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MINISTERIO PÚBLICO
SISTEMA SEMIPRESENCIAL
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1
TABLA DE CONTENIDO
GUIA DE ESTUDIO SEMIPRESENCIAL ................................................................................................................. 3
TUTORIA 1 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 2 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 3 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 4 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 6 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 7 .................................................................................................................................................................... 5
TUTORIA 8 .................................................................................................................................................................... 5
2
GUIA DE ESTUDIO SEMIPRESENCIAL
Usted debe asegurarse de estudiar el contenido del presente Texto Oficial de la Materia, pues
será una parte indispensable para la aprobación satisfactoria de la asignatura. Por lo tanto, el
uso de estos textos conforme a las indicaciones que se dan a lo largo de los mismos, es
indispensable para lograr un aprendizaje efectivo donde usted como estudiante es
corresponsable.
Cada tutoría está estructurada en base a lineamientos que la universidad ha establecido. Para
facilitar la comprensión de la información, a lo largo de las tutorías se incluyen actividades
previas; tales como lecturas y actividades que activen el conocimiento previo, así como
ejercicios y planteamiento de problemas diversos, para que usted se entrene en la aplicación de
técnicas propias de la asignatura y cuente con la práctica necesaria para poder emplear
posteriormente estos conocimientos en el medio real de trabajo.
Se recomienda:
Para lograr el objetivo propuesto en esta asignatura, usted debe estudiar y trabajar con el texto.
En cada tutoría existe actividades previas planteadas por el docente; las cuales deberá
desarrollarlas antes de cada tutoría por ejemplo: responder cuestionarios, realizar ejercicios, etc.
Las lecturas y estudio previo de los textos son indispensables para que tenga un buen
rendimiento en los controles de lectura y eleve significativamente la calidad de sus aprendizajes.
Recuerde que una tutoría no es una clase regular del sistema presencial, sino es un encuentro
donde el docente absuelve dudas, aplica análisis de casos, o cualquier tipo de actividad
académica sobre la base de la lectura previa que usted ha realizado.
En las tutorías el docente absolverá dudas que tengan los estudiantes a raíz del estudio del
material, profundizará lo abordado en el texto y articulara estos conocimientos con la práctica a
través de diversas actividades. Podrá aplicar evaluaciones previstas previamente.
Una vez concluida la asignatura y entregado los trabajos en los plazos acordados entre el
docente y el grupo de estudiantes con los cuales comparte la asignatura, usted puede revisar su
nota en el sistema, ingresando a la página www.nur.edu e ingresar con su pin a “ver notas”
IDENTIFICACION DE LA ASIGNATURA
Semestre : Quinto.
PÚBLICO
Créditos : 4 créditos
Pre-requisito : PEN102
4
TUTORIA 1
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
(El contenido se debe colocar dentro del recuadro, a continuación se presenta un ejemplo del
mismo)
5
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
A diferencia del conflicto civil, donde las partes afectadas son dueñas de solucionarlo
directamente sin tener que acudir necesariamente al proceso, el conflicto penal (generado
por el delito) sólo puede ser resuelto dentro del proceso penal. La diferencia esencial entre
el proceso civil y el proceso penal está en función de los derechos que cada uno tutela: el
proceso civil tutela intereses privados (el cumplimiento de los contratos, la propiedad, etc.)
y está regido por el principio dispositivo; el proceso penal tutela intereses públicos
considerados imprescindibles para la convivencia social (un hecho delictivo conmociona
los sentimientos colectivos y pone a prueba la seguridad ciudadana). En el primer caso, los
particulares pueden acudir, por ejemplo, al arbitraje para resolver sus diferencias; en el
segundo, el Estado monopoliza el iuspuniendi o derecho de establecer qué
comportamientos merecen la reprochabilidad y son objeto de sanción, que sólo puede
imponer el juez o tribunal.
1
MONTERO AROCA, J; GÓMEZ COLOMER, JL; MONTÓN REDONDO, A; y BARONA VILAR, S. Derecho
Jurisdiccional I, Parte General, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2004, p. 335.
6
anormal, con anterioridad a la sentencia definitiva. La otra nota que configura el principio
dispositivo, propio del proceso civil, es la obligación de congruencia del juez con respecto
a la pretensión del actor y a la defensa del demandado.
Los principios que informan el proceso penal, en cambio, son total y absolutamente
diferentes de los principios del proceso civil. El delito supone algo radicalmente distinto del
conflicto civil: la existencia de un hecho aparentemente delictivo ha de suponer la puesta
en marcha de una investigación oficial del Estado, que no puede concluir de otra forma
que no sea con una sentencia definitiva. A diferencia del proceso civil, el proceso penal no
puede quedar librado a la decisión discrecional de persona alguna.
2
CORDÓN MORENO, F. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra (España), Editorial Aranzadi,
2002, p. 24.
3
SANCHÍS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Editorial Comares,
Granada, 1995, p. 28.
4
DE LA OLIVA, A; ARAGONÉS MARTÍNEZ, S., HINOJOSA SEGOVIA, R., MUERZA ESPARZA, J., TOME GARCIA,
J.A. Derecho Procesal Penal, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, séptima edición 2004, p. 49.
5
CARBONELL MATEU, JC. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, 1999, p. 29.
7
central del Derecho penal sustantivo, sólo se pueden plasmar y concretar en el proceso
penal.
El proceso penal se encuentra estructurado en fases que están bien delimitadas, donde
cada una cumple una importante función hasta llegar a establecer la culpabilidad o
inculpabilidad y, en su caso, la responsabilidad penal del imputado. Como una verdadera
conquista del Estado Social y Democrático de Derecho, sólo se puede llegar a definir la
situación jurídica del imputado dentro del proceso penal. Como el Derecho penal es un
instrumento que tutela valores (y la libertad es el principal de ellos), de las normas
recogidas en el Código penal o, fundamentalmente, en la Constitución se desprenden una
serie de límites a la actuación del Estado.
Como aclara Carbonell, la cuestión no es privativa del Derecho penal; lo que pasa es que
esta rama del ordenamiento es la que afecta en mayor medida a las libertades. En un
Estado de Derecho cualquier poder emana de las normas, y éstas al mismo tiempo que lo
otorgan, lo limitan. El poder no puede ir un ápice más allá de donde le permite la norma
que lo crea.
6
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, p. 1.
8
poder, que el Estado recibió a través de la transmisión de la violencia penal, puede llegar a
significar un gran peligro para aquel que, siendo inocente, ha caído como sospechoso de
haber cometido un ilícito penal.
Para Roxin, 7 los límites a la facultad de intervención del Estado que deben proteger al
inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad, y que
también deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa,
caracterizan al principio de formalidad del procedimiento o proceso penal. Aunque la
sentencia consiga establecer la culpabilidad del acusado, el juicio sólo será adecuado al
ordenamiento procesal (principio de formalidad) cuando ninguna garantía formal del
procedimiento haya sido lesionada en perjuicio de las partes.
Para Roxin, 9 el fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la
protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la
estabilidad jurídica de la decisión. Todas estas exigencias son significativas para una
comunidad organizada desde el punto de vista del Estado Social y Democrático de
Derecho. Un orden penal será tan bueno como lo permita el proceso en su realización y, a
la inversa, una regulación procesal satisfactoria no es posible cuando no está concebida
para el Derecho material, especialmente para las consecuencias jurídicas dispuestas
conforme al orden penal.
7
Ídem.
8
CORDÓN MORENO, F. Las Garantías Constitucionales… Ob. Cit. p. 29.
9
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal… Ob. Cit. p. 4.
9
Toda esta doctrina la recoge la Constitución boliviana (art. 117.I.II) cuando establece:
“Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un
debido proceso”; además “nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por
autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.Más específico viene a ser el
Código procesal (art. 1).
A) PRINCIPIOS RECTORES.
a) Principio de oficialidad
Como sostiene Andrés De la Oliva, 12 el proceso ha iniciarse tan pronto como el interés
público se ponga de manifiesto (ante el MP o la policía). Necesariamente, han de ser
objeto del proceso todos los hechos que, subsumibles en supuestos de hecho
taxativamente determinados por la ley, generan dicho interés. Lo determinante es que
aparezca el interés público, que se pone de manifiesto ante una conducta con aspecto
criminal. Este interés público implica que en el proceso penal ingrese, para ser enjuiciada,
toda conducta delictiva y, una vez iniciado el proceso, el acusador no puede renunciar ni
ejercer actos de disposición que son propios del proceso civil.
Cabe aclarar que sólo se puede renunciar a lo que es propio, y que el derecho de castigar
mediante el proceso penal corresponde en exclusiva al iuspuniendi del Estado; por tanto,
en principio, el MP no puede prescindir del ejercicio de la acción penal salvo cuando se
trate de los llamados delitos de bagatela o de menor relevancia social. En los delitos de
acción privada, en cambio, como el titular de la pretensión viene a ser el ofendido o
víctima, la Ley le faculta desistir o transigir en el ejercicio de la acción penal.
10
SC N° 1076/2003, de 29 de julio que, a su vez, cita la SC N° 440/2003.
11
SC Nº 0386/ 2005, de fecha 15 de abril.
12
DE LA OLIVA, A y otros Derecho Procesal Penal… Ob. Cit. p. 32.
10
En el ordenamiento jurídico boliviano, la iniciación del proceso puede darse sólo en los
delitos de acción pública, mediante denuncia, querella o de oficio ante el fiscal y la policía
judicial. La investigación de oficio a cargo del fiscal la recoge el Código procesal (art. 178):
“cuando el fiscal tenga conocimiento de la comisión de un delito promoverá y dirigirá su
investigación…” El conocimiento directo se puede adquirir, según Montón Redondo, 13 de
tres formas: 1) por voz pública, al existir un rumor en la población sobre la comisión de un
delito; 2) por notoriedad, ante la admisión generalizada en el lugar de la certeza de su
comisión; 3) y por flagrancia, al haber conocido los hechos directamente.
b) Principio de legalidad
La legalidad viene a ser el núcleo central de los principios rectores del proceso penal.
Como sostiene Andrés De la Oliva, 15 el principio de legalidad supone, como informador
del Derecho penal, que el juicio sobre el interés social en el castigo, o acerca del carácter
necesario o innecesario del recurso al Derecho criminal, viene dado por las propias
normas legales y se concreta en los distintos casos mediante la subsunción de las
conductas concretas en esas normas sustantivas penales, con todos sus elementos.
13
MONTÓN REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 151.
14
SC N° 1850/2003-R, de 12 de diciembre.
15
DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 49.
16
FLORES PRADA, I. El Ministerio Fiscal en España, Valencia, Editorial tirant lo blanch, p. 538.
11
concepción jurídico-política del Estado, garantizando la seguridad jurídica mediante el
sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos al conjunto del ordenamiento que
aseguren los derechos fundamentales de las personas. Con el reconocimiento y desarrollo
del principio de legalidad, el poder ha dejado de ser único, absoluto y despótico para pasar
a ser democrático, diversificado y sujeto al Derecho. El principio de legalidad ha pasado
de ser una garantía jurídico-formal en el Estado liberal, a convertirse en uno de los
fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho.
Las derivaciones son también importantes: a) La ley tiene que determinar claramente la
clase de pena que debe imponer a cada delito. Una ley que dispusiera que un delito sea
castigado con pena arbitraria quebrantaría este principio. b) No pueden imponerse penas
absolutamente indeterminadas en su duración porque supondrían un retorno a las penas
arbitrarias. c) Los tribunales no tienen facultad para imponer penas distintas de las que
señala la ley. d) No pueden variarse las circunstancias de ejecución de las penas: garantía
en la ejecución o administrativa. 3) No hay pena sin juicio legal (nullapoena sine
legaliiudicio): garantía judicial. La experiencia histórica demuestra que el poder “corrompe”
y que la autolimitación del Estado por sus propias leyes precisa del complemento
indispensable del control jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional 18aclara que el poder legislativo queda limitado por la necesidad
de que las normas penales supongan la mínima restricción posible de las libertades
(principio de prohibición de exceso); que la acción suponga, al menos, una lesión o puesta
en peligro concreto del bien jurídico protegido (principio de lesividad); y que la
17
RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. Derecho Penal Español, Parte General, Décima Edición, Madrid, Editorial, Dykinson,
1986, p. 173.
18
SC Nº 386/2005, de fecha 15 de abril.
12
consecuencia jurídica del hecho sea adecuada a esa lesión o puesta en peligro (principio
de proporcionalidad).
El principio de legalidad debe estar presente a lo largo de todo el proceso penal. El Código
penal (art. 70) establece que “Nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido
oído y juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal.” “No podrá ejecutarse ninguna
sanción sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en
cumplimiento de una ley, sin ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquélla.”
El artículo 4 del mismo cuerpo legal se encarga de complementar: nadie podrá ser
condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente
previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o
medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
La norma aclara que si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicara
siempre la más favorable; además, si durante el cumplimiento de la condena se dictare
una ley más benigna, será ésta la que se aplique. La disposición advierte que, no obstante
lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo
determinado se aplicarán a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
El proceso penal no sólo tiene que iniciarse, desarrollarse y concluirse conforme con la
Constitución (que viene a ser la norma procesal por excelencia, cuyos principios proclaman el
debido proceso), sino que permite medir las características y los elementos autoritarios o
democráticos que pueda tener el sistema procesal penal. El proceso penal de un Estado
autoritario o totalitario será también autoritario o totalitario y, a la inversa, un Estado
democrático tendrá también un proceso penal democrático donde el iuspuniendi será ejercido
a plenitud dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico del momento histórico
determinado. Para Roxin, 19 el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución y
tiene una actualidad política; lo que significa que cada cambio esencial en la estructura
política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a
transformaciones del procedimiento penal.
En el antiguo Estado absoluto tenían supremacía incondicional los intereses colectivos; todo
el poder penal residía en el monarca que podía intervenir en la justicia sin ningún tipo de
control. En este tipo de Estado, los jueces terminan al servicio del partido en función de
gobierno. El imputado, por su parte, no podía ejercer, en la práctica, sus derechos: los
procedimientos violentos (se presumía la culpabilidad) se volvían comunes con el pretexto de
la “seguridad nacional”, “los intereses de las mayorías”, etc.
Para Roxin, 20 el proceso penal del Estado absoluto ha sido destruido por la Ilustración y
por el liberalismo construido sobre su ideología, por lo cual los tres principios
fundamentales del modelo de Estado fueron de significado decisivo para la reforma
procesal penal. Del principio de la división de poderes se derivó la independencia de los
19
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal… Ob. Cit. p. 10.
20
Idem.
13
jueces, que debieron ser colocados en una situación de equilibrio imparcial entre el
beneficio colectivo y los intereses individuales, y la transmisión de la actividad ejecutiva de
persecución a una autoridad judicial nueva, creada para ello, separada organizativa y
personalmente de los tribunales: la fiscalía. El reconocimiento de derechos fundamentales
precedentes al Estado tuvo como consecuencia que el imputado fuera reconocido como
sujeto del proceso y fuera dotado de derechos autónomos, de los cuales los más
importantes fueron el derecho al respeto de la dignidad humana y el derecho amplio a la
defensa.
El referido autor aclara que el principio de reserva de la ley garantizó que la intervención
del Estado en la esfera de libertad del imputado sólo se llevara a cabo conforme a las
leyes. La ley debía establecer los presupuestos, contenidos y límites de esas
intervenciones con tanta precisión como fuera posible y, con ello, tornaría previsible para el
ciudadano las acciones del Estado. El liberalismo ha logrado introducir los principios
democráticos en el proceso penal.
Como una conquista del liberalismo político se impuso la participación del pueblo (el
jurado) en la justicia penal, y como una consecuencia del pensamiento democrático debe
mencionarse la introducción de la publicidad que posibilita el control de la administración
de justicia por el pueblo para evitar el abuso del sistema penal. La importancia
fundamental del principio de publicidad para un proceso penal democrático se puede
reconocer, de la mejor manera, en la ineficacia o bien perversión de este principio en los
Estados totalitarios, en los que la mayoría de las veces el opositor político es condenado
en un procedimiento secreto o en un simulacro de proceso.
Como los eventuales detentadores del poder político viven obsesionados por volver a las
perversas prácticas del Estado autoritario, el desafío permanente viene a ser diseñar un
proceso penal acorde al Estado Social y Democrático de Derecho. Para Willmán Durán 21
en el Estado de Derecho impera la ley, rige formalmente el principio de legalidad y protege
la dignidad humana. También vincula el poder estatal a los derechos fundamentales,
garantiza la división de poderes, el sometimiento de los mismos al orden constitucional y a
las leyes, tiene exigencias formales en la creación de las leyes y otros instrumentos
normativos, y reconoce la independencia de los jueces y el debido proceso.
21
DURÁN RIBERA, W.R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz de la Sierra, Editorial El
País, 2005, p. 50.
22
SC N° 101/2004.
14
moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana y la consecución de la
paz social.
El proceso penal tiene que encuadrarse dentro del Estado Social y Democrático de
Derecho, esto es, no puede llevarse a cabo echando por la borda los valores
constitucionales. El reconocimiento, por ejemplo, de la prueba ilícita ha revolucionado el
proceso penal. Como sostienen Díaz Cabiale y Martín Morales, 23 la prohibición de que una
prueba traída al proceso, mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda
provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la
verdad material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el carácter acusatorio
del proceso penal y convertirlo, cada vez más, en un proceso garantista y defensor de los
derechos fundamentales.
En esta línea de razonamiento, es ilustrativa la Ley orgánica del poder judicial español (art.
11.1) al establecer que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales.” Como sostiene el Tribunal
Constitucional español, 25 la necesidad de salvaguardar los derechos, garantías y principios
fundamentales, se debe a que “son derechos subjetivos, derechos de los individuos no
sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan
un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia...”.
El Código procesal (art. 171) advierte al juez y al fiscal 27 que sólo se admitirán los
elementos lícitos de convicción. En cuanto a sus fulminantes efectos, a renglón seguido, el
artículo 172, concordante con el artículo 13, establece que “carecerán de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución
23
DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, Madrid, Editorial Civitas Ediciones, 2001, p. 20.
24
MARTINEZ GARCIA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el procesopenal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, p.
18.
25
Sentencia Nº 25/1981 de 14 de julio.
26
DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión… Ob. Cit. p. 53.
27
La Ley N° 2175, de 13 de febrero de 2001 (art. 59), advierte al fiscal que “no tendrá valor la prueba obtenida
ilícitamente ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.”
15
política del estado, en las convenciones y tratados internacionales vigentes, este Código y
otras leyes de la república, así como la prueba obtenida en virtud de información originada
en un procedimiento o medio ilícito.” La precisión en cuanto a los efectos viene a ser una
consecuencia de que la prueba ilícita atenta contra la dignidad de las personas, cuyo
derecho es inviolable.
Todo lo anterior no es más que una consecuencia lógica de que los derechos
fundamentales son consustanciales y fundamentadores del Estado Social y Democrático
de Derecho. El Estado de Derecho se desarrolla y enriquece en la medida en que se van
desarrollando y consolidando los derechos fundamentales. La interpretación de ambos
permite un flujo y reflujo permanente: los derechos fundamentales son interpretados a la
luz de los principios del Estado de Derecho y el Estado de Derecho se nutre de la
interpretación de los derechos fundamentales.
El Estado Social y Democrático de Derecho proclama unos valores superiores que han
sido instituidos por el constituyente como primordiales para la comunidad. En ese sentido,
son la base del ordenamiento jurídico y, a la vez, presiden su interpretación y aplicación.
El Tribunal Constitucional 29 ha establecido que los valores superiores poseen una triple
dimensión: a) fundamentadora del conjunto de disposiciones e instituciones
constitucionales así como del ordenamiento jurídico en su conjunto, al que se proyectan
normas, principios y valores, lo que determina que tengan una significación de núcleo
básico e informador de todo el sistema jurídico político; b) orientadora del orden jurídico
hacia fines predeterminados, que hacen ilegítimas las normas que persiguen fines distintos
o que obstaculicen la consecución de los valores que enuncia la Constitución; c) crítica,
pues sirve de parámetro para la valoración de conductas, posibilitando el control
jurisdiccional de las restantes normas del ordenamiento jurídico para determinar si están
conformes o infringen los valores constitucionales.
Lo evidente es que el proceso penal está regulado por la Constitución ―más que por el
Código procesal― que reconoce el debido proceso (como una garantía nuclear,
fundamental y fundamentadora) y estaría integrado, sin ser exhaustivo, básicamente por
los siguientes derechos y garantías fundamentales:
28
SC N° 1351/2003-R, de 16 de septiembre de 2003.
29
SC N° 282/2005-R, de 4 de abril.
16
a) Derecho al juez natural y prohibición de los tribunales de excepción
Una de las principales garantías del debido proceso viene a ser el derecho al juez natural o
predeterminado por ley, cuya competencia en materia penal tiene carácter absoluto, esto
es, está al margen de cualquier acuerdo de voluntades. El derecho al juez natural se
encuentra previsto en la Constitución (art.120). Los tribunales de excepción son aquellos
constituidos mediante ley especial, con posterioridad al hecho, que conocerán y juzgarán;
terminado el proceso, desaparecen. Los caracteriza la temporalidad y están totalmente
prohibidos en la actualidad.
Para Gimeno Sendra, 30 el juez legal penal lo define “como el derecho fundamental que
asiste a todos los sujetos del derecho a ser juzgados por un órgano jurisdiccional creado
mediante Ley orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los
principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la ley y constituido con
arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas.”
El juez legal no sólo ha de ser formalmente creado mediante Ley orgánica, sino que ha de
quedar encuadrado dentro de la jurisdicción ordinaria y tener el monopolio o exclusividad
jurisdiccional, que, según la Constitución (art. 181). En defensa de la legalidad la
Constitución establece el art. 122.
En este orden de cosas, el Código procesal penal modelo para iberoamérica (art. 2), entre
otras cosas, establece que “nadie puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a
una medida de seguridad y corrección sino por los tribunales designados por la ley antes
del hecho de la causa.”.
La inamovilidad del juez significa que una vez nombrado el órgano jurisdiccional, conforme
lo establece la Constitución y la ley del órgano judicial, no puede ser removido del cargo
sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente determinadas.
Esta es una garantía de la independencia, pues no existe independencia sin inamovilidad.
La Constitución y el Código procesal ponen de manifiesto, con carácter general, que toda
persona tiene el derecho a ser oída y juzgada con las debidas garantías por un juez
regular predeterminado, competente, independiente e imparcial, en la substanciación de
30
GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, Madrid, Editorial Colex, 2005, p. 66.
17
cualquier acusación penal o disciplinaria o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, familiar o de cualquier otro carácter.
El Tribunal Constitucional 31 reconoce que el derecho al juez predeterminado por ley exige
la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que el órgano judicial haya sido creado
previamente por un precepto legal; 2) el órgano judicial esté investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial o disciplinario; 3) su
régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisión
especial; 4) la composición del órgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y 5) en
cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación
de los miembros que han de constituir el órgano respectivo.
El llamado juez predeterminado por la ley viene a ser la autoridad judicial que tiene
competencia determinada por el ordenamiento jurídico, con anterioridad al hecho que será
objeto del proceso, y potestad para conocer y resolver una determinada contienda jurídico-
penal. El ámbito del derecho al debido proceso 32 significa el derecho que tiene la persona
a ser juzgada por la autoridad investida por el ordenamiento jurídico, de competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. Este derecho es con
relación al juzgado o tribunal, no alcanza al titular o persona que ostenta la condición de
juez o miembro del tribunal respectivo.
La principal garantía del debido proceso viene a ser el derecho al juez predeterminado o
juez natural, cuya competencia en materia penal tiene carácter absoluto. El Código
procesal (arts. 42-44) es terminante: “corresponde a la justicia penal el conocimiento
exclusivo de todos los delitos, así como la ejecución de sus resoluciones...” La
jurisdicción penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el
Código, y “la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por
las reglas respectivas de su ley orgánica y por las de este Código.” El precepto aclara que
el juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal lo será también
para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su
tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
En el actual proceso penal, regido por el principio acusatorio, la acción penal o derecho a
la tutela judicial efectiva constituye un verdadero presupuesto procesal, esto es,
imprescindible para la iniciación y sustentación del proceso. Para que se configure el
proceso penal, el fiscal o querellante tiene que promover la acción, que adquiere
importancia trascendental al cumplir una función instrumental imprescindible para la
jurisdicción. En este sentido, la acción es un derecho fundamental que asiste a todos los
sujetos de derecho, que se ejercita con la puesta en conocimiento de la autoridad
competente (fiscal o policial) de una notitiacriminis, haciendo surgir la obligación de
promover la pretensión hasta que concluya (admitiendo o rechazando) con una resolución
motivada y fundada en Derecho.
31
SC N° 74/2005-R, de 10 de octubre.
32
La SC 1693/2003-R, de 24 de noviembre
18
El Tribunal Constitucional, 33 desde un principio, se encargó de diseñar y desarrollar una
nutrida jurisprudencia sobre la garantía del debido proceso, entendido en el contexto de las
normas constitucionales aludidas; como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y
juzgado, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, instituido con anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo
establecidos por ley. A su vez, la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el
sentido más amplio, dentro del contexto constitucional referido, como el derecho que tiene
toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial para hacer valer sus
derechos o pretensiones sin dilaciones indebidas. A su vez, de ambas garantías se deriva
el principio pro actione, que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y
medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que impida
obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados.
El derecho a la acción penal consiste, según Gimeno Sendra, 34 en ostentar “el libre acceso
a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada,
fundada en derecho, congruente con la pretensión penal y, a ser posible de fondo, en la
que bien se ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de
alguno de los presupuestos que condicionan la apertura del juicio oral, bien actúe el
iuspuniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la
participación en él del acusado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a su
libertad.”
33
SC N° 1044/2003-R, de 22 de julio.
34
GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal… Ob. Cit. p. 167.
35
SC N° 712/2006-R, 21 de julio.
19
La aludida acción penal nace cuando se produce un hecho delictivo que puede ser de dos
órdenes: uno público y otro privado. El primero, es el que sufre la sociedad y, por
consiguiente, el Estado como producto del acto antisocial del hombre que viola la ley
penal; el segundo, es el que recae sobre el sujeto pasivo del delito, como resultado del
hecho ejecutado por el agente activo, daño que origina un derecho a favor de la víctima o
sus herederos para pedir la indemnización de los perjuicios causados por el delito. El
Código procesal (art. 14) concreta lo anterior cuando señala que “de la comisión de todo
delito nacen: la acción penal para la investigación del hecho, su juzgamiento y la
imposición de una pena o medida de seguridad y la acción civil para la reparación de los
daños y perjuicios emergentes.” La acción penal se materializa en un proceso que debe
realizarse con todas las garantías que consagra la Constitución y el Código procesal.
