuanto
contuvieran reglas de procedimiento penal para los tribunales de fuero común.(Título final.)

Dicho Código es producto de un llamado a concurso que el gobierno efectuó en


1889 a los juristas nacionales para la elaboración de un proyecto, al cual se presentaron
siete estudios, recayendo la elección en el que elaboró don Manuel Egidio Ballesteros, el
cual fue remitido por el Gobierno al Congreso en 1894. Examinado en este por una
Comisión Mixta de Diputados y Senadores, de la que formó parte el propio autor, quedó
despachada en la Cámara de Diputados en febrero de 1906. ” 103

101
Véase Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.
102
Véase Revistas de Derecho Procesal Nos 20 y 21 de 2005 y 2008, del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en las cuales se contemplan las Bases del Anteproyecto
de Código Procesal Civil y el Anteproyecto de Código Procesal Civil.
103
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal . Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 49.
Editorial Jurídica Conosur.1993.
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Dicho Código de Procedimiento Penal continúa vigente y es aplicable por los


antiguos juzgados del crimen que aún susbsisten respecto de todos los delitos que se
hubieren cometido con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevos sistema procesal
penal en la respectiva Región.

d.- El Código Procesal Penal.

El Código Procesal Penal se contiene en la Ley 19.696, que fuera publicado en el


Diario Oficial de 12 de octubre de 2.000.

La cronología de la tramitación fue la siguiente:

1.- El Proyecto de Código Procesal Penal fue elaborado durante el año 1994 en el
contexto de un acuerdo de colaboración técnica en que el Ministerio de Justicia, cuya
Ministra era doña Soledad Alvear V. Contó con la directa cooperación de la fundación Paz
Ciudadana y la Corporación de Promoción Universitaria. El trabajo fue estructurado a partir
de un foro de discusión en cuyo seno fueron diseñados los lineamientos básicos de la
reforma, el que se integró con un conjunto de académicos, abogados y magistrados
convocados con el criterio de buscar la más amplia representatividad entre los diversos
roles al interior del sistema jurídico y las diversas sensibilidades políticas y culturales.

La redacción del proyecto se encontró a cargo de una comisión de profesores, que


fue dirigida por Cristian Riego, e integrada por Jorge Bofill, María Inés Horvitz, Raúl
Tavolari y Mauricio Duce.

2.- Con fecha 13 de junio de 1995, correspondiente a la legislatura ordinaria Nº 331,


se ingresó el Mensaje en primer trámite constitucional a la Cámara de Diputados.

3.- Con fecha 17 de marzo de 1998, ingresó el proyecto en segundo trámite


constitucional al Senado.

4.- Con fecha 18 de julio de 2.000, ingresó el proyecto en tercer trámite


constitucional a la Cámara de Diputados.

5.- Con fecha 8 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en cuarto trámite


constitucional al Senado.

6.- Con fecha 17 de agosto de 2000, ingresó el proyecto en quinto trámite


constitucional a la Cámara de Diputados.

7.- Con fecha 2 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en sexto trámite


constitucional al Senado.

8.- Con fecha 31 de agosto de 2.000, ingresó el proyecto en séptimo trámite


constitucional a la Cámara de Diputados.
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Las leyes que configuran el nuevo sistema procesal penal, además del Código
Procesal Penal, son las siguientes:

1º.- La Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, publicada en el


Diario Oficial de 15 de Octubre de 1999

2º.- La Ley 19.665 Orgánica Constitucional que crea los juzgados de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal y modifica el C.O.T., publicada en el Diario Oficial de
9 de Marzo de 2000, modificada por la Ley 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de
enero de 2001.

3º.- La Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 de Marzo de 2001, que crea
la Defensoría Penal Pública;

4º.- La Ley 19.762, publicada en el Diario Oficial de 13 de Octubre de 2001, que


cambia la gradualidad de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal;

5º.- La Ley 19.794, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 2002, que


agrupa los tribunales de la reforma procesal penal de Santiago; y

6º.- La Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002, que


introduce normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal. Con
posterioridad, se han dictado diversas normas que han modificado el Código Procesal
Penal.

3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

De acuerdo a lo señalado por Niceto Alcalá Zamora en sus adiciones a la obra del
sistema de Derecho Procesal Civil de Francisco Carnelutti, respecto de la evolución del
derecho procesal en España, y de los que indica recientemente Jordi Nieva Fenoll en su
obra sobre Derecho Procesal I, las que son posibles de aplicar parcialmente en nuestro
país, se pueden apreciar las tendencias o períodos siguientes acerca de la evolución del
Derecho Procesal:

a.-El periodo primitivo.

Abarca desde los ignotos orígenes hasta el periodo de Recepción en el siglo XII.

2.- El periodo judicialista.

Se denomina judicialista por ser el concepto de juicio el preponderante en los


trabajos que la integran. Los judicialistas se encuentran fuertemente influidos por la
Escuela de Bolonia y su más autorizado representante es el Maestro Jacobo de las Leyes,
cuyas Flores del Derecho vienen a ser el borrador o proyecto de la Partida III del Código
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Alfonsino, que a su vez, por intermedio de la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855
pasó a ser el sustrato de la ley de enjuiciamiento española actualmente vigente.

Es la etapa de los glosadores y sobre todo de los comentaristas que basaban sus
estudios en la exegesis del corpus iuris civilis.

c- El periodo de los prácticos.

Se inicia a inicios del sihlo XVI y se caracteriza porque observa la disciplina como
arte antes que como ciencia; la calidad de prácticos de los autores, los que por ello escriben
en castellano y no en latín; existe un predominio de las opiniones de los prácticos sobre los
preceptos legales, anulándolos y deformándolos, y es una tendencia de una tonalidad
nacional. Dentro de los autores de esta tendencia se cita al Conde de la Cañada
(Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid. 1793).

El Derecho procesal se aprecia sólo como una manera de actuar ante el órgano
jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo a aplicarse para
resolver el conflicto. Al derecho procesal se le denomina derecho adjetivo,
desconociéndosele su carácter autónomo y enseñándose conjuntamente con el derecho
sustantivo respectivo.

El Derecho Procesal se limitaba a fórmulas o estereotipos contenidos en obras


llamadas Prontuarios, que eran verdaderos recetarios acerca de como tramitar los juicios.

Los autores se limitaban a explicar los usos forenses y a elaborar formularios ,


aunque basándose en gran medida en los escritos de comentaristas del periodo anterior.

d.- El periodo de los procedimentalistas.

Se inicia el siblo XIX y se dice que esta tendencia es de inspiración francesa y nace
como consecuencia de la tendencia codificadora manifestada en Francia bajo el reinado de
Napoleón, en que se dicta el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento
Penal.

Se caracteriza por un estudio exegético, agotando sus cultores exposiciones en


temas relativos a la organización judicial, la competencia y el procedimiento, con planes
que siguen de cerca las instituciones legales y el desarrollo se encuentra impregnado en
zonas importantes de concepciones privatistas.

A esta época se deben algunas instituciones que han ido evolucionando, como son
por ejemplo, la explicación del proceso como cuasicontrato buscando su origen en la listis
contestatio del Derecho Romano, y la concepción de la acción como el derecho deducido
en juicio.

Este periodo se caracteriza por la mayor preocupación en el cumplimiento de los


tramites establecidos en las leyes, sobre todo en los nuevos códigos
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e.- El periodo del procesalismo científico o de los procesalistas.

Se mencionan como obras que dieron inicio a este periodo la famosa controversia
sostenida respecto de la acción en Alemania durante los años 1856 y 1857 por los juristas
Bernardo Windscheid y Teodoro Von Muther, en sus monografías “La acción del derecho
romano desde el punto de vista moderno”y “La teoría de la acción romana y el derecho de
obrar moderno”; y la obra de Oskar Von Boluw de 1868 sobre “La teoría de las
excepciones procesales y de los presupuestos procesales”.-

Se caracteriza esta tendencia por la concepción publicista del proceso; alejamiento


del método exegético e incorporación del método sistemático; visión autónoma y unitaria
del proceso; elaboración de teoría particulares sobre teorías fundamentales como el
proceso, concebido ya como una relación jurídica, la acción, se concibe no como el derecho
deducido en juicio, sino que como el derecho a poner en movimiento la actividad
jurisdiccional, etc.; percepción del sistema procesal como parte del sistema general del
derecho; estudio del proceso basado en principios de valor universal; y construcción de las
bases para la elaboración de una teoría general del proceso.

Este movimiento intelectual parte en Alemania con autores como Kohler, Stein,
Wach, para continuar luego con los de Goldschmidt, Kisch, Rosemberg y Schonke.
Actualmente podemos destacar a Claus Roxin, Erick Dohring, y Gerhard Walter,

Dicho movimiento se traslada a Italia, siendo su iniciador Chiovenda seguido luego


por Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Satta, Liebman, Capelletti, Morelli y muchos otros.
Actualmente debe destacarse a Luigi Ferrajoli y Michele Taruffo.

En España destacan Leonardo Prieto Castro, Jaime Guasp, Niceto Alcalá Zamora,
Victor Fairén Guillén y Manuel de la Plaza. Dentro de los autores modernos cabe destacar a
Montero Aroca, Francisco Ramos, Andrés De la Oliva, Manuel Ortells, Víctor Moreno
Catena, José Bonet, Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela
Cortina.

En América, resaltan como precursores en Uruguay, Eduardo Jorge Couture, y en


Argentina, Hugo Alsina, Santiago Sentis Melendo, Lino Palacio, Manuel Ibañez Forcham,
Ramiro Podetti, _Augusto Morello

En nuestro país, la escuela del procesalismo científico parte en la Facultad de


Derecho de la Universidad de Chile con las enseñanzas de los profesores Manuel Urrutia
Salas, Francisco Hoyos Henrechson y Hugo Pereira Anabalón, siendo sus continuadores en
dicha escuela los profesores Mario Mosquera Ruiz y Juan Colombo Campbell.

Últimamente, con motivo de la introducción de los nuevos sistemas procesales


penales, se han publicado numerosas obras respecto de los nuevos sistemas procesales,
destacando los diversos libros del profesor Raúl Tavolari Oliveros, y respecto del nuevo
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sistema procesal penal, la de los profesores María Inés Horvitz y Julián López como de
Cristian Maturana y Raúl Montero.

Durante estos últimos años, jóvenes procesalistas han publicado múltiples obras de
nuestra disciplina, pudiendo señalar como las más destacables a ser consultadas las de
Fundamentos de Derecho Procesal civil Hacia una Teoría de la Adjudicación de los
profesores Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, de
Abeledo Perrot, La independencia judicial en el derecho chileno, de Andrés Bordali
Salamanca, de Abeledo Perrot, Alejandro Romero Seguel, Curso de Derecho Procesal Civil
Tomos I, II y III, y en lo referente a los nuevos procedimientos especiales de familia los de
Eduardo Jara Castro de Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, y René
Núñez Ávila y Mauricio Cortes de Derecho Procesal de Familia de Abeledo Perrot.

Finalmente, como obra a destacar tenemos las Lecciones de Derecho Procesal Civil
de Adolfo Alvarado Velloso, adaptado a la legislación chilena por el profesor chileno Hugo
Botto Oakley, de Editorial Punto Lex y Thomson Reuters, editada el 2011 en Santiago de
Chile.

f.- La tendencia o periodo de la internacionalización del Derecho Procesal.

A partir del siglo XX, teniendo presente que vivimos en un mundo cada vez más
globalizado y que los principios y garantías de la persona humana no reconocen su
existencia sólo por haber sido recogidos en las Constituciones de cada Estado, sino que en
tratados internacionales que pretenden regir a nivel mundial, se ha estimado que la etapa
que comenzará a construirse será la de la internacionalización del derecho procesal, que
debería llevarnos a reconocer la existencia de tribunales internacionales para la solución de
los conflictos en que concurran elementos que no son sólo de carácter interno.

En la actualidad, constituye una realidad la consagración de principios y garantías


en diversos tratados internacionales como “la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención
para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 955 (con
sus diversos protocolos adicionales) y Convención Americana sobre Derechos Humanos
de 1970. Además de estas normas internacionales existen hasta ahora dos tribunales de
ámbito supranacional, como lo son la Corte de San José de Costa Rica y anteriormente el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han empezado a formar un verdadero cuerpo
de jurisprudencia internacional en los derechos fundamentales y las principales
instituciones del proceso penal.

“Por este camino de la internacionalización de aspectos de la regulación de los


procesos civil y penal se está llegando a algo que no podían sospechar los prácticos
forenses ni los procedimentalistas. Los primeros estimaban que su función consistía en
explicar el estilo o modo de proceder los tribunales de cada país y, aún más, de tribunales
concretos dentro de cada país, mientras que los segundos centraban su estudio en la
explicación de cómo la ley, cada ley nacional, describía las formas de proceder de los
tribunales, pero los dos hacían una especie de ciencia nacionalista. Después de una larga
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evolución estamos llegando a la posible aparición de un ius comune procesal occidental. En


su elaboración está el reto del futuro.” 104

Siguiendo esta huella se puede reconocer al Estatuto de Roma de la Corte Penal


Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta final
de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones unidas sobre el
establecimiento de una Corte Penal Internacional. La competencia de dicha Corte
Internacional se limita al juzgamiento de personas naturales por los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, siendo ellos los crímenes
de genocidio, lesa humanidad, de guerra, de agresión.

Muchos países (p.ej. Argentina, Austria, Holanda e Italia) contemplan expresamente


en sus Constituciones la autorización expresa para transferir la soberanía nacional que
importa el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos internacionales. En cambio, otros
países (p.ej Francia, Portugal, Luxemburgo, Irlanda) que no contemplan dicha autorización
expresa en sus respectivas Cartas Fundamentales, debieron enmendar éstas para suscribir e
incorporar con plena vigencia en su normativa el Tratado de Roma, reconociendo la Corte
Penal Internacional como agente en el ejercicio de una función jurisdiccional en materia
penal internacional.

Nuestro ejecutivo, firmó el Tratado de Roma y fue remitido para su aprobación a la


Cámara de Diputados, la que prestó su aprobación por 67 votos a favor y 35 votos en
contra.

Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 2002, ejerciendo el


control previo de constitucionalidad del tratado, a requerimiento de diversos Diputados,
resolvió que la aprobación de dicho Tratado requiere de reforma constitucional previa.

En consecuencia, de conformidad a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional


sólo fue posible que Chile se sometiera a la jurisdicción de órganos internacionales para el
juzgamiento de crímenes en contra de la humanidad una vez que se modificara nuestra
Carta Fundamental en su artículo 24 transitorio por la Ley 20.352 de 30 de Mayo de
2009.105

Por Decreto Supremo 104 de 1 de Agosto de 2009, se promulgó por el Ministerio de


Relaciones Exteriores el Tratado de Roma que contempla el Estatuto de la Corte Penal
Internacional.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL.

Las principales características, que dentro del Derecho en general, tiene el Derecho
Procesal, para lo cual seguiremos textualmente los que nos señala don Mario Mosquera en
104
El Derecho Procesal en el siglo XX. Juan Montero Aroca.Página142. Tirant lo Blanch alternativa.
Valencia.2000.
105
Atendida la importancia de ese fallo y al desarrollo doctrinario que en él se efectúa, entre otros aspectos
jurídicos, respecto de la jurisdicción, éste se incorpora como Anexo I de esta separata en su versión digital.
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sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derechos Procesal, son las
siguientes:

a) Pertenece al Derecho Público.

El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público por cuanto regula el ejercicio de


una función pública, una función del Estado, como lo es la jurisdicción.

En realidad, por las constantes transformaciones del Derecho, la clasificación en


Derecho Público y Derecho Privado ha ido perdiendo paulatinamente importancia, siendo
más conveniente y lógico determinar si una norma es de orden público u orden privado, por
los efectos que tales características traen consigo.

b) El Derecho Procesal en cuanto a las normas que lo rigen, por regla general
es de orden público.

Es muy difícil dar un concepto de orden público. Resulta mejor expresar el efecto
que se produce ante una norma de orden público o de orden privado para los individuos que
son afectados por ella. Las leyes de orden público son irrenunciables, es decir, los
afectados no pueden disponer de los derechos y obligaciones que ellas establecen.

Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o privado, se
clasifican en: Leyes de organización; leyes de competencia absoluta; leyes de
competencia relativa; y por último, leyes de procedimiento.

1.- Las leyes de organización.

Son de orden público, pertenecen al Derecho Público y al determinar la existencia


de un poder del Estado son irrenunciables.

2.- Las leyes de competencia absoluta.

Son aquellas que toman en cuenta los elementos cuantía de un asunto, su naturaleza
(materia) y las personas que intervienen (fuero) y en atención a esos factores determinan la
jerarquía del tribunal dentro de la organización del Poder Judicial, que va a resolver el
conflicto promovido. Sin embargo, aunque la cuantía de un asunto sea de una determinada
suma, en razón de su naturaleza puede corresponder a un juez de mayor cuantía
reemplazándose así la competencia. Los factores de cuantía y materia pueden también ser
modificados por el tercer elemento de la competencia absoluta: la persona. Si existen
personas constituidas en dignidad, la ley modifica los otros factores y en virtud del fuero
que emana de esa dignidad, entrega el conocimiento de un asunto que por su cuantía o por
materia correspondería a un tribunal inferior, a la resolución de uno jerárquicamente
superior. Nunca debe olvidarse que el legislador establece esta elevación de jerarquía por
fuero en favor del que no lo tiene y no del constituido en dignidad, porque supone que a
mayor jerarquía del tribunal menos compromiso existe, en ningún sentido, con las personas
constituidas en dignidad.
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Como puede apreciarse, las leyes de la competencia absoluta fijan la organización


jerárquica de los tribunales y miran a la distribución de los asuntos, atendida esa
organización jerárquica. Son, en el hecho, leyes de organización judicial y por lo tanto de
orden público e irrenunciables.

3.- Las leyes de competencia relativa.

Las leyes de competencia relativa son aquellas que, una vez determinado
jerárquicamente qué tribunal va a conocer de un asunto por las normas de la competencia
absoluta, fijan cual tribunal dentro de la jerarquía será el encargado de resolverlo.

Para hacer esta determinación la ley recurre al elemento territorio que constituye el
único propio de la competencia relativa. Al legislador suele serle indiferente en los asuntos
contenciosos civiles, en primera o única instancia cuál de los tribunales ordinarios, dentro
de una jerarquía va a conocer del asunto. De ahí que las normas de la competencia relativa,
el elemento territorio, puede renunciarse. Si hay acuerdo entre los interesados podrá ser
cualquiera de los tribunales de Chile dentro de la jerarquía, ya determinada por las leyes de
la competencia absoluta, quien conozca en única o primera instancia del conflicto.

En conclusión, las leyes de la competencia relativa en los asuntos contenciosos


civiles, en primera o única instancia y entre tribunales ordinarios son de orden privado y
por ende, renunciables. La renuncia de ellas se denomina prórroga de la competencia y se
encuentra reglamentada en los arts. 181 y siguientes del C.O.T. bajo la denominación “De
la prórroga de la competencia”.

Sin embargo, esta permisividad de renuncia no es absoluta. En materia procesal


penal no existe la prórroga de la competencia relativa y el elemento territorio se equipara en
su irrenunciabilidad a la cuantía, materia y persona. Igual cosa ocurre en los asuntos no
contenciosos civiles, es decir, aquellos en que no se promueve conflicto entre partes.

4.- Las leyes de procedimiento.

Por último, para determinar si las leyes de procedimiento propiamente tales son de
orden público o de orden privado, es necesario examinar si la ley está actuando o no en el
juicio.

Si la ley de procedimiento no se está aplicando en el juicio, ella tiene carácter de


irrenunciable y de orden público. No puede admitirse la renuncia anticipada a las normas de
procedimiento, porque eso conduciría al proceso convencional, lo que repugna a los fines
generales del Estado, como regulador de los conflictos. Tampoco puede admitirse tal cosa,
porque no hay derechos adquiridos, casi sin excepción, antes de que empiece a
desenvolverse un juicio.

Una vez que la ley comienza a actuar dentro del procedimiento, la mayor parte de
las normas son renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, podría renunciarse
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expresamente el plazo para rendir prueba, y se entendería renunciado tácitamente el


derecho a entablar el recurso de apelación si se deja transcurrir el término para interponerlo.
Pero en la duda, las normas de procedimiento deben considerarse, en principio,
obligatorias, de orden público. Una clara aplicación de orden público en las leyes de
procedimiento lo constituye la consulta que es un trámite procesal que el legislador hace
obligatorio en asuntos en que prima el interés social, si las partes, por su propia voluntad no
llevan el asunto al conocimiento de una Corte de apelaciones mediante el recurso de
apelación (ejemplos : en materia civil, la sentencia que acoge la nulidad de matrimonio o el
divorcio perpetuo y las sentencias dictadas en juicios de hacienda (aquellos en que tiene
interés el Fisco y cuyo conocimiento está entregado a los tribunales ordinarios de justicia)
que sean desfavorables al Fisco (artículos 751 y 753 del C. de P. Civil) son siempre
consultables si no se deduce apelación. En el antiguo sistema procesal penal es la regla
general respecto de las resoluciones más trascendentes que se dictan para resolver el asunto
cuando alguna de las partes no apela de alguna resolución ya que la ley se preocupa de
establecer el trámite referido respecto de las principales decisiones del órgano
jurisdiccional. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla el trámite de la consulta.

d) El derecho procesal constituye una rama del derecho independiente de


otras disciplinas jurídicas.

El Derecho Procesal ha adquirido una autonomía legislativa, científica y académica


de las otras ramas del Derecho.

Su autonomía legislativa aparece reflejada por la regulación de los aspectos


orgánicos y funcionales de los tribunales en cuerpos legales autónomos como son los
diversos Códigos que contienen las normas procesales que rigen en nuestro país.

La autonomía científica se demuestra porque las instituciones que lo identifican


como son la jurisdicción, acción, proceso, y cosa juzgada son propias de esta disciplina y
no se encuentran comprendidas por otras ramas del Derecho.

Finalmente, su autonomía académica se ve reflejada por la existencia de la


especialidad del Derecho Procesal en las diversas Facultades y por la existencia de diversos
autores que se especializan en la enseñanza y estudio de la disciplina, lo que se ve reflejado
en los cursos que se imparten y las diversas obras que se escriben sobre la materia.

e) El derecho procesal contiene normas que rigen en el plano interno.

El derecho procesal que deben regir dentro del territorio nacional desde el momento
que sus normas se refieren a la competencia y el procedimiento conforme con los cuales
deben actuar los tribunales dentro de nuestro territorio.

f) No se trata de un derecho adjetivo o formal.

El Derecho Procesal no es un derecho adjetivo, por oposición al derecho sustantivo,


según la clasificación de Bentham. Se trata de un derecho propio, independiente, que
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contiene normas e instituciones tan importantes y trascendentales como la jurisdicción, la


competencia, la acción, el proceso, la prueba, etc., etc. A lo más, puede decirse que dentro
del Derecho Procesal en general puede distinguirse un Derecho Procesal sustancial o
material que se refiere fundamentalmente al proceso como institución y a las otras nociones
ya señaladas y aun Derecho Procesal formal, instrumental, regulador de los trámites
mismos que es necesario cumplir. Si se insiste en llegar a buscarle una clasificación, lo que
no parece indispensable, se trataría de un Derecho Instrumental.

d.- Su objetivo.

El objetivo del Derecho Procesal es traducir en una voluntad concreta, la voluntad


abstracta de la ley, consiguiendo así el mantenimiento del orden jurídico y la conservación
de la paz social, comprobando el derecho de las parte, asegurándolo y ejecutándolo
(recuérdese la definición de acción de Niceto Alcalá Zamora que contiene gran parte de los
elementos mencionados aquí.)

El Derecho Procesal tiene como función:

a) Dar una solución del conflicto mediante la dictación de una sentencia fundada
en que de una debida aplicación del derecho,

b) Prestar la debida tutela a las partes y terceros que acuden a los tribunales como a
las pretensiones que se han hecho valer en el proceso mediante la el ejercicio de
una función cautelar; y

c) Preservar el respeto del Derecho, la recomposición de la paz y la seguridad


jurídica mediante la solución pacifica de los conflictos jurídicos como velar por
la protección y el respeto de los derechos fundamentales.

e.- El Derecho Procesal constituye una unidad.

El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral,


tributario, etc. es una unidad. Existen principios y normas básicas comunes, como la
jurisdicción, la acción, el proceso, las partes, la instancia, prueba, recursos, etc. que
comprueban lo unitario del Derecho Procesal. Sin embargo, esta característica no fue
generalmente aceptada principalmente en el pasado. Especialmente, el problema se centró
en torno a establecer si el Derecho Procesal Civil (empleando la expresión civil en un
sentido amplio, como opuesto a lo penal) y el Derecho Procesal Penal tienen una misma
esencia.

La doctrina separatista, es decir, aquella que sostiene que no hay una unidad en el
Derecho Procesal, cree que las instituciones de ambos procesos son inconciliables tanto
desde un punto de vista funcional cuanto desde el punto de vista de sus propias estructuras.
Las manifestaciones de los procesos civiles y penal y sus fisonomías son diferentes por lo
diverso de su objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera analogía. Los principales
sostenedores de la doctrina separatista son los italianos Florian y Manzini.
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Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente
unidad conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras,
primordialmente a través de la jurisdicción. Esta doctrina es la que sustentan la mayor parte
de los procesalistas modernos y es la que ha prosperado en los últimos tiempos. En todo
caso, debe advertirse que en ningún caso la doctrina unitaria pretende, ni ha pretendido, que
existe confusión entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal y que éste sea
absorbido por aquél. Solo se entiende que ambos deben ser considerados integrantes de un
Derecho Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema
de si ambos procesos significan o no conceptos que representen una misma noción
funcional que lleve a una teoría general del proceso, sin calificación.

Desde este último punto de vista, puede sostenerse que, como es obvio, en su
objetivo el proceso civil y el proceso penal no son la misma cosa, pero se puede, través de
una unidad conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas
diferencias en sus tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento
de sus diferentes finalidades. Como se ha dicho doctrinalmente “el juicio civil es un juicio
al haber y el juicio penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos.

El análisis específico de las doctrinas unitarista y separatista, con todos sus


argumentos, debe ser objeto de un estudio posterior, porque supone el conocimiento previo
del proceso civil y del proceso penal.

Por último, la importancia de determinar si el Derecho Procesal es o no una unidad,


reside fundamentalmente, en la posibilidad de aplicar las disposiciones de uno a otro,
especialmente del civil al penal para integrar lagunas legales. Esta integración sólo podrá
ser posible si se estima que existe una doctrina general del proceso, si se considera que el
Derecho Procesal es una unidad.

5.- RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

1. Con el Derecho Constitucional.-


La Constitución Política crea el Poder Judicial como poder del Estado, establece
principios básicos de su organización y garantías constitucionales que son, a la vez, garantías
procesales. Las disposiciones de la Constitución vigente desde el 11 de marzo de 1981 que
reflejan esta relación son principalmente los arts. 5 , 6 , 7 , 12 , 19 N s. 1 , 2 , 3 , 5 , 7 , 14
y 24 , art. 20, 21, 32 N s. 12 y 13, 39; 52, N 2, 53 N s. 1 y 3; 63 N s. 1, 3 y 17; 66, inciso
2 ; y fundamentalmente las disposiciones contenidas en el Capítulo Sexto sobre el Poder
Judicial, artículos 76 a 82, ambos inclusive.

Deben recordarse también las normas relativas al Tribunal Constitucional, porque en


las materias de su competencia no pueden intervenir jamás los Tribunales Ordinarios (art. 92).

Entre las disposiciones transitorias tienen trascendencia en nuestro ramo la cuarta (en
relación con el artículo 77 permanente) que debe entenderse referida al actual Código
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Orgánico de Tribunales; octava; novena, décimo primera, décimo cuarta, décimo quinta, y
décimo sexta.

2. Con el Derecho Civil y Comercial:


El Derecho Procesal es el instrumento para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles y comerciales. Hay también actos civiles que
influyen en el curso del proceso, como el pago, la prescripción, la transacción, etc. Además,
existen normas civiles aplicables al Derecho Procesal con algunas modificaciones, como el
mandato, la capacidad, la interpretación de la ley, etc.

3. Con el Derecho Penal:


El Derecho Procesal es también el instrumento para la aplicación de la sanción a los
delincuentes, tomando la forma de Derecho Procesal Penal para el cumplimiento de ese
objetivo.

4. Con el Derecho Internacional, tanto Público como Privado:


Tiene especial importancia la posibilidad que una ley procesal extranjera rija en Chile
o una ley procesal chilena rija en el extranjero. Fundamentalmente se presentan estos
problemas en relación con el cumplimiento de los fallos y la extradición y, en general, con el
problema de la territorialidad de la ley procesal.

En nuestro país rige en materia de Derecho Procesal Internacional, aunque con


reservas, el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. También
pueden existir relaciones con las disposiciones de Derecho Internacional Público en caso de
guerra, anexión u otras situaciones, que pueden producir dificultades en la determinación de la
ley procesal aplicable, en relación con el Estado que la emitió.

5. Con el Derecho Administrativo:


En cuanto, en general, los integrantes del Poder Judicial están sometidos en Chile al
régimen de los empleados públicos, el conjunto de normas que configuran el Derecho
Administrativo se encuentra vinculado al Derecho Procesal. Además, pueden citarse, como
relaciones entre ambas ramas, el que la autoridad administrativa está encargada del
cumplimiento de las sentencias que se dicten en materia criminal y también, el que la
organización administrativa haya tomado del Derecho procesal diversas normas para
aplicarlas al ámbito de sus investigaciones y sanciones, desarrolladas a través de los sumarios
administrativos y, en especial, en el régimen de recursos.

6. Con el Derecho Tributario:


El Código Tributario establece las normas relativas a las reclamaciones de impuestos y
otras materias y puede decirse que él forma parte del Derecho Procesal, constituyendo una de
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sus fuentes. Al estructurar ese cuerpo legal un procedimiento tributario, tiene íntima
vinculación con nuestro ramo y por extensión, la tiene también el Derecho tributario se
relaciona con el derecho Procesal por cuanto, respecto de los procedimientos judiciales
tributarios, especialmente ejecutivos, hay una constante remisión al C. de P. Civil.

6.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

6.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Debemos tener presente, las fuentes son solo los actos o los hechos a los que el
ordenamiento atribuye como efecto la producción de normas vigentes que innovan o
modifican el ordenamiento mismo.

De este modo, “en los ordenamientos democráticos del civil law, la producción del
derecho vigente está reservada a las instituciones políticas y representativas, sean
legislativas o de gobierno, a través de cuyo ejercicio se crea nuevo derecho, esto es, nuevas
normas destinadas a la aplicación judicial.”106

De acuerdo con ello, las fuentes jurídicas del derecho procesal se pueden clasificar
en fuentes directas e indirectas.

La fuente directa o inmediata es aquella que contiene el mandato general, abstracto


y coactivo de la norma jurídica procesal. La única fuente directa del derecho procesal es la
ley, comprendiendo dentro de ella como acepción genérica a la Constitución Política, la ley
procesal, los tratados internacionales, los autos acordados, la costumbre y las convenciones.

La fuente indirecta o inmediata son aquellos actos o hechos de carácter jurídico


que constituyen fuente del derecho procesal solo en la medida que facilitan la
determinación del contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración
de la norma jurídica procesal. Fuentes indirectas son la doctrina y la jurisprudencia.

6.2. PRINCIPALES DISPOSICIONES POSITIVAS CHILENAS.

1°.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA.

La Constitución constituye la primera fuente del Derecho Procesal en nuestro país,


conteniéndose en ella diversas disposiciones de carácter procesal orgánico y funcional.

Debemos tener presente que en la actualidad el principio de legalidad no tiene una


dimensión solo formal o de mera legalidad, sino que también sustancial o de estricta
legalidad, porque no basta que la ley cumpla con las normas de procedimiento para su
promulgación por el Parlamento, sino que también requiere respetar los mandatos

106
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.
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contenidos en la Constitución, y especialmente los derechos fundamentales. La ley, de esa


forma, pierde su puesto de supremacía, y ahora se subordina a la Constitución. 107

De allí que se nos señala por Ferrajoli que conforme al principio de estricta
legalidad “es derecho valido todo y solo aquel producido a través del ejercicio de poderes
que, además, están subordinados a la ley, no solo en cuanto a las formas sino también en lo
relativo a los contenidos de su ejercicio. En este sentido – estricto, fuerte o sustancial- el
principio está en la base, solamente, de los ordenamientos en los que también el poder
legislativo está subordinado a límites y a vínculos sustanciales como los impuestos por la
Constitución.”108

A.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PROCESAL


ORGÁNICO.

Las normas de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas en la


Constitución son las siguientes:

A.1.- FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS:

El artículo 76 de la C.P. establece el proceso jurisdiccional como el medio para la


solución de los conflictos, al señalarnos que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos en la ley”.

Dicho principio se refuerza por lo establecido en el artículo 6°, el cual establece


que “los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las normas
dictadas conforme a ella” y el artículo 7° establece que dichos “órganos actúan
válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley”.

Finalmente, el art.19 N° 3 inc.5° establece que “toda sentencia de un órgano que


ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo
procedimiento”

Los conflictos contenciosos administrativos, esto es, los agravios que pueda causar
la Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades a los particulares
pueden ser demandados ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere ocasionado el daño, de
conformidad a lo previsto en el artículo 38 inc. 2° de la C.P.R.

107
Luiz Guilherme Marinoni. Alvaro Pérez Ragone. Raúl Núñez Ojeda. Fundamentos del proceso civil. Pág.
23.Abeledo Perrot Legal Publihing. Diciembre 2010.
108
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Págs.30 y 31.Editorial Trotta.2014.
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Los conflictos constitucionales que se generen durante la tramitación de un proyecto


de ley o de una elección parlamentaria se resuelven a través del Tribunal Constitucional
(art.93) o por los tribunales electorales según corresponda (art.95).

La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La


igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de
solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la
autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general.

En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los


hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso
de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el
artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la
ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este
método arbitrario de solución. Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de
la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un
proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el
“juzgamiento” de una parte por la contraria.

Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del
citado artículo 76 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los
particulares autotutelar sus eventuales derechos.

A.2.- LA JURISDICCIÓN.

En primer lugar, la función jurisdiccional aparece expresamente consagrada en la


Constitución de 1980, al señalarnos en el art.19 N° 3 inc.5° que “toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

Dicha función pública es una emanación de la soberanía de conformidad a lo


establecido en los artículos 5,6 y 7 de la C.P..-

En segundo lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la función


jurisdiccional se radica en los tribunales que establece la ley, en consecuencia, es la función
la que caracteriza al órgano y no el órgano a la función.

Al efecto, establece el artículo 19 N°3 de la C.P inc. 4° que “nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por ésta.”.-

Dicho principio aparecer reiterado en el artículo 76 inc. 1° al señalarnos que “la


facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley.”El referido
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precepto excluye al Presidente de la República y al Congreso como sujetos que pueden


ejercer la función jurisdiccional al señalarnos “que ni el Presidente de la República ni el
Congreso Nacional pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hace revivir procesos
fenecidos.”

En relación al alcance de la jurisdicción, se establece en el artículo 77 que los


tribunales deben ejercer sus atribuciones para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República”.-

Finalmente, en cuanto a los momentos que comprende el ejercicio de la jurisdicción,


el artículo 76 se refiere a la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las
causas civiles y criminales.

En los incisos 3 y 4 del artículo 76 de la C.P. de 1980 pasó a desarrollarse


expresamente la facultad de imperio que poseen los tribunales para hacer cumplir sus
resoluciones al señalarnos que “para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer
practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y
los especiales que integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza
pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás
tribunales (los especiales que no integran el Poder Judicial y los tribunales arbitrales) lo
harán en la forma que determine la ley.”

En cuanto a la conducta que debe asumirse por quien recibe la orden judicial, el
inciso final nos señala que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el
mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad
de la resolución que se trata de ejecutar.”

A.3.- LOS TRIBUNALES.

La jurisdicción según vimos con anterioridad es un atributo de los tribunales


establecidos en la ley.

El Capítulo VI del Poder Judicial, se refiere a los tribunales que conforman dicho
Poder, dentro de los cuales se encuentran los tribunales ordinarios y los especiales que
integran el Poder Judicial, los que se mencionan expresamente en el inciso 3° del art. 76 de
la C.Pol..-

Sin embargo, del propio texto de la Constitución es posible concebir la existencia de


otros tribunales diversos a los ordinarios y los especiales que integran el Poder Judicial,
puesto que el artículo 76 inc.3° se refiere a los demás tribunales, y el artículo 19 N°3 de la
C.P inc. 4° nos señala que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta., sin que
exija que dicho órgano forme parte del Poder Judicial.-
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El primer tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la


Constitución es la Corte Suprema, señalándonos su máxima jerarquía al establecerse en el
art.82 inc. 1° que ella “tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de
todos los tribunales de la nación”, con excepción del Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones, los tribunales electorales y los tribunales militares en tiempo de
guerra. En el artículo 78, modificado por la Ley 19.541, se establece la composición de la
Corte Suprema por 21 Ministros, de los cuales 5 deben ser abogados extraños a la
administración de justicia . Hacen mención expresa además a la Corte Suprema los
artículos 12, 19 N° 7 letra i), 77, 79, 80,82,85,87,89,92, 93,95, 106, sobre diversas
materias.-

El segundo tribunal ordinario que aparece expresamente mencionado en la


Constitución son las Cortes de Apelaciones a propósito del sistema para la designación de
Ministros de Corte en el artículo 78, de los requisitos que deben cumplirse para la
designación como Ministros de Corte de Apelaciones que se remiten a la ley orgánica
constitucional en el art.77, al establecerse el informe previo de la Corte de Apelaciones
respectiva para hacer efectiva la responsabilidad funcionaria en el art.80, al establecerlos
como tribunales competentes para conocer del recurso de protección en el art. 20, como
encargadas de elaborar la terna para la designación del Fiscal Regional en el art. 86, como
encargadas de llamar a concurso público para designar fiscales en el art. 87 y para los
efectos de que uno de sus Ministros integre el tribunal electoral regional en el art. 96.

Finalmente, como tribunal ordinario aparecen expresamente mencionados los jueces


de letras en los artículos 77, 78 y 81 de la Constitución

Como tribunales especiales aparecen contemplados en la Constitución la Cámara de


Diputados y el Senado para conocer de la acusación constitucional conforme a los arts 50
Nº 2 y 53 Nº 1 .- Además, como únicos tribunales que se reglamentan orgánicamente, se
contemplan el Tribunal Constitucional (Capítulo VIII) y el Tribunal Calificador de
Elecciones y Tribunales Electorales Regionales. (Capítulo IX).

A.4.- LOS JUECES.

La constitución contiene respecto de los jueces las siguientes normas:

a.- Nombramiento : El artículo 78, modificado por la Ley 19.541 se refiere al


nombramiento de los Ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema, de los ministros y
fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y de los jueces de letras.

Los artículos 92, 95 y 96 se refieren al nombramiento de los miembros del Tribunal


Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales
regionales respectivamente.

b.- Responsabilidad de los jueces : El artículo 79 se refiere a la responsabilidad


ministerial de los jueces. Del artículo 82, que otorga a la Corte Suprema la superintendencia
correctiva, arranca la responsabilidad disciplinaria. Los artículos 52 Nº 2 letra c) y 53 N° 1
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se encargan de regular la responsabilidad política que se hace efectiva mediante la


acusación constitucional por la causal de notable abandono de deberes respecto de los
Magistrados de los tribunales superiores de justicia .

c.- Inamovilidad. El artículo 80 consagra la inamovilidad de los jueces en sus


cargos mientras dure su buen comportamiento, cesando en sus funciones cuando
cumplan 75 años, por renuncia, incapacidad legal sobreviniente o por causa legalmente
sentenciada.

d.- Fuero. El artículo 81 establece el fuero de los jueces.

e.. Prohibiciones. De ser candidato a Diputado o Senador Art. 57 N° 4. De ser


designado juez Art. 58 inc.2°.- De ser designado Fiscal Nacional y Regional. Art87.

f. Traslados. El art. 80 inc. final establece la forma en la cual debe ser aprobado un
traslado.

A.5.- EL MINISTERIO PÚBLICO.

En el Capítulo VII, agregado por la Ley 19.519 publicada en el D.Of. de 16 de


Septiembre de 1997, se regula el Ministerio Público, contemplándose su existencia y
funciones (art.83), ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones (art.84),
sistema de nombramiento y requisitos Fiscal Nacional (art.85), sistema de nombramiento y
requisitos Fiscales Regionales (art.86), Formación de quinas y ternas para nombramiento
de Fiscales (art.87), Existencia de Fiscales Adjuntos (art.88), Remoción de Fiscales (art.
89), la superintendencia directiva, correccional y económica del Fiscal Nacional respecto
del Ministerio Público (art. 90), y la entrada en vigencia de todas esas normas (Art. 16
transitorio).

A.6. LA COMPETENCIA.

La Constitución contiene una serie de preceptos en los cuales se refiere a la


competencia, que no es más que la esfera o medida dentro de la cual se ejerce la función
jurisdiccional por parte de un tribunal, pudiendo al efecto citar los siguientes:

a.- Tribunal preestablecido en la ley.

El art. 19 N° 3 establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

b.- Distribución de la jurisdicción.

El art. 77 establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización


y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República. Mientras dicha ley no se
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dicte continúan aplicándose los anteriores textos legales que no pugnen con la Constitución
(art.4° transitorio), caso en el cual se encontraría el Código Orgánico de Tribunales.

La determinación de las atribuciones de los tribunales no es otra cosa que la


determinación del ámbito de competencia que cada uno de ellos poseerá para ejercer la
función jurisdiccional.

c. Inexcusabilidad.

El art. 76, inciso 2°.establece que un tribunal no puede abstenerse de actuar si se le


ha requerido su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, ni aún por
falta de ley que resuelva el conflicto sometido a su decisión.

d. Actos de órganos del Estado.

El art. 7° contiene la regla general de la competencia respecto de los órganos del


Estado, no siendo los tribunales más que uno de ellos, estableciendo que ellos deben actuar
previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

El acto que se realice por un órgano del Estado sin cumplir con dichos requisitos es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

De acuerdo con ello, y específicamente respecto de los tribunales, debemos concluir


que ellos deben actuar dentro de las atribuciones que les otorga la ley orgánica
constitucional conforme al art.77, y la sanción es la nulidad procesal de sus actuaciones,
siendo las vías que se contemplan para hacerla valer el incidente de nulidad procesal y el
recurso de casación.

e. El detenido por delito flagrante debe ser puesto a disposición del juez
competente. Art. 19 N°7 letra c).

f. El recurso de amparo debe ser conocido por la magistratura que señala la


ley. Art. 21

g. El recurso de protección debe ser deducido ante la Corte de Apelaciones


respectiva. Art. 20.

h.- La constitución establece la competencia de la Corte Suprema para conocer


de la acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad
(art.12). Respecto del tribunal constitucional se establece su competencia en el art. 93
y de los tribunales electorales en los arts. 95 y 96.

i.- Contempla la regla general de la competencia de la inexcusabilidad con


rango constitucional en el art. 76 inc. 2°.-

A.7.- CONTIENDAS DE COMPETENCIA.


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En la Carta Fundamental se contempla el Senado como órgano encargado de


resolver las contiendas de competencia entre las autoridades administrativas y políticas y
los tribunales superiores de justicia (Art. 53 N° 3) y al Tribunal Constitucional como
órgano encargado de resolver las contiendas de competencia entre las autoridades políticas
o administrativas y los tribunales inferiores de justicia (art.93 N°12)

B.- NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PROCESAL


FUNCIONAL .

Las normas constitucionales de derecho procesal orgánico que aparecen contenidas


en la Constitución son las siguientes:

B.1.- LA ACCIÓN.

Nuestra Carta Fundamental no ha contemplado expresamente la acción en ella, no


obstante su reconocimiento constitucional puede encontrarse en las siguientes
disposiciones:

a.- En el derecho de petición contenido en el artículo 19 N° 14, puesto que la acción


puede ser concebida, especialmente en el concepto de Couture, como una emanación del
derecho de petición.

b.- En el artículo 19 N° 3, en cual se asegura a todas las personas “la igual


protección de la ley en el ejercicio de los derechos”, no siendo el ejercicio más que la
acción o efecto de ejercer un derecho, lo que en materia procesal se realiza mediante la
acción procesal.

c.- En el artículo 93, que contempla los legitimados para ejercer una acción para
requerir al Tribunal Constitucional el conocimiento de las materias de su competencia.-

B.2.- EL PROCESO.

El artículo 19 N° 3 establece en su inciso 5° que “toda sentencia de un órgano que


ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Por su
parte, en el proceso deberá reconocerse los momentos jurisdiccionales de conocimiento,
juzgamiento y ejecución conforme a lo establecido en el art.76.-

B.3.- EL PROCEDIMIENTO.

Entendemos por procedimiento el conjunto de formalidades externas, de trámites y


ritualidades establecidas por el legislador para los efectos que se desarrolle el proceso.

La existencia del procedimiento se reconoce en el inciso 5° del 19 N° 3 de nuestra


Carta Fundamental, la que prescribe “corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.-
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B.4. GARANTÍA DE DEFENSA JURÍDICA.

La garantía de defensa jurídica se contempla en el art.19 N° 3 incisos 2° y 3°.-Para


los efectos de garantizar la adecuada defensa en el nuevo sistema procesal penal respecto
de las personas de escasos recursos se dictó la Ley 19.718, publicada en el Diario Oficial de
10 de Marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública.

B.5.- GARANTÍAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PENAL.

El legislador respecto del procedimiento penal contiene las siguientes arantías:

1.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Art. 19 N° 3 inc.6°.

2. Nullum crimen nulla poena sine lege. Art. 19 N° 3 incisos 7 y 8.

3. La privación o restricción de la libertad personal solo puede efectuarse en los


casos y en la forma establecida en la ley. Art. 19 N° 7 letra b)

4. El arresto y la detención solo pueden ser ordenados por funcionario público


expresamente autorizado por ley y luego de intimada la orden en forma legal. Art. 19 N° 7
letra c)

5. Se permite la detención en caso de delito flagrante con el objeto de poner al


detenido a disposición del tribunal competente dentro de las 24 horas. Art. 19N° 7 letra c) .

6. Se regula la duración máxima de la detención. Art. 19 N° 7 letra c) inc. 2°.

7. Se regulan los lugares en que debe permanecer el arrestado, detenido o sujeto a


prisión preventiva y como deben ser recibidos en ellos los privados de libertad por los
encargados de prisiones. Art. 19 N° 7 letra d)

8. Se regula la forma en que debe relacionarse el funcionario de prisiones con el


incomunicado. Art. 19 N° 7 letra d)

9. Se regula la libertad provisional y los casos en que el juez, si lo considera


necesario, puede denegarla. Art. 19 N° 7 letra e).

10. Se regula la consulta y el quórum para otorgar la libertad provisional en los


delitos por conductas terroristas. Art. 19 N° 7 letra e).

11 Se exime de la obligación de declarar bajo juramento al inculpado sobre hecho


propio y a las demás personas que se indican. Art. 19 N° 7 letra f).
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12. Se prohíbe imponer la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio de


establecer el comiso en los casos que contemple la ley. Art. 19 N° 7 letra g), así como la
pérdida de derechos previsionales. Art. 19 N° 7 letra h).

B.6. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Existen diversos preceptos en los cuales el Constituyente se ha referido a la forma


en que debe apreciarse la prueba en algunos procesos:

1. Procesos por delitos contra dignidad de la patria o de intereses esenciales y


permanentes del Estado. Los hechos se aprecian en conciencia. Art. 11 N° 3.

2. Acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad. La


Corte Suprema conoce como jurado. Art. 12.

3. El Senado resuelve como jurado la acusación constitucional. Art. 53 N° 1.

4. El Tribunal Calificador de Elecciones aprecia los hechos como jurado y sentencia


con arreglo a derecho. Art. 95 inc.5°.-

5. El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos cuando


conozca de las atribuciones indicadas en los N°s 10,11 y 13, como, asimismo, cuando
conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. Art. 93 inc. penúltimo.

B.7. LA COSA JUZGADA.

La excepción de cosa juzgada en cuanto a permitir la inmutabilidad de la sentencia


que emana de una sentencia firme o ejecutoriada se encontraría consagrada en el artículo
76, en cuanto se prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional “hacer
revivir procesos fenecidos”.

La acción de cosa juzgada está contemplada en el inciso 1° del art. 76 al contemplar


la etapa o momento jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, y se encuentra amparada en
cuanto a su eficacia por la facultad de imperio que se otorga a los tribunales para hacer
cumplir sus resoluciones en los incisos 3° y 4° de ese precepto.

B.8.- ACCIONES ESPECIALES CONTEMPLADAS EN LA


CONSTITUCIÓN.

En la Constitución bajo la denominación de recursos, aunque más bien nos


encontramos ante acciones por no tener ellas por objeto impugnar resoluciones judiciales,
se encuentran expresamente consagrados:

1.- El recurso amparo. Art. 21

2 - El recurso de protección. Art. 20


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3. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad y requerimiento de


inconstitucionalidad de la ley. Art. 93 Nºs 6 y 7

4. Reclamo por privación o desconocimiento de la nacionalidad. Art. 12

5.- Acción ante el Tribunal Constitucional. Art. 93

6. Reclamación de ilegalidad de la expropiación. Art. 19 N° 24 inc. 3°

7. Reclamación en caso de caducidad o extinción de concesiones mineras. Art. 19


N° 24 inc. 8°.-

8. Acción indemnizatoria por sentencia penal declarada por Corte Suprema


injustificadamente errónea o arbitraria. Art. 19 N° 7 letra i.

9. Juicio político. 52 N°2 y 53 N°1.

10.- Desafuero especial para admisión de acciones indemnizatorias en contra de


Ministro de Estado. Art. 52. N° 2

11.- Acciones en materia contencioso administrativas. Art.38 inc. 2°

12.- El Desafuero de Diputados y Senadores. 61 inc.2º y 3°

13.- El Desafuero de Intendentes y Gobernadores. Art.124 inc. final

B.9.- RECURSOS.

La Constitución no ha contemplado en forma directa los recursos de reposición,


apelación, hecho, y casación.

Sin perjuicio de ello, estimamos que al referirse en diversas normas a las Cortes de
Apelaciones está implícitamente reconociendo la existencia de este recurso.

Por otra parte, estimamos que el recurso de casación en la forma reconoce su fuente
en el artículo 19 N° 3 al señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En consecuencia, si se hubieren
cometido vicios de forma en la tramitación de un procedimiento o en la dictación de la
sentencia cabría impugnar el fallo que se dicte, cumpliendo dicho objetivo el recurso de
casación en la forma.

Además, estimamos que el recurso de casación en el fondo reconocería


indirectamente su fuente en el art. 19 N° 2 de la Constitución, en el cual se establece la
igualdad ante la ley, agregándose que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias. A través del recurso de casación en el fondo se impugna una de las
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sentencias que señala la ley por haber sido dictada con infracción de ley que influye
substancialmente en lo dispositivo del fallo, y se persigue su nulidad por la Corte Suprema
para que se de una correcta aplicación a la ley. Este objetivo de igualdad en la aplicación de
la ley, aparece aún más de manifiesto en la actualidad en caso de ejercerse la facultad de
solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el Pleno de la Corte
Suprema en caso de haberse sostenido en diversos fallos distintas interpretaciones sobre la
materia objeto del recurso que se contempla en el art.780 del C.P.C., que se introdujera por
la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995.

Finalmente, consideramos que el recurso de queja tiene ahora una clara y directa
consagración constitucional en el inciso 3° del art. 82, que se introdujera por la Ley 19.541
de 22 de diciembre de 1997, al contemplarse que los tribunales de justicia, en uso de sus
facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y
en la forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. La ley orgánica
constitucional respectiva que establece la facultad, para que los tribunales de justicia en uso
de sus facultades disciplinarias, puedan invalidar resoluciones judiciales es el Código
Orgánico de Tribunales, al encargarse de regular el recurso de queja en sus artículos 545 y
siguientes.

B.10. PROBIDAD, PUBLICIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS


ACTOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS PODERES PÚBLICOS.

El artículo 8 de nuestra Carta Fundamental establece:

a) La obligación de titulares de funciones públicas de someter su


ejercicio al principio de probidad en todas sus actuaciones;

b) La publicidad, al ser públicos todos los actos y resoluciones de


órganos del Estado, pudiendo solo una ley de quórum calificado establecer su
reserva o secreto por motivos dd afectar funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional;

c) Las resoluciones de los órganos del Estado deben contener


fundamentos y emanar de procedimientos públicos

2.- LA LEY PROCESAL.


Es, indiscutiblemente, la fuente de Derecho Procesal de más trascendencia e
importancia. Su estudio lo enfocaremos desde diversos puntos de vista. En efecto, veremos
cuáles son actualmente las leyes positivas más importantes que en Chile constituyen fuente
del Derecho Procesal y en seguida abordaremos los siguientes problemas en relación con
esta fuente : concepto y alcance de la ley procesal ; renunciabilidad de la ley procesal; la
ley procesal en el tiempo ; la ley procesal en el espacio ; y la interpretación de la ley
procesal. 109

109
Vease Separata Fuentes del Derecho Procesal. Nelson Rojas Preter. Marzo 1990.
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2.1. PRINCIPALES LEYES PROCESALES CHILENAS.

1.- EL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES.

Es el producto de la autorización conferida al Presidente de la República por el


artículo 32 de la ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, para la refundición en un solo texto
de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875, y
todas las leyes que la modificaron y complementaron.- Rige desde el 9 de julio de 1943, y
ha experimentado numerosísimas modificaciones. Este Código, por imperio de los artículos
77 permanente y 4° transitorio de la Constitución, es Ley Orgánica Constitucional del
Poder Judicial.- En él se regulan la jurisdicción, la competencia, los tribunales y sus
facultades, los jueces y los funcionarios auxiliares de la administración de justicia. Se
encuentra dividido en XVII Títulos y un Título Final.

2. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

“El Código de Procedimiento Civil rige desde el 1° de marzo de 1903, y consta de


cuatro libros: Libro I Disposiciones comunes a todo procedimiento; Libro II Juicio Ordinario;
Libro III Juicios Especiales y Libro IV Actos Judiciales no Contenciosos.

3. EL CODIGO PROCESAL PENAL110.

El Código Procesal Penal, que se contiene en la Ley 19.696 publicada en el Diario


Oficial de 12 de Octubre de 2.000, tiene una vigencia progresiva y gradual a partir de diversas
Regiones del país de ( art. 484 NCPP) y sólo es aplicable a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia ( art. 483 NCPP).

El Código Procesal Penal consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales l;


Libro II Procedimiento Ordinario; Libro III Recursos y Libro IV Procedimientos Especiales y
Ejecución.-

Además, podemos citar como fuentes positivas del Derecho Procesal Chileno el
Código de Justicia Militar; Ley Orgánica de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231) y Ley
18.287 sobre procedimiento ante juzgados de Policía Local ; la Ley de Tribunales de Familia,
y la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que aparecen
en el apéndice del C.P.C.; el Código Tributario; El Libro V del Código del Trabajo que regula
los jueces del trabajo y los procedimientos laborales ; sin perjuicio de la existencia de
numerosas otras leyes que han creado tribunales y procedimientos especiales.

2..2. CONCEPTO, ALCANCE Y OBJETO DE LA LEY PROCESAL.111

110
El Código de Procedimiento Penal. Rige desde 1° de Marzo de 1907, y consta de cuatro libros: Libro I Disposiciones generales relativas
al juicio criminal; Libro II Juicio Ordinario sobre crimen o simple delito de acción pública; Libro III De los Procedimientos Especiales y Libro
IV Del Cumplimiento y Ejecución. Solamente tiene aplicación respecto de los procedimientos que deben versar sobre delitos cometidos con
antelación a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal.
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Tiene extraordinaria importancia tratar de fijar el concepto de la ley procesal, es


decir, determinar, dentro del conjunto de la legislación, qué disposiciones constituyen
propiamente leyes de esta naturaleza.

Podemos decir, tratando de simplificar lo más posible las ideas, que son leyes
procesales aquellas que se encuentran contenidas en los Códigos Procesales propiamente
tales. Además, son leyes procesales todas aquellas que, sin encontrarse en dichos Códigos,
están llamadas a cumplir una finalidad directa o indirecta de tutela de los derechos de
acuerdo con los límites de extensión del Derecho Procesal.

Para algunos la determinación de la ley procesal debe hacerse según el contenido de


la norma. Otros estiman que según su finalidad. Parece mejor, sin embargo,
complementando la idea general recién dada, estimar como elemento definitorio de la ley
procesal la tutela judicial de los derechos, por oposición a establecer si son éstos fundados o
no, lo que corresponde al Derecho sustancial o material, al Derecho Civil o Penal y no al
Derecho Procesal.

Ampliando más el tema, podemos decir que “llámese ley procesal la ley
reguladora de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso, así como de
la relación jurídica procesal”.

“Las disposiciones de la ley procesal están sólo en parte contenidas en la ley


procesal fundamental. (Cód. de Proc. Civil en Italia o Ley de Enjuiciamiento Civil en
España). Otras están contenidas en leyes modificatorias o complementarias de la
fundamental, y aún otras están esparcidas en leyes de diferente naturaleza, es decir, leyes
que principalmente regulan relaciones de derecho sustantivo privado o público. Lo cual
depende a veces de razones de orden histórico y, sobretodo, de la influencia persistente
(que nos es transmitida por el Código y la Doctrina francesa) de concepciones
abandonadas, que consideraban el proceso como un negocio de derecho privado y como un
simple instrumento al servicio del derecho sustantivo (así frecuentemente por ejemplo,
encontrar reguladas en el Código Civil instituciones eminentemente procesales, como la
prueba, la cosa juzgada, la expropiación forzosa).

La naturaleza procesal de una ley no debe pues deducirse del lugar donde está
colocada, sino de su finalidad.

“En el Estado moderno (ya queda dicho) el ejercicio del poder jurisdiccional se
considera como un deber esencial y exclusivo de la Soberanía y las personas investidas con
la jurisdicción no son otra cosa que funcionarios del Estado. La doctrina procesal moderna
considera en el proceso preferentemente la actividad pública y ello no refleja en el estudio
de todas las instituciones procesales, que son consideradas principalmente desde el punto

111
Este párrafo incorpora, modificado en parte, el trabajo de Hugo Alsina sobre este tema contenido en su Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial y algunas ideas de Giuseppe Chiovenda, todo contenido en un trabajo que publicó hace un tiempo el
Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas.
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de vista del interés general. Esto explica no sólo la antítesis entre el estado de las leyes y la
posición de la doctrina, sino también algunas diferencias fundamentales entre la doctrina
moderna y la antigua, que, repito, estudiaba el proceso como un organismo de interés
privado.

“Por lo demás, frecuentemente la norma procesal se conecta por su mismo objeto,


con instituciones y principios de Derecho Privado (así la norma que concede la acción de
condena, se refiere al Derecho Civil en lo que respecta al concepto de crédito y al estado de
incumplimiento; igualmente la norma de que el juez debe abstenerse de resolver si es
pariente o afín de una parte, la norma según la cual quien pretende estar liberado de una
obligación debe probar el hecho extintivo). Igualmente muchas normas se vinculan con el
Derecho Constitucional y Administrativo.

“Es necesario, además, tener presente que ley procesal no es simple sinónimo de ley
formal. La norma que concede la acción no es ciertamente formal, porque garantiza un
bien de la vida que, frecuentemente como se ha visto, no podría concebirse fuera del
proceso, pero es procesal, porque se funda sobre la existencia del proceso y de esto deriva.
A todo conjunto de normas que regulan una figura procesal le sirve de base, expresa o
sobreentendida, una norma (procesal) que concede las correspondientes acciones, que
dispone, por ejemplo: quien tiene un crédito en estado de incumplimiento, tiene el poder de
pedir una sentencia de condena; quien es acreedor mediante una letra de cambio vencida,
tiene el poder de pedir ejecución forzosa inmediata, etc. Existe, por lo tanto, Derecho
Procesal material y formal” 112

2.3. RENUNCIABILIDAD DE LA LEY PROCESAL.

Este aspecto ya lo vimos al estudiar las características de orden público o de orden


privado que tienen las leyes procesales.

Recapitulando, podemos expresar que son irrenunciables las leyes de


organización, las de competencia absoluta y las de procedimiento, estas últimas, por lo
general, antes de comenzarse a aplicar en un procedimiento determinado. Son renunciables
las leyes de la competencia relativa (salvo en materia procesal penal en que están elevadas
a la categoría de orden público y también en la competencia de asuntos judiciales no
contenciosos en que también son de ese carácter) y las leyes de procedimiento una vez
comenzado el conocimiento del asunto por el tribunal, salvo que la ley dé a estas últimas
carácter de orden público.

En el proceso penal, entendemos que todas las leyes que se encuentren


contempladas para consagrar los derechos y garantías del imputado son de carácter
irrenunciables, en especial, las que dicen relación con su libertad personal, a menos que
expresamente se consagre su renuncia.( art.42 bis y 448 inc.3 C.P.P. y 5, 9, 102 inc. final,
160, etc NCPP).

112
G. Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo 1º, Págs. 24-25. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1943.
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2.4. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO.

Una ley se aplica a los hechos y actos consumados durante el tiempo en que ha
estado en vigor, es decir, desde que se promulgó y se hizo obligatoria, hasta que es
derogada.

Pero no todos los hechos y los actos son instantáneos, esto es, surgen, se realizan,
funcionan, se extinguen, se agotan en un breve lapso. Hay actos sucesivos cuyo
desenvolvimiento demora un tiempo largo. Es en este caso cuando se presenta la cuestión
de determinar si se aplican las leyes nuevas o las antiguas que se refieren a esos actos. En
resumen, el problema de la ley en el tiempo y, por lo tanto, los problemas de la ley procesal
en el tiempo se reducen a contestar la pregunta de si ante un cambio de legislación es
todavía aplicable el derecho antiguo o lo es el nuevo. Analicemos la situación en lo que se
refiere a la ley procesal.

Podemos afirmar que en nuestra legislación positiva el principio general es el de la


irretroactividad de la ley. Así se desprende de lo que dispone el artículo 19 Nº 3, incisos
quinto y octavo de la Constitución, el artículo 9 del Código Civil y el artículo 18 del
Código Penal.

Sin embargo, la remisión constitucional a la ley y el hecho de que el artículo noveno


del Código Civil no sea más que una ley en sí mismo, hace que la dictación de
disposiciones nuevas creen el conflicto de aplicación de ellas con preeminencia sobre las
antiguas o de éstas sobre las nuevas.

Para la adecuada solución de los problemas que pueden surgir, estudiaremos las
diversas situaciones desde dos puntos de vista:

A) Estado en que se encuentra el juicio al momento de dictarse la nueva ley:

El juicio puede encontrarse en tres estados o situaciones al momento de dictarse la


nueva ley, siendo distinto el efecto, según sea tal estado o situación. En efecto, los juicios
pueden estar terminados, no iniciados y en tramitación.

a.- El proceso se encuentra terminado al dictarse la nueva ley.

Los procesos terminados son inamovibles, no pueden verse afectados en caso


alguno por la nueva ley. La sentencia dictada en ellos ha producido el efecto de cosa
juzgada inalterable. Así se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º
del Código Civil, y, sobretodo, del artículo 73 de la Constitución Política del Estado que
nos dicen, respectivamente, que en ningún caso las leyes afectan a las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio y que ni el Presidente de la República ni el Congreso
pueden en caso alguno hacer revivir procesos fenecidos.

b.- El proceso no se ha iniciado al dictarse la nueva ley.


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Si el proceso no se ha iniciado, la nueva ley procesal rige “in actum”, es decir, todo
se regula por la nueva ley. La nueva ley tiene efecto inmediato, se aplica con preeminencia
sobre la antigua, salvo norma especial diversa.

c.- El proceso se encuentra en tramitación y pendiente de resolución al dictarse


la nueva ley

Una de las características fundamentales del proceso y su consecuencia el


procedimiento es la de constituir ambos un conjunto de actos sucesivos. Por ello, cuando
se encuentra pendiente y se dicta una ley que lo regula, surgen las mayores dificultades
para determinar si se aplica la antigua o la nueva.

Como principio fundamental, podemos decir que todo lo que se realizó durante la
vigencia de la antigua ley se mantiene firme y se reputa válidamente ejecutado. Los actos
que con posterioridad a la vigencia de la nueva ley deban realizarse en el proceso se
ajustarán a ésta, salvo que sean incompatibles absolutamente con lo que establecía la
antigua o con los efectos de los actos realizados bajo aquella. Normalmente, el legislador
soluciona los problemas que puedan producirse con la dictación de disposiciones
transitorias que determinan casuísticamente, la aplicación de la antigua o de la nueva ley.
Así ha ocurrido desde hace bastante tiempo con lo cual se han evitado casi todos los
problemas sobre la materia.

En el nuevo sistema procesal penal se establece que “las leyes procesales penales
serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley
anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado. Art. 11 NCPP.

En todo caso es menester hacer presente como se dejó expresa constancia en el 2º


informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
que “la regla así expresada tendrá una limitación importante en cuanto al ámbito de su
aplicación temporal, derivada del mandato contenido en la disposición trigésima sexta
transitoria de la Constitución Política, en orden a que la reforma procesal penal sólo se
aplique a los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. De este
modo, no será procedente, para los efectos de la aplicación de este precepto, comparar las
normas contenidas en este Código con las leyes procesales penales preexistentes. Ello, por
cierto, es sin perjuicio de que el legislador – como la Comisión tiene considerado hacer en
el proyecto de ley sobre normas adecuatorias antes aludido- resuelva introducir en los
procedimientos vigentes algunos cambios para armonizarlos en mejor medida con algunos
principios o garantías que se incorporen con la reforma.”

B). Naturaleza jurídica de las leyes procesales.-

En el segundo punto de vista hay que considerar la naturaleza de las leyes


procesales y, aplicando una clasificación ya conocida, podemos fijar los siguientes
principios generales en materia de efectos de una nueva ley:
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Las leyes de organización por ser de Derecho Público y de orden público rigen “in
actum”, se aplican inmediatamente luego de su vigencia, con preeminencia sobre las
antiguas.

Igual cosa sucede con las leyes de la competencia absoluta, las que, sin perjuicio
de la discusión que existe en nuestro derecho positivo y que más adelante veremos, también
rigen “in actum” por ser en el hecho las leyes de organización al determinar la jerarquía de
los tribunales.

Respecto de las leyes de la competencia relativa, renunciables por ser de orden


privado en materia civil contenciosa, es necesario respetar el acuerdo previo de las partes
para ser juzgados por un tribunal distinto territorialmente. Esto no es más que la aplicación
del principio que establece que la ley vigente a la época de la celebración de un contrato se
incorpora a éste. En el caso que no exista acuerdo, las leyes de la competencia relativa,
modificatorias de las antiguas, rigen, también “in actum”.

Por último, respecto de las leyes de procedimiento y en lo que dice relación con un
proceso pendiente, como ya antes se dijo, las actuaciones realizadas bajo la antigua ley
deben respetarse, rigiéndose las posteriores por las disposiciones del nuevo cuerpo legal.

C) Legislación Positiva Chilena acerca de la aplicación de la ley procesal en el


tiempo.

Entramos ahora a estudiar las disposiciones de nuestra ley positiva, reguladora de


los efectos de la ley en el tiempo.

La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 contiene en sus artículos 22, 23
y 24 las disposiciones que regulan el conflicto de aplicación de la ley antigua o de la nueva
en materia procesal y ya fue objeto de estudio en Derecho Civil de Primer Año.

Estos preceptos, cuya claridad hace innecesaria casi siempre la dictación de


disposiciones transitorias, reconocen la mayor parte de los principios que hemos
establecido anteriormente.

Así, luego que se sienta como regla que “en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, el artículo 22 establece el
efecto inmediato de las leyes procesales en general, al exceptuar “las concernientes al modo
de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos”. También el artículo 24 ratifica
que las leyes de procedimiento rigen, por regla general, “in actum” al expresar que “las
leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.
Los artículos 23 y 24 se refieren a situaciones especiales que pueden acaecer en el
campo procesal. A las expresamente contempladas y a otras que no lo están, nos
referiremos a continuación.
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Plazos: Si los plazos han comenzado a correr a la fecha de vigencia de la nueva,


rige la ley antigua. Si los términos no han comenzado su curso a la época de la nueva ley,
rige ésta. Así lo dice la segunda parte del artículo 24: “pero los términos que hubiesen
empezado a correr (…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Recursos: Esta materia no está expresamente reglamentada en la ley de efecto


retroactivo, pero dándole a la expresión “actuaciones”, que utiliza la segunda parte del
artículo 24, una extensión comprensiva de la institución de los recursos, es necesario
concluir que a su respecto rige la ley bajo cuyo imperio se interpusieron. Dice en la parte
pertinente el artículo 24: “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Actuaciones y diligencias en general: Las actuaciones y diligencias que se


encontraren iniciadas a la época de vigencia de la nueva ley, se rigen por la antigua. Las no
iniciadas se regirán por las disposiciones de la nueva ley. Así se desprende de la segunda
parte del artículo 24, recién transcrito.

Prueba: La materia probatoria está legislada por el artículo 23. Para el efecto de
determinar qué ley se aplica, es necesario distinguir si el medio de prueba es sola y
únicamente eso, un medio probatorio, o si es el fundamento mismo de la pretensión. Será
el fundamento mismo de ésta, por ejemplo, en el caso que el medio de prueba constituya, a
la vez, una solemnidad del acto o contrato, como ocurre con la escritura pública, especie del
medio probatorio instrumento público, en la compraventa de bienes raíces. En este caso,
rige la ley antigua, la vigente a la época de celebración del contrato.

En la primera situación, es decir, si se trata de un simple medio probatorio y la


nueva ley crea nuevos medios de pruebas, sin afectar ni alterar los existentes en la ley
antigua, la parte interesada puede optar entre el nuevo medio o el antiguo. Lo que se
desprende de la expresión “podrá” utilizada en el artículo 23.

Problema respecto de las normas de competencia absoluta: Analicemos a


continuación un problema que se ha suscitado con referencia a los efectos de la ley procesal
en el tiempo. El dice relación con la posibilidad, dentro de nuestro derecho positivo, que
las leyes de la competencia absoluta rijan “in actum”.

Se ha discutido acerca de si las leyes de competencia absoluta deben o no regir de


inmediato en nuestro Derecho. Los argumentos para estimar que no puede alterarse la
competencia fijada por una ley a través de la dictación de otra, son los siguientes: 1) El
texto del artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales que establece: “Radicado con
arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta
competencia por causa sobreviniente”. Se afirma que la ley que radica un asunto ante un
tribunal es la que se encuentra vigente a la época de tal radicación y que la competencia así
otorgada no puede alterarse por causa sobreviniente, como sería la nueva ley; 2) El texto
de la segunda parte del artículo 24 de la ley de Efecto Retroactivo que al expresar: “las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo
de su iniciación”, no hace -se dice- sino confirmar que la competencia se fija al momento
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de la iniciación del juicio, por la ley vigente a esa época, sin que sea posible establecer tal
competencia por una ley posterior; y 3) El inciso cuarto del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución Política al establecer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el Tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por
ésta”, garantiza constitucionalmente la existencia previa del tribunal que va a conocer de un
asunto sin que pueda alterarse posteriormente por causa ni ley alguna ese tribunal
previamente establecido.

Se dan, sin embargo, buenas razones para sostener la posibilidad de dictar normas
que alteren la competencia de los tribunales de manera que asuntos de los que conocía
alguno de determinada jerarquía pasan a otro de jerarquía inferior o distinta. En nuestro
país ello se ha hecho habitualmente, disponiéndose por la ley que determinados asuntos
pasarán al conocimiento de otros tribunales. Generalmente, esto ha ocurrido históricamente
con los cambios que se han introducido en las reglas de la cuantía. Al aumentarse la
competencia pecuniaria de determinados tribunales han pasado a su conocimiento asuntos
pendientes ante jueces de mayor jerarquía a quienes, según la ley antigua, correspondía
resolverlos. Las razones que se invocan para sostener esta tesis, reconocida por nuestros
legisladores y tribunales son las siguientes: 1) El artículo 109 del Código Orgánico de
Tribunales se refiere a la radicación ante el tribunal que es legalmente competente. Como
ese artículo 109 no es más que una ley, susceptible de ser modificada por otra ley,
perfectamente puede alterarse la competencia adquirida bajo la vigencia de disposiciones
anteriores. 2) Las leyes de la competencia absoluta son de Derecho Público y de orden
público, por lo tanto rigen “in actum”; 3) La ley sobre efecto retroactivo, en su artículo 24,
se refiere a las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios y no a las
leyes de la competencia; 4) Por último, la garantía constitucional se refiere a la
prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, creadas al efecto y no por los
tribunales permanentes, que pertenecen a la organización normal de un poder del Estado.

Jurisprudencia: Insertaremos ahora la doctrina de algunos fallos de nuestros


tribunales que han aplicado los principios expuestos y las disposiciones legales citadas.
Debemos, sí, dejar constancia que la jurisprudencia en los últimos tiempos ha desaparecido,
prácticamente, porque cada ley modificatoria establece la solución de los problemas,
especialmente, a través de artículos transitorios.

a) “El Decreto Ley 778 que creó como título ejecutivo la letra de cambio respecto
del aceptante cuya firma estuviere autorizada por Notario, se aplica a los documentos de
esa especie suscritos antes de su vigencia si el juicio se inicia una vez que rigen las
disposiciones, ello de acuerdo a la parte final del artículo 22 y al artículo 24 de la Ley de
efecto retroactivo”.

b) “El artículo 29 de la ley 9293, que empezó a regir el 29 de febrero de 1949 y que
preceptúa que en los juicios de menores no procede el recurso de casación, no tiene
aplicación al caso en que se haya deducido y concedido recurso de casación en la forma con
anterioridad a esa fecha”.
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c) “No procede declarar caducado un recurso de casación en el fondo por la


circunstancia que una ley posterior a su formalización lo declare inadmisible en razón de la
cuantía”.

2.6.LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO.

Una ley es territorial cuando se aplica dentro de los límites geográficos de una
nación a todos los que allí habitan. Sin embargo, por la interdependencia de los Estados,
por las múltiples relaciones de todo tipo que se producen entre los habitantes de las
diferentes naciones, el principio de la territorialidad de la ley tiene que atenuarse. Los
Estados deben aceptar la limitación a su soberanía que significa la aplicación, dentro de su
territorio, de leyes de otros Estados. La ley procesal es eminentemente territorial, pero por
las mismas razones que la ley general, debe admitir que se apliquen otras leyes procesales
dentro del territorio de un Estado.

Estableceremos a continuación los principios doctrinarios fundamentales que rigen


en materia de territorialidad de la ley procesal:

1) La ley procesal sólo se aplica dentro del territorio del Estado que la expide;

2) La competencia, las formas de procedimiento, los deberes y derechos de las


partes, la carga de la prueba, se rigen por la ley del lugar en que se sigue el proceso;

3) Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en
que el acto se realizó, siempre que esa ley no sea procesal. Si lo es, rige la del lugar en que
se sigue el juicio;

4) La validez de los actos procesales realizados en el extranjero se determina por la


ley del lugar donde se verificaron, pero si deben producir efecto ante un tribunal nacional,
dichos efectos se regulan por la ley nacional. Este principio es lo que Savigny denomina
“nacionalización del derecho extranjero” y habitualmente se admite, en virtud de las
normas de reciprocidad internacional;

5) Tanto los nacionales como los extranjeros están potencialmente sometidos a la


jurisdicción de los tribunales del Estado donde viven;

6) Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a una jurisdicción
extranjera o a un tribunal extranjero, salvo que la ley lo autorice;

7) Los tribunales nacionales, mediante una resolución (denominada “exequatur”)


reconocen la eficacia de otras resoluciones extranjeras, para que puedan ser ejecutadas
dentro del territorio nacional;
8) En ciertos casos, en protección de los intereses superiores del Estado y de la
propia soberanía nacional, la ley procesal se aplica fuera del territorio de la República,
transformándose así de territorial a extra territorial. Esto ocurre especialmente en materia
penal.
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9) Los Estados han creado tribunales supranacionales para el juzgamiento de sus


conductas que atentan en contra de los derechos fundamentales como son la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de derechos humanos y el juzgamiento de las
personas que cometen delitos de lesa humanidad puede ser juzgado por la Corte Penal
internacional si no han sido previa y eficazmente juzgadas en el lugar de su comisión en
atención al denominado principio de la jurisdicción complementaria

Los anteriores principios se encuentran, casi en su totalidad, reconocidos por el


Derecho positivo chileno. Al efecto, podemos citar el art. 11 del Código Civil y los
artículos 5º y 6º del Código Penal que establecen la territorialidad de la ley civil y penal de
Chile. El art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, que señala el ámbito territorial del
país para el ejercicio de la jurisdicción. El artículo 1º del Código de Procedimiento Penal,
que ratifica la idea territorial para el ejercicio de la jurisdicción, referido en este precepto a
la materia penal. El artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales que establece casos de
extraterritorialidad. El artículo 1462 del Código Civil, que establece que es nula, por vicio
del objeto, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas. Los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que se refieren
al cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros,
señalando las circunstancias y requisitos necesarios para que opere este cumplimiento.
Estos artículos deben entenderse en relación con lo que dispone sobre la misma materia el
Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado y diversos otros tratados
internacionales, de los cuales tienen gran importancia los relativos a la extradición. (Ver en
conexión con esta materia separata sobre equivalentes jurisdiccionales, párrafo referente a
la sentencia extranjera).

2.7. INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL

a.- Generalidades.

Interpretar la ley es fijar su verdadero sentido y alcance.

Respecto de la interpretación de la ley procesal hay que tener presente todas las
normas que nuestro Código Civil da para los efectos de la interpretación de la ley en los
artículos 19 y siguientes del Código Civil.

Debe recordarse que existen dos clases de interpretación. Una doctrinal que es de
carácter privado y no obligatoria. Otra de autoridad que tiene, por el contrario, carácter
público y obligatorio.

La interpretación de autoridad puede, a su vez, ser judicial y legal. A la


interpretación judicial y su carácter relativo se refiere al inciso segundo del artículo tercero
del Código Civil. A la interpretación legal y su carácter general se refiere el inciso primero
del mismo precepto.

Los elementos de interpretación contenidos en nuestra legislación son: el gramatical


(art. 19, inc. 1º, en relación con el artículo 20 del Código Civil); el lógico (inc. 2º del art. 19
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o inc. 1º del art. 22); el histórico, inciso segundo del artículo 19 y el sistemático (inc. 2º del
art. 22 y art. 24).

Además del juego de estos elementos de interpretación, cuyo alcance es materia de


Derecho Civil, hay que tener presente dos normas: las leyes especiales prevalecen sobre las
generales (arts. 4º y 13º del Código Civil) y lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para restringir su interpretación (artículo 23).

Otros principios que sirven para la interpretación de las disposiciones legales son:
la analogía, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”; la
contradicción, del “quien puede lo más puede lo menos o prohibido lo menos se prohíbe lo
más”; “donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”; y por último, la
interpretación al absurdo. En general, estos principios reciben la denominación de
“aforismos”.

Sin perjuicio que no puede hablarse de normas especiales de interpretación de la ley


procesal y deben aplicarse las disposiciones generales a que recién nos referimos, es
necesario tener en cuenta que las normas de Derecho Procesal están influidas por sus
características peculiares y que múltiples principios que informan el debido proceso y el
Derecho Procesal mismo, deben tenerse en cuenta al fijar el alcance de las reglas de nuestro
estudio.

Veamos cuáles son los elementos de juicio o los principios que al aplicar las normas
generales de interpretación, deben considerarse respecto de una ley procesal.

I) Las normas de Derecho Procesal son normas de conveniencia y deben


interpretarse por ello tan libremente como sea posible. No han de ser un obstáculo por el
que se frustre el derecho material. La inobservancia de normas procesales puede no ser
perjudicial, si su obediencia en el caso concreto sólo se manifiesta en una consecuencia de
mero trámite procedimental sin ninguna significación. Lo que interesa es una resolución
imparcial que determine, de acuerdo al mérito de autos, si debe o no prosperar la
pretensión.

II) Como reguladoras de una actividad del Estado, las normas procesales son más
sensibles a las corrientes sociales y políticas de la época en que aparecen, por lo que el
elemento histórico de interpretación tiene decisiva importancia.

III) Como consecuencia de ser el Derecho Procesal una unidad, la interpretación de


las normas que lo constituyen debe hacerse siempre respetando este principio unitario,
recordando que existen instituciones generales que orientan el desenvolvimiento de la ley
procesal hacia el fin que ella persigue.
IV) La interpretación por analogía debe aplicarse, en materia de ley procesal, en
forma más amplia. En la interpretación analógica de la ley procesal debe estarse a su fin,
adecuando la interpretación a lo que ella regula.
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V) Para Chiovenda, citando a Mancini, existen numerosos principios que, si bien


son informadores del Derecho Procesal y sobre todo del debido proceso, o más bien
procedimiento, están, a la vez, directamente vinculados a la interpretación de la ley
procesal. Esos principios son:

a) El principio lógico que se enuncia como “la selección de los medios más seguros
y expeditos para buscar y descubrir la verdad, evitando el error”;

b) El principio jurídico que persigue “igualdad en la contienda y justicia en la


decisión”;

c) El principio político que persigue la máxima garantía de debida jurisdicción


prestada por el Estado;

d) El principio económico que es aquel que tiende a evitar que la justicia se


recargue con gastos excesivos o con una extensión demasiado grande, lo que la
pondría sólo al alcance de unos pocos privilegiados; y

e) El principio de la economía procesal que persigue el “máximo resultado en la


aplicación de la ley con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional”.

VI) Por su parte, Couture señala cuatro principios, básicos también para la
interpretación de la ley procesal: la probidad, la concentración, la preclusión o consumación
y la protección.

Según el principio de la probidad, el proceso es una institución de buena fe que no


debe ser utilizado por las partes con fines fraudulentos o abusivos.

Por la concentración se persigue reunir las cuestiones que se promuevan en el juicio,


cualquiera que sea su naturaleza, para ser resueltas todas ellas o el mayor número posible
en la sentencia definitiva, evitándose que el curso del asunto principal se suspenda. Es una
consecuencia de la economía procesal.

Por la consumación o preclusión se consideran en su aspecto principal extinguidos


los derechos y facultades procesales por su ejercicio, sin que, por regla general, se permita
modificar la forma en que se ejercitaron ni ejercitarlos una vez más. Así, por ejemplo, la
facultad de contestar la demanda se extingue por la presentación del escrito
correspondiente, sin que pueda presentarse después otro escrito de contestación con el
pretexto de que se cometió un error o se incurrió en un olvido la primera vez.

La protección establece que la nulidad de los actos procesales sólo puede hacerse
valer y declararse cuando existe un perjuicio, cuando se ha lesionado un interés patrimonial
o moral. Sólo puede admitirse la alegación de nulidad cuando la omisión de los requisitos
de validez del acto procesal deja sin posibilidad de defensa a una de las partes, pudiendo
alegarla sólo el afectado por el vicio, el perjudicado.
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B.- La interpretación de la ley procesal y la integración en el derecho positivo


chileno.-

A continuación analizaremos concretamente las disposiciones de nuestras leyes


positivas sobre este aspecto de nuestro estudio y señalaremos cómo se han recogido
positivamente los principios que hemos enunciado y otras normas propias de la
interpretación de esta clase de leyes.

a) Para interpretar la ley procesal deben aplicarse las disposiciones comunes de


interpretación, señaladas en los arts. 19 y siguientes del Código Civil y los demás que se
citaron y fueron ya estudiados en Derecho Civil.

b) Se han reconocido en nuestra legislación positiva la casi totalidad de los


principios de debida interpretación de la ley procesal, antes establecidos.

Así principio jurídico que garantiza la igualdad de las partes, se encuentra


plenamente reconocido en la fijación de casi todos los procedimientos en los cuales, tanto
demandante como demandado, disfrutan, salvo excepciones muy explicables, de idénticas
posibilidades de defensa y prueba de sus posiciones.

El principio lógico, que persigue establecer los procedimientos idóneos para obtener
una mejor y expedita justicia, también ha sido reconocido. Nuestros Códigos buscan los
trámites más adecuados, atendida la naturaleza del asunto. Así, se fijan procedimientos
rápidos y concentrados para los asuntos de arrendamiento, para los asuntos relativos a la
posesión de inmuebles, para los juicios de poca cuantía, para el juicio ejecutivo.

El principio político se encuentra reconocido a través de las disposiciones


procesales de la Constitución Política y, especialmente, de la estructuración de los
procedimientos penales.

El principio económico se reconoce al establecerse como base del ejercicio de la


jurisdicción, su gratuidad y al favorecerse a las personas de pocos recursos con el privilegio
de pobreza y la asistencia judicial gratuita.

La economía procesal está reconocida en la fijación de procedimientos breves y


concentrados, en la no suspensión del cumplimiento de las resoluciones judiciales por la
interposición de recursos en su contra y por el planteamiento de todas las cuestiones
inherentes a la posición jurídica del demandante o del demandado en una sola oportunidad,
como ocurre, por ejemplo, respecto del demandado en el juicio ejecutivo, el que debe
defenderse oponiendo todas las excepciones, cualquiera que sea su naturaleza, en un solo
escrito y dentro de un plazo fatal.

La probidad, el que el proceso es una institución de buena fe y no puede abusarse de


él, se encuentra protegida por numerosas disposiciones legales. Se exige a la parte que ha
perdido dos o más incidentes en un juicio que consigne previamente una suma de dinero
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para poder promover una nueva cuestión dilatoria. Se condena en costas, esto es, el pago
de los gastos del juicio, a la parte que pierde totalmente el pleito. Se aplican multas a aquel
de los litigantes que deje de cumplir las obligaciones o cargas procesales para obtener
alguna ventaja o simplemente por negligencia (como cuando no se acompaña copia de un
escrito, por ejemplo). Incluso en el Código de Ética Profesional aprobado el 4 de abril de
2011 por el Consejo General del Colegio de Abogados se regulan expresamente las
prohibiciones de conductas que deben realizar los abogados por atentar en contra del
principio de la lealtad en la litigación.

La concentración está reconocida al tratarse, por ejemplo, del juicio sumario y la


mayor parte de los procedimientos especiales. En ellos, tanto el asunto principal como las
cuestiones accesorias o incidentes, se reservan para el fallo definitivo, no suspendiéndose el
curso del proceso.

La preclusión también está ampliamente reconocida por nuestra ley. En el juicio


ordinario todas las excepciones dilatorias deben oponerse en un solo escrito, sin que pueda
después complementarse tal escrito y oponerse nuevas excepciones, que por error u olvido
no se hicieron valer aunque reste parte del plazo que la ley señala para oponerlas. Igual
cosa ocurre en el juicio ejecutivo, en que el demandado debe oponer todas las excepciones
en un solo escrito, sin que pueda alterar posteriormente los fundamentos de su defensa,
igualmente aunque le quedare parte del término para hacerlas valer. Está también
reconocido este principio en el recurso de casación, en el que una vez expuestas las
causales y sus fundamentos, no pueden alterarse ni modificarse por motivo alguno. En
todos estos casos, como puede verse, la facultad procesal se extingue, se consolida, por su
ejercicio.

La protección se encuentra también reconocida expresamente. En efecto, al tratarse


una de las maneras de hacer valer la nulidad procesal, el recurso de casación en la forma, se
ha establecido que el tribunal, a pesar de reunirse todos los requisitos estrictamente
formales para acogerlo, podrá desestimar dicho recurso “si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del fallo”. (Inc. penúltimo del art. 768 del Código de Procedimiento Civil), principio que
fue también reconocido respecto de los incidentes de nulidad. (art.83 del C.P.C.). De allí
que este principio sew encuentra actualmente consagrado respecto de toda la institución de
la nulidad procesal, lo que así lo ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia en varias
ocasiones.

c) Tiene extraordinaria relevancia dentro de las normas de interpretación de la ley


procesal una que podríamos llamar supletoriedad. De acuerdo a lo que dispone el artículo
3º del Código de Procedimiento Civil “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza”. Igual cosa, en cuanto a su aplicación general y
supletoria, ocurre con las disposiciones comunes a todo procedimiento, contenidas en el
Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.
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d) Por último, tenemos que referirnos a otra norma de interpretación que


constantemente aparece en el Derecho Procesal Chileno: la remisión. Habitualmente, las
disposiciones legales aluden a otras, remitiéndose a su contenido. Esto ocurre, incluso, del
Procedimiento Penal al Procedimiento Civil. Así en el juicio por crimen o simple delito de
acción pública, el Código de Procedimiento Penal, especialmente en lo que se refiere al
término probatorio, se remite al juicio ordinario civil. Además, conforme al artículo 43 del
Código de Procedimiento Penal, son aplicables “al procedimiento penal en cuanto no se
oponga a lo establecido en el presente Código o en leyes especiales, las disposiciones
comunes a todos los juicios contenidos en el Libro I del C. de Procedimiento Civil”.

Esto significa la confirmación del principio de la unidad del Derecho Procesal y,


también, de la importancia que la interpretación por analogía tiene en materia de ley
procesal.

Sin embargo, dado que los procedimientos se insertan dentro de un sistema


conforme a los principios que los inspiran, esta supletoriedad y remisión se ha visto
restringida en la actualidad, dado que no es posible muchas veces aplicar supletoriamente
las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan un procedimiento escrito a los
procedimientos orales modernos que se consagran actualmente en el proceso penal, laboral
y de familia.

De allí, que los artículos 27 de la ley de Tribunales de Familia y 432 del Código del
Trabajo se prevé la aplicación supletoria de las normas sobre los principios comunes a todo
procedimiento y del Juicio Ordinario contempladas en el Código de Procedimiento Civil en
la medida que no resulten incompatibles con la naturaleza de los nuevos procedimientos
orales por ser contrarias a los principios que inspiran dichos procedimientos. Al final de
este Capitulo nos referiremos brevemente a esos principios.

e). Se encuentra proscrita la analogía y se establece como obligatoria la


interpretación restrictiva respecto de todas las disposiciones del Código Procesal Penal que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades. (art 5º. Inciso 2° N. C.P.P.)

f) La integración consiste en suplir el silencio de la ley mediante la elaboración de


una respuesta conforme a los principios generales contemplados en el ordenamiento
jurídico.

La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico, en cambio en la


integración ante la falta de una ley se pretende dar una respuesta a una determinada
cuestión a partir de los principios generales del derecho o de una parte del ordenamiento
jurídico.

Los principios generales de derecho son principios en sentido ontológico, en cuanto


informan la institución en que se manifiestan, y son generales, en cuanto proceden de una
estimación objetiva y no de la apreciación de un caso concreto.
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Los principios generales son los que inspiran a todo el ordenamiento jurídico,
cualquiera sea la forma en la cual se estructure para su aplicación, como son el de la
primacía de la persona frente al estado y la consecuente servicialidad de este; la igualdad en
la ley y ante la ley; la imposibilidad de obtener un beneficio a partir del dolo propio; la
ilegitimidad del enriquecimiento sin causa; la circunstancia que nadie puede estar obligado
a lo imposible; la renunciabilidad de los derechos que miran al interés particular del
renunciante; la necesidad de juzgar a una persona dentro del marco del debido proceso; la
presunción de inocencia de cualquier imputado; nadie puede ser condenado por un delito
realizado por un tercero y sin que la haya cabido participación en él, etc

Por otra parte, nos encontramos con ciertos principios que se aplican según la forma
en que establezca un sistema para la adecuada aplicación del derecho. Es así, como
veremos al final de este capítulo, se contemplan para el proceso y su desarrollo a través de
un procedimiento la existencia de diversos principios, incluso en forma antagónica algunos
de ellos (dispositivo vs inquisitivo oralidad vs escrituración; inmediación vs mediación;
publicidad vs secreto, etc), por lo que deben ser aplicados en forma preferente y
armónicamente para que pueda alcanzarse un desarrollo racional y justo del mismo.

Es así, como nuestro legislador durante estos últimos tiempos ha llegado a


reconocer expresamente en vía legislativa estos principios, algunos con carácter general
para todo el sistema como acontece con los contemplados en el Titulo I del Libro Primero
del Código Procesal Penal (véase arts 1 a 14), y otros para que rijan respecto de un
determinado procedimiento como acontece con los principios del juicio oral contemplados
en el párrafo 2° del Título III del Libro II del Código Procesal Penal (Véase arts 282 a 291),
los principios del procedimiento contemplados en el párrafo 1° del título III de la Ley de
Tribunales de Familia (Véase arts 9 a 16) y los principios formativos del proceso en los
nuevos procedimientos laborales contemplados en el párrafo 1° del Capítulo II del Libro V
del Código del Trabajo (Véase arts 425 a 431).

De allí que para la interpretación de una norma legal, cabe acudir a los principios
generales de derecho para determinar su correcto alcance o bien ante su silencio para
establecer la regla que ha de regir para la solución de un terminado asunto, sin que sea
posible que se pueda permitir que se llegue a generar una contradicción del principio con la
regla a aplicar.

De allí, que debemos nuevamente recordar los artículos 27 de la ley de Tribunales


de Familia y 432 del Código del Trabajo en cuanto prevé la aplicación supletoria de las
normas sobre los principios comunes a todo procedimiento y del Juicio Ordinario
contempladas en el Código de Procedimiento Civil en la medida que no resulten contrarias
a los principios que inspiran dichos procedimientos.

La aplicación de los principios nos lleva a una solución sistémica, racional,


uniforme y justa conforme a derecho, reconociéndoles asi a los principios un carácter de
complementación y enmienda, cuando no de franca superación de un positivismo legalista
en su expresión meramente formalista o formal.
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De allí que se ha razonado por nuestros tribunales superiores, en cuanto que “a la


hora de jerarquizar, los principios generales gozan de un rango superior a las diversas
normas precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación. Y si
advertimos los principios generales representan valoraciones de rango superior y de
existencia anterior, llegamos sin inconveniente a la atribución a tales principios de una
función trascendente: la función legitimadora”.113

3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

El inciso segundo del artículo 5° de la Constitución establece que “el ejercicio de la


soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
persona humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.

En relación al texto actual del artículo 5º, cuyo texto definitivo es el fijado por la
Ley 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989, se ha señalado que “en
cuanto al artículo quinto se acordó introducir la reforma genérica que permitía que los
tratados internacionales sobre los derechos de la persona, ratificados por Chile y vigentes,
se incorporarán a la legislación chilena con rango constitucional” 114

“El concepto de respeto, atribuido a los derechos humanos, significa que la


preocupación dominante debe ser la de asegurar a los derechos garantizados una verdadera
efectividad, pues el fin consiste en proteger esos derechos, no teóricos o ilusorios, sino
concretos y efectivos. Los derechos enunciados, que deben ser objeto de respeto y
promoción, engendran no solamente simples obligaciones, sino que exigen medidas
positivas por parte del Estado en cuestión 115

En cuanto a los tratados internacionales sobre la persona humana requieren de


acuerdo con el texto constitucional que ellos se ratifiquen por Chile y que se encuentren
vigentes.

Al respecto se ha señalado, que “la ratificación es la operación, reglamentada tanto


por el derecho interno como por el derecho internacional, en virtud de la cual consta la
voluntad del Estado de obligarse por el tratado. En Chile, le corresponde al Presidente de la
República ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país (artículo
32 N° 15 ) y que deberán ser sometidos, conforme a lo prescrito en el N° 1 del artículo 54,
a la aprobación previa del Congreso Nacional.¿ Cómo interpretar esta primera condición ?
Los tratados internacionales que reconozcan derechos esenciales deberán previamente
conocer el proceso de ratificación para poder enseguida producir efectos en el plano

113
Corte Apelaciones Concepción.14.8.2002.Gaceta Jurídica 266 .Con.6 . pág. 204.
114
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 193. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
115
La Reforma al Articulo 5° de la Constitución Política. Rodrigo Díaz Albónico. Pág. 200. Nuevas
dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.
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interno. Dicho de otra manera, no se podrá, mediante acuerdos en forma simplificada,


reconocer derechos esenciales y otorgarles efectos en Chile.” Además, el tratado requiere
para que entre en vigencia dentro de nuestro país que sea publicado en el Diario Oficial de
acuerdo a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema.

“Respecto a que derechos son esenciales de la persona, la idea que se quiso reflejar
en la reforma al artículo 5° es que todos los derechos asegurados en la Constitución Política
de 1980, sean políticos, civiles, económicos y culturales tienen tal carácter.”116

Dentro de los principales tratados internacionales sobre derechos humanos que han
sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes podemos resaltar los siguientes:

a) Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos adoptado por la


Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2.220 A de 16 de diciembre
de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad al art. 49 del
mismo. Chile depositó el instrumento de ratificación el 10 de febrero de 1972.El
Pacto se promulgó por Decreto N° 778 de 30 de noviembre de 1976 y se publicó en
el Diario Oficial de 29 de Abril de 1989.

b) El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos se adoptó por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución
2.220 A de 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976,
de conformidad al art. 9 del mismo. Chile depositó el instrumento de ratificación el
27 de mayo de 1992.El Protocolo se Promulgó por Decreto N° 747 de 15 de junio
de 1992 y se publicó en el Diario Oficial de 20 de Agosto de 1992.

c) Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa


Rica fue suscrita en ese país con fecha 22 de noviembre de 1969, y entró en
vigencia el 18 de julio de 1978, de conformidad al art. 74.2. de la Convención. Chile
depositó el instrumento de ratificación el 21 de agosto de 1990. La Convención fue
promulgada por Decreto N° 873 de 23 de agosto de 1990 y se publicó en el Diario
Oficial de 5 de enero de 1991.

d) La Convención contra la Tortura fue adoptada por la Asamblea General de


Naciones Unidas en su resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, y entró en
vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile depositó el
instrumento de ratificación el 30 de septiembre de 1988, con reservas. La
Convención se promulgó por Decreto N° 808 de 7 de octubre de 1988 y se publicó
en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988.Con fecha 7 de septiembre de
1990, se depositó por Chile el instrumento de retiro de reservas, promulgado por
Decreto N° 39 de 7 de enero de 1991 y se publicó en el Diario Oficial de 13 de
marzo de 1991

116
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 194. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
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e) La Convención Interamericana contra la Tortura fue adoptada el 9 de


diciembre de 1985, y entró en vigor el 28 de febrero de 1987, de conformidad al art.
22 de ella. Chile depositó el instrumento de ratificación el 30 de septiembre de
1988, con reservas. La Convención se promulgó por Decreto N° 809 de 7 de octubre
de 1988 y se publicó en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988.Con fecha 21
de agosto de 1990, se depositó por Chile el instrumento de retiro de reservas,
promulgado por Decreto N° 40 de 7 de enero de 1991 y se publicó en el Diario
Oficial de 13 de enero de 1991.

f) La Convención sobre Eliminación de todas Formas de Discriminación contra


la Mujer fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979, y entró en vigor el 3 de septiembre
de 1981, de conformidad al art. 27.1. de ella. Chile depositó el instrumento de
ratificación el 7 de diciembre de 1989. La Convención se promulgó por Decreto N°
789 de 27 de octubre de 1989 y se publicó en el Diario Oficial de 9 de diciembre de
1989.

g) La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea
General de Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, y
entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad al art. 49 de ella. Chile
depositó el instrumento de ratificación el 13 de agosto de 1990. La Convención se
promulgó por Decreto N° 830 de 14 de agosto de 1990 y se publicó en el Diario
Oficial de 27 de septiembre de 1990.

“Si hay concordancia entre el derecho consagrado en la Constitución y en el tratado


no existe problema interpretativo. Tampoco en nuestra opinión hay problema cuando la
norma constitucional chilena es más limitada que la norma internacional en el sentido de la
extensión del derecho conferido, porque aquí la norma constitucional sería insuficiente y,
precisamente, la incorporación del tratado hace que se extienda el efecto más amplio del
tratado al derecho de la persona beneficiaria de él.

“La cuestión de interpretación que puede presentarse es en el caso en que haya un


tratado internacional una disposición incompatible con la Constitución de 1980, porque
aquí tendría el intérprete que señalar cuál es el que prevalece. Si Uds. observan, la
constitución los colocó en un mismo rango, porque habla de asegurar los derechos
garantizados por esta Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes. Los colocó en un mismo plano.

“Cuando se discutió, la verdad es que no se quiso zanjar, expresamente - se los digo


con toda honestidad - porque de ser zanjado en ese momento es muy posible que se
hubiera entrabado la reforma constitucional. Entonces los negociadores llegamos a la
conclusión de que esto debía ser interpretado por un tribunal. Uds. dirán que es una mala
técnica constitucional.... y es una mala técnica legislativa. Pero, frente a la situación en que
nos encontrábamos de tener que convenir con un gobierno militar reformas
constitucionales que para nosotros eran fundamentales para transitar a un régimen
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democrático, teníamos que aceptar situaciones de incertidumbre y también situaciones de


insuficiencia técnica como las que describo. Son los tribunales los que, en consecuencia,
van a resolver la situación frente a la incompatibilidad.” 117

“El otro problema que requiere interpretación es el referente a la derogación tácita.


Para ello es indispensable examinar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, en los
últimos años. A la Corte Suprema le corresponde pronunciarse sobre la inaplicabilidad de
las leyes por inconstitucionalidad.

“Pues bien, la Corte Suprema chilena, a diferencia de la jurisprudencia que había


mantenido durante largos años, hoy estima que sólo tiene competencia para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la ley dictada con posterioridad a la Constitución, o sea sólo
pueden ser materia de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad las leyes
publicadas con posterioridad al 11 de marzo de 1981.

“Las leyes vigentes anteriores a la Constitución de 1980 se encontrarían tácitamente


derogadas por la Constitución de 1980.Por lo tanto, si están tácitamente derogadas, le
corresponde al Tribunal de Fondo, cualquiera sea su jerarquía, pronunciarse sobre este
punto. Este mismo criterio se puede trasladar a la interpretación del art. 5° y estimar que
toda legislación interna contraría a los tratados internacionales sobre derechos de las
personas, estaría derogada por la reforma constitucional al incorporar esos tratados. Esto,
significa que los tribunales de fondo tendrían que aplicar preferentemente el tratado sobre
la ley interna, tanto respecto de la Constitución, como de la ley, lo cual abre la posibilidad
de que este art. 5°, en relación con la incorporación de los tratados, puede ser de inmediato
aplicado por los tribunales sin necesidad de modificar la legislación interna.118

Los referidos tratados internacionales se encuentran plenamente vigentes en nuestro


país y han sido analizados en diversos fallos de nuestra Jurisprudencia para resolver
diversas materias como se señala por el Ministro de nuestro máximo tribunal don Mario
Garrido Montt en su artículo “La Constitución y los Tratados Internacionales en la
Jurisprudencia”, el que aparece publicado en la Revista Ius et Paxis N°2 Año 2 de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

En la actualidad, debemos tener presente que sólo se contempla el control


preventivo de constitucionalidad del tratado internacional antes de su promulgación en el
N° 1 del artículo 93 de la C. Pol, y se establece expresamente que las disposiciones de un
tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los

117
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Págs. 194 y 195. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de
la Universidad de Chile.
118
Historia de una Negociación para la Protección y Garantía de los Derechos Humanos. Francisco Cumplido.
Pág. 196. Nuevas dimensiones en la protección del individuo. Instituto de Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile.
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propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional según lo
contemplado en el inciso 5° del N°1 del articulo 54 de la Carta Fundamental.

Finalmente, cabe recordar que Chile suscribió el 20 de Febrero de 1928,en la


Habana, la Convención de Derecho Internacional Privado, la que fue aprobada por el
Congreso Nacional, ratificada por el Presidente de la República y publicada en el Diario
Oficial de 25 de abril de 1934, y rige en nuestro país con la reserva “de que ante el derecho
chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y
alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán
sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”. El Libro IV del ese Código,
conocido también como Código de Bustamante en homenaje a su redactor, se refiere al
Derecho Procesal Internacional.

Sin perjuicio de ello, el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil contempla a
los tratados internacionales como la primera fuente a la que debe acudirse para los efectos
de otorgar el exequátur para permitir el cumplimiento de una sentencia extranjera en
nuestro país.

4.- LA COSTUMBRE.-

Sabemos que conforme al artículo 2º del Código Civil “la costumbre no constituye
derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, sólo se acepta la costumbre
como fuente del derecho, si ella es “según la ley”.

En Derecho Procesal chileno puede afirmarse categóricamente que en los Códigos


Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal no hay norma
alguna que se remita a la costumbre, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1951 del
Código Civil.

Tampoco existen disposiciones como las contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º del
Código de Comercio, mucho más amplias que el artículo 2º del Código Civil, de
conformidad con los cuales las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
ellas reúnen los requisitos y es acreditada en la forma prevista en la ley.

No debe confundirse de modo alguno que el juez deba en ciertos casos fallar
conforme a la costumbre (cuanto la ley se remite a ella en materia civil general y en los
casos previstos en los artículos 4º, 5º y 6º del C. de Comercio) con que la costumbre sea
fuente del Derecho Procesal.

Podemos afirmar, pues, que en nuestros Códigos básicos la costumbre no constituye


derecho en materias procesales propiamente tales, sin perjuicio de la incidencia que ella -
regulada en el C. Civil y en el de Comercio - tenga en la prueba y en la sentencia definitiva.

En el ejercicio de la función jurisdiccional se pueden distinguir ciertos usos y


prácticas procesales, ya sea del tribunal o de los otros sujetos que intervengan en el
proceso.
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Los usos están configurados por el elemento material de la costumbre excluido el


elemento subjetivo y emanan de una necesidad práctica que la ley no satisface por no
contemplar la conducta constitutiva del uso o regularla insuficientemente, siendo necesaria
la conducta constitutiva del uso para el logro o cumplimiento de los intereses, derechos,
facultades o funciones del autor de la conducta.

Ante la naturaleza eminentemente instrumental del derecho procesal, el surgimiento


de los usos obedece a una necesidad práctica que la ley procesal no satisface, lo que es
resuelto por los involucrados en el proceso de una manera uniforme y sin creer que su
actuación se fundamenta en una norma determinada.

Dentro de los usos por parte de los tribunales se pueden comprender el despacho de
oficios dirigido a instituciones públicas o privadas requiriendo antecedentes; la
reconstitución de un expediente civil en caso de extravío ; la tercería de posesión hasta que
se recogiera expresamente en los artículos 518, 521 y 522 del C.P.C. por la Ley 18.705 ; el
arraigo, que luego se incorporara al Código de Procedimiento Penal por la Ley 18.288 ; etc.

Por otra parte, existen las prácticas procesales consistentes en las formas en que se
realizan los actos procesales por el juez y las partes, que se transmiten de tiempo en tiempo.

Dentro de las practicas positivas, estimadas como aquellas que tienen por objeto
dar una aplicación de la ley procesal, nos encontramos con la forma de redacción de los
escritos y de realización de los alegatos ante los tribunales; la custodia especial de
expedientes en la Secretaría del Tribunal ; la lista de despacho ; el Libro de Receptores ;
Libro de Custodia de Documentos ; etc.

Como practicas negativas, cabe estimar a aquellas tendiente a no dar una


aplicación a la ley procesal, sino que desvirtúar su correcta aplicación. Entre ellas, nos
encontramos con las resoluciones que concluida la tramitación de un incidente en lugar de
resolverlo derechamente proveen “Autos” o “Autos para resolver” alargando la tramitación
prevista por el legislador ; el interrogatorio de los testigos y de las partes en la prueba
testimonial y en la confesión ante funcionarios auxiliares y no del juez como prevé
expresamente el legislador en los procedimientos antiguos escritos en que se permite la
mediación y no se impone como sanción de nulidad la oralidad e inmediación como
acontece en los nuevos procedimientos; etc.-

5.- LOS AUTOS ACORDADOS.

Este párrafo está basado en la memoria de doña Graciela Weinstein sobre el tema.

Una de las fuentes del Derecho Procesal Chileno la constituyen los autos acordados
que no podríamos clasificar ni como de tipo directo (como lo es la ley) ni indirecta (como lo es
la jurisprudencia).
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¿Qué características tan especiales presentan los autos acordados para merecer dicha
particularidad? Para resolver el problema debemos saber ¿qué son, de dónde y cómo emanan,
cuál es su fuerza obligatoria?, etc.

Los autos acordados "son resoluciones emitidas especialmente por los tribunales
superiores de justicia, que tienden a reglamentar, en uso de sus facultades económicas, ciertos
asuntos que no se encuentran suficientemente determinados por la ley o materias cuya
regulación es trascendente y necesaria para un mejor servicio judicial".

Estas resoluciones de los tribunales superiores darían la impresión de no estar


vinculadas a su misión fundamental que es la de ejercer la jurisdicción.

Pero, tal como lo veremos más adelante, los tribunales ejercen una serie de
atribuciones que muchas veces no se traducen en la dictación de sentencias dirimiendo
conflicto entre las partes, sino que, por la misma organización de ellos y a quienes tienen
mayor jerarquía, le competen otra clase de funciones. Junto a la jurisdicción propiamente tal
están las facultades respecto de asuntos judiciales no contenciosos, disciplinarias,
conservadoras y económicas (artículos 1 , 2 y 3 del C.O.T.). Estas últimas como se señala
en la definición, son las que originan los autos acordados.

A) FUNDAMENTO JURIDICO DE LOS AUTOS ACORDADOS.


El fundamento jurídico de los autos acordados es la organización jerárquica de los
tribunales ordinarios. Dicha organización se asemeja a una escala o pirámide en cuyo grado
inferior se encuentran los jueces de Letras, con una competencia muy amplia, y en la superior
la Corte Suprema, con importantes atribuciones jurisdiccionales, estando investida, además, de
la "superintendencia directiva, correccional y económica” sobre todos los tribunales de la
nación (artículo 79 de la Constitución).

Nuestra legislación al establecer el sistema jerárquico de tribunales, con un superior


encabezándolo, no ha hecho más que seguir la tendencia predominante en la mayor parte de
las legislaciones, que han considerado necesario crear un tribunal, que, reuniendo requisitos de
relevantes cualidades, tanto en lo moral como en lo jurídico, inspira en los individuos
confianza y respeto y desempeña el papel de director del resto de la organización judicial,
estando encargado de velar por la disciplina judicial y por un adecuado y correcto desempeño
de las funciones que la ley ha entregado a los organismos que forman el Poder Judicial.

Volviendo al artículo 79 de la C.Pol, tendremos que analizar esta facultad de la Corte


Suprema, ya que ella es el antecedente, la fuente legal en que tiene su base la potestad de la
Corte para dictar Autos Acordados.

Dentro de los principios formativos básicos que regulan el procedimiento está el de "la
economía procesal", que consiste en obtener el máximo resultado de la aplicación de la ley
con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Las facultades económicas que
son más bien de carácter administrativo, de ordenamiento, son las que persiguen regular y
mejorar el ejercicio jurisdiccional en todos sus aspectos.
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En la práctica, esta facultad comprende, por ejemplo, la intervención del Poder Judicial
en el nombramiento de sus propios funcionarios, así como la facultad de concederles licencias
de acuerdo a la ley, la calificación de dichos funcionarios y por sobre todo la de dictar normas
generales que tiendan a reafirmar el principio de la economía procesal, a través de autos
acordados.

B) NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LOS AUTOS ACORDADOS.

El auto acordado es un tipo de norma jurídica, emanada habitualmente de la Corte


Suprema, de carácter general y destinada a lograr un mejor ejercicio de las funciones de los
tribunales.

Sus principales características son:

1) Se trata de "normas", de reglas que deben seguirse o a las que se debe ajustar la
conducta, en los casos para los que se dictan.

2) Son normas destinadas a señalar formas de comportamiento.

3) Su cumplimiento es normalmente obligatorio en todos los casos a que el auto


acordado de que se trata se refiere, o sea, son "reglas de conducta impuestas por una autoridad
a la cual se debe obediencia".

4) Su contenido es normalmente de aplicación general, o sea, está dirigido a todos o a


toda una categoría de funcionarios del propio poder judicial o a personas extrañas a él.

5) Emanan de los tribunales superiores de justicia, a quienes la ley ha otorgado las


facultades necesarias para actuar como superior jerárquico. Por lo tanto, en la Corte Suprema
es en quien reside la facultad de dictar autos acordados con vigencia en todo el territorio
nacional; por su parte, las Cortes de Apelaciones poseen también esta facultad, pero la
vigencia de las normas que dictan, haciendo uso de ella, se limita al territorio de la Corte que
lo emite.}

Vale la pena recordar las palabras de don Clemente Fabres, que están recogidas en las
actas de la comisión redactora de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
1875, ya que la facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados podría encontrar
oposición en el principio que dice que "sólo puede hacerse en Derecho público aquello que las
leyes expresamente permitan", por lo que los principios teóricos expresados serían
insuficientes ante la ley.

"Todo Poder Público tiene atribuciones de dictar normas de carácter general; desde
luego la Cámara ha reconocido y no ha podido menos de hacerlo, que el Presidente de la
República, para complementar la ley puede dictar reglamentos que tienen carácter de
generalidad, igual que las leyes. Y sin embargo, esto no quiere decir que los Reglamentos que
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dicta el Presidente de la República sean mandatos legislativos. Esto proviene no solo de


nuestra organización política, sino también de nuestro sistema tradicional, ya que a nadie se le
ha ocurrido que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial dicten mandatos propios del poder
legislador". Así, los autos acordados de la Corte Suprema tienen ese carácter general y tienen
por objeto dar cumplimiento a las leyes.

C) POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA CORTE SUPREMA.

La Constitución y la ley han investido a la Corte Suprema de las facultades


económicas que, según vimos, tienen por objeto "velar por el cumplimiento y buen
funcionamiento del servicio judicial". Estas facultades otorgan a la Corte Suprema una especie
de potestad reglamentaria, semejante a la de los órganos del Poder Ejecutivo, pero limitada por
el fin con que se le ha concedido.

Al dictar medidas de carácter general, está la Corte Suprema haciendo uso de


atribuciones de carácter administrativo destinadas a surtir efecto en su esfera, por así decirlo,
atribuciones que le son tan necesarias como a los otros poderes para así llevar a cabo su misión
sin interferencias, dándose a si mismo como Poder Judicial las reglas necesarias para su
desempeño, reglas que solo el mismo poder que debe cumplirlas puede emitir con el
conocimiento necesario para alcanzar el objetivo señalado. Los autos acordados son actos
administrativos normativos tendientes a asegurar determinados modos de actuar de los
funcionarios del Poder Judicial o de terceros. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones
poseen una especie de potestad reglamentaria limitada por la ley, el que se justifica atendido el
carácter de independencia que se le reconoce a nuestros tribunales.

Examinando los elementos constitutivos de un auto acordado, vemos que son


declaraciones de voluntad emitidas por un órgano, que no siendo por esencia administrativo,
está actuando como tal ("la función hace el órgano"). Esas declaraciones de voluntad implican
una decisión destinada a producir efectos jurídicos, y también "señalan los modos de actuar a
los funcionarios del Poder Judicial o a terceros que actúan ante ellos", modos de actuar
establecidos ya sea en el interés del funcionario, ya sea en el interés del tercero o de la
sociedad misma, ya que una administración judicial eficaz es una necesidad jurídica básica.
Por lo tanto, puede considerarse que la naturaleza jurídica del auto acordado es la de un acto
administrativo emanado de la Corte Suprema, que al hacer la declaración de voluntad
contenida en él, actúa en el carácter de jerarca del Poder Judicial, carácter que le ha otorgado
la Constitución. He ahí la razón de ser de los autos acordados: la necesidad de esclarecer,
acelerar, garantizar y, por lo tanto, dar la mayor eficacia posible a la acción de la judicatura, ya
que con ello se responde a una necesidad social que ha primado siempre, aún antes de la
organización del propio Estado. Sin embargo, a nuestro juicio esa potestad tiene como límite
la ley y, por supuesto, antes que ésta la Constitución. Aunque la ley reglamente
incompletamente la materia a que se refiere el auto acordado, este no puede ir más allá que
aquella. Así, por ejemplo, un auto acordado no puede crear sanciones, aunque sean de carácter
exclusivamente procesal. En este caso el auto acordado estaría en contraposición con la ley,
como lo puede estar el reglamento. Algunos claros ejemplos de ilegalidad se encontraban en el
auto acordado sobre recurso de queja, los que se comentarán cuando corresponda.
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D) CLASIFICACION DE LOS AUTOS ACORDADOS

Hay distintas maneras de clasificarlos. La más importante es atendiendo a la forma en


que la Corte Suprema ha procedido a dictarlos. En la mayoría de los casos, la Corte actúa
discrecionalmente, pero en ciertos casos al dictarse una ley y en algunos casos la propia
Constitución, se ha ordenado a la Corte Suprema dictar un auto acordado sobre una materia
particular. Es así como podemos clasificarlos en dos grandes grupos:

1) Autos Acordados dictados en virtud de mandato contenido en la Constitución


o la ley:

Como ejemplos de Autoacordado dictados por la Corte Suprema en virtud de un mandato


contenido en la Constitución y la Ley podemos citar:

a) El auto acordado sobre la forma de las sentencias definitivas, de 1920, dictado por
mandato de la ley N 3390 ;

b) El auto acordado sobre el procedimiento del recurso de protección, que se dictó por
la Corte Suprema en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Acta Constitucional N 3,
recurso que ahora se encuentra reglamentado por el artículo 20 de la Constitución vigente.-
Dicho auto acordado se encuentra actualmente derogado por el que dictará la Corte Suprema
con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el Diario Oficial de 27 de Junio de 1992,
a pesar de no contenerse ese mandato para dictar el auto acordado actualmente en la
Constitución ;

c) El auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la
Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, el que debe dictar en
virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario
Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de
1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia.

2) Autos Acordados dictados por la Corte Suprema en virtud de sus facultades


discrecionales:

Como ejemplos de Autos acordados dictados por la Corte Suprema haciendo uso de
sus facultades discrecionales tenemos:

a) Autos Acordados meramente internos, que tienen por objeto señalar modos de
actuar a los funcionarios del orden judicial y cuyas materias son solo de administración,
destinados a lograr la mejor atención de los asuntos judiciales. Son verdaderamente
instrucciones.

b) Autos Acordados externos, son aquellos cuyas disposiciones afectan no sólo a los
funcionarios del orden judicial, sino también a los terceros ajenos, dándoles normas de
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procedimiento, reglamentando relaciones entre ellos y el poder judicial. Los más importantes
entre éstos, son los que reglamentan ciertos recursos procesales, que si bien han sido
establecidos por la ley o la Constitución eran insuficientemente reglamentados por ellas. Al
efecto, podemos citar el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de 19
de diciembre de 1932 y el Auto Acordado sobre substanciación del recurso de inaplicabilidad
de las leyes de 22 de marzo de 1932. También podemos citar como ejemplo al efecto el Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre vista de la causa de 2 de Septiembre de 1994, publicado
en el D. Oficial de 16 de Septiembre de 1994.

3) En cuanto a su extensión o amplitud, obviamente tenemos que mencionar:


1) Autos Acordados emanados de la Corte Suprema, cuya aplicación abarca
normalmente todo el territorio nacional, y

2) Autos Acordados, emanados de las Cortes de Apelaciones, cuya eficacia alcanza


al territorio que determina la ley para cada una de ellas. Ejemplo: Auto acordado de la Corte
de Apelaciones de Santiago, sobre distribución de trabajo entre sus fiscales ; Auto Acordado
de 19 de Diciembre de 1988 de la I. Corte Apelaciones de Santiago, publicado en el D. Oficial
de 21 de enero de 1989, modificado por Auto Acordado de 29 de octubre de 1993, publicado
en el D. Oficial de 9 de noviembre de 1993, sobre las menciones que deben contener las
demandas y gestiones judiciales que se presenten a la Corte para su distribución a los Juzgados
Civiles y del Trabajo de su jurisdicción.

Existen también Autos Acordados de las Cortes de Apelaciones de Concepción, de La


Serena, etc.

La aplicación de los Autos Acordados de la Corte Suprema en todo el territorio


nacional les da una importancia sin duda mayor como fuente de nuestra disciplina.

4) FUERZA OBLIGATORIA Y LIMITACION DE LOS AUTOS


ACORDADOS.

Si partimos de la base que los autos acordados quedan comprendidos en el ámbito de


la competencia de la Corte Suprema, podemos concluir que los reglamentos emitidos por
dichos tribunal superior en virtud de las facultades que con este objeto les conceden la
Constitución y la ley, son válidos y por lo tanto obligatorios.

También si lo analizamos desde el punto de vista kelseniano, recordaremos que la


validez de una norma no es más que un modo particular de su existencia. Una norma no tiene
solamente una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas
a las cuales se aplica, sean del orden político, religioso o económico; tiene también una validez
personal, referida a los individuos cuya conducta regula.

Entonces, las normas jurídicas son válidas en cuanto son creadas en conformidad a la
Constitución o norma fundamental, según la tendencia kelsiana. Si aplicamos este principio,
debemos concluir que al ser dictados los autos acordados en virtud de facultades otorgadas al
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tribunal superior por la Constitución, como ya hemos dicho, resulta que ellas son válidas y,
por consiguiente, deben ser eficaces y por lo mismo tienen fuerza obligatoria. Lo propio
ocurriría si las Cortes de Apelaciones e, incluso, los jueces letrados tienen facultades para
emitir, según la ley, autos acordados cuya trascendencia, obviamente, es mucho más limitada.

En la actualidad no cabria desconocer la existencia de la facultad para dictar autos


acordados por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones dado que en el N°2 del artículo
93 de la Carta Fundamental se contempla como atribución del Tribunal Constitucional la de
resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Recordando la clasificación antes efectuada, podemos expresar que los autos


acordados que hemos catalogado de Internos y que contienen normas destinadas a los
funcionarios del servicio judicial, los obligan plenamente. Ahora bien, si en ese auto acordado
se extralimitare el tribunal Superior en sus funciones, sólo podría el funcionario elevar un
"Recurso de Gracia” ante la Corte para que reconsidere la aplicación del auto acordado si este
fuere inconstitucional e ilegal o no respondiere a los principios de equidad o bien recurrir ante
el Tribunal Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental.
Para derogar o modificar este tipo de auto acordado bastaría que el mismo tribunal, o sea la
misma Corte, así lo dispusiera, sin perjuicio de lo que además puede resolver el Tribunal
Constitucional ante un requerimiento para que ejerza el control de constitucionalidad
represivo.

En cuanto a los autos acordados que afecten a terceros, podríamos decir que la
superintendencia económica autoriza, o mejor dicho obliga, a tomar las providencias
necesarias para la buena marcha de la actividad jurisdiccional, y si a los terceros les fuere
posible excusarse de cumplir las medidas adoptadas en este sentido, por algunos de los autos
acordados, esta finalidad de la institución se vería burlada.

Por ello, los autos acordados que se dicten en el ejercicio de las atribuciones de la
Corte Suprema e incluso de las Cortes de Apelaciones, son plenamente eficaces y obligatorios
unos en todo el país y otros dentro del respectivo radio de competencia. Contra este tipo de
autos acordados inconstitucionales o ilegales, cabría solicitar directamente al tribunal que le
emitió su derogación o modificación y, eventualmente, si el caso es gravísimo, una acusación
constitucional por notable abandono de los deberes de los integrantes de las Cortes de
Apelaciones o de la Corte Suprema que hayan emitido tal auto acordado, sin perjuicio del
derecho de requerir su control represivo de constitucionalidad al Tribunal Constitucional
conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Carta Fundamental.

Por último, los autos acordados dictados por mandato de la ley sólo podrán ser
modificados o derogados por medio de una ley, ya que la Corte Suprema se ha visto investida
de la competencia para dictarlos en virtud de la correspondiente actuación legislativa y, una
vez realizado su mandato, pierde, agota dicha competencia y no puede volver a hacer uso de
ella. Igual cosa ocurriría si el mandato es de rango constitucional, como el que se refiere al
recurso de protección.
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F) ESTUDIO PARTICULAR DE LOS MÁS IMPORTANTES AUTOS


ACORDADOS.

1) AUTO ACORDADO SOBRE LA SUSTANCIACION DEL RECURSO DE


INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:

Se relaciona con el artículo 80 de la C.P.E. La tramitación de este recurso no fue reglamentada


por la Constitución de 1925 o 1980, ni por el legislador, quien no dictó normas que señalaran
la forma de su tramitación y fallo. Con el objeto de obviar esta dificultad, la Corte Suprema
dictó el 22 de marzo de 1932 un auto acordado que rige hasta hoy, pese a haberse modificado
el precepto constitucional pertinente por la Constitución ahora vigente. Debemos entenderlo
orgánicamente derogado, dado que la inaplicabilidad pasó a ser de conocimiento del Tribunal
constitucional conforme a lo previsto en el Nº 6 del art.93 de la Constitución.

2) AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO


DE AMPARO.

El recurso de amparo es el procedimiento que la ley establece para reclamar y hacer


cesar toda privación arbitral de libertad o, igualmente, para evitar que esas medidas sean
ejecutadas.

Este auto acordado se dictó el 19 de diciembre de 1932. Aquí la Corte Suprema hizo
un pleno y claro ejercicio de sus facultades económicas, señalando la forma de aplicar los
preceptos legales respectivos y vigilando de este modo el cumplimiento de la ley, al mismo
tiempo que el ejercicio de las facultades conservadoras que la ley ha otorgado a los tribunales
superiores. Ha tenido varias complementaciones, las que junto al auto acordado mismo, están
vigentes, no obstante que, como el caso anterior, los preceptos constitucionales de 1925 fueron
modificados en el texto del actual auto acordado en varios aspectos.

3) AUTO ACORDADO SOBRE LA FORMA DE LAS SENTENCIAS.

Este auto acordado se dictó el 30 de septiembre de 1920 por mandato de la ley 3390
del 15 de julio de 1918, que disponía en su artículo 5 transitorio, que la Corte Suprema
establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las
sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 (193) y 785
(959) del Código de Procedimiento Civil.

Estas disposiciones tienen un valor técnico admirable, ya que sus normas establecen la
forma de redactar un fallo judicial ordenado y preciso, sin que pueda dejar de acudirse a sus
normas, que guían de manera perfecta al juez.

4) AUTO ACORDADO SOBRE AJUSTE DE CUANTIAS.


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El artículo 6 del Decreto ley N 1417, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de


1976, delegó en la Corte Suprema una facultad muy importante relacionada con la cuantía,
elemento de la competencia absoluta de los tribunales.

En efecto, dicho precepto expresa:

"Artículo 6 .- La cuantía de los asuntos no determinados en sueldos vitales, a que se


refiere este decreto ley, se ajustará anualmente, mediante auto acordado de la Corte Suprema,
en el porcentaje en que hubiere variado, durante este período, el índice de precios al
consumidor determinado por el Servicio Nacional de Estadística o el organismo que lo
reemplace. En la misma proporción y forma se reajustarán eses cuantías en los casos que ellas
determinen la aplicación de procedimientos judiciales o la procedencia de recursos y todas las
cantidades a que se refiere este decreto ley, expresadas en signos monetarios que fijen multas
o consignaciones.

En el auto acordado a que se refiere el inciso precedente, deberán fijarse las cuantías,
multas y consignaciones que resulten de la aplicación de este decreto ley, y podrá elevarse o
disminuir a la decena de pesos más próxima la unidad que exceda o sea inferior a cinco pesos.
El período anual empezará a contarse desde el 1 de enero y las modificaciones regirán desde
el 1 de marzo siguiente. El auto acordado respectivo deberá publicarse en el Diario Oficial,
10 días antes, a los menos, a la fecha en que deben empezar a regir los reajustes.

El primer período anual que deberá considerarse para los efectos de este período es el
comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1976, de modo que las
modificaciones rijan desde el 1 de marzo de 1977".

El último de estos autos acordados se publicó en el Diario Oficial del 28 de enero de


1987.

5) AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCION

El Acta Constitucional N 3, en su artículo 2 , estableció el llamado recurso de


protección. En su inc. segundo, ese precepto estableció que "La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regula la tramitación de este recurso". En cumplimiento de ese mandato
constitucional, la Corte Suprema dictó el respectivo auto acordado, con fecha 29 de marzo de
1977, el que se publicó con fecha 2 de abril del mismo año en el Diario Oficial. Recuérdese
que hoy el recurso de protección está regulado en el artículo 20 de la actual C.P.E., y el
mencionado auto acordado se encuentra actualmente derogado por el que dictará la Corte
Suprema con fecha 24 de Junio de 1992, y que se publicará en el Diario Oficial de 27 de Junio
de 1992. Por otra parte, este último fue modificado por un Auto acordado de 4 de mayo de
1998.

6) AUTO ACORDADO SOBRE LAS MATERIAS QUE DEBERAN SER


CONOCIDAS POR LAS SALAS DE LA CORTE SUPREMA EN SU
FUNCIONAMIENTO ORDINARIO COMO EXTRAORDINARIO.
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El Auto Acordado sobre las materias que deberán ser conocidas por las salas de la
Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario, debe ser dictado en
virtud del mandato contenido en el artículo 99 del C.O.T..- En la actualidad dicha materia se
encuentra contenida en el Auto Acordado de 1° de Abril de 1998, publicado en el Diario
Oficial de 9 de Abril de 1998, por el cual se modifican los autos acordados de 7 de marzo de
1995 y 7 de marzo de 1997 anteriormente dictados para regular dicha materia.

7) AUTO ACORDADO SOBRE LA VISTA DE LA CAUSA.

La Corte Suprema, con fecha 2 de Septiembre de 1994, dictó el Auto Acordado sobre
la vista de la causa, reglamentando ese trámite en atención a las modificaciones introducidas
por la Ley 19.317. Dicho auto acordado se publicó en el Diario Oficial de 16 de septiembre de
1994.

G.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS AUTOS


ACORDADOS.

Respecto de los Autos Acordados se contempla en la actualidad un control represivo,


en el Nª 2 del artículo 93 de la Constitución. A diferencia de lo que ocurre con las leyes
orgánicas constitucionales, no se contempla un control preventivo de constitucionalidad de los
autos acordados.

En cuanto a los sujetos legitimados para requerir el control de constitucionalidad


preventivo, se establece en el inciso 3ª del artículo 93, que el requerimiento al tribunal
constitucional puede ser efectuado por:

a.- El Presidente de la República


b.- Cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros;
c.- Toda persona que sea parte en el juicio o gestión pendiente ante un tribunal
ordinario o especial, o desde la primera actuación en el procedimiento penal, cuando
sea afectada en el ejercicio de sus derechos por lo dispuesto en el respectivo auto
acordado.

El auto acordado declarado inconstitucional se entenderá derogado en todo o en parte


según el caso, desde la publicación en el diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producirá efecto retroactivo.

La sentencia que declare la inconstitucionalidad del auto Acordado se publicará en el


Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.(art. 94 inc, 3ª y 4ª)

H. PUBLICIDAD DE LOS AUTOS ACORDADOS

Normalmente, se adoptan los medios más apropiados según la naturaleza del auto
acordado, para que este sea conocido por todos. La principal medida es su publicación en el
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D.O., lo que ocurrió - como se acaba de ver - por ejemplo con los que se refieren al recurso de
amparo, de protección y materias que deben ser conocidas por las Salas de la Corte Suprema
en su funcionamiento ordinario como extraordinario, por tratarse por lo demás de autos
acordados de carácter y aplicación general. Así, por lo demás, lo ordena en forma expresa y
categórica el art. 96 del C.O.T. que aparte de señalar (N 4) que los autos acordados deben
dictarse en pleno, señala en su inc. final que: "todos los autos acordados de carácter y
aplicación general que dicte la Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial."

6.- LOS ACUERDOS O CONVENCIONES ENTRE LAS PARTES.

El proceso es una institución que se desarrolla de acuerdo con un procedimiento,


cuyas formas establecidas por parte del legislador revisten el carácter de orden público y
por regla general con irrenunciables e indisponibles por las partes.

De acuerdo con ello, las partes por regla general no se encuentran facultadas para,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, modificar la regulación que para el
desarrollo del proceso ha previsto el legislador.

Sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes fuera del
proceso convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él. Dentro de estas
convenciones procesales que las partes pueden celebrar fuera del proceso destinadas a
producir efectos procesales que se contemplan en la ley podemos citar el compromiso y la
cláusula compromisoria a propósito del arbitraje (arts. 222 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales); la prórroga expresa de competencia (arts. 181 y sgtes. del
C.O.T) ; la transacción (art.2446 del C. Civ) ; el mandato judicial otorgado por escritura
pública al mandatario judicial (Art. 6 C.P.C.).-

Además, el legislador prevé la posibilidad de que las partes dentro del proceso
convengan acuerdos que tengan por objeto producir efectos en él, pudiendo citar al efecto
los convenios de reorganización judicial o acuerdo de reorganización extrajudicial o
simplificado destinados a prevenir o alzar la quiebra (art2° Ley 20.720, publicada el 9 de
enero de 2014) ; el otorgamiento de mandato judicial (Art. 6° del C.P.C.), la suspensión del
procedimiento (art. 64 del C.P.C.) ; la conciliación (arts. 262 y sgtes del C.P.C.) ; la
renuncia a la prueba (art. 313 inc.2° del C.P.C.) ; la designación de peritos (art.414 del
C.P.C.).-

7. LA DOCTRINA.-

La importancia de la doctrina reside en que ella crea los principios generales y


configura las instituciones fundamentales y básicas del Derecho Procesal. Constituye un
importante auxiliar para la interpretación de la ley procesal y para su reforma en aquellos
casos que, por el transcurso del tiempo, sus disposiciones se hagan insuficientes o
inconvenientes para la adecuada decisión de los conflictos.
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La doctrina debe ser un complemento del estudio de la ley procesal positiva y de la


jurisprudencia, formando una trilogía que conduzca al perfecto dominio de los principios
generales aplicables en toda ocasión y que crearán un criterio jurídico verdadero.

A título informativo señalaremos los principales autores que en los distintos países han
contribuido a la creación y desenvolvimiento de la doctrina procesal.

ITALIA: Mattirolo, Chiovenda,Carnelutti, Calamandrei, Rocco, Satta, Leone, Resta,


Redenti, Micheli, Allorio, Liebman, Cappelletti, Fazzalari, Denti, Ferrajoli, Taruffo.

ALEMANIA:, Wach, Kisch, Von Bulow, Goldschmidt, Rosenberg Schonke, Claus


Roxin, Erick Dohring, y Gerhard Walter

ESPAÑA: Jaime Guasp, De la Plaza, Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcalá Zamora,
Santiago Sentís Melendo, Fairén Guillén, Serra Domínguez, Valentín Cortes, Vicente Gimeno
Sendra, Victor Moreno Catena, Jose Almagro Nocete, Juan Montero Aroca, Manuel Ortells
Francisco Ramos, Juan Luis Gómez Colomer, Andrés De la Oliva, José Bonet, Jordi Nieva
Fenoll, Jordi Ferrer Beltran, Joan Pico Junoy, Adela Cortina.

INGLATERRA Y EE. UU.: Wyness Millar, Bentham, Damaska

MEXICO: Oñate, Pallares.

URUGUAY: Couture.Vescovi.

ARGENTINA: Alsina, Podetti, Carlos, Morello, Palacios, Ibañez, Binder, Maier.

CHILE: Manuel Egidio Ballesteros, Fernando Alessandri, Rafael Fontecilla, Carlos


Anabalón, Hugo Pereira, Manuel Urrutia, Mario Casarino, Francisco Hoyos, Juan Colombo,
Mario Mosquera Ruiz, Raúl Tavolari Oliveros, Juan Carlos Marín, Julián López Masle, María
Inés Horvitz,

Entre las publicaciones internacionales sobre nuestro ramo, vale la pena destacar la
Revista de Derecho Procesal Argentina ya dejada de publicar y otras publicaciones similares
españolas, italianas, mexicanas, etc.

8.- LA JURISPRUDENCIA.

Si bien la importancia de la jurisprudencia en nuestro país es muy relativa, atendido lo


dispuesto en el artículo tercero del Código Civil, su trascendencia es enorme en cuanto los
fallos de los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, van formando un criterio
interpretativo de la ley que en definitiva es el que se impone.

Sin embargo, no debe partirse de la premisa de que lo dicho por la jurisprudencia es la


verdad absoluta. Los problemas deben estudiarse y plantearse primeramente desde el punto de
vista de la ley y de la doctrina. Una vez estudiado un determinado asunto y habiéndose
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estimado que se ha arribado a su solución, se debe buscar en la jurisprudencia una ratificación


de ella y si no se encuentra tal ratificación, sino por el contrario una posición opuesta, sólo se
deberá conformarse con el criterio de la jurisprudencia si las razones emanadas de ella son
irrebatibles, puesto que en caso contrario deberá defenderse la solución que nos parece
adecuada y justa, tratando de hacer variar la opinión de los tribunales.

Especial importancia reviste la reforma introducida por la Ley 19.374 al recurso de


casación en el fondo para los efectos demostrarnos que la jurisprudencia no tiene una fuerza
vinculante y que lo ideal es lograr la uniformidad del criterio jurisprudencial en la
interpretación de la ley, al permitirse a cualquiera de las partes de dicho recurso solicitar a la
Corte Suprema que éste sea conocido y resuelto por el Pleno y no por una Sala de dicho
tribunal, debiendo la petición de parte que se formule fundarse en el hecho que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia del
recurso.(Art. 780 del C.P.C.).

El mismo propósito de lograr una uniformidad de la jurisprudencia se persigue en el


recurso de nulidad que se contempla en el nuevo proceso penal, al establecerse que
corresponderá a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad que se funde en la causal de
haberse incurrido en el pronunciamiento de la sentencia en una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la
materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores.( art 376 inc. 2ª NCPP).

Finalmente, el artículo 483 del Código del Trabajo contempla el recurso de


unificación de jurisprudencia para ante la Corte Suprema.

Reconociéndose el valor que tiene la Jurisprudencia en el inciso final del art.89 del
C.O.T. se dispone que el voto de minoría y fundamento de las sentencias se publicarán en la
Gaceta de Tribunales, hoy Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Además de dicha revista, existe un Repertorio de Legislación y Jurisprudencia de los


principales cuerpos legales, en los cuales se extractan la doctrina de los diversos fallos
pronunciados por nuestros tribunales superiores respecto de cada precepto que forman parte de
dichos Códigos.

Finalmente, en la actualidad existen otras revistas en las cuales pueden ser consultados
los fallos que se pronuncian por nuestros tribunales como es la Revista de Fallos del Mes ya
desaparecida, respecto de las sentencias pronunciadas por nuestra Corte Suprema, la Revista
Gaceta Jurídica, en la cual se contienen fallos de los diversos tribunales colegiados y sobre las
diversas materias, la Revista Técnica del Trabajo, en la cual se contienen fallos de interés
laboral y previsional, etc.

En la actualidad como nos señala Daniela Accatino “a partir de la justificación de


ciertas reglas de adjudicación podría distinguirse un tercer sentido de la expresión fuente
del derecho, para designar las fuentes de argumentos jurídicos, cuando las formas de
argumentación que esas reglas de adjudicación autorizan o prescriben tengan su punto de
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partida en una cierta clase de textos o hechos a los que ellas atribuyen su consiguiente
relevancia jurídica.”119

De allí, que sostiene Accatino que ninguna de las modificaciones a nuestros cuerpos
legales como la ley 19.374 que modificó el artículo 780 del CPC para permitir el
conocimiento del recurso de casación en el fondo por el Pleno del Tribunal, el artículo 376
del CPP que establece competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de
nulidad cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en fallos de los tribunales
superiores, y 483 del Código del Trabajo que contempla el recurso de unificación de
jurisprudencia han atribuido fuerza obligatoria absoluta a los precedentes emanados de la
Corte Suprema, ni ha modificado el artículo 3° del Código Civil.120

Sin embargo, concluye Accatino que todas esas normas legales “refuerzan respecto
de los precedentes de la Corte Suprema la fuerza obligatoria presuntiva que emana que se
deriva del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del derecho. Esta fuerza
obligatoria presuntiva – que, según hemos visto se resuelve en la carga de argumentar el
cambio de criterio interpretativo de un precedente - es compatible con una interpretación
restrictiva del artículo 3° del Código Civil, que entienda que lo que éste excluye es la
obligatoriedad general absoluta de los precedentes. Dicha norma no debiera, por tanto
considerarse tácitamente derogada (o más precisamente, afectada de invalidez sobrevenida)
por la norma constitucional que consagra el derecho a la igualdad, ya que puede ser
interpretada de modo consistente con ella”.121

Debemos tener presente que respecto de la naturaleza y la fuerza del precedente


cabe reconocerle diversos alcances en los distintos sistemas jurídicos y según sus diversas
etapas históricas dentro de cada uno de ellos122.

Ello es posible de realizar si – como señala Taruffo- el precedente se analiza desde


una dimensión institucional, en cuanto a factores que tienen que ver con la organización
judicial y con la forma en que se dan las relaciones de autoridad en el sistema de las
cortes123, una dimensión objetiva, estos es, la capacidad de influenciar a la decisión
sucesiva124, una dimensión estructural, si se atiende a aquello que constituye el precedente
que es usado como punto de referencia para una decisión sucesiva125 y una dimensión de
eficacia conforme con la escala existente respecto de los diversos grados de eficacia del
precedente.126

En todo caso no podemos olvidar como se nos ha señalado por Rupert Cross y J.
Harris que el precedente está subordinado a la legislación como fuente de Derecho en el sentido
119
Accatino, Daniela. Ob cit.Págs 197 y 198.
120
Véase Accatino, Daniela. Ob cit. Págs 205 y 206.
121
Accatino, Daniela. Ob cit. Págs. 206.
122
Véase Cross Rupert y Haris J.W. Págs. 23 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
123
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.265.Marcial Pons.Madrid.2012.
124
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.267 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
125
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.270 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012.
126
Taruffo. Proceso y decisión.Pág.272 y sgtes. Marcial Pons.Madrid.2012. En cuanto a la escala de grados de uno a cuatro de la fuerza normativa del
precedente desarrollada por MacCormick&Summers puede consultarse en nuestro país a Bravo Hurtado Pablo. Hacia los precedentes en Chile:
Reforma procesal civil y fuentes del Derecho. Pág. 560 y sgtes. Revista Chilena de Derecho. Vol. 40 N°2.Santiago. Chile. 2013.
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que una ley siempre puede derogar el efecto de una decisión judicial y en el sentido que los
tribunales están obligados a darle efecto a la legislación una vez que verifiquen que la misma fue
debidamente promulgada.127

Es por ello, como nos señala Agustín Squella, nuestro más importante actual filósofo
del Derecho, que “el derecho no es de una pieza, sino que está hecho de varias piezas. Las piezas
más relevantes y visibles son las normas, pero hay también otras piezas en el derecho. Como los
ya mencionados principios y valores, que no son normas, que tampoco funcionan como normas
y que han adquirido creciente importancia en los distintos procesos de argumentación jurídica y
de justificación de decisiones normativas.”128

De allí que podemos concluir con Squella que “es cierto que en el caso del legislador
la función de producir derecho es más visible que la de aplicarlo, y que en el del juez lo es más
la de aplicarlo que la de producirlo, pero se trata de una cuestión de énfasis y no de una
diferencia cualitativa que permita continuar sosteniendo que solo el legislador produce derecho y
que los jueces meramente lo aplican. Ambos, en verdad, producen y aplican derecho, y mejor
aún, porque ambos producen derecho, aplican derecho.”129

Finalmente, reviste especial importancia distinguir los conceptos de precedente y


jurisprudencia, para apreciar la diferencia que adopta su utilización por los jueces para la
solución de los conflictos que se promueven ante ellos.

En forma clara y precisa se realiza esta distinción entre precedente y jurisprudencia


por Manuel Atienza en su magnífica obra de Argumentación Jurídica de acuerdo con el siguiente
gráfico130:

Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa


Regla de relevancia Un precedente es relevante La jurisprudencia es relevante cuando trata de
cuando se presenta un caso un tema o concepto comunes presente en el caso
análogo por sus hechos y nuevo, sin necesidad de verificar criterios de
circunstancias analogía fáctica entre ambos.
Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional que atrae La jurisprudencia no tiene fuerza gravitacional
la decisión de un caso nuevo especifica frente a la decisión en el nuevo caso. El
análogo por sus hechos y concepto jurídico utilizado en el caso anterior tiene
circunstancias alguna tendencia a ser utilizado de la misma manera
en el caso nuevo.
Regla de cambio Solo procede cuando resulta Siendo la jurisprudencia indicativa, la doctrina
razonable desvirtuar la fuerza fijada con anterioridad no tiene peso suficiente
gravitacional que prima facie tiene el como para crear cargas especiales de argumentación
precedente. Ello exige argumentación al momento de cambio jurisprudencial.
explicita, transparente y suficiente.

127
Cross Rupert y Haris J.W. Pág. 203. Marcial Pons.Madrid.2012.
128
Squella, Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág. 38. Editorial Jurídica de Chile. 2007.
129
Squella, Agustín. ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Pág.65. Editorial Jurídica de Chile. 2007
130
Atienza Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Pág. 91.Editorial Trotta.2013.
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Si lo resuelto por los tribunales debe ser considerado para la argumentación con el fin de velar
por la igualdad y seguridad en la aplicación del derecho, como nos señala Atienza en su obra antes
mencionada 131 cabe necesariamente calificar la forma en la cual puede el precedente ser utilizado
para la solución de un asunto.

ARGUMENTOS ILEGITIMOS ARGUMENTOS LEGITIMOS


Negación del valor general de la jurisprudencia Obediencia al precedente

Ignorancia de la jurisprudencia vigente Disanalogía o distinción fáctica de los hechos


relevantes o materiales

Desobediencia o renuncia frente a la Distinción entre ratio dicidendi y obiter dictum


jurisprudencia
Indeterminación de la jurisprudencia previa

Cambio de jurisprudencia

7. LOS SISTEMAS PROCESALES. MODELOS JERÁRQUICOS Y EL PROCESO


COMO IMPLEMENTACIÓN DE POLÍTICA VERSUS LOS MODELOS PARITARIOS Y
EL PROCESO COMO RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

El profesor de la Universidad de Yale, Mirjan Damaska, en su obra “Las Caras de la Justicia


y el Poder del Estado”132, nos ha propuesto para distinguir los sistemas procesales atender a la
estructura del Poder Judicial distinguiendo entre aquellos de carácter jerárquico y paritarios, los que
conducen a la existencia de procesos como implementador de política o como resolución de
conflictos.

Ninguno de los modelos es puro, dado que los sistemas que operan en la realidad de los
diversos países reciben elementos de cada uno de los modelos, por lo que más bien se caracteriza
un sistema por la mayor o menor cantidad de factores que concurran a su respecto.

Las principales características del modelo ideal jerárquico y paritario de organización


estatal serían los siguientes:

Ideal jerárquico de organización estatal Ideal paritario de organización estatal

1.- Funcionarios permanentes, organizados 1.- Legos que son llamados a realizar
jerárquicamente con sentido de identidad. funciones de autoridad ad hoc.

2.- Rutina, uniformidad y especialización de 2.- Falta de rutina y de especialización.


tareas.

131
Atienza Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Pág. 94.Editorial Trotta.2013
132
Mirjan Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. 2000
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3.- Decisiones institucionales, que incentiva 3.- Decisiones son personales.


la inexistencia de disidentes.

4.- Decisiones de orientación tecnocrática o 4.- Decisiones de justicia substantiva.


legalista.

La estructura del Poder Judicial afecta al proceso legal, por lo que resulta
equivocado centrarse en el atractivo de la forma procesal, sin preguntarse si tal forma es
compatible con el aparato judicial particular. La pregunta no es sólo qué tipo de
procedimiento queremos, sino también qué tipo de organización del Estado poseemos.

Las principales características del proceso jerárquico y paritario serían las


siguientes:

Proceso jerárquico Proceso paritario

Ya que la jerarquía posee muchas etapas, los Procedimientos centrados en torno al primer
procesos deben componerse de varias etapas. Juez y presumiblemente el último.

Al ser partidario de la especialización Las actividades de información y reunión de


funcional se asignan tareas metódicas. material se encuentran en manos privadas.
Ellas están dirigidas a recabar información
útil para obtener las pruebas, más que a las
pruebas mismas.

La revisión de la decisión por el superior es La revisión de la decisión por los superiores


un evento ordinario y extenso al cubrir es de naturaleza extraordinaria e
aspectos de hechos, derecho y lógica de la independiente.
decisión.

Las correcciones de la decisión sólo pueden Las mociones para reconsideración son tan
ser hechas por los superiores. normales y prevalentes como la apelación en
el sistema jerárquico.

Dado el control de calidad por los superiores La revisión de superiores es de naturaleza


de la toma de decisión del inferior, ésta tiene extraordinaria e independiente.
un aura de provisionalidad.

Todas las fuentes de decisión deben ser Maquinaria poderosa para asegurar la
incorporadas a un expediente. presencia de testigos, más que en la
conservación de archivos de declaraciones
anteriores de éstos.

Existe preferencia por un procedimiento A day in court, dado el carácter de


fragmentado en etapas más que en uno funcionarios legos.
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concentrado.

La delegación de los pasos procesales es Los abogados pueden hacer citaciones,


considerada como abandono de tomar declaraciones, pedir asistencia del
responsabilidad. No existen testigos sheriff local, e incluso ser responsables de
expertos, la investigación no se realiza por preparar órdenes y sentencias que firme el
los abogados, etc. juez.

Proceso regulado por una red interna Los funcionarios paritarios están autorizados
coherente de reglas inflexibles. La para crear sus propios reglamentos en cuanto
convicción de la evidencia no puede ser a los procedimientos en su tribunal.
determinada libremente por el juez.

En cuanto a la finalidad del proceso como implementador de políticas públicas o


de resolución de conflictos o adversarial puro, se presentan respecto de cada uno de ellos
las siguientes características:

El proceso como implementador de Proceso como resolución de conflictos o


políticas públicas. adversarial puro.

El proceso se encuentra regulado por normas Existe regulación del proceso, pero
rígidas no disponibles por las partes modificable por las partes, salvo casos muy
excepcionales como sería contratarse a sí
mismo como esclavo o ir directamente a una
institución penal.

El proceso debe permitir que el Juez llegue El proceso es una competencia entre partes,
al resultado preciso, y las partes son sólo con armas iguales, con un Juez pasivo, en el
colaboradoras de él para tal efecto. cual la forma de llegar a la decisión cuenta
tanto como lo que dice.

8.- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS.

En cuanto a los principios que concurren respecto de cada modelo de proceso


podemos señalar que:

1.- A nivel mundial, los procesos se encuentran actualmente estructurados sobre la


base del principio de la oralidad.

Lo anterior, necesariamente implica que deben aplicarse los principios del


contradictorio, publicidad, concentración, continuidad, inmediación y de la sana
crítica.
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2.- No cabe duda que con anterioridad a la implementación de los actuales sistemas
procesales orales, la estructura de los tribunales estaba diseñada pensando en la operatoria
bajo principios de la escrituración.

3.- Los procedimientos escritos se establecieron pensando en una estructura


jerárquica, dado que el expediente es aquel que permite la revisión posterior de lo obrado
por el tribunal de alzada.

Además, dado que son procesos que no revisten un carácter concentrado, sino que de
lato conocimiento, permiten la revisión de la mayoría de las resoluciones que se dictan a
lo largo del proceso, y no sólo de las sentencias definitivas.

La revisión general por el tribunal jerárquico hace perder importancia a las


sentencias de los tribunales inferiores, dado que como regla general se cumplen sentencias
ejecutoriadas y la regla es la apelación en ambos efectos.

4.- En el procedimiento escrito se privilegia la comunicación formal y el orden


legal para su avance, lo que conduce a la inadmisibilidad formal de los escritos y a la
preclusión por falta de respeto en cuanto a las formalidades procesales.

5.- En el proceso oral, lo que se privilegia es el contradictorio, en cuanto son las


partes las que tienen la carga de formular adecuadamente sus peticiones y rendir las pruebas
para acreditarlas, siendo el juez un conductor del debate.

Para que el debate sea fructífero debe haber un juez o jueces que estén presentes
durante el juicio y que conduzcan el debate y rendición de pruebas para permitir que
se rindan las pruebas sobre las cuales se debe justificar objetivamente la convicción
alcanzada.

La misión del tribunal inferior es la solución del conflicto, siendo de esperar la


inexistencia de sentencias posteriores, limitándose siempre la función del tribunal superior
a una labor meramente revisora y jamás a la repetición de una nueva instancia, en la
cual se contemple la reanudación del debate y rendición de pruebas.

Resaltando esta labor de la primera instancia, es que la sentencia da lugar a la


ejecución provisional como regla general.

6.- Los jueces no son espectadores del juicio oral, sino que conductores del
debate para que las partes no se alejen y puedan adoptar conductas dilatorias o
impertinentes en el proceso. El juicio se caracteriza no sólo por su centralidad, sino que por
la concentración, continuidad y eficacia en su desarrollo.

La firma del juez no es una farsa, sino un certificado de autenticidad que él ha


participado en el diálogo del cual depende su autoridad.
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7.- Esta distinta concepción de lo que es la instancia hace que necesariamente deban
cambiarse la concepción de los recursos.

Ellos deben ser siempre concebidos como medios excepcionales y no ordinarios, de


ocurrencia excepcional y centrada contra resoluciones de término y las cautelares, sin que se
trate de una revisión que proceda por naturaleza en atención a la estructura jerárquica, sino
que más bien como una situación de rara ocurrencia y para velar por el respeto de los
derechos fundamentales y de la ley en la solución de los conflictos.

En otras palabras, los recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia
de una coordinación colegiada dentro de la organización judicial en la defensa de la ley
y los derechos fundamentales, más que para consagrar la existencia de organizaciones
jerárquicas y burocráticas.

8.- En su funcionamiento los tribunales de la instancia dejan de poseer funciones


administrativas, y se les atribuye una función plenamente jurisdiccional.

En el orden jurisdiccional, los jueces no tienen funcionarios en quien delegar sus


funciones, rigiendo en forma plena el principio de la inmediación y de la identidad entre
aquel que presencia el juicio y quien dicta sentencia.

En realidad, si lo miramos desde la óptica del juez nos encontramos ante procesos
individuales que no deben ser afectados por la burocracia. En otras palabras, lo que se quiere
decir es que no debe existir en la instancia gran cantidad de actores, no se debe concebir una
división de funciones y responsabilidad entre diversos actores y no cabe acudir a la
jerarquía como mecanismo central de coordinación de sus actividades.

En consecuencia, debe impedirse la existencia de funcionarios en los cuales puedan


delegarse funciones jurisdiccionales por los jueces. En otras palabras: Más jueces y menos
funcionarios en la instancia. Mejor preparación, selección e incentivos para los jueces,
por ser la eficiencia en el ejercicio de la función la única que puede garantizar su
justicia, eficacia y prontitud.

Toda esta estructura de la instancia necesariamente debe incidir en la estructura de


los tribunales superiores, su competencia, los recursos y la forma en que debe estructurarse
la vista de un asunto.

9.- PRINCIPIOS RECTORES DE UN NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL.

1.- Generalidades.

Nuestro legislador ha consagrado expresamente diversos principios, lo que puede


constatarse en los diferentes títulos que tratan de estas materias en los ordenamientos
procesales en materia penal, laboral, de familia y civil.133
133
El título primero del Libro I del Código Procesal Penal define a estas normas como Principios Básicos (arts. 1 al 13) y párrafo segundo
del título tercero del Libro III del mismo código los llama Principios del juicio oral (arts. 282-289). De la misma forma, el párrafo primero
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El legislador ha consagrado estas normas expresamente con la naturaleza de


principios, es decir, como mandatos de optimización, con el objeto de que sirvan de base
para la construcción del sistema procesal, de los instrumentos esenciales de la función
jurisdiccional y para el conjunto de normas jurídicas consagradas en los procedimientos
señalados. 134-135

Como señala Alexy “En tanto mandatos de optimización, los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados
diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades
fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también,
esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son
susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de
aplicación que caracteriza a los principios.”136

Como explica Javier Maturana137, “en la medida que estas normas constituyen
principios (mandatos de optimización), siempre será necesaria la ponderación, lo que
implica que:

a) Sólo representarán una aplicación preferente, porque siempre estarán contrapuestos a


un principio formativo del procedimiento contrario que también demanda
consideración;

b) Requerirán cierta coherencia con otros principios procesales afines para poder gozar
de la eficacia necesaria para ser operativos en la mayor medida posible; y

c) Deberán coordinarse con los principios de derecho sustancial, atendido el carácter


instrumental del derecho procesal que también impregna a los principios formativos del
procedimiento propios de esta rama jurídica.

del Capítulo II del título primero del Libro V del Código del Trabajo define a estas normas como los principios formativos del proceso
(arts. 425 al 431). De igual modo, la Ley Tribunales Familia, en el párrafo primero de su título segundo los llama los principios del
procedimiento (arts. 9 al 16). Finalmente, el proyecto de Código Procesal Civil también consagra a estas normas como principios, al darles
el nombre de Principios generales en el título primero de su Libro I.
134
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso civil: el juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago,
Ed. Legal Publishing, 2013, p. 48.
135
No obstante, parte importante de la doctrina procesal niega el carácter de principios de algunas de estas normas, por ejemplo respecto de
la oralidad, señalando que más bien constituyen reglas técnicas o técnicas procesales. Fundan ello en que estas reglas constituyen opciones
que están a disposición del legislador para configurar el sistema de acuerdo a sus finalidades y a criterios de conveniencia y oportunidad,
razón por la que no constituirían verdaderos principios, al ser estos imposiciones o limitaciones sin los cuales no puede hablarse de un
proceso. En este sentido, PALOMO V., Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral, op. cit., pp. 142-143; y PALOMO V.,
Diego, Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el proyecto de nuevo CPC chileno, op. cit., pp. 111-112. También se funda el
rechazo de la naturaleza de principio de normas como la de la oralidad en que su infracción sólo implicaría una afectación a los principios
a los cuales sirve y no al sistema en su totalidad. En este sentido, CERDA S., Rodrigo, Manual del sistema de justicia penal, Santiago, 2ª
ed., Ed. Librotecnia, 2009, Tomo I, pp. 35-36.
136
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, 2ª ed., Ed. Gedisa, 2004, p. 162. En el mismo sentido, véase
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 197; y CERDA S., Rodrigo, op. cit., pp. 27-29.
137
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“Los principios formativos del procedimiento generalmente no se dan de manera pura


en los ordenamientos jurídicos vigentes, sino que implican una aplicación preeminente
frente a otro principio contrapuesto. 138 Así lo destaca la doctrina: “Se debe tener presente
que la elección de un determinado principio del procedimiento implica su aplicación
predominante mas no exclusiva, salvo casos excepcionales”. 139

“Así, por ejemplo, que el proceso sea oral no implica que todas las actuaciones del
proceso deban ser necesariamente verbales, sino sólo que sean predominantemente orales,
en especial en la etapa de prueba. Por ello, se admite que los escritos de discusión en los
nuevos procesos se formulen por escrito así como los recursos respecto de resoluciones
pronunciadas fuera de audiencias. Lo mismo sucede con la inmediación, por ejemplo, en el
caso de pruebas que necesariamente deben rendirse por exhortos en que resulta imposible o
extremadamente difícil el contacto directo del juez con la prueba.

“Además, estos principios también exigen una coherencia con los otros principios
procesales que se consagren, porque la eficacia de cada uno depende de su coordinación
con los otros. Así lo destaca la doctrina, al señalar que: “la aplicación de un determinado
principio normalmente se encuentra condicionada a la aplicación de otros principios para
que exista un sistema procesal coherente y eficaz.”140 “Generalmente, la realización
práctica de uno incide, o más aún es la base de la realización de otro u otros principios.
Así ocurre con la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad.”141

“Por ejemplo, como se destaca por la doctrina, la oralidad y la concentración favorecen


la aplicación efectiva de la inmediación. “Al imponerse una práctica probatoria
fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha práctica con el
momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación efectiva y real (el juez de
verdad deberá estar siempre presente), lo que debe permitir obtener los mayores provechos
del contacto directo y concentrado del juez con las partes y sus medios de prueba,
facilitando asimismo la valoración judicial. La inmediación judicial…aparece claramente
fortalecida en la estructura oral y concentrada…La estructura del modelo termina
forzando la presencia efectiva, directa y real del juez en la práctica de la prueba.”142 “La
oralidad es la que permite la inmediación”143

“Al evitarse la dispersión procesal, se permite al juez retener en su memoria el


resultado de la actividad probatoria al momento de fallar144, con lo que se logra que la
sentencia definitiva sea el resultado de una apreciación inmediata de la prueba en vez de la
aplicación de criterios formales sobre actas incompletas que perfectamente pueden estar
alejadas de la realidad.

138
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
139
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2012, pp. 82-83.
140
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
141
NÚÑEZ A., René y CORTÉS R., Mauricio, op. cit., pp. 82-83.
142
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 463-464.
143
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 235.
144
Ibíd., pp.239-240.
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“Del mismo modo, es difícil concebir un procedimiento oral sin inmediación, porque
sería imposible que el juez pudiere resolver las presentaciones verbales de las partes si no
está presente para escucharlas y resolverlas. Por ello se señala que “el legislador cuando
crea un procedimiento opta por un conjunto de ellos que lo hace coherente. En general, al
optar por uno o algunos de ellos queda determinadas necesariamente la concurrencia de
otros, por ejemplo, la oralidad lleva aparejada la inmediación y esta la apreciación de la
prueba libre o conforme a las reglas de la sana crítica. Cuesta concebir un sistema oral
pero con delegación de funciones.”145

“ Finalmente, estos principios del procedimiento requieren su debida ponderación con


los principios del derecho sustancial del que son instrumentales. Como destaca la doctrina,
el Derecho Procesal es instrumental, razón por la que debe respetar los principios propios
del derecho sustancial que buscan hacer efectivo, procurando no desnaturalizar sus bases
fundamentales. Es el derecho procesal el que debe ajustarse al derecho sustancial y no éste
a aquél.

“No debe olvidarse que los principios formativos del procedimiento se aplican a los
diversos procedimientos civiles, penales, laborales y de familia, pero con distintos matices
dada la diversidad de cada grupo de normas procesales en cuanto a la finalidad que se
persigue en esos procesos.

“La posibilidad de aplicación de estos principios a todos estos procedimientos radica


en la unidad del Derecho Procesal. Sin embargo, la existencia de esa unidad no implica una
identidad entre estos procedimientos, sino que solamente la configuración de ellos sobre la
base de instituciones comunes del Derecho procesal.

“Existe una relación de unidad entre los distintos procedimiento referidos, pero
siempre atendiendo a la diversidad de objetivos que a través de ellos se persiguen.146

“Ello explica, por ejemplo, que el principio de libertad probatoria y de valoración


encuentre una consagración absoluta en materia penal, en que prima la materialidad del
hecho, mientras que en materia civil se proponga su limitación respecto de la prueba de los
actos solemnes, atendida la importancia de la forma en la configuración del derecho de
contratos.

2.- Importancia de los principios como elementos de interpretación, de


integración y validez del proceso

Como explica Javier Maturana147, la importancia de los principios consagrados por el


legislador procesal viene dada por su rol en la interpretación de las normas del
procedimiento, la integración ante las lagunas jurídicas y como elementos de validez del
proceso.

145
JARA C., Eduardo, Derecho procesal de familia, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2011, pp. 14-15.
146
HARASIC Y., Davor, MATURANA M., Cristián y MARIN G., Juan Carlos, op. cit., p. 195.
147
MATURANA JAVIER. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS NUEVOS PROCESOS. NO PUBLICADO
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Conforme enseña la doctrina, “Los principios formativos del procedimiento constituyen


la base y fundamento del procedimiento y, por lo mismo, orientan la interpretación de la
ley procesal, es decir, los principios procesales se deben tener en cuenta siempre al
momento de interpretar y dar sentido a las normas que se han de aplicar dentro de ese
procedimiento en particular. En otras palabras, las normas de un determinado
procedimiento se deben ver bajo el prisma de sus principios.”148

Asimismo, al ser estas normas orientadoras del sistema en general, resulta que ellas
sirven para integrar las lagunas jurídicas que pueden identificarse.

Así lo reconoce expresamente el artículo 13 del proyecto de Código Procesal Civil, al


establecer que “Para la interpretación e integración de las normas procesales se atenderá
a los principios generales del Derecho Procesal y los indicados en el Título I de este
Código, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 19 a 24 del Código Civil.

La relevancia de estos principios llega a tal nivel, que incluso se establecen algunos
como requisitos de validez del procedimiento. Así, por ejemplo, en resguardo de la
inmediación se sanciona expresamente con la nulidad procesal la delegación de funciones
judiciales tanto en los procesos penales, laborales, de familia como civil.

Así se constata en los artículos 35 del Código Procesal Penal, 427 del Código del
Trabajo, 12 de la Ley de Tribunales de Familia y 7 del proyecto de Código Procesal Civil.

Asimismo, la infracción a los principios de inmediación, concentración, continuidad,


publicidad y libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica se consagran en el
artículo 374 letras b), d) y e) del Código Procesal Penal como motivos absolutos de
nulidad.

Finalmente, el artículo 478 letras b) y d) del Código del Trabajo consagran una causal
específica del recurso de nulidad por infracción a la inmediación y a la libre valoración
conforme a las reglas de la sana crítica.

3.- Aplicación supletoria sólo en caso de compatibilidad con nuevos principios

Conforme nos señala Javier Maturana149, sin perjuicio de lo señalado respecto de la


ponderación de los principios que informan los nuevos procesos con sus principios
contrapuestos, debe tenerse presente que no es posible el trasvasije de los principios del
antiguo procedimiento a los nuevos.

Al consagrar el legislador los principios referidos, se intentó dejar atrás una forma de
administración de justicia caracterizada su “excesiva duración, la falta de inmediación

148
BAEZA C., Gloria y PÉREZ C., Jaime, Los nuevos tribunales de familia, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 30. En el mismo sentido,
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, op. cit., p. 48.
149
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entre los sujetos y los actores del proceso, la ‘invisibilidad’ del juez y también de los
abogados, la normalidad de la delegación, su inadecuado desarrollo fragmentario y
discontinuo, vale decir su dispersión procesal, la abundancia de tiempos muertos, su fácil
entorpecimiento a través del sistema de impugnaciones e incidentes que dan lugar a
subprocedimientos también escritos, su muchas veces innecesario formalismo y tecnicismo,
siendo un elemento favorecedor de todo ello el predominio de la regla de la escritura” 150

Por ello, no es posible aplicar los principios de los antiguos procedimientos a los
nuevos procesos cuando ello resulta incompatible la naturaleza y objetivos de los nuevos
principios que los rigen.

La primera muestra de incompatibilidad es que el Código Procesal Penal no contiene


una regla de supletoriedad haciendo aplicable el juicio ordinario de mayor cuantía, atendida
la diversidad que presenta con el juicio oral, que se rige por los principios de la oralidad,
concentración, continuidad e inmediación, los que no reciben aplicación en el juicio
ordinario civil. Por eso, por ejemplo, el artículo 389 del Código Procesal Penal hace
aplicable supletoriamente al procedimiento simplificado penal exclusivamente las normas
de su Libro Segundo relativo al procedimiento ordinario penal.

Por lo mismo, el artículo 52 del Código Procesal Penal sólo hace aplicables
supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del
Código de Procedimiento Civil sólo en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este
Código o en leyes especiales.

En forma equivalente, el artículo 432 del Código del Trabajo dispone respecto de los
procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6° y 7° de este Capítulo II, se
aplicarán supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación
general contenidas en su Párrafo 3°.

Asimismo, señala que en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales,


serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan
este procedimiento..

Finalmente, el artículo 27 de la Ley sobre Tribunales de Familia dispone que en todo lo


no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece,
particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.

Este análisis muestra que la aplicación supletoria se ha limitado, porque ella sólo
procede ante procedimientos de una misma naturaleza y en caso de compatibilidad de
principios.

150
PALOMO V., Diego, Reforma del proceso civil chileno, op. cit., pp. 454-555.
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Los principios nos permiten describir el sistema procesal y ver su funcionalidad con los
derechos fundamentales contemplados en la Constitución y en los Tratados de Derechos
Humanos ratificados por Chile.

Desde un punto de vista positivista deberíamos sostener una naturaleza eminentemente


técnica del proceso, pero desde una perspectiva histórica se puede apreciar una relación entre los
cambios políticos y sociales y el proceso.

Desde un punto de vista socio económico se pueden apreciar los principios dispositivo y
oficial, apreciando que si se reconoce la disposición de la propiedad privada fuera del proceso, no
cabe más que aceptar que ello pueda hacerse también dentro del mismo.

Por otra parte, desde una perspectiva liberal se reconoce la primacía del principio de
aportación de partes sobre el de la investigación judicial, según la cual el juez es un conductor del
debate.

La doctrina ha distinguido entre los principios del proceso, que son los que determinan el
comportamiento de las partes dentro del proceso, sus posibilidades y cargas en el mismo, formación
y apreciación del objeto procesal; y los principios del procedimiento que son los que aluden a las
formas de los actos procesales, a la comunicación de los sujetos procesales entre sí y con la
sociedad, a los diferentes tipos de relación del órgano jurisdiccional con el material fáctico y la
sucesión temporal de los actos procesales.

Principios del proceso:

a.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad.

b.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e


inquisitivo.

c.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e investigación.

d.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica.

Principios del procedimiento:

a.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad - escrituración.

b.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación- mediación

c.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad.

9.II.- PRINCIPIOS DEL PROCESO

1.- Principios inherentes a la estructura del proceso: Contradicción e Igualdad.


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1.1. Contradicción.

El enfrentamiento de dos partes: Una que sostiene una pretensión y otra parte que se opone
a ella es de la esencia para la existencia del proceso, debiendo reconocerse dentro del mismo el
derecho de defensa.

En el proceso penal, el principio de la contradicción requiere de una presencia física o


contienda, dado que la ausencia del imputado dentro del proceso general genera la suspensión del
mismo.

Por ello, es de la esencia que se asegure el debido emplazamiento de las partes y se le


brinde la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos.

En este sentido, es que se debe asegurar a todas las partes del conflicto una adecuada tutela
jurisdiccional de sus derechos a través del proceso, que debe desarrollarse a través de un racional y
justo procedimiento.

Para tal efecto, se dispone en el Proyecto de Código Procesal Civil151, en adelante PCPC,
en su artículo 1, titulado. Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar de los
tribunales, la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a un debido proceso el
que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos reglamentados en este Código, sin
perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales.

1.2. Igualdad.

Debe otorgarse a las partes en el proceso posibilidades de ataque y de defensa equivalentes.

2.- Principios relativos a la acción y el derecho material subyacente: Dispositivo e


inquisitivo.

Las principales manifestaciones del principio dispositivo las encontramos en:

a.- Poder de disposición sobre el derecho material, por lo que el proceso sólo puede
iniciarse a petición de parte. Donde no hay demandante no hay juez. Nemo iudex sine actore.

Como consecuencia de ello, nadie puede ser obligado en el proceso civil como regla
general a demandar, al demandado nadie puede obligarlo a defenderse, y finalmente, el tribunal no
puede hacer valer una pretensión para generar un proceso entre las partes.

151
El Proyecto de Código Procesal Civil, al que nos referimos en adelante como NCPC, es el ingresado por el actual
Poder ejecutivo liderado por el Presidente Sebastián Piñera en el Mensaje 432-359 de 12 de marzo de 2012.Este
proyecto reconoce como antecedente importante el Proyecto de Código Procesal Civil ingresado por la Presidenta
Michele Bachelet en el Mensaje 398-357 de 18 de mayo de 2009.
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El deducir un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por


consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una consecuencia
lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurídica.

b.- La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos
jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, configurándose el objeto del proceso por la
pretensión del demandante y por la resistencia del demandado152.

c.- Poder de disposición sobre la pretensión.

Las partes pueden disponer no sólo del derecho material mediante el ejercicio de la acción
para su protección, sino que puede disponer del proceso mismo como son el allanamiento153, la
renuncia, la transacción, la conciliación154, el avenimiento, el desistimiento, todos los cuales ponen
término anormal al proceso antes de la sentencia definitiva.

d.- Vinculación del tribunal o congruencia de la actuación del tribunal con las pretensiones
hechas valer por las partes.

El Tribunal no puede otorgar en su decisión final más de lo solicitado por el actor, más de
lo resistido por el demandado, otorgar cosa distinta a lo pedido por ambos (ultrapetita) o en un
recurso gravar más de lo que ya estaba el recurrente (imposibilidad de reformatio in peius). El
tribunal sólo debe pronunciarse sobre la pretensión, la resistencia solo a la petición concreta
formulada en la apelación.155156

e.- Una vez dictada la providencia judicial solamente interesadas en ello, o en algún caso
los terceros (privados) también interesados, pueden impugnar aquellas providencias.

152
En este sentido, véase arts 2, 252,253, 271 y 272 del PCPC
153
Véase art 266 PCPC
154
Véase art 280 N°4 PCPC
155
Véase art 362 PCPC
156
En el proceso penal, cabe más bien hablar de la existencia de un principio acusatorio, consistente en que la función
de investigar y de fallar debe estar encomendada a órganos distintos y el tribunal no pude extender su conocimiento a
hechos y personas distintas a las reflejadas en los respectivos escritos de acusación y de defensa.
Las manifestaciones de este principio acusatorio serían:
a.- El proceso penal debe comenzar a instancia de una parte distinta al propio juez y no puede en caso alguno ser
responsabilidad de éste sostener la acción penal.
b.- El juicio oral debe no debe corresponder a quien haya llevado a cabo la investigación
c.- En el proceso penal rige el principio de la necesidad o legalidad en el que se entiende que con independencia de la
acción ejercitada por las partes, el juez puede o ha de ser satisfecha la pretensión cuando concurran los supuestos
materiales que la determinan, asumiendo el juez el dominio del proceso.
En el proceso civil tiene lugar el principio de la oportunidad respecto de la solución del conflicto, no siendo ello mas que
una consagración del principio ne procedat iudex ex officio.
d.- En el proceso civil la congruencia de la sentencia esta limitada a su adecuación a las pretensiones hechas valer por las
partes, no pudiendo el juez resolver mas allá o fuera de lo pedido por las partes.
En el proceso penal, no existe una vinculación del juez con la conformidad del acusado, la cual solo puede contemplar
limites para su decisión como acontece en el procedimiento abreviado y monitorio.
En cambio, en el juicio oral la conformidad del acusado no obliga al tribunal, sin olvidar que la prueba de los hechos ya
viene determinada por la resolución de preparación de juicio y por la formalización y acusación formulada en contra del
acusado.
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El poder de impugnación no les corresponde a los jueces y ellos deben decidir dentro de los
límites de la impugnación misma.157

3.- Principios referentes a la formación del material de hecho: Aportación e


investigación.

Por aportación entendemos el dominio de las partes sobre el material procesal que es
aportado como fundamento de hecho para la decisión del tribunal.

Un proceso se rige por el principio de aportación cuando en la constitución del objeto del
proceso concurren las siguientes notas:

a.- A las partes corresponde la introducción de los hechos en el proceso, pudiendo el


tribunal fundar su decisión sobre los hechos afirmados por las partes, reconociéndose como
excepción los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las partes que benefician a la contraria,
o en la ficta confessio.

El proceso civil se basa en que sólo el demandante puede aportar los hechos que fijan la
causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede decidir si acude al proceso (por el
ejercicio del derecho de acción) y la única que decide los términos de la pretensión que ejercita;
elemento determinante de esa pretensión es lo que pide y el por qué lo pide; ese por qué han de ser
hechos y los mismos sólo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la facultad de
aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco podrá
apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensión.158 159

Si el juez pudiera aportar hechos atentaría a la esencia misma de lo que es un proceso civil,
pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Juez y parte y juez y testigos son papeles
incompatibles.160

b.- El tribunal no considera hechos que las partes previamente no le han aportado, siendo
innecesaria la prueba respecto de hechos no afirmados por las partes o que han sido admitidos por
ellas. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y los hechos afirmados
por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.161162

c.- El tercer aspecto es el que ha sido objeto de mayor debate en la doctrina.

157
Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 44.Ara Editores. 2006. Perú.
158
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.75. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
159
Véase art 280 N°6 PCPC
160
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.76. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
161
Véase art 280 N°7y 291 PCPC
162
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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Todos coinciden en la regla general consistente en que corresponde a las partes la prueba
de los hechos alegados.

Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto
el deber y facultad del juez, primero de conocer el derecho, y, segundo, de aplicar en el caso
concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no está sujeta a discusión doctrinal y no
lo está porque las normas jurídicas no sirve para delimitar el objeto del proceso. Las normas existen
o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad entre ellas no puede
crearlas.163

La máxima de aportación se ciñe a los hechos, nunca al derecho o calificación jurídica, que
en virtud del principio de la sustentación corresponde siempre al órgano jurisdiccional (da mihi
factum, dabo tibi ius)

La divergencia surge por parte de quienes sustentan una postura liberal, según la cual el
juez no debe disponer la apertura del proceso a la prueba como ordenar la realización de un medio
de prueba si no ha sido propuesto por alguna de las partes, pues de este modo se está afectando a la
existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material.164

Las razones esgrimidas por los sustentadores de la postura liberal por las que no debe
admitirse que un juez posea facultades probatorias son las siguientes:

a.- El juez que ordena pruebas de oficio estaría realizando un acto que corresponde a las
partes y por ello se perdería su garantía de la imparcialidad o calidad de tercero ajeno a las partes.

b.- La facultad de que el juez decrete actividades probatorias parte de la idea implícita de
que el abogado de la parte puede ser negligente o ignorante, lo que solo puede entenderse por una
concepción autoritaria del proceso.

c.- El otorgamiento de facultades al juez civil no es armónico con la disminución de los


poderes del juez penal.

d.- Al juez frente a la inexistencia de pruebas respecto de un hecho le corresponde aplicar


las reglas de la carga de la prueba, puesto que para dar por acreditado el hecho no acreditado no le
corresponde desplegar actividad probatoria alguna como tampoco puede utilizar para ello su
conocimiento privado.

e.- No existe comprobación empírica alguna de que la sentencia dictada por un juez que
pueda disponer pruebas de oficio tenga un grado directamente proporcional a los poderes del juez
como tampoco se ha probado que las partes actúen y resistan en juicio movidas solamente por el
deseo de la injusticia.

163
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.77. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
164
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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g.- Las pruebas decretadas por el juez no puede como finalidad más que dar o negar
fundamento a las demandas, excepciones o defensas propuestas por alguna de las partes.

h.- Deben separarse poderes de proposición, admisión y práctica de la prueba, debiendo


concederse al juez poderes para la proposición y admisión de prueba en virtud de la dirección
formal, pero sólo excepcionalmente debería poder practicar pruebas de oficio porque se rompe el
equilibrio en el proceso en beneficio del juez y en perjuicio de una de las partes. Esta situación de
excepción se daría en caso que las partes hayan sido diligentes en la proposición y práctica de los
medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su voluntad, el juez debería
hacer lo necesario para la práctica – in extremis como diligencias finales- de los medios de prueba
fallidos.

Nadie discute que la afirmación de los hechos debe seguir siendo siempre un acto de parte,
porque ellos son los que integran una pretensión disponible para las partes, pero se sostiene por
algunos que siguiendo la doctrina de los europeos luego de la primera guerra mundial y apartándose
de la concepción de los postulados liberales, debe al órgano jurisdiccional concedérsele facultades
para ordenar la prueba, aunque las partes no la hayan propuesto.

Los que sustentan la corriente socializadora y publicista del proceso165 defienden las
facultades del juez para decretar pruebas de oficio basado en las siguientes razones:

a.- El proceso es una institución pública diversa de la relación jurídica privada entre el
demandante y el demandado, cuidándose el interés del Estado en la persecución ordenada del
derecho mediante la dirección del proceso y el conocimiento por parte del juez.

b.- El principio de aportación de parte es completamente separable del principio


dispositivo, siendo aquel un expediente técnico del procedimiento que corresponde a un particular
modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional.

c.- El proceso como institución pública debe ser veraz, legal y justo, debiendo poseer el
juez poderes para acercarse a la verdad, puesto que nadie puede alegar un derecho o ocultar al juez o
engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras. La jurisdicción es una función destinada
a hacer justicia mediante una actuación del derecho objetivo en forma igualitaria y tutelar los
derechos fundamentales y no una función concebida en beneficio de los particulares destinada a
resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos.

d.- El poder del juez será tanto mayor cuanto más contenido tenga el objetivo de justicia
que se intenta conseguir en la forma más rápida y eficaz.

Por ello se ha señalado por un autor norteamericano que hasta en la órbita más dictatorial
del Derecho civil, el hombre pequeño ha tenido de muchas maneras, un acceso más rápido al juez y
la justicia que en este país.166
165
La publicización del Derecho Procesal consiste en la idea o principio de que el Derecho Procesal es un derecho
público, aunque sea un instrumento de tiutela de derechos privados. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho
comparado.Pág 53.Ara Editores. 2006. Perú.
166
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 77.Ara Editores. 2006. Perú.
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e.- Aún cuando el proceso encuentre su justificación en fines privados como la propiedad,
aún ella debe cumplir con un fin social, por lo que en una institución pública no cabe más que
reconocer que el bien social puede justificar que para el logro de la justicia se le entreguen poder
probatorios al juez.

A fin de cuentas los frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente
con el mejor abogado o con el investigador más diligente, sino a la parte que sostenga la causa más
justa.167

f.- El juez debe buscar en el proceso la verdad objetiva para poder dictar un fallo justo, por
lo que no puede ser negligente en su labor, debiendo ejercer los poderes que la ley le otorga, con la
prudencia necesaria para no lesionar las garantías de defensa ni los valores superiores.

g.- La sola actividad de las partes es insuficiente para alcanzar la verdad, por ello se
proveen al tribunal un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de las materias de
hecho y en la presentación de prueba.

h.- El derecho a la prueba no significa monopolio de las partes sobre la misma, sino la
libertad de éstas de utilizar todos los medios probatorios para lograr la convicción del juez, lo que no
significa privar al órgano jurisdiccional de disponer medios probatorios ex officio, ambas iniciativas
son plenamente compatibles;

i.- El axioma que las partes son quienes mejor defienden sus intereses y en consecuencia
nadie mejor que ellas pueden conocer los medios de prueba acreditadores de sus alegaciones fácticas
aun cuando fuera cierto, no explica que deba omitirse toda iniciativa probatoria del juez;

k.- La carga de la prueba no priva al juez de la iniciativa probatoria, porque dicha regla se
aplica al momento de dictar sentencia, y no con anterioridad que es cuando debe decretar la prueba
de oficio.

l.- En el proceso rige el deber de lealtad y de probidad de las partes y defensores en el


proceso, y en particular a la introducción de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte y su
defensor de no alegar hechos que sepa que son falsos y de no negar hechos (alegados por el
adversario) que sepa que son verdaderos.168

m.- El juez no pierde imparcialidad cuando aporta prueba al proceso, por cuanto:

m.1. Al decretar la prueba no sabe a quien favorece, puesto que ello solo se conoce luego
de la rendición de la prueba;

167
Withehead, R. citado por Bodin. Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 76.Ara Editores.
2006. Perú.
168
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 85.Ara Editores. 2006. Perú.
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m.2. Si tribunales de otro orden pueden decretar pruebas, no puede sostenerse que ellos
serían parciales cuando ejercen esas facultades.

m.3. No puede sostenerse que al decretarse una medida para mejor resolver un juez opte
por renunciar a su imparcialidad.

m.4. Existe contradicción en sostener un juez activista en la práctica de diligencias


probatorias y pasivo en el aporte de material probatorio, puesto que en ambos casos perdería su
imparcialidad;

m.5. La situación consistente en que el juez puede dar mayor valor a las pruebas decretadas
por él se limita con la motivación de la sentencia, los recursos jurisdiccionales y una limitada
iniciativa probatoria.

m.6. La imparcialidad no es sinónimo de neutralidad (juez cruzado de brazos y con la boca


cerrada), por lo que un juez que decreta pruebas para alcanzar la justicia de su decisión no realiza
labor de parte, sino que cumple como tercero con su función pública de ejercicio jurisdiccional.

No se debe propiciar ni un juez meramente espectador como tampoco un juez dictador.


Debemos tener como señala Alcalá Zamora un juez director que interviene cuando hay abusos,
omisiones o desviaciones evidentes entre las partes, a un tiempo como jurisperito y jurisprudente. En
otras palabras, deberíamos reconocer la existencia de un principio de investigación judicial que
operaría solo en forma complementaria del de aportación de parte y sin desconocer la contradicción
e igualdad que debe regir al debido proceso.

Por ello se ha señalado que aun cuando el juez puede disponer de oficio un medio de
prueba, no lo puede hacer más que con el objeto de indagar si hechos espontáneamente y libremente
alegados por las partes son verdaderos. No puede en cambio disponer de oficio medios de prueba al
objeto de descubrir hechos jurídicos diversos a los alegados por las partes, no puede por ejemplo
llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho del actor ha prescrito ya,
a menos que la prescripción haya sido hecha valer espontáneamente por el demandado.169

m.7. La potestad probatoria del tribunal no resulta contraria a la imparcialidad, debiendo


analizar cada ordenamiento jurídico para emitir un juicio en tal sentido.

n. El atribuir al juez facultades probatorias conlleva connotaciones ideológicas que no se


trata del contraste entre ideologías vagamente liberales e ideologías genéricamente autoritarias, sino
que en cuanto a determinar si la única función del proceso es la de resolver controversias, poniendo
fin al conflicto existiendo entre las partes, o si adicionalmente debe exigirse también al proceso que
conduzca a una aplicación correcta y racionalmente justificada del derecho.170

Sobre la iniciativa probatoria, dispone el art. 288 del PCPC, titulado Iniciativa probatoria.
Las partes podrán ofrecer los medios de prueba de que dispongan y solicitar al juez que ordene,
169
Cappelletti Mauro. El proceso civil en el derecho comparado.Pág 84.Ara Editores. 2006. Perú.
170
Taruffo, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. La prueba. Págs 159 a 183.Marcial
Pons.2008. Madrid.
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además, la generación u obtención de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas
sino de un órgano o servicio público, de terceras personas o de la contraparte, tales como
documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.

Hasta antes del término de la audiencia preliminar, el tribunal, de oficio, podrá ordenar
las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. En ejercicio de este derecho, las
partes podrán solicitar, en el mismo acto, una contraprueba a la solicitada por el tribunal,
conforme a lo previsto en el artículo 290.

4.- Relativos a la valoración de la prueba: Sana crítica.

El fin de la prueba el lograr generar una convicción objetiva del juzgador acerca de la
exactitud de los hechos afirmados por las partes.

Tres sistemas se han señalado que existen para que el juez valores las pruebas rendidas por
las partes para determinar la existencia de los hechos afirmados por las partes:

a.- El sistema de prueba legal o tasada, según el cual el legislador le preestablece tarifas
probatorias o serie de reglas al juzgador, mediante las cuales debe aceptar determinadas
afirmaciones o discriminar otras.

b.- La libre valoración de la prueba o sana crítica según el cual debe ser el juez quien
debe formar su convicción de forma objetiva y razonada en la fundamentación del fallo, basado en
las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y principios científicamente afianzados, para
determinar conforme a la prueba rendida la existencia de los hechos que integran las afirmaciones
formuladas por las partes.

c.- La íntima convicción según la cual debe ser el juez que debe formar su convicción
subjetiva interna acerca de la existencia de los hechos que integran las afirmaciones formuladas por
las partes, la que muchas veces ni siquiera es exteriorizada como acontece con el jurado.

En el sistema de la prueba legal o tasada fundada en motivos de seguridad jurídica, existe


una sustitución del juez por el legislador en el que éste le señala a aquel de un lado, un numerus
clausus de medios probatorios con arreglo a los cuales la partes deben persuadir al juez, y le
establece, de otro, un conjunto de reglas para la valoración de los mismos.

En los nuevos sistemas se ha invertido la actual situación en que la regla general es el


sistema de prueba legal y como excepción la sana crítica.

En los nuevos sistemas la regla general es la sana crítica, sin perjuicio de haberse
mantenido algunas reglas del sistema de la prueba legal, como lo es el consistente en que los
contratos solemnes se prueban por su solemnidad, y que un hecho presumido de derecho no admite
prueba en contrario.
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Sobre el sistema de valoración de la prueba, dispone el art. 295 del PCPC, titulado
Valoración de la prueba. Salvo que la ley atribuya un valor determinado a un medio
probatorio, el juez apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En
consecuencia, deberá estarse a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple
una regla de apreciación diversa.
Sin embargo, el acto o contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la
solemnidad prevista por el legislador.
Se dará por establecido el hecho que se presume de derecho si se han acreditado
sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario.
El hecho que se presume legalmente se dará por establecido si se han acreditado
sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita
establecer un hecho distinto al colegido.

12.III.- PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO.

1.- Generalidades.

Los principios del proceso obedecen en última instancia a una determinada concepción
económico-política de la sociedad.

Los principios del procedimiento tiene explicación remota en la concepción económico


política de la sociedad, interviniendo en su instauración más bien motivos de efectividad, seguridad
o rapidez, sin perjuicio de ser muchos de ellos ser necesarios para la real eficacia de algunos
principios del proceso.

Es así, como por ejemplo la sana crítica no puede existir sin una oralidad, inmediación,
concentración, continuidad y publicidad del procedimiento.

2.- Relativos a la forma de los actos procesales: Oralidad -escrituración.

2.1. Generalidades.

Siendo que se ha identificado al derecho procesal como una actividad formalista es que se
pone gran trascendencia a estos principios, y se dé la paradoja que siga siendo en doctrina uno de
los más oscuros.

Para algunos, la oralidad es un concepto metaprocesal, mientras que para otros dichos
conceptos no merecen atención alguna, siendo por ello ignorado por diversos autores en sus
distintos tratados y manuales. 171

171
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 221. Civitas. Madrid 1981.
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En todo caso, por proceso oral no cabe entender aquel en el que todos los actos procesales
son realizados en forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas épocas de la
historia no pueden ser reclamadas en la actualidad. 172

Sin perjuicio de ello no debemos olvidar que durante los siglos XVIII y principalmente en
el XIX, en un primer momento en el ordenamiento francés y, después, en la mayor parte de los
Estados europeos se desplaza y sustituye el principio de la escritura por el de la oralidad, rigiendo
casi en plenitud en la actualidad tanto en materia penal como civil.

En la actualidad, se señala que la maniquea contraposición entre oralidad buena y escritura


mala se ha mostrado falsa, o al menos inexacta, ante la experiencia práctica.

La realidad práctica ha demostrado la conveniencia y hasta la clara necesidad de abandonar


las formulas puras para dar paso a esquemas mixtos que con sentido práctico, bien aprovechen las
ventajas de una y otra forma. Si antes se pretendió imponer una fórmula desde la doctrina, desde
hace un tiempo es la realidad práctica la que impone a la doctrina un nuevo enfoque de la cuestión,
mucho más pragmático, devolviendo la oralidad y la escritura al lugar que les corresponde, que
nunca debieron abandonar.173

2.2. Ventajas y desventajas de la escritura

Las ventajas de la escritura se han señalado que consisten en:

a.- Facilita una mayor precisión y seguridad en la expresión de las ideas, por las garantías
que los escritos ofrecen a las partes y al juez.

b.- Disponibilidad permanente para su consulta.

c.- Permite atender varios asuntos a la vez, sin dedicación exclusiva.

d.- Favorece conocimiento de asuntos complejos como ocurre en la actualidad con muchos
asuntos civiles

e.- Permite al juez una reflexión más reposada a la hora de fallar.

f.- Asegura una mayor imparcialidad, al considerarse la escritura como un escudo para el
juez al permitir al juez juzgar solo sobre la base de un expediente, sin entrar nunca en contacto
directo y por consiguiente oral con las partes, con los testigos y con los peritos.174

g.- Aleja la retórica forense.

h.- Facilita revisión del juicio por parte del tribunal superior.
172
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 222. Civitas. Madrid 1981
173
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 61.Librotecnia. 2008.
Santiago. Chile
174
Cappelletti Mauro. El proceso civilo en el derecho comparado.Pág 57.Ara Editores. 2006. Perú.
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Los problemas de la escritura que se ha señalado que consisten en:

a.- Se cae en el exagerado formalismo procesal;

b.- Produce dispersión de los actos procesales, conduciendo a procesos de lato


conocimiento con trayectos lentos y cansadores, atentando contra la pronta solución de los
conflictos;

c.- Falta de inmediación, atentando en contra de la acertada valoración de las pruebas.

d.- Dificulta la publicidad externa, esto es, la referida a terceros que no son parte del
proceso.

2.3. Ventajas y desventajas de la oralidad

Las ventajas del procedimiento oral se han señalado que son:

Máxima general: El papel engaña sin ruborizarse.

1.- Mayor simplicidad procesal y formal.

2.- Mayor celeridad, gracias al diseño concentrado de los procedimientos.

3.- Mayor eficacia. El diálogo permite descubrir rápidamente el asunto de hecho, así como
puede esclarecerse más rápidamente mediante las preguntas directas y espontáneas que practiquen
in continente los sujetos procesales.

4.- Facilita la inmediación, impidiendo la delegación de funciones por parte del juez en la
práctica de la prueba. Impide que la figura del juez quede reservada solo para el fallo como ocurre
en procedimientos escritos.

5.- La presencia física del juez en la aportación de los hechos favorece un mejor
convencimiento sobre la credibilidad de los mismos al poder apreciar datos no exentos de
importancia como son los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos.

6.- La oralidad permite la publicidad considerada como uno de los medios de control
público más eficiente de la actividad jurisdiccional.

7.- Evita, o a lo menos dificulta, las tácticas tinterillas o conductas dilatorias que no se duda
en materializar sobre el papel.

Las desventajas del procedimiento oral se han señalado que son:

a) Exige implementación seria, puesto que en caso contrario el resultado puede ser aún
más deficiente que el peor proceso escrito;
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b) El abuso de suspensiones se convierten o traducen en pérdidas de tiempo para los


intervinientes.

c) Implica mayor inversión en recursos humanos y materiales.

d) Es útil y conveniente para solución de controversias de escasa complejidad, pero


requiere de forma escrita tratándose de asuntos más complejos.

e) Genera tentación para los ejercicios de retórica forense.

f) En los casos en que no existe respaldo íntegro se dificulta revisión del juicio por el
tribunal superior.

2.4. Modelo que se ha considerado más conveniente.

Atendidas esas ventajas y desventajas es que se ha señalado que el proceso solo debe ser
siempre predominantemente oral, debiendo delimitar cuales partes deben ser escritas y cuales
orales.

Debemos inclinarnos por la oralidad respecto de la aportación del material de hecho y la


posible prueba del mismo.

Nos inclinamos por la forma escrita respecto de los actos de postulación de la pretensión y
la resistencia, la prueba documental, las sentencias alcanzadas fuera de audiencia y los medios de
impugnación en su contra.

En este sentido, se señala que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al
procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en
la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las
partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los
cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión. 175

En este sentido, dispone el artículo 6° del PCPC, titulado Oralidad. El proceso se


desarrollará preferentemente en forma oral. No obstante, la demanda, la contestación de la
demanda, la reconvención, la contestación de la reconvención, los recursos deducidos fuera de
audiencia y demás actuaciones que expresamente señale este Código, deberán realizarse por
escrito, de la manera y en la oportunidad que en cada caso se disponga.

2.5. Las audiencias en el sistema oral.

La principal audiencia que debe ser llevada a cabo en forma eficaz para materializar el
principio de la oralidad es la audiencia previa, preliminar o preparatoria, permitiendo que el juez

175
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.61. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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pase a asumir su carácter de protagonista en la dirección del proceso. En otras palabras, debemos
estar ante un juez que se incorpora activamente al desarrollo del juicio desde el inicio del mismo.176

La audiencia previa es necesaria y obligatoria en todo caso para la posterior realización del
juicio.

La audiencia previa se lleva a cabo en forma oral y pública, luego de concluidas las
alegaciones en el periodo de discusión, debiendo regir plenamente el principio de la inmediación,
sancionándose la delegación con la nulidad de pleno derecho e insanable de la actuación.

La inmediación en su sentido lato y la publicidad revisten importancia trascendental ya que


tiene incluso un efecto moralizador, puesto que las cosas que el abogado de la parte no tendría
problemas en escribir, no osa decirlas oralmente en público y en presencia judicial.

La mediación en su sentido estricto rige plenamente en cuanto a que el juez que debe dictar
las resoluciones sobre las materias que constituyen el objeto de la audiencia previa no debe ser otro
que aquel que ha participado en la audiencia.

En cuanto a la mediación en sentido estricto entre el juez que dirige la audiencia previa y
aquel que ha de llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar sentencia no se ha exigido.

Sin embargo, lo ideal sería que fuera el mismo juez quien dirige la audiencia previa, la de
juicio y dicta sentencia, porque aquel juez que lleva a cabo eficazmente la audiencia previa en
cuanto a la determinación del objeto del juicio y las pruebas que han de rendirse debe ser
recompensado con la cosecha de los frutos por él eficientemente plantados.

La audiencia debe ser grabada, evitándose con ello el dictado de actuaciones o escritos de
las partes, permitiéndose así a las partes y al juez que se centren en los objetivos que ella persigue
con un mayor nivel de espontaneidad, profesionalismo y simplicidad.

A esta audiencia técnica procesal no se debe exigir la comparecencia personal de la parte,


sin perjuicio de que pueden asistir si quieren. Si no comparece el demandante o ninguna de las
partes se pone término al proceso. Si no comparece el demandado se lleva a cabo en su rebeldía.

Los objetivos de la audiencia previa son los siguientes:

a.- Intentos de conciliación.

Se duda de la posibilidad de llegar a alcanzar el acuerdo de partes que ya están en posición


de beligerancia y con un juez que insta por acuerdos que muchas veces hacen que ejerza presiones
no compatibles con la mantención de su imparcialidad. Hasta la misma grabación de la audiencia le
resta eficacia a esta oportunidad para alcanzar una conciliación.

176
Palomo Diego. La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Pág 193.Librotecnia. 2008.
Santiago. Chile
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En España, en la práctica se limita a comprobar el juzgador si subsiste el litio entre ellas y


si existe posibilidad de llegar a un acuerdo.

b.- Examen de cuestiones procesales que impedirían su terminación con una sentencia
sobre el fondo.

Esta es la conocida función saneadora de la audiencia previa, para así evitar al máximo las
sentencias absolutorias de la instancia, que no resuelven el fondo del asunto y se limitan a resolver
cuestiones de orden procesal.

Estas cuestiones pueden conducir al término del juicio cuando sea imposible de subsanar o
prepara el juicio mediante el saneamiento de la cuestión procesal.

c.- Fijación y delimitacion precisa del objeto del juicio.

d.- Proposición y admisión de prueba.

En este sentido, se dispone en el art. 280 del PNCPC, titulado Contenido de la audiencia
preliminar. En la audiencia preliminar:
1° El tribunal, después de oír al actor y al demandante reconvencional, en su caso, resolverá las
excepciones previas opuestas a la demanda principal o reconvencional que no se hubieren resuelto
de plano.
Para este efecto, si estimare necesario acreditar dichas excepciones, fijará los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que requieran de prueba y recibirá en la misma
audiencia la que ofrezcan las partes.
Con todo, el tribunal podrá omitir el pronunciamiento respecto de las excepciones previas
previstas en los números 6, 7, 8 y 9 del artículo 267 y reservar su resolución para la sentencia
definitiva, si los antecedentes que existieren en el proceso fueren insuficientes para emitir su
resolución respecto de ellas.
2º. Se ratificará la demanda y la contestación y, en su caso, la reconvención y la
contestación a la misma.
3º Se formularán las alegaciones complementarias y de hechos nuevos a que se refiere el
artículo 276, si las hubiera.
4º. Se llamará a las partes a conciliación siempre que se trate de derechos respecto de los
cuales sea admisible la transacción. El Juez deberá proponer personalmente bases de arreglo. Las
opiniones que emita con tal propósito no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa.
El Juez tratará de obtener una conciliación total o parcial del litigio la que sólo producirá
efectos entre las partes que la hubieren acordado, debiendo continuar el juicio con las demás.
Sin perjuicio del registro de la audiencia, de la conciliación total o parcial se levantará
acta escrita en la que se consignarán las especificaciones del arreglo. Esta acta será suscrita por el
Juez y las partes que lo desearen. La conciliación producirá los mismos efectos de una sentencia
definitiva ejecutoriada.
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No obstante lo previsto en este numeral, el tribunal, en cualquier tiempo, podrá citar a las
partes a un audiencia de conciliación.
5º. El tribunal dictará la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el
proceso, resolverá las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a
petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del
asunto.
6°. Se fijará el asunto controvertido al tenor de los hechos y fundamentos expuestos en la
demanda, la contestación y la reconvención, en su caso y en las alegaciones complementarias y de
hechos nuevos o desconocidos prevista en el artículo 276.
7°. El tribunal fijará los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben ser
probados y aprobará las convenciones probatorias que las partes hayan acordado;
8º. El tribunal determinará las pruebas que deberán rendirse en la audiencia de juicio al
tenor de la propuesta de las partes en sus escritos principales y aquellas destinadas a acreditar las
alegaciones complementarias y de hechos nuevos o desconocidos prevista en el artículo 276, que
no hayan sido rechazadas de plano.
9º El tribunal deberá realizar la comunicación a que se refiere el artículo 294. En caso
que el tribunal haga uso de la facultad que le confiere el inciso segundo de dicha norma, la parte
podrá, para el solo efecto de satisfacer la carga probatoria impuesta por el tribunal, ejercer el
derecho contemplado en el artículo 276.
10º. Se excluirán de ser rendidas en la audiencia de juicio aquellas pruebas que se
declaren inadmisibles en conformidad a lo dispuesto en el artículo 292. Las demás serán admitidas
y se ordenará su producción en la audiencia de juicio respectiva;
11º. Se recibirá la prueba anticipada que hubiere sido ofrecida en los respectivos escritos
principales del período de discusión y la que soliciten las partes en el curso de la audiencia, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 287.
En su caso, deberán señalarse, detalladamente, las pruebas que las partes ya hubieren
rendido en forma anticipada.
12º. Se fijará la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo
no inferior a quince días ni superior a cuarenta días de realizada la audiencia preliminar;
13º. Se decretarán las medidas cautelares que se solicitaren y sean procedentes, a menos
que éstas se hubieren decretado con anterioridad, en cuyo caso se resolverá sobre su mantención, y
14º. En general, se conocerán y resolverán la totalidad de las incidencias planteadas por
las partes.

3.- Relativos a la relación entre el tribunal y el material fáctico: Inmediación-


mediación.

La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos términos no se
identifican absolutamente. Si un tribunal resolviera en base del resultado de las actas, el
procedimiento sería inmediato pero escrito; contrariamente una prueba testifical realizada por un
juez comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral.
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Para calificar un proceso de inmediato o mediato lo fundamental es la fase probatoria. Un


proceso está presidido por la inmediación si es el juez quien conoce del proceso presenciando y
dirigiendo la audiencia en que se practica la prueba, sin delegar esa facultad en persona alguna.

Pero la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución,


puesto que no de menor importancia resulta la inmediación para la apreciación de la prueba, y
consiguientemente para la dictación de la sentencia en el proceso.

El principio de la inmediación exige que el juez que deba pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas sobre las cuales construye su convencimiento, y haya entrado,
por tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del
juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los
sitios fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.

Por ello se dice que debe haber identidad física de las personas que constituyen el tribunal
durante el juicio, debiendo si es colegiado rendirse la prueba ante el tribunal en pleno y no ante un
juez delegado, si se practica ante un juez delegado por circunstancias que impongan esta
circunstancia, este debe participar en la decisión de la causa.

Para tal efecto, se debe tener presente que la inmediación es enemiga de la dilación, por
lo que debe cumplirse con la concentración y continuidad para que la dictación de la sentencia se
aproxime lo más próximamente a la rendición de la prueba.

Por ello, lo ideal es la concentración de la sustanciación de la causa en un periodo único,


que se desenvuelva en una audiencia única o en el menor número posible de audiencias próximas.
Para realizar la oralidad y la concentración se requiere que la decisión sobre incidentes no pueda
impugnarse por separado de la cuestión de fondo, de modo que la regla general es la inapelabilidad
de las interlocutorias. 177

La inmediación es enemiga de la dilación. Los resultados favorables de aquella, las


impresiones y los recuerdos se borran o desaparecen en la medida en que el lapso de tiempo que
pueda transcurrir entre la práctica y la apreciación de la prueba sea excesivamente dilatado. De aquí
que resulte necesario pronunciar la sentencia inmediatamente también en el tiempo, acto seguido a
la finalización del juicio oral.178

En este sentido, se dispone en el art. 7 del PNCPC, titulado Inmediación. Las audiencias
se realizarán siempre con la presencia del juez, a quien queda prohibida, bajo sanción de nulidad,
la delegación de funciones.

4.- Relativos al sujeto en quien recae el impulso del proceso: Impulso del tribunal e
impulso de parte.

177
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.49. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
178
Gimeno Sendra, José Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Pág. 228. Civitas. Madrid 1981
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La dirección formal del proceso atiende a quien asumirá en el mismo las facultades de
controlar la regularidad formal o técnica de los actos procesales y de impulsar el procedimiento para
que éste se desarrolle pasando de una fase a otra.

En otras palabras, la dirección formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso;


afecta al proceso en sí mismo considerado y básicamente ha de resolver quién, si el juez o las
partes:

1) Debe controlar la admisibilidad de la pretensión, y por tanto, si es posible dictar o no


una sentencia de fondo al concurrir los presupuestos necesarios para ello (no el contenido de la
sentencia, sino su misma existencia o presupuestos procesales ) y;

2) Debe impulsar el proceso haciéndolo avanzar por las fases previstas legalmente hasta
llegar a la dictación de la sentencia (impulso procesal).179

La doctrina ha estimado que no hay obstáculo alguno en aumentar las facultades procesales
(y de ahí que nadie se oponga a convertir el tradicional impulso de parte en impulso de oficio) y con
ello puede entenderse que se prima el interés público sobre el privado. 180

En el juicio oral, el juez ha de estar en condiciones de dirigir el proceso y conducirlo hasta


su resolución con la mayor celeridad posible compatible con una decisión acertada.181
Al juez corresponde controlar la observancia de las reglas del fair play y conducir el
proceso en forma ordenada y rápida hacia la dictación más pronta de la sentencia definitiva.

Al radicarse el impulso del proceso en el tribunal, no cabe sancionar a las partes por su
inactividad con el abandono del procedimiento, sin perjuicio de poder castigadas con el abandono
por no sobrellevar actuaciones específicas, como sería la incomparecencia del actor a la audiencia
de preparación de juicio oral, o la del recurrente a la audiencia de vista del recurso.

En el procedimiento escrito, el impulso del proceso se radica en las partes, y


principalmente en el actor, siendo su inactividad permanente durante el periodo establecido en la ley
sancionada, a petición del demandado, con el abandono del procedimiento.

En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Dirección e impulso procesal.
La dirección del procedimiento corresponde al tribunal, quien adoptará de oficio todas las medidas
que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su
paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto.

El desarrollo del proceso debe ser realizado por las partes de manera de aproximarse a la
verdad, puesto que es la única forma para los efectos de poder arribar a una solución justa del
conflicto.

179
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.78. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
180
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.73. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
181
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.50. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
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En este sentido se dispone en el art. 5º del PCPC, titulado Buena fe procesal. Las partes,
sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso deberán actuar de buena fe.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según
corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión,
contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro
modo contraria a la buena fe.

5.- Otros principios del procedimiento: Concentración, preclusión, publicidad.

La concentración permite la pronta solución de conflicto, haciendo posible que no se


materialice la máxima: que justicia que se tarda es justicia que se deniega.

La aceleración del proceso se logra con la concentración de las actividades en el menor


espacio de tiempo posible, para lo cual se requiere la preparación del juicio a través de la audiencia
preliminar, permitiendo con ello sanear el proceso, evitar pruebas impertinentes, sobreabundantes,
ilícitas y nulas, evitándose con ello que se dilate la audiencia de juicio a celebrarse con
posterioridad.

La finalidad de la única o dos o más audiencias próximas es no perder, a causa de un


proceso diluido en el tiempo, las ventajas de la inmediación de la relación entre el juez y los
elementos de prueba, que es conditio sine qua non para una valoración racional de la prueba.

En este sentido, se dispone en el art. 8 del PNCPC, titulado Continuidad y concentración.


Las audiencias se desarrollarán en forma continua, y sólo en los casos en que no fuere posible
concluirlas podrán prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión.
El tribunal procurará concentrar en una misma oportunidad procesal todas las
actuaciones que así lo permitan, siempre que ello no importe indefensión a una o ambas partes.

La preclusión permite ir clausurando etapas en el desarrollo del proceso, para permitir su


avance en forma directa hacia la decisión del asunto, sin maniobras dilatorias e impugnaciones que
lo aparten de ese objetivo.

En este sentido, se dispone en el art. 280 N°5 del PCPC, en relación con los vicios
procesales, que en la audiencia preliminar y antes de pasar a la audiencia de juicio, el tribunal debe
dictar la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso, resolverá las
nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidirá, a petición de parte o de
oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión sobre el fondo del asunto.

La publicidad, al revés de la concentración y preclusión que tienen carácter técnico, si


tiene una impronta política de raigambre liberal, que se consolidó como medio de fortalecer la
confianza del pueblo en los tribunales y como un instrumento de control de la Justicia.
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Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden
establecer la publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la práctica. Sólo un
proceso oral y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalización popular del
funcionamiento de la justicia. En la actualidad la publicidad no puede dejar de atender a los medios
de comunicación social (prensa, radio y televisión) y ha de entenderse que proceso público es aquel
al que puede tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de
“representantes” del público, y como tales tienen todos los derechos del “público”, pero no más.182

En este sentido, se dispone en el art. 9 del PNCPC, titulado Publicidad. Todas las
diligencias y actuaciones de los procesos regulados en este Código serán públicas, salvo la ley
disponga lo contrario o habilite al tribunal para restringir la publicidad.

En síntesis, debemos propugnar por la existencia de un proceso inspirado en principios


modernos, porque:No podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de
todos los otros pueblos civilizados183.

10.- SISTEMAS PROCESALES PENALES.

Finalmente, algunos han distinguido en el proceso penal los modelos de disputa y el modelo de la
investigación oficial.

Según el modelo de disputa, “el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes,
acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en una posición
relativamente pasiva.

La relación entre las partes y el juez puede representarse como un triángulo equilátero o
isósceles, con el juez o árbitro ocupando el vértice superior; y las partes ocupando, en el mismo
nivel, los dos vértices inferiores.

En este modelo, las partes son las dueñas de la contienda y son ellas las que, mediante su
actividad, llevan adelante el procedimiento. Como es claro, responde de un modo bastante ajustado
a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro”.

Según el modelo de investigación oficial, el proceso penal es una investigación realizada


por uno o más oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el imputado ha
cometido un delito.

Los oficiales estatales pueden ser más de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya que
ellos no tienen un interés predeterminado en cómo debe resolverse el proceso. Su trabajo es
determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se condene a
los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello, que si se representa gráficamente
la relación entre los oficiales estatales y el imputado, aquellos son representados por encima de éste.

182
Montero Aroca, Juan. Proceso y Garantía. Pag.64. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006.
183
Palabras de Chiovenda, pronunciadas en 1909, promoviendo la implantación de procedimientos orales en Italia.
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Ya que él es, por definición, parcial, en el sentido que sí tiene un interés propio en cómo se resuelva
el proceso.

Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de partes
– de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de disputa- sino mediante la
actividad de oficiales del Estado. Es fácil reconocer en él a un buen número de los elementos que
muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecución penal pública y la
averiguación de la verdad como meta del proceso.

La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigación oficial es que nos


permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepción de proceso penal
propia del derecho anglosajón y la correspondiente al derecho continental-europeo y
latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se ajustan
exactamente a cada uno de los tipos ideales recién desarrollados. Pero, sin duda, se aproximan
mucho a uno u otro de ellos.184

184
Máximo Langer. La Dicotomía Acusatorio- inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la
tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. Págs 115 a 117.
Libro El procedimiento Abreviado. Julio B. J. Maier y alberto Bovino ( Cmps). Ediciones Del Puerto 2001.
Buenos Aires. Argentina.
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CAPITULO IV

LA JURISDICCION

1.- ASPECTOS GENERALES.

Según Calamandrei, el Derecho Procesal se basa en el estudio de tres conceptos


fundamentales: La jurisdicción, la acción y el proceso.

La jurisdicción es la actividad que se realiza por el juez, como un tercero


imparcial, para los efectos de dirimir a través del proceso, el conflicto que las partes han
sometido a su conocimiento, mediante el ejercicio de la acción.

La acción es el derecho que se reconoce a los sujetos para los efectos de poner en
movimiento la actividad jurisdiccional para los efectos de que se resuelva a través del
proceso el conflicto que se ha sometido a la decisión del tribunal.

La acción se puede concebir como el derecho a poner en movimiento la actividad


jurisdiccional, para que se desarrolle a través de un proceso destinado a resolver el conflicto
mediante la dictación de una sentencia.

Excepcionalmente, la actividad jurisdiccional se pone en movimiento sin necesidad


de que se ejercite una acción, como ocurre en los procesos penales de acción penal pública
en el antiguo procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública, los que
pueden iniciarse de oficio por parte del órgano jurisdiccional.

El proceso es el medio que el sujeto activo tiene para obtener la declaración


jurisdiccional acerca de la pretensión que ha hecho valer mediante el ejercicio de la acción;
donde el sujeto pasivo tiene el derecho de defenderse: y el tribunal la obligación de dictar
sentencia conforme a lo alegado y probado por las partes en él. El proceso podrá
desarrollarse en forma escrita u oral, rápida o concentradamente o en forma lata; en
presencia del juez o través de auxiliares de éste; de acuerdo a la ley del procedimiento
establecida para su desarrollo.

2.- ETIMOLOGIA.

Del latín iurisdictio, nis, que significa “acción de decir o indicar el derecho”, o sea
se trata de un nomen actionis formado por la locución verbal ius dicere “decir o indicar el
derecho”. 185

185
Couture. Vocabulario Jurídico. Página 370. 1998.
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La acepción etimológica no ha sido aceptada por la doctrina para conceptualizar la


jurisdicción por las siguientes razones:

a.- Se trataría de un concepto de gran multivocidad.

No sólo el juez indica o declara el derecho, sino que también el legislador al dictar
la ley ( Art. 1° Código Civil) ; el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley y aplicarla de
acuerdo a las funciones que le encomienda la Carta Fundamental ; la Contraloría General
de la República cuando emite dictámenes o toma razón de un decreto luego de verificar su
legalidad ; el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, u otros órganos
administrativos, al interpretar o aplicar las leyes tributarias, laborales u otras normas
legales ; y finalmente, los particulares al manifestar su voluntad en cuanto a la forma en que
se deben regir determinadas situaciones al celebrar los contratos ( Art. 1.545 C.Civ.)

b.- No se comprende la equidad.

Al señalar que la jurisdicción es declarar el derecho se está dejando de lado a la


equidad.

En efecto, si bien es cierto que en la gran mayoría de los Estado existe una “
Jurisdicción de Derecho”, esto es, el deber del juez de aplicar la ley ( formulación del
derecho por clases o formulación legal en concepto de Calamandrei) al caso concreto, no es
menos cierto que, a falta de norma de autoridad que solucione el conflicto, es el juez quien
, aplicando la equidad, debe cumplir con su deber social (Arts. 76 C. Pol. ; 10 inc. 2°
C.O.T. y 170 N° 5 C.P.C.).

c.- Se restringe la jurisdicción a las sentencias declarativas.

La definición etimológica restringe la actividad del juez a las resoluciones o actos


jurídicos procesales meramente declarativos al expresar que la jurisdicción es declarar el
derecho. Esta conceptualización no comprendería a ciertos pronunciamientos judiciales
que, emanando de la actividad jurisdiccional, no se limitan a “declarar el derecho”, o sea,
no se limitan a reconocer situaciones preexistentes.

En efecto, en la actualidad existen las denominadas “sentencias constitutivas”, que


son actos jurídicos procesales del juez que crean, modifican o extinguen un estado o una
situación jurídica, produciendo sus efectos sólo hacia futuro y no hacia el pasado. Ejemplo
de esta categoría de resoluciones es la que desconoce o la que constituye el estado de hijo
legítimo, hoy simplemente hijo de filiación matrimonial o no matrimonial.186

3.- DIVERSAS ACEPCIONES DE LA JURISDICCION.

186
Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I. Páginas 2 y 3 Basadas en las Clases
del Profesor Titular de Derecho Procesal Don Mario Mosquera Ruiz.1987.
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En nuestro ordenamiento jurídico es posible advertir que la voz jurisdicción ha sido


utilizada con los sentidos o alcances de ámbito territorial, competencia, poder y función:

a.- Como ámbito o extensión territorial.

Con gran frecuencia se habla de que un delito determinado fue cometido en el


territorio jurisdiccional de cierto juzgado del crimen o dentro del de una Corte de
Apelaciones que señala (Véase por ejemplo Arts. 27, 55, etc. del C.O.T); y por extensión se
suele hablar igualmente de aguas territoriales de los Estados: dícese entonces de aguas
jurisdiccionales chilenas, argentinas, etc.- Esta primera acepción debe ser descartada de
inmediato, puesto que ella se utiliza como expresión de territorio, la que se aparta
claramente del significado de la jurisdicción.

b.- Como competencia.

En diversos preceptos legales se suele confundir la jurisdicción con la competencia,


en circunstancias que se trata de conceptos diferentes, no obstante existir respecto de ellos
una relación de totalidad a parte.

"La confusión entre jurisdicción y competencia era corriente en la legislación y


doctrina en épocas pretéritas; mas en la actualidad ambos conceptos se encuentran
perfectamente delimitados.

"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen
competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo
juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin
competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.

"La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el


todo y la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la
jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico:
aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En
todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.).-

La diferenciación entre la jurisdicción y la competencia tiene gran relevancia y nos


referiremos específicamente a ellas al estudiar la competencia, puesto que claramente existen
facultades que pueden ser ejercidas respecto de la competencia, como la prórroga y la
delegación, más no respecto de la jurisdicción.

En el párrafo & 8 del Título VII del C.O.T. y en los diversos artículos que lo
conforman (arts. 181 a 187), el legislador hasta antes de la dictación de la Ley 18.869, de
10 de Marzo de 1990, se refería a la prórroga de la jurisdicción en circunstancias de
tratarse la prórroga de la competencia en ése párrafo y los preceptos que lo conforman.
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En la actualidad, aún es posible encontrar preceptos en los cuales el legislador


utiliza erróneamente la voz jurisdicción como una acepción de competencia, pudiendo citar
al efecto los artículos 433 N° 1 y 440 del C.P.P. en los cuales se habla de declinatoria de
jurisdicción en circunstancias que claramente se están refiriendo a la declinatoria de
competencia, que es una de las formas de alegar la incompetencia del tribunal. En el
Código Procesal Penal, en adelante NCPP, este error se subsana al señalarse en la letra a)
del artículo 264, que la excepción de previo y especial pronunciamiento consiste en la
“incompetencia” del juez de garantía.

En consecuencia, esta acepción de la voz jurisdicción es errada, puesto que la


competencia es un concepto diverso a ella.

c.- Como poder.

También se utiliza la expresión jurisdicción para referirse al conjunto de


atribuciones del cual se encuentran dotados los diferentes órganos del poder público. Es así
como se señala que el Presidente de la República o el Senado poseen jurisdicción respecto
de una determinada materia.

Tratándose de los órganos jurisdiccionales, la sola noción de poder no permite


delimitar el concepto de la jurisdicción.

En efecto, la jurisdicción no sólo importa un poder, sino que también un deber que
requiere ser ejercido por parte del órgano que la posee para los efectos de conocer y
resolver los conflictos que ante él se promuevan por las partes.

Esta noción de poder - deber, y en especial en lo que dice relación con este último
aspecto, aparece expresamente recogido en nuestra Carta Fundamental con la consagración
del principio de la inexcusabilidad, contemplado expresamente en el inciso 2° del art. 76,
según el cual “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún a falta de ley que resuelva la contienda
o asunto sometido a su decisión”.

d.- Como función.

La jurisdicción, como poder deber del Estado, constituye una de las funciones
públicas que deben ser desarrolladas en toda nación civilizada, y constituye la función que
debe ser ejercida para resolver los conflictos de trascendencia jurídica que se promuevan
dentro de él.

El ejercicio de esa función jurisdiccional se halla radicada, según el inciso 1° del


artículo 76 de la Constitución, “exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley”, y,
“ ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. Además, la última parte del inciso 1º del
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artículo 83 de la Carta fundamental nos señala que el Ministerio Público “en caso alguno
podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

Sin embargo, debemos advertir que no es posible identificar las nociones de función
jurisdiccional y de función judicial, puesto que el Poder Judicial ejerce preferentemente la
función jurisdiccional, sin perjuicio de ejercer además otras funciones que no revisten tal
carácter como ocurre con los asuntos judiciales no contenciosos (art. 2° del C.O.T., a los
cuales la mayoría de la doctrina les ha atribuido una naturaleza administrativa) y las
facultades conservadoras, disciplinarias y económicas (Art. 3° del C.O.T.).-

Por otra parte, es menester tener presente que el legislador puede encomendar
respecto de algunos asuntos el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos que no
forman parte del Poder Judicial, los cuales pueden ejercer preferentemente una función
legislativa (como ocurre con la acusación constitucional (52 N° 2 letra c) y 53 N° 1 de la
Constitución) o una función administrativa (como ocurre en el juicio de cuentas fiscales
con la Contraloría General de la República o con los asuntos tributarios en primera
instancia que son conocidos por el Director del Servicio de Impuestos Internos.

De allí, que resulta imprescindible el estudio de la jurisdicción, puesto que es la


función la que caracteriza al órgano y no el órgano que la ejerce quien caracteriza a la
función. Dicho en otras palabras, tendrá el carácter de tribunal u órgano jurisdiccional
quien ejerce la función jurisdiccional, y podremos encontrarnos en presencia de un tribunal
que respecto de determinadas actividades no ejerce una función jurisdiccional, como ocurre
por ejemplo en el conocimiento por parte de un juez de letras de los asuntos judiciales no
contenciosos o en el ejercicio por una Corte de Apelaciones o Corte Suprema de las
facultades económicas o disciplinarias.

4.- LA JURISDICCION COMO FACULTAD DE ADMINISTRAR


JUSTICIA.

La función jurisdiccional concebida como la administración de justicia, desde un


punto de vista orgánico, obedece a un resabio histórico.

En efecto, hasta antes de la existencia del Estado moderno se concebía la existencia


de sólo dos poderes fundamentales del Estado: El legislativo y el ejecutivo.

Durante mucho tiempo se concibió por los tratadistas de Derecho Administrativo y


de Derecho Público que la intervención de los órganos creados por ley para la resolución de
las controversias no era sino una derivación de la administración interna del Estado y,
consiguientemente, una derivación del Poder Ejecutivo. Ello se fundaba en que
correspondiendo al Poder Ejecutivo la administración y conservación del Estado y de la paz
social, era obvio que también le correspondiera resolver los conflictos que se suscitaban
entre los súbditos, dado que ello atentaba contra de la paz social que se intentaba proteger.

La función jurisdiccional era una parte del Derecho Administrativo en lo que se


refería a su organización interna, mas no a su función, ya que esta siguiendo la ideología
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imperante era ejercida con independencia a toda otra autoridad. La confusión se presenta
entonces en que los miembros del Poder Judicial se regían por el Derecho Administrativo,
consiguientemente su actividad se desarrollaba a través de la administración de la función,
esto es, de hacer justicia.

En la Constitución de 1833, el Capítulo dirigido a regular a los órganos encargados


de ejercer la función jurisdiccional se denominaba “De la Administración de Justicia”,
situación que cambió en la Constitución de 1925 en que el Capítulo respectivo pasó a
denominarse “Del Poder Judicial”, situación que se mantuvo en la Constitución de 1980.

Respecto de esta concepción aún se conservan reminiscencias en nuestro Código


Orgánico, utilizándose la expresión Administración de Justicia no como sinónima de
jurisdicción sino que de Poder Judicial. Así por ejemplo, el Titulo XI del C.O.T. se
denomina de “Los Auxiliares de la Administración de Justicia”.

La jurisdicción como función definida como “la facultad de administrar justicia”


está sujeta también a una serie de críticas:

1°.- La jurisdicción no es una facultad, esto es, algo que pueda ser ejercido o no a
discreción de su titular, sino que un poder y a la vez un deber que tiene el Estado para con
sus súbditos, teniéndose la obligación de ejercerse cuando se es requerido el órgano
depositario de la función.

2°.- La justicia no se administra de la manera como se hace una empresa o negocio.


La Justicia se hace o no se hace, se imparte o no, pero no se administra en el entendido de
graduar o dosificar el uso de alguna cosa.

3°. Finalmente, en cuanto a lo que se administra a través de la jurisdicción, cabe


tener presente, siguiendo a Santo Tomas, que se hará justicia en la medida que la ley a
aplicar corresponda a dicho valor. La justicia general es la justicia legal en cuanto ella debe
concordar con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común.

Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en la aplicación de la ley mediante
el ejercicio de la función jurisdiccional, deben siempre respetarse los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental,
y en caso que por la interpretación sistemática de los diversos preceptos no fluya
claramente dicho respeto debe darse aplicación a la equidad natural y principios generales
de derecho para determinar el verdadero sentido y alcance de la ley (art. 24 del Código
Civil).

En caso en que no exista ley, en virtud del principio de la inexcusabilidad


consagrado en los arts. 76 de la Constitución y 10 del C.O.T. y de lo establecido en el
art.170 N° 5 del C.P.C., le corresponderá al tribunal resolver el conflicto no acudiendo a la
justicia legal, sino que a la equidad entendida ella como la justicia del caso concreto.
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Sin embargo, en nuestro sistema legal resulta claro que la justicia, entendida como
la equivalencia de las prestaciones, y la justicia distributiva, entendida como darle a cada
uno lo que le corresponde, no es una misión de los tribunales, al tener ellos que atenerse al
texto de la ley o de la justicia social o general para los efectos de resolver el conflicto, en la
medida que ella no entre en pugna con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana por mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental. Este principio ha quedado
claramente establecido en el nuevo proceso penal al contemplarse expresamente como
causal del recurso de nulidad de la sentencia penal la infracción sustancial de los derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes. (art. 373 letra a) NCPP).

5.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE LA JURISDICCION.

5.a.- Definiciones Doctrinarias Extranjeras.

5.1. Teoría organicista. Son jurisdiccionales todos los actos emanados del Poder
Judicial.

La primera teoría respecto del concepto de jurisdicción es la de carácter organicista,


encontrándose ella superada en la actualidad, la que arranca de la teoría de separación de
los poderes generada en el siglo XVIII y XIX, aplicada en su grado extremo.

De acuerdo con esta teoría, formulada por Carre de Malberg serían jurisdiccionales
todos los actos emanados del Poder Judicial.

Esta teoría se encuentra actualmente superada y no puede ser aceptada en atención a


las siguientes razones:

1° No todos los actos que emanan del Poder Judicial son de carácter jurisdiccional
como se desprende de la sola lectura de los artículos 1°, 2° y 3° del C.O.T..-

2° La simplicidad de esta teoría hace imposible distinguir los actos jurisdiccionales


de los actos administrativos y legislativos.

Al respecto, se ha señalado por Calamandrei “que este modo de distinción no sería


otra cosa que un giro de palabras y el problema volvería a presentarse de nuevo como
insoluble siempre que se quisiera establecer cual es la diferencia que corresponde en la
distribución de los órganos a diferencia de los nombres”.

Esta tesis es sólo aproximativa en la realidad, puesto que en ella se dan zonas grises
en que algunos órganos no ejercen sólo la función para la cual se han creado.

Así por ejemplo, los tribunales superiores dictan autos acordados que mas que una
función jurisdiccional es de administración reglada; el Congreso Nacional conoce de la
acusación constitucional que claramente no es una actividad legislativa sino que de orden
jurisdiccional ; etc..-
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Por ello más que hablar de que el órgano caracteriza a la función, lo correcto es
señalar que en la actualidad es la función la que caracteriza al órgano.

En la actualidad no existe una división de Poderes del Estado absoluta, sino que una
supremacía de la función dentro de un determinado Poder del Estado.

La teoría organicista debe ser desechada porque con ella no se examina el acto en
razón de su forma, contenido y función, que es lo que permite diferenciar los actos
jurisdiccionales de aquellos otros actos que se realizan por parte del Estado.

5.2..- Concepto de Chiovenda. Función estatal de actuación de la ley mediante


la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena

De acuerdo con este autor, la Jurisdicción es la “función del Estado que consiste en
la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad
ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola
posteriormente en práctica.”. 187

Los elementos que se extraen de esta definición son los siguientes:

1.- La jurisdicción es una función pública.

Al efecto, nos señala el autor que “la soberanía es el poder inherente al Estado, o sea
la organización de todos los ciudadanos para fines de interés general. Pero este poder único
comprende tres grandes funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y
jurisdiccional.

“Todas se refieren al Estado; en particular emana exclusivamente del Estado la


jurisdicción. Ya no se admite hoy que personas o instituciones diferentes del Estado
constituyan jueces, como ocurría en otras civilizaciones, particularmente en favor de la
iglesia, cuyos jueces se pronunciaban sobre muchas materias, incluso con efectos civiles.”
188

2.- El objeto de la jurisdicción es la actuación de la voluntad de la ley al caso


concreto (subsunción).

3.- La jurisdicción se concibe como la sustitución de la voluntad de las partes en


conflicto por la actividad pública del juez.

4.- La sustitución de la actividad pública del juez a la voluntad de las partes opera
en dos planos: a) sustitución intelectiva y b) sustitución material.
187
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 377. Vol. I. Editorial Reus
S.A.Madrid.1977.
188
José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página 368. Vol. I. Editorial Reus
S.A.Madrid.1977.
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a) Sustitución intelectiva.

“En el conocimiento, la jurisdicción consiste en la sustitución definitiva y


obligatoria de la actividad intelectiva del juez a la actividad intelectiva no sólo de las partes,
sino de todos los ciudadanos al afirmar existente o no existente una voluntad concreta de
ley concerniente a las partes. En la sentencia, el juez se sustituye para siempre a todos al
afirmar existente una obligación de pagar, de dar, hacer o no hacer, al afirmar el derecho
existente a la separación personal o la resolución de un contrato, o querido por la ley un
castigo. Esta función no puede significarse mejor que con la palabra juzgar”, la cual es
ejercida por un juez que por ejercer una función de sustitución debe ser necesariamente “
un juez en pleito ajeno”. (José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. Página
373. Vol. I. Editorial Reus S.A.Madrid.1977).

En otras palabras, la sustitución intelectiva se da dentro del proceso de conocimiento al


ejercerse por el tribunal la función de juzgar, cuya decisión va a sustituir la voluntad de las
partes para la solución del conflicto, la que regirá no sólo para ellas, sino que también para
los otros miembros de la comunidad en cuanto a cuál es la voluntad concreta de la ley
respecto del litigio.

b) Sustitución material.

En la etapa de ejecución de la sentencia, la jurisdicción consiste en la sustitución


material del juez a la actividad de la parte que no hubiere cumplido con el fallo, sea
ejecutando el juez directamente el acto por el remiso en el cumplimiento del fallo, como
ocurre en el juicio ejecutivo cuando firma en representación del deudor la escritura pública
de los bienes rematados; o apercibiendo al deudor condenado para que de cumplimiento al
fallo.

En caso que el fallo sólo pueda cumplirse por vía administrativa, como ocurre según
Chiovenda, en las sentencias penales, no nos encontraríamos ante una labor jurisdiccional.

En otras palabras, en la sustitución material nos encontramos con que el juez realiza
materialmente la actividad que ha debido ejecutar la parte vencida para dar cumplimiento
del fallo o las apercibe con multas o arrestos para que la parte vencida dé cumplimiento al
fallo.

5.3. Enrico Redenti. Función judicial que tiene por objeto la aplicación de
sanciones.

La jurisdicción no es sino la función judicial que tiene por objeto la aplicación de


sanciones.

Su tesis descansa en la estructura de la norma jurídica, la cual se compone de dos


elementos: el precepto y la sanción.
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De acuerdo con ello, si A es B será C, esto es, si existe un precepto (A) que ha sido
incumplido (B) se deberá aplicar la sanción (C).

Esta tesis de Redenti ha sido rechazada por no precisar claramente el concepto de la


sanción.

5.4.Francisco Carnelutti. Actividad desarrollada para obtener la justa


composición de la litis.

La jurisdicción es la actividad desarrollada para obtener la justa composición de


la litis.

Carnelutti pone énfasis en el desarrollo de su gran obra de Derecho Procesal


denominada Sistema de Derecho Procesal Civil en el concepto de la litis, y todo su sistema
gira en torno a dicho concepto.

De acuerdo con ello, nos señala también que “el proceso se desenvuelve para la
composición justa del litigio.

“Paz con justicia” podría ser, de ese modo, el lema del Derecho Procesal. Ni paz sin
justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso como se ha visto, no
tiende a componer el litigio de cualquier modo, sino según el Derecho. Nada de justicia sin
paz, porque el Derecho no se aplica o no se realiza por quien está en conflicto, sino por
quien está sobre el conflicto: supra partes, no inter partes; a fin de componer un litigio y
no de tutelar un interés.

“Según esa fórmula, el quid motiv de la función procesal consiste en la combinación


de dos elementos: paz y justicia” 189

5.5. Piero Calamandrei. Función estatal para garantizar la observancia del


derecho objetivo.

Para Calamandrei, la Jurisdicción es la potestad o función que el Estado ejerce en


el proceso por medio de sus órganos jurisdiccionales como garantía para la observancia
del derecho objetivo190

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Calamandrei son los
siguientes:

1.- La jurisdicción es una función pública.

189
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página 287.Uteha Argentina. 1944.
190
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 174. Ejea.1973.
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Al efecto, se señala por Calamandrei que “la actividad que los jueces ejercen, en
nombre del Estado, es la jurisdicción”.

2.- La jurisdicción requiere que sea ejercida en el proceso.

“Antes que el magistrado esté en condiciones de juzgar sobre el tema propuesto a su


investigación es necesario, por parte suya y por parte de aquellos que solicitan su juicio, el
cumplimiento de una serie de actividades preparatorias que se suceden ordenadamente para
hacer conocer al juez cuál es el problema que debe examinar y para proporcionarle las
informaciones necesarias para resolverlo según justicia: esta serie de actividades que se
suceden en un orden preestablecido, procediendo como hacia su última meta, hacia el acto
jurisdiccional, constituyen el proceso, el cual aparece conceptualmente como una unidad,
en vista de este único fin que une todo su desarrollo, y el logro del cual constituye su
conclusión normal. 191

3.- La jurisdicción importa una garantía de la norma jurídica.

“La palabra garantía lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de
una extrema ratio, destinada a valer solo en un segundo momento, a falta de un evento con
el cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría hecho
inútil la garantía. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar sólo en la
eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se
dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable
que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como
reglas de su conducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los
mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por
parte del Estado, de los medios de garantía dispuestos para hacerlo observar, e incluso, en
caso de necesidad, con la fuerza.” 192

4.- La jurisdicción es la función del Estado destinada a garantizar la observancia


práctica del derecho objetivo.

“Que esta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción resulta


ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos lazos que tienen
lugar, en el sistema de la legalidad, entre la función jurisdiccional y la legislativa. El
Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser
observadas por otros, esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si
después los preceptos concretos que, según las circunstancias nacen de estas normas, no
son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado,
entonces a fin de que las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un segundo
momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el
derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus

191
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Págs. 110 y 111. Ejea.1973.
192
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 135. Ejea.1973
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preceptos individuales, se dirige, el Estado provea de hacerlo observar con otros medios; la
puesta en práctica de los cuales constituye precisamente la jurisdicción.

“Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho
en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso
civil, una función eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías
jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse correctamente satisfechos los intereses
individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar a
hacer prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada
en la ley, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados
por el derecho, pueden ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e
indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es
la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho independientemente de su
contenido. De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo,
haciendo que su autoridad, del imperio de las leyes abstractas, descienda al nivel de las
vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la
conducta de los ciudadanos: El Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de
legislador. 193

5.6.- Jaime Guasp. La función específica estatal por la cual el Poder público
satisface pretensiones.

Para el destacado autor español Jaime Guasp, la jurisdicción es la función específica


estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones. 194

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Guasp son los siguientes:

1°.- La jurisdicción es una función específica estatal.

“ En una primera dirección, de carácter muy general, por Jurisdicción se entiende la


función que realiza cualquier órgano o conjunto de órganos, preferentemente del Estado, al
intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es propia: así se habla de jurisdicción
de las Cortes, de un Tribunal, de un Departamento o entidad administrativa. 195

2°.- La jurisdicción es la función específica estatal que tiende a la satisfacción de


pretensiones.

“Para obtener una noción precisa de la función jurisdiccional hay que renunciar a
toda idea que no parta de la congruencia que existe entre jurisdicción y proceso, pues
ambos conceptos son correlativos y cualquiera de ellos implica necesariamente el otro. En
virtud de la definición de proceso, ya conocida, la jurisdicción habrá de considerarse como
la función específica estatal que tiende a la satisfacción de las pretensiones. El Estado
asume esta función, no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver el conflicto o lesionado
193
Piero Calamandrei. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol 1. Pág. 175. Ejea.1973.
194
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 91.Civitas. Cuarta Edición.1998
195
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998
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un derecho, sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría


estimulada por el abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo
contenido. Así, aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y
dar efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado,
realizar prácticamente las normas que el mismo ha puesto en vigor, ninguna de las
funciones que inmediatamente se dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter
jurisdiccional. Por el contrario, el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que,
por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad, una abstención de este
punto, se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones
que las partes puedan formular ante él”. 196

5.7.- Eduardo Couture.

El notable autor uruguayo Eduardo Couture nos da una noción descriptiva de la


jurisdicción señalándonos que la Jurisdicción es la función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual, por acto
de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución.197

Los principales elementos que se pueden extraer del concepto de Couture son los
siguientes:

1°.- La jurisdicción es una función.

Se trata de una función porque ella no sólo importa un conjunto de poderes y


facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. 198

2°.- La jurisdicción es una función pública, que se realiza por órganos competentes.

La jurisdicción se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden


público, y en nombre de la nación organizada como tal.

Esta función se realiza mediante órganos competentes, los que normalmente son los
del Poder Judicial, pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales
puedan ser asignadas a otros órganos. 199

Los jueces que desempeñan la función jurisdiccional deben ser idóneos, lo que
exige, ante todo, la imparcialidad.

3°.- La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso.

196
Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 92.Civitas. Cuarta Edición.1998
197
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.40.Ediciones Depalma. 1985.
198
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
199
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
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4°.- La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho.

5°.- El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de


relevancia jurídica.

Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha.


Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
pudiendo resolverse mediante procedimientos de autotutela o autocomposición, reclaman
un pronunciamiento de los órganos del Estado.

No toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto. Hay


intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión
resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por
autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de
pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la
ley. 200

6.- La decisión del conflicto o controversia se logra mediante una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa
juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. 201

7.- La sentencia que se dicte para decidir la controversia o conflicto es


eventualmente factible de ejecución.

El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar


facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra. 202

En relación con la Jurisdicción, se procede por Couture a distinguir respecto de todo


acto jurisdiccional los tres elementos propios siguientes:

1°.- Formas o elementos externos de la jurisdicción.-

Los elementos formales o externos que permiten indicar la presencia de la


jurisdicción son las partes, el juez, y el procedimiento establecido en la ley

2°.- El contenido de la jurisdicción lo constituye la existencia de un conflicto o


controversia de relevancia jurídica que debe ser decidido por el órgano jurisdiccional
mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

3°.- La función de la jurisdicción es el logro de la paz social y demás valores del


Derecho, lo que se alcanza mediante su aplicación, aún eventualmente en forma coercitiva.
200
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
201
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
202
Eduardo. J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Pág.41.Ediciones Depalma. 1985.
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5.8. Luigi Ferrajoli.

La jurisdicción es una función pública judicial de garantía la que en caso de


constatar un acto invalido o un acto ilícito debe proceder a la anulación del primero o en la
condena del segundo en aplicación, como normas secundarias de su producción, de las
propias normas violadas.203

Como características de la jurisdicción según esta definición se señala las


siguientes:

En primer lugar, la jurisdicción consiste en el ejercicio de una función judicial, es


decir de una garantía secundaria, consistente en la garantía de la anulabilidad de los actos
inválidos o de la responsabilidad por los actos ilícitos objeto del juicio.204

En segundo lugar, la jurisdicción consiste en una constatación en el que si observa


la inobservancia de una norma primaria pronuncia su anulación o condena.205

En tercer lugar, la jurisdicción consiste en la aplicación de normas secundarias a la


inobservancia constada de normas primarias. El juicio conecta las normas primarias a las
normas secundarias: constatando la inobservancia de las primeras, aplica a ésta las
segundas pronunciando su anulación o la condena.

Finalmente, la jurisdicción consiste siempre en la aplicación, como normas


sustantivas sobre su producción, de las mismas normas cuya inobservancia constata, o sea,
la realización de actos inválidos o ilícitos. Por ejemplo, si las normas formales sobre la
producción de una sentencia penal de condena son normas del código de procedimiento
penal, las normas sustantivas son las normas del código penal que tipifican los delitos cuya
comisión se constata. Se confirma así, también bajo este aspecto, que la constatación
jurisdiccional es conjuntamente constatación o prueba del hecho normativamente previsto y
constatación o interpretación operativa de su significado.206

Es por ello Debemos recordar que solamente las normas jurídicas poseen la
autoridad como fuente del derecho según el clásico brocardo autoritas non veritas facit
legem. La fuerza vinculante de los precedentes se funda solo en el prestigio sustancial, y no
en alguna autoridad formal, como la que compete al poder legislativo. En pocas palabras,
en nuestros sistemas, los precedentes jurisprudenciales tienen el valor de argumentos
persuasivos, pero no el valor de leyes. Valen por su sustancia y no por la forma o el órgano
que los produce. Resultan invocados en otras sentencias por el valor asignado a la
coherencia, es decir, a una cierta uniformidad tendencial de la jurisprudencia, promovidas,
a su vez, por el principio de igualdad ante la ley, y no ciertamente, por su carácter de
“fuentes” vinculantes en cuanto tales. Influyen en la producción del derecho viviente pero
203
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Págs.831 y 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.
204
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 832.Editorial Trotta.Madrid.2011.
205
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 833.Editorial Trotta.Madrid.2011.
206
Luigi Ferrajoli. Principia iuris. 1. Teoria del derecho. Pág. 834.Editorial Trotta.Madrid.2011.
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no sobre la del derecho vigente. Dicho de otro modo, pueden, pero no deben, ser asumidos
como base de otras decisiones jurisdiccionales. Si los jueces están sujetos solamente a la
ley, está excluido por el principio de legalidad y de jurisdiccionalidad que ellos puedan
estar también sujetos a los precedentes jurisdiccionales.207

Siempre es posible distinguir entre el derecho vigente y el derecho viviente. En


efecto, limitándonos a la relación entre la ley ordinaria y el necesario juicio penal para
hacer efectiva la pretensión punitiva, diremos siguiendo a Ferrajoli que el derecho vigente
es producido por la legislación, mientras que el derecho viviente lo produce la jurisdicción.
Ni la jurisdicción ordinaria puede producir o alterar el derecho vigente, al que está
subordinada en sus distintos niveles; ni la legislación puede producir o alterar el derecho
vigente por el que es aplicada. Este es, en último término, el sentido de la separación de los
poderes.208

5.b. Definiciones Doctrinarias Nacionales.

Francisco Hoyos H., destacado profesor de esta Facultad de Derecho Procesal y


lamentablemente fallecido, definía la Jurisdicción como “un Poder - Deber del Estado
que, ejercido con sujeción a las formas del debido proceso de derecho, tiene por objeto
resolver litigios, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.” 209

Hugo Pereira Anabalón, destacado profesor de esta Facultad define la jurisdicción


como “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido
proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la
aplicación de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con
autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido de ejecución”. 210

Juan Colombo Campbell, destacado ex - Decano y Profesor Titular de Derecho


Procesal de esta Facultad, nos señala que la jurisdicción es “el poder deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada,
los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal,
dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.”211.

Mario Mosquera Ruiz, destacado ex - Decano y Profesor de Derecho Procesal de


esta Facultad, nos enseñó que la Jurisdicción “es el Poder - Deber del Estado, radicado
preferentemente en los tribunales de justicia, para que estos como órganos imparciales,
resuelvan de manera definitiva e inalterable con posibilidad de ejecución, los conflictos
de intereses de relevancia jurídica suscitados entre partes o que surjan de una violación

207
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Pág.130.Editorial Trotta.2014.
208
Luigi Ferrajoli. La democracia a través de los derechos. El sistema garantista como modelo teórico y como
proyecto político.Págs.128 y 129.Editorial Trotta.2014
209
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 5 . Editorial Jurídica de Chile. 1987
210
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.Pág.92.- Editorial
Jurídica Conosur.1993.
211
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 41 . Editorial Jurídica de Chile.1991
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del ordenamiento jurídico social, en el orden temporal y dentro del territorio de la


República.”

5.c.- Definición de la Cátedra.

Luego de varios años de estudio y de ejercicio de la Cátedra, teniendo presente la


lectura de las obras antes señaladas y las enseñanzas recibidas por los profesores de esta
Facultad de Derecho antes citados y especialmente, como ayudante durante muchos años de
la Cátedra de don Mario Mosquera Ruiz, daremos una noción propia, que no presenta
ninguna innovación trascendental, sino que importa en definitiva tratar de condensar dentro
de ella los diversos elementos contenidos en los diversos conceptos antes citados.

De acuerdo con ello, podemos señalar que entendemos por JURISDICCIÓN “ es el


Poder - Deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales establecidos en la
ley, para que éstos dentro de sus atribuciones y como órganos imparciales, por medio
de un debido proceso, iniciado a requerimiento de parte y a desarrollarse según las
normas de un racional y justo procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y
eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que
se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República.”

De la definición de la jurisdicción podemos extraer los siguientes elementos:

1°.- La jurisdicción es un Poder - Deber del Estado.

En primer lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la soberanía reside


esencialmente en la Nación, la que se ejerce a través de las autoridades que esta
Constitución establece (Art. 5° C. Pol.).

Las tres funciones que corresponden ser ejercidas en el Estado moderno son las
ejecutiva o administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.

Estas funciones deben ser ejercidas por los órganos del Estado previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. (
Art. 7° C. Pol.).

El artículo 76 de la Constitución prevé expresamente que corresponde el ejercicio


de la función jurisdiccional a los tribunales establecidos en la ley.- Al efecto, prescribe
dicho precepto, que “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos en la ley”.

Sin embargo, la jurisdicción importa también un deber para los órganos del Estado,
puesto que ellos deben de ejercer la función jurisdiccional cuando son requeridos al efecto.

Al efecto, el artículo 6° de la Constitución establece que “Los órganos del Estado


deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los
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preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Tratándose del ejercicio de la función jurisdiccional, se prevé expresamente la


obligatoriedad de su ejercicio en el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución, al
señalársenos que “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión”. Dicho precepto constitucional,
incorporado al texto en la Carta de 1980, no hace más que reiterar con mayor rango lo
estatuido en el inciso segundo del artículo 10 del C.O.T.

El incumplimiento del deber de ejercicio de la función jurisdiccional puede acarrear


diversas especies de responsabilidad respecto de los titulares de los órganos que incurren en
dicha omisión, cuando poseyendo la jurisdicción y siendo competentes para ejercerla, se
niegan a hacerlo en forma dolosa o culpable.

En primer lugar, el artículo 79 de la Constitución establece que los jueces son


personalmente responsables por los delitos de denegación de administración de justicia,
disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema de conformidad a lo
previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.

En los artículos 224 y 225 del Código Penal se tipifican como delitos las conductas
dolosas y culpables que importen una negativa o retardo en la administración de justicia y
en brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida.

En segundo lugar, es menester tener presente que la Constitución prevé la


responsabilidad política respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia
al hacer procedente la acusación constitucional en su contra por haber incurrido en notable
abandono de sus deberes de conformidad a lo previsto en sus artículos 52 N° 2 letra c) y 53
N° 1.

Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta


que importe el incumplimiento de este deber los jueces también posee una responsabilidad
de carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.

2°.- El ejercicio de la función jurisdiccional se radica exclusivamente en los


tribunales establecidos en la ley.

El artículo 19 N° 3, inciso 4º, de la Carta Fundamental establece que “Nadie podrá


ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En los mismos términos, el artículo 2º del Código Procesal Penal, titulado del “juez
natural”, complementa el principio establecido en la Carta Fundamental, y establece que
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nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y
que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Concordante con dicho principio, el artículo 76 establece que la facultad de conocer


de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley”.

De lo expuesto, resulta claro que los órganos encargados de ejercer la función


jurisdiccional son los tribunales establecidos en la ley, los cuales pueden formar parte o no
del Poder Judicial según lo establecido en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales.

Ello “explica por qué autoridades legislativas o administrativas, a las cuales la


Constitución o la ley han otorgado extraordinariamente el ejercicio de facultades
jurisdiccionales, excepcionalmente en la medida en que las tienen y hacen uso de ellas son
tribunales de justicia. Así ocurre, por ejemplo, con el Senado cuando conoce del juicio
político, del Subcontralor cuando se pronuncian sobre las cuentas fiscales y el Director de
Impuestos Internos, tribunal de primera instancia en causas tributarias”.212

Asimismo, “los tribunales agrupados en su mayoría en el llamado Poder Judicial


detentan funciones no jurisdiccionales, como es el caso de la competencia que tienen para
conocer de los asuntos judiciales no contenciosos y aquellos propios de las facultades
disciplinarias” 213

De acuerdo con ello, y teniendo presente que en la actualidad existe sólo una
primacía y no una exclusividad en el ejercicio de la función dentro del principio de la
separación de los Poderes, es la función la que da carácter al órgano y no el órgano a la
función, teniendo el carácter de tribunal cualquier órgano público, sea que pertenezca o no
al Poder Judicial, en la medida en que el legislador le haya investido de las facultades para
ejercer la función jurisdiccional.

El carácter privativo del ejercicio de la jurisdicción en los tribunales establecidos en


la ley aparece ratificado en el artículo 76 de la Constitución al prescribir que “ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de
resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos” y en la última parte del inciso 1º
del artículo 83 de la Carta Fundamental, al señalarnos que el Ministerio Público “ en caso
alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

3°.- Los tribunales deben ejercer la función jurisdiccional actuando dentro de


sus atribuciones.

Todo tribunal, por el hecho de ser tal, se le ha entregado por parte del legislador el
ejercicio de la función jurisdiccional.
212
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.
213
Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile.1991.
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De acuerdo con ello, todo tribunal tiene jurisdicción, pero no necesariamente


poseerá competencia para los efectos de poder ejercer dicha función. La parte de
jurisdicción que corresponde a cada tribunal es su competencia.

La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el


ejercicio de la función jurisdiccional, existiendo una relación entre la jurisdicción y la
competencia de género a especie.-

Revistiendo la jurisdicción una función de carácter pública es menester que ella sea
ejercida por los órganos que la detentan dentro de la órbita de su competencia.

Al efecto, el art. 7° de la Constitución establece que “los órganos del Estado actúan
válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley (Art. 7° C. Pol.).

Tratándose de la función jurisdiccional, la obligación de su ejercicio sólo se prevé


respecto de los órganos que posean competencia. Al efecto, el citado inciso segundo del
artículo 76 de la Constitución prevé que “reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.

Por su parte, el art. 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren
necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
República.”

Concordante con ello, los artículos 108 y siguientes del C.O.T. se encargan de
regular la esfera o medida (competencia) dentro de la cual cada tribunal debe ejercer su
función jurisdiccional.

La jurisdicción como función es única y no admite clasificaciones, lo que no ocurre


tratándose de la competencia.

De acuerdo con ello, se pueden distinguir las reglas de la competencia absoluta,


que nos sirven para determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer de un proceso; las
reglas de la competencia relativa, que determinan cual tribunal dentro de una determinada
jerarquía es el competente para conocer de un proceso; y las reglas de la competencia
específica que determinan cual es el ámbito de atribuciones que posee un tribunal para
resolver el conflicto sometido a su decisión, y que en materia civil se configura por las
peticiones formuladas por las partes, sancionándose la sentencia que se aparta de ese
ámbito con la nulidad por la vía del recurso de casación en la forma, a través de la causal de
ultrapetita.
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“La competencia produce la singularización de la jurisdicción en un tribunal


determinado, que, siendo absoluta y relativamente competente, se encuentra habilitado para
resolver un conflicto en virtud de la competencia específica que le otorgan las partes.

“La falta de jurisdicción hace al acto inexistente; la incompetencia absoluta, o


relativa, anulable; y la incompetencia específica lo hace incurrir en el vicio de la extra o de
la ultra petita.” 214

4°.- Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano
jurisdiccional para la solución del conflicto, deben ser imparciales.

El ejercicio de la función jurisdiccional se delega en un juez, quien además de ser


independiente, requiere ser imparcial, para los efectos de poder resolver el conflicto. Ello
aparece reconocido ya en el aforismo latino “Nemo esse judex in sua causa potest “ ( Nadie
puede ser juez en causa propia)

La imparcialidad, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española,


significa la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de personas o
cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud.”

Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el
pronunciamiento de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección
de la ley en el ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta
Fundamental, es menester como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional
encargado de ejercer esa función sea imparcial.

Es de la esencia del ejercicio de la jurisdicción, que el órgano encargado de ejercer


la función sea imparcial, puesto que éste se sitúa supra partes para los efectos de imponerles
la solución del conflicto.

De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser
una persona distinta a las partes del conflicto, e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna
vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de ellas.

En las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el profesor José


Bernales dejó expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos encontremos
ante un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de “un tribunal constituido
de tal manera que dé una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad” 215

Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales
suscritos por Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia
de la imparcialidad.
214
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 48 . Editorial Jurídica de
Chile.1991.
215
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de
Chile.
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Al efecto, se ha señalado que “el derecho supranacional contemporáneo diferencia


claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San José de Costa
Rica reproducirá años más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se
puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en
cambio, sea independiente (no dependa de nadie: ni se subordine a potestad alguna), pero
sea parcial, jamás ejercerá la jurisdicción.” 216

En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución
del conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva.

Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su
competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas,
en caso necesario, en virtud de causas legales.”

Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha


establecido una serie de casos que generan o pueden generar la inhabilidad de un juez para
los efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal del cual
forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta y
relativa.

Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez
por carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las
implicancias y recusaciones.

Las implicancias, cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 195 del


C.O.T., se caracterizan por ser de orden público y por ello irrenunciables para las partes,
debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, bastando su sola concurrencia
para los efectos de poder ser impugnado el fallo por la vía del recurso de casación en la
forma. En cambio, las recusaciones cuyas causales se encuentran contempladas en el
artículo 196 del C.O.T., se caracterizan por ser de orden privado y por ello renunciables
para las partes, no debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, y sólo en
caso que se encuentren declaradas o pendientes de resolución permiten la impugnación del
fallo por la vía del recurso de casación en la forma.

Especial trascendencia reviste en esta materia el asegurar también una neutralidad


subjetiva por parte del juez en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo impedirse que pueda
ejercerse esa función de juzgar por parte de quienes, por haber participado con anterioridad
realizando otras actividades, deben tener una opinión formada, ya sea consciente o
inconscientemente sobre el conflicto que deben resolver.

216
Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile.
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Marzo 2015

Para resguardar esta imparcialidad subjetiva dentro del proceso penal, por la Ley
19.708 se incorporó al artículo 195 del C.O.T. el siguiente inciso final:

"Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia,


además, las siguientes:

1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;

2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro


procedimiento seguido contra el mismo imputado, y

3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de
garantía en el mismo procedimiento.".

Los artículos 113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se encargan de


regular el incidente especial a través del cual deben hacerse valer las implicancias y
recusaciones, y los artículos 52, 75 y 76 del Código Procesal Penal se refieren a la
inhabilitación del juez de garantía y jueces del tribunal oral en lo penal.

La intervención de un juez inhabilitado en el proceso, de conformidad al artículo 79


de la Constitución, genera la responsabilidad de dicho juez por el delito de torcida
administración de justicia, disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema de conformidad a lo previsto en el artículo 324 del Código Orgánico de
Tribunales.

En el Código Penal se tipifican diversos delitos para sancionar la parcialidad del


juez en la tramitación y resolución de un proceso. (arts 224 N°s 4 a 7 y 225 N°s 4 y 5 del
Código Penal).

Finalmente, es menester tener presente que en caso de incurrir en alguna conducta


que importe el incumplimiento de este deber los jueces también poseen una responsabilidad
de carácter disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 80 de nuestra Carta
Fundamental.

5°.- La jurisdicción debe ser ejercida dentro de un debido proceso legal.

El artículo 19 N°3 de la Constitución Política establece “que toda sentencia de un


órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.

El texto exige que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer
siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios
requisitos para la validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción.
Aclaremos primero que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión
sinónima de órgano en la constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir
funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas. Además, dejamos
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Marzo 2015

establecido que la expresión “sentencia” no se refiere exclusivamente a la sentencia


judicial, sino a cualquier resolución, ya vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo
sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales.

Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos:

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolución es nula


si no existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus
defensas y sus pruebas.” 217

De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para
la solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente
tramitado.

El artículo 1º del Código Procesal Penal, titulado juicio previo y única persecución,
establece este principio del debido proceso al señalarnos en su inciso 1º que “Ninguna
persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad
establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un
tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público,
desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.”

El incumplimiento del debido proceso en el nuevo proceso penal permite deducir el


recurso de nulidad para invalidar el fallo que hubiere emanado de él conforme a lo previsto
en los artículos 373 letra a) y 374.

6°.- El ejercicio de la jurisdicción y el inicio del proceso suponen el


requerimiento de parte.

El ejercicio de la jurisdicción para la solución de los conflictos en el ámbito civil es


eventual, puesto que sólo será necesario que se ponga en movimiento la actividad
jurisdiccional cuando las partes no hubieren arribado a la solución del conflicto por la vía
autocompositiva.

Por otra parte, debemos tener presente que en el proceso civil rige el principio
dispositivo, el que se manifiesta a través de tres bocardos latinos que se han presentado
como una unidad tanto en su naturaleza como en su origen:

a) Nemo iudex sine actore. ( El proceso debe comenzar a instancia de parte)

b) Ne eat iudex ultra vel extra petita partium ( El proceso tiene como contenido o
ámbito el que determinan las partes con sus peticiones) ;y

217
Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de
Chile.
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c) Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los


medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a
juzgar en atención a lo alegado y probado por las partes).

El bocardo Nemo iudex sine actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte)
se justifica en el proceso civil, en atención a que los derechos privados pertenecen a las
partes y por ello su protección queda entregada a la petición de sus titulares.

La justificación de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en


juego en el proceso civil.

Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el Estado sólo debe intervenir
cuando es requerido para ejercer la función jurisdiccional, puesto que las partes pueden
llegar a la solución del conflicto mediante los medios autocompositivos.

De allí que la aplicación de este principio de disposición derivada de la naturaleza


privada de los derechos conduce a:

a) Que el proceso sólo puede iniciarse a instancia de parte;

b) Que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus pretensiones
mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y

c) Que en el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las partes
deducen recursos, encontrándose el tribunal superior limitado por la congruencia a
lo que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum
quantum apellatum).

El medio que la parte tiene para los efectos de poner en movimiento el ejercicio de la
función jurisdiccional es la acción.

Este principio aparece reconocido en nuestro ordenamiento respecto del ejercicio de la


función jurisdiccional en la base orgánica de la pasividad consagrada en el inciso 1° del
artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual “los tribunales no
podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los
faculte para proceder de oficio”.-

En materia penal, en el antiguo proceso penal de corte inquisitivo que se regula en el


Código de Procedimiento Penal, tratándose de los delitos de acción penal pública es posible
que la jurisdicción se ponga en movimiento y se de inicio al proceso penal sin que exista
una actividad de parte, puesto que “sin esperar denuncia ni querella alguna, deberá el
tribunal competente instruir sumario de oficio, siempre que, por conocimiento personal, por
avisos confidenciales, por notoriedad o por cualquier otro medio, llegare a su noticia la
perpetración de un crimen o simple delito de acción pública” (art. 105 en relación con art.
81 Nº 4 del Código de Procedimiento Penal).
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En el nuevo proceso penal, que se basa en el sistema acusatorio, el juez sólo puede
actuar a requerimiento de parte por regla general, y no puede de oficio dar inicio a una
investigación que no le corresponde realizar (arts 3, 77 y 172 del NCPP), ni proceder a
formalizar una investigación (art.229 del NCPP) o formular la acusación (arts. 248 letra b)
y 258 del NCPP).

7°.- La sentencia que se dicte en el proceso requiere que éste se haya desarrollado
según las normas de un racional y justo procedimiento.

El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictación de la sentencia


dirigida a resolver el conflicto a través de un procedimiento racional y justo.

Al efecto, se ha señalado que para la validez de la resolución de autoridad es necesario


que “la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha
establecido, corresponde que la autoridad que va a aplicar una sanción o que de alguna
manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del “racional y
justo procedimiento”. Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos
(art. 7° de la Constitución) y así debe declararlo la justicia ordinaria.

En cuanto a la utilización de las expresiones “racional y justo procedimiento” es


menester tener presente que “el señor Bernales señala que bien podría emplearse la
expresión “ justo proceso” ; a lo que el señor EVANS agrega que bien podría decir “ justo
o racional”

“El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo.
Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.

“El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido


proceso”, tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete,
a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los
antecedentes, especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la
jurisprudencia anglosajona.

“En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de
valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso
Ya se desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por
ejemplo, deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la
naturaleza del asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un
recurso. Por eso, consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional” agregada a “
justo”, como se ha sugerido, en lugar de “ debido proceso”.

“El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión “justicia” a


“racionalidad”, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales.

“Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es
debido es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces
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resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por
eso, considera adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 218

Una de las principales manifestaciones del racional y justo procedimiento dice relación
con la fundamentación que debe poseer la sentencia que resuelve el conflicto, lo que se
reconoce respecto de la sentencia definitiva civil en el art.170 del C.P.C. y respecto de la
sentencia definitiva penal en el antiguo procedimiento, en el artículo 500 del C.P.P. En el
nuevo Código Procesal Penal se contempla como principio general la obligación de
fundamentar las sentencias en su artículo 36, el cual nos señala que “Será obligación del
tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se
pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará
sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.”

Tratándose de la sentencia definitiva penal se regula específicamente la forma en la


cual ella deberá ser redactada, poniendo especial énfasis en su fundamentación en el
artículo 342 del NCPP, constituyendo la omisión de ella una causal que permite deducir en
su contra el recurso de nulidad. (art 374 letra e).

8°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia


jurídica, con eficacia con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución.-

En primer lugar, es menester tener presente que la jurisdicción tiene por objeto la
resolución de conflictos de relevancia jurídica.

Debemos recordar que los conflictos externos de relevancia jurídica se generan


cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora
de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva, y a su resolución está
destinado el ejercicio de la función jurisdiccional. Los conflictos internos como los
externos que carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho,
como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral, no son resueltos a través del
ejercicio de la función jurisdiccional.

Este conflicto externo de relevancia jurídica, que requiere de ser compuesto para la
mantención de la paz social, se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio, el conflicto
de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la
resistencia de otro a satisfacerla.

218
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La misión que la jurisdicción tiene respecto de estos litigios es su resolución, la que


se materializa a través de la dictación de una sentencia al término de la tramitación del
procedimiento, y que en nuestro ordenamiento jurídico se le denomina sentencia definitiva.

La decisión del conflicto que se obtiene a través de la sentencia definitiva puede


llegar a ser impugnada por las partes mediante la interposición de los diversos recursos que
se contemplan con tal finalidad, siendo los que revisten una mayor trascendencia los
recursos de apelación, de casación en la forma y en el fondo.

Sin embargo, dentro del proceso debe llegarse a un instante en que la sentencia que
se dicte para los efectos de resolver el conflicto se vuelva inimpugnable por la preclusión
de los medios de impugnación, lo que da origen a la cosa juzgada formal, la que se
extiende también a todo otro proceso posterior que pretenda iniciarse con posterioridad para
los efectos de obtener la revocación, modificación o anulación de la sentencia a través de la
cosa juzgada substancial.

Una sentencia definitiva o interlocutoria pasa a producir cosa juzgada una vez que la
resolución se encuentre firme o ejecutoriada de conformidad a lo previsto en el artículo
174 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose para tal efecto distinguir:

a) Si no proceden recursos en su contra, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada


desde que ella se ha notificado legalmente a todas las partes;

b) Si proceden recursos en su contra, debemos subdistinguir:

b.1.) Si proceden recursos y ellos no se han interpuesto: la sentencia se encontrará firme


desde que hubieren transcurrido todos los plazos que la ley concede para su interposición
por las partes; y tratándose de una sentencia definitiva se requerirá que ese hecho sea
homologado mediante un certificado por parte del Secretario del Tribunal;

b.2.) Si proceden recursos y ellos se han interpuesto: la sentencia se encontrará


ejecutoriada una vez que se hayan fallado la totalidad de esos recursos y se notifique a las
partes el decreto que debe dictar el tribunal de primera o única instancia ordenando su
cumplimiento.

La cosa juzgada tiene un reconocimiento de carácter constitucional, al disponerse en el


artículo 76 que “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos”, y de carácter
legal al disponer el artículo 175 del C.P.C. que “las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada”. El inciso final del artículo 1º del
Código Procesal Penal nos señala que “La persona condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho.
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La excepción de cosa juzgada es una característica peculiar del ejercicio de la función


jurisdiccional y propio de ella, que no concurre respecto de la función administrativa y
legislativa; y tiende a darle eficacia a dicha función al permitir que la decisión contenida en
la sentencia adquiera estabilidad por no ser impugnable y modificable una vez que la
sentencia se encuentre firme o ejecutoriada.

Finalmente, las sentencias que se dicten para la solución del conflicto son susceptibles
de una eventual posibilidad de ejecución a través de la acción de cosa juzgada.

Al efecto, debemos recordar que el artículo 175 del C.P.C. dispone que “las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la acción de cosa juzgada.”

Sobre el particular, debemos tener presente que la posibilidad de requerir el


cumplimiento de una sentencia definitiva no se genera, como ocurre con la excepción de
cosa juzgada, sólo cuando una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada.

En efecto, también es posible solicitar el cumplimiento de las sentencias que causan


ejecutoria, entendiendo por tales, aquellas respecto de las cuales se puede solicitar su
cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra. Revisten el carácter de
sentencias que causan ejecutoria las sentencias definitivas en contra de las cuales se haya
concedido un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo sin que se haya concedido
una orden de no innovar, y las sentencias en contra de las cuales se hubiere interpuesto un
recurso de casación en la forma y en el fondo sin que sea procedente la suspensión de su
cumplimiento en los casos previstos en el art. 773 del C.P.C..- En el nuevo proceso penal se
establece como regla general que los recursos no suspenderán la ejecución de la decisión
impugnada, salvo que se trate de sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario. (art.355 NCPP).

La ejecución de la sentencia firme o ejecutoriada mediante el ejercicio de la acción de


cosa juzgada es eventual, puesto que:

a) No todas la resoluciones judiciales son susceptibles de ejecución, existiendo algunas


que satisfacen su misión por el sólo hecho de su dictación como ocurre con las sentencias
de mera declaración de certeza, ya sea positivas o negativas, así como con las sentencias
constitutivas; y

b) Las sentencias de condena que son las que requieren de ejecución no siempre
requieren de un procedimiento compulsivo posterior para ser satisfechas, sea porque en
algunos casos el deudor puede voluntariamente darles cumplimiento (como ocurre con el
deudor que paga la indemnización a la cual es condenado) o porque no es procedente exigir
compulsivamente su cumplimiento por la vía de apremio como ocurre con las sentencia
dictadas en juicio de hacienda en contra del Fisco que se cumplen en sede administrativa
mediante la dictación de un decreto supremo por el Presidente de la República, a través del
ministerio respectivo y previo informe del consejo de Defensa del Estado (Arts. 748 y
sgtes. del C.P.C.).-
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El procedimiento de general aplicación para exigir el cumplimiento de la sentencia es


el Procedimiento De Cumplimiento Incidental, el que se debe solicitar por la parte que
hubiere obtenido en el juicio (la parte en cuyo favor se dictó la resolución) (176 C.P.C.),
ante el tribunal que dictó la sentencia en primera o única instancia ( Art. 231 C.P.C. y 113
del C.O.T.) y dentro del plazo de un año contado desde que la prestación contenida en el
fallo se hubiere hecho exigible ( 233 C.P.C.).-

El otro procedimiento establecido por la ley para solicitar el cumplimiento de una


sentencia es el Juicio Ejecutivo, constituyendo la sentencia definitiva firme o ejecutoriada
el primero de los títulos ejecutivos enumerados en el art. 434 del C.P.C., pudiendo
solicitarse su cumplimiento dentro del plazo de tres años contados desde que la prestación
contenida en el fallo se hubiere hecho exigible, existiendo en este caso una competencia
acumulativa o preventiva al poderse solicitar su cumplimiento ante el tribunal que dictó la
resolución en única o primera instancia o ante el tribunal que fuere competente según las
reglas generales.(Art. 114 del C.O.T.).

Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente que existen además otros
procedimientos ejecutivos especiales los cuales estudiaremos oportunamente.

En el Código Procesal Penal se regula la ejecución de las sentencias condenatorias y


Medidas de Seguridad en el Título VIII del Libro IV (arts. 466 a 472)

9°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica,
que se promuevan en el orden temporal.

El artículo 5° del C.OT. establecía que “ a los tribunales mencionados en este


artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en
el orden temporal .........”.-

La expresión temporal debemos entenderla de acuerdo con el Diccionario de la Real


Academia Española en su acepción de “Secular o profano”.- Por “profano” se entiende lo
que no es sagrado ni sirve a usos sagrados, sino puramente secular.

De acuerdo con ello, la expresión temporal quiere decir que la jurisdicción se ejerce
solamente sobre lo no secular o espiritual.

De acuerdo con ello, y demostrando la existencia de la separación entre la


jurisdicción que se entrega respecto de lo temporal a los tribunales de justicia respecto de la
que se pudiere poseer sobre materias propias de los tribunales eclesiásticos, el inciso final
del primitivo artículo 5° del C.O. T. disponía que “las penas que la autoridad eclesiástica
imponga en virtud de su jurisdicción espiritual no se entenderá que dejan de ser espirituales
porque produzcan efectos temporales, como por ejemplo, la suspensión o privación de un
beneficio eclesiástico, o de sus frutos”.

El artículo 11 de la Ley 19.665 de 9 de Marzo de 2.000, eliminó en el inciso 1º del


artículo 5º del C.O.T. la expresión “ en lo temporal”. Esta supresión tuvo su origen en una
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indicación del Senador Viera Gallo, atendido a que “ella se explicó en un contexto histórico
pero que, en la actualidad, la diferenciación entre el orden temporal y el espiritual para los
efectos de determinar la competencia de los tribunales no aporta mayor utilidad” 219

En consecuencia, se entiende que la jurisdicción se ejerce respecto de todas aquellas


materias que no revisten un carácter espiritual.-

10°.- La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia


jurídica, que se promuevan dentro del territorio de la República.”

La jurisdicción al ser una función pública, que emana de la soberanía y que se


delega para su ejercicio en los tribunales establecidos en la ley, debe reconocer como límite
para su ejercicio el territorio de la República.

Al efecto, el artículo 5° del C.O.T. establece que “a los tribunales mencionados en


este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea la
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las
excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.”.-

Este principio de la territorialidad para el ejercicio de la función jurisdiccional


aparece ratificado por lo establecido en el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal al
señalar que “los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y
extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los
casos exceptuados por la leyes generalmente reconocidas en el Derecho Internacional”.

Por su parte, el artículo 5° del Código Penal establece que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos
cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripciones de este
Código”.

Al ser la jurisdicción una función pública, debemos tener presente el principio


general contemplado en el artículo 1462 del Código Civil, el cual prescribe que “ hay
objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio
del objeto.”

Sin embargo, es menester tener presente que este principio de la territorialidad de


nuestra jurisdicción reconoce excepciones en casos en que nuestros tribunales poseen
competencia para conocer de asuntos promovidos fuera del territorio de la República; y por
otra parte, existen asuntos promovidos dentro del territorio de la República respecto de los
cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional.

219
Sesión 19 del Senado. Anexo Documentos Pág. 1.663
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En primer lugar, como casos de asuntos en que nuestros tribunales ejercen


jurisdicción para juzgar asuntos promovidos fuera del territorio de la República cabe
destacar el conocimiento de los crímenes y simples delitos cometidos fuera el territorio de
la República los cuales quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos que se
enumeran en el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales.

Respecto de estos delitos no tienen eficacia en nuestro país las sentencias


absolutorias dictadas por los países extranjeros para los efectos de evitar su juzgamiento en
nuestro país (Art. 3° inc. final del C.P.P.) y las sentencias condenatorias no producen el
efecto de cosa juzgada para impedir su juzgamiento, sino que son consideradas sólo las
penas que se hubieren cumplido en el extranjero para los efectos de computarlas a las que
se impusieren de acuerdo a la ley nacional si son de igual naturaleza o en caso contrario,
para los efectos de atenuar prudencialmente la pena.( Art. 3° inc. 3° del C.P.P.).- En el
Nuevo Código Procesal Penal, su artículo 13 dispone que “Tendrán valor en Chile las
sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento en
dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad
penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo
solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad
con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de
intención de juzgarle seriamente.

En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le


imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.

La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren


los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

En segundo lugar, como asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de los
cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional, están aquellos que se
conocen bajo la denominación de inmunidades de jurisdicción y que se regulan en tratados
internacionales respecto de funcionarios diplomáticos de países extranjeros u organismos
internacionales.

Finalmente, es menester tener presente que de acuerdo lo previsto en nuestra


legislación es posible someterse válidamente a la jurisdicción y competencia de los
tribunales o de un árbitro en Chile, puesto que existen diversas normas que expresamente
así lo contemplan.

Al efecto, es menester tener presente que la Convención de Derecho Internacional


Privado suscrita en La Habana con fecha 10 de Mayo de 1942, en cuya redacción
participaron los delegados enviados entre otros, por los Presidentes de las Repúblicas de
Perú, Chile y Estados Unidos de Norteamérica.
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La referida Convención fue ratificada, habiéndose efectuado el depósito respectivo


de las mismas, por Chile, con fecha 6 de Septiembre de 1933 y, por Perú, con fecha 19 de
Agosto de 1929.

Dicha Convención de la Habana es conocida en nuestro país, como el Código de


Derecho Internacional Privado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 318 de dicho cuerpo legal, “será en primer


término competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones
civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o
tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a
que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.

“La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes
inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación.”

La sumisión a los tribunales chilenos puede materializarse en forma expresa o tácita.

La sumisión expresa es aquella hecha por los propios interesados renunciando clara
y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez ante el cual se
someten. ( Art. 321 Cod. Int. Priv.)

La sumisión tácita es aquella que se entiende hecha por “el demandante con el
hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de
practicar, después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en
forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión si el procedimiento se siguiera en
rebeldía”. ( Art. 322 Cod. Int. Priv.)

La sumisión sólo podrá hacerse al juez que ejerza la jurisdicción ordinaria y que la
tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. ( Art. 319 Cod. Int.
Priv.)

La sentencia que se dicte por el tribunal ordinario o el arbitro podrá ser ejecutada
incluso en otros de los países que han suscrito la convención de la Habana, de conformidad
a lo establecido en el Título X de su Libro IV denominado “Ejecución de sentencias
dictadas por tribunales extranjeros”.

Existen, incluso tratados internacionales en los cuales se contempla el sometimiento


de conflictos ante otros tribunales.- Así por ejemplo, por Decreto Supremo N° 458 del
Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile, publicado en el Diario
Oficial de 13 de agosto de 1979, se ha dispuesto y mandado cumplir que se lleven a efecto
como ley de la República el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al
Transporte Aéreo Internacional de 12 de Octubre de 1929, suscrito en Varsovia, y el
Protocolo que lo modifica de 28 de Septiembre de 1955, suscrito en La Haya.
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En el artículo 28 de dichas convenciones internacionales, que rigen como ley de la


República, se dispone expresamente en cuanto al tribunal competente y el procedimiento
respecto de las acciones para hacer efectivas las responsabilidades provenientes de un
accidente aéreo, lo siguiente:

“ 1.- La acción de responsabilidad, a elección del demandante, deberá entablarse, en


el territorio de una de las Altas Partes Contratantes ante el tribunal del domicilio del
transportista, o del asiendo principal de su negocio o del lugar en que posea oficina por
intermedio de la cual se hubiera celebrado el contrato, o ante el tribunal del lugar de
destino.

2.- El procedimiento se regirá por la ley del tribunal competente.”

En consecuencia, de acuerdo con lo señalado precedentemente, es posible de


acuerdo a las normas generales de derecho internacional privado que exista válidamente
una sumisión de parte de una persona natural o jurídica extranjera a la jurisdicción de los
tribunales o un árbitro en Chile; e incluso, existen casos en que la referida sumisión como
acto de manifestación expreso o voluntario de voluntad no es necesaria para los efectos que
nuestros tribunales ejerzan la jurisdicción respecto de ellas, puesto que nuestra ley o normas
de carácter internacional pueden entregarles a éstos el ejercicio de la función jurisdiccional,
en cuyo caso no se requeriría de la existencia de una manifestación de voluntad de la parte
extranjera para que se produzca la sumisión a dicha jurisdicción.

6.- CARACTERISTICAS DE LA JURISDICCION

Las características que se ha señalado respecto de la jurisdicción son las siguientes :

1°.- La jurisdicción tiene un origen constitucional.

La jurisdicción tiene un origen de carácter constitucional, encontrándose


contemplada como tal en el artículo 76 de la Constitución Política.-

Respecto de esta materia, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal
penal se consagró el principio de separación de la función de la investigación del
juzgamiento.

La investigación es concebida como una etapa meramente preparatoria del juicio


oral, desformalizada y sin valor probatorio, entregándose dicha función a los fiscales del
Ministerio Público. En la etapa de investigación, se concibe la participación de un juez de
garantía, el que sólo cumple una misión garantística del respeto de los derechos que asegura
la Constitución al imputado e intervinientes en el proceso, al tener que autorizar
previamente los actos de instrucción ordenados por los fiscales que importen una privación,
restricción o perturbación de esos derechos, sin corresponderle a dicho juez llevar a cabo
acto alguno de investigación, puesto que la dirección de ella queda entregada en forma
exclusiva a los Fiscales respecto de la investigación de los hechos constitutivos de delito,
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los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. (
arts 3º y 9º del NCPP)

En la Sesión 40a Ordinaria del Senado, celebrada el 15 de abril de 1997, el Senador


Otero, señaló que “ a objeto de no dejar duda alguna de que este es un órgano
administrativo y no jurisdiccional, en la propia Constitución se ha señalado que en caso
alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”

“ Se ha sostenido que la función de investigar es privativa de los Tribunales de


Justicia, por cuanto conocer e investigar son una misma cosa. Este es un claro error de
Derecho. Nuestra Constitución Política entrega a los tribunales de justicia la facultad de
conocer y de juzgar. Esto es, el tribunal debe resolver el conflicto con pleno conocimiento
de los hechos que los configuran, los cuales son establecidos por los medios de prueba
legal. Esta es una realidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, en ambos
casos, la jurisdicción es una misma.

“ De acogerse esta tesis que impugno no existiría jurisdicción en el proceso civil,


por cuanto en éste el órgano jurisdiccional carecería de toda facultad investigadora.

No obstante el carácter de exclusividad que se reconoce respecto de esta función al


Ministerio Público, es menester tener presente que los tribunales se encuentran facultados
para los efectos de practicar o hacer practicar actos de instrucción, pero sólo en los casos
que lo determine la ley. (Art. 76 inc. 3º).

En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y


Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que
la sustitución de las palabras “ que decreten” por la expresión “ que determine la ley” esta
en armonía con la decisión de traspasar al Ministerio Público la facultad de investigar los
delitos y, al mismo tiempo, preserva las atribuciones de los jueces para practicar y hacer
practicar actos de instrucción en conformidad a la ley.

“ Se ha incluido en el inciso tercero del artículo 76 la frase “ que determine la ley”


de modo que los jueces siempre lo podrán hacer, en la oportunidad, forma y condiciones
que ella señale, sea la ley orgánica constitucional del Ministerio Público o cualquiera otra.

“ Además, la comisión acordó dejar en la misma forma unánime constancia que los
actos de instrucción que pueden ordenar los jueces no altera el hecho que la investigación
siempre será dirigida por los fiscales”.

“ La facultad que el inciso tercero del artículo 76 otorga a los tribunales para hacer
ejecutar sus resoluciones no es afectada de modo alguno por el presente proyecto y se
mantiene integra y sin modificaciones”.

Uno de los casos en que le corresponderá necesariamente a los tribunales practicar o


hacer practicar los actos de instrucción, por mandato expreso del constituyente, serán
aquellos en que con ellos se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio
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de los derechos asegurados en la Constitución, puesto que ellos requieren de aprobación


judicial previa.

La ley orgánica constitucional deberá determinar el grado de independencia,


autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y
en el ejercicio de la acción penal pública en los casos que tengan a su cargo. (Art. 84 inc. 2º
).

En todo caso, es menester tener presente que la investigación que se lleve a cabo por
parte de los fiscales deberá ser racional y justa, habiéndose modificado para tal efecto el
inciso quinto del número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cual dispone en su
nuevo texto: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”

En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y


Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia que
dicha modificación se introdujo con motivo de una indicación del Senador Diez, y que “
ella apunta a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir
también a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en
informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene
carácter jurisdiccional, resulta imperativo entonces, sujetarla también y expresamente, a las
exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento.

Por otra parte, los Fiscales deben llevar a cabo los actos de instrucción en forma
objetiva, puesto que a estos no les corresponde sólo instar por la investigación de los
hechos constitutivos de delito y los que determinen la participación punible, sino que
también por aquellos que acrediten la inocencia del imputado. (art. 3º L.O.C. Ministerio
Público. Ley 19.640).

De acuerdo con lo expuesto, se desprende claramente que el Ministerio Público en


el nuevo proceso penal no ejercerá funciones jurisdiccionales, sino que meramente de
carácter administrativo al dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito
conforme a lo previsto actualmente en el artículo 83 de la Constitución.

En el nuevo proceso penal, el juzgamiento se lleva a cabo en un juicio oral, público


y contradictorio, y dentro del cual debe formularse la acusación por parte del Ministerio
Público, funcionario público distinto e independiente del juez, ejercerse la defensa por los
defensores que designe el imputado o los defensores públicos en caso de no poseer los
medios para procurarse uno; y rendirse la prueba por las partes. Todo ello debe realizarse
en el juicio oral a desarrollarse ante un tribunal colegiado e imparcial, cuyos miembros no
deben haber tenido ninguna intervención con anterioridad en la investigación de los hechos
ni en el control de ella, y a quien le corresponderá fallar la causa penal, y en caso de
dictarse sentencia condenatoria, determinar la imposición de la pena consiguiente.
Claramente este juzgamiento corresponde al ejercicio de una función jurisdiccional dentro
del proceso penal.
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Sin perjuicio de lo anterior, resulta incuestionable que el juez de garantía claramente


ejerce funciones jurisdiccionales con anterioridad a que el proceso penal pase a ser
conocido y resuelto dentro de un juicio oral.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el nuevo Código Procesal Penal el juez de


garantía ejerce funciones jurisdiccionales: 1º.- Al autorizar las actuaciones que le solicite el
Fiscal que importen una privación, restricción o perturbación de los derechos que la
Constitución asegura al imputado o terceros ( art. 9º); 2ª.- Al aprobar el ejercicio de la
facultad por parte del Fiscal de no iniciar la investigación ( art. 168) o de aplicar el
principio de oportunidad ( art. 170); 3º.- Al aprobar la suspensión condicional de
procedimiento ( art. 237) o los acuerdos reparatorios ( art.241); 4ª.- Al decretar el
sobreseimiento definitivo ( art. 250) o temporal (art. 252); 5ª.- Al aceptar la solicitud del
fiscal y del imputado de aplicar el procedimiento abreviado ( art.410); etc

2°.- La jurisdicción es una función pública.

En cuanto al carácter de función pública de jurisdicción nos remitimos a lo señalado


en las diversas definiciones doctrinarias extranjeras y al analizar el concepto de Poder -
Deber contenido en la definición de la jurisdicción dada en la Cátedra.

3°.- La jurisdicción es un concepto unitario

“ La jurisdicción, cualquiera fueren sus diversas manifestaciones o las ramas en que


se divide, responde a una unidad conceptual, considerada desde el punto de vista funcional,
esto es, a partir del examen de la labor que toca al juez desplegar como resolutor de litigios.
En efecto, ius dicunt tanto el juez civil como el juez penal ( el primero en sentido amplio
comprensivo de los mercantil, laboral, lo tributario, etc) ya que ambos, en definitiva,
mediante el desenvolvimiento de sendos complejos silogísticos, concretan, actuando la
norma abstracta en el caso concreto, la voluntad abstracta de la ley relativamente a un bien
de la vida. Se trata aquí, cual exactamente sucede con el Derecho Procesal en general (
ramas civil y penal), de la unidad ( jurisdicción) en la diversidad ( civil y penal) : idéntica
esencia, sin perjuicio de la separación del árbol en ramas. 220

En el mismo sentido, se ha señalado que “ no es dudoso que la jurisdicción es una y


es la misma cualquiera sea el tribunal que la ejercite y el proceso de que se valga para ello.
Pero, tiene además, carácter totalizador en el sentido que cuando el órgano correspondiente
la ejercita, lo hace como un todo sin posibilidad de parcelación.

“Cuando en el lenguaje común o, incluso, en el de la ley, se emplea la expresión


jurisdicción seguida del calificativo civil, penal, laboral, constitucional, etc, se incurre en

220
Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 20 . Editorial Jurídica de Chile.
1987.
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impropiedad, porque lo que en realidad admite distribución, previa clasificación, es la


competencia.”. 221

Todos los jueces tienen jurisdicción; si no la tuviesen no serían jueces. Por lo tanto,
es una unidad, un género que debe estudiarse globalmente para poder apreciar su contenido
y alcance.

La jurisdicción es una sola y como tal no acepta clasificaciones. Por el solo hecho
de dividirse la jurisdicción, ésta se restringe y especifica en el concepto de competencia. 222

4°.- El ejercicio de la jurisdicción es eventual

Como señala Calamandrei, el ejercicio de la jurisdicción es eventual, puesto que ella


sólo debe actuar en caso de incumplimiento del mandato contenido en la ley, siendo la regla
general que ella sea cumplida naturalmente por parte de sus destinatarios.

Tratándose del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional reviste el


carácter de necesaria e indispensable para solucionar el conflicto penal, dado que la única
vía para los efectos de declarar la culpabilidad del sujeto y de imponerle una pena por la
comisión del delito es la sentencia definitiva penal, la que debe ser pronunciada dentro de
un debido proceso. (Arts. 19 Nº 3 de la C.Pol; 42 Código de Procedimiento Penal y 1º del
Código Procesal Penal.)

5°.- El ejercicio de la función jurisdiccional corresponde exclusivamente a los


tribunales establecidos en la ley.

En esta materia nos remitimos a lo señalado al analizar la definición de la


jurisdicción dada en la Cátedra.

Además, cabe reiterar en este sentido lo señalado en cuanto a que el Ministerio


Público, a quien le corresponderá dirigir la investigación en el nuevo proceso penal, realiza
una actividad de naturaleza administrativa al cumplir con ese cometido, y que por expreso
mandato constitucional en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales. ( Art. 83 C.
Pol).

6°.- La jurisdicción es indelegable.-

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española delegar significa “ dar


una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio , para que haga sus
veces o conferirle su representación.”

221
Hugo Pereira Anabalón. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Pág.95.-
Editorial Jurídica Conosur.1993.
222
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Pág. 51 . Editorial Jurídica de
Chile.1991.
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El juez no puede delegar o conceder la función jurisdiccional a otro órgano,


particular o autoridad. Una vez que el tribunal está instalado (nombrado y juramentado de
acuerdo a los arts 296 a 305 del C.O.T.) no puede dejar de ejercer su ministerio si no es por
causa legal.

El art. 7° inciso primero de la Constitución nos señala que “los órganos del Estado
actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley”

“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades


y sanciones que la ley señale” ( art. 7° inc. final)

El juez no puede dar a otro lo que es su obligación ejercer como tal y como
funcionario público que es. Los actos del delegado serán nulos, porque no ha sido investido
en el cargo en la forma que determina el Código Orgánico de Tribunales. En tal sentido, el
artículo 35 del NCPP establece categórica y expresamente que “la delegación de funciones
en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la
intervención del juez producirá la nulidad de las mismas.”

El juez delegante estará sujeto a la responsabilidad consiguiente, sea política (art. 52


N° 2 letra c) de la Constitución) cuando se trate de los magistrados de los tribunales
superiores de justicia; sea ministerial (art., 79 C.P. y 324 y sgtes. del C.O.T.) o penal por el
delito de abandono de destino tipificado en el artículo 254 del Código Penal.

Lo que el juez puede hacer es delegar parcialmente su competencia a través de los


exhortos conforme a lo previsto en los artículos 7° del C.O.T., 71 y sgtes. del C.P.C., y 20
del NCPP, pero nunca su jurisdicción. Esta delegación parcial de la competencia que está
permitida por la ley se realiza a través de los exhortos, y se efectúa de un juez a otro juez
que se encuentra en un distinto territorio jurisdiccional, con la finalidad de que se
practiquen en ese lugar una o más actuaciones del proceso.

Especial trascendencia reviste respecto de la delegación de la jurisdicción la


sentencia que se pronunciara por el Pleno de la Corte Suprema el 20 de Diciembre de 2002.
En dicha sentencia, ejerciendo de oficio la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la
ley, se declaró por la mayoría de nuestro máximo tribunal que el artículo 116 del Código
Tributario al permitir que a través del mecanismo de la delegación se constituya un órgano
jurisdiccional cuya asignación o determinación no provenga de manera inmediata de la ley
sino del llamado discrecional de otro ente normativo, se opone a la normativa precitada de
la Carta Fundamental ( arts.19 Nº 3 inc 4º, 38 inc. 2º, 76 y 77); sin perjuicio de contravenir
además lo dispuesto en sus artículos 6º y 7º en relación con lo preceptuado en el artículo 76
que impide la delegación de funciones de índole judicial.223

7°.- La jurisdicción es improrrogable.

223
En atención a la trascendencia jurídica de dicha resolución pronunciada por la Corte Suprema se incorpora
como Anexo a esta separata y su lectura y análisis es de carácter obligatorio.
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La jurisdicción es improrrogable en el sentido que la función jurisdiccional no


puede ser creada, modificada o derogada por la voluntad de los particulares.

Debemos recordar que la función de ejercer la jurisdicción corresponde


exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley de conformidad a lo establecido en el
artículo 76 de la C.Pol y en consecuencia, los particulares no pueden en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad pretender conferir el ejercicio de la función jurisdiccional a
quien por ley no la tiene y no la puede ejercer.

Al efecto, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental establece que la soberanía


reside esencialmente en la Nación, la que se ejerce a través de las autoridades que esta
Constitución establece. (Art. 5° C. Pol.).- Por otra parte, es menester tener presente que
ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
señale la ley (Art. 7° inc. 2° C.Pol. )

En la especie, debemos recordar que lo que se ha permitido por parte del legislador
es la prórroga de la competencia respecto de los asuntos contenciosos civiles, en la primera
instancia y ante tribunales ordinarios respecto del elemento territorio, situación que en la
actualidad aparece meridianamente clara a partir de la Ley 18.969 de 10 de marzo de 1990
que sustituyó la denominación errónea de “prorroga de la jurisdicción” por “prorroga de la
competencia “ que se contenía en el Título VII párrafo 8° del Código Orgánico de
Tribunales, confirmando con ello el carácter de improrrogable de la jurisdicción.

En relación con los árbitros, debemos hacer presente que el principio de la


improrrogabilidad de la jurisdicción no reconoce excepciones, puesto que ellos han sido
contemplados por parte del legislador con el carácter de órgano jurisdiccional en el artículo
5° del C.O.T. y en el Título IX del Código Orgánico de Tribunales.

En la especie la diferencia entre los árbitros y los jueces ordinarios y especiales


radica en el sistema especial de designación de la persona del juez que ejercerá una función
jurisdiccional contemplada en la ley y en la duración de sus funciones, la que se limita sólo
al asunto sometido a su conocimiento y decisión. Además, dicho árbitro posee una facultad
de imperio limitada conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 76 de la
Constitución y en los artículos 635 y 643 del Código de Procedimiento Civil.

Las restantes características sólo nos limitaremos a enunciarlas, puesto que ellas ya han
sido analizadas precedentemente al referirnos a concepto de la jurisdicción.

8°.- La parte de jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal es su


competencia.
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9°.- La jurisdicción debe ser ejercida a través del debido proceso, el que debe
tramitarse según las normas de un racional y justo procedimiento.

10°.- La jurisdicción se ejerce para resolver asuntos del orden temporal.

11°.- La jurisdicción como función pública que emana de la soberanía se debe


ejercer dentro del territorio de la República.

12°.- La jurisdicción resuelve conflictos a través de sentencias que tienen la


eficacia de cosa juzgada, y de eventual posibilidad de ejecución.

7.- LOS MOMENTOS JURISDICCIONALES.-

Los momentos de la jurisdicción dicen relación con las diversas fases o etapas que
se contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las
etapas que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a
través del cual la jurisdicción puede válidamente ejercerse.

Los momentos o etapas que se contemplan para el ejercicio de la función


jurisdiccional en las causas civiles y criminales son: el conocimiento, juzgamiento y
ejecución de lo juzgado. Dichos momentos se encuentran contemplados respecto de la
jurisdicción en los arts 76 inciso 1º de la C.Pol y 1º del C.O.T..-

Los momentos de la jurisdicción corresponden a una secuencia psicológica porque


en el proceso judicial también se comienza por saber los hechos y el derecho mediante el
contradictorio de las partes y por obra del juez; luego éste decide, esto es, quiere en sentido
jurídico, a cuyo querer se le asigna una eficacia especial; y por último obra, esto es, asegura
prácticamente el resultado de la obra intelectual y volitiva, mediante las diversas formas
exigidas por el contenido mismo de la sentencia. 224

Como nos ha señalado certeramente la I. Corte de Apelaciones de Santiago, “el


ejercicio de la jurisdicción está concebido sobre la base de tres tareas específicas, a saber, la
de conocer, la de resolver y la de hacer ejecutar lo juzgado, conocidas en doctrina como
“momentos” jurisdiccionales, integradas en una misma función, de manera que el
conocimiento se encamina naturalmente al juzgamiento y éste exige a su vez el
cumplimiento de lo resuelto.”225

La fase de conocimiento comprende conocer las pretensiones de parte del actor y


de las alegaciones, excepciones o defensas que frente a ellas puede hacer valer el
demandado, y la realización de la actividad probatoria para acreditar los hechos en los
cuales ellas se sustentan

224
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página
97.Editorial Jurídica Conosur.
225
C.Ap. Stgo. R.D.J. Tomo 81, 2º parte, sec. 3º, pág. 63
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En el procedimiento civil, en un primer lugar, esta etapa de conocimiento se


encuentra conformada por la demanda que debe efectuar el demandante y la contestación
de ella que realiza el demandado. En el proceso penal, esta etapa se encuentra representada
por la acusación que debe efectuar el Fiscal y la acusación particular del querellante si lo
hubiere y la contestación de la acusación por parte del acusado.

En segundo lugar, la fase de conocimiento se proyecta esencialmente a saber los


hechos por medio de las pruebas que suministran las partes o por la propia iniciativa del
juez. En la primera situación se dice que las partes prueban y en la segunda se afirma que el
juez investiga. En cuanto al derecho, las partes pueden invocarlo, sin que esta invocación
ligue en forma alguna al juez quien tiene absoluta autonomía para elegir, interpretar y
aplicar la norma o el principio jurídico que estime pertinente, absolutismo que desde
antiguo se ha expresado con la formula “ iura novit curia” o “ el juez sabe el derecho”. Y
como el ámbito de éste cada vez es más vasto, si no lo sabe, lo estudia. 226

De numerosas disposiciones constitucionales y legales podemos concluir que en


todo proceso chileno existe un período previo a la decisión, que es el de conocimiento y
que comprende dos etapas claras: la de discusión y la de prueba.

“El Código Orgánico de Tribunales en su artículo 1º expresa: “ la facultad de


conocer las causas civiles y criminales ...”. El artículo 108, definiendo la competencia,
agrega en términos amplios que “la competencia es la facultad que tiene cada juez o
tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus
atribuciones”.

“ Los artículos 110,111 y 112 repiten el concepto a propósito de las reglas generales
de la competencia. La regla del grado indica: “Una vez fijada con arreglo a la ley la
competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado
asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del asunto en
segunda instancia.

“La regla de la extensión en el artículo 111 señala: “El tribunal que es competente
para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él
se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones...”

“Los artículos 46, 50, 51, 52, 53, 63, 98 y 99, Título VII, párrafo 4 del Código
Orgánico, entre otras muchas disposiciones, reconocen en la ley la facultad jurisdiccional
de conocer.

“Del análisis de las disposiciones precedentemente recordadas, se desprende que


todo tribunal al que la ley otorga la facultad de conocer, que se asimila a su competencia
específica, asume el deber poder de juzgar resolviendo el conflicto. Así lo establece la regla

226
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Página
97.Editorial Jurídica Conosur.
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de la inexcusabilidad tantas veces citada y consagrada en los artículos 76 de la Constitución


Política y 10 del Código Orgánico de Tribunales”.

“Con los antecedentes expuestos podemos concluir que existen principios básicos
en el Derecho Procesal nacional, en virtud de los cuales “nadie puede ser condenado sin ser
oído”, “bilateralidad de la audiencia”, y que “ las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso”, norma contenida en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil.
Por su lado, los artículos 170 del Código citado y 500 del Código de Procedimiento Penal (
y hoy también en el art. 342 del NCPP) señalan que la parte considerativa de la sentencia
definitiva debe ya contener los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de
fundamento a la parte resolutiva y que la sustentan, sancionando con pena de nulidad la que
no los contenga. Debe recordarse a propósito del estudio de este momento jurisdiccional el
contenido del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil que prescribe que el juez, si
existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, deberá recibir la causa a prueba;
un conjunto de disposiciones de los códigos procesales estructuran y regulan la prueba y su
forma de rendirla en nuestro sistema procesal.

“De todo lo anterior se deduce que ningún juez en Chile puede juzgar sin conocer
lo que va a juzgar; de allí la necesidad reconocida expresamente por el artículo 1º del
Código Orgánico de Tribunales y reglamentada por distintos procedimientos, de que todo
proceso se inicia por la fase jurisdiccional del conocimiento, que en el vocabulario
tradicional comprende los períodos de iniciación; discusión, prueba y discusión de la
prueba. Es la primera aplicación legal del principio del debido proceso que consagra
nuestra actual Constitución Política en su artículo 19 Nº 3”. 227

La fase de juzgamiento es en esta secuencia, la más relevante y caracteriza la


misión del juez. Implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho
necesario para adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o
declaración de voluntad que es la sentencia. Ciertamente, no implica sólo reflexión y
volición, sino que también valoración y sentimiento.

En nuestro derecho la labor de raciocinio y análisis ya de la situación fáctica, ya de


la situación jurídica, se desarrolla en las consideraciones de hecho o de derecho de la
sentencia definitiva ( arts. 170 Nº 4 del C.P.C. 500 Nºs 4 y 5 del Código de Procedimiento
Penal, letras c y d del art. 342 del C. Procesal Penal y 83 del C.O.T.) y es el antecedente
directo e inmediato de la resolución, es la razón del mandato, y por ello Leonardo Prieto
Castro define la sentencia como “el resultado de un juicio jurídico y de valoraciones
investido de autoridad.” 228

“Corresponde al período de sentencia. Esta etapa constituye la esencia de la


jurisdicción. Dentro del lenguaje de nuestra ley, equivale a la función de “juzgar”, término

227
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 55 a 57. Editorial Jurídica de
Chile.1991.
228
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 97 y
98.Editorial Jurídica Conosur.
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que encontramos en los artículos 76 de la Constitución Política y 1º del Código Orgánico


de Tribunales, entre muchos otros.

“Sin duda que ésta es la etapa más importante de la jurisdicción y que la caracteriza.
Sin embargo, ella carecería de fundamento y de eficacia si no contara con el desarrollo
previo del conocimiento y con la posterior etapa de ejecución de lo resuelto.

“En virtud de este momento jurisdiccional, el tribunal resuelve el conflicto


aplicando el derecho o la equidad a los hechos probados en la fase del conocimiento,
mediante un raciocinio mental que se exterioriza y adquiere forma en un acto procesal
denominado sentencia definitiva. Esta resolución del tribunal, cuando precluye el período
de impugnación o no hay recursos en su contra, adquiere caracteres de verdad jurídica
indiscutible e inamovible, provocándose así la solución jurídica del conflicto con efecto de
cosa juzgada.

“La ley procesal en esta etapa otorga diversas posibilidades al juez. En


efecto, los sentenciadores deben ajustarse en sus fallos a lo que ordenan los códigos
procesales. Estos consagran, como regla general decisoria litis, la jurisdicción de derecho,
que conlleva la aplicación del derecho a los hechos para resolver el conflicto de acuerdo a
sus preceptos. Excepcionalmente, deben fallar de acuerdo a las normas de la equidad
natural y de la sana crítica, lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia dictada por los
árbitros arbitradores y por los jueces de letras cuando no hay ley que resuelva el conflicto
en asuntos civiles, según lo dispone el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de
Tribunales, que expresa:

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no


podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión”.

“En esta etapa, los jueces pueden hacer uso de la llamada jurisdicción de derecho o
la de equidad, según corresponda, siendo ambas alternativas válidas, cada cual en su
especie, en el momento resolutivo de la jurisdicción.

“La aplicación de uno u otro sistema es un problema de política procesal, que no


corresponde debatir a propósito del análisis de la jurisdicción.

“Las diferencias fundamentales en su aplicación radican en lo siguiente: cuando el


juez falla en un sistema de jurisdicción de equidad extrae la norma decisoria litis de su
conciencia y experiencia. Es el caso típico de los jurados en que las personas no expertas en
la aplicación de la ley resuelven un proceso. Consecuentemente, el ámbito de la labor
intelectiva del juzgador es mayor pero más peligroso.

“En el sistema de jurisdicción de derecho el juez falla de acuerdo a lo que indique la


legislación vigente, debiendo limitarse en su sentencia a expresar las consideraciones de
derecho en que fundamenta el fallo. Los artículos 160 y 170 del Código de Procedimiento
Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal establecen claramente esta obligación. En
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este régimen, el juez no puede discutir la bondad de la ley, sino que debe limitarse a
aplicarla para cumplir así con el objetivo que ha tenido en vista el legislador al establecer y
lograr su efectiva vigencia. Si no lo hace, su sentencia será casada en el fondo, anulándose.

“Podemos anotar, como comentario final, que el sistema chileno es de jurisdicción


de derecho, salvo los casos de excepción en que la propia ley autoriza al juez para resolver
en equidad. Debemos también comentar la tendencia actual de nuestra legislación de
facultar al juez para apreciar la prueba en conciencia, atribución que no lo exonera de su
obligación de fallar en derecho, por lo cual esta latitud en la valoración de las prueba no
limita la aplicación del sistema de jurisdicción legal que estamos comentando.

“Para ilustrar en esta parte el desarrollo del tema, examinaremos los casos más
importantes de aplicación de la jurisdicción de equidad que nuestra legislación consagra:

1) Árbitros arbitradores. De acuerdo al artículo 223 del Código Orgánico de


Tribunales, “el arbitrador falla obedeciendo a lo su prudencia y la equidad le dictaren”.

“Esta disposición debe concordarse con el artículo 640 Nº 4º del Código de


Procedimiento Civil, que señala que la sentencia del arbitrador contendrá las razones de
prudencia o de equidad que le sirvan de fundamento.

“Como es lógico, la impugnación de la sentencia por agravio o vicio estará en


concordancia con la jurisdicción de equidad aplicada por el árbitro. Por tal motivo no
procede el recurso de casación en el fondo contra su sentencia de acuerdo al artículo 767
inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el recurso de apelación sólo
procede cuando las partes lo han reservado y han señalado el tribunal de segunda instancia,
el que necesariamente estará compuesto por árbitros arbitradores (art. 642 del Código de
Procedimiento Civil).

2) Tribunales ordinarios. Estos jueces deben fallar en derecho por ser éste el
sistema consagrado por nuestra ley procesal. No obstante, en virtud de la regla general de la
competencia llamada “de la inexcusabilidad”, contenida en los artículos 76 de la
Constitución Política y 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, reclamada su
intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
Esta disposición obedece a la necesidad procesal de contar siempre con un tribunal con
competencia suficiente para resolver conflictos, sin que la falta de ley que los resuelva deje
a las partes en la indefensión.

“El proceso, como medio de solución de conflictos, requiere siempre de un tribunal


que pueda resolver en cualquier momento una contienda. Es así entonces como nuestro
mecanismo procesal civil señala que los tribunales, como norma general, tienen una
jurisdicción de derecho, pero supletoriamente pueden ejercer su jurisdicción de equidad en
causas civiles.
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Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

“Confirma lo expuesto el artículo 170 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil en la


parte que expresa que la sentencia definitiva deberá contener “la enunciación de las leyes –
jurisdicción de derecho-, y en su defecto de los principios de equidad –jurisdicción de
equidad-, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. El carácter supletorio de las
normas de equidad que puede aplicar el juez se ha visto confirmado por la doctrina de la
Excma. Corte Suprema que se resumen en la siguiente: “No es aceptable aducir razones de
equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadas en la ley, más aún cuando
existe una norma para fallar el juicio”. En materia penal no hay jurisdicción de equidad. No
hay delito sin ley.

“Para el ejercicio de este momento jurisdiccional el juez cuenta con la sentencia


definitiva y, en ciertos casos, con la sentencia interlocutoria.” 229

En la etapa de ejecución, en cambio, la reflexión cede paso, sin desaparecer, al obrar.


Su existencia está subordinada al contenido de la sentencia en cuanto funciona si ésta es de
condena y normalmente requiere coerción, del auxilio de la fuerza pública. Si la resolución
ordena pagar una suma de dinero, se embargan bienes del deudor que se subastan para
entregar al acreedor el producido del remate; si ordena restituir al actor una cosa raíz o
mueble, se procede a la entrega mediante lanzamiento; si ordena destruir una obra se
procede a su demolición, etc.

Como el órgano judicial carece de fuerza pública propia, ha de recurrir al órgano


administrativo correspondiente para que le suministre la suya. De ahí las disposiciones
constitucionales (art. 76 incisos 3º y 4º) y legales ( art. 11 del C.O.T.) que habilitan a los
tribunales ordinarios para impartir órdenes directas a la fuerza pública para hacer ejecutar
sus resoluciones, sin que la autoridad requerida pueda diferir el mandato judicial, ni
calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad.

Como es obvio, esta fase jurisdiccional deja de existir si el obligado por el fallo se
allana a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composición, no del
conflicto que ya se encuentra resuelto, sino en el modo de facilitar la ejecución. 230

“Corresponde al contenido de las expresiones “hacer ejecutar lo juzgado”.

“Si bien es efectivo que en ciertos casos las sentencias se cumplen por vía
administrativa, como ocurre con las sentencias penales condenatorias a penas corporales, la
regla general es que ellas se hagan cumplir por la vía jurisdiccional directa. Sin embargo, la
esencia de este momento radica en la fuerza que tiene el tribunal para hacerla cumplir.
Cómo se materialice es un asunto secundario.

229
Juan Colombo Campbell .La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 58 a 61. Editorial Jurídica de
Chile.1991.
230
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 98 y
99.Editorial Jurídica Conosur.
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Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

“Por ello, la generalidad de la doctrina procesal está acorde en considerar la facultad de


hacer cumplir lo juzgado como una cuestión inherente a la jurisdicción. Esta opinión la
comparte la Excma. Corte Suprema:

“La ejecución de la sentencia equivale a la conversión de ésta en actos; el derecho


existía, pero sólo se transforma en realidad mediante el mandato contenido en la sentencia,
y éste no puede dejar de llevarse a efecto, puesto que de otro modo sería ilusorio y teórico.
Es por ello que resulta inherente a la jurisdicción el poder de coerción; éste es el
presupuesto ineludible de la eficacia del derecho, porque mediante la medida coercitiva se
impone la restauración del orden jurídico violado. Por consiguiente, a la jurisdicción va
anexo el imperio, que es la facultad que tienen los jueces de usar la fuerza para ejecutar lo
juzgado y decretado (Esta sentencia se encuentra en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t
LXII, secc. 1º, pág. 57.)

“De faltar este momento, la jurisdicción no cumpliría con la esencial función de


mantener la vigencia real de la ley, ya que la falta de cumplimiento por parte del infractor
provocaría al sistema una doble contravención; la primera a la ley, y la segunda a la
sentencia. De este modo, la facultad de hacer cumplir lo juzgado está íntimamente ligada a
la de juzgar, que constituye en esencia su contenido, pero que se verá necesariamente
completada por la de hacer cumplir lo juzgado.

“Para hacerla efectiva, la ley señala diversos procedimientos. En algunos se realiza


mediante la actividad directa del tribunal, como ocurre con el procedimiento ejecutivo por
obligación de hacer cuando se trata de suscribir un documento o reconocer una obligación,
en que el juez firma por el deudor. Igual ocurre con la licitación de bienes raíces y otras
especies que requieren de previa tasación. Pero en la generalidad de los casos las
resoluciones judiciales se cumplen mediante lo que Jaime Guasp denomina auxilios
jurisdiccionales y que define como el “conjunto de deberes y derechos en virtud de los
cuales cabe exigir y se debe prestar por tales organismos la actividad necesaria o
conveniente para la adecuada consecución de una finalidad procesal reconocida por la ley”.

“Estos auxilios pueden emanar del propio Poder Judicial o de fuera de él. Ejemplo
del primer caso es la acción de un receptor que practica un retiro de especies. En el segundo
caso se encuentra el auxilio de la fuerza pública para que se cumpla la sentencia del
tribunal.

“Sobre el particular nuestra legislación contiene algunas disposiciones


fundamentales:

“En primer término debe señalarse el contenido del nuevo artículo 76 de la Carta
Fundamental, que a propósito de la facultad de hacer cumplir lo juzgado expresa: “Para
hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
decreten, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder judicial,
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en forma que la ley
determine.
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Cristian Maturana Miquel Universidad de Chile
Marzo 2015

“La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no
podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que
se trata de ejecutar”.

“Por su parte, el artículo 11 del Código Orgánico de Tribunales, que se explica a sí


mismo, señala que “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los
actos de instrucción que decreten, podrán los tribunales requerir de las demás autoridades el
auxilio de la fuerza pública que de ellas dependiere, o los otros medios de acción
conducentes de que dispusieren.

“La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda
calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto
que se trata de ejecutar”.

“La Corte Suprema en interesantes fallos ha reafirmado categóricamente este


precepto. El comentario de los mismos excede el tema que estamos desarrollando.

“En el desenvolvimiento de la jurisdicción en el campo del proceso penal ocurre un


fenómeno similar, con la diferencia de que esta tercera etapa del cumplimiento de la
sentencia les corresponde a los auxiliares judiciales un rol más activo. El juez mantiene la
vigilancia del cumplimiento y mantiene el imperium, el que no se ve disminuido en modo
alguno por la participación de otras personas en la ejecución material.

“Siendo así, puede resumirse que la esencia de este momento es el poder de hacer
cumplir lo resuelto en forma coactiva. Es la decisión del cumplimiento la que tipifica esta
fase. El hecho del cumplimiento material sólo complementa la decisión, haciéndola
realmente efectiva en la práctica.

“Además, quienes cuestionan la existencia de este tercer momento en el proceso


penal, deben tener presente que durante la fase de instrucción el juez hace uso del imperio
jurisdiccional.

“Debe recordarse que si bien esta facultad se identifica con el cumplimiento de lo


resuelto por la sentencia definitiva que puso fin al conflicto, también es propia de todas las
demás sentencias del proceso. Como ejemplos, pueden mostrarse la detención, el arraigo, la
prisión preventiva y tantos otros.

“Basta leer el Código de Procedimiento Penal para llegar a tal conclusión.”231.

Sin embargo, resulta conveniente tener presente como no señala Manuel Egidio
Ballesteros que “la atribución de hacer ejecutar lo juzgado no es propia científicamente
hablando de los tribunales de justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia, en

231
Juan Colombo Campbell.La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Págs. 61 a 63. Editorial Jurídica de
Chile.1991
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cuanto pone fin a la controversia de las partes i fija sus derechos, corresponde al fin de la
institución judicial i en interés de la sociedad se confiere a la sentencia un valor eminente,
una fuerza invencible, que consiste en la autoridad de cosa juzgada.Una vez dictado su
fallo, la misión natural del juez queda cumplida, su jurisdicción debiera terminar i agotarse
sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente corresponde la ejecución de la
sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pública. Así, en muchos pueblos
la ejecución de una decisión judicial esta confiada a los ajentes de la administración. En
Chile, como en otros países, se ha adoptado un sistema diferente, dando a los tribunales
mismos la autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones; pero al ejercitar esta
atribución el juez desempeña propiamente una delegación especial de la autoridad
ejecutiva, distinta del poder judicial que , por su naturaleza, debiera limitarse a dictar
sentencias declarando derechos.232

En la actualidad, respecto de la fase de ejecución deberíamos distinguir la


realización de los actos que no son de naturaleza jurisdiccional como lo es el
apoderamiento e investigación de bienes, las notificaciones, el embargo, administración y
liquidación de bienes, todos los cuales no revisten naturaleza jurisdiccional y que por ello
podría ser encomendados a terceros como ocurre con el Oficial de ejecución en muchos
países europeos, y por otra parte, dictar las resoluciones para resolver las cuestiones
jurídicas que pueden presentarse al respecto en caso de oposición o afectación indebida de
derechos, como seria conocer y resolver las oposiciones del ejecutado, decretar fuerza
pública, disponer el embargo en caso de oposición, resolver las tercerías, etc.

8.- LOS LIMITES DE LA JURISDICCION.-

a.- Concepto.

Se entiende por límites de la jurisdicción los diversos factores que delimitan el


ejercicio de la función jurisdiccional.

b.- Clases de límites.

b.1. En atención al tiempo.

En primer lugar, es posible distinguir un límite en atención al tiempo.

En general el ejercicio de la función jurisdiccional es perpetua.

La excepción la constituyen los árbitros y los tribunales unipersonales de excepción.

Debemos tener presente que en la actualidad rige respecto de las personas


designadas para ejercer la función jurisdiccional un límite en cuanto a la edad. (Arts. 80 y
antiguo articulo 8ª transitorio de la Constitución, actualmente suprimido por la Ley 20.050)
232
Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile. Pág
12.Imprenta Nacional.1890 Santiago. Chile.
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b.2. En atención al espacio.

En atención al espacio es posible distinguir:

b.2.1. Un límite interno que esta dado por las normas de la competencia respecto de
cada tribunal

b.2.2. Un límite externo que está dado por la jurisdicción de los otros Estados.

b.3. En atención a la materia.

La jurisdicción sólo debe ejercerse respecto de la resolución de asuntos de


trascendencia jurídica del orden temporal.

b.4.En atención a la persona.

La jurisdicción sólo puede ser ejercida por el tribunal establecido en la ley, no


pudiendo el juez delegarla, ni las partes modificarla de manera alguna.

b.5.- En relación con las atribuciones de otros poderes del Estado.

Los tribunales no pueden ejercer más funciones que las encomendadas por la ley, no
pudiendo ejercer funciones que se han entregado por la Constitución a otros Poderes del
Estado.

Esta materia puede ser enfocada desde un doble punto de vista:

a.- Los tribunales no pueden avocarse el ejercicio de las funciones de los otros
poderes del Estado Art. 4° del C.O.T.

b.- Los otros poderes del Estado no pueden avocarse el ejercicio de las funciones
encomendadas a los tribunales. Arts. 76 y 83 de la Constitución.

b.6. En relación con el respeto a los otros Estados.

Los tribunales no pueden ejercer la jurisdicción respecto de Estados extranjeros,


mandatarios, diplomáticos, organismos internacionales, y en general respecto de toda
persona que goza de inmunidad de jurisdicción.

9.- INMUNIDAD DE JURISDICCION.

La inmunidad de jurisdicción se refiere a los casos en que no es posible que se


ejerza por parte de nuestros tribunales el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de
determinadas personas.
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1.- Los Estados Extranjeros.

Los Estados Extranjeros no pueden ser juzgados como sujetos de derecho por
nuestros tribunales de acuerdo con las normas consuetudinarias del derecho internacional y
al principio de la igualdad soberana de los diversos Estados consagrada en la Carta de las
Naciones Unidas.( art. 2.1.)

Este principio se encuentra expresamente reconocido en nuestro derecho en los


artículos 333 y 334 del Código de Derecho Internacional Privado.

Nuestra Corte Suprema ha reconocido expresamente este principio en sentencias


pronunciadas con fecha 3 de septiembre de 1969 y 2 de junio de 1975 ( R. D. J. Tomo 66
2ª parte. Sección 2ª. Pág.5 y Tomo 72. 2ª.parte Sección 1ª. Pág.54)

Respecto de la inmunidad de que gozan los Estados Extranjeros se reconoce la


inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución,

Para que se reconozca a un Estado extranjero la inmunidad de jurisdicción y


ejecución en nuestro país se exige el principio de la reciprocidad de acuerdo a lo
establecido en el art.9° del D.L. 2.349.

De conformidad a dicho Decreto Ley el Estado de Chile , sus organismos e


instituciones pueden someterse a una legislación extranjera, y renunciar a la inmunidad de
jurisdicción ( art. 1°) y a la inmunidad de ejecución.( Art. 2°).-

Excepcionalmente, no es posible la renuncia a la inmunidad de ejecución respecto


de los fondos, derechos y bienes que el Banco Central posea en el extranjero, a menos que
se pacte en contratos que den cuenta de obligaciones contraídas por el Banco Central (Art.
5°); y respecto de bienes inmuebles y mobiliario destinado a una Misión Diplomática,
consular o a la residencia del jefe de ellas (art. 6° inc 1°) y respecto de bienes dedicados a
fines militares( art. 6° inc 2°).

2°.- Los Jefes de Estado Extranjeros.

Los Jefes de Estado Extranjeros gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad


a los artículos 333 y 334 del Código de Derecho Internacional Privado.

3°.- Los agentes diplomáticos.

Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad a lo


previsto en el art. 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, pudiendo
renunciarse a ella por el Estado acreditante de conformidad a lo previsto en el art.32 de esa
Convención. El art. 37 hace extensiva la inmunidad a los miembros de la familia de un
agente diplomático.-

4°.- Los Cónsules.


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Los cónsules y empleados Consulares gozan de inmunidad de jurisdicción de


conformidad al art.43 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y pueden
renunciar a ella de conformidad a lo previsto en el art.45 de esa Convención.

5°.- Misiones Especiales y Organizaciones Internacionales.

Los artículos 31 y 41 de la Convención sobre Misiones Especiales regulan la


inmunidad de jurisdicción y la renuncia a ella respecto de las Misiones Especiales.

10.- LOS CONFLICTOS DE JURISDICCION.

Los casos en los cuales nos podemos encontrar ante un conflicto de jurisdicción se
presentan en relación con los limites externos de ella, esto es, porque existe un tribunal
nacional que se atribuye facultades para los efectos de resolver un determinado conflicto
frente a un tribunal extranjero u otra autoridad política o administrativa del Estado.

De acuerdo con ello, nos podemos encontrar ante dos casos de conflictos de
jurisdicción:

a) Conflictos de jurisdicción internacional.

Nos encontraremos ante un conflicto de jurisdicción internacional cuando se discute de


los límites de poderes que puede tener un tribunal chileno frente a un tribunal extranjero o
viceversa, para los efectos de conocer y resolver un determinado conflicto. .

En tal caso, se deberán aplicar para resolver dicha controversia las normas
contempladas en los tratados internacionales y de derecho internacional privado, las cuales
se contemplan en el Código de Derecho Internacional Privado.

b) Conflictos de jurisdicción o de atribuciones nacionales.

De conformidad a lo establecido en los artículos 5, 6, 7 de la Constitución los órganos


del Estado deben actuar dentro de su competencia y no pueden atribuirse facultades que no
se les han conferido ni aún a pretexto de concurrir circunstancias extraordinarias.

De acuerdo con ello, nos encontramos antes un conflicto entre los tribunales ordinarios
o especiales cuando ellos se atribuyen una función que se sostiene corresponder a otro
poder del Estado.

Según nuestro ordenamiento jurídico, los órganos encargados de resolver estos


conflictos de atribuciones difieren según la mayor o menor jerarquía del tribunal que
interviene en el conflicto.-

Conforme a las reglas que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico, el conflicto


de jurisdicción deberá ser resuelto:
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a) Por el Senado, si el conflicto se suscita entre las autoridades políticas o


administrativas y los tribunales superiores de justicia, entendiendo por tales a la Corte
Suprema y la Corte de Apelaciones.( Art. 53 N° 3 de la Constitución)

Especial mención merece en esta materia las contiendas resueltas reiteradamente ya por
el Senado en cuanto a que no es procedente que la Corte de Apelaciones de Santiago
conozca de recursos de protección deducidos en contra de la Contraloría General de la
República con motivo de haber tomado razón de decretos supremos.

a) Por la Corte Suprema, si el conflicto se suscita entre las autoridades políticas o


administrativas y los tribunales inferiores de justicia. (Art. 191 inc. 4° del C.O.T.).

En estos casos nos encontramos ante un conflicto de jurisdicción o atribuciones, puesto


que deberá el Senado o la Corte Suprema en su caso decidir a cual órgano de un poder del
Estado le corresponderá intervenir en el asunto, ya sea ejerciendo una función
jurisdiccional o administrativa según se determine el carácter de la atribución que deba
ejercerse.

Como regla especial, el artículo 8º inciso 2º de la Ley 19.665, incorporado por la Ley
19.708, dispone que “corresponderá, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente
respecto del territorio de un tribunal con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que
se planteen entre éste y el ministerio público sobre la competencia para investigar un
determinado hecho punible.

Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolverá la Corte Suprema.

Por otra parte, el artículo 19 del Código Procesal Penal al regular los requerimientos de
información, contenido y formalidades con las cuales deben ser requeridas por el ministerio
público y los tribunales con competencia penal a las autoridades y órganos del Estado,
dispone que:

Todas las autoridades y órganos del Estado deberán realizar las diligencias y
proporcionar, sin demora, la información que les requirieren el ministerio público y los
tribunales con competencia penal. El requerimiento contendrá la fecha y lugar de
expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para
que se llevare a efecto y la determinación del fiscal o tribunal requirente.

Con todo, tratándose de informaciones o documentos que en virtud de la ley tuvieren


carácter secreto, el requerimiento se atenderá observando las prescripciones de la ley
respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguraren
que la información no será divulgada.

Si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes solicitados o se negare a


enviarlos, a pretexto de su carácter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la
realización de la actuación, remitirá los antecedentes al fiscal regional quien, si compartiere
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Marzo 2015

esa apreciación, solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la


autoridad de que se tratare, recabado por la vía que considerare más rápida, resuelva la
controversia. La Corte adoptará esta decisión en cuenta. Si fuere el tribunal el que
requiriere la información, formulará dicha solicitud directamente ante la Corte de
Apelaciones.

Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes


solicitados fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá
ser resuelta por la Corte Suprema.

Aun cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el requerimiento del


fiscal, por compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren requerido los
antecedentes, podrá ordenar que se suministren al ministerio público o al tribunal los datos
que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas a la investigación o
para el pronunciamiento de resoluciones judiciales.

Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias
no los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de
que se tratare.

En cambio, nos encontraremos ante un conflicto de competencia y no de jurisdicción,


en caso que lo que se debe resolver es cual de dos o más tribunales sean ordinarios o
especiales deben intervenir para la resolución de un conflicto.

A esta materia se refieren las contiendas de competencia y nos avocaremos a su estudio


y al órgano encargado de resolverlas cuando nos refiramos a la competencia.

11.- LOS EQUIVALENTES JURISDICCIONALES.

A.- Concepto

Se entiende por equivalente jurisdiccional todo acto que sin haber emanado de la
jurisdicción de nuestros tribunales equivale a los efectos que produce una sentencia para los
efectos de la solución del conflicto.

B.- Análisis de los diversos equivalentes jurisdiccionales.

Los equivalentes jurisdiccionales que se han mencionado en nuestro ordenamiento


jurídico son los siguientes:

a.- La transacción.

Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia, por cuanto de acuerdo al art. 2460 del


Código civil produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, y por ello puede
oponerse por vía de excepción para los efectos de impedir que se dicte un fallo por un
tribunal en contra de lo estipulado en ella.
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En relación con la acción de cosa juzgada, la transacción sólo producirá dichos efectos
en la medida en que ella se hubiere celebrado por escritura pública, puesto que no aparece
ella mencionada dentro de los títulos ejecutivos enumerados en el artículo 434 del Código
Civil.

b.- La conciliación.

Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia, puesto que el acta de conciliación se


estima como una sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales de conformidad al
artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, produce el efecto de
cosa juzgada de acuerdo a lo prescrito en el artículo 175 de ese Código, y constituye un
título ejecutivo perfecto conforme a lo prescrito en el artículo 434 N°1 de éste.

c.- El avenimiento.

Es un equivalente jurisdiccional, puesto que el avenimiento pasado ante tribunal


competente pone término al proceso y produce el efecto de cosa juzgada.

Además, el avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 N° 3 del Código


de Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “ acta de avenimiento pasada
ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación.”

d.- La sentencia extranjera.

La sentencia extranjera no tiene eficacia en Chile mientras no se halla otorgado


respecto de ella el exequatur por parte de la Corte Suprema.

La Corte Suprema para los efectos de otorgar el exequatur, esto es, la autorización para
que dicha sentencia tenga eficacia en Chile, debe atender:

a.- A los tratados internacionales ( Art. 242 del C.P.C.)

b.- A las normas de reciprocidad internacional ( Arts. 243 y 244 del C.P.C.); y

c.- A los principios de regularidad internacional ( Art. 245 del C.P.C.).

Otorgado el exequatur por la Corte Suprema la sentencia extranjera tendrá en nuestro


país la misma fuerza que si se hubiera dictado por tribunales chilenos, pudiendo hacerse
valer fundado en ella la excepción de cosa juzgada, y ejercerse la acción de cosa juzgada
pidiendo su cumplimiento al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en
primera o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile ( art. 251 del C.P.C.).

En materia penal, respecto de la eficacia de la sentencia penal extranjera se han


establecido las siguientes normas:
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En materia penal, respecto de la eficacia de la sentencia penal extranjera se han


establecido las siguientes normas:

a.- Las sentencias penales extranjeras condenatorias no se ejecutarán en Chile ( Art. 3°


inc. 2° C.P.P.)

b.- La sentencia penal extranjera condenatoria respecto de delitos cometidos en el


extranjero que queden sometidos a la jurisdicción chilena no producen el efecto de cosa
juzgada para impedir el juzgamiento por los tribunales chilenos. No obstante, la pena o
parte de la pena que se hubiere cumplido en el extranjero por el procesado se computará a
la que se impusiere de acuerdo a la ley nacional si ambas son de similar naturaleza, y si no
lo son, se atenuará prudencialmente la pena.( Art. 3° inc.3° del C.P.P.)

c.- La sentencia penal extranjera condenatoria tiene valor en Chile para los efectos de
determinar la calidad de reincidente o delincuente habitual del procesado. .( Art. 3° inc.4°
del C.P.P.)

d.- La sentencia penal extranjera absolutoria respecto de delitos cometidos en Chile, en


el extranjero o en los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena no producen el
efecto de cosa juzgada para impedir el juzgamiento de ese delito por los tribunales
chilenos.( Art. 3° inc.5° del C.P.P.)

En todos los casos en que se pretenda otorgar eficacia dentro de nuestro país a la
sentencia penal extranjera, se ha sostenido que debería solicitarse el exequatur de
conformidad a lo establecido en el artículo 43 del C.P.P..-

En el artículo 13 del nuevo Código Procesal Penal respecto del efecto en Chile de las
sentencias penales de tribunales extranjeros se establecen las siguientes reglas:

1º.- Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras, sean ellas condenatorias
o absolutorias.

En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al
procedimiento de un país extranjero.-

2º.- Excepcionalmente, una persona juzgada y condenada o absuelta en un país


extranjero puede ser nuevamente juzgada en Chile, si el juzgamiento en dicho país
extranjero hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad
penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo
solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad
con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de
intención de juzgarle seriamente.
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En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le


imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.

3º) La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren


los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

e.- La sentencia eclesiástica.

La sentencia eclesiástica no es un equivalente jurisdiccional en Chile, desde que se


puso término en 1875 al fuero eclesiástico, en 1884 la Ley de Matrimonio civil puso
termino al matrimonio civil previo al religioso, y en 1925 se estableció la separación entre
la Iglesia y el Estado.

12.- JURISDICCION, LEGISLACION Y ADMINISTRACION.

El Estado ejerce tres funciones para el desempeño de su cometido de satisfacer las


necesidades de sus habitantes, a través de diversos órganos en los cuales delega su
soberanía.

Para efectuar la distinción entre estas tres funciones se puede acudir a un criterio
orgánico, formal y funcional.

Los dos primeros no otorgan ninguna certeza y no permiten determinar adecuadamente


la naturaleza jurídica de una función, siendo más bien criterios aproximativos para la
solución del problema.

Para los efectos de diferenciar estas tres funciones se acude a los diversos caracteres
que se presentan respecto de cada función, siendo la distinción más fácil la que se realiza
entre la función legislativa y la jurisdiccional.

FUNCION LEGISLATIVA FUNCION JURISDICCIONAL


1.- Se ejerce mediante la ley Se ejerce a través de la sentencia
2.- Normas generales Normas particulares
3.- Normas abstractas Caso concreto
4.- Efectos generales Efectos específicos Art. 3° C.Civ.
5.- Emana normalmente P. Legislativo Emana normalmente de los tribunales
6.- Se dicta luego de una serie de actos Se dicta en un solo acto.
7.- Derogable Inmutable ( Art. 9 inc.2 C.Civ y 175 del C.P.C.)
8.- Relación de jerarquía No tienen relación de jerarquía.
9.- Crean la norma jurídica Aplican la norma jurídica.
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FUNCION ADMINISTRATIVA FUNCION JURISDICCIONAL


El acto administrativo debe emanar de un El acto jurisdiccional debe emanar del debido
procedimiento. Art. 60 N° 18 Constitución proceso.Art.19N°3 C.Pol
Reclamable ante órgano jurisdiccional (P.ej. art. No es susceptible de revisión ni calificación por la
12 Constitución) Administración.
Control Administrativo. Contraloría General de la Control opera dentro Poder Judicial a través de los
República. Art.99 Constitución recursos

Control jurisdiccional a través de los recursos de


Amparo, protección y contencioso administrativo
Mutable Inmutable ( Cosa Juzgada)
( Decaimiento, Derogación de la ley a la que
sirven ejecución, inexistencia circunstancias
que lo hacen procedente, etc).
La Administración hace cumplir sus actos Los órganos jurisdiccionales recurren por regla
general a las autoridades administrativas.

No requieren su motivación para su validez, a La sentencia requiere ser fundada( Art. 170 C.P.C.
menos que la ley lo requiera. y 500 C.P.P.).
Legalidad rígida en sentido orgánico y Legalidad no es tan estricta en el sentido
funcional. funcional. (Arts. 76 C.Pol.,10 C.O.T.
Inexcusabilidad y 170 N° 4 C.P.C. Equidad)
Administración está interesada y es parcial Decisión desinteresada e imparcial
en la emisión del acto.
Finalidad es satisfacer necesidades públicas Finalidad es la resolución de conflictos.

13.- LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

1.- Concepto y elementos.

El Estado, como sujeto de derecho público, debe actuar para los efectos de lograr la
satisfacción de las necesidades públicas.

El Estado puede actuar como un sujeto patrimonial como cualquier ciudadano para los
efectos de satisfacer dichas necesidades, y en tal caso asume la denominación de Fisco. (
Por ejemplo, al adquirir o arrendar un inmueble a un particular)

En nuestro derecho existe desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil un


procedimiento especial para los efectos de tramitar los procesos en los cuales tiene interés
el Fisco y que se encuentren sometidos al conocimiento de los tribunales ordinarios, como
es el Juicio de Hacienda, regulado en los artículos 748 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
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Sin embargo, el Estado también debe actuar realizando actos de imperio, en los cuales
realiza su gestión en un plano de autoridad en relación con los particulares para los efectos
de satisfacción a las necesidades públicas.

En consecuencia, se señala que asuntos contenciosos administrativos son aquellos


conflictos que se generan entre un particular y la Administración del Estado, en cuanto ella
actúa realizando actos de poder y no meramente de carácter patrimonial regido por las
normas de carácter general.

De acuerdo con ello, se ha señalado por el profesor don Enrique Silva Cimma que los
elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante un asunto contencioso
administrativo son los siguientes:

1°.- La existencia de un conflicto entre la Administración del Estado y un particular.

De acuerdo con ello, siempre en el contencioso administrativo una de las partes,


generalmente el demandado, será un órgano de la administración del estado.

2° Que el conflicto se genere con motivo de un acto de autoridad de la


administración.

De acuerdo con ello, el conflicto deberá ser solucionado por el juez mediante la
aplicación en la sentencia de las normas de Derecho Público, y generalmente las de derecho
administrativo que regulan la actuación del órgano administrativo.

3°.- Que deba ejercerse una ulterior actividad jurisdiccional para la resolución del
conflicto.

El contencioso administrativo se diferencia del control interno que puede existir


dentro de la propia administración, como es por ejemplo la toma de razón de los decretos
por parte de la Contraloría General de la República, en que el conflicto es resuelto por un
órgano de carácter jurisdiccional, luego de la tramitación de un debido proceso de ley.

En la actualidad de acuerdo con la Ley de Bases de la Administración del Estado


(Ley 18.575 de 5 de diciembre de 1986,) es posible que la administración cause daños a los
administrados o se generen conflictos con ellos en relación con un acto administrativo.- Los
conflictos de la Administración con los administrados pueden provenir de :

1°.- Por obrar los órganos de la Administración del Estado con infracción a lo
establecido en la Constitución y la ley;

2°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado fuera de su órbita de
competencia;
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3°.- Por obrar los órganos de la administración del Estado con abuso o exceso de
poder, aun cuando lo hagan dentro de su órbita de competencia; y

4°.- Por incurrir los órganos de la Administración del Estado en la falta de servicio.

2.- Mecanismos de solución para los asuntos contenciosos administrativos.

En la doctrina se han establecido los siguientes mecanismos para la solución de los


asuntos contencioso administrativos:

Primer sistema: Los órganos encargados de solucionar los conflictos deben


pertenecer a la propia Administración, de acuerdo a la teoría de la separación e
independencia de los Poderes del Estado.

Dentro de este sistema, una primera variante es que los conflictos contencioso
administrativos se resuelvan mediante un recurso de reconsideración ante la propia
administración. Una segunda variante es considerar la existencia de un recurso de exceso
de Poder ante la Contraloría.

Segundo sistema: Los asuntos contenciosos administrativos deben ser resueltos por
los tribunales ordinarios en virtud del principio de la plenitud o unidad de jurisdicción.

Tercer sistema: Se debe crear un órgano jurisdiccional independiente de la


Administración y del Poder Judicial para la solución de los conflictos, denominándose ellos
Tribunales Contencioso Administrativos.

3.- Breve reseña histórica de lo contencioso administrativo en Chile.

En el artículo 87 de la Constitución de 1925 se establecía expresamente que


“Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver
las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros
Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de
ley.”

Los Tribunales Administrativos no fueron creados durante toda la vigencia de la


Constitución de 1925.

En general, los tribunales ordinarios interpretaron que no existiendo los Tribunales


contenciosos administrativos y en virtud del principio de separación de los poderes, ellos no
podían inmiscuirse en las funciones correspondientes a la Administración, careciendo ellos
de jurisdicción y lógica y consecuencialmente de competencia para conocer de los asuntos
contencioso administrativos. Al efecto, puede consultarse la jurisprudencia del artículo 4°
del C.O.T. en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia de ese cuerpo legal.
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En la Constitución de 1980, se estableció respecto de lo contencioso administrativo


dos principios básicos:

1°.- La responsabilidad del Estado por los actos que causen daño a los
administrados; y

2°.- La existencia de tribunales contencioso administrativos, los que debían ser


creados por ley.

Al efecto, el primitivo artículo 38 de la Constitución de 1980 establecía:

“Una ley orgánica constitucional determinará la organización de la Administración


Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de
ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”

Por su parte, el artículo 79 de la Constitución de 1980, establecía en su inciso


primero:

“La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica


de todos los tribunales de la nación. Se exceptúa de esta norma el Tribunal Constitucional,
el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales
militares de tiempo de guerra. Los tribunales contencioso administrativos quedarán
sujetos a esta superintendencia conforme a la ley.”.

Coincidente con los criterios establecidos en la Constitución de 1980, la Ley


Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ( Ley
18.575 , publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986) establece:

Artículo 4°: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

Artículo 9°: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Por su parte, el artículo 137 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades


establece que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las
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municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal”.

Con motivo del establecimiento de estas normas constitucionales que contemplan


expresamente la responsabilidad del Estado y de sus órganos, y no obstante la falta de
creación de los tribunales contencioso administrativos, se varió la jurisprudencia de los
tribunales ordinarios de justicia quienes pasaron a sostener mayoritariamente la tesis de que
correspondía a ellos conocer de los asuntos contencioso administrativos, mientras no se
crearan los tribunales especializados para conocer de estas materias, de conformidad a lo
establecido en los preceptos antes mencionados y a lo establecido en los artículos 73 de la
Constitución Política (hoy art. 76) y 1° y 5° del C.O.T.

Mediante la Ley 18.825 publicada en el Diario Oficial de 17 de Agosto de 1989, en


relación con los asuntos contenciosos administrativos, la reforma aprobada en el plebiscito
introdujo a la Constitución de 1980 las siguientes reformas:

1°.- Elimina en el inciso segundo del articulo 38 las palabras “contencioso


administrativos”, y de esta manera, mientras no se dicte la ley que regule los tribunales
contencioso administrativos, corresponderá a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el
conocimiento de estos asuntos.

2°.- Suprime en el artículo 79 la frase final que dice “Los tribunales contencioso
administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley.”

“Desaparece así, de establecerse los tribunales contencioso administrativos, la


dependencia de estos al Poder Judicial, pudiendo, en consecuencia, la ley que los cree
señalar su independencia, su dependencia, u otra forma de integración a la Administración
del Estado.” 233

Con el mérito de lo expuesto, no cabe duda que hoy corresponde a los tribunales
ordinarios conocer de los asuntos contencioso administrativos.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que además del contencioso
administrativo general que corresponde conocer a los tribunales ordinarios de acuerdo con
el procedimiento civil ordinario, existen procedimiento especiales para la resolución de
algunos asuntos contencioso administrativos, pudiendo señalar de modo meramente
ejemplar los siguientes:

a.- El recurso de reclamación por privación o desconocimiento de la nacionalidad. (


Art. 12 C.Pol).

b.- Juicio de cuentas fiscales conocidos por el Subcontralor General de la República


en primera instancia y el Tribunal de Cuentas en la segunda instancia.

233
Carlos Andrade Geywitz. Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.Página
231. Editorial Jurídica de Chile. 1991.
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c.- El contencioso tributario que es conocido en única o primera instancia por el


Director del Servicio de Impuestos Internos (art. 115 del Código Tributario); y en segunda
instancia por la Corte de Apelaciones. (Art. 120 Código Tributario)

d.- Reclamo de ilegalidad en contra de los actos de los Alcaldes.- (Art. 136 de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades).

e.- Contencioso Sanitario. (art. 171 del Código Sanitario)

Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que los actos ilegales o arbitrarios
de los órganos de la administración o de las Municipalidades pueden ser impugnados de
ilegalidad o arbitrariedad por la vía del recurso de amparo y de protección de conformidad
a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República.

14.- LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS.

1.- Reglamentación.

El artículo 2º del C.O.T. nos señala que “también corresponde a los tribunales
intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervención.”

De conformidad con el artículo 45 Nº 2 letra c) del C.O.T. le corresponde a los


jueces de letras conocer en primera instancia de los actos judiciales no contenciosos, salvo
respecto de la designación de curador ad litem, de la que debe conocer el juez que conozca
del proceso en el cual deba realizarse la designación.

El Libro IV del Código de Procedimiento Civil (arts 817 a 925) se encarga de


establecer diversos procedimientos para la tramitación de los asuntos judiciales no
contenciosos”.

2.- Acepciones y naturaleza jurídica.

Para referirse a los actos judiciales no contenciosos se ha solido utilizar las


expresiones de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción no contenciosa, las que claramente
adolecen de serias deficiencias.

No cabe utilizar la expresión de jurisdicción voluntaria.

En primer lugar, porque en el conocimiento de los asuntos no contenciosos no se


ejerce una función jurisdiccional, dado que no existe un conflicto jurídico que deba ser
resuelto mediante el ejercicio de ella y además no concurre la cosa juzgada respecto del
dictamen que se pronuncia sobre la petición.
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Por otra parte, no cabe hablar del ejercicio de una actividad de carácter voluntario
tanto respecto de los interesados, dado que ellos se encuentran compelidos a solicitar la
declaración de la autoridad respecto del asunto no contencioso, como respecto de los
tribunales, dado que ellos deben actuar si la ley les ha entregado la competencia para
conocer de ellos.

Tampoco cabe la expresión de jurisdicción no contenciosa, porque que no cabe


hablar del ejercicio de la función de la jurisdicción respecto de materias en las cuales no se
promueve conflicto alguno entre partes, siendo éste de la esencia para que nos encontremos
ante el ejercicio de una función jurisdiccional.

De allí que se ha señalado que los actos judiciales no contenciosos no importan más
que el ejercicio de una función administrativa, cuyo ejercicio se ha entregado por mandato
expreso de la ley a los tribunales.

Los actos judiciales no contenciosos, por su contenido entran en la rama más vasta
de la función administrativa que se suele llamar administración pública del derecho
privado.

Como explica Calamandrei, si bien es cierto que el Estado reconoce a los


particulares un campo de autonomía para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas
mediante declaraciones de voluntad manifestada en ciertas formas, en determinados casos,
para la producción de efectos jurídicos deseados, exige la intervención de algún órganos del
mismo Estado que puede consistir en la simple verificación de la legalidad del acto o
examinando la oportunidad del mismo con criterios discrecionales. Esta administración
puede ser ejercida por autoridades de la propia Administración (intervención del oficial de
Registro civil en la celebración del matrimonio v.gr.); pero en determinadas oportunidades
se entrega por razones de conveniencia práctica o de tradición histórica a los jueces y
entonces toma la denominación de jurisdicción voluntaria, la que se puede definir, por
consiguiente, como “la administración pública del derecho privado ejercida por órganos
jurisdiccionales”234

Como concluye con gran acierto el profesor Hugo Pereira A. “esa actividad estatal
no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional.

“No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de


la confluencia de la actividad estatal para la consecución de actividades diferentes que
realizan diversas autoridades: El Presidente de la República, cuando reconoce personalidad
jurídica, o el conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia
actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial de Registro Civil al
intervenir en la celebración del matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de
muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos
regulados en el Libro V del Código de Procedimiento Civil.

234
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 145 y
146.Editorial Jurídica Conosur.
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“La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino
meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o en parte de la esfera de
su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Su carácter
secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquiera referencia a
los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 76 solamente regula la verdadera
jurisdicción que se ejercita en las “ causas” civiles y criminales y, por otra parte, el Código
Orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional,
alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley
expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de
norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir. 235

3º.-Concepto legal.

El artículo 817 del C.P.C. define los actos judiciales no contenciosos señalándonos que
“son aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve
contienda alguna entre partes.”

De acuerdo con la definición legal, dos son los elementos que deben concurrir para que
nos encontremos ante un acto judicial no contencioso:

1º.- Que la ley requiera la intervención del juez y

2º.- Que no se promueva contienda alguna entre partes.

En cuanto al primer elemento, que la ley requiera la intervención del juez, es


importante destacar que los asuntos judiciales no contenciosos no son de la esencia de la
función que debe desempeñar un tribunal por mandato constitucional como ocurre con la
jurisdicción, función esta última que debe desarrollarse siempre, aun ante la falta de ley para la
solución del conflicto. (Arts. 76 C. Pol. y 10 inc. 2º del C.O.T.).

De allí que tratándose de los actos judiciales no contenciosos, a diferencia de lo que


ocurre con la jurisdicción, sólo van a poder ser conocidos por parte de lo tribunales sólo si
existe una ley que expresamente le ha entregado el conocimiento de esta clase de asunto.

De acuerdo con ello, es posible que determinados asuntos no contenciosos no sean


conocidos por parte de los tribunales sino que por una autoridad administrativa, si el
legislador les ha encomendado a ella esta atribución.

Por otra parte, no existiría ningún inconveniente para que los asuntos no contenciosos de
los cuales conocen actualmente los tribunales sean sacados de su esfera de competencia y
puedan ser entregados a la autoridad administrativa.

235
Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas
151.Editorial Jurídica Conosur.
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Por ello es posible que un asunto no contencioso pueda ser conocido por diversos
órganos y a través de diversos procedimientos por mandato del legislador. Así por ejemplo,
es posible llegar a rectificar o modificar una inscripción en el Registro Civil ante el propio
oficial de registro civil si la inscripción contiene omisiones o errores manifiestos ( art 17
Ley Registro Civil), ante el juez de letras si no se trata de errores manifiestos ( art. 18 Ley
de Registro Civil) o mediante el procedimiento de cambio de nombre ante el juez de letras
conforme al procedimiento contemplado en la Ley 17.344, la que autoriza el cambio de
nombres y apellidos en los casos que indica.

En cuanto al segundo elemento, que no se promueva contienda alguna entre partes, el


legislador ha incurrido en una inexactitud jurídica al utilizar la expresión contienda.

En efecto, la contienda se entiende como la lidia, pelea, riña o batalla en un termino


usual, o como la disputa, discusión o debate físico que se da entre dos personas. En
consecuencia, se entiende que existe contienda cuando se da un enfrentamiento físico entre
dos partes dentro del proceso, al haber comparecido ambas dentro de él a plantear peticiones
que se contraponen.

Sin embargo, es posible que nosotros claramente nos encontremos en un proceso civil
en el cual exista un conflicto y por ello estemos en presencia de un proceso que debe ser
resuelto mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, y que sin embargo no nos
encontremos en presencia de una contienda por no haber comparecido el demandado, como
ocurre claramente en los juicios que se siguen en su rebeldía.

De acuerdo con ello, es que respecto del segundo elemento que se contempla en la ley
se incurre en una impropiedad, y por ello se debe señalar que los asuntos no contenciosos son
aquellos en los cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, y por ello se indica que
éstos son procedimientos unilaterales, en los cuales se contempla la intervención sólo del
interesado, que formula la petición; y la del tribunal, que emitirá su dictamen respecto de
aquella.

4º.-Concepto doctrinario.

Los actos judiciales no contenciosos consisten en aquella actividad del Estado,


radicada en los tribunales en virtud de expresa disposición de ley, siempre que no surja
conflicto por oposición de legítimo contradictor, para que éstos emitan un dictamen a
petición de un interesado para cumplir con los diversos fines perseguidos con su
establecimiento. (Mario Mosquera Ruiz).

Los actos judiciales no contenciosos son procedimientos de carácter unilateral


cumplidos ante los jueces con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones
jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones
que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros.
(Couture).
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5.- Clasificación.

Los actos judiciales no contenciosos conforme al objetivo que se persigue a través de su


establecimiento se clasifican en:

a.- Actos judiciales no contenciosos destinados a proteger incapaces y/ o completar


la capacidad (designación de tutores y curadores; autorización judicial para celebrar actos y
contratos; tasación e inventario solemne, etc).

b.- Actos judiciales no contenciosos destinados a declarar solemnemente ciertos


hechos o derechos (Posesión efectiva, declaración goce de censos)

c.- Actos judiciales no contenciosos destinados a autentificar ciertos actos y/o


situaciones jurídicas (Inventario solemne y tasación)

d.- Actos judiciales no contenciosos destinados a cumplir una finalidad probatoria


(Información de perpetua memoria)

e.- Actos judiciales no contenciosos destinados a evitar fraudes. (Insinuación de


donaciones).

6º.- Características.

Respecto de los actos judiciales no contenciosos podemos señalar la concurrencia de


las siguientes características:

a.- En ellos no se promueve conflicto alguno entre partes.

De acuerdo con ello, si durante la tramitación se hace oposición a la solicitud


presentada por un legítimo contradictor, se hace contencioso el negocio y pasa a sujetarse a
los trámites del juicio que corresponda. (art. 823 C.P.C.).

b.- Su conocimiento corresponde a los tribunales sólo cuando exista texto expreso
de ley que requiera su intervención. (art 817 C.P.C.).

c.- No se considera el fuero personal de los interesados para establecer la


competencia del tribunal (arts 133 inc.2º del C.O.T. y 827 del C.P.C.).

d.- El conocimiento de los asuntos judiciales no contenciosos le corresponde en


primera instancia a los jueces de letras, salvo respecto de la designación de curador ad litem
de la que debe conocer el juez que conozca del proceso en el cual deba realizarse la
designación.( Art 45 Nº 2 letra c) del C.O.T.).
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e.- El juez competente para conocer de ellos en razón del elemento territorio es el
que se contemple en una regla especial, y falta de ella, cabe aplicar la regla general del
domicilio del interesado. (art. 134 del C.O.T.).- En estas materias, no es procedente la
prórroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.).

f.- En cuanto a su tramitación cabe aplicar el procedimiento especial, y a falta de


éste el procedimiento general, conforme con el cual el asunto judicial no contencioso puede
ser resuelto de plano, si la ley no ordena obrar con conocimiento de causa (art. 824 del
C.P.C.) o con conocimiento de causa, en los casos en que ley lo requiera (art. 818 del
C.P.C.).

En los casos en que deba obrarse con conocimiento de causa, los antecedentes le son
proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias.

Se entiende por información sumaria la prueba de cualquier especie rendida:

a.- Sin notificación e intervención de contradictor; y

b.- Sin previo señalamiento de término probatorio. (Art. 817 inc final C.P.C.).

g.- Se aplica el principio inquisitivo, al poder el tribunal decretar todas las


diligencias informativas que estime convenientes. (art 820 del C.P.C.).

h.- El tribunal aprecia el mérito de las justificaciones y de las pruebas que se


produzcan prudencialmente, esto es, conforme a un sistema de apreciación judicial y no
legal de la prueba. (art 819 C.P.C.)

i.- La sentencia definitiva debe reunir las menciones que se indican en el art. 826 del
C.P.C..- y proceden los recursos de apelación y casación conforme a las reglas generales.(
art 822 del C.P.C.)

j.- Las sentencias definitivas no producen cosa juzgada, sino que el desasimiento del
tribunal para impedir que se modifique la resolución dentro del procedimiento no
contencioso, debiendo distinguirse para tal efecto entre resoluciones negativas o positivas
respecto de la petición formulada.

Las resoluciones afirmativas pueden revocarse o modificarse por el tribunal que la


dictó si varían las circunstancias y con tal que esté pendiente aún su ejecución.- ( P.Ej. Se
inscribió el auto de posesión efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces). En el caso de la resolución negativa, ella puede revocarse o modificarse si
varían las circunstancias, sin hacerse distinción alguna respecto de la ejecución de ella.
(Art. 821 del C.P.C.).

7.- Paralelo entre la jurisdicción y el acto judicial no contencioso.


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Un esquema simple de efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos


judiciales no contenciosos para apreciar sus diferencias más elementales, utilizando para
ello los elementos que identifican al proceso, sería el siguiente:

JURISDICCION ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO

Tribunal, quien debe intervenir por mandato Tribunal, quien interviene sólo en virtud de
constitucional y aún a falta de ley que norma legal expresa y en virtud de una
resuelva el conflicto. opción discrecional del legislador.

Existe conflicto Existe sólo un asunto o negocio

Existen Partes Sólo concurren interesados.

Un esquema más completo para efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos
judiciales no contenciosos es el que se efectúa por Niceto Alcala Zamora, según el cual se
pueden apreciar las siguientes diferencias:

JURISDICCION ASUNTO JUDICIAL NO


CONTENCIOSO
Proceso Expediente. ( no proceso)
Litigio Asunto
Partes Participantes o interesados
Acción Pedimento
Demanda Solicitud
Poder- Deber Atribución que el Estado entrega por acto
legislativo a los tribunales.
Juzgador Funcionario
Sentencia Dictamen

15.- LAS ATRIBUCIONES O FACULTADES CONEXAS.

1.-Concepto.

Son aquellas atribuciones vinculadas con el ejercicio de la función jurisdiccional que se


radican en los tribunales, por mandato de la constitución o de la ley.
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El artículo 3º del C.O.T. se refiere a ellas, al indicarnos que “los tribunales tienen,
además,las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos
se asignan en los respectivos títulos de este Código”.

De acuerdo con lo anterior, como atribuciones conexas con el ejercicio de la función


jurisdiccional podemos distinguir las siguientes facultades:

a.- Conservadoras
b.- Disciplinarias; y
c.- Económicas.

15.1. LAS FACULTADES CONSERVADORAS.

a.- Concepto

Las facultades conservadoras son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el
respeto de la constitución en el ejercicio de la función legislativa y por la protección y
amparo de las garantías y derechos que se contemplan en la Constitución.

La expresión facultades conservadoras tiene su origen histórico en la constitución de


1833, la cual contemplaba en sus artículos 48 y 49, la constitución de una Comisión
Conservadora, la que se constituía anualmente y se componían por 7 miembros elegidos
por cada Cámara, para velar fuera del periodo de las sesiones ordinarias en representación
del Congreso por la observancia de la constitución y de las leyes y prestar protección a las
garantías individuales.

b.- Diversas manifestaciones de facultades conservadoras.

Respecto de los tribunales se contempla en nuestro ordenamiento jurídico las siguientes


manifestaciones de las facultades conservadoras:

1.- Respeto de la Constitución y las leyes.

a.- Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Art. 80 C.Pol.

El control de constitucionalidad que se ejerce por parte del Tribunal constitucional


reviste el carácter de preventivo al verificarse con anterioridad a la publicación de la ley y
tiene carácter general, puesto que impide en caso de declararse la norma legal contenida en
el proyecto que ella pueda entrar a regir.Arts 82 Nºs 1 y 2 y 83 incisos 1 y 2 de la Carta
Fundamental.

Además, se contemplaba un control constitucional represivo o con posterioridad a la


publicación de la ley a cargo de la Corte Suprema, pero sólo tiene un carácter relativo,
atendido a que la declaración de inaplicabilidad de la ley sólo regía para el proceso en el
cual se pretendiere aplicar esa norma para la solución del conflicto. (Antiguo Art. 80 C.
Pol.)
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El destacado profesor de Derecho Procesal y miembro del tribunal Constitucional, don


Juan Colombo Campbell, en forma fundada y promoviendo una modificación que es
compartida mayoritariamente por la doctrina y que permite como ocurre por lo general en
los ordenamientos europeos continentales concentrar en un solo órgano el control de
constitucionalidad, ha recomendado para un buen orden de la justicia constitucional:

a.- Traspasar las atribuciones que el artículo 80 otorga a la Corte Suprema para conocer
de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, al Tribunal
Constitucional con los mismos efectos que señala el artículo 83. Esto significa que su
sentencia deje sin efecto la ley declarada inconstitucional.

b.- Facultar a cualquier Tribunal de la República para que, cuando se le plantee una
cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable a la solución de un asunto pendiente,
pueda recurrir al Tribunal Constitucional para solicitar su pronunciamiento al respecto.236

En la actualidad, tanto el control preventivo como el represivo de constitucionalidad se


concentra en el Tribunal Constitucional, habiendo dejado de ser competente la Corte
Suprema para conocer del requerimiento de inaplicabilidad, el que se entregó al
conocimiento del Tribunal Constitucional a partir de la Ley 20.050, de 20 de agosto de
2005.

Además, respecto de una ley que hubiere sido declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional se contempla el requerimiento de inconstitucionalidad ante ese tribunal, el
que si es acogido produce efectos de carácter general y no retroactivos, al provocar la
derogación de dicha ley.237

b.- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia.

Corresponde a la Corte Suprema la resolución de estos conflictos de jurisdicción


conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 191 del C.O.T. en relación con el art.
53 Nº 3 de la C.Pol., dado que las contiendas que se suscitan entre esas autoridades y los
tribunales superiores, entendiendo por tales a la Corte Suprema y Corte de Apelaciones,
corresponde resolverlas al Senado.

Creemos que la totalidad de la solución de las contiendas deberían ser resueltas en el


futuro por el Tribunal Constitucional, atendido a que estamos en este caso en presencia de
conflicto con componentes no sólo jurídicos, sino que también políticos, componentes que
siempre deben encontrarse presentes y tenerse en consideración en las resoluciones que se
pronuncian por un Tribunal Constitucional, y porque además por regla general no se
encontrará involucrado como una de las partes entre quienes se promueve ese conflicto.

236
El conflicto constitucional. Competencia del Tribunal Constitucional para su solución. Pag. 64. Revista de
Derecho Público. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Nº 61. 1998-1999.
237
Véase Nos 6 y 7 del artículo 93 de la Constitución Política.
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2.- Protección de garantías constitucionales.

Para velar por el respeto de las garantías y derechos constitucionales se contemplan


respecto de los tribunales el ejercicio de las siguientes facultades:

a.- Conocimiento del recurso de protección, el que es de competencia en primera


instancia, en Sala, de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia, en Sala,
por la Corte Suprema. Art. 20 C. Pol. y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
tramitación del recurso de garantías constitucionales de 27 de Junio de 1992.Arts. 63 nº 4
letra b) y 98 Nº 3º del C.O.T.

b.- Conocimiento del recurso de amparo, el que es de competencia en primera instancia,


en Sala, de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia, en Sala, por la Corte
Suprema. Art. 20 C. Pol. y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo
del recurso de amparo de 19 de Diciembre de 1932.Arts. 63 nº 4 letra b) y 98 Nº 3º del
C.O.T.

c.- Amparo ante el juez de garantía. Art. 95 Código Procesal Penal.

d.- Reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad. Art. 12 C.Pol.

e.- Acceso a los tribunales. Art. 19 Nº 3 incisos 1 y 2 C.Pol.

e.1.- Privilegio de pobreza. Art. 129 C.P.C. 593, 596 y 600 dek COT, 64 y 277 del C.P.P. y
Ley 19.718 de 10 de Marzo de 2.001, que crea la Defensoría Penal Pública.

e.2.- Abogados y procuradores de turno. Art. 598 inc. 1º del C.O.T.

3.- Otras manifestaciones.

a.- Desafuero. Arts 611 a 6222 del Código de Procedimiento Penal y 416 a 423 del
Código Procesal Penal.

b.- Visitas a los lugares de prisión o detención.

Semanal art.567 del C.O.T.

Semestral Arts. 578, 579 y 580 del C.O.T.

Este sistema de visitas sufrió radicales modificaciones con la entrada en vigencia de la


reforma procesal penal, dado que las visitas semanales se efectúan por un juez de garantía
con un juez de tribunal oral, y las otras visitas a cargo del Presidente y un Ministro de la
Corte Suprema y el Presidente y Ministro de Corte de Apelaciones pueden efectuarlas
cuando lo estimen necesario y no en forma semestral como se indicaba anteriormente.

15.2. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS.


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a.- Concepto

Las facultades disciplinarias son aquellas conferidas a los tribunales para velar por la
mantención y el resguardo del correcto y normal funcionamiento de la actividad
jurisdiccional, pudiendo al efecto reprimir las faltas o abusos en que incurrieren los
diversos funcionarios como los particulares que intervienen o asisten a los tribunales.

El principio que rige en esta materia consiste en que las máximas facultades
disciplinarias se ejercen a mayor jerarquía del tribunal. Al efecto, se comprende el ejercicio
de facultades disciplinarias por la Corte Suprema en los artículos 80 inciso 3º y 82 de la C.
Pol y 540 del C.O.T..-

El Titulo XVI, Arts 530 y sgtes del C.O.T., se encarga de regular la denominada
jurisdicción disciplinaria de los tribunales.

El ejercicio de las facultades disciplinarias se puede ejercer por parte de los tribunales no
sólo respecto de los funcionarios de un tribunal, sino que también respecto de los abogados,
las partes y en general respecto de todos aquellos que concurren ante ellos.

Las facultades disciplinarias pueden ser ejercidas de oficio como a petición de parte.

b.- Aplicación de facultades disciplinarias de oficio.

b.1. Juez de letras. Arts. 530, 531 y 532 del C.O.T.

b.2. Juez de garantía. Art.71 NCPP

b.3.- Tribunal oral Arts 292 a 294 NCPP.

b.4. Cortes de Apelaciones. Arts 535, 537, 538 y 542 del C.O.T.

b.5. Corte Suprema Arts. 540,541y 542 del C.O.T.

c.- Aplicación de medidas disciplinarias a petición de parte.

c.1. Queja disciplinaria. Arts 544, 547 y 551 del C.O.T. y Nºs 14, 15 y 16 del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja de 1º de
diciembre de 1972.

La queja disciplinaria no se deduce con motivo de la dictación de una resolución


judicial, sino que con motivo de la infracción de los deberes y obligaciones de los
funcionarios judiciales.
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Debemos tener presente que respecto de estas quejas no se dará curso a ellas despues de
60 días de ocurridos los hechos que la motivan, sin perjuicio de a facultad de proceder de
oficio. Nº 15 inc. 2º del auto Acordado de Recurso de queja.

c.2. Recurso de queja. Arts. 545, 548,549 del C.O.T.

El recurso de queja experimentó trascendentales modificaciones con motivo de la


dictación de la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995.

Mediante dicha ley se limitó el recurso de queja que se puede deducir en contra del juez
o jueces que dictaron una resolución con flagrante falta o abuso, al poderse deducir sólo
cuando concurran los siguientes requisitos:

a.- Se trate de una resolución de carácter jurisdiccional

b.- Tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria,


siempre que ella ponga termino al juicio o haga imposible su continuación; y

c.- La resolución no debe ser susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

El recurso de queja es conocido en Sala por el tribunal superior jerárquico del juez o
jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. Si la Sala acoge el recurso de queja e
invalida una resolución jurisdiccional, debe disponer que se de cuenta al Pleno de los
antecedentes para que aplique la medida disciplinaria respectiva, la que no podrá ser
inferior a amonestación privada.Art.545 inciso final del C.O.T.

Debemos tener presente que el Presidente de la República puede solicitar a la Corte


Suprema la declaración de mal comportamiento de un empleado del Poder Judicial
conforme a lo previsto en el art. 32 Nº13 C.Pol.

d.- Sanciones a abogados. Art. 546 del C.O.T. y 287 NCPP.

e.- Medios indirectos.

Las visitas son actividades de carácter inspectivo que desarrollan los superiores
jerárquicos respecto de los inferiores.

Las visitas pueden ser ordinarias o extraordinarias.

Las visitas ordinarias son ejercidas por las Cortes de Apelaciones y se encuentran
reguladas en los arts. 555 a 558 del C.O.T.

Las visitas extraordinarias son ejercidas por un miembro de un tribunal superior de


justicia a alguno de los tribunales de su dependencia siempre que el mejor servicio judicial
lo exigiere. Art 559 del C.O.T.
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El artículo 560 se encarga de señalar las causales específicas en que es procedente la


designación de un Ministro en visita extraordinaria.

Se ha entendido que la alarma pública se presenta cuando un hecho genera una


impresión profunda en la sociedad toda de que el mal acaecido vuelva a ocurrir.

El artículo 561 del C.O.t. nos señala las facultades y el artículo 562 señala la duración de
la visita extraordinaria.

Finalmente, el artículo 562 exige la presentación de informe al Ministro visitador.

Otro medio indirecto para el ejercicio de las facultades disciplinarias son los estados y
publicaciones que se contemplan en los arts. 586y sgtes.

Finalmente, el Relator debe dar cuenta de las faltas o abusos que notare antes de
comenzar la relación ante los tribunales colegiados. Art. 373 inc.1º del C.O.T.

15.3. LAS FACULTADES ECONOMICAS.

a.- Concepto

Las facultades económicas son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el
mejor ejercicio de la función jurisdiccional y para dictar las normas o instrucciones
destinadas a permitir cumplir con la obligación de otorgar una pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República.( arts 77 y 82 C.Pol).

b.- Diversas manifestaciones de facultades económicas.

Respecto de los tribunales se contempla en nuestro ordenamiento jurídico las siguientes


manifestaciones de las facultades económicas:

a.- Discurso Presidente de la Corte Suprema Art. 102 Nº 4 del C.O.T.

b.- Intervención en el nombramiento. Arts 282 y sgtes del C.O.t.

c.- Escalafón. Art. 264 y sgtes COT.

d.- Confección de Listas. 278 del C.O.T.

e.- Instalación de jueces. Art 300 C.O.T.

f.- Traslados y permutas. Art. 310 C.O.T.

g.- Autos acordados internos y externos.


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CAPITULO V

LA COMPETENCIA

TITULO I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LA


COMPETENCIA.
I.- CONCEPTO.

Para los efectos de resolver los conflictos a través del proceso es menester que las partes
ejerzan la acción para que se ponga en movimiento la jurisdicción.

La jurisdicción, concebida como el poder deber del Estado destinado a conocer las causas
civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado (Arts 76. de la C.Pol. y 1 del
C.O.T.), pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.

Para el adecuado ejercicio de la jurisdicción es necesario que ella sea distribuida entre los
diversos tribunales, puesto que no es posible concebir que se confíe el ejercicio de ella a un
solo tribunal o persona.

De allí que la competencia no viene a ser más que la esfera, órbita, medida o grado de
jurisdicción establecida por el legislador para que ella se ejerza por cada tribunal a través del
debido proceso de ley.

El artículo 108 del C.O.T. se encarga de definir la competencia, señalándonos que "es la
facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones".

De acuerdo con los preceptos legales citados, la jurisdicción es la facultad de conocer,


juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales; y la competencia es la
esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza.

Según lo anterior, la definición de competencia adolece de un defecto formal al señalarnos


que la competencia es la facultad para conocer de los negocios, puesto que ella no es mas que
la esfera, grado o medida fijada por el legislador para el ejercicio de la facultad (jurisdicción).

Esta objeción que se formula respecto de la definición legal de la competencia es posible


salvarla invirtiendo sus términos. De acuerdo con ello, podemos definir la competencia como
"la esfera de atribuciones establecida por la ley para que cada juez o tribunal ejerza la
facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles o criminales" o
"la esfera, grado o medida establecida por el legislador para que cada tribunal ejerza la
jurisdicción." En este sentido, don Manuel Urrutia Salas define la competencia como "la
esfera de atribuciones dentro de la cual la ley ha colocado los negocios de que debe conocer
cada juez o tribunal."
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"La confusión entre jurisdicción y competencia era corriente en la legislación y doctrina en


épocas pretéritas; mas en la actualidad ambos conceptos se encuentran perfectamente
delimitados.

"La competencia es una medida de jurisdicción; pero no todos los jueces tienen
competencia para conocer de un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo
juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin
competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez.

"La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y
la parte. La jurisdicción es el todo, la competencia es la parte: un fragmento de la jurisdicción.
La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel
específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo
aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente. (Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.)

II.- CLASIFICACIÓN.

La jurisdicción es un concepto unitario, que no admite clasificaciones.

En cambio, respecto de la competencia se han establecido una serie de clasificaciones


atendiendo a distintos aspectos, siendo las principales de ellas las siguientes:

1.EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL COMPETENTE.

Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia absoluta y relativa.

La competencia absoluta es aquella que persigue determinar la jerarquía del tribunal,


dentro de la estructura jerárquica piramidal de ellos, que es competente para conocer de un
asunto especifico.

Los elementos de la competencia absoluta que sirven para determinar la jerarquía del
tribunal son la cuantía, la materia y el fuero o persona.

En la actualidad, podríamos agregar como otro elemento de la competencia absoluta en


materia penal el factor tiempo.

Como sabemos se ha contemplado una entrada gradual de vigencia para el nuevo sistema
procesal penal, el cual determina cual es el tribunal competente para conocer de un
determinado asunto.

En efecto, conforme a lo previsto en los artículos 4º transitorio de la Ley Orgánica


Constitucional del Ministerio Público y 484 del Código Procesal Penal, respecto de todos los
delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia en la respectiva Región
serán competentes los tribunales que correspondan por la aplicación de las normas de
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competencia vigentes a esa fecha y se aplicará el procedimiento que corresponda contemplado


en el Código de Procedimiento Penal o en leyes especiales. En este caso, la investigación no es
dirigida por el Ministerio Público y son claramente incompetentes para conocer de él tanto el
juez de garantía como el tribunal de juicio oral en lo penal.

En cambio, si el delito se hubiere cometido con posterioridad a la entrada en vigencia del


Código Procesal Penal, la investigación deberá ser dirigida por el Ministerio Público con la
participación del juez de garantía que se prevé en la ley, y se aplicará el procedimiento que
fuere pertinente de los contemplados en el Nuevo Código Procesal Penal para el desarrollo del
proceso penal.

Sin embargo, debemos hacer presente que el factor tiempo no tiene injerencia alguna
respecto de los delitos de competencia de los tribunales militares, en atención a que la
reforma procesal penal no es aplicable respecto de ellos conforme a lo prescrito en el inciso
final del artículo 80 A de la Constitución Política.

Con la aplicación de las reglas de la competencia absoluta podemos determinar en


consecuencia si para el conocimiento de un asunto específico es competente un juez de letras,
un tribunal unipersonal de excepción, una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema; y en el
nuevo sistema procesal penal, si es competente un juzgado de garantía, un tribunal oral en lo
penal, una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema.

Una vez determinada la jerarquía del tribunal por las reglas de la competencia absoluta que
es competente para conocer de un asunto específico, es menester establecer cual tribunal
dentro de esa jerarquía es el competente para su conocimiento.

La competencia relativa es aquella que determina cual tribunal dentro de una jerarquía es
el competente para conocer de un asunto específico.

El único elemento establecido por el legislador para determinar la competencia relativa es


el territorio.

Es así como si por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta hemos


determinado que es competente un juez de letras para el conocimiento de un asunto específico,
por la aplicación del elemento territorio de la competencia relativa podemos llegar a
determinar que es competente el juez de letras con asiento en la comuna de Santiago, San
Miguel, San Bernardo, Puente Alto, Talagante, Melipilla, Buin, etc.-

Entre las reglas de la competencia absoluta y de la competencia relativa existen las


siguientes importantes diferencias:
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COMPETENCIA ABSOLUTA COMPETENCIA RELATIVA

1. Sus elementos son la cuantía, materia, 1. Su elemento es el territorio.


fuero o persona.
2. Determina la jerarquía del tribunal 2. Determina cual tribunal dentro de la
dentro de la estructura piramidal que es el jerarquía es el competente para conocer del
competente para conocer del asunto. asunto específico.

3. Son reglas de orden público e 3. En primera instancia, en asuntos


irrenunciables. contenciosos civiles, y entre tribunales
ordinarios de igual jerarquía es de orden
privado y renunciable.
4. Sus reglas no pueden ser modificadas 4. En primera instancia, en asuntos
por la voluntad de las partes a través de la contenciosos civiles y entre tribunales
prórroga expresa o tácita de la competencia. ordinarios de igual jerarquía puede ser
modificada por la voluntad de las partes por la
prórroga de la competencia.
5. La incompetencia absoluta puede y debe ser 5. La incompetencia relativa sólo puede
declarada de oficio por el tribunal o a petición ser declarada por el tribunal a petición de parte.
de parte.

6. No existe plazo para alegar la nulidad 6. Existe plazo para alegar la nulidad
procesal por incompetencia absoluta del procesal por incompetencia relativa.
tribunal. (Art. 83 C.P.C.)

2.- EN CUANTO A LA INTERVENCIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES


EN LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA.

Desde este punto de vista, la competencia puede ser clasificada en competencia natural y
competencia prorrogada.

Competencia natural es aquella que se asigna por la ley a un determinado tribunal para el
conocimiento de un asunto.

La competencia natural es aquella que se genera por la aplicación lisa y llana de las reglas
de la competencia absoluta y relativa que el legislador establece para la determinación del
tribunal competente, sin que tenga intervención alguna la voluntad de las partes.

Competencia prorrogada es aquella que las partes expresa o tácitamente confieren a un


tribunal, que no es el naturalmente competente para conocer de un asunto específico, a través
de la prórroga de la competencia.
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La competencia prorrogada es aquella que resulta de la voluntad expresa o tácita de las


partes, que conduce a otorgar competencia a un tribunal que no es el naturalmente competente
para conocer de un asunto.

Sólo puede existir competencia prorrogada en los casos en que se permite por el legislador
que opere la prórroga de la competencia, regulada en cuanto a sus requisitos, condiciones y
modos en que opera en el párrafo 8 del Titulo VII del C.O.T., la que en general sólo puede
operar respecto del elemento territorio en los asuntos contenciosos civiles, en primera
instancia y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía.

En consecuencia, la competencia de un tribunal siempre será la natural respecto de todos


los elementos de la competencia absoluta; en todos los asuntos penales se encuentren regidos o
no por el nuevo sistema procesal penal; en los civiles no contenciosos respecto del elemento
territorio; y siempre respecto de la segunda instancia de cualquier proceso, puesto que respecto
de ellos no cabe la prórroga de la competencia.

En la primera instancia de los asuntos civiles contenciosos respecto del elemento territorio,
la competencia no será la que naturalmente corresponde al tribunal cuando las partes la
hubieren modificado expresa o tácitamente en virtud de la prórroga de la competencia entre
tribunales ordinarios de igual jerarquía.

3.- EN CUANTO AL ORIGEN DE LA COMPETENCIA EN VIRTUD DE LA


CUAL ACTÚA UN TRIBUNAL.

Desde este punto de vista la competencia se clasifica en competencia propia y competencia


delegada.

La competencia propia es aquella que naturalmente o por voluntad de las partes en virtud
de la prórroga de la competencia corresponde a un tribunal para el conocimiento de un asunto
por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa.

El tribunal con competencia propia tiene la plenitud de la competencia para el


conocimiento del asunto desde el principio hasta su fin.

Este tribunal con competencia propia, de acuerdo con la base orgánica de la territorialidad
contemplada en el art.7 del C.O.T., sólo puede ejercer su competencia en los negocios y dentro
del territorio que la ley le hubiere asignado.

Excepcionalmente, el legislador posibilita al tribunal que posee competencia propia que


efectué personalmente algunas diligencias fuera de su territorio jurisdiccional, como acontece
en los siguientes casos:
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a.- El tribunal que posee la competencia propia puede realizar la prueba inspección
personal del tribunal fuera de su territorio jurisdiccional de acuerdo a lo previsto en el art.403
el C.P.C.;

b.- Los jueces del crimen de las comunas o agrupaciones de comunas de las provincias de
Santiago y Chacabuco en los asuntos sometidos a su conocimiento pueden practicar
actuaciones en cualquiera de las comunas de la Región Metropolitana de Santiago de acuerdo
a lo previsto en el inciso 3 del art. 43 del C.O.T..- Esta norma se encuentra derogada al regir
la reforma procesal penal, dado que los tribunales no les corresponde llevar a cabo la
investigación, sino que a los Fiscales.

Debemos tener presente en el nuevo proceso penal, que conforme a lo previsto en el inciso
2º del artículo 70 del NCPP que cuando las actuaciones que requirieren autorización previa del
juez de garantía competente debieren realizarse fuera del territorio jurisdiccional de ese
juzgado de garantía competente y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio público
también podrá pedir la autorización directamente al juez del juzgado de garantía del lugar.
En este caso, una vez realizada la diligencia, el ministerio público dará cuenta a la brevedad
al juez de garantía del
procedimiento.

Igual regla del art.43 del C.O.T. rige para los tribunales en lo civil de la Región
Metropolitana a los que se les fije un territorio jurisdiccional exclusivo, situación que no ha
acontecido a la fecha.

No obstante, es posible que para la realización de determinadas diligencias del proceso sea
necesario que se actúe fuera del territorio del tribunal que posee la competencia propia sin
encontrarnos ante las excepciones señaladas precedentemente, como puede acontecer con la
necesidad de practicar la notificación de la demanda o interrogar a un testigo que tiene su
domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

En tal evento, se establece en el inciso 2º del art. 7 del C.O.T. que consagra la mencionada
base de la territorialidad, que ello "no impide que en los negocios de que conocen puedan
dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio.", para lo cual deberá
proceder a delegar su competencia mediante exhorto para que se lleve a cabo una actuación
específica ante el tribunal de ese otro territorio jurisdiccional.

De acuerdo con ello, La competencia d