Unidad 3.

La Función Pública
 3.1. Concepto de función pública
o 3.1.1. Análisis teórico de la función pública

o 3.1.2. Teoría de la división de poderes

o 3.1.3. Teoría jurídica de la función pública

 3.2. Las funciones públicas del Estado

o 3.2.1. Función legislativa

 3.2.1.1. Aspecto material

 3.2.1.2. Aspecto formal
o 3.2.2. Función jurisdiccional

 3.2.2.1. Aspecto material

 3.2.2.2. Aspecto formal
o 3.2.3. Función ejecutiva o administrativa

 3.2.3.1. Aspecto material

 3.2.3.2. Aspecto formal
 3.3. Funciones públicas emergentes
o 3.3.1. Función de regulación monetaria

o 3.3.2. Función electoral

o 3.3.3. Función registral

o 3.3.4. Otras funciones públicas

 3.4. La función pública desarrollada por los poderes federales, locales

y municipales
 3.5. Los servidores públicos desarrolladores de la función pública
o 3.5.1. Órgano administrativo y servidores públicos

 3.5.1.1. Teoría del mandato

 3.5.1.2. Teoría de la representación
 3.5.1.3. Teoría del órgano
o 3.5.2. El fenómeno burocrático
 o 3.5.3. La aparición de la burocracia

o 3.5.4. Evolución de la burocracia

o 3.5.5. La burocracia en México y su régimen jurídico

o 3.5.6. Naturaleza de la relación del Estado con sus empleados y

funcionarios
 3.5.6.1. Tesis medievales
 3.5.6.2. Tesis de derecho civil
 3.5.6.3. Teoría del contrato civil de prestación de servicios
 3.5.6.4. Teoría del acto administrativo unilateral
 3.5.6.5. Tesis del contrato administrativo
 3.5.6.6. Tesis del contrato laboral
 3.5.6.7. Teoría del acto-condición
 3.5.6.8. Tesis del acto mixto
o 3.5.7. Clasificaciones del empleo público en el ámbito federal

 3.6. El servicio público

o 3.6.1. Corrientes doctrinales sobre el servicio público

o 3.6.2. Criterios que determinan el carácter público de un

servicio
o 3.6.3. División del servicio público

o 3.6.4. Caracteres esenciales

o 3.6.5. Elementos

o 3.6.6. Clasificación

 3.7. La obra pública

Función Pública
Introducción

La función pública es un tema trascendental para la comprensión del derecho

administrativo. Al respecto, es preciso indicar que no es sencillo abordar este
punto y no porque en sí mismo el objeto de estudio represente una gran dificultad
de comprensión; lo que sucede es una conjugación de diversos factores
lingüísticos en un mismo objeto de estudio.

Para comprender adecuadamente a la función pública, debe distinguírsele de

otras de su misma especie, es decir, demás actividades del Estado.

Entre las especies de las actividades del Estado encontramos a la función, la cual
es esencial para la existencia política del Estado. La característica de esencialidad
propicia la indelegabilidad de la función a particulares, es decir, ninguna persona
podrá llevarla a cabo si antes no reviste por su encargo al orden público y al
interés social.

En otras palabras, solamente el Estado, a través de sus instituciones, desarrollará

las funciones públicas. Ahora bien, cabría preguntarnos qué es aquello esencial
para el Estado y, a la vez, indelegable a particulares. La respuesta son las
funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

Tradicionalmente existen las labores ejecutivas, legislativas y judiciales siempre

con la característica de que han sido reservadas solamente para el Estado,
independientemente de la conformación ideática que se tenga de éste.

Las funciones públicas tradicionales (“poderes” Ejecutivo, Legislativo y Judicial)

contemplan otras caras, las cuales también son de plena esencialidad e
indelegabilidad a particulares, como las fuerzas armadas o la acuñación de
moneda.

Por otra parte, los servicios públicos tienen el cariz de que no son esenciales para
la existencia política del Estado, pero sí para la armoniosa convivencia con el
elemento social del Estado y la población, por ello, pueden delegarse a
particulares, quienes al prestarlos o suministrarlos recibirán (si es que así se
pactó) un beneficio lucrativo.

Los servicios públicos son definidos como las actividades técnicas, continuas y
revestidas de un control exorbitante por parte del Estado, ejemplos de ellos son: el
suministro de agua potable, la distribución de energía eléctrica para consumo de la
población, la estructura y sistema del envío de correspondencia escrita, las
telecomunicaciones para recepción de la radio o la televisión, las actividades de
atención médica y hospitalaria, entre otros.

Por último, la obra pública se distingue de la función pública en que puede ser
delegable pero, a su vez, se distingue del servicio público en que no es una
actividad, sino solamente un objeto, lo cual implica que es inerte, inanimado.

En este contexto, podemos mencionar como muestra de algunas obras públicas a

los parques, jardines, guarniciones y aceras en las calles, puentes, drenajes,
autopistas, entre muchas más.

Desarrollo de contenido

Concepto de función pública

En esta unidad se abordará el concepto función pública, sobre el cual
distinguiremos entre sus connotaciones principales y las teorías que le dan
sustento.

Análisis teórico de la función pública

El concepto de función pública, de acuerdo con el Diccionario jurídico
mexicano tiene más de un significado asociado, de tal manera que por ésta se
entiende:

1. La actividad esencial del Estado

2. La relación jurídica laboral entre el Estado y sus trabajadores o trabajadoras
(1985: 258).
Para la materia de estudio en cuestión, por función pública nos referiremos a la
primera acepción, es decir, la actividad esencial del Estado. Ésta característica
(esencialidad) propicia la indelegabilidad a particulares; es decir, ninguna persona
que no revista, por su encargo jurídico, el orden público y el interés social, podrá
llevarla a cabo, en otras palabras, solamente el Estado, a través de sus
instituciones, desarrollará las funciones públicas. Ahora bien, cabría preguntarnos
qué es aquello esencial para el Estado y, a la vez, indelegable a particulares. La
respuesta son las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

Tradicionalmente existen las labores ejecutivas, legislativas y judiciales, que son

fases previas al Estado moderno y, por supuesto, también en este último se
encuentran, siempre con la característica de que han sido reservadas sólo para el
Estado, independientemente de la conformación ideática que se tenga de éste, por
ejemplo, en el contexto de la monarquía absoluta o en el del Estado nacional.

Teoría de la división de poderes

Al atender al politólogo Bobbio, Norberto (2009: 237) por poder, en sentido
general, entendemos la capacidad de un sujeto de influir, condicionar y determinar
el comportamiento de otro. El poder público en particular, es decir, el que emana
del Estado, reviste una potestad soberana de imperio, mediante la cual influye,
condiciona y determina el comportamiento de los gobernados, incluso en contra de
su voluntad.

La idea de soberanía nació a finales de la Edad Media, como sello distintivo del
Estado nacional; fue resultado de las luchas entre el rey francés, el imperio, el
papado y los señores feudales. De esas luchas nació un poder que no reconocía
otro superior o por encima de él.

Luego entonces, sobre la acepción “división de poderes”, consideramos que

resulta más conveniente referirnos a una división de funciones del poder público,
de esta manera, entendemos el Estado como un ente dotado de un poder único,
supremo y superior (soberano).

Los teóricos contractualistas del Estado, principalmente Locke y Montesquieu,

abogaron por una división de las funciones públicas, para evitar la concentración
del poder y despersonalizarlo del monarca, institución que rigió durante la Edad
Media, dando como resultado una teoría de la división de las funciones públicas
que podemos considerar como clásica, nos referimos a las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial.

John Locke

Respecto a la división de la concentración de funciones, en su segundo tratado

sobre el gobierno civil refiere a la monarquía absoluta, como incompatible con la
sociedad civil, pues expresa:

Él (príncipe) reúne en sí todos los poderes, el Legislativo y el Ejecutivo en su

persona sola, no es posible hallar juez, ni está abierta la apelación a ningún otro
que pueda justa, imparcialmente y con autoridad decidir, y de quien alivio y
enderezamiento pueda resultar a cualquier agravio o inconveniencia causada por
el príncipe o por su orden sufrida (Locke, 2006: 51-52).
Encontramos en este autor otro principio fundamental de la limitación del poder
público: el de legalidad, que establece que todas las autoridades están sujetas en
su ámbito de competencia a respetar las leyes que son al mismo tiempo las que
facultan su actuar:

“… el poder legislativo fue asignado a entidades colectivas, llámeselas senado,

parlamento o como mejor pluguiere, por cuyo medio la más distinguida persona
quedó sujeta, al igual que los más mezquinos a esas leyes que él mismo, como
parte del poder legislativo había sancionado” (Locke, 2006: 55).

Y remata una vez más diciendo:

“Nadie en la sociedad civil puede quedar exceptuado de sus leyes” (Locke, 2006:
55).

Montesquieu

De acuerdo con Charles de Secondat, Barón de Montesquieu, es necesario dividir

las funciones públicas para evitar el abuso del poder, pues “... nos ha enseñado
una experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No
hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación” (2001: 144).

La forma en que se limita al poder, de acuerdo con este autor, es a través de una
Constitución:

Para que no se abuse del poder, es necesario que le ponga límites la naturaleza
misma de las cosas. Una Constitución puede ser tal que nadie sea obligado a
hacer lo que la Ley no manda expresamente ni a no hacer lo que expresamente
no prohíbe.

La concentración de funciones en un mismo poder provoca su abuso y éste, a su

vez, la supresión de la libertad:

Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o

el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza porque puede temerse que el
monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos
tiránicamente (cfr. p. 146).

Sobre la división entre el poder judicial, legislativo y ejecutivo señala que:

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Legislativo y del
Poder Ejecutivo. Si no está separado del Poder Legislativo, se podría disponer
arbitrariamente de la libertad y la vida de las personas; como que el juez sería
legislador.

Revolución francesa

Posterior a la Revolución francesa, la teoría clásica de la división de funciones del

poder público fue plasmada en la célebre Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Francesa, el 26 de agosto
de 1789, cuyo artículo dieciséis enuncia:

Artículo 16. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está

asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución.

La declaración francesa permeó en la mayoría de las Constituciones posteriores,

originando con ello el constitucionalismo moderno.

Teoría jurídica de la función pública

A partir de la teoría clásica de la división de funciones del poder público, ha
surgido una teoría moderna que, como se ha mencionado, tiene como base la
unidad del poder estatal. Al respecto, Fernández Ruiz menciona:

“... la teoría moderna postula una separación de funciones y órganos, entre cuyas
bases figura como premisa fundamental la unidad del poder estatal, así como la
indispensable relación entre los órganos en que se depositan sus funciones”
(2015: 98).

La conformación de los órganos de poder público y sus funciones no se

consideran rígidos como en la teoría clásica, pues, como veremos posteriormente,
los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado realizan actividades de uno
y de otro, que sirven de límite y control al poder soberano del Estado.

Las funciones públicas del Estado

Como se mencionó, las funciones públicas del Estado se dividen tradicionalmente
en tres: legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, en este apartado, se estudiarán las
nociones relevantes de cada una, los criterios materiales y formales que las
identifican, así como su configuración en el sistema jurídico mexicano.

Criterio formal y material de las funciones públicas

Antes de adentrarnos en el estudio de cada función en específico, es necesario
explicar una categoría doctrinal en la cual se han dividido las funciones públicas
en formales y materiales, al respecto, el insigne jurista Gabino Fraga (1998: 29),
señala lo siguiente:
La separación de poderes impone la distribución de funciones diferentes entre
cada uno de los poderes; de tal manera, que el Poder Legislativo tenga atribuido
exclusivamente la función legislativa; el Poder Judicial, la función judicial, y el
Poder Ejecutivo, la administrativa.

La legislación positiva no ha sostenido el rigor de esta exigencia, y han sido

necesidades de la vida práctica las que han impuesto la atribución a un mismo
poder de funciones de naturaleza diferente.

Esta última afirmación, significa la necesidad de clasificar las funciones del Estado
en dos categorías:

1. Desde el punto de vista del órgano que la realiza, es decir, adoptando un

criterio formal, subjetivo u orgánico, que prescinde de la naturaleza
intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas,
administrativas o judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo,
al Ejecutivo o al Judicial, y
2. Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir,
partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual
están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas,
administrativas o judiciales según tengan los caracteres que la teoría
jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

Función legislativa
Aspecto material

Siguiendo el criterio material, la función legislativa se caracteriza por crear y

modificar leyes y actos que modifican o extinguen una situación jurídica general,
produciendo los caracteres que a esta misma corresponden, por su naturaleza
misma: abstracción e impersonalidad (Fraga, 1998: 42).

Lo anterior implica que las disposiciones de autoridad con características

generales, abstractas e impersonales no se refieren a un caso concreto ni a una
persona determinadas, son materialmente leyes.

Aspecto formal
En el aspecto formal, las leyes emanan del órgano legislativo, éste, en el ámbito
federal se trata del Congreso, compuesto por una Cámara de Diputados y otra de
Senadores.

De acuerdo con el artículo 70 de la Constitución, toda resolución del Congreso

tiene carácter de ley o decreto, observando siempre el proceso legislativo,
señalado en el artículo 72 de la ley fundamental.

Función jurisdiccional
Se entiende como la facultad de dirimir controversias a través de un sitial
autorizado por el Estado, es decir, los tribunales.

Aspecto material
El orden social no está exento de conflictos, cuando éstos surgen y vulneran la
esfera de derechos de las personas, el Estado prevé mecanismos para
solucionarlos y restituirlos; así como exigir el cumplimiento de las obligaciones
intersubjetivas a través de una tercera persona ajena e imparcial al conflicto que
resuelve casos concretos a partir de normas generales.

A esta función, de conocer y resolver controversias, se le conoce materialmente

como función jurisdiccional y su resultado es una norma jurídica individual y
concreta, a la que se le da el nombre de sentencia.

Aunado a lo anterior, Gabino Fraga agrega lo siguiente:

La función jurisdiccional supone […] una situación de duda o de conflicto
preexistentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas, cuyo objetivo es
muy variable. Ellas pueden referirse a un hecho, actitud o acto jurídico que se
estimen contradictorios con un derecho o una norma legal, o a un estado de
incertidumbre sobre la interpretación, alcance o aplicación de una norma o de una
situación jurídica (1998: 51).
Por lo tanto, la función jurisdiccional implica también la interpretación, alcance o
aplicación de una norma general a una situación jurídica concreta.

Aspecto formal
La función jurisdiccional en el ámbito federal corresponde formalmente al Poder
judicial de la Federación y recae en los órganos señalados por la Constitución en
el artículo 94, es decir, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal
Electoral, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de
Distrito.

Función ejecutiva o administrativa

Se entiende como la acción de aplicar leyes, no procesales ni legislativas, en
casos concretos, esto puede ser revisado ante autoridad judicial.

Aspecto material
La función administrativa no supone una situación preexistente de conflicto, ni
interviene con el fin de resolver una controversia, al contrario, la función
administrativa es una función ininterrumpida que pretende prevenir conflictos; en
palabras de Gabino Fraga (1998: 63), es la función que el Estado realiza de
acuerdo con un orden jurídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o
de aquéllos que determinen situaciones jurídicas para casos individuales.

En razón de lo anterior, debemos entender la función ejecutiva o administrativa

según el criterio material, como la aplicación de las normas generales que realiza
el Estado a través de actos jurídicos particulares, concretos y personales.

Aspecto formal
La función administrativa corresponde en el ámbito federal al presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, cuyo fundamento encuentra lugar en el artículo 80 de
la norma jurídica fundamental.
Funciones públicas emergentes
En este apartado se estudiarán las funciones públicas distintas de las clásicas,
que tienen lugar en los Estados modernos: la de regulación monetaria, la electoral,
la registral, entre otras.

Función de regulación monetaria

Es considerada un área estratégica cuya regulación corresponde
exclusivamente al Banco de México, órgano constitucional autónomo y
autoridad en la materia, facultado por el artículo 28 constitucional para
acuñar moneda y emitir billetes; así como regular los cambios, la
intermediación y los servicios financieros.

Función electoral
El sistema electoral mexicano ha variado a lo largo de la historia, de igual
manera, la naturaleza del órgano facultado para organizar las elecciones y
otras características de la vida democrática nacional. Actualmente, la
autoridad electoral tiene naturaleza de órgano constitucional autónomo,
denominado Instituto Nacional Electoral, que se encarga de coordinar las
elecciones a nivel federal y, en conjunto con los organismos públicos de
cada entidad federativa, en el ámbito local, encuentra su fundamento
jurídico en el artículo 41 de nuestra norma fundamental.

Función registral
Es relativa a los actos administrativos tendientes a verificar la autenticidad
de todos los actos reconocidos por el Estado, proporcionando así seguridad
a los actos o hechos jurídicos relacionados con personas y bienes a través
de inscripciones, catálogos, inventarios y registros públicos (Fernández
Ruiz, 2006: 57).

Otras funciones públicas

Con el transcurso del tiempo, se han llegado a considerar nuevas funciones

 públicas, atribuidas a órganos que la teoría constitucional denomina
“autónomos”, pues no dependen de las ramas tradicionales del poder
público.

A continuación, enunciamos algunas funciones que, por su importancia, han

adquirido el carácter de públicas:

 Información pública
Los regímenes estatales modernos requieren
de información objetiva, esto con el fin de
desarrollar políticas sin sesgos cuantitativos y
cualitativos, de tal manera que se han creado
órganos tendientes a recopilar, sistematizar,
ordenar y publicar la información pública o de
interés público; en concreto, en el caso
mexicano, nos referimos al Instituto Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales (Inai) y el
Instituto Nacional de Geografía y Estadística
(Inegi).

 Auditoría de recursos públicos

La función de control y fiscalización de recursos
públicos se ha vuelto una exigencia común en
los Estados modernos, el ejercicio de esta
función implica vigilancia, verificación,
comprobación y evaluación de los órganos,
dependencias y servidores(as) públicos(as) a
cuyo cargo está el manejo de los fondos,
valores, recursos, bienes y derechos del propio
Estado y consiste en determinar si su actuación
se hizo con apego a la normativa jurídica
vigente, pudiendo efectuarse desde el interior o
exterior de las instituciones públicas, como
ocurre en nuestro sistema jurídico.

La función pública desarrollada por los poderes federales, locales y

municipales
La conformación del Estado mexicano atiende a una forma de Estado federal, lo
cual implica que lo componen entidades federativas, autónomas en cuanto a su
régimen interior, capaces de otorgarse sus propias leyes, respetando los límites
que el pacto federal (la Constitución federal) les impone.

En razón de lo anterior, cada entidad federativa tiene en su régimen interior un

órgano legislativo, ejecutivo y judicial con las condiciones previstas por el artículo
116 constitucional. A su vez, cada entidad federativa tiene como base de división
territorial y organización política administrativa el municipio libre, delimitado
conforme al artículo 115 constitucional.

Es importante mencionar que en la Constitución federal existe una prevención

general, que en la doctrina se denomina reserva federal, la cual estipula que las
facultades que no estén expresamente concedidas a los órganos federales son
competencia de los órganos locales, a menos que se encuentre explícita la
concurrencia de ambos en la misma ley fundamental.

A continuación, transcribimos el constitucional donde se haya dicha reserva:

Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o
a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias.

Los(las) servidores(as) públicos(as) desarrolladores de la función pública

Es evidente que deben existir personas sobre las cuales recaiga el deber de llevar
a cabo las funciones públicas, tales personas reciben el nombre de servidores
públicos o funcionarios públicos.

En definición de Morales Paulín (1995: 80) tenemos que los trabajadores o

trabajadoras al servicio del Estado son todas las personas físicas que prestan un
servicio físico, intelectual o de ambos géneros a un órgano del Estado
independientemente del estatuto que le es aplicable y que asume una relación
jurídica laboral por virtud de un nombramiento expedido por autoridad competente.

Órgano administrativo y servidores(as) públicos(as)

El ordenamiento jurídico dispone las atribuciones y facultades de los órganos
públicos, pero al tratarse de entes abstractos, requieren de personas físicas que
desarrollen sus funciones, que deben cubrir cabalmente los requisitos necesarios
para tal efecto.
Los actos que los(las) servidores(as) públicos(as) llevan a cabo se imputan al
órgano estatal al cual pertenecen, en este sentido han surgido distintas teorías
que a continuación detallaremos.

 Teoría del mandato

Se ha llegado a considerar que los(las) servidores(as) públicos(as) llevan a
cabo las funciones del Estado a través de un mandato, contrato del derecho
civil en el cual una persona se obliga a prestar algún servicio en favor de
otra; sin embargo, como ya se ha referido, los órganos estatales son entes
abstractos y no pueden expresar su voluntad, necesaria para toda la
existencia de toda modalidad contractual, por lo tanto, esta teoría se
considera inadmisible (Fernández, 2006: 234).

 Teoría de la representación
Postula que el Estado tiene capacidad jurídica, pero no de obrar y, por lo
mismo, es necesario de representantes que quieran y obren por éste.

En opinión de Jorge Fernández Ruiz (2006: 235), esta teoría no es

aceptable, pues, de ser así, sería el mismo Estado el que emitiera y
autorizara tal representación, cayendo entonces en una contradicción.

 Teoría del órgano

Esta teoría señala que los(las) servidores(as) públicos(as) asumen el
carácter de órganos cuando desempeñan funciones del Estado, entre
quienes teorizan sobre el derecho administrativo es la que goza de mayor
aceptación.

En opinión de Jorge Fernández Ruiz:

El órgano del Estado es un complejo de competencias, atribuciones,
facultades, derechos, prerrogativas, deberes y obligaciones, cuyo
desempeño, ejercicio o cumplimiento debe realizarse por medio de persona
física: el titular del órgano que hoy es una persona física y mañana puede
ser otra distinta, dado el carácter temporal o pasajero de la titularidad, por lo
que, el órgano es sustancia: hoy y mañana tiene competencias,
atribuciones, derechos, prerrogativas, deberes y obligaciones que
desempeñar, ejercer o cumplir; en tanto que el titular es accidente, porque
quien hoy tiene ese carácter, mañana puede carecer de él, al haber
sustituido por otra persona física en la titularidad (2006: 238).
El fenómeno burocrático
Usualmente se emplea la palabra burocracia para referirse a las personas que
trabajan al servicio del Estado, el vocablo surge en Francia y hace referencia al
buró, mesa donde los funcionarios gestionaban asuntos públicos (Fernández Ruiz,
2006: 113); sin embargo, los antecedentes de la misma datan de mucho tiempo
atrás, podemos distinguir tres etapas del fenómeno burocrático: la época antigua,
la Edad Media y la era moderna.

La aparición de la burocracia
El fenómeno burocrático tiene como origen las civilizaciones occidentales
antiguas, surge en Atenas y Esparta principalmente, donde la condición de
ciudadanía era indispensable para poder acceder a los cargos públicos que se
consideraban altamente honoríficos; aunado a ello es relevante mencionar que el
derecho romano reglamentaba las relaciones de los(las) servidores(as)
públicos(as) como si se tratase de particulares, esto es, bajo las reglas de
contratos civiles y mercantiles (Acosta, 1999: 49).

Evolución de la burocracia
En la Edad Media, debido al régimen feudal imperante, los servidores públicos se
confundían con los servidores de todo señor feudal, van creciendo las tareas
públicas a desempeñar, pero siempre bajo el imperio personal de los monarcas,
príncipes o magistrados supremos.

Al respecto, García Gestoso menciona:

La reorganización que se produce en la administración de las finanzas para
sustentar este ejército, se va a extender a otras esferas y tareas que demanda una
sociedad y una economía cada vez más complicadas. Estas funciones públicas
pasarán a ser asumidas con carácter permanente por profesionales
especializados, que dependen para su subsistencia de un salario, insertos en una
jerarquía de autoridades, ordenados racionalmente según competencias
claramente establecidas. Esta burocracia cooperará a formar la unidad del poder
estatal. Paralelamente, se desarrolla la diplomacia, procediendo los soberanos a
enviar y recibir embajadores estables (2003: 308).
Es hasta el siglo XVIII —derivado de la revolución francés— que dicha condición
se transforma y se considera a los servidores públicos personas desligadas de la
casta y regulados por un estatuto público e impersonal, el servicio público deja de
ser así, un privilegio y sus resabios oligárquicos y aristocráticos son suprimidos
(Acosta, 1999: 50).

Desde entonces, el servicio público ha evolucionado notablemente. Hoy en día

atiende a consideraciones técnicas y profesionales para ser llevado a cabo.

La burocracia en México y su régimen jurídico

Los antecedentes burocráticos nacionales datan desde la época colonial, no
siendo el objetivo de este apartado el estudio de éstos, detallaremos únicamente
aquellos relativos a la época contemporánea.

El mismo Acosta Romero (1999: 54-57) en la Constitución de 1917 —en su texto

original, no previó las regulaciones laborales entre el Estado y sus servidores(as)
—, en su artículo 123 preveía la facultad concurrente del Congreso de la Unión y
los de las entidades federativas para regularlas. Fue hasta la reforma al artículo
73, fracción X, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 6 de septiembre
de 1929 que se federalizó la facultad de legislar en la materia; posteriormente
hubo intentos de emitir una ley que reglamentara el servicio público, que se logró
hasta 1938, con la expedición del Estatuto de los Trabajadores al Servicio de los
Poderes de la Unión, promulgado el 27 de septiembre de aquel año.

Continúa mencionando Acosta Romero (1999: 57-58) que en 1960, en el sexenio

del presidente Adolfo López Mateos y después de distintas controversias surgidas
con la aplicación del estatuto, se modifica el artículo 123 constitucional, incluyendo
un apartado B, relativo exclusivamente a la relación laboral de los(las)
servidores(as) públicos(as) publicada el cinco de diciembre en el Diario Oficial de
la Federación de aquel año, tal reforma señala las bases de la regulación
burocrática y los principios como duración de la jornada laboral, vacaciones,
estabilidad y protección del salario, promociones y ascensos, así como garantías
en caso de separación injustificada; reconoce el derecho de asociación y de
seguridad social de los trabajadores y las trabajadoras, al igual que el
establecimiento del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Tres años más
tarde, se publica la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado,
reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional, vigente hasta
nuestros días.

Además del que podemos considerar el núcleo de la legislación burocrática

mexicana (apartado B del artículo 123 constitucional y su ley reglamentaria),
existen otros textos legales en materia burocrática que es importante mencionar:
Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
(Ley de ISSSTE).
Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.
Ley de Premios, Estímulos y Recompensas Civiles.

Naturaleza de la relación del Estado con personas empleadas y funcionarias

1. Tesis medievales
Como mencionamos, el desarrollo del fenómeno burocrático en la Edad
Media correspondió a la relación entre particulares en un primer momento,
por lo cual las instituciones que llegaron a regularlo son propias del derecho
civil, tales como el usufructo, la locación de servicios y obras (prestación de
servicios), donación y la sucesión hereditaria. En los apartados siguientes
se desarrollarán las tesis que han surgido tendientes a identificar de mejor
manera las relaciones entre el Estado y sus servidores o servidoras.

2. Tesis de derecho civil

Consideran que la relación del Estado con sus personas empleadas es de
la misma naturaleza que la que surge entre dos particulares, y que puede
adecuarse a un contrato de locación de obras o de mandato, según se trate
de prestación de servicios materiales o de realizar en nombre y
representación del Estado ciertos actos jurídicos; sin embargo, de acuerdo
con Gabino Fraga (2012: 122- 123) las teorías civilistas deben descartarse
porque en primer lugar el régimen predominante en esta relación es de
derecho público, en vista de que la funciones que desarrollan los(las)
servidores(as) públicos(as) se deben realizar de manera eficaz, regular y
continua, sin que el interés particular llegue a sobreponerse al interés
general.

3. Teoría del contrato civil de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios, eminentemente de naturaleza civil,
alude a una igualdad entre las partes, donde existe la posibilidad de que
haya reciprocas concesiones entre las partes y que las condiciones
respectivas se encuentren libres de toda imposición. Esta figura no puede
operar en la relación de Estado y servidor público en vista de que las
condiciones las determina unilateralmente el ente estatal.

4. Teoría del acto administrativo unilateral

Sostiene que la relación del servicio no requiere del consentimiento del
particular, es decir, es impuesta unilateralmente por el órgano estatal, esto,
en el presente, es rechazado por los estados constitucionales modernos y
 en México sabemos que eso es así sobre todo después de la reforma del
10 de junio del 2011, donde se destaca un sistema protector de las
decisiones y la libre determinación de las personas.

5. Tesis del contrato administrativo

Esta tesis argumenta que aunque no haya igualdad entre las partes se está
en presencia de un contrato administrativo.

Sin embargo, los teóricos sostienen que no se puede considerar como

contrato, puesto que no se originan situaciones jurídicamente individuales,
sino generales y que una parte del contrato, el Estado, puede modificar las
condiciones de éste sin el consentimiento de la persona empleada (Fraga
Magaña, 2012: 124-125).

6. Tesis del contrato laboral

Postula que la relación jurídica existente entre el Estado y sus servidores y
servidoras es una relación laboral, en vista del carácter social que impera
en la misma y que por lo tanto debe adscribirse al artículo
123 constitucional su reglamentación.

7. Teoría del acto condición

Considerada como la más aceptada dentro de la doctrina, esta teoría
postula que es necesario atender a las características de la relación entre el
Estado y sus servidores, es decir, la concurrencia de voluntades del Estado
que nombra y del particular que acepta el nombramiento y por el efecto
jurídico que origina dicho concurso de voluntades, que es, no la fijación de
derecho y obligaciones del Estado y su empleado, sino condicionar la
aplicación a un caso individual, en otras palabras, el particular que ingresa
al servicio atendiendo las disposiciones legales preexistentes que fijan en
forma abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que
corresponden a los titulares de los diversos órganos estatales.

8. Tesis del acto mixto

Encontramos esta tesis dentro de la categorización que reciben las
concesiones del Estado a particulares para desempeñar un servicio público.
En ella se considera a la concesión como un acto mixto compuesto de tres
elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato. El acto
reglamentario fija las normas a las que ha de sujetarse el servicio; el acto
reglamentario se deriva de la posibilidad de la administración pública de
modificarlo unilateralmente en cualquier momento, de acuerdo con la
satisfacción de necesidades públicas, y un tercer elemento, cuya finalidad
es la protección de los intereses del particular concesionario, creando una
situación jurídica individual que no puede modificarse de forma unilateral
 por la administración (Fraga Magaña, 2012: 243).

En este sentido, para prestar el servicio público, se tendrían que desarrollar

relaciones laborales entre las personas físicas y la persona concesionaria.

Clasificaciones del empleo público en el ámbito federal

Andrés Serra Rojas (1994: 387) explica que las personas funcionarias y
empleadas que colaboran con el Estado están sometidas a regímenes diversos,
según el órgano en el que presten sus servicios, ya sea el gobierno federal con
cargo al presupuesto de ingresos de la Federación o en un organismo
descentralizado (en el presente pudieran mencionarse también a los organismos
autónomos constitucionales o las empresas productivas del Estado).

Los trabajadores y las trabajadoras al servicio del Estado pueden clasificar del
siguiente modo:

Primer grupo
1. Trabajadores y trabajadoras sometidos y sometidas a la Ley Federal de
Trabajadores al Servicio del Estado.
El régimen jurídico (regla general) de este grupo se basa en el apartado B
del artículo 123 constitucional y su ley reglamentaria.
Se trata del personal directamente dependiente de la administración pública
centralizada y desconcentrada.
2. Trabajadores y trabajadoras del Banco Central y entidades de la
Administración Pública Federal que formen parte del sistema bancario
(regla particular), artículo 123, apartado B, fracción XIII bis.
3. Universidades Públicas.
Las relaciones laborales, tanto del personal académico como del
administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de esta
Constitución, en los términos y con las modalidades que establezca la Ley
Federal del Trabajo conforme a las características propias de un trabajo
especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de
cátedra e investigación (fracción VII, del artículo 3, de la Constitución
Federal).
4. Instituto Nacional Electoral.
Artículo 41, apartado A), Las disposiciones de la ley electoral y del Estatuto
que con base en ella apruebe el Consejo General, regirán las relaciones de
trabajo con los(las) servidores(as) del organismo público.
 5. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
El personal del tribunal regirá sus relaciones de trabajo conforme a las
disposiciones aplicables al Poder Judicial de la Federación y a las reglas
especiales y excepciones que señale la ley (artículo 99 último párrafo,
Constitución Federal).
6. Municipios, entidades federativas y Ciudad de México.
Las relaciones de trabajo entre los municipios y/o entidades federativas y/o
Ciudad de México y sus trabajadores o trabajadoras, se regirán por las
leyes que expidan las legislaturas de los estados con base en lo dispuesto
en el Artículo 123 de esta Constitución, y sus disposiciones reglamentarias
(artículo 115 fracción VIII y 116, fracción VI de la Constitución Federal y
122, fracción XI, apartado A).
Segundo grupo
1. Trabajadores y trabajadoras de base.
Son aquellas personas inamovibles, se definen por exclusión como los
trabajadores y las trabajadoras que no son de confianza.
2. Trabajadores y trabajadoras de confianza.
Son aquellos trabajadores que no gozan de inamovilidad en el empleo, se
enuncian explícitamente en el artículo quinto de la LFTSE, se refiere a
trabajadores y trabajadoras que desempeñan actividades de dirección;
inspección, vigilancia y fiscalización; manejo de fondos o valores; auditoría;
control directo de adquisiciones; almacén e inventarios; y aquellos con
funciones análogas.
Tercer grupo
1. Definitivo.
2. Interino.
3. Provisional.
4. Por tiempo fijo.
5. Obra determinada.
El servicio público
La concepción de servicio público es dicotómica, es decir, puede ser entendida de
una o de otra manera, bien como…

En este apartado desarrollaremos la primera acepción referida, es decir, el servicio

público entendido como aquella actividad técnica prestada por el Estado, factible
de ser delegada a particulares.

El servicio público es “toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad

de carácter general, de manera uniforme, regular y continua, con sujeción a un
mutable régimen jurídico exorbitante del derecho privado, en beneficio
indiscriminado de toda persona” (Fernández Ruiz, 2006: 70).

Corrientes doctrinales sobre el servicio público

Respecto del servicio público, Jorge Fernández Ruiz (2006: 61) menciona que
destacan cuatro teorías:
León Duguit

Propone la máxima dimensión del servicio público, lo considera como una

actividad que debe ser asegurada, reglada y controlada por quienes gobiernen.

Gastón Jesé

Modera la dimensión del servicio público, estima que se trata sólo de la actividad
de la administración pública.

Maurice Hariou

Reduce aún más el tamaño del servicio público, lo interpreta como una parte de la
actividad de la administración pública.
 Henri Brethélemy

Le resta importancia a la noción de servicio público, no la considera

doctrinalmente distinguible.

Criterios que determinan el carácter público de un servicio

En la doctrina se refieren cuatro criterios distintos para distinguir el carácter
público de un servicio a los cuales Fernández Ruiz (2006: 62) hace referencia:
Criterio orgánico, refiere que exclusivamente el órgano público puede prestar el
servicio.
Criterio jurídico, se refiere al régimen jurídico exorbitante del derecho privado al
que se somete el procedimiento de organización y funcionamiento del servicio.
Criterio funcional, atiende al objeto del servicio, independientemente del órgano
que lo realice o el régimen jurídico que lo regule.
Criterio legal, cuando así lo dispone la Ley.

División del servicio público

Dentro de la teoría del servicio público, existe una clasificación de división de los
servicios públicos en propios e impropios, como lo menciona Fernández Ruiz
(2006: 63):

Propios
Se refieren a las activdades técnicas destinadas al público para satisfacer
una necesidad de carácter general, bajo un régimen jurídico especial,
exorbitante del derecho privado, por ejemplo, cuando la ley reconoce la
actividad y la desempeña la administración pública directamente o
indirectamente a través de la delegación a un particular, mediante
concesión, estamos en presencia de un servicio público propio.
Impropios
También llamado servicio público virtual, servicio de interés público o
servicio reglamentado, se trata de aquella actividad técnica dirigida a
satisfacer una necesidad de carácter general que no está considerada en la
ley como servicio público y puede ser desarrollada directamente por
particulares por no ser atribución expresa de la administración pública del
Estado, es decir, deriva de un permiso, de una licencia o de una
autorización de un particular para llevarlo a cabo y se obliga para esto a
quien lo requiera y en el orden en que se presente, con apego a una
regulación jurídica especial que incluye en ciertos casos la fijación de una
tarifa obligatoria.
Caracteres esenciales
Para considerar una actividad como servicio público, debemos atender a sus
rasgos esenciales: generalidad, igualdad o uniformidad, regularidad y continuidad
(Fernández Ruiz, 2006: 64):

Generalidad
Se refiere a la posibilidad de toda persona de usar el servicio, previa satisfacción
de los requisitos respectivos, sin más límite que la capacidad del servicio mismo.

Igualdad o uniformidad
Implica dar el mismo trato a la persona usuaria, sin que esto impida establecer
distintas categorías para estas personas, siempre y cuando dentro de cada
categoría se dé el mismo trato a los que la conforman.

Regularidad
Significa que el servicio público se debe prestar conforme a una normatividad
jurídica específica.

Continuidad
Es considerado el carácter más importante, éste implica la no interrupción del
servicio, dentro del calendario, horarios y circunstancias señalados en la
normatividad que lo regula.

Elementos
Son elementos indispensables del servicio público (Fernández Ruiz, 2006: 65-68):

La necesidad a cuya satisfacción se destina el servicio

Es decir, la carencia de una o más de una persona respecto del servicio, es
la razón que justifica la existencia del mismo; además, se trata de una
necesidad de carácter general, adquiere está característica cuando para
muchas personas es una carencia común. Sin una necesidad de carácter
general que satisfacer, no hay servicio público.
La actividad técnica destinada a satisfacer la necesidad
Se trata de una actividad que involucra un conjunto de procedimientos
propios de ciencias, artes, industrias u oficios específicos, así como de
 empleo de personal especializado, equipos, instrumentos y materiales
determinados, por lo que está diseñada para producir efectos útiles en un
ámbito determinado y dirige la actividad hacia su fin natural.
El universo de usuarios y usuarias potenciales del servicio público
Se refiere a las personas que identifican su necesidad individual con la de
carácter general, constituyen un universo de usuarios o usuarias
potenciales que pasan a ser usuarios(as) efectivos(as) cuando accedan a
su utilización una vez cubiertos los requisitos correspondientes, si los
hubiere.
La intervención estatal
Se configura como elemento indispensable del servicio público, pues sólo
mediante ésta, se crea el régimen jurídico especial al que está sometido
dicho servicio.

Entre las formas de intervención estatal, está la prestación directa de los

servicios, cuando la administración pública los lleva a cabo sin
intermediarios y, la intervención estatal indirecta cuando medien personas
intermediarias a través de concesiones para la instalación, funcionamiento y
explotación de los servicios públicos propios; o por medio de la expedición,
revocación, cancelación o anulación de los permisos, licencias o
autorizaciones para el funcionamiento de los servicios públicos impropios.
La persona prestadora del servicio
Se trata de la otra persona de la relación jurídica de los servicios públicos, a
cuyo cargo tiene la prestación del éste. Puede tratarse de una persona de
derecho público o privado indistintamente.
Los recursos necesarios para la prestación del servicio
Puede tratarse de recursos de distinta índole, sean éstos materiales
humanos o financieros.

El régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Exorbitante del derecho privado quiere decir que está fuera de la órbita de
éste e implica el sometimiento necesario de la actividad a una norma de
derecho público, que condiciona su prestación al otorgamiento previo de
una autorización o permiso.
Clasificación
A continuación, se enuncian especificaciones que recibe el servicio público
(Fernández Ruiz, 2006: 70):
1. Según se pueda identificar, o no, a sus usuarios o usuarias:
1. De utilidad singular.
2. De utilidad universal.
2. Por el tipo de persona prestadora del servicio:
1. De gestión pública.
2. De gestión privada.
3. Por su aprovechamiento:
1. Voluntarios.
2. Obligatorios.
4. Por su importancia:
1. Indispensables.
2. Secundarios.
3. Superfluos.
5. Por el carácter de la necesidad:
1. Constates.
2. Cotidianos.
3. Intermitentes.
4. Esporádicos.
6. Por razón de su cobro:
1. Gratuitos.
2. Onerosos.
7. Por razón de la competencia económica:
1. Régimen monopólico.
2. Régimen oligopólico.
8. Por razón de competencia:
1. Federales.
 2. Entidades federativas.
3. Municipales.
4. Concurrentes (al respecto, se considera que en México no existen
facultades concurrentes sino coincidentes, es decir, que las pueden
prestar diversos niveles de descentralización política y no que se
concurra a prestarlo en caso de aquellos no lo brinde).

La obra pública
Por obra pública se entiende, en términos generales, la realización de un inmueble
con un propósito de interés general, destinada al uso público, al desempeño de
una función pública o a la prestación de un servicio público.

El concepto de obra pública engloba la construcción, instalación, reparación,

reconstrucción, mantenimiento, conservación, modificación y demolición de
inmuebles.
Por ejemplo…
Algunas obras públicas son:
 Caminos.
 Puentes.
 Presas.
 Puertos marítimos y aéreos.
 Canales de riego y de navegación.
 Pozos de agua.
 Pozos petroleros.
 Edificios.

Fernández Ruiz (2006: 70-73) menciona que entre las posibles formas de gestión
de la obra pública encontramos: la administración directa, el contrato de obra
pública y la concesión de obra pública.

Formas de gestión de la obra pública

La administración En el contrato de obra La concesión de obra
directa pública pública
Se realiza la obra sin Convergen dos A través de ella, la
intermediarios. voluntades: la de la administración encarga a
administración y la de un o a una particular la
una persona contratista a ejecución de la obra a
efectos de que esta costa y riesgo de éste o
última, mediante el pago ésta, y le confiere su
de un precio, realice explotación durante un
ciertos trabajos de plazo determinado a
utilidad pública. efectos de que recupere
la inversión realizada, el
importe de los intereses
respectivos, la suma de
los gastos de operación y
mantenimiento realizado
y obtenga, además, una
utilidad, sin emplear
recursos públicos.