El Código procesal (arts. 14-15) clasifica la acción penal en pública y privada. La acción
penal pública será ejercida por la fiscalía en todos los delitos perseguibles de oficio, sin
perjuicio de la participación que este Código reconoce a la víctima. La norma aclara que la
acción penal pública será ejercida a instancia de parte sólo en aquellos casos previstos
expresamente en este Código. Los aludidos delitos de acción pública a instancia de parte s
encuentra previsto en el art. 19 del CPP.
Todos estos delitos exigen el cumplimiento previo de una específica actividad del particular
directamente interesado en la tutela del bien, que el supuesto delito podría haber afectado.
En estos casos, no sólo hay una limitación en cuanto a la persona que está facultada a
denunciar o querellarse con eficacia jurídico-penal, sino también la imposibilidad de
perseguir penalmente sin una previa declaración de voluntad, con valor de instancia en el
sentido legal y que emane de quien tenga título para instar. Esta modalidad constituye una
manifestación intermedia entre la perseguibilidad de oficio (pública propiamente dicha) y la
querella en los delitos de ejercicio privado o exclusivo a cargo del querellante.
En los delitos de acción penal privada, en cambio, sólo la parte ofendida puede ejercer la
acción penal a través de una querella, que se constituye en una condición de
procedibilidad para el proceso penal. En estos delitos, el Estado ha dejado la decisión al
particular de poder movilizar la actividad judicial o dejar de hacerlo, ante la presencia de un
hecho punible, por el cual se considera ofendido. El Código procesal (art. 20) establece
que los delitos de acción privada son: giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de
cheque, desvío de clientela, corrupción de dependientes, apropiación indebida, abuso de
confianza, delitos contra el honor, destrucción de las cosas propias para defraudar,
defraudación de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo,
alteración de linderos, perturbación de posesión y daño simple.
20
Al establecer el ejercicio de la acción penal, el Código procesal no contempla otras
limitaciones que las estrictamente legales que están en función de la naturaleza del delito
(público o privado) y el vínculo familiar; incluso, dispone (art. 35), entre otras cosas, que
“los menores de edad o los interdictos declarados sólo podrán ejercitar la acción penal por
medio de sus representantes legales.” En el caso de las personas jurídicas, también
pueden ejercer la acción penal en las mismas condiciones que las personas físicas,
siempre y cuando cumplan los requisitos formales: acreditar la personalidad jurídica, etc.
El Código procesal (art. 79) recoge esta doctrina y establece que la víctima, querellante o
su representante legal podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada
por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, en este
Código y en las leyes especiales. La querella podrá interponerse hasta el momento de la
presentación de la acusación fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se
someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trámite.
36
SC N° 1850/2003-R, de fecha 12 de diciembre.
21
proceso (art. 77). El Tribunal Constitucional, 37 por su parte, ha venido reiterando que: la
víctima tiene el derecho a ser informada de la investigación, de manera que también debe
ser oída en sus pretensiones, las cuales deberán ser resueltas de acuerdo a
procedimiento, sin que pueda negársele ningún dato respecto a la investigación en
desarrollo, estando por ello las autoridades a cargo de la misma obligadas a proveer ya
sea positiva o negativamente cuanta solicitud le sea presentada por la víctima, y siempre
en términos debidamente fundamentados”.
c) Derecho a la defensa
La garantía del debido proceso sólo se puede concretar en la medida en que la parte
pasiva (el imputado) pueda hacer uso irrestricto del derecho fundamental a la defensa.
Como sostiene Gimeno Sendra, 38 el proceso penal es el único instrumento para actuar el
Derecho penal al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien no
puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar
por el proceso.
En un Estado Social y Democrático de Derecho resulta inviable un proceso penal sin juez
natural, alguien (el MP) que promueva la acción penal, y en el otro extremo el derecho a la
defensa del imputado. En cualquier ordenamiento jurídico-penal respetuoso de los
derechos y garantías, inevitablemente ha de reconocerse, a la par del derecho a la acción,
un derecho de signo contrario: el derecho del imputado a obtener la tutela efectiva por
medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión
sus bienes jurídicos más importantes; entre ellos, su libertad. En esta línea, la defensa
opera como factor de legitimidad de la acción y posterior sanción penal.
El derecho a la defensa se ejerce a lo largo de todo el proceso penal y de todas sus fases.
El Código procesal (art. 5) establece que el imputado podrá ejercer todos los derechos y
garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y
este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. En este
sentido, ningún derecho es más natural y sagrado que el de la defensa, y así se encuentra
reconocido no sólo en los Códigos procesales, sino también en las constituciones,
declaraciones y convenios sobre derechos y libertades humanas.
En esta permanente evolución, se habla del derecho a la defensa en sus dos formas:
material y técnica. El Código procesal (arts.8-9) las reglamenta.
37
SC Nº 797/2002, de 8 de julio.
38
GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal… Ob. Cit. p. 205.
22
C) ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL (SEGÚN LA DOCTRINA ACADÉMICA).
A diferencia de lo que ocurre en los otros procesos de declaración en los que con la
demanda ponen en marcha un proceso y se desarrollan actos alegatorios y probatorios
que dan lugar, de forma inmediata, a la sentencia judicial que declara existente o
inexistente el derecho ejercitado por el actor, o derecho a la tutela efectiva, en el proceso
penal lo que se busca es el derecho de imponer sanciones, que es, claramente, un
derecho público que sólo corresponde al Estado, como titular del ius puniendi.
En materia penal, los que inician el proceso, mediante la denuncia o querella, no son
titulares del derecho de imponer sanciones, sino de ejercer el derecho de acusar a
determinadas personas de la comisión de hechos que revisten carácter de delito. Cortés
Domínguez 1 sostiene que “la coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de
acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofía que
imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva
de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia en el mismo del
principio acusatorio”.
La vigencia de este principio impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación, y
al órgano jurisdiccional juzgar sobre hechos y a personas distintas de las acusadas o
condenar por hechos distintos de los que han sido acusadas. La combinación de estos dos
derechos y el reconocimiento del principio acusatorio, impone una estructura del proceso
penal, que está dividida, de acuerdo con el Código procesal penal, en: etapa preparatoria
del juicio, juicio oral y público, recursos y ejecución penal.
Mientras en el viejo procedimiento penal (art. 120) esta etapa se denominaba instrucción y
eran “actuaciones públicas de carácter jurisdiccional encaminadas a investigar la verdad
acerca de los extremos de la imputación penal, asegurar la presencia del imputado y su
responsabilidad civil, con el fin de ingresar al proceso o determinar el sobreseimiento” y
estaba a cargo del juez instructor, en el Código procesal “la etapa preparatoria tendrá por
finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los
elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del
imputado...” y está a cargo del fiscal (art. 277).
Aun cuando la finalidad y el objeto de esta primera fase es la misma, esto es, persigue
determinar si se han producido unos hechos, realizados por personas concretas que sean
merecedoras de un enjuiciamiento penal, la gran diferencia en el Código procesal es que
la etapa preparatoria del juicio o instrucción ha sido traspasada al fiscal, que ahora tiene la
mayoría de las atribuciones de las que tenían los otrora jueces instructores.
1 CORTES DOMINGUEZ, Valentín; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 250.
23
La etapa preparatoria del juicio no sólo es para la “recolección de todos los elementos que
permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”, sino
también, como definía el viejo procedimiento, “asegurar la presencia del imputado y su
responsabilidad civil, con el fin de ingresar al proceso o determinar el sobreseimiento”; es
decir, se realizan actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que
tienden a asegurar los actos procesales, como la detención preventiva, la imposición de
medidas cautelares, etc., que buscan garantizar el derecho de acusar y, posteriormente,
cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales.
Una vez concluido el plazo de la etapa preparatoria, el Ministerio Público podrá dictar
requerimiento conclusivo previsto en el art. 323 del CPP, que puede ser: presentar
acusación, requerir al juez salidas alternativas al proceso o dictar sobreseimiento.
Lo que en el viejo modelo se conoció como plenario o fase esencial del proceso, ahora se
conoce como la fase del juicio oral y público que se realizará sobre la base de la
acusación; en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del
delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción. En el juicio oral se
enjuicia la conducta del imputado, para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone
fin al proceso. Esta fase ha sido concebida con predominancia oral y se concentra en una
audiencia, que puede tener varias sesiones, y se desarrolla bajo los principios de
publicidad, contradicción, igualdad, aportación de pruebas y de acusación.
Cortés Domínguez 2 sostiene que el órgano jurisdiccional “no puede enjuiciar otros hechos
que los acusados y siempre que sean acusados; incluso, no puede calificar esos hechos,
al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera distinta a como lo hayan hecho las
partes acusadoras...” Esto se conoce como el principio de congruencia, que el Código
procesal (art. 362) lo recoge al disponer que “el imputado no podrá ser condenado por un
hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”.
2 CORTES DOMINGUEZ, Valentín; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 266.
24
incorporarse por su lectura las pruebas recibidas con anticipación, los dictámenes
periciales, los documentos, informes y actas de registro o inspección, etc. Como una
forma de garantizar la oralidad, el Código procesal (art. 332) establece que “las
resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictarán verbalmente...”, y “todo otro
elemento de prueba que se incorpore al juicio por su lectura, no tendrá ningún valor”.
Otra de sus características es la continuidad (art. 334): “iniciado el juicio se realizará sin
interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia, y sólo podrá suspenderse
por un tiempo no mayor de diez días calendario, en los casos previstos en este Código”; y
“la audiencia se realizará sin interrupción todas las horas hábiles del día...” Como una
excepción, el art. 335 reglamenta los casos cuando el juicio se puede suspender, y son: 1)
la incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes; 2) que algún juez u otro sujeto
procesal tenga un impedimento físico; y 3) que el fiscal o el querellante requieran ampliar
la acusación.
El Código procesal autoriza, sin embargo, que las personas que no puedan concurrir a la
audiencia por un impedimento insalvable, sean interrogadas en el lugar donde se
encuentren. Además, el presidente del tribunal podrá: 1) adoptar las providencias que sean
necesarias para mantener el orden de la audiencia, imponiendo medidas disciplinarias a
las partes y a personas ajenas al proceso; y 2) requerir el auxilio de la fuerza pública para
el cumplimiento de sus decisiones, y suspender el debate cuando no sea posible
restablecer el orden alterado o se produzca un incidente que impida su continuación (art.
339).
Cabe precisar que en los anteriores proyectos no existía o, por lo menos, había la
intención de eliminar el recurso de apelación de sentencia y conceder únicamente el
recurso de casación para las resoluciones del tribunal mixto. Los proyectistas alegaban, en
favor de esta eliminación, la necesidad de preservar el principio de la inmediación, es
decir, que el tribunal superior, al conocer y resolver el recurso, podría hacer una valoración
probatoria adversa a la del tribunal inferior y, con ello, rompía el carácter un tanto soberano
del jurado y de sus decisiones.
25
Las mayores novedades están en el recurso de casación, que ahora se establece para
impugnar autos de vista, dictados por las cortes superiores de justicia, que sean contrarios
a otros precedentes pronunciados por otras cortes o por la sala penal del Tribunal
Supremo de Justicia. A diferencia de lo que ocurría en el viejo sistema, ahora la
jurisprudencia es vinculante y obligatoria para los jueces y, por tanto, se constituye en una
fuente del Derecho Procesal Penal.
En cuanto a los plazos, el legislador ha invertido el tiempo: quince días para apelar una
sentencia, y sólo cinco para interponer el recurso de casación. Sin embargo, introduce el
principio “reformatio in peius”, al disponer (art. 400) que “cuando la resolución sólo haya
sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio...”
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, 3 el Código procesal (art. 428) dispone que
“las sentencias condenatorias serán ejecutadas por el juez de ejecución penal, quien
tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten
durante la ejecución”. El proyecto de ley de ejecución penal también recogía este mandato
y ambos instrumentos se encargaban de establecer que “el condenado, durante le
ejecución de la condena, tendrá los derechos y garantías que le otorgan la Constitución,
las convenciones y tratados internacionales vigentes y las leyes (art. 429).
Como el derecho de imponer penas es monopolio del Estado, el juez de ejecución penal
asume todos los poderes existentes en el proceso de ejecución, quedando las partes
sometidas prácticamente a ser meras espectadoras de la actividad judicial.
3 En el sistema español, la ejecución penal corresponde al juez o tribunal que haya dictado la sentencia, según el art.
985 LECrim.
4 CORTES DOMINGUEZ, Valentín; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 272.
26
La ley N° 586 de 30 de octubre de 2014 (Ley de descongestionamiento y efectivización del
sistema procesal penal) eliminó la etapa intermedia y por ende modificó la estructura del
proceso penal concerniente a un sistema acusatorio garantista. Leer las Sentencias
Constitucionales N° 1036/2002-R, 220/2013-L y 1755/2012 (dicha jurisprudencia se
encuentra en la plataforma).
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 1. (es decir de la página 35 al 53).
http://www.procedimientopenal.com.bo/
27
TUTORIA 2
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
28
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
29
• Los Tribunales de Sentencia que admitirán división de su competencia por razón de
la materia, en sustancias controladas, económicas, administrativas y otras, de
acuerdo con las leyes orgánicas:
• Los Jueces de Sentencia que admitirán división de su competencia por razón de la
materia, en sustancias controladas económicas, administrativas y otras de acuerdo
con las leyes orgánicas:
• Los Jueces de Instrucción y
• Los Jueces de ejecución Penal.
COMPETENCIA CARÁCTER Y EXTENSION.- (Art. 44 CPP) La competencia penal de los
jueces y Tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley Orgánica y
por las de este Código (NCPP.)
La competencia territorial de un juez o tribunal de sentencia no podrá ser objetada ni modificada
una vez señalada la audiencia del juicio.
El juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para
decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como
para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
La jurisdicción, como la competencia, constituye los primeros presupuestos del proceso penal,
que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha de someterse el Estado para
actuar el ius puniendi, y el imputado para hacer prevalecer sus derechos fundamentales.
3
MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 114.
30
En caso de concurso de delitos y de conexión de procesos de competencia concurrente de los
tribunales y jueces de sentencia, corresponderá el conocimiento de todos los hechos a los
tribunales de sentencia.
JURISDICCION ORDINARIA Y ESPECIAL.- (Art. 48).- En caso de duda sobre la jurisdicción
aplicable, por razones de concurrencia o conexitud entre la jurisdicción especial y la ordinaria,
corresponderá el conocimiento de los delitos a la ordinaria.
En ningún caso los civiles serán sometidos a la jurisdicción militar.
1.1.- REGLAS DE COMPETENCIA TERRITORIAL.- (Art. 49) Serán competentes:
• El juez del lugar de la comisión del delito. El delito se considera cometido en el lugar donde se
manifiesta la conducta o se produzca el resultado;
• El juez de la residencia del imputado o del lugar en que este sea habido,
• El juez del lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho;
• Cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en territorio
boliviano, conocerá el juez del lugar donde se haya producido los efectos o el que hubiera
prevenido.
• En caso de tentativa, será el del lugar donde se realizó el comienzo de la ejecución o donde
debía producirse el resultado; y
• Cuando concurran dos o más jueces igualmente competentes conocerá el que primero haya
prevenido.
Los actos del juez incompetente por razón del territorio mantendrán validez, sin perjuicio de las
modificaciones que pueda realizar el juez competente.
2.-TRIBUNALES COMPETENTES.-
31
• Las excusas o recusaciones contra los jueces unipersonales de primera instancia y de los jueces
de ejecución penal, y,
• Los conflictos de competencia.
I.- Los Tribunales de Sentencia, estarán integrados por tres (3) Jueces técnicos, quienes serán
competentes para conocer la sustanciación y resolución del juicio en todos los delitos de acción
pública, con las excepciones señaladas en el Artículo 53 del presente Código.
II. La Presidencia del Tribunal se ejercerá de forma alternada, la primera vez por sorteo y
posteriormente por turno”.
COMPETENCIA
1.- CUESTIONES DE COMPETENCIA Las cuestiones de competencia tienen lugar cuando dos
órganos jurisdiccionales del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehúsan el
conocimiento por entender ambos que no son competentes.
32
En el primer caso, nos encontramos ante una cuestión de competencia positiva y, en el
segundo, ante una cuestión de competencia negativa. Tomando en cuenta la necesidad del
esclarecimiento del delito, y evitar con ello la impunidad de su autor, la Ley dispone que “los
actos del juez incompetente por razón del territorio mantendrían validez, sin perjuicio de las
modificaciones que pueda realizar el juez competente, con lo cual, además, se trata de
precautelar las diligencias consumadas.
El Código de Procedimiento Penal en su Art. 310, nos hace referencia a la incompetencia;
Esta excepción podrá promover ante el juez o tribunal que se considere competente, o ante el
juez o tribunal que se considere incompetente y que conoce el proceso. En el último caso
deberá resolverse antes que cualquier otra excepción. Se aplicarán las disposiciones procesales
civiles relativas a la inhibitoria y declinatoria.
LA INHIBITORIA.- La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quien se considerase
competente pidiéndole dirija oficio al que se estimase incompetente para que se inhiba y le
remita el proceso.
En el supuesto, por ejemplo, que el hecho hubiera ocurrido en una provincia y el juicio se
realizara en la capital, el juez provincial tendría que dirigirse al de la capital, pidiéndole se inhiba
y le remita el proceso; a su vez, el juez requerido tiene el plazo de 48 horas para aceptar o negar
la inhibitoria. En el caso de negativa, se produce un conflicto de competencia que debe ser
resuelto por la Corte Superior del Distrito, sin recurso ulterior.
LA DECLINATORIA.- La declinatoria se propondrá ante el juez o tribunal a quien se
considerase incompetente, pidiéndole que se separe del conocimiento de la causa y remita el
proceso al tenido por competente. En el ejemplo anterior, tendría que pedírsele al juez de la
provincia que decline de competencia a favor del juez de la capital o habría que interponer una
excepción (ver Art. 304.4 y 310 NCPP.)de incompetencia, que podrá promoverse ante el juez o
tribunal que se considere competente, o ante el juez o tribunal que se considere incompetente y
que conoce el proceso.
En el CPP, en su Art. 311 establece que si dos o más jueces o tribunales se declaran
simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes, el conflicto será resuelto por la
Corte Superior del Distrito Judicial del juez o tribunal que haya prevenido. El conflicto de
competencia entre Cortes Superiores de Justicia será resuelto por la Corte Suprema de Justicia.
Recibidas las actuaciones el tribunal competente para dirimir el conflicto lo resolverá dentro de
los tres días siguientes. Si se requiere la producción de prueba, se convocará a una audiencia
oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo acto.
La resolución que dirima en conflicto de competencia no admite recurso ulterior.
2.- LA COMPETENCIA POR CONEXITUD La competencia por conexión es una excepción a la
regla general que establece que para la averiguación y enjuiciamiento de cada hecho delictivo
debe abrirse un procedimiento penal independiente. La condición sine que non, para que
proceda la conexión, es que haya elementos comunes en relación con los imputados o los
hechos delictivos.
El Código Procesal en su Art. 67 establece las condiciones para que haya lugar a la conexión de
procesos y son:
2.1.- CASOS DE CONEXITUD.- (Art. 67 CPP.)
33
S i los he chos im puta dos ha n s ido com e tidos s im ultá ne a m e nte por va ria s pe rs ona s re unida s ,
o por varias personas en distintos lugares o tiempos, cuando hubiera mediado acuerdo entre
ellas;
Cua ndo los he chos im puta dos s e a n com e tidos pa ra proporciona rs e los m e dios de com e te r
otros, o para facilitar la ejecución de Estos o asegurar su impunidad; y,
Cua ndo los hechos imputados hayan sido cometidos recíprocamente.
a pa rta do prim e ro de l pre ce pto re coge la cone xitud s ubje tiva , e s de cir, lo que de te rm ina la
acumulación es que los imputados hubieran acordado la comisión de los hechos en forma
simultánea y por varias personas reunidas, incluso en distintos lugares o tiempos. Los otros dos
casos están en función de los hechos y recogen la conexitud objetiva.
En el supuesto de que haya lugar a la conexitud, el Art. 68 establece la competencia del juez o
tribunal que tenga que conocer y resolver cada caso.
3.- EFECTOS.- (Art.68 CPP.)- En los casos de conexitud, las causas se acumularán y serán
conocidas por un solo juez o tribunal. Será competente:
El jue z o tribuna l que conozca de l de lito s a nciona do con pe na mas grave.
En ca s o de igua l gra ve da d, a que l que conozca la cus a cuya fe cha de inicia ción s e a m á s
antigua;
En ca s o de que los he chos s e a n s im ultá ne os , o no cons te de bida m e nte cua l s e com e tió
primero o, en caso de duda, el que haya prevenido; y,
En caso de conflicto, será Tribunal competente aquel que determine la Corte Superior de
Justicia.
Excepcionalmente, el juez competente podrá disponer la tramitación separada según convenga
a la naturaleza de las causas, para evitar el retardo procesal o facilitar el ejercicio de la defensa.
Los procesos por delitos de acción privada no podrán acumularse a procesos por delitos de
acción pública.
4.- CAUSALES DE EXCUSA Y RECUSACION.- Las causales de excusa y recusación, son
también motivos legales para decidir la competencia del juzgador.
Las causales de excusa y recusación de los jueces están establecidas en 12 numerales en el
Art. 316 del CPP. Sin embargo, éstas se encuentran derogadas en virtud a la promulgación de la
Ley del Órgano Judicial (Ley N° 025), por ende las causales de excusa y recusación vigente son
las previstas en el art. 27 de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010.
Las excusas y recusaciones buscan garantizar la imparcialidad del juez o tribunal, que es la
base de la administración de justicia. La excusa es el motivo legal que tiene el juez para
apartarse del conocimiento de una acción penal de oficio o a petición de parte.
ORGANOS DE INVESTIGACION
1.- FUNCION DE POLICIA JUDICIAL.- (Art. 69 CPP.).- La Policía Judicial es una función de
servicio público para la investigación de los delitos.
34
La investigación de los delitos se halla a cargo del Ministerio Público, de la Policía Nacional y del
Instituto de Investigaciones Forenses, de conformidad con lo previsto por la Constitución Política
del Estado, las Leyes y con los alcances establecidos en este código.
La Policía Nacional, en ejercicio de funciones de Policía Judicial y el Instituto de Investigaciones
Forenses participa en la investigación de los delitos bajo la dirección del Ministerio Público.
Las diligencias de policía judicial en materia de sustancias controladas serán procesados por la
Fuerza Especial de Lucha contra e Narcotráfico bajo la Dirección del Fiscal de Sustancias
Controladas.
2.- MINISTERIO PÚBLICO.-
2.1 CONCEPTO Y FINALIDAD.- El ministerio público, según la Constitución boliviana (Art. 225),
defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal
pública. El Ministerio Público tiene autonomía funcional, administrativa y financiera. El Ministerio
Público ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad, oportunidad,
objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía.
El Ministerio Público (Art. 2, Ley 260) es una institución constitucional, que representa ala
sociedad ante los órganos jurisdiccionales, que representa a la sociedad ante los órganos
jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales.
La actuación del ministerio público tiene que ser conforme a la Constitución, las leyes y las
demás normas del ordenamiento jurídico vigente. Los fiscales en su investigación tomarán en
cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que
sirven para eximir de responsabilidad al imputado (Art. 72 CPP).
FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO.- (Art.70 CPP).-Corresponderá al Ministerio
Público dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública que órganos
jurisdiccionales. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la
acusación y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en el C.P.P. y en su
Ley Orgánica.
Igualmente deberá actuar ante los jueces de Ejecución Penal, en todo lo relacionado con el
cumplimiento de la pena.
DIFERENCIAS BASICAS ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL ORGANO
JURISDICCIONAL.- Tomando en cuenta que el nacimiento y desarrollo del ministerio público
siempre estuvo entre el órgano ejecutivo y judicial, mencionamos algunas diferencias básicas:
• El Ministerio Público promueve acciones públicas, siempre y cuando sean delitos de
acción pública y la diferencia es: Que, no puede promover en delitos de acción privada,
acciones que solamente conocen los jueces.
• El Ministerio Público no forma parte del poder judicial, pues queda fuera de la estricta
garantía de la exclusividad que la Constitución y la Ley otorga a los órganos
jurisdiccionales en la solución de los conflictos y en la aplicación del Derecho. El Fiscal
no puede llevar a cabo actuaciones jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) ni
podrá realizar actos de prueba en sentido propio ni limitar el libre ejercicio de los
derechos fundamentales, que está reservado al poder judicial.
35
PRINCIPIOS RECTORES DEL MINISTERIO PUBLICO.- Los principios que rigen la
actuación del ministerio público son:
• La actuación del ministerio público se rige por los principios de objetividad y probidad, esto
tiene que ser conforme a la Constitución, la Leyes y demás normas del ordenamiento jurídico
vigente.
• En el ejercicio de la acción penal, el ministerio público actuará con plena imparcialidad y goza
de autonomía funcional suficiente para hacer valer en el proceso el principio de objetividad,
pudiendo incluso retirar la acusación cuando estuviese convencido de la inocencia del imputado,
en realidad el trabajo del ministerio público es buscar el castigo para el culpable o la absolución
para el inocente.
PARTICIPACION DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS PENALES.- El
Ministerio Público tiene una decisiva intervención en el proceso penal, ya que se constituye en
actor principal en defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público
tutelado por la Ley. Como ser:
• Recibe denuncias y querella y al procesaras ordenará a la policía que realice la
investigación.
• Practica u ordena las diligencias que estime pertinentes para el esclarecimiento
de los hechos.
• Podrá instar la práctica de las diligencias y la adopción de las medidas que
considere necesarias para una buena investigación.
• Tiene a su cargo la etapa preparatoria, que con los resultados puede o no imputar
el delito atribuido.
• Ejerce la acción penal conjuntamente con la acción civil cuando se trata de delitos
que afecten el patrimonio del Estado.
• ILEGALIDAD DE LA PRUEBA.- (Art. 71 CPP.).- Los fiscales no podrán utilizar
en contra de la imputada prueba obtenida en violación a la constitución Política del
Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las Leyes.
• OBJETIVIDAD.- (Art. 72 CPP.).- Los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo
de las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y
Tratados Internacionales vigentes y las Leyes. En su investigación tomarán en cuenta no
sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan
para eximir de responsabilidad al imputado, formulando sus requerimientos conforme a
este criterio.
• ACTUACIONES FUNDAMENTADAS (Art.73 CPP.).- Los Fiscales formularán sus
requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. Procederán
oralmente en las audiencias y en el juicio y por escrito, en los demás casos.
36
3.1.- POLICIA NACIONAL.- (Art. 74 CPP).- La policía Nacional, en la investigación de los
delitos, se encargará de la identificación y aprehensión de los presuntos responsables, de la
identificación y auxilio a las víctimas, de la acumulación y seguridad de las pruebas y de toda
actuación dispuesta por el discal que dirige la investigación, diligencias que serán remitidas a los
órganos competentes.
3.2.- INSTITUTO DE INVESTIGACIONES FORENSES.-(Art.75 CPP.).- El instituto de
investigaciones Forenses es un órgano dependiente administrativa y financieramente de la
Fiscalía General de la República. Estará encargado de realizar, con autonomía funcional todos
los estudios científicos- técnicos requeridos para la investigación de los delitos o la
comprobación de otros hechos mediante orden judicial.
Los Directores y demás personal del Instituto de Investigaciones Forenses serán designados
mediante concurso público de méritos y antecedentes. Cuando la designación recaiga en
miembros de la Policía Nacional, éstos serán declarados en comisión de servicio sin afectar su
carrera policial.
La organización y funcionamiento del instituto de investigaciones Forenses serán reglamentados
por la Fiscalía General de la República.
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.-
A tiempo de poner de manifiesto la complejidad del concepto “parte” en el proceso penal, por la
tradición civilista de los procesalistas, Moreno Catena 1sostiene que “es aquel que postula una
resolución judicial frente a otra persona (parte activa), y aquel contra quien se insta dicha
resolución (parte pasiva), con independencia de que el actor sea o no titular del Derecho
material” que pretende hacer prevalecer.
El mismo autor explica que en el proceso penal, necesariamente, han de existir dos sujetos que
mantengan posiciones contrapuestas, de modo que cuando no se dé contradicción (porque el
fiscal inste el sobreseimiento o la absolución), no se llegará a abrir o finalizará el proceso. La
parte activa o acusador pide la condena por entender que el imputado ha cometido un hecho
delictivo; y como parte pasiva ha de haber siempre un imputado, frente a quien esa condena se
1
Penal, Madrid, 1996, p. 158. MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente, y CORTES DOMINGUEZ,
Valentín: Derecho Procesal
37
pide, que ocupa la posición contraria, defendiéndose de la acusación y ejerciendo su derecho
fundamental a la libertad para obtener su absolución o una condena más benevolente.
En este sentido, tenemos partes activas o acusadoras que son el fiscal, el acusador particular, el
acusador privado y el actor civil; y las partes pasivas o acusadas, que son el imputado o
condenado y el responsable civil, que puede ser el propio imputado o una tercera persona.
Moreno Catena 2 sostiene que “las partes acusadoras ocupan la posición activa en el proceso
penal, instando, durante la fase de instrucción, la práctica de las diligencias que sean necesarias
para preparar el juicio y la adopción de las medidas precisas a ese fin, y formulando la
acusación contra una persona determinada una vez abierto el juicio oral, habida cuenta de que
no puede haber condena sin acusación”.
El Código procesal penal (art. 342), entre otras cosas, sostiene que “en ningún caso el juez o
tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir pruebas
de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”.
Las partes acusadas o pasivas, en cambio, son aquellas contra quien se dirige la acción penal o
pretensión resarcitoria, que puede o no coincidir con la persona del imputado.
2. EL MINISTERIO PÚBLICO
La actuación del ministerio público tiene que ser conforme a la Constitución, las leyes y las
demás normas del ordenamiento jurídico vigente. Los fiscales en su investigación tomarán
en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también
las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado (art. 72 CPP).
Con la reforma constitucional, entonces, la finalidad del ministerio público queda delimitada
exclusivamente para promover la acción penal pública, pues la función de representar y
2
Ibídem, p. 162.
3
El lector que pretenda estudiar el ministerio público, puede buscar el capítulo VII del libro: Introducción al Derecho
Procesal, de HERRERA AÑEZ, William, 1998, pp. 139.
38
defender los intereses del Estado, que tenía antes, se encomienda al procurador general
del Estado.
Tomando en cuenta que el nacimiento y desarrollo del ministerio público siempre estuvo
entre el órgano ejecutivo y judicial, intentaremos mostrar algunas diferencias básicas:
El ministerio público no forma parte del poder judicial, pues queda fuera de la estricta
garantía de la exclusividad que la Constitución y la ley otorga a los órganos jurisdiccionales
en la solución de los conflictos y en la aplicación del Derecho. El fiscal no puede llevar a
cabo actuaciones jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), ni podrá realizar
actos de prueba en sentido propio ni limitar el libre ejercicio de los derechos
fundamentales, que está reservado al poder judicial, ni incidir definitivamente en el derecho
a la tutela judicial efectiva.
Ambos principios, los recoge el Código procesal (art. 279) al establecer que “los fiscales no
podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que
comprometan su imparcialidad”.
La legitimación del ministerio público para ejercer la acción penal está en la Constitución y
la ley Nº 260, que establece como una de sus funciones promover de oficio la acción
penal pública. El Código procesal (art. 70) dispone que “corresponderá al ministerio público
dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos
jurisdiccionales” y, “con este propósito, realizará todos los actos necesarios para preparar
la acusación y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este
Código y en su ley orgánica”.
4
El Código procesal (art. 19) establece que los delitos semipúblicos o a instancia de parte son los siguientes:
abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada, violación, abuso
deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupción de mayores y proxenetismo.
5
Los delitos (art. 20) privados o perseguibles sólo a instancias de parte son: giro de cheque en descubierto, giro
defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupción de dependientes, apropiación indebida, abuso de confianza,
los delitos contra el honor, destrucción de cosas propias para defraudar, defraudación de servicios o alimentos,
alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión y daño simple.
39
a) La actuación del ministerio público se rige por los principios de objetividad y probidad,
esto es, tiene que ser conforme a la Constitución, las leyes y las demás normas del
ordenamiento jurídico vigente: en el ejercicio de la acción penal tomará en cuenta no
sólo las circunstancias que permitan probar la acusación, sino también las que sirvan
para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado.
El Código procesal penal (art. 21), sin embargo, introduce el principio de oportunidad
para los supuestos delictivos de menor relevancia social, y en los casos y formas en
que legalmente se establezcan; situación que rompe, de alguna manera, con el viejo
monopolio de la acción penal que tenía el fiscal en los delitos de acción pública.
40
b) Puede, asimismo, practicar u ordenar las diligencias que estime pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos, para cuyo fin depende de él la policía judicial en sus
funciones de averiguación del delito, descubrimiento y seguridad del delincuente. Tales
diligencias podrán ser ordenadas o practicadas por el fiscal, siempre que por imperativo
legal no estén reservadas a la autoridad judicial, bien por tratarse de resoluciones
limitativas de derechos fundamentales, como la detención preventiva, bien en los casos
de prueba preconstituida durante la fase de investigación. La práctica de dichas
diligencias de investigación tienen que hacerse con un escrupuloso cumplimiento de las
garantías procesales.
c) Podrá instar la práctica de las diligencias y la adopción de las medidas que considere
necesarias para el buen fin de la investigación, interponiendo la oportuna acusación
cuando estime que alguna persona es penalmente responsable de los hechos
acusados. Está también legitimado para impugnar, como las demás partes, las
resoluciones judiciales contrarias a lo postulado por él.
d) El Código procesal penal (art. 301) introduce como novedad que gran parte de la vieja
instrucción la delega al ministerio público, quien, sobre la base de las actuaciones
policiales, tiene a su cargo el desarrollo de la etapa preparatoria, en la que el fiscal
puede: imputar formalmente el delito atribuido; ordenar la complementación de las
diligencias policiales; rechazar y ordenar el archivo de la denuncia, querella o
actuaciones policiales; y solicitar al juez de la instrucción la suspensión condicional del
proceso, la aplicación de un criterio de oportunidad, la sustanciación del procedimiento
abreviado o la conciliación.
f) La única limitación para intervenir que tiene el fiscal (art. 12), es cuando se trata de los
juicios de responsabilidades contra altos dignatarios de Estado, ministros de la corte
suprema de justicia, magistrados del tribunal constitucional, consejeros de la judicatura,
contralor y fiscal general de la república; casos en los que la ley delega a las
comisiones del congreso realizar las investigaciones; siempre y cuando haya elementos
de juicio para acusar ante las autoridades competentes.
41
Con relación al ejercicio de la acción penal pública, Moreno Catena 6 aclara que “el
Estado efectivamente no podía inhibirse de la persecución de los delitos, abandonando el
ejercicio de la acción penal en manos de los particulares, pero tampoco ha parecido
conveniente excluir a los ciudadanos o impedir su participación activa en el proceso penal,
como si la punición de los delitos no le atañera de manera directa”. Esta posibilidad
permite conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento penal y la
misma protección de la sociedad, corresponsabilizando en alguna medida a todos sus
componentes y sirviendo de control a la actuación del Estado.
A tiempo de sostener que existen tres tipos de acusadores no públicos (el actor popular,
el acusador particular y el acusador privado), el mismo autor 7 aclara que la “diferencia
esencial entre ellos radica en el carácter contingente de los primeros y el carácter
necesario del tercero, según el tipo de delito por el que se procede, el diverso título de su
intervención procesal y las posibilidades de actuación que les asisten”.
a) El acusador particular
Mientras que el actor popular puede ser cualquier ciudadano, incluso aunque no haya sido
afectado directamente por el delito, el acusador particular es la persona, física o jurídica,
que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo, y que se constituye en parte activa
en el proceso penal, instando el castigo del responsable.
El acusador particular es la “víctima” en los delitos de acción pública que, para hacer
prevalecer sus derechos, tiene que convertirse en querellante (art. 78). El Código
procesal (art. 76) ha revolucionado el concepto y considera víctima no sólo a las personas
directamente ofendidas por el delito, sino también al cónyuge o conviviente, a los parientes
y, como una verdadera novedad, incluso a los socios y asociaciones jurídicas o de hecho y
a las fundaciones reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses
colectivos.
El Código procesal (art. 79) establece que el querellante, o su representante legal, podrán
provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los
derechos y facultades previstos en la Constitución, en este Código y en las leyes
especiales. La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentación de la
acusación fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al
estado en que se encuentre, sin retrotraer el trámite.
6
MORENO CATENA, Víctor y otros: Ob. Cit. p. 171.
7
Ibídem, p. 171.
42
La condición de parte la pierde el acusador particular con el abandono de la querella; y en
los delitos semipúblicos o a instancia de parte, que exigen la iniciativa del ofendido o
perjudicado por los hechos delictivos, mediante la denuncia o la querella, también la pierde
con la renuncia a la acción, el resarcimiento del daño o el perdón del agraviado.
b) El acusador privado
A diferencia del actor popular y del acusador particular, que tienen una intervención
secundaria, el acusador privado es la parte acusadora necesaria en los delitos de acción
privada en los que, además, queda excluida la intervención del ministerio público.
Rubianes 8 sostiene que “es un sujeto esencial, en los procesos por delitos perseguibles
por acción privada, ya que la ley le otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas
acciones, con prescindencia de la intervención del fiscal”. Aclara que “interviene
procesalmente en forma de querella, y de ahí que también se lo denomine querellante
exclusivo para destacar que en los referidos procesos no interviene promiscuamente con
el fiscal, sino que es el único titular del ejercicio de la acción penal privada”. 9
Para Moreno Catena, 10 “la condición de acusador privado se pierde por renuncia a la
acción penal ejercida, acto procesal que pone fin al proceso en razón del poder de
disposición que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdón del ofendido o
de su representante legal”; además, cuando hubiera abandonado la querella o desistido de
la acción penal.
c) El actor civil
A diferencia del actor popular y del acusador particular, que persiguen el ejercicio de la
acción penal y, en el caso del segundo, eventualmente, la reparación de los daños
causados con el delito, el actor civil sólo persigue el ejercicio de la acción civil, emergente
del delito, que se desarrolla en el proceso penal, pero sin descuidar la acción penal, puesto
que sin ésta no puede haber en el proceso la pretendida reparación de los daños
causados, salvo que se prefiera utilizar, por cuerda separada, la acción civil.
Rubianes 11 sostiene que “el actor civil es quien se presenta en el proceso penal,
ejerciendo acción civil, como parte actora, con su contenido de pretensión resarcitoria, en
cuanto a la indemnización del daño material y moral y a la restitución de la cosa obtenida
por el delito o el eventual pago de su precio o estimación si no lo tuviere”.
8
RUBIANES, Carlos: Derecho Procesal Penal, tomo II, Buenos Aires, 1983, p. 64.
9
Ibídem, p. 65
10
MORENO CATENA, Víctor y otros: Ob. Cit. p. 176.
11
RUBIANES, Carlos: Ob. Cit., p. 124.
43
El ejercicio de la acción civil o reparación de los daños causados es disponible por su
titular, que no es otro que quien hubiera resultado perjudicado, sea o no sujeto pasivo del
delito. En este sentido, el acreedor puede renunciar excluyéndose del proceso penal el
objeto civil o reservar su ejercicio para un proceso civil.
El Código procesal (art 37) establece que “la acción civil podrá ser ejercida en el proceso
penal conforme a las reglas especiales previstas en este Código, o intentarse ante los
tribunales civiles, pero no se podrá promover simultáneamente en ambas jurisdicciones”; y
(art. 36) “sólo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los
partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”.
El fiscal (art. 41) ejercerá obligatoriamente la acción civil “cuando se trate de delitos que
afecten el patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos
o difusos”. En los delitos a instancia de parte, su titular puede constituirse también en
parte procesal, pero a los solos efectos de obtener la tutela judicial respeto del contenido
patrimonial, dejando en manos del ministerio público o de otros acusadores particulares las
actuaciones relativas al objeto penal.
4. PARTE ACUSADA.
4.1 El imputado
El imputado es la parte pasiva contra quien se ejercita la acción penal y, por tanto, es
necesaria, de tal suerte que, de no existir persona contra quien se dirija la acusación, no
puede entrarse ni desarrollarse el juicio; y menos cabe, todavía, dictar sentencia
condenatoria. Moreno Catena 12 sostiene que “el imputado es la parte pasiva necesaria
del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de
naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible
imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia”.
El Código procesal penal (art. 5) “considera imputado a toda persona a quien se atribuya
la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal” y “podrá
ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las convenciones y tratados
internacionales vigentes y este Código le reconocen, desde el primer acto del proceso
hasta su finalización”.
La condición de imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o desde que haya
cualquier sindicación judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o
partícipe de la comisión de un delito; y se pierde cuando finaliza el proceso con la
sentencia, o también puede extinguirse la acción penal con una excepción y, por ende,
terminar la actuación del ius puniendi o derecho sancionador del estado.
12
MORENO CATENA, Víctor y otros: Ob. Cit. p. 180.
44
Moreno Catena 13 aclara que “el imputado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la
revolución francesa el gran protagonista, pues en torno a su papel en el proceso, se ha ido
construyendo el actual modelo punitivo que permite imponer sanciones penales con la
menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del imputado y, cuando
resulte imprescindible, rodeando la intromisión de todas las garantías”.
En los últimos tiempos, el imputado ha dejado de ser un mero objeto probatorio para
convertirse en un sujeto procesal con derechos y obligaciones, por lo que, (art. 83) “desde
el primer acto del proceso, será identificado por su nombre, datos personales y señas
particulares”, y (art. 84) “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que
el imputado conozca los derechos que la Constitución, las convenciones y tratados
internacionales vigentes y este Código le reconocen”; además que, “desde el inicio de su
captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor”.
El Código procesal penal (art. 85), sin embargo, sólo se ha limitado a reconocer que “si el
imputado es menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad o su tutor podrán intervenir
en el proceso asumiendo su defensa”, y cuando el menor no tenga representación legal
será obligatoria, bajo sanción de nulidad, la intervención de un representante estatal de
protección al menor.
Cabe precisar que sólo se puede imputar un delito a una persona física (que puede estar
prófuga), y no así a las personas jurídicas o colectivas. La nueva denominación que recibe
esta persona, hasta que finalice el proceso, será de imputado. En el viejo procedimiento
penal se llamaba imputado en la instrucción, y procesado, acusado, inculpado o enjuiciado
en el plenario. Las diferentes denominaciones estaban en función de la fase en la que se
encontraba el proceso y su situación jurídica.
13
Ibídem p. 181.
45
2. ¿Cómo se logra conformar el Tribunal de Sentencia?. Explique todo el trámite.
3. ¿Qué es el Ministerio Público y qué función cumple?.
4. Dentro del organigrama estructural del Estado, ¿el Ministerio Público el cuál órgano del
Estado pertenece y/o se encuentra?, ¿de quién depende?.
5. ¿Qué es la conexitud?
6. Explique cuáles son las causales de recusación vigente.
7. ¿El Ministerio Público defiende a la sociedad y al Estado?.
8. ¿El fiscal de materia debe ser imparcial y por qué?.
9. ¿Quiénes son considerados partes procesales y cuántas partes procesales existen?.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 2 y 3. (es decir de la página 57 al 88).
http://www.procedimientopenal.com.bo/
46
TUTORIA 3
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
(El contenido se debe colocar dentro del recuadro, a continuación se presenta un ejemplo del
mismo)
47
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
1. INTRODUCCION
En el proceso se generan los actos de postulación, mediante los cuales se solicita del
órgano jurisdiccional la realización de un acto procesal tendente a satisfacer la pretensión
penal, oponerse a ella y reclamar la inocencia del imputado o restablecer su derecho a la
libertad. A diferencia de las resoluciones jurisdiccionales, que corresponden sólo al juez o
tribunal, los actos de postulación pertenecen en exclusiva a las partes procesales. Pueden
existir, entonces, tantos actos como partes puedan intervenir en el proceso penal.
Los actos de postulación siempre constituyen una petición dirigida al juez o tribunal y,
por ende, encierran una declaración de voluntad. Para Gimeno Sendra, 1 “sólo cabe
entender aquellos actos de las partes en los que se solicita del órgano jurisdiccional la
iniciación del proceso y la obtención del derecho a la tutela o, lo que es lo mismo los actos
que provoquen la iniciación del procedimiento y la conformación del objeto procesal”.
1 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 278.
48
2. ACTOS DE INICIACION DEL PROCESO
Con excepción de los delitos perseguibles a instancia de parte y los privados, que
requieren determinados presupuestos procesales (como la querella, etc.), para la iniciación
de un proceso común es suficiente hacer llegar la notitia criminis de un delito al fiscal o la
policía, y puede comenzar la etapa preparatoria del juicio.
2.1 La denuncia
En los delitos de acción pública puede ser denunciante cualquier persona física o
jurídica, pues el Código no establece ninguna limitación, ya que “toda persona...” que
tenga conocimiento podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía, siempre y cuando sea,
además, mayor de edad y, en el caso de los menores e incapaces, acredite su
personalidad jurídica, la filiación o vínculo familiar y el respectivo poder. A diferencia de
otros ordenamientos, no es necesario que el denunciante sea ofendido, ya que el Código
permite que “toda persona” que tenga conocimiento de un hecho delictivo “podrá
denunciarlo ante la fiscalía o la policía nacional...”
49
2.1.2 Obligación de denunciar y exenciones
El Código procesal (art. 286) establece que tendrán obligación de denunciar los delitos
de acción pública: 1) los funcionarios y empleados públicos que conozcan el hecho en el
ejercicio de sus funciones; y 2)los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demás personas
que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas, siempre que conozcan el hecho en
el ejercicio de su profesión u oficio.
La obligación común de denunciar que tiene, en principio, “toda persona”, se torna en
una obligación cualificada cuando el denunciante ostenta una determinada relación de
derecho público, como en los casos referidos, donde es obligatorio el acto de denunciar.
La misma norma dispone, en cambio, que la denuncia dejará de ser obligatoria si diera
lugar a la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos
fueron conocidos bajo secreto profesional. En el caso de los abogados, más que una
exención se trata de una obligación, prevista en la Ley de la abogacía (art. 24), de no
revelar los secretos de su cliente.
2.1.3 El imputado
Como rige el principio antiformalista en los actos de iniciación del procedimiento penal,
la denuncia no requiere ningún requisito especial y podrá presentarse en forma escrita o
verbal. Cuando sea verbal, se hará constar en acta firmada por el denunciante y el
funcionario interviniente. En ambos casos, el funcionario que la reciba comprobará y
dejará constancia de la identidad y domicilio del denunciante.
50
La denuncia contendrá, en lo posible, la relación circunstanciada del hecho, con
indicación de los autores y partícipes, víctimas, damnificados, testigos y demás
elementos que puedan conducir a su comprobación y tipificación (art. 285). Es importante
que haya, como elemento material de la denuncia, la notitia criminis o sospecha de la
comisión de un delito, cuya puesta en conocimiento del fiscal o la policía genera diligencias
preliminares.
2.2 La querella
El Código procesal (art. 79) establece que “el querellante o su representante legal, podrán
provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los
derechos y facultades previstos en la Constitución, en este Código y en las leyes
especiales...” Mientras en el viejo procedimiento penal se permitía formalizar querella ante
el juez instructor, el ministerio público y la policía, ahora sólo se puede interponer ante el
fiscal (art. 290).
La querella privada es la que puede plantear el ofendido por el delito. Conforme a la nueva
clasificación de los delitos de acción pública, semipública y privada, dicho acusador puede
o no ostentar la titularidad de la acción penal, por lo que las querellas privadas pueden
subdividirse en querellas privadas exclusivas y necesarias, y eventuales.
51
a) El Código procesal (art. 290) exige, como requisitos formales, que la querella se
presente por escrito, con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y
procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razón social, el domicilio y el
nombre de su representante legal. Los requisitos formales evitan las querellas
anónimas y facilitan posibles acciones recriminatorias.
a) La querella se interpone ante el fiscal, quien examinará si existen suficientes indicios sobre
la existencia del hecho y la participación del imputado. En la medida en que se hayan
cumplido estas exigencias, la admitirá y, a tiempo de disponer que se desarrolle la etapa
preparatoria del juicio, mediante resolución fundamentada, formalizará la imputación, que
deberá contener: 1) los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su
individualización más precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la
descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y 4) la
solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302).
b) Como otra forma de admisión, previa realización de la etapa preparatoria, el fiscal puede
solicitar al juez de la instrucción la suspensión condicional del proceso, la aplicación del
procedimiento abreviado, la aplicación de un criterio de oportunidad, o que se promueva la
conciliación; es decir, se busca que el órgano jurisdiccional no sólo prescinda o suspenda,
sino que extinga la acción o pretensión penal.
Al igual que en el viejo procedimiento penal, existe la investigación de oficio pero sólo a
cargo del fiscal, que puede ordenar las diligencias que estime convenientes para
determinar o decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. El
Código procesal (art. 70) delega al ministerio público “dirigir la investigación de los delitos y
52
promover la acción penal pública, ante los órganos jurisdiccionales...” competentes. No se
permite, en cambio, que el juez instructor investigue de oficio, ya que (art. 279) “los fiscales
no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que
comprometan su imparcialidad...”
3. ACTOS DE IMPUTACION
Para poder iniciar el proceso penal moderno tiene que haber, necesariamente, una
imputación formal. En realidad, no puede hablarse de actividad jurisdiccional si no existe el
imputado frente al que se postula el pronunciamiento del juez, para satisfacer el derecho
a la tutela judicial efectiva y, al propio tiempo, permitirle ejercer el derecho a la defensa.
Moreno Catena 4 sostiene que “la imputación consiste en atribuir a una persona
determinada participación criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres
de delito o falta y que se trata de una doble concreción: sujetiva y objetiva, que somete a
enjuiciamiento unos hechos y no los demás; a una persona y no al resto”.
La especificación de los hechos en la imputación evita que haya una inquisición general
y abierta contra un ciudadano y que se abra un procedimiento penal a sus espaldas, y que
el objeto del mismo se pueda extender a cualquier hecho en que el sujeto hubiera tenido
participación. Moreno Catena 5 explica que “la imputación exigirá que el proceso sólo se
abra ante la afirmación de que se han producido unos concretos hechos con apariencia
delictiva, impidiendo naturalmente su apertura para comenzar a indagar dentro de él si
acaso ha tenido lugar algún hecho, y que se celebre el juicio precisamente ante la
atribución de responsabilidad criminal por ellos a la parte pasiva del proceso”.
4 MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 338.
5 Ibídem.
53
delito...”, y “recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado...” (art.
295.3.4).
La imputación, que es condición sine qua non para la actuación del ius puniendi, debe
tener lugar en un momento anterior al juicio oral y público, y puede provenir de diferentes
actuaciones procesales; es decir, confiere a una persona la condición de sujeto pasivo con
derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa, especialmente por la adopción
de medidas cautelares, como sucede con la detención policial o del fiscal en la etapa
preparatoria del juicio.
El Código procesal establece que la imputación (equivaldría al viejo auto inicial) deberá
contener: 1) los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su individualización
más precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripción del hecho o
los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y 4) la solicitud de medidas
cautelares, si procede (art. 302).
En los últimos tiempos, el imputado ha dejado de ser un mero objeto probatorio para
convertirse en un sujeto procesal con derechos y obligaciones, por lo que, como ha
previsto el legislador, “desde el primer acto del proceso, será identificado por su nombre,
datos personales y señas particulares...”, y “toda autoridad que intervenga en el proceso
54
se asegurará que el imputado conozca los derechos que la Constitución, las convenciones
y tratados internacionales vigentes y este Código le reconocen...”; además, “desde el
inicio de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor” (arts.
83-84).
Moreno Catena 6 sostiene que “para impedir el ya superado proceso penal inquisitivo,
que en su forma más aguda y radical supone la situación de una persona que se sabe
sometida a un proceso pero ignora de qué se le acusa, un elemento capital del moderno
proceso penal es el derecho a ser informado de la acusación en todo momento; de esta
manera se evitan las pesquisas o inquisiciones generales y se impide la actuación secreta
e ignorada que pudiera durar indefinidamente, y mantener viva la sospecha sobre el
investigado, para luego caer sobre él”.
El legislador del Código procesal, en este sentido, ha previsto que “antes de comenzar
la declaración se comunicará al imputado detalladamente y de manera comprensible el
hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y forma de su
comisión, incluyendo aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un
resumen del contenido de los elementos de prueba existentes y las disposiciones penales
que se juzguen aplicables...” (art. 92).
En cuanto a los efectos de la imputación, en primer lugar opera como presupuesto del
ejercicio del derecho a la defensa y, en segundo lugar, marca el límite fáctico del proceso
penal. En el primer caso, sin imputación previa y comprensible del hecho que se le
atribuye, no hay ninguna posibilidad de ejercitar el sagrado derecho constitucional a la
defensa, esto es, la ignorancia de la imputación mantiene apartado al imputado del
procedimiento y expuesto a cualquier perversidad. La imputación marca también el límite
fáctico del proceso, es decir, la comunicación al imputado precisa los límites de la
investigación, de modo que la etapa preparatoria no podría englobar o ampliarse a hechos
distintos de los conocidos por el sujeto pasivo de la pretensión penal.
4. EL DERECHO DE DEFENSA
7 Ibídem, p. 357.
55
El derecho fundamental a la defensa se encuentra recogido en el art. 16.II.III de la
Constitución, que establece: “el derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable”,
y, además, se reconoce el derecho a ser asistido por un defensor, “desde el momento de
su detención o apresamiento”.
Otra de las garantías que establece nuestra Constitución (art. 14) y que forma parte del
derecho a la defensa, es que nadie puede “declarar contra sí mismo en materia penal, o
contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el
segundo, de acuerdo al cómputo civil”, y que “la incomunicación no podrá imponerse sino
en casosde notoria gravedad y, de ningún modo, por más de veinticuatro horas”.
Para Moreno Catena, 9 este derecho nace como una repulsión de una agresión, y “quien
sufra una agresión no responderá con sus propias fuerzas, sino que acudirá solicitando la
tutela del ordenamiento jurídico, para que éste actúe”; es decir: desde que está prohibido
hacerse justicia por manos propias, cualquier conflicto se traslada a un plano diverso que
es el proceso, donde las reglas de la confrontación deben estar preestablecidas
minuciosamente.
8 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal
Penal, Madrid, 1996, p. 68.
56
5. ACTOS DE INTERPOSICION DE LA PRETENSION PENAL
El Código procesal introduce otros actos de postulación, que vienen integrados por la
formalización de la pretensión y que, en la doctrina española, 10 siguen un orden
escalonado: “primero se ejercita la acción en el escrito de iniciación del proceso penal
(querella, denuncia e iniciación de oficio), luego se prepara la fundamentación de la
pretensión, para poder entonces las partes una vez conclusa la instrucción y abierto el
juicio oral, formalizar sus respectivas pretensiones u oponerse a ellas”.
En la etapa preparatoria del juicio, habida cuenta que se persigue determinar si se han
producido unos hechos, realizados por personas concretas que sean merecedoras de un
enjuiciamiento penal, no se configura todavía en su integridad la pretensión penal, lo único
que se está haciendo es iniciar el proceso penal, que bautizaremos como fundamentación
provisional de la pretensión penal; incluso, en este momento de iniciación de la acción
penal, no se puede saber si los hechos que se están averiguando revisten características
de delito.
No hay que olvidar que lo que se persigue en esta fase es la “preparación del juicio oral
y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la
acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado...”; es decir, se realizan
actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que tienden al
aseguramiento de los actos procesales, como la detención preventiva, la imposición de
medidas cautelares, etc., que buscan garantizar el derecho de acusar primero y después
enjuiciar y, cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales.
57
el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación del objeto del proceso sobre el que
ha de recaer la actividad decisoria del tribunal”.
Los actos de postulación de la pretensión asisten a todas las partes, y así cabe
distinguir las fundamentaciones o pretensiones provisionales que ha de deducir el fiscal,
querellante particular o privado, de un lado, y las de la defensa, de otro; y las referentes a
la pretensión civil que ha de formular el actor civil, por una parte, y el responsable o tercero
civil, por otra.
Los requisitos formales de la fundamentación son los mismos que conocemos para la
querella (actos escritos, fundamentación fáctica, calificación jurídica, la petición de pena y
la proposición de prueba, etc.).
Las fundamentaciones definitivas son actos de postulación mediante los cuales las
partes deducen, como su nombre indica, definitivamente sus respectivas pretensiones
penales con arreglo al resultado de la investigación preliminar y de los medios de prueba
acumulados en la etapa preparatoria del juicio, y sin que puedan modificar su contenido
esencial. Estos actos de postulación corresponden exclusivamente a las partes; el juez o
tribunal no puede, de oficio, formular conclusión alguna, pues violaría el principio
acusatorio.
En materia penal, dada la naturaleza no dispositiva del derecho de penar, las partes no
pueden disponer, en principio, de la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal
del proceso; sin embargo, subsisten determinados actos de disposición, que se clasifican
en impropios y propios.
58
impedirá toda posterior persecución por parte del querellante, en virtud del mismo
hecho que constituyó el objeto de su querella y en relación a los imputados que
participaron en el proceso.
13 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho
Procesal Penal, Madrid, 1996, pp. 324 y 325.
14 Ibídem, p. 328.
59
Y como es una declaración de voluntad unilateral del imputado y su defensa, no
se puede alegar, posteriormente, la vulneración de la presunción de inocencia, ni se
puede apelar la sentencia, ya que impera también el principio de que nadie puede ir
contra sus propios actos, de tal suerte que, reconocido un hecho, no puede el
imputado negarlo o modificarlo. La confesión o transacción penal, como se llama en
EE.UU., responde fundamentalmente a razones de economía procesal: obviar las
fases del proceso y la producción de prueba, estimular la pronta reparación de los
daños causados a la víctima, etc.
I. INTRODUCCION.
Analizar la jurisprudencia emitida en estos casi cinco años de vigencia del Tribunal
Constitucional en materia de medidas cautelares implica la revisión de una cantidad
considerable de Sentencias Constitucionales de Acción de Libertad (antes llamado Hábeas
Corpus).
39
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo “El Derecho de los Jueces”, Legis Editores, Bogotá, 2002.
60
Doctrinalmente, la conveniencia práctica de realizar esa diferenciación entre la razón de la
decisión de lo dicho al pasar, radica en que permite identificar claramente la parte
obligatoria o vinculante de la Sentencia Constitucional que se encuentra contenida en la
razón de la decisión del fallo.
Además, López Medina destaca que constituye el mecanismo adecuado para que los
casos no sean decididos de manera arbitraria, caprichosa o hasta aleatoria, sino con
fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, lo que hace que el juez legitime
su rol frente a la comunidad, dado el enorme poder que ostenta al decidir sobre la libertad,
los derechos y los bienes de las personas.
Desde el funcionamiento del Tribunal Constitucional y a lo largo de estos casi cinco años
después de la publicación de su Ley Nº 1836 de 1 de abril de 1998, ha surgido en el país
una interesante discusión doctrinal y académica, respecto de los alcances de la naturaleza
vinculante de los fallos dictados por el Tribunal Constitucional, tratándose especialmente
de las acciones de libertad y amparo constitucional, cuando se cuestiona sí la intención del
legislador constitucional fue realmente la de otorgar naturaleza vinculante a todos los
Autos, Sentencias y Declaraciones Constitucionales en general o simplemente, a los fallos
que resuelven Recursos de Inconstitucionalidad.
Asimismo, existen también corrientes de discusión en sentido de precisar los alcances del
diseño de control constitucional, ya que se entiende que el Tribunal Constitucional no es el
único intérprete de la Constitución, sino todos los operadores que en su trabajo diario
realizan interpretación constitucional.
Comienzo con las generalidades aplicables a todas las medidas cautelares y luego
analizaré la detención preventiva, las medidas sustitutivas a la misma, su cesación, el
arresto y la aprehensión. Finalmente, pese a que no se trata de una medida cautelar, por
su vinculación directa con el tema, me permitiré señalar algunos casos de jurisprudencia
sobre la fianza.
En todos los casos sólo señalaré dos o tres ejemplos de Sentencias Constitucionales,
pese a que existen en la mayoría, muchas más sobre el tema.
61
a) Generalidades.
b) Detención Preventiva.
62
Debe hacerse notar que éste requisito de la imputación, es conocido doctrinalmente
como el fumus boni iuris o fumus delicti commissi y debe estar presente en todos
los casos, conforme claramente exigen la primera parte y el inc. 1°) del art. 233 del
NCPP. Es otra manifestación de la regla constitucional del art. 9 – I.
63
es viable apoyar la detención preventiva en los antecedentes del imputado, ya que
se juzgarán durante el proceso sus actos y no sus antecedentes (derecho penal de
acto y no de autor).
Este caso es uno de los recurrentes en cuanto a cantidad, aunque a diferencia del
período cercano a la vigencia anticipada del NCPP (mayo de 2000 hasta finales del
2001 aproximadamente) se advierte que los casos sobre el tema han sufrido un
descenso en su número.
64
8. Sobre la obligación de fundamentar individualmente la detención preventiva
tratándose de varios imputados. Siempre que se trate de circunstancias
diferentes, el Juez está obligado a fundamentar de manera individual los motivos
que le impulsan a detenerlos preventivamente sobre la base de los arts. 233 a 236
del NCPP. Así expresa la razón de la decisión de las Sentencias Constitucionales
Nº s. 1098/01-R de 15 de octubre de 2001 y 724/2002-R de 21 de junio de 2002.
2. Sobre los casos en los que se puede revocar la medida sustitutiva. La razón de
la decisión de las Sentencias Constitucionales Nº s. 674/02-R de 10 de junio de
2002, 041/02-R de 19 de enero de 2001 y 617/02-R de 29 de mayo de 2002, refiere
que los únicos casos en los que el Juez puede revocar la medida son cuando el
imputado incumple alguna de las obligaciones impuestas y cuando se comprueba
que el imputado realiza actos preparatorios de fuga u obstaculización, lo que podrá
dar lugar a la detención preventiva siempre y cuando ésta fuera procedente. En mi
criterio, no implica que se deba automáticamente disponer la detención preventiva,
pudiendo también aplicar otras medidas sustitutivas más eficaces que la incumplida.
65
cualquiera de ambos, corresponde determinar la cesación de la medida, sin ninguna
otra consideración ajena al cumplimiento del plazo, que es el único requisito exigido
para el efecto. Caso contrario, se vulnera el derecho de libertad del imputado. Se
trata entonces de plasmar en la práctica la formulación doctrinal de la cesación de
la medida cautelar por excesiva duración y sus características de temporalidad o
provisionalidad, por las cuales estas medidas son adoptadas por un tiempo
previamente determinado en la norma para evitar se conviertan en pena anticipada.
e) Arresto.
66
Constitucionales Nº s. 990/01-R de 17 de septiembre de 2001 y 1396/2002-R de 18
de noviembre de 2002, por ejemplo.
f) Aprehensión.
67
Público (Ley Nº 2175) ante el desobedecimiento de las citaciones practicadas
mediante comparendo de manera personal y, b) según los arts. 224 y 226 del
NCPP. Se debe hacer notar que la Ley Orgánica del Ministerio Público, se refiere al
testigo y no al imputado.
g) Fianza.
2. Sobre las fianzas previstas en el inciso 6°) del art. 240 del CPP. La razón de la
decisión de las Sentencias Constitucionales N° s. 1214/02-R de 14 de octubre de
2002 y 540/02-R de 10 de mayo de 2002 señala que la fianza juratoria, personal o
económica, contempladas en ese inciso, son una de las alternativas que dispone el
Juez, por lo que no pueden ser impuestas conjuntamente, ya que todas tienen la
misma finalidad y por tanto son excluyentes. Cabe precisar que no ocurre lo mismo
con las medidas contenidas en los anteriores incisos del art. 240, que pueden ser
combinados.
68
V. PRINCIPALES DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES GENERADORAS DE
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES.
Como se habrá advertido mediante los casos jurisprudenciales presentados, las líneas
jurisprudenciales emitidas sobre el régimen cautelar del Código de Procedimiento Penal
(Ley N° 1970) efectivizan en la práctica, determinadas garantías y principios
constitucionales. Al respecto, un tema importante –más allá del referido al sistema
procesal penal- es que también contribuyen a estrechar el divorcio que existió fruto del
anterior sistema, entre la Constitución vigente y la realidad, al extremo que nuestro país,
llegó a ocupar el tristemente célebre segundo puesto en el índice de presos sin
condena en Latinoamérica, existiendo casos de detenidos “preventivamente” que
sobrepasaban e ese estado el tiempo de condena que hubieran recibido en caso de ser
declarados culpables.
En ese sentido, parte esencialmente del art. 6 – II que sienta las bases generales del
trato que todo ser humano merece dada esa su condición en relación al Estado, cuando
señala que “la dignidad y la libertad de las persona son inviolables. Respetarlas y
protegerlas es un deber primordial del Estado”; lo que tratándose de las medidas
cautelares personales entendidas universalmente como medidas que restringen y
afectan derechos, adquiere mayor relevancia precisamente por las consecuencias que
su aplicación acarrea para el ciudadano en su desigual relación con el Estado, más aún
cuando éste ejercita la mas dura de sus facultades: el derecho de castigar.
69
las que hacen referencia al cumplimiento de los plazos previstos para la duración de
cualquier medida cautelar.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 9. (es decir de la página 249 al 275).
BARONA VILAR, Silvia “Medidas Cautelares Penales. Proceso Penal Boliviano. Editorial
“El País”, Santa Cruz de la Sierra, 2002.
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “El Derecho de los Jueces”. Ediciones Uniandes, Legis
Editores. Bogotá, 2002.
70
RODRIGUEZ VELTZE, Eduardo. “Resoluciones vinculantes en el sistema judicial de
Bolivia: Aspectos controversiales”. Ponencia presentada en el “Seminario Internacional de
Jurisprudencia”. Sucre, Octubre de 2002.
71
TUTORIA 4
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
72
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
Aun cuando los actos de investigación son de diferentes clases, Gómez Colomer, 40 los
considera desde dos puntos de vista distintos: a) Los actos que se dirigen a buscar y
adquirir las fuentes de la investigación como son la entrada y registro en lugar cerrado
(allanamiento), registro de libros y papeles, detención de la correspondencia postal,
telegráfica e intervención telefónica, y b) los actos que proporcionan por sí mismos las
fuentes de investigación como ser la inspección ocular, declaraciones de testigo, careos,
informe pericial, documentos, identificación del imputado, e injerencias corporales.
La otra clasificación que hace Gómez Colomer (y que seguiremos en el desarrollo de este
trabajo) tiene que ver con la limitación o no de derechos fundamentales y existen: a) los
actos de investigación que comportan limitación de los derechos fundamentales; y b) los
actos de investigación que no afectan a los derechos fundamentales.
El Código procesal boliviano (arts. 174-192), entre los medios de prueba y con el título de
“comprobación inmediata y medios auxiliares”, reglamenta un conjunto de actos de
investigación, que tienen como común denominador el poder incidir sobre el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, la intervención corporal y de las comunicaciones, y el derecho
a la integridad y a la libertad. 41 Todos estos actos de investigación que tiene que realizar
el fiscal en la etapa preparatoria del juicio, tienen la finalidad de recoger y asegurar futuras
40
GOMEZ COLOMER, J:L., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., pp. 157 y sgtes.
41
HERRERA AÑEZ, W. Derecho Procesal Penal Boliviano, Santa Cruz de la Sierra, Editorial El País, 2004, p. 187.
73
fuentes 42 de prueba, e instrumentos del delito para el esclarecimiento del hecho delictivo y
establecer la responsabilidad jurídico-penal de su autor.
A) ALLANAMIENTO DE DOMICILIO
Este acto de investigación en particular requiere siempre resolución fundada del juez y la
participación obligatoria del fiscal; y se lo prohíbe en horas de la noche, salvo en el caso
de delito flagrante. Las exigencias que el legislador ha establecido para el allanamiento
vienen a ser una consecuencia del mandato constitucional (art. 25-I) de que toda persona
tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio, salvo autorización judicial.
42
Carolina Sanchis atribuye a Sentis Melendo hacer la diferencia entre la fuente y el medio de prueba. La fuente es un
concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al
proceso; mientras que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con
independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de
repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso. Primero se buscan las fuentes y cuando las
tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso. La búsqueda de prueba por ser ante-procesal y
extra-procesal, no está sujeta a garantías específicas y determinadas de orden procesal, sino a garantías de orden
jurídico, en general; las de orden procesal afectan totalmente a los medios o sea a la actividad a través de la cual las
fuentes llegan al proceso. El documento es la prueba preconstituida por excelencia pero ningún valor tendrá si no lo
traemos al proceso utilizando los adecuados medios probatorios. La autora cita a Montero Aroca, quien distingue
entre lo que ya existe en la realidad (la fuente) y el cómo se aporta al proceso para obtener la certeza del juzgador.
Los medios de prueba son taxativos, pero las fuentes no lo son ni pueden serlo. La autora aclara que en la prueba
documental el documento es la fuente y el medio la realización de la actividad procesal necesaria para incorporarlo al
proceso. En la prueba testifical el testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente y su declaración en el proceso
es el medio. En la prueba pericial la fuente es la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el
medio es la actividad que lleva a cabo el perito y el informe. En la inspección, la fuente es el lugar, cosa o persona
reconocida, mientras que el medio es la actividad del reconocimiento. Vid. SANCHIS CRESPO C. La prueba por
soportes informáticos, Valencia, Editorial tirant lo blanch, 1999, pp. 68-71.
43
GOMEZ COLOMER, J:L., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., pp. 157 y sgtes.
74
limitación del derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio, justificada por el
cumplimiento de determinados fines del proceso penal.
Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto internacional de derechos
civiles y políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966. La Convención de
salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Roma, 1950)
dispone, en su artículo 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. En el apartado 2, establece que no
puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto
en cuanto esta interferencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás.
Toda esta normativa hace que el nivel de exigencia de protección del domicilio sea
elevado, además, que cualquier acto de investigación que realice el fiscal o la policía, al
margen de lo que establece la Constitución y el Código procesal, constituye delito, previsto
y sancionado en el Código penal. 45El acto del allanamiento ha de estar precedido por
determinados requisitos que pueden ser generales o especiales, según la cualidad del
lugar cerrado en el que haya de entrarse. Como presupuestos generales se exigen que el
fiscal tenga los suficientes indicios dentro de una investigación abierta de que en el
domicilio a ser allanado se encuentra el imputado o de que hay instrumentos del delito,
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento. Los
44
GIMENO SENDRA, V. y otros. Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 438.
45
El Código penal (art. 298) establece: “El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un
recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrirá en la pena de
privación de libertad de tres meses a dos años y multa de treinta a cien días. Se agravará la sanción en un tercio, si el
delito se cometiere de noche, o con fuerza en las cosas o violencia en las personas, o con armas, o por varias
personas reunidas”. El artículo 299 dispone que “El funcionario público o agente de la autoridad, que con abuso de
sus funciones o sin las formalidades previstas por ley cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será
sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años”.
75
presupuestos especiales vienen determinados en función del lugar del acto y hay que
distinguir entre edificios o lugares públicos oficiales, no oficiales, de particulares y
asimilables, religiosos y cualificados por normativa internacional. Tratándose del domicilio
y sus equivalentes sólo es posible practicar el allanamiento, previa justificación del acto, y
siempre que haya resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal; y se
lo prohíbe en horas de la noche, salvo en el caso de delito flagrante.
-Las viviendas, entendiendo por tales todas las dependencias de una casa habitada
que están al servicio de sus moradores, con independencia de su sencillez o modestia,
estado de conservación y número de enseres que en ellas se encuentren.
46
HERRERA AÑEZ, W. y MONTAÑES PARDO, M.A. La Constitucionalización de la prueba en materia penal, Santa
Cruz de la Sierra, Bolivia, Editorial Universitaria, 2000, p. 374.
47
Ibídem, pp. 381-384.
76
-Los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas),
en lo que se refiere a la parte habitable de los mismos, con independencia de que estén o
no en movimiento y de que el domicilio tenga carácter provisional.
-Las tiendas de campaña, siempre que tengan unas condiciones mínimas que sirvan
de habitación.
48
SC N° 1420/2004-R, de 6 de septiembre.
77
el legislador, mediante el Código de Procedimiento Penal, ha previsto las formas y
condiciones en las que se podrá producir la restricción legal a la inviolabilidad de domicilio,
que no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose por éste la forma legal
mediante la cual la autoridad pública ingresa a determinados lugares que gozan de
protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir
determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa,
el registro de un bien, la obtención de pruebas, o el control de una perturbación. En ese
orden, la norma prevista por art. 180 del CPP establece que para efectuar el registro en un
domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal,
acción que podrá ser ejecutada sólo en horas hábiles del día por mandato constitucional,
salvo el caso de delito flagrante. De las normas previstas por la Constitución y el Código
de procedimiento penal, citadas precedentemente, se infiere que son dos las condiciones
de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio; la primera, la decisión judicial
motivada en derecho y, la segunda, la orden expresada en un mandamiento de
allanamiento.
78
advierte que en ausencia de estas personas, se fijará copia del mandamiento en la puerta
del inmueble allanado.
b) El delito flagrante
49
Para Carolina Sanchis el consentimiento debe prestarse por el titular, término no equivalente a dueño del domicilio.
Aclara que el titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio será la persona o personas que efectivamente
ostenten el uso y disfrute de la morada con independencia de que sean o no sus dueños. En el supuesto de que en el
domicilio existan una pluralidad de moradores todos ellos son titulares del derecho, estando por tanto legitimados si
son mayores de edad para autorizar la entrada al domicilio. La autorización de uno solo, sin negativa del resto,
excluirá la violación. La negativa de uno sólo, sin concurrir ningún supuesto excepcionante, hará la entrada ilegítima.
El consentimiento no necesita ser expreso. Vid. SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el
Proceso Penal Abreviado, Granada, Editorial Comares, 1995, p. 74.
50
SC N° 413/2006-R, de 28 de abril.
51
SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal…, Ob. Cit. p. 76.
79
es, sólo tiene relevancia procesal. Lo que pone de manifiesto esta autora lo recoge el
artículo 10 de la Constitución boliviana cuando establece que todo delincuente “in fraganti”
puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona.
B) EL SECUESTRO
Otro acto de investigación común que debe realizar el fiscal ―en forma conjunta o
por separado del allanamiento de domicilio― viene a ser el secuestro de bienes en
general, que sean útiles para el esclarecimiento del hecho. A continuación del
allanamiento, el legislador ha previsto como un acto independiente (aunque en realidad es
complementario) el secuestro de los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción.
Los objetos secuestrados serán recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal
para su retención y conservación, haciéndose constar este hecho en acta. El Código
procesal (art. 184) establece que si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en
su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos.
La norma advierte que todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos
relacionados con el delito, estará obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea
requerido, a cuyo efecto podrá ser compelido por la fuerza pública, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda. El Código procesal (art. 185) aclara, en cambio, que no
podrán secuestrarse los exámenes o diagnósticos médicos, relacionados a deberes de
secreto y reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su
abogado defensor.
52
Idem
80
depósitos de la fiscalía, para su utilización como medio de prueba, debiendo elaborarse
un acta que deberá ser incorporada al juicio por su lectura (art. 188).
Los objetos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia del fiscal.
Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán entregados a sus
propietarios o a quienes acrediten la posesión legítima, en calidad de depositarios,
después de realizadas las diligencias de comprobación y descripción. Se ordenará hacer
copias o se entregarán certificados sobre el estado de conservación de los objetos
secuestrados que corran riesgo de alterarse o desaparecer, o que sean de difícil
conservación o perecederos; después serán devueltos a sus propietarios.
Para el Tribunal Constitucional 53 el artículo 186 del CPP dispone que el secuestro se
regirá por el procedimiento previsto para el registro, y los objetos secuestrados serán
inventariados y puestos bajo segura custodia en los depósitos de la Fiscalía o en los
lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad y disposición
del fiscal. Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán entregados a
sus propietarios o a quienes acrediten la posesión o tenencia legítima, en calidad de
depositarios judiciales después de realizadas las diligencias de comprobación y
descripción.
En relación con el artículo 189 del CPP que señala que los objetos secuestrados que
no estén sometidos a incautación, decomiso o embargo, serán devueltos por el fiscal a la
persona de cuyo poder se obtuvieron tan pronto como se pueda prescindir de ellos, esa
devolución puede ordenarse provisionalmente en calidad de depósito judicial e imponerse
al poseedor la obligación de exhibirlos.
53
SC N° 872/2005-R, de 28 de julio.
81
Como parte de la dirección funcional que ejerce el fiscal en la investigación también
puede realizar el registro de lugares públicos, en los que tenga alguna sospecha fundada
de haberse cometido un hecho delictivo o existan elementos de convicción para que sean
recogidos o proceder a su secuestro. Aunque la naturaleza jurídica es diferente al
allanamiento de domicilio, la requisa personal, secuestro, filmaciones, etc. todos estos
actos de investigación no son excluyentes, sino complementarios y aunque el Código
procesal los reglamenta por separado, se pueden realizar en forma conjunta.
El artículo 184 establece que los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción
existentes serán recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal para su
retención y conservación, haciéndose constar este hecho en acta. La norma advierte que
si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal
dispondrá la mejor manera de conservarlos. La diligencia se hace extensiva a todo aquél
que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente, y estará
obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrá ser
compelido por la fuerza pública, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda en
cada caso. En todos estos casos, el Código procesal (art. 333.3) le permite al fiscal
introducir al juicio oral y público, mediante lectura, las actas de reconocimiento, registro o
inspección practicadas en la etapa preparatoria.
D) INTERCEPTACION DE CORRESPONDENCIA
82
El fiscal debe tomar en cuenta para la realización de este acto de investigación, los
límites constitucionales que supone la interceptación de correspondencia. Este acto de
investigación se encuentra regulado en el artículo 190 del Código procesal y sólo se
debería realizar “siempre que sea útil para la averiguación de la verdad…” En este
supuesto, el juez, “ordenará por resolución fundada, bajo pena de nulidad, la incautación
de correspondencia, documentos y papeles privados o públicos...” La virtual limitación de
este acto de investigación (siempre que sea útil para la averiguación de la verdad) viene
impuesta por la Constitución boliviana (art. 25-II) cuando establece que “son inviolables la
correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en
cualquier soporte, éstos no podrán ser incautados, salvo en los casos determinados por la
ley para la investigación penal, en virtud a orden escrita y motivada de autoridad judicial
competente”.
El artículo 301 del Código penal complementa: “Será sancionado con privación de
libertad de tres meses a un año… o el que hiciere lo mismo con papeles privados o con
una correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieren sido dirigidos, siempre que
el hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de
tres meses a un año”. El legislador penal se ha encargado de especificar el alcance y
contenido del tipo penal: “una carta, un pliego cerrado o una comunicación telegráfica,
radiotelegráfica o telefónica, dirigidos a otra persona, o el que, sin abrir la correspondencia,
por medios técnicos se impusiere de su contenido...”,
54
MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal… Ob. Cit. p. 458.
83
La Constitución boliviana (art. 112.6) establece, sin embargo, una excepción que
enerva la tipicidad: cuando haya conflicto bélico. El precepto establece que “en caso de
guerra internacional, podrá establecerse censura sobre la correspondencia y todo medio
de publicación”. El Código procesal (art. 333.3) le permite al fiscal introducir al juicio oral y
público, el acta conteniendo la diligencia a los efectos de la valoración en sentencia.
84
El aludido precepto puede tener, como en efecto tiene, varias interpretaciones.
Cuando sostiene “ni la autoridad pública...” ¿a qué tipo de autoridad se refiere? ¿Acaso se
podría incluir al juez entre la “autoridad pública”? Si este fuera el caso, el juez dejaría de
ser juez porque le estaría limitando su potestad jurisdiccional. Como la autoridad pública
no podría intervenir, mucho menos lo debería hacer una persona u organismo alguno.
Lo cierto es que todos los intentos del legislador ordinario para permitir los llamados
“pinchazos” se han visto hasta ahora frustrados. El Código Civil boliviano (art. 19), por
ejemplo, establece que “las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles
privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las
leyes y con orden escrita de la autoridad competente”. Cuando la ley sostiene que las
comunicaciones y otros papeles “no pueden ser ocupados, sino en los casos previstos por
las leyes y con orden escrita de la autoridad competente”, significa que se permitirían las
intervenciones telefónicas.
El Tribunal Constitucional boliviano, sin embargo, ha echado por la borda toda esta
apertura legislativa al derogar parcialmente el art. 37 de la Ley de Telecomunicaciones 55 y,
por tanto, ha quedado de hecho prohibido interceptar, interferir, alterar o utilizar, el
contenido de las comunicaciones. Esta prohibición, sin embargo, no puede ser absoluta,
no sólo porque no hay derecho fundamental absoluto, sino por la propia necesidad que
tiene el fiscal de poder disponer y ejecutar este acto de investigación, en muchos casos
imprescindible para conservar el orden jurídico, la seguridad ciudadana y la prevención del
delito.
Lo evidente es que las intervenciones telefónicas, con autorización o sin ella, siempre
han existido, 56 y el legislador no ha querido reconocer tal realidad. Benjamín Miguel 57
sostiene que “este es el medio más funesto empleado hoy usando los adelantos de la
electrónica, para eliminar la libertad de expresión y reducir a la persona humana a un ente
solamente oyente pero sin la suficiente libertad y seguridad de expresar lo íntimo, sus
convicciones u opiniones de cualquier género”. Si bien es cierto que se ha pretendido
proteger en forma absoluta el derecho al secreto de las comunicaciones, no es menos
cierto que en los hechos, gracias a esta prohibición “absoluta”, más bien se ha conseguido
55
La SC Nº 004/99, de fecha 10 de septiembre, derogó parcialmente el art. 37 de la Ley de Telecomunicaciones.
56
El periódico “El Deber” de Santa Cruz, entre los avisos notables ofrece periódicamente identificador telefónico para
grabar conversaciones e intervenir fax, así como teléfonos espías, etc. Vid. “El Deber”, de fecha 13 de enero de 2004,
p. 13.
57
HARB, B. M., Código Penal Boliviano Comentado. La Paz, 1979, p. 285.
85
un efecto contrario: se ha vulnerado permanente y sistemáticamente esta garantía
constitucional.
58
SC N° 85/1994.
59
SC N° 114/1984.
60
El Código Penal (art. 300) establece: “El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una
comunicación telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigidos a otra persona… será sancionado con reclusión de
tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días...” La norma advierte que “se elevará el máximo
de la sanción a dos años, cuando el autor de tales hechos divulgare el contenido de la correspondencia y
despachos...” A renglón seguido, el art. 301 del Código penal complementa: “Será sancionado con privación de
libertad de tres meses a un año, el que grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o
el que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, o el que
hiciere lo mismo con papeles privados o con una correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieren sido
86
penal: “una comunicación telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigidos a otra
persona...” y el que grabare palabras de otro no destinadas al público o el que, mediante
procedimientos técnicos, escuchare comunicaciones privadas, etc., siempre que pueda
causar algún perjuicio.
El Código procesal boliviano (art. 185) recoge la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos cuando establece que “no podrán secuestrarse los exámenes o
diagnósticos médicos relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente
establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor”. Los
ciudadanos que se encuentren en un centro penitenciario también gozan de la titularidad
de la protección constitucional como parte de la inviolabilidad de la defensa. La Ley N°
2298 (art. 8), establece que el interno “tendrá derecho a entrevistarse con su defensor, sin
sujeción a horario establecido ni ninguna otra limitación”, con excepción ―claro está— de
las que puede imponer el fallo condenatorio, el sentido de la pena y los reglamentos
penitenciarios.
dirigidos, siempre que el hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de tres
meses a un año”.
61
HERRERA AÑEZ, W. y MONTAÑES PARDO, M.A. La Constitucionalización de la prueba en materia penal (análisis
doctrinal, jurisprudencial y comparado). Santa Cruz de la Sierra, Editorial El País, 2000, p. 341.
87
Telecomunicaciones que permitía la intervención, todos los intentos del legislador ordinario
se han visto frustrados.
El Código procesal de 1999 ha seguido esta corriente, impuesta tanto por el artículo
25-III de la Constitución como por la sentencia constitucional N° 004/99. El legislador (art.
171) recoge,sin embargo, el principio de la “libertad probatoria”, cuando establece que “El
juez admitirá como medios de prueba todos los elementos de convicción que puedan
conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la
personalidad del imputado...”
La intervención telefónica tendría que ser solicitada por el fiscal y autorizada por el
juez instructor, respetando el principio de proporcionalidad, con sus componentes de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Este acto de investigación tendría
que ser, además, por razones obvias reservado o secreto y ejecutarse por empleados de
las empresas telefónicas dentro de un plazo determinado en la etapa preparatoria del
juicio. El artículo 281 establece que “cuando sea imprescindible para la eficacia de la
investigación, el juez, a solicitud del fiscal, podrá decretar la reserva de las actuaciones,
incluso para las parte, por una sola vez y por un plazo no mayor a diez días”. La norma
aclara que cuando se trate de delitos vinculados a organizaciones criminales, esta reserva
podrá autorizarse hasta por dos veces por un mismo plazo.
No hay que olvidar que el Código procesal (art. 277) establece que la etapa
preparatoria “tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la
recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del
querellante y la defensa del imputado...” Esta etapa no sólo es para la “recolección de
todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la
defensa del imputado”, sino también para asegurar las fuentes de prueba, las
circunstancias del hecho, y la presencia del imputado, con el fin de ingresar al juicio oral y
público o determinar el sobreseimiento. En toda la etapa preparatoria, el fiscal tiene que
realizar actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que tienden a
asegurar las fuentes de pruebas, así como la detención preventiva, la imposición de
medidas cautelares, etc., que buscan garantizar el derecho de acusar y, cuando
corresponda, el cumplimiento de sanciones penales.
88
Las grabaciones obtenidas tienen la consideración de prueba documental, tanto los
soportes en los que están grabadas las conversaciones como las transcripciones. La
grabación de las conversaciones intervenidas puede ser propuestas en el juicio oral como
medio de prueba, siempre y cuando las intervenciones reúnan los requisitos necesarios
para que sean objeto de valoración probatoria; caso contrario podría configurarse como
prueba ilícita.
Tomando en cuenta que las verdaderas fuentes de prueba son las cintas grabadas
de las conversaciones intervenidas, según Gómez Colomer 62 éstas se convierten en medio
de prueba mediante su audición en el juicio oral. La necesidad de que se oigan las cintas
es evidente, pues el único sistema de que el tribunal, las partes y el público puedan
acceder al conocimiento de esos hechos es escuchando las grabaciones.
A la par de los actos que hemos descrito y que limitan derechos fundamentales, incluso,
en algunos casos en forma simultánea, el fiscal tiene que realizar estos otros actos de
investigación que se los conoce como no limitativos de los aludidos derechos. En este
sentido, siguiendo la clasificación de los actos de investigación que hace Gómez
Colomer, 65 ahora tenemos los que no conllevan limitación o afectación de derechos
fundamentales, que en el ordenamiento jurídico boliviano, vendrían a ser los siguientes:
62
GOMEZ COLOMER, J:L., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 172.
63
HERRERA A., W. y MONTAÑÉS P. M.A. La Constitucionalización… Ob. Cit. p. 353.
64
Como no existe en el ordenamiento jurídico boliviano ninguna disposición legal que permita realizar las
intervenciones telefónicas, en la eventualidad de que dicha diligencia o acto de investigación tuviera que realizarse
debería acomodarse a los siguientes presupuestos: a) jurisdiccionalidad; b) prohibición del exceso; y c) garantía en la
ejecución de la vulneración. A solicitud fundada del fiscal, el juez instructor tendría que ordenar la intervención
telefónica, medida que sólo se debería realizar siempre y cuando sea necesaria y respete el principio de
proporcionalidad. En todo caso, el fiscal como encargado de la ejecución de la medida, debería tomar todos los
recaudos para evitar cualquier exceso o arbitrariedad.
65
GOMEZ COLOMER, J:L., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 157
89
A) LA DECLARACION DEL IMPUTADO
En toda investigación que realice el fiscal, tendrá que recibir declaraciones tanto del
imputado como de testigos u ocasionales informantes. La declaración del imputado ante el
fiscal viene a ser un típico acto de investigación que debe practicarse respetando
escrupulosamente sus derechos fundamentales y las formalidades legales. ElCódigo
procesal(art. 97) establece que durante la etapa preparatoria, el imputado prestará
declaración ante el fiscal, previa citación formal. Si ha sido detenido, la autoridad
preventora informará al fiscal, dentro de las ocho horas siguientes, para que reciba su
declaración en el plazo máximo de doce horas a computarse desde el momento de la
recepción del informe. La disposición le advierte que el incumplimiento de estas
obligaciones se sancionará como delito de incumplimiento de deberes.
Como formalidades generales, el legislador (art. 92) ha previsto que, antes de comenzar la
declaración, el fiscal se comunicará al imputado el hecho que se le atribuye, con todas las
circunstancias de tiempo, lugar y forma de su comisión, incluyendo aquellas que sean de
importancia para la calificación jurídica, un resumen del contenido de los elementos de
prueba existentes y las disposiciones penales que se juzguen aplicables. El fiscal tiene
que advertirle que puede abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada
en su perjuicio; además, puede consultar con su abogado defensor la actitud a asumir, así
como dictar su declaración, y solicitar cualquier diligencia que considere conveniente a su
defensa.
Como parte de las garantías que reconoce la Constitución y el Código procesal a las
partes, desde el inicio de la investigación o primer acto del procedimiento, la persona
tiene derecho a conocer de forma inmediata y detallada el contenido de la denuncia o
querella para asumir su defensa. En caso de que no haga uso del derecho al silencio (art.
95), el imputado podrá declarar todo cuanto considere útil para su defensa, y el fiscal le
preguntará: 1) su nombre, apellido, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, fecha y
lugar de nacimiento, domicilio real y procesal; 2) si ha sido perseguido penalmente y, en
su caso, por qué causa, ante qué tribunal, qué sentencia recibió y si ella fue cumplida; y
3) si el imputado decide declarar, la norma prohíbe las preguntas capciosas o sugestivas.
Las preguntas que le formulará el fiscal buscan la identificación, determinación y
concreción de todos aquellos datos personales, familiares, profesionales, etc. del imputado
o persona que presta la declaración, de modo tal que quede perfectamente identificada
personalmente y concretados sus datos desde el principio del procedimiento.
90
consolida con el hecho de que “en ningún caso se exigirá juramento al imputado, ni será
sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, ni se usará medio alguno
para obligarlo, inducirlo o instigarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos
tendientes a obtener su confesión...” La norma (art. 93) advierte que si por la duración del
acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración será
suspendida hasta que ellos desaparezcan; además, la declaración se llevará a cabo en un
lugar adecuado.
Las preguntas del fiscal deben estar dirigidas a la averiguación de los hechos y a la
participación en ellos del imputado y, en su caso, de las demás personas que hubiesen
podido participar en el delito. El Código procesal (art. 95) prohíbe las preguntas capciosas
o sugestivas. Para Cortés Domínguez 66 “la pregunta capciosa es la contraria a la clara y
precisa, es decir, es aquélla que puede confundir al acusado, y que en consecuencia va
dirigida más a obtener una confesión de culpabilidad que a la averiguación de los hechos,
que es el mandato legal”, y “la pregunta sugestiva es la que está formulada en forma tal
que sugiere la respuesta al acusado, de modo que éste, presionado por las circunstancias
ambientales y procesales, puede declarar algo de lo que no esté convencido”.
El interrogatorio del fiscal tiene que hacerse de forma tal que la declaración sea
completamente libre. El imputado también tiene el derecho, como materialización de su
defensa, de pedir al fiscal que se le reciba una nueva declaración o ampliación, solicitud
que será atendida siempre que no sea sólo una forma de dilatar innecesariamente el
procedimiento. La declaración se hará de forma oral; sin embargo, la ley le permite
consultar con su abogado defensor la actitud a asumir y dictar su declaración. Esto no
excluye que, en determinados casos, para la mejor comprensión de lo declarado, puede el
fiscal dictar la declaración usando, en lo posible, las mismas palabras que utilizó el
imputado. Como sostiene Cortés Domínguez 67 la autoridad debe “mantener una exquisita
prudencia que haga posible que en los casos excepcionales que sea ella quien dicte la
declaración del acusado recoja no sólo las mismas palabras de éste sino, sobre todo, el
mismo sentido, para así no desvirtuar la declaración quitando al acusado un medio
importantísimo de defensa”.
El fiscal encargado de la investigación y como parte de la dirección funcional, tiene que ser
un experto en recibir declaraciones y hacer entrevistas en busca del esclarecimiento del
hecho delictivo. La declaración testifical constituye una diligencia que puede llegar a
proporcionar al fiscal elementos básicos que le permitan fundar su imputación y acusación
y al imputado ejercer su defensa. Con la adopción del modelo acusatorio en el Código
procesal penal de 1999 y, sobre todo, el traspaso formal de la instrucción al MP, este acto
66
CORTEZ DOMINGUEZ, V., MORENO CATENA, V., y GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, Madrid,
Editorial Colex, 1996, p. 396.
67
Ibídem, p. 397.
91
de investigación tradicional se ha reducido a una simple declaración informativa en la
etapa preparatoria.
C) INFORMES PERICIALES
El Código procesal (art. 204) establece que “se ordenará una pericia, cuando para
descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales
en alguna ciencia, arte o técnica”. Como sostiene Moreno Catena 68 “el perito es una
persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez (en este caso el
fiscal), por su específica preparación jurídica, puede carecer, llamada al procedimiento
precisamente para apreciar, mediante máximas de experiencia especializadas propias de
su preparación, algún hecho o circunstancia que han sido adquiridas con anterioridad por
otros medios de averiguación y sean de interés o necesidad para la investigación”.
La ley se limita a exigir (art. 205) que serán designados peritos quienes, según
reglamentación estatal, acrediten idoneidad en la materia. La norma advierte que si la
ciencia, arte o técnica no está reglamentada o si no es posible contar con un perito en el
lugar del proceso, se designará a una persona de idoneidad manifiesta. El artículo 209, por
su parte, dispone que las partes podrán proponer peritos, quienes serán designados por el
fiscal durante la etapa preparatoria, debiendo fijar con precisión los temas de la pericia y el
plazo para la presentación de los dictámenes. La norma aclara que las partes podrán
proponer u objetar los temas de la pericia.
68
Ibídem p. 409.
92
Al igual que los testigos (art. 211), los peritos tienen el deber de comparecer cuando sean
notificados y desempeñar fielmente el cargo para el cual fueron designados, previo
juramento o promesa de dictaminar o practicar el reconocimiento, emitiendo el informe
sobre el objeto de la pericia y guardar reserva de todo cuanto conozcan con motivo de su
actuación. Los peritos habrán de ser oportunamente citados, en la misma forma que los
testigos y, en caso de negativa, luego de la primera citación, se expedirá mandamiento de
aprehensión. En caso de que no sean idóneos o tengan algún impedimento, tienen la
obligación de hacerlo conocer al fiscal al momento de comparecer.
Contrariamente de los testigos, los peritos ante el fiscal deberán prestar el juramento o
promesa de proceder bien y fielmente en sus dictámenes, y de no proponerse otro fin más
que el de practicar el reconocimiento especializado y prestar el informe correspondiente,
detallando el objeto de la pericia. La ley (art. 208) aclara que “no serán designados peritos
los que hayan sido testigos del hecho, objeto del proceso, y quienes deban o puedan
abstenerse de declarar como testigos”. Para Montón Redondo 69 el ser perito no sólo
comporta obligaciones, sino que genera derechos entre los que se encuentran
esencialmente los económicos, traducidos en la percepción de los honorarios que estime
justos o los reglamentados para la profesión de que se trate. El perito también tiene el
derecho de excusarse y las partes de recusarlo por los mismos motivos establecidos para
los jueces. 70
69
MONTON REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 192.
70
El Código procesal (art. 316) reglamenta las causales de excusa y de recusación de los jueces, aplicables a los
peritos y son: 1) haber intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario, denunciante,
querellante, perito o testigo; 2) haber manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso, que conste
documentalmente; 3) ser cónyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o por adopción, de algún interesado o de las partes; 4) ser tutor o curador o haber estado bajo tutela de
alguno de los interesados o de las partes; 5) tener interés en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados;
6) tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados, con alguno de los interesados o de las partes,
iniciado con anterioridad al proceso penal; 7) ser socio o sus parientes, en los grados preindicados, de alguno de los
interesados o de las partes, salvo que se trate de sociedades anónimas; 8) ser acreedor, deudor o fiador, o sus
padres o hijos y otra persona que viva a su cargo, de alguno de los interesados, salvo que se trate de entidades
bancarias y financieras; 9) ser ascendiente o descendiente del juez o de algún miembro del tribunal que dictó la
sentencia o auto apelado; 10) haber intervenido como denunciante o acusador de alguno de los interesados o de las
partes, o haber sido denunciado o acusado por ellos, antes del inicio del proceso; 11) haber recibido beneficios, su
cónyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que viven a su cargo; y, 12) tener amistad íntima, que se
exteriorice por frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados o de las partes.
93
Como sostiene Cortés Domínguez 71 el “informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1)
la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en
que se halle; 2) la relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y
de su resultado; 3) las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos,
conforme a las máximas de experiencia de su ciencia o arte”. El fiscal y las partes pueden,
además, hacer las preguntas que estimen pertinentes y pedirles las aclaraciones
necesarias, cuyas contestaciones serán consideradas como parte del dictamen.
El Código procesal (art. 333.2) establece que los dictámenes practicados en la etapa
preparatoria, podrán incorporarse por su lectura al juicio oral y público, sin perjuicio de que
las partes exijan la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas,
observaciones que planteen las partes, como parte de los principios de contradicción e
inmediación que caracterizan la producción de la prueba en el juicio oral y público.
Tomando en cuenta la complejidad del bien jurídico protegido en los delitos ambientales,
por ejemplo, podrían intervenir consultores medioambientalistas que permitan introducir
otros elementos de juicio más específicos para el conocimiento del fiscal. Lo propio puede
ocurrir también con la delincuencia económico-financiera o bancaria, etc. donde se
requieren conocimientos altamente calificados, que sobrepasan la simple pericia técnica.
En el caso de un pueblo indígena o comunidad campesina, aunque el legislador (art. 391)
cita al perito podría intervenir el consultor técnico elaborando un dictamen que le permita al
fiscal conocer los patrones de comportamiento del imputado a los efectos de fundamentar
la acusación o pronunciar un requerimiento conclusivo de sobreseimiento.
E) EL CAREO
71
CORTES DOMINGUEZ, V. y otros Derecho Procesal… Ob. Cit. p. 428.
94
El careo es un acto de investigación excepcional que puede realizar el fiscal dentro de una
determinada investigación y consiste en el enfrentamiento (cara a cara) entre dos
personas, para dirimir en diálogo abierto las contradicciones a que hayan llegado en sus
respectivas declaraciones, por medio de razonamientos mutuos que permitan aclarar y, en
algunos casos, establecer la verdad aproximada de los hechos. Para Moreno Catena, 72
etimológicamente, el careo “significa colocar frente a frente o cara a cara a dos o más
personas para la finalidad que sea, y constituye un medio de prueba consistente en la
confrontación de las declaraciones de los testigos o de los imputados entre sí, o de
aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algún hecho o de alguna
circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones
prestadas con anterioridad fueron discordantes”.
El Código procesal (art. 220) establece que “cuando existan contradicción en las
declaraciones de los testigos, se podrá confrontar a las personas que las emitieron, a
quienes se les llamará la atención sobre las contradicciones advertidas...” La norma aclara
que “regirán, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaración del imputado”.
El careo es un acto de investigación que tiene carácter subsidiario y excepcional, ya que
sólo se debe practicar cuando no haya otro medio de comprobar la existencia del hecho
delictivo y sus circunstancias o la identificación del imputado. Este acto exige como
presupuestos: a) la existencia previa de declaraciones contradictorias; y, b) que el hecho o
la circunstancia que se trata de esclarecer sea de interés para el proceso.
F) INSPECCION Y RECONSTRUCCION
La inspección y la reconstrucción son diligencias que debe practicar el fiscal como parte de
la investigación en determinados hechos delictivos. A diferencia del viejo procedimiento
penal que separaba ambos actos de investigación, el Código procesal (art. 179) los fusiona
y establece que el fiscal podrá ordenar la inspección ocular y/o la reconstrucción del
hecho, de acuerdo con las declaraciones recibidas y otros elementos de convicción, para
comprobar si el hecho se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado.
La inspección sirve para que el fiscal examine y observe, en forma directa, las cosas y
lugares, los rastros, vestigios, huellas y otros efectos materiales que se relacionen con el
72
MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 415.
95
delito. Como sostiene Rubianes 73 de la inspección pueden derivarse secuestro de cosas
relacionadas con el delito, pericias sobre personas, cosas y lugares, documentación
complementaria, como planos del lugar, retratos, fotografías de personas o cosas, testigos
de los hechos y pericias sobre documentos secuestrados, etc. La inspección tiene por
finalidad documentar en el proceso el estado en que se hallan personas, cosas y lugares,
lo que se logra relatando y describiendo lo observado en un acta. Montón Redondo, 74 por
su parte, sostiene que en la inspección se puede apreciar: 1) El lugar en que se sitúa la
comisión de los hechos debiendo indicarse todas sus particularidades (geográficas, de
situación, ambiente, etc.); 2) Circunstancias concurrentes en la perpetración del presunto
delito y 3) Observación y conservación de objetos o elementos materiales que pudieran
hallarse relacionados con éste.
Aun cuando la mayoría de los hechos delictivos podrían ser reconstruidos, queda librado a
la prudencia del fiscal el ordenar o desautorizar el acto, que supone la penetración en lo
que se llama ambiente del delito. En todo caso, debe practicarse de forma tal que no
ofenda o ponga en peligro la integridad de las personas o la seguridad pública, cuya acta
también se puede introducir como elemento de convicción al juicio oral y público.
G) EL AGENTE ENCUBIERTO
73
RUBIANES, C. Derecho Procesal… Ob. Cit. 251.
74
MONTON REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 192.
75
El viejo procedimiento penal de 1973 (art.138) aclaraba que “la reconstrucción no es prueba autónoma, sino de
confirmación de pruebas ya existentes en autos, para establecer la veracidad de las declaraciones rendidas por los
testigos presenciales o por el inculpado, por lo que deberá practicarse, en todo caso, después de la inspección judicial
y de la recepción de algunas pruebas, procurando que coincida con la hora y el lugar en que se cometió el delito”.
96
La necesidad de combatir efectivamente el narcotráfico y evitar sus secuelas en lo que
corresponde al fiscal, ha llevado al legislador del Código procesal a crear e incorporar la
figura del agente encubierto. El Código procesal boliviano (art. 282) establece que el
agente encubierto intervendrá sólo en las investigaciones de delitos vinculados al tráfico
ilícito de sustancias controladas y en ausencia o insuficiencia de medios de prueba. En
todos estos casos, el fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez
de instrucción, autorización para la intervención de miembros de la policía nacional,
altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, y que presten su
consentimiento al efecto, debiendo mantener en reserva su identidad; quienes deberán
informar al fiscal sobre las actividades realizadas y a realizarse en el curso de la
investigación. La actividad del agente consiste, fundamentalmente, en infiltrarse en una
organización criminal dedicada al narcotráfico para conocer y, si le fuera posible, investigar
desde adentro todos sus movimientos delictivos por un tiempo que será determinado por el
juez.
La norma aclara que la autorización judicial del agente encubierto consignará la identidad
supuesta del mismo, que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las
actuaciones con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado que contendrá, además,
la identidad verdadera del agente. La intervención del agente encubierto constituye un
típico acto de investigación que se pone de manifiesto cuando la ley aclara que el
testimonio del agente encubierto no será suficiente para fundar una condena si no se
cuenta con prueba adicional incorporada válidamente al proceso. El agente encubierto,
además, no estará exento de la responsabilidad que corresponda si en el curso de la
investigación realiza actos distintos a los específicamente encomendados o con evidente
exceso o desproporcionalidad en relación a las necesidades o finalidades de la
averiguación.
La Ley establece que la utilización del agente encubierto sólo se permite en los delitos
previstos y sancionados en la Ley N° 1008 (Régimen de la Coca y Sustancias Controladas
del 19 de julio de 1988), y debe ofrecerse y declarar como testigo (como cualquier otro
policía que interviene en una investigación) en el juicio oral y público a los efectos
probatorios.
La Ley establece que la diligencia de entrega vigilada sólo se circunscribe a los delitos
previstos y sancionados en la Ley N° 1008 (Régimen de la Coca y Sustancias Controladas
del 19 de julio de 1988). En la medida en que se cumplan los presupuestos que hemos
descrito, el acta puede introducirse como elemento de convicción al juicio oral y público.
I) REQUISA PERSONAL
76
MONTON REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 209.
98
La requisa personal es un acto de investigación que realiza el fiscal (o el policía, en
cualquier caso, del mismo sexo), y consiste en verificar en el cuerpo y sus pertenencias
personales la existencia de objetos relacionado con un hecho delictivo. En la práctica,
muchas veces resulta complementaria al allanamiento y se puede ejecutar
simultáneamente, siempre y cuando se haya ordenado en forma conjunta. El Código
procesal (art. 175) establece que el fiscal podrá disponer requisas personales, siempre
que haya motivos suficientes para presumir que una o más personas ocultan entre sus
pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adheridos a él, objetos relacionados con
el delito. La disposición aclara que antes de proceder a la requisa se deberá advertir a la
persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, conminándola a exhibirlo. El
legislador ha tenido el cuidado de disponer que la requisa se practicará por personas del
mismo sexo y respetando el pudor del requisado.
Como sostiene el Tribunal Constitucional 77 el registro o requisa personal por regla general
y en delitos comunes exige el cumplimiento de las formalidades legales, entre ellas, de la
orden motivada del Fiscal y la presencia de un testigo, la advertencia a la persona a
registrarse acerca de la sospecha y del objeto buscado, el resguardo del pudor del
requisado. También se ha previsto una excepción a la regla para los casos relativos a
delitos de narcotráfico, en los que se permite que la FELCN excepcionalmente realice de
oficio la requisa sin la exigencia del requerimiento fiscal o la presencia del testigo de
actuación, pero deberá elaborar necesariamente un acta indicando los motivos del porqué
prescindió de las referidas formalidades, sólo así podrá tenerse como legal una requisa, y
lo obtenido en ella.
Como formalidades para la ejecución del acto se establece que la requisa se realizará en
presencia de un testigo hábil y constara en acta suscrita por el funcionario interviniente, el
requisado y el testigo. La norma advierte que si el requisado no firma se hará constar la
causa y sólo bajo estas formalidades, el acta podrá ser incorporada al juicio por lectura. La
Ley aclara que cuando se trate de delitos de narcotráfico, excepcionalmente, la Fuerza
Especial de Lucha contra el Narcotráfico podrá realizar de oficio la requisa sin la presencia
de un testigo de actuación o sin requerimiento fiscal, dejando constancia en acta de los
motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el requerimiento fiscal.
Para el Tribunal Constitucional 78 los artículos 174, 175, 176, 184 del Código procesal,
establecen la posibilidad de que los fiscales y policías realicen el registro del lugar del
77
SC Nº 1669/2004-R, de 14 de Octubre.
78
SC N° 880/2005-R, de 29 de julio que, a su vez, se remite a la SC N° 391/2004-R, de 17 de marzo.
99
hecho, la requisa personal, de vehículos y el secuestro, sin que exista orden judicial,
entendiéndose que el procedimiento allí señalado, sólo puede ser comprendido dentro de
los alcances del artículo 293 del CPP, que establece: “Los funcionarios y agentes de la
Policía que tengan noticia fehaciente de la comisión de un delito de acción pública
informarán, dentro de las ocho horas de su primera intervención a la Fiscalía.
Toda esta diligencia se practicará bajo la dirección del fiscal encargado de la investigación,
y tiene la finalidad de reunir o asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u
ocultamiento de los sospechosos. El mismo Tribunal entiende que sólo en el primer
momento de la investigación, es decir cuando sea necesaria la intervención preventiva y la
comprobación inmediata del hecho, es posible aplicar el procedimiento allí mencionado,
por lo que en los demás supuestos necesariamente se debe requerir autorización judicial,
en virtud al control jurisdiccional que debe existir en la investigación (art. 279 del CPP), y
de acuerdo a la facultad contenida en el artículo 129.9 del CPP que señala que el juez o
tribunal puede expedir mandamiento de secuestro, allanamiento y registro o requisa.
Como en los casos anteriores, el Código procesal (art. 333.3) le permite al fiscal introducir
al juicio oral y público, el acta de la requisa personal.
El fiscal o la policía pueden realizar o delegar que se realicen por el personal y los medios
idóneos, intervenciones corporales directas tendientes al esclarecimiento de un hecho
delictivo y sus circunstancias. El legislador del Código procesal, sin embargo, se ha
olvidado por completo de reglamentar las inspecciones e intervenciones corporales o
reconocimiento del cuerpo humano, seguramente, atendiendo al mandato legal (art. 18
CC) de que “nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una persona...”
Lo cierto es que estas diligencias, no obstante que atentan contra el derecho a la intimidad
o partes íntimas del cuerpo humano, existen, y la policía antinarcóticos, por ejemplo,
realiza inspecciones vaginales en los aeropuertos, en busca de drogas, y en algunos
delitos sexuales también se hacen exámenes anales y vaginales para la determinación del
hecho punible y, eventualmente, su autoría.
El mismo autor define las intervenciones corporales como “todo acto de coerción sobre el
cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a
79
GIMENO SENDRA, V. y otros Lecciones Ob. Cit. p. 458.
100
efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho
punible o la participación en él del imputado”. Clasifica las intervenciones en leves y
graves: a) las leves pueden consistir en extracción de elementos externos del cuerpo
humano, como pelos, uñas o la extracción de sangre (siempre que no sea hemofílico y no
corra peligro la salud del imputado); y b) son graves, por el contrario, cuando ponen en
peligro la salud, por ejemplo, una punción lumbar o la extracción de líquido
encefalorraquídeo.
Montón Redondo, 80 distingue entre los actos que sirven para la obtención de datos o
vestigios sobre el propio cuerpo de personas sospechosas, con la finalidad de determinar
si aquél sirve como instrumento para la comisión de un delito (por ej. transporte de
estupefacientes) o si pudiera haberse cometido en el propio cuerpo (por ej. interrupción
voluntaria del embarazo) que precisaría un reconocimiento médico para ello, o si de él
pudiera conseguirse datos relevantes a efectos del proceso (por ej. corte de pelo para
determinar la adicción al consumo de estupefacientes).
K) EL TEST DE ALCOHOLEMIA
80
MONTON REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 204.
81
GIMENO SENDRA, V. y otros Lecciones Ob. Cit. p. 472.
82
El Código de Tránsito de 2 de abril de 1973 no establece expresamente el test de la alcoholemia; sin embargo,
prohíbe en el art. 97 conducir vehículos bajo el efecto de drogas u otros intoxicantes en estado de embriaguez o
cuando las condiciones de salud físico-mentales no permitan la normal y segura conducción, además, constituye una
falta de primer grado. El proyecto del Código de Tránsito, sin embargo, recoge esta diligencia y los agentes de la
autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a: 1) cualquier usuario de la vía o conductor de
vehículo, presuntamente responsable de un accidente de tránsito; 2) quienes conduzcan cualquier vehículo con
síntomas evidentes, manifestaciones que denoten hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo
la influencia de bebidas alcohólicas; 3) los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las
infracciones a la Ley general de tránsito y seguridad vial contenidas en este reglamento; y 4) los que con ocasión de
conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por los agentes de tránsito dentro de los programas de controles
101
que pueden ser de dos clases: de aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina o
análogos. El sometimiento del conductor a este acto constituye una obligación, y la
negativa puede ser sancionada como infracción grave, incluso el policía puede retener el
vehículo. La alcoholemia puede ser contrastada mediante análisis sanguíneos, de orina y
otros análogos. Estamos aquí ante una intervención corporal coactiva de carácter leve,
que si bien afecta al derecho a la integridad física no parece vulnerar su contenido
esencial, como tampoco puede equipararse a declarar contra sí mismo, prohibido
constitucionalmente.
Este acto de investigación que debe ordenar o, en su caso, recoger y utilizar el fiscal para
proteger la seguridad ciudadana, aún no tiene el desarrollado en Bolivia, como el que tiene
alcanzado en otros países. En España la LO 4/1997, de 4 de agosto, por ejemplo, permite
que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad filmen y graben mediante videocámaras lo que
ocurre en lugares públicos como calles o plazas, sean abiertos o cerrados. Gómez
Colomer 84 sostiene que esta medida de carácter preventivo, está directamente pensada
para proteger la seguridad ciudadana, erradicar la violencia callejera y garantizar la
seguridad pública, incluso en materia de circulación vial, pero puede convertirse en un acto
de investigación si, como consecuencia de la filmación, se detecta la comisión de un delito
o coadyuva al descubrimiento de su autor.
El referido autor dice que el Tribunal Supremo español entendió que las filmaciones y
fotografías obtenidas por la policía desde puestos de vigilancia públicos, es decir, situados
en la calle o en lugares públicos, en donde se hacía el seguimiento de personas que
pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación, eran
perfectamente ajustadas a derecho. Estas medidas no afectan a los derechos
fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen de las mismas, ya que éstos no
son derechos absolutos o ilimitados, sino que deben ceder ante los intereses públicos de
la persecución penal.
preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. La normativa proyectada ha sido cuidadosa no solo al
recoger este acto de investigación muy necesario, sino que tiene previsto establecer el cómo, quién y cuándo
practicar esta diligencia, que, dado su carácter de difícil repetición, se constituye en una típica prueba preconstituida.
83
Ibídem, p. 475.
84
GOMEZ COLOMER, J.L., y otros, Derecho Jurisdiccional Ob. Cit., p. 172.
102
Lo que sostiene la doctrina española, aunque en menor escala, ya se puede apreciar en
Bolivia. Si bien hace tiempo que se discute y se tiene proyectada la instalación de
videocámaras en las principales avenidas para controlar el tráfico vehicular (y para
ingresar a la Cárcel de Palmasola, por ejemplo), sólo el sistema bancario utiliza equipos de
filmación al público. Las grabaciones que han realizado estos equipos, han sido efectivas
no sólo para averiguar el modus operandi en que se ha ejecutado el hecho delictivo y las
circunstancias, sino también y principalmente para identificar a sus autores.
1. Explicar cuáles son los actos de investigación que no limitan derechos fundamentales.
2. Explicar cuáles son los actos de investigación que sí limitan derechos fundamentales.
3. ¿Qué requisitos debe cumplir el Ministerio Público para proceder a un allanamiento de
domicilio?.
4. ¿Qué se entiende por flagrancia?. Explique ampliamente, citando la norma procesal
penal pertinente.
5. ¿Es posible interceptar la correspondencia y papeles privados. En qué casos?.
6. ¿Quién es el perito y quién es el consultor técnico? Explique sus diferencias.
7. Explique el trámite para efectuar una identificación y reconocimiento del imputado.
8. ¿Quién es el agente encubierto?
9. ¿En qué consiste la entrega vigilada?.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 7 y Cap. 8. (es decir de la página 141 al 248).
103
3.- Código de Procedimiento Penal concordado y comentado:
http://www.procedimientopenal.com.bo/
104
TUTORIA 5
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
(El contenido se debe colocar dentro del recuadro, a continuación se presenta un ejemplo del
mismo)
105
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
En los casos previstos en los numerales 1) y 2) remitirá al juez o tribunal las actuaciones y
evidencias.
106
Artículo 325. (PRESENTACIÓN DE REQUERIMIENTO CONCLUSIVO) del CPP establece:
III. En caso de que la persona imputada guarde detención preventiva, el plazo máximo será de
cinco (5) días para la realización de la audiencia, bajo responsabilidad.
IV. En los casos establecidos en los Parágrafos II y III del presente Artículo, la audiencia no
podrá ser suspendida si la víctima o querellante no asistiere, siempre que haya sido notificada,
bajo responsabilidad de los servidores judiciales encargados de la notificación, la resolución
asumida deberá ser notificada a la víctima o querellante”.
II. En estos casos, la o el imputado podrá efectuar su solicitud a la o el Fiscal con conocimiento
de la o el Juez o Tribunal; esta solicitud no es vinculante a la decisión del Ministerio Público y se
promoverá sólo si se cumplen los requisitos que este Código exige. La víctima o querellante
podrá formular oposición fundada.
III. Las solicitudes de salidas alternativas deberán atenderse con prioridad a otras sin dilación,
bajo responsabilidad de la o el Juez y la o el Fiscal”.
“Artículo 327. (CONCILIACIÓN) del CPP: Siempre que la conciliación sea previsible de
acuerdo a normativa especial y vigente:
107
2. La o el Juez de oficio, deberá promoverla antes de efectuar la conminatoria por
vencimiento del término de la investigación preliminar o antes de pronunciarse sobre la
ampliación del plazo de investigación dispuesta por la o el Fiscal.
Artículo 334. (CONTINUIDAD) del. CPP, establece: Iniciado el juicio se realizará sin
interrupción todos los días hasta que se dicte sentencia, y sólo podrá suspenderse en los
casos previstos en este Código. La audiencia se realizará sin interrupción, no sólo en horas
hábiles del día, debiendo habilitarse, si fuera necesario, horas extraordinarias. La o el Juez o
Tribunal ordenará los recesos diarios que no podrán ser superiores a dieciséis (16) horas.
En ningún caso la o el Juez podrá declarar cuarto intermedio.
II. La o el Juez, o la o el Presidente del Tribunal de Sentencia, dentro de las veinticuatro (24)
horas de recibidas las pruebas de la acusación fiscal, notificará a la víctima o querellante
108
para que presente la acusación particular o se adhiera a la acusación fiscal, y ofrezca las
pruebas de cargo dentro del término de diez (10) días, en caso de que se ofrezcan otras
pruebas distintas a las referidas en el pliego acusatorio del Ministerio Público, obtenidas
legalmente, éstas deberán ser presentadas con la acusación particular o con la adhesión a
la acusación fiscal. El no ejercicio de este derecho por la víctima, no impedirá su
participación en el juicio y de las etapas posteriores conforme al Artículo 11 del presente
Código.
I. La acusación contendrá:
1. Los datos que sirvan para identificar a la o el imputado y la víctima, su domicilio procesal
y real, adjuntando croquis de este último;
2. La relación precisa y circunstanciada del hecho;
3. La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de prueba que la
motivan;
4. Los preceptos jurídicos aplicables; y
5. El ofrecimiento de la prueba con señalamiento general de su pertinencia y utilidad.
II. La víctima o querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de la Acusación
Particular, su calificación jurídica y para ofrecer prueba, aunque podrá adherirse a la que
presente la o el Fiscal, sin que ello se considere abandono de la querella”.
El Artículo 345. (TRÁMITE DE LOS INCIDENTES) del CPP establece: Todas las cuestiones
incidentales sobrevinientes conforme a las reglas de los Artículos 314 y 315 del presente
Código, serán tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo en sentencia.
En la discusión de las cuestiones incidentales, se concederá la palabra a las partes una sola
vez, por el tiempo que establezca la o el juez o la o el Presidente del Tribunal, sin replica ni
duplica”.
109
Numeral 2 del Artículo 323 del presente Código; y en la etapa de juicio hasta antes de dictarse
sentencia, tanto en el procedimiento común como en el inmediato para delitos flagrantes.
II. Cuando la solicitud sea presentada por la o el Fiscal, para que sea procedente deberá contar
con la aceptación de la o el imputado y su defensor, la que deberá estar fundada en la admisión
del hecho y su participación en él.
III. En caso de oposición fundada de la víctima o que el procedimiento común permita un mejor
conocimiento de los hechos, la o el Juez podrá negar la aplicación del procedimiento abreviado.
De acuerdo con el artículo 308 del CPP, las partes procesales tienen la facultad de oponer las
excepciones prevista en el CPP, durante la etapa preparatoria de manera escrita o en el juicio
oral de manera verbal, por lo que las excepciones pueden interponerse cuando no hayan sido
planteadas con anterioridad o se funde en hechos nuevos.
En ese sentido, las excepciones sin bien constituyen un medio de defensa de las partes, sin
embargo, es necesario establecer su diferenciación con el vocablo “defensa”.
Rubianes 85 explica que “las defensas trasuntan una mera oposición, o negativa al fundamento
de la acción penal. Se da cuando el imputado de delito o su defensor, desconoce la perpetración
o realidad del hecho que se le atribuye, o bien niega haber intervenido en su comisión, o bien
aun admitiendo la existencia del hecho, estima que no es constitutivo de delito conforme a la ley
penal, o median causales de inculpabilidad o justificación o cualquier otra que lo exima de pena
o posibilite su atenuación, o aun reconociendo su participación delictual propugna una pena más
atenuada.
Creus 86, sostiene que “si bien son cuestiones planteadas por las partes, que pueden servir como
defensas para el imputado o el tercero civil responsable en algunos casos, se las tilda de
excepciones, porque de su resolución puede provenir la extinción, la paralización o el desvío del
curso del proceso y de previas porque, instadas que fuesen, tienen que ser resueltas antes que
85
RUBIANES, Carlos. “Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1983, pp.
352 y 353.
86
CREUS, Carlos. “Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, 1996, p. 87.
110
se pronuncie la sentencia sobre el fondo (vale decir, la que va a resolver sobre la existencia del
delito, la responsabilidad penal del imputado y la consecuencia jurídica – pena o medida de
seguridad - que le corresponde).
“III.3. En cuanto al hecho de que la dilucidación del asunto debía realizarse en la esfera civil y no
en la penal, es menester indicar que entre los medios de defensa establecidos por ley, a través
de los cuales las partes pueden oponerse a la acción penal, se encuentran las excepciones e
incidentes previstos por el art. 308 CPP; si a juicio del recurrente, la tramitación de la causa
formulada en su contra es ilegal o no tiene mérito en la vía penal, conforme sostiene en el
recurso puede formular su reclamo acudiendo a los medios de defensa señalados a fin de que le
sean reparados o restituidos sus derechos que considera lesionados, más aún si se tiene en
cuenta, que la jurisdicción constitucional, no puede operar como un mecanismo de protección
paralelo a los medios de defensa judicial o administrativos que la ley otorga a los ciudadanos
dentro de los procesos judiciales en trámite. Consiguientemente, en el caso que se examina, no
se ha establecido la existencia de lesión al debido proceso, una razón más, para negar la tutela
demandada y declarar la improcedencia del recurso”.
En el proceso penal es factible invocar excepciones perentorias, que en caso de triunfar son las
que extinguen la acción, como la cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan origen al
procedimiento cuando se pretende encausar dos veces por el mismo delito, amnistía,
condonación o perdón del ofendido en los delitos que dan lugar a la acción privada, prescripción,
o si mediase cualquier otra causal de extinción según la ley sustancial. El indulto, si se lo
considera causal de extinción de la pena, no constituye excepción, pero sí tiene esta
característica cuando se lo admite respecto a procesados. Desde luego que la prescripción de la
pena, aun mencionada por las leyes procesales, no es excepción porque en ese supuesto la
acción ya ha quedado extinguida por sentencia condenatoria, de modo que no es posible
oponerse a algo que no existe.
También puede oponerse excepciones dilatorias que paralizan la acción intentada en un proceso,
pero removido el obstáculo, es posible que la acción se promueva o ejerza en el mismo o en otro
proceso. Es dable mencionar: incompetencia del juez, falta de personalidad o de acción en el
acusador o sus representantes, litispendencia. La incompetencia, por ejemplo, permite que la
acción se promueva o se ejerza ante el juez competente”.
87
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas.
111
En resumen, conforme a Rubianes, las excepciones se clasifican en dos grandes grupos: 1)
excepciones dilatorias (las que paralizan momentáneamente la acción), y 2) excepciones que
extinguen definitivamente la acción (excepciones perentorias).
Herrera 88 , bajo ese mismo enfoque clasifica las excepciones en: a) Excepciones que
obstaculizan la acción (excepciones dilatorias) y b) Excepciones que extinguen la acción
(excepciones perentorias).
Siguiendo este mismo enfoque doctrinario y tomando en cuenta los efectos jurídicos de las
excepciones, seguiremos la misma línea de clasificación de Herrera en concomitancia con
Rubianes.
Las excepciones dilatorias que obstaculizan y pueden llegar a paralizar la acción penal
constituyen numerus clausus: sólo las enumeradas en los artículos 308 numerales 1), 2), 3) y 6),
artículo 309 al 313 de la Ley Nº 1970, son las siguientes:
EL ARTÍCULO 310 DEL CPP, ESTABLECE QUE ESTA EXCEPCIÓN PODRÁ PROMOVERSE
ANTE EL JUEZ O TRIBUNAL QUE SE CONSIDERE COMPETENTE, O ANTE EL JUEZ O
TRIBUNAL QUE SE CONSIDERE INCOMPETENTE Y QUE CONOCE EL PROCESO. EN EL
ÚLTIMO CASO DEBERÁ RESOLVERSE ANTES QUE CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN.
El artículo 14 de la anterior Constitución Política del Estado, establecía que “Nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con
anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra si mismo en materia
penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta
el segundo, de acuerdo al cómputo civil".
La nueva Constitución Política del Estado ya no contempla esta disposición; pero se encuentra
inmerso implícitamente en el artículo 13-IV al incorporar a los tratados y convenios
internacionales sobre Derechos Humanos dentro del bloque de constitucional, por lo tanto, las
disposiciones del juez natural se encuentran reconocidas de forma endógena en el nuevo texto
constitucional.
88
HERRERA AÑEZ, William. Ob. Cit. Capítulo 11, pp. 424 al 454.
89
Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez.
112
Es “el derecho que tiene toda persona a ser oída y juzgada, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez regular predeterminado, competente, independiente e
imparcial, en la substanciación de cualquier acusación penal o disciplinaria formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, familiar o
de cualquier otro carácter. Ahora bien, a los fines de la resolución de la problemática planteada,
siguiendo la doctrina constitucional, corresponde describir de manera resumida la naturaleza
jurídica de los elementos constitutivos del "juez natural":
Es también un derecho fundamental, que protege a las partes en un proceso jurisdiccional frente
a cualquier manipulación torticera en la selección del órgano jurisdiccional que debe resolverlo
ya se produzca ésta por obra del Poder Legislativo o por maniobras en el mismo seno del Poder
Judicial.
La protección del derecho fundamental se encamina a impedir cualquier selección arbitraria del
juez competente, con las consecuencias que ello tiene sobre la sospecha de parcialidad de éste
y de la rectitud de la justicia” 90.
Cabe señalar que el derecho al juez predeterminado está expresamente consagrado por las
normas previstas por los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, y en
los artículos 120 - I y 13 - IV de la nueva Constitución Política del Estado, al establecer que toda
persona “no podrá de ser juzgada por comisiones especiales ni sometidas a otras autoridades
jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”, y además “los
derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los
Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.
De las normas antes referidas, siguiendo la doctrina constitucional así como la amplia
jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede concluir
que el derecho al juez predeterminado exige la concurrencia de las siguientes condiciones: i) el
órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal; ii) el órgano judicial esté
investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial
90
RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ, Jorge, “Derechos Procesales Fundamentales”, Directores: GUTIÉRREZ
ALVIZ, Faustino, LÓPEZ Enrique y Vocales del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Manuales
de Formación Continuada, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2005, p. 256.
113
o disciplinario; iii) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de
comisión especial; iv) la composición del órgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y v)
en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de
los miembros que han de constituir el órgano respectivo. El cumplimiento de estas condiciones,
contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional que es lo que
se protege por el derecho al juez predeterminado.
c) Juez independiente tiene una doble significación, por un lado, alude al órgano judicial, como
Órgano del Estado, en ese sentido su configuración constitucional garantiza su independencia
de los otros poderes; y de otro lado, alude a la persona que ejerce la jurisdicción, la cual debe
estar exenta de toda ingerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado.
d) Juez imparcial también está referido al órgano jurisdiccional del Estado, y es un elemento
propio y connatural de la jurisdicción; en otros términos, el ejercicio de la función jurisdiccional
supone la existencia de un órgano imparcial, ajeno por completo al conflicto originado entre las
partes contendientes en el proceso, cuya misión es la de dirimir un conflicto o la constatación de
una situación jurídica, con efectos de cosa juzgada.
91
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera.
114
La segunda norma del artículo en estudio, consagra la garantía de no incriminación, o derecho al
silencio cuando se es objeto de una acusación penal: "(...) que conlleva la potestad de guardar
silencio cuando es objeto de una investigación en dicha materia" (SC 1348/2001-R, de 20 de
diciembre); como tal, forma parte del debido proceso penal. Tal garantía no ha sido acusada de
vulnerada por la norma cuestionada, por lo que no se justifica un mayor análisis de la misma”.
Conforme ha establecido la jurisprudencia constitucional 92, “el debido proceso constituye una
garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y
fundamentación de las resoluciones judiciales o administrativas; de manera que los conflictos o
controversias que se presentan en cualquier proceso, sean de carácter judicial, administrativo o
disciplinario, estén previamente reguladas en el ordenamiento jurídico, el cual debe señalar las
pautas que procuren el respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales, para
que ninguna actuación de las autoridades esté basada o tenga origen en su propio arbitrio; sino,
que obedezcan a los procedimientos descritos por la Ley y los Reglamentos, en virtud del
principio de reserva legal”.
En tal sentido, a ser las normas procesales, de orden público y de exigible cumplimiento, el juez
o tribunal tiene la obligación de examinar o controlar de oficio, bajo sanción de nulidad, su propia
competencia.
La garantía del juez natural resultaría si no se afianza la estabilidad funcional, que constituye la
base para una correcta administración de justicia, evitando cualquier posible manipulación
política del proceso.
Binder 93 advierte que “un juicio que esta bajo la sospecha de parcialidad, pierde toda legitimidad
y vuelve inútil todo el trabajo que se toma el Estado para evitar el uso directo de la fuerza y la
aparición de la venganza particular”.
Félix Mur 94 , sostiene que el “sistema de carrera judicial implementado por el Consejo de la
Judicatura, que regula el ingreso, permanencia y promoción de jueces, con un programa de
capacitación inicial y otro de actualización permanente, apunta a los principios básicos
idoneidad, imparcialidad e independencia del juez natural”.
El juez no deberá ser cesado de sus funciones ni separado de determinadas causas por simples
caprichos o abusos del poder, además que debe gozar de independencia no solo institucional
del Poder Judicial sino también individual, sin presiones ni manoseos políticos o de otra índole.
92
Magistrado Relator: Dra. Martha Rojas Álvarez, SC Nº 1693/2006-R de fecha 24 de noviembre del año
2006.
93
BINDER, Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 2004, p.137.
94
FÉLIX MUR, Ernesto, Libro: “Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal Boliviano” Colección Jurídica
GTZ, Monografía: “Las garantías constitucionales en el proceso penal”, Sucre, Bolivia, Ed. Gaviota del
Sur, 2007, p. 192.
115
tribunales, que perciben al delito, ya no en su dimensión esencialmente jurídica como una
abstracción legal, sino como un fenómeno social, que además de causar un daño en la víctima,
ocasiona un malestar social, comprendido en sus diferentes alcances por el ciudadano común,
conocedor de los valores, costumbres y peculiaridades del medio en el que se desenvuelve, es
decir que siguiendo el orden republicano y democrático que consagrada la Constitución, la
facultad de juzgar a nuestros pares es posible de la integración mixta de tribunales” 95.
La incompetencia del órgano jurisdiccional, puede ser por razón de la materia, la cuantía y el
territorio.
El artículo 27 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), establece que la competencia del juez
dependerá en algunos casos, “de la calidad de las personas que litigan”, es decir, dependerá del
cargo o función pública que ocupe o hubiere ocupado el imputado al momento de cometerse el
hecho delictivo.
Dependerá de esta situación del imputado, para que la causa penal, sea encargada a un juez o
tribunal especialmente determinado y que comúnmente resulta ser de grado superior al que,
según las reglas generales, le correspondería.
El artículo 393 del CPP, establece que para el juzgamiento de los funcionarios públicos por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, gozan de fuero especial o privilegio
constitucional.
95
FÉLIX MUR, Ernesto. Ob. Cit. p. 193.
96
Esta Ley deberá ser modificada como consecuencia de la reforma constitucional, pues en su interior
existen muchas referencias y derivaciones a la anterior Constitución Política del Estado.
116
b) El Contralor General de la república, los Vocales de las Cortes superiores, el Defensor del
pueblo, los Vocales de la Corte Nacional Electoral y los Superintendentes, podrán ser juzgados
por la Corte Suprema de justicia; y
c) Los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, los Magistrados del Tribunal Constitucional, los
Consejeros de la judicatura y el Fiscal General de la República, podrán ser juzgados por el
Congreso Nacional. (Artículos 183-II de la nueva constitución Política del Estado).
Estos procesos comúnmente llevan por nombre juicios de responsabilidad, casos de Corte y
juicios legislativos.
En el caso de los diputados y senadores, el artículo 152 de la nueva Constitución Política del
Estado establece que no gozarán de inmunidad y durante su mandato, en los procesos penales,
no se les aplicará la medida cautelar de la detención preventiva, salvo delito flagrante. Con esto
último, se entiende que gozan de inmunidad pero entendida como una prerrogativa formal que
protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones, evitando que
por manipulaciones políticas se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras, y
a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento 97.
Asimismo, el artículo 151-I de la nueva Constitución Política del Estado, dispone que los
asambleístas gozarán de inviolabilidad personal durante el tiempo de su mandato y con
posterioridad a éste, por las opiniones, comunicaciones, representaciones, requerimientos,
interpelaciones, denuncias, propuestas, expresiones o cualquier acto de legislación, información
o fiscalización que formulen o realicen en el desempeño de sus funciones no podrán ser
procesados penalmente; esto es, lo que la doctrina a denominado: inviolabilidad como “privilegio
de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las
opiniones manifestada en el ejercicio de sus funciones, entendiendo por tales aquellas que
realicen en actos parlamentarios y en el seno de cualquiera de las articulaciones de las
Asambleas Legislativas* o, por excepción, en actos exteriores a la vida de las Cámaras que
sean reproducción literal de un acto parlamentario, siendo finalidad específica del privilegio
asegurar a través de la libertad de expresión de los parlamentarios la libre formación de la
voluntad del órgano legislativo al que pertenezca” 98
Serán competentes:
97
Sentencia Constitucional Nº 90/1985 de fecha 22 de julio de 1985 del Tribunal Constitucional de
España.
98
HINOJOZA, Rafael, monografía: “Procesos Penales por razón de los sujetos”, libro: Derecho Procesal
Penal, varios autores, Ed. Ramones Areces, Madrid, España, 2004, p.685.
* Se uso el término Asamblea Legislativa adecuándolo a la reforma constitucional de Bolivia.
117
1) El juez del lugar de la comisión del delito. El delito se considera cometido en el lugar
donde se manifieste la conducta o se produzca el resultado;
2) El juez de la residencia del imputado o del lugar en que éste sea habido;
3) El juez del lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho;
4) Cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en territorio
boliviano, conocerá el juez del lugar donde se hayan producido los efectos o el que
hubiera prevenido;
6) Cuando concurran dos o más jueces igualmente competentes conocerá el que primero
haya prevenido.
Lo que fundamenta la competencia territorial se justifica en el entendido quien mejor que el juez
del lugar de la comisión del delito, por encontrarse en mejores condiciones de conocer y juzgar
el hecho.
Las normas sobre competencia territorial tampoco pueden modificarse por la voluntad de las
partes, ya que el Código procesal establece que la competencia penal de los jueces y tribunales
es improrrogable.
99
Magistrado Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez
118
En el campo internacional, la garantía del juez natural está prevista en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
10), Declaración Americana de Derechos Humanos (art. XXVI) y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 8).
Para Bidart 100, este principio implica: “a) que la ley ha creado el órgano judicial: b) que la ley lo
ha investido de jurisdicción; c) que la lay le ha atribuido competencia para determinadas causas;
d) que todo ello ha ocurrido antes del hecho que ese órgano judicial va a conocer en el proceso
respectivo; e) que el magistrado debe ser independiente e imparcial”.
En un Estado de Derecho, el juez natural es el órgano judicial del lugar de la comisión del hecho,
cuya constitución, jurisdicción y competencia han sido establecidas por la ley, antes de haber
surgido la causa que debe resolverse.
Para Guillamondegui y Georkiewicz 101, el derecho al juez natural es la forma, mediante el cual,
“se otorga certeza a la persona imputada sobre quien va a ser el magistrado judicial que va a
juzgar su caso. Como consecuencia de ello, está vedada la instauración de un juez
extraordinario que sea encargado o tenga la misión de juzgar un caso determinado. Porque la
potestad jurisdiccional no emana de la ley penal sino de la Constitución, que contiene normas
que establecen la división de poderes, los requisitos y procedimientos para el nombramiento de
los jueces y sus respectivas competencias y grados”.
Existe conflicto de competencia cuando dos jueces o tribunales pretenden conocer un mismo
hecho (conflicto de competencia positiva) o se niegan a conocer por entender ambos que no son
competentes (conflicto de competencia negativa).
La norma procesal penal (artículo 49 in fine del CPP) establece que “los actos del juez
incompetente por razón del territorio mantendrán validez, sin perjuicio de las modificaciones que
pueda realizar el juez competente”, esto, debido a que se debe tomar en cuenta la necesidad del
esclarecimiento del delito, evitar la impunidad del autor y conservar las diligencias realizadas.
Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Constitucional Nº
181/2004-R.
El artículo 310 del CPP, si bien no establece el procedimiento para la inhibitoria y declinatoria;
sin embargo, de forma expresa a las disposiciones procesales civiles, esto es, artículo 12 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
100
Bidart Campos, Germán J., Manual de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires,
Argentina, 1975, p. 391.
101
GUILLAMONDEGUI, Luís y GORKIEWICZ, Erica, El nuevo proceso penal, Ed. Mediterrania, Córdoba,
Argentina, 2006, p. 231.
119
En el caso de negativa, se produce un conflicto de competencia que deberá ser resuelto por la
Corte Superior del Distrito, sin recurso ulterior.
El Código procesal penal (artículo 311) establece que “si dos o más jueces se declaran
simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes, el conflicto será resuelto por la
Corte superior del distrito judicial del juez o tribunal que haya prevenido”, sin recurso ulterior. Y
en el supuesto de que el conflicto de competencia sea entre Cortes superiores, será resuelto por
la Corte suprema de justicia. La norma aclara que el tribunal competente para dirimir el conflicto,
lo resolverá dentro de los tres días siguientes; y si se requiere la producción de prueba, se
convocará a una audiencia oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el
mismo acto.
La excepción a la regla general de que para la averiguación de cada hecho delictivo debe
instaurarse un procedimiento penal independiente, es la competencia por conexión.
Moreno Catena 102 clara que la conexión se establece “tanto en aplicación de principios
procesales (el de economía, o el de evitar sentencias contradictorias sobre cuestiones idénticas
o análogas, rompiendo la continencia de la causa), como en aplicación de las normas
materiales”.
La condición, sine que non, para que proceda la conexión, es que haya elementos comunes en
relación con los imputados o los hechos delictivos.
102
MOREO CATENA, V. y otros Lecciones… Ob. Cit. pp. 109-110.
120
Los numerales 2 y 3 como están en función de los hechos se refieren a la conexitud objetiva.
En los casos de que proceda la conexitud, las causas deberán acumularse y deberán ser
conocidas por un solo juez o tribunal, el cual de acuerdo con el artículo 68 del CPP, viene a ser:
1) el juez o tribunal que conozca del delito que merezca pena más grave; 2) en caso de igual
gravedad, aquél que conozca la causa cuya fecha de iniciación sea más antigua; 3) en caso de
que los hechos sean simultáneos, o no conste debidamente cuál se cometió primero, o en caso
de duda, el que haya prevenido; y 4) en caso de conflicto, será tribunal competente aquél
que determine la Corte Superior de Justicia.
1) En los casos en el que se encuentren imputados, tanto funcionarios públicos que gozan
de ciertos fueros procesales (juicio de responsabilidades) como particulares que carecen
del mismo, en caso que la denuncia se hubiere iniciado contra todos al mismo tiempo, o
primero al funcionario público y luego a las personas particulares, el artículo 4 de la Ley
N° 2445 de 13 de marzo de 2003 (Ley de juicios de responsabilidades contra el
Presidente, vice-presidente, Ministros y Prefectos) señala que “quienes tuvieran
cualquier forma de participación delictiva con las autoridades en la comisión de cualquier
delito mencionado [..], sin estar comprendidos en el ejercicio de funciones señaladas en
el artículo 118, atribución 5 de la Constitución Política del Estado, o quienes actúan como
instigadores, cómplices o encubridores de estos delitos, serán enjuiciados conjuntamente
la causa principal” 103.
103
Esta disposición legal deberá ser derogada y/o modificada en virtud a la vigencia de la nueva
Constitución Política del Estado, y por ende deberá promulgarse una nueva Ley de juicios de
responsabilidades contra el Presidente, vice-presidente, Ministros y Prefectos.
121
CPP, establece claramente que “cuando concurran dos o más jueces igualmente competentes
conocerá el que primero haya prevenido” 104.
Cabe hacer notar, que al encontrarse ejecutoriada la resolución antes mencionada, basado en
la Declaración Constitucional Nº 03/2005 de fecha 8 de junio de 2005 marcó un antecedente
interesante, pues resulta que es posible que dentro de un juicio de responsabilidades, un juez
instructor en lo penal pida a la Excma. Corte Suprema de Justicia que se inhiba de conocer una
causa, bajo el argumento de que “la Sala Penal de la Excma. Corte Suprema de Justicia, en
[un] juicio de responsabilidades está efectuando el control de jurisdiccional (no está juzgando),
por lo tanto, no concurre ningún sometimiento jerárquico del juez inferior hacia la Excma. Corte
Suprema de Justicia, habida cuenta que ambos realizan la misma labor de control jurisdiccional
y conforme al artículo 8 – I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica), se encuentra garantizada la competencia e independencia de los
jueces u órganos jurisdiccionales” 105 y por ende, un juez instructor se encuentra facultado para
pedir a la Excma. Corte Suprema de Justicia que se inhiba de conocer dicha causa.
En los supuestos de delitos conexos que tengan atribuido el conocimiento a tribunales del
mismo tipo, pero radicados en lugares distintos, el Código procesal (artículo 68) establece las
siguientes reglas: 1) El juez o tribunal del territorio en que haya cometido el delito que merezca
pena más grave. En estos casos, la cuantía de la pena, prevista en el Código penal, tendrá
104
Auto judicial de fecha 23 de junio de 2008 dictado por el Juez 8vo. de Instrucción en lo Penal del
Distrito Judicial de Santa Cruz. En este caso, los Vocales de la Corte Departamental Electoral (que no
gozan de fuero constitucional) debido a la realización del referéndum por la aprobación o no de los
estatutos autonómicos, fueron primeramente denunciados por la vía ordinaria ante el Fiscal del Distrito de
Santa Cruz y luego sobre el mismo hecho, al haberse interpuesto una denuncia contra el Prefecto del
Departamento de Santa Cruz mediante juicio de responsabilidades, donde también fueron incluidos los
vocales de la Corte Electoral Departamental, el referido juez instructor resolviendo una excepción de
competencia territorial, dispuso que ambos procesos deben llevarse de forma independiente y no
conjunta.
105
Ibidem.
122
valor a los solos efectos de determinar la competencia, sin prejuzgar la que en definitiva pueda
imponerse o solicitar la parte acusadora. 2) En el supuesto de que el delito sea de igual
gravedad, la competencia corresponde al juez que haya conocido o prevenido primero. La
norma dispone que, en caso de que los hechos sean simultáneos, o no conste debidamente
cuál se cometió primero, o en caso de duda, el juez competente será el que haya prevenido en
el conocimiento del caso.
Conforme lo establece el artículo 308 de CPP, todas las excepciones previstas son de previo y
especial pronunciamiento y, por tanto, tienen que resolverse antes que la causa de fondo o
cuestión criminal.
El artículo 310 del CPP, aclara que cuando la excepción se haya planteado ante el juez,
considerado incompetente, deberá resolverse antes que cualquier otra excepción (resolverse
con carácter prioritario).
El artículo 44 del CPP, establece que la competencia territorial de un juez o tribunal de sentencia
no podrá ser objetada ni modificada una vez señalada la audiencia del juicio. En contra de la
resolución que resuelva esta excepción, de acuerdo con el artículo 403 numeral 2) del CPP,
cabe la apelación incidental sin recurso ulterior.
El juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para
decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como
para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
La SC N° 201/2002-R106, de fecha 27 de febrero del año 2002, establece que “en la etapa de la
investigación no se requiere el licenciamiento del Colegio de Abogados, previsto en el
106
Magistrado Relator: Dr. Felipe Tredinnick Abasto.
123
mencionado artículo 43 de la Ley de la Abogacía, licenciamiento que no podrá ser obviado en el
procesamiento -ante autoridad jurisdiccional”. Es decir, que no podrá ser llevado a juicio oral un
abogado, si previamente no se otorga licencia del Colegio de Abogados, debido al alcance del
artículo 43 de la Ley de la Abogacía, que guarda estrecha concordancia con el artículo 9 de la
misma Ley, que establece: “El abogado en ejercicio es inviolable por las opiniones que emita en
sus defensas o alegatos ante las autoridades, no pudiendo por ellas ser molestado, perseguido,
detenido o procesado'. Estos preceptos están dirigidos a garantizar el ejercicio profesional del
abogado en causas civiles, penales, administrativas, o de otra naturaleza, en las que actúe
como patrocinante, es decir que se dé la relación abogado-cliente...”. (SC 898/2000-R, de 27 de
septiembre).
La Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz 108 ha establecido que la excepción de falta
de acción se halla destinada a demostrar que el titular de la acción penal, no cuenta con la
debida autorización para ejercerla. Esto sucede, en el caso de los delitos de orden privado a
instancia de parte, donde el Ministerio Público no puede accionar sin que exista la querella del
acusador privado.
El artículo 14 del CPP, establece que “de la comisión de todo delito nacen: la acción penal para
la investigación del hecho, su juzgamiento y la imposición de una pena o medida de seguridad y
la acción civil para la reparación de los daños y perjuicios emergentes”.
El artículo 308 del CPP establece que las partes podrán oponerse a la acción penal, mediante
las excepciones de previo y especial pronunciamiento, entre ellas, la falta de acción, conforme el
inc. 3) de la citada disposición, que señala: “Porque no fue legalmente promovida o porque
existe un impedimento legal para proseguirla”.
Por su parte el artículo 312 del CPP, establece: Cuando se declare probada la excepción de
falta de acción, se archivarán las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o
desaparezca el impedimento legal.
108
Auto de Vista (Sala Penal Segunda) N° 195, de 12 de octubre de 2006.
109
Magistrada Relatora:Dra. Silvia Salame Farjat.
124
De las disposiciones contenidas en ambas normas, se establece la procedencia de la excepción
de falta de acción, sobre la base de dos hipótesis: a) porque no fue legalmente promovida o, b)
porque existe un impedimento legal para proseguirla; en ese ámbito, teniendo en cuenta el
ejercicio de la acción, sus distintas modalidades y el contenido de ambas disposiciones legales,
esta excepción procederá, entre otros casos, cuando no exista denuncia de la víctima en los
delitos de acción pública a instancia de parte, cuando no exista una querella en delitos de acción
privada, cuando previamente se requiera cualquier forma de antejuicio o la conformidad de un
gobierno extranjero, o cuando el querellante no sea la víctima”.
En ese sentido, el proceso penal no puede desarrollarse sin el ejercicio de la acción penal, que
se constituye en un requisito de procesabilidad, es así que la acción constituye un instrumento
imprescindible para la operatibidad de la jurisdicción.
La acción penal pública será ejercida por la fiscalía, en todos los delitos perseguibles de oficio,
sin perjuicio de la participación que este Código reconoce a la víctima.
La norma afirma que la acción penal pública será ejercida a instancia de parte sólo en aquellos
casos previstos expresamente en este Código.
El artículo 19 del CPP, establece que los delitos de acción pública a instancia de parte, son los
siguientes: el abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer
embarazada, violación, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial,
corrupción de mayores y proxenetismo.
Todos estos delitos exigen previamente el cumplimiento de una actividad específica, realizada
por parte de la víctima.
En estos casos, no sólo se exige ciertas condiciones para ser considerado víctima (artículo 76
CPP), sino también la necesidad de una previa declaración de voluntada de perseguir
penalmente.
El artículo 20 del CPP, establece que los delitos de acción privada son: giro de cheque en
descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupción de dependientes,
apropiación indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucción de las cosas
propias para defraudar, defraudación de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia
civil, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión y daño simple.
El efecto jurídico que produce la excepción de falta de acción, conforme lo establece el artículo
312 del CPP es que una vez se declare probada la excepción, se archivarán las actuaciones
hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal.
c) La excepción de prejudicialidad.
125
Esta excepción consiste en que previamente a la existencia o no de los elementos constitutivos
del tipo penal, debe valorarse en otro proceso judicial o administrativo y sus efectos es la
suspensión de la acción penal porque esta se encuentra subordinada a la cuestión prejudicial.
La prejudicialidad tiene por finalidad suspender temporalmente la acción penal, mientras en otra
vía donde se resuelve un procedimiento extrapenal, será quien determine uno o varios
elementos del tipo penal.
El artículo 309 del CPP establece que esta excepción procederá únicamente cuando a través de
la sustanciación de un procedimiento extrapenal se pueda determinar la existencia (o
inexistencia) de los elementos constitutivos del tipo penal.
La excepción de prejudicialidad tiene por objeto aplicar el principio de ultima ratio del sistema
penal, en el que la determinación de la pertinencia o impertinencia de la aplicación del derecho
penal material sale a un ámbito procesal extra penal.
La cuestión prejudicial o ámbito extra penal, sin embargo, necesita tener un nexo causal con la
acción penal que se pretende suspender, esto es, tiene que ser determinante para la existencia
o inexistencia del delito. Aun cuando el legislador hubiera guardado silencio sobre la
temporalidad entre la acción penal y la cuestión prejudicial, otro elemento relevante viene a ser
que la prejudicialidad debe ser preexistente al proceso penal.
La Corte Superior del Distrito de Santa Cruz 110 sostiene que “si bien la norma no lo determina
exegéticamente, de la interpretación de la misma, se deduce que debe preexistir a partir del
nomen juris del artículo 309 del CPP de prejudicialidad que, etimológicamente, predetermina
otro juicio extrapenal”.
Cortés Domínguez 111 en lo que se refiere a las cuestiones que determinan la existencia o
inexistencia del delito es evidente que el legislador ha preferido que sean resueltas
extrapenalmente pensando en lo decisivo de su resolución, pues no es ilógico que la cuestión se
resuelva por los jueces adecuados y con el proceso adecuado a su naturaleza.
En todos aquellos supuestos en los que la existencia de cualquier delito se encuentre bajo la
dependencia de la relación jurídica extrapenal nos encontraremos frente a una causa prejudicial.
En todos estos casos, el juez penal para juzgar requiere, al menos, el esclarecimiento de otro
hecho distinto y que puede ser de otra materia. La consideración jurídica de este otro hecho
condicionante, constituye una cuestión prejudicial.
Gómez Colomer 112 manifiesta que la cuestión prejudicial es aquel tema que teniendo conexión
con un proceso penal, podría ser objeto de resolución en otro proceso de distinto orden
jurisdiccional, por ejemplo, civil, administrativo, laboral o constitucional, de manera que la
110
Auto de Vista (Sala Penal Segunda) N° 107, de 19 de junio de 2006.
111
CORTËS DOMÏNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal, Madrid, Espana, Ed. Colex, 1996, p. 241.
112
GOMEZ COLOMER, JL. y otros. Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Valencia, España, Ed.
Tirant lo Blanch, 2004. p. 351.
126
decisión a tomar en estos órdenes influye en la propia sentencia penal. La cuestión que pone de
manifiesto la prejudicialidad es determinar el valor que en el proceso penal goza una sentencia
civil o de cualquier otro orden jurisdiccional.
El Código procesal (artículo 309) no deja ninguna duda cuando establece que “la sentencia
ejecutoriada en la jurisdicción extrapenal producirá el efecto de cosa juzgada en el proceso
penal, debiendo el juez o tribunal reasumir el conocimiento de la causa y resolver la extinción de
la acción penal o la continuación del proceso.
Las excepciones, como medios de defensa han sido incorporados en el artículo 308 del CPP,
entre los que se encuentra la excepción de prejudicialidad, la que por expresa disposición del
artículo 309 del citado Código, procederá únicamente cuando a través de la sustanciación de un
procedimiento extrapenal se pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del
tipo penal, cuya finalidad en caso de procedencia es suspender el proceso penal y, en su caso,
disponer la libertad del imputado, hasta que en el procedimiento extrapenal la sentencia
adquiera la calidad de cosa juzgada, sin perjuicio de que se realicen actos indispensables para
la conservación de pruebas; caso contrario, el proceso penal proseguirá en su tramitación.
Según la doctrina, para que se pueda hacer uso de una cuestión prejudicial, es necesaria la
existencia de un proceso extrapenal en el que se deba determinar la existencia de una relación
jurídica contenida en un tipo penal, distinta a los elementos normativos y descriptivos del tipo. El
Tribunal Supremo español ha declarado al respecto que “Las prejudiciales son cuestiones
extrapenales cuya resolución es esencial para la determinación del elemento objetivo del delito
lo que, a su vez, puede trascender al elemento subjetivo, sin el concurso de los cuales no hay
delito ni puede imponerse pena”.
Consiguientemente, aceptar una cuestión prejudicial no supone resolver el fondo del problema;
simplemente significa reconocer la necesidad de un procedimiento en otra vía, que puede ser en
la jurisdicción civil o administrativa, para estudiar en ella la validez de un contrato, la realidad de
un derecho o el cumplimiento de ciertos requisitos o trámites esenciales exigidos por la ley, de
113
Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Alvarez.
127
los que puede depender la existencia del delito; sin embargo, no debe olvidarse, que al
declararse la existencia de la cuestión prejudicial, se admite la posibilidad de que eventualmente,
no existe el carácter delictuoso del hecho incriminado y por lo mismo, el imputado no puede
seguir privado de su libertad; en razón de que resultaría doblemente injusto que el inculpado
continúe detenido después de declararse fundada la cuestión prejudicial; primero porque el
hecho delictuoso es dudoso como tal y segundo, porque el imputado tendría que permanecer
detenido hasta la resolución del proceso extrapenal, cuyo trámite en muchos casos puede ser
puede ser prolongado en el tiempo”.
“III.5.Con relación al punto de la denuncia en el que la recurrente manifiesta que los recurridos
actuaron indebidamente porque expusieron un fundamento sin sustento legal adjetivo ni
sustantivo, pues señalaron que era importante la realización de una auditoria que establezca o
determine que el funcionario público imputado se apropió o no de algo y si estaba a cargo de los
bienes o valores, obviando realizar la interpretación correcta de los arts. 142 del CP y 309 del
CPP, ignorando que éste último no se refiere a un procedimiento administrativo sino judicial en
el que se dicte una sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada; lo que no ocurre con las
auditorias, dado que éstas jamás podrán tener dicha calidad. Sobre este punto, corresponde
señalar que igualmente los recurridos actuaron indebidamente, puesto que la auditoria por sí, no
constituye un procedimiento y menos un proceso que pueda ajustarse al sentido interpretativo
que debe darse a las normas previstas por el art. 309 del CPP, pues cuando se alegue
excepción de prejudicialidad debe demostrarse la existencia de un proceso o la importancia y
necesidad de la realización del mismo; consiguientemente, el juzgador deberá verificar si lo
alegado por la parte que invoca aquello, es cierto para decidir aceptando o no la procedencia de
la excepción referida, tal como estipulan dichas normas, pero no podrá dar lugar a la
procedencia limitándose a fundamentar que existe la necesidad de realizar un mero acto
administrativo, ya que de hacerlo se aparta de la aplicación objetiva de la Ley, por ende incurre
en vulneración de los derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso”.
En cuanto a la forma para interponer la excepción de prejudicialidad depende en gran medida
del momento en que ésta excepción es presentada. Puede ser de forma escrita durante la etapa
preparatoria u oralmente en el juicio oral (art. 14 de la Ley Nº 1970).
“III.5. Respecto a la oportunidad de resolución de las excepciones en la etapa del juicio oral, es
precisó determinar en primer término la forma de su proposición y su tramitación. En ese criterio
el art. 314 del CPP señala:
Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o
114
Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez.
128
importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía
incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la
etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación
correspondiente.
Planteado la excepción o el incidente, el juez o tribunal la correrá en traslado a las otras partes
para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan prueba.
Todas las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal
resuelva hacerlo en sentencia.
En la discusión de las cuestiones incidentales, se les concederá la palabra a las partes tan solo
una vez, por el tiempo que establezca el juez o el presidente del tribunal.
d) La litispendencia penal
La excepción de litispendencia en el ámbito penal fue adoptada del Derecho civil y, aunque su
fin no es detener propiamente la acción penal, siempre supone un obstáculo a la misma.
El principio non bis in ídem significa que una persona no puede ser juzgada dos veces por la
misma causa, y abarca no solo la cosa juzgada (con lo que se evita un doble pronunciamiento
jurisdiccional), sino también la litispendencia (dos causas abiertas por el mismo hecho).
Las causas deben ser penales, porque es frecuente que contra una persona a la cual se sigue
una causa penal, se haya iniciado una causa civil en sede civil, fundada en el mismo hecho,
causa que pretende una reparación pecuniaria como consecuencia de los daños producidos por
el hecho ilícito.
Para que nos encontremos frente a un “mismo hecho”, es necesario que coexistan
simultáneamente tres identidades: de persona (ídem personae), de objeto (ídem re) y de causa
de persecución (ídem causa petendi).
129
Guillamondegui y Gorkiewicz 115, advierten que “la exigencia de la identidad de persona (ídem
personae), implica que esta garantía sólo la puede invocar la misma persona física que ya fuera
objeto de la primera persecución, cuando se pretenda perseguirla de nuevo por el mismo hecho,
mientras esa persecución se mantenga (litis pendentia) o haya sido concluida por
sobreseimiento o por sentencia de absolución o condena (cosa juzgada)”.
La identidad de objeto (ídem re), es el hecho de forma material, sin tomarse en cuenta la
calificación jurídica o legal. Es decir, debe existir identidad del hecho o acontecimiento fáctico,
en sus circunstancias materiales u objetivas (tiempo, lugar y modo). No importa si en el
transcurso del tiempo se modifica su calificación legal.
La interpretación del principio non bis in ídem con fundamento jurisprudencial lo veremos más
adelante cuando abordemos el tema de la cosa juzgada.
Los arts. 308.6 y 313 del CPP únicamente reconocen su existencia y establecen sus efectos:
“cuando se declare probada la excepción de litispendencia se remitirán las actuaciones al juez
que haya prevenido el conocimiento de la causa”.
Esta norma procesal penal da a entender que la litispendencia implica una acumulación de
procesos, siempre y cuando, exista identidad de tres aspectos: objeto, sujeto y causa o materia.
115
GUILLAMONDEGUI, Luís y GORKIEWICZ, Erica, Ob. Cit., p. 234.
116
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat
130
Así también, la Sentencia Constitucional Nº 390/2002-R 117 establece que del “análisis de los
delitos de acción pública, privada y de acción privada a instancia, […] se debe recordar que
conforme lo ha precisado la SC 803/2003-R, de 12 de junio, “...Los limitados supuestos en los
que el Código de procedimiento penal autoriza la conversión de acciones, transcritos
precedentemente, importan una decisión legislativa y, dentro de ella, la toma de posición sobre
la concepción político- criminal que asume el Estado en este campo; pues, si bien es cierto que
en la actualidad no está en discusión el monopolio o potestad privativa que tiene el Estado de
dictar normas que definan delitos y establezcan penas, no ocurre lo mismo a la hora de definir
cuáles de las conductas señaladas han de ser perseguibles de oficio por el Estado a través del
Ministerio Fiscal (de acción pública) y cuáles a instancia de parte (de acción privada), y dentro
de ellos, en qué supuestos la acción pública puede convertirse en privada (conversión de
acciones). Sobre el particular, un sector de la doctrina se inclina por proclamar el reconocimiento
de un derecho subjetivo penal de la víctima, ofendidos y perjudicados por el delito, bajo la idea
de que la adjudicación de la acción penal al Ministerio Público ha provocado la "expropiación de
los derechos subjetivos penales” (Montero Aroca); determinando -como una de sus
consecuencias más graves- no ya que la víctima, el ofendido y el perjudicado por el delito, no
tengan derecho material a que se imponga una pena al autor del mismo, sino que ni siquiera
tengan derecho procesal a instar del órgano judicial la persecución del delito.
La postura en análisis admite que no puede negarse que el reconocimiento de legitimación a los
particulares para instar la incoación de un proceso penal, supone riesgos, como la utilización de
la acción por razones de venganza o chantaje; sin embargo, considera que tales riesgos no son
excesivos al estar ampliamente justificados por tratarse de una apuesta por la libertad y por la
participación de los ciudadanos en los intereses generales, además de ser una opción política a
favor de la responsabilidad de los ciudadanos y en contra de los monopolios del Estado
En sentido inverso, la otra corriente postula que la persecución de los delitos debe ser
monopolio exclusivo del Estado, al igual que la determinación de las conductas punibles y sus
sanciones, bajo la idea de que la persecución de los mismos ofendidos, perjudicados o víctimas,
determinaría la vuelta a la venganza privada, con las consecuencias graves para la coexistencia
social que ello determinaría.
La opción política asumida por el Estado Boliviano se ubica en el justo medio y -como se
puntualizó en la SC 1036/2002-, asigna dos fines al sistema procesal penal (igual de importantes
uno y otro): garantiza la libertad del ciudadano y la seguridad de la sociedad. En este orden de
cosas, en el sistema penal elegido, destacan dos derechos de amplio contenido y realización
material: el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este marco, el legislador
ha optado por dividir la acción penal en pública y privada (artículo 15 CPP). La primera, la ejerce
la Fiscalía, en todos los delitos perseguibles de oficio; "[..] sin perjuicio de la participación que
este Código le reconoce a la víctima" (artículo 16 CPP). La segunda, esto es los delitos de
acción privada, es "[..] ejercida exclusivamente por la víctima”, poniendo especial énfasis en que
“en este procedimiento especial no será parte la Fiscalía" (artículo 18 CPP); estableciendo una
categoría mixta ( Los delitos de acción pública a instancia de parte), acción que es ejercida por
la Fiscalía una vez que la parte inste la acción., con las excepciones establecidas en el párrafo
segundo del mismo precepto".
117
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
131
Como ha quedado establecido, el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público no
se rige por el principio de discrecionalidad sino por el principio de la potestad reglada, que se
deriva del principio de legalidad, que exige que toda la actividad procesal se realice según
normas preestablecidas bajo pena de nulidad, en los casos establecidos por ley. En el caso de
autos, es el Código de procedimiento penal el que establece los casos y las condiciones bajo los
cuales el Ministerio Público está autorizado para ejercer la persecución penal; desprendiéndose
de aquello que en los delitos de acción privada es el querellante (víctima) quien tiene la carga de
la persecución penal; resulta claro que ambos tipos de acciones, en un Estado de Derecho,
están sometidos a un sistema de controles, tanto internos como externos.
Establecida así la distinción entre los delitos de acción pública y privada, y la prohibición expresa
de acumular tales acciones, queda claro que el único legitimado para ejercer la acción penal
privada es la víctima. En consecuencia, por las razones anotadas, el Ministerio Público no tiene
facultad para imputar delitos de acción privada aunque el querellante denuncie al mismo tiempo
la supuesta comisión de delitos de acción pública y privada, en cuyo caso, el representante del
Ministerio Público, en aplicación de lo previsto por el artículo 46 del CPP que establece de
manera imperativa que "La incompetencia por razón de materia será declarada, aún de oficio, en
cualquier estado del proceso", y que "Cuando se la declare, se remitirán las actuaciones al juez
o al tribunal competente", debe declararse incompetente para conocer juicios por delitos de
acción privada, remitiendo los de la materia ante el juez de sentencia, conforme lo establece el
artículo 53.1 del CPP”.
El artículo 67 del CPP establece que habrá lugar a la conexión de procesos: 1) si los hechos
imputados han sido cometidos simultáneamente por varias personas reunidas, o por varias
personas en distintos lugares o tiempos, cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas; 2)
cuando los hechos imputados sean cometidos para proporcionarse los medios de cometer otros,
o para facilitar la ejecución de éstos o asegurar su impunidad; y 3) cuando los hechos
imputados hayan sido cometidos recíprocamente.
Conforme al artículo 68 del CPP, el juez o tribunal competente, viene a ser: 1) el juez o tribunal
que conozca del delito que merezca pena más grave; 2) en caso de igual gravedad, aquél que
conozca la causa cuya fecha de iniciación sea más antigua; 3) en caso de que los hechos sean
simultáneos, o no conste debidamente cuál se cometió primero, o en caso de duda, el que
haya prevenido; y 4) en caso de conflicto, será tribunal competente aquél que determine la
Corte superior de justicia.
Toda acumulación implica unificar ambas causas, y que reciban un solo tratamiento procesal.
118
Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santivañez
132
significa que las mismas se constituyen en una sola causa y por lo mismo ninguna de ellas
podrá tener efecto por separado respecto al demandado o imputado, pues el espíritu de la
acumulación radica en razones de economía procesal, la cual quedaría desvirtuada cuando no
obstante haberse ordenado la acumulación, el Juez dicta resoluciones o celebra actos por
separado para cada una de ellas, lo cual no guarda coherencia con la acumulación de las
causas, puesto que la misma, no se reduce a una mera acumulación física de los obrados
correspondientes a las causas que se hubieren acumulado, sino a las razones que ya se han
anotado, de modo que cuando el Juez decide la acumulación, en el resto del procedimiento
deberá decidir y resolver como si fuera una sola causa”.
El artículo 313 del CPP, establece como único efecto de la excepción de litispendencia que
“cuando se declare probada la excepción de litispendencia, se remitirán las actuaciones al juez
que haya prevenido el conocimiento de la causa” para que resuelva todas las peticiones y
planteamientos de las partes, en forma conjunta y en una sola causa.
Con la remisión del cuaderno procesal o actuaciones, concluye la competencia del juez o
tribunal, debiendo éste último separarse totalmente del conocimiento de la causa.
La excepción de prescripción, tiene como efecto la extinción de la potestad punitiva del Estado
(monopolio del ius puniendi) provocada por el transcurso del tiempo, que se ha fijado
expresamente en la ley.
La prescripción es una garantía para el imputado, pues una vez declarada probaba la misma,
obtiene la liberación de la persecución penal, y para el Estado constituye una sanción a la
inoperancia o negligencia, habida cuenta que ya no puede continuar ejerciendo la acción penal
que estaba obligado a promover.
119
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
133
penales y civiles de una infracción penal o una conducta penal por efecto del tiempo y en las
condiciones exigidas por la ley, siendo el transcurso del tiempo el factor predominante para que
opere esta excepción (Máximo Castro); la misma que encuentra su fundamento, conforme anota
Soler, en el simple transcurso del tiempo, en la desaparición de los rastros y efectos de delito, en
la presunción de la buena conducta y en el olvido social del hecho, entre otros.
134
“La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el
Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la
respectiva ley. Dicho fenómeno ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo
señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones
necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la
postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una
investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción.
(...) tiene una doble connotación. La primera es a favor del procesado y consiste en la garantía
constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situación jurídica, pues éste
no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra; la
segunda en tanto y en cuanto se trata para el Estado de una sanción frente a su inactividad.
En ese criterio, debe considerarse que la excepción de prescripción si bien se halla sujeta a un
trámite, por sus efectos liberatorios y por los fundamentos en que se asienta, bien puede ser
opuesta en momentos procesales distintos al desarrollo de la etapa del juicio; es decir también
puede ser formulada ante los Tribunales competentes para sustanciar y resolver los medios
impugnativos previstos por ley, pues, un entendimiento diferente posibilitaría la prosecución de
un proceso penal e incluso la eventual posibilidad de imponerse una sanción por un delito cuya
acción prescribió por el transcurso del tiempo fijado por ley, en cuyo caso la potestad punitiva del
Estado ha perdido legitimidad”.
En concomitancia con lo antes expuesto, el artículo 29 del CPP, establece que la acción penal,
prescribe: 1) En ocho años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad
de seis o más de seis años; 2) En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas
120
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera.
135
de libertad menores de seis y mayores de dos años; 3) En tres años, para los demás delitos
sancionados con penas privativas de libertad; y, 4) En dos años para los delitos sancionados
con penas no privativas de libertad.
Al margen de la prescripción común que establece el Código penal, existan otras reglamentadas
en leyes especiales.
La Ley N° 2033 de 29 de octubre de 1999 (Ley de protección a las víctimas de delitos contra la
libertad sexual) en su artículo 14, establece que “En los delitos de violación, abuso y explotación
sexual, de los cuales las víctimas hayan sido personas menores de catorce años de edad,
excepcionalmente, no prescribe la acción hasta cuatro años después que la víctima haya
alcanzada la mayoría de edad”. De la misma forma, la Ley N° 2445 de 13 de marzo de 2003
(Ley que regula los juicios de responsabilidades contra el Presidente, vice-presidente, Ministros
y Prefectos) en su artículo 4, establece que “el juicio de responsabilidades por la comisión de los
delitos tipificados por el artículo primero de la presente ley, prescribirá conforme lo establece el
artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, computándose a partir de fenecida la función
pública”.
En contra de lo que proclama literalmente la parte in fine del artículo 31 del CPP consideramos
que “el término de la prescripción de la acción se interrumpirá por la declaratoria de rebeldía del
imputado…” de forma pura y simple. Nuestra interpretación se corresponde con la parte también
in fine del artículo 90 del Código procesal, donde se establece, como uno de los efectos
específicos de su declaratoria, que la “rebeldía interrumpe la prescripción”.
121
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, fue aprobada y elevada a rango de Ley de la República mediante la Ley N° 2116, de 11 de
septiembre de 2000.
122
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera.
136
cuestiones prejudiciales planteadas; 3) Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o
de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4) En los
delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la
competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado.
Toda vez que la prescripción tiene efectos liberatorios la excepción de prescripción se puede
interponer, excepcionalmente, no sólo en cualquier etapa o fase del proceso, incluyendo los
recursos, sino también en ejecución de sentencia. A contrario sensu, posibilitaría la prosecución
de una acción penal, incluso, imponer una sanción por un delito, cuya acción haya prescrito por
el transcurso del tiempo fijado por ley, cuando la potestad punitiva del Estado haya perdido
legitimidad. Este derecho procesal, sin embargo, no puede repetirse porque precluye o caduca,
conforme establece el artículo 315 en sentido de que el rechazo de las excepciones y de los
incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos, salvo que se
interponga con argumentos distintos o nuevos que no hayan sido conocidos por el juez o
tribunal.
Con la finalidad de resolver uno de los grandes problemas del sistema penal boliviano como era
la retardación de justicia y la necesidad de honrar Convenios y Tratados internacionales, el
legislador del Código procesal de 1999 tuvo que establecer un plazo perentorio para el proceso
penal (artículo 133): “Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años contados desde el
primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía”. La disposición aclara que las causas
de suspensión de la prescripción, suspenderán el plazo de duración del procedimiento y cuando
éstas desaparezcan, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo
transcurrido. Tomando en cuenta los efectos liberatorios de esta excepción, a tiempo de
reglamentar los plazos para los procesos de ambos sistemas o transición procesal, el legislador
se encargó de establecer que, “vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a
petición de parte, declarará extinguida la acción penal.”
Los aludidos convenios internacionales, que tienen rango constitucional, 124 entre otros, vienen a
ser los siguientes: 1) Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.1) “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, en la
123
SC N° 508/2002-R, de fecha 30 de abril del año 2002.
124
El TC ha generado una copiosa jurisprudencia en este sentido, siendo las más representativas las
SSCC 1494/2003-R, 1662/2003-R, 69/2004, entre otras.
137
sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; y 2) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3) “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c. A
ser juzgada sin dilaciones indebidas”.
Como se deduce de esta normativa internacional, el legislador boliviano, tenía que introducir
esta figura que le permita al imputado tener el derecho de ser juzgado dentro de un plazo
razonable, y así pueda definir su situación ante la ley dentro del tiempo más corto posible. Esta
figura persigue evitar que la dilación indebida del proceso, por omisión o la falta de la diligencia
debida de los órganos competentes del sistema penal, pueda acarrear al imputado la lesión de
otros derechos como la dignidad y la seguridad jurídica.
Con un sentido altamente previsor, el mismo Tribunal 128 complementó y precisó que solamente
se viola el derecho que tiene el procesado a la conclusión del juicio dentro de un plazo razonable,
cuando la dilación del proceso es atribuible al órgano judicial o administrativo y no a los
imputados. La constatación de que haya sido el Estado, a través de sus órganos competentes
de la justicia penal, quién provocó la dilación del proceso, viene a ser determinante para la
extinción de la acción penal.
125
SC N° 101/2004-R, de 14 de septiembre.
126
Informe 43/96. Caso 11.430, 15 de octubre de 1996, punto 54, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. A partir de la aludida sentencia hito o fundadora se ha producido toda una corriente
jurisprudencial tanto por el TC como por la Corte suprema de justicia
127
AC N° 79/2004-ECA, de 29 de septiembre.
128
Idem.
138
No cabe duda, entonces, que vencido el plazo de los tres años que tiene como duración máximo
el proceso penal, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción
penal, cuando la dilación del proceso más allá del plazo máximo establecido sea atribuible al
órgano judicial o al MP, bajo parámetros objetivos y verificables en el mismo proceso. Con la
finalidad de evitar que la víctima (incluyendo al Estado) quede desprotegida corresponde
establecer, en cada caso, las causales exactas de la mora judicial o del MP, establecer
responsabilidades e imponer las sanciones legales. Tómese en cuenta que la extinción de la
acción penal no se produce de manera mecánica o automática, antes al contrario, tiene que
acreditarse que el tiempo transcurrido no sea atribuible a la conducta dilatoria u obstrucionista
del imputado.
En lo concerniente a la extinción de la acción penal privada, el hecho que sea resuelta a favor de
uno de los partícipes beneficia a los otros imputados, así lo ha establecido la Sentencia
Constitucional Nº 282/2005-R, bajo el siguiente razonamiento:
En los delitos de acción pública, el desistimiento formulado por la víctima no opera como causa
para la extinción de la acción penal, ya que una vez efectuada la denuncia o iniciada la
investigación, el Ministerio Público, en virtud del principio de legalidad, debe continuar con la
acción penal.
En los delitos de acción privada no ocurre lo mismo, pues el desistimiento formulado por la
víctima extingue la acción penal, en razón de que, como se explicó en el fundamento precedente,
el inicio de la acción penal depende exclusivamente de la víctima y en consecuencia, ella puede
decidir apartarse de la acción intentada en cualquier estado del proceso.
En ese sentido, el art. 27.5 del CPP determina que la acción penal se extingue por el
desistimiento o abandono de querella respecto a los delitos de acción privada, y el art. 380 del
mismo Código, establece que “el querellante podrá desistir de la acción en cualquier estado del
proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. El
desistimiento producirá la extinción de la acción penal”.
Los artículos anotados hacen referencia al desistimiento de la acción; último término (acción)
139
que puede ser definido como el derecho que tiene una persona para acudir ante los órganos
jurisdiccionales, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición concreta que considere
ajustada a la Ley. En materia penal, la acción penal privada, es un derecho de la víctima para
solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial, someter al imputado a los fines del
proceso y obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial.
La acción penal, sea pública o privada, está caracterizada por la indivisibilidad, lo que implica
que sea única y que tenga una sola pretensión, cual es la sanción penal de quienes han
participado en la comisión de un delito, no pudiendo existir, por ende, distintas acciones que
correspondan a cada agente, sino una acción indivisible.
Este razonamiento guarda coherencia con lo establecido en el art. 103 del CP que determina
que “La renuncia o desistimiento a favor de uno de los partícipes del delito, beneficia a los otros.”
Esta última disposición legal, tiene contenido general, pues no realiza ninguna diferenciación en
cuanto al grado de participación criminal ni hace referencia a la condición procesal de imputado
en el proceso penal; sin embargo, de acuerdo a la Sentencia Constitucional Nº 282/2005-R 129,
un desistimiento en los delitos de acción privada a uno de los imputados automáticamente
favorece a los demás implicados.
c) Otras extinciones
Como otras excepciones que pretenden también la extinción de la acción penal, tenemos: 1)
muerte del imputado; 2) amnistía; 3) pago de la pena de multa; 4) aplicación de uno de los
criterios de oportunidad; 5) desistimiento en los delitos de acción privada; 6) reparación integral
del daño particular o social causado en los delitos de contenido patrimonial; 7) conciliación; 9)
cuando la investigación no es reabierta en el término de un año; y 10) por cumplimiento de las
condiciones de la suspensión condicional del proceso.
Todas estas excepciones que se encuentran en el artículo 27 del CPP, igualmente, pretenden la
extinción de la acción penal. La muerte del imputado extingue la acción penal habida cuenta
que su ejercicio es personalísimo. La amnistía se concede en los llamados delitos políticos,
cuya atribución es compartida por el poder legislativo y el ejecutivo, y, cuando se concede,
deviene en extinción de la acción penal. El inciso 3) se refiere al pago del máximo de la pena de
multa, y en el caso de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.
El inciso 4) constituye una innovación del legislador boliviano; se impone en la aplicación de uno
de los criterios de oportunidad, como ya hemos tenido ocasión de exponer en la etapa
preparatoria, según los casos y las formas previstos en este Código. Los incisos 5) y 7 se
refieren a la conciliación, desistimiento, renuncia o abandono de la querella respecto de los
129
Magistrada Relatora:Dra. Martha Rojas Álvarez.
140
delitos de acción privada. El inciso 6) constituye otra innovación del legislador y consiste en la
reparación integral del daño particular o social causado, sólo en los delitos de contenido
patrimonial (hurto, robo, estafa, estelionato, daños, abigeato, extorsión, quiebra, etc.) o en los
delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la víctima o el
fiscal.
Cabe advertir que con la reciente reforma constitucional (art. 123) existe una curiosa exclusión
del ámbito de la extinción de la acción penal por inexistencia de delito o por prescripción para
aquellos casos de materia de corrupción, pues el artículo 123 establece textualmente que tendrá
efecto retroactiva la nueva Constitución Política del Estado “para investigar, procesar y
sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el
resto de los casos señalados por la Constitución”.
Esta situación hace que la nueva Constitución sea contradictoria consigo misma, pues el artículo
constitucional “13-IV” dispone que “los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se
interpretarán de conformidad a los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Bolivia”.
Recordemos que el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual
Bolivia es parte signataria y ha ratificado dicho Pacto Internacional, establece textualmente lo
siguiente:
“1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ello.
Por consiguiente, el artículo 123 de la nueva Constitución Política del Estado vulnera el artículo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, pues toda
retroactividad de la ley debe ser a favor del imputado y no así del acusador, tampoco pueden
realizarse investigaciones penales por hechos anteriores que no constituían delitos antes de la
promulgación de la nueva Constitución.
Otras de las previsiones que extingue la acción penal es la referida al artículo 27 numeral 10) de
la Ley Nº 1970, como efecto del cumplimiento de las condiciones de la suspensión condicional
del proceso, esto es, cuando el imputado ha superado el período de prueba impuesto, conlleva
la extinción de la acción penal.
141
d) Casos de la justicia comunitaria
Otro grupo de extinciones vendrían a ser los casos que se presenten en la prevista justicia
comunitaria. El Código procesal (artículo 28) establece que “se extinguirá la acción penal cuando
el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus
miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto, conforme a
su Derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los
derechos fundamentales y garantía de las personas establecidos por la Constitución Política del
estado”. La norma advierte que la Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario
Indígena”.
El artículo 191 de la nueva Constitución Política del Estado, explica la vinculatoriedad que debe
existir entre la persona que sea juzgada por la justicia comunitaria con los miembros de la
respectiva nación o pueblo indígena, y además aclara la jurisdicción indígena originario
campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario
campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes,
denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo
establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos
efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.
142
Por este mandato constitucional (art. 192-III) entendemos que la justicia comunitaria será
totalmente independiente de la justicia ordinaria y que únicamente coordinarán y/o existirá
cooperación con la justicia ordinaria, cuando la justicia comunitaria busque la ejecución, captura
o cumplimiento de sus decisiones. De todas formas, habrá que esperar la promulgación de
aquella denominada “Ley de Deslinde Jurisdiccional” anunciada por la norma constitucional.
Si bien aún no ha sido materializada esta previsión legal, reglamentando los alcances de lo que
tendrá que ser el Derecho Consuetudinario Indígena, consideramos que tendrían que ser delitos
relativamente menores y todas las faltas, cuyos límites en principio deberían ser los derechos
fundamentales de las personas.
e) La cosa juzgada
Al igual que la litispendencia, la excepción de cosa juzgada requiere que el hecho juzgado (que
es lo que se convierte en la cosa juzgada) tenga identidad de objeto, sujeto y causa.
Para Gimeno Sendra 130 se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la
sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como lo
son su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales, como negativos, consistentes en la
imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas partes o sus
sucesores. En el ordenamiento jurídico español, según el mismo autor, se distingue la cosa
juzgada formal de la material. El Código procesal boliviano (artículo 126) reconoce la cosa
juzgada formal, cuando establece que “las resoluciones judiciales quedarán ejecutoriadas, sin
necesidad de declaración alguna, cuando no se hubiesen interpuesto los recursos en los plazos
legales o no admitan recurso ulterior”.
La diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material está en función del tipo de
resolución judicial en concreto y los efectos que produce. La cosa juzgada formal viene a estar
constituida por las resoluciones judiciales interlocutorias de menor jerarquía como, por ejemplo,
las resoluciones que dicta el juez instructor sobre medidas cautelares (artículo 250) en la etapa
preparatoria, que son modificables, incluso, de oficio, o las que resuelven excepciones. La cosa
juzgada material, en cambio, viene constituida por la sentencia ejecutoriada, que tiene como
presupuesto la realización de un juicio oral y público, donde el juez o tribunal ha resuelto el
fondo de la causa (condena o absuelve). Esta resolución judicial, una vez ejecutoriada, goza de
todos sus efectos materiales tanto positivos como negativos, esto es, se convierte en
inimpugnable y produce su ejecución de oficio.
130
GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal… Ob. Cit. 683.
143
Otra diferencia entre la cosa juzgada formal y material, viene a ser los efectos o consecuencias
jurídicas: contra la cosa juzgada material cabe todavía el recurso de revisión de sentencia
ejecutoriada, previsto en el artículo 421 del CPP. El Código procesal (artículo 430), reconoce la
cosa juzgada material, por ejemplo, cuando establece que ejecutoriada la sentencia
condenatoria se remitirán copias autenticadas de los autos al juez de ejecución penal para que
proceda según este Código y si el condenado se halla en libertad, se ordenará su captura. La
norma advierte, incluso, que el juez o el presidente del tribunal ordenarán la realización de todas
las medidas necesarias para cumplir los efectos accesorios de la sentencia. El Código procesal
reconoce alguna otra resolución, bien porque lo sean per se, como en el caso del
sobreseimiento no impugnado o ratificado por el Fiscal del distrito (artículo 324), bien porque
haya precluido el plazo de interposición del recurso correspondiente.
Como sostiene Gimeno Sendra 131 , el fundamento esencial de la cosa juzgada hay que
encontrarlo, de un lado, en el derecho a la tutela judicial efectiva y, de otro, en el non bis in ídem,
que, implícito en el principio de legalidad y consagrado expresamente en el artículo 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conlleva la importante consecuencia de que
nunca más podrá volverse a enjuiciar una persona determinada, que ha sido ya condenada por
el hecho punible, objeto de una resolución firme.
Cabe precisar que la cosa juzgada material se extiende sólo a los hechos que han sido objeto de
la acusación y posterior juicio, independientemente, de las tipificaciones que se hayan podido
hacer de los mismos en el juicio oral y público. Lo que el legislador busca garantizar, en defensa
de la libertad, valor superior del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica, es que unos
mismos hechos sean enjuiciados repetidamente. La cosa juzgada material que recae sobre los
hechos afecta sólo y exclusivamente a la persona del imputado, pues si se hiciera extensiva a
terceros, la sentencia penal no ofrecería certeza y seguridad jurídica, como valor general y en
particular del propio acusado.
131
Ibidem, p. 684.
132
Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez.
144
El principio non bis in idem tiene su alcance en una doble dimensión, pues, de un lado, está el
material, es decir, que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho y, de otro, el
procesal referido al proceso o al enjuiciamiento en sí, es decir, que ante la existencia de
identidad de sujeto, objeto y causa, no sólo que no se admite la duplicidad de resolución por el
mismo delito, sino también que es inadmisible la existencia de un nuevo proceso o juzgamiento
con una repetición de las etapas procesales.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio non bis in idem está
consagrado como un derecho humano que forma parte del derecho al debido proceso; así la
Declaración Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, lo
consagra en su en art. 8.4 en los siguientes términos: "El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"; el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.7) lo consagra en los siguientes términos: “Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
145
377, 380 y 381); desestimación de la querella porque el hecho no esté tipificado como delito en
los casos de delitos de acción privada (art. 376.1); por prescripción (arts. 27.8) y 29); extinción
por mora judicial (art. 27.10); o cuando se dicte sentencia ya sea condenando al procesado o
absolviéndolo de pena y culpa, en cuyos casos no puede intentarse un nuevo proceso sin
infringir este derecho”.
Algunos incidentes de defensa: Leer del art. 167 al art. 170 del CPP.
Las recusaciones: Del art. 316 al 322 del CPP y los arts. 27 y 28 de la Ley del Órgano Judicial.
1. Explique cuáles son los actos conclusivos que puede dictar el Ministerio Público.
2. ¿Existe control jurisdiccional al sobreseimiento?
3. Dentro de la clasificación de las excepciones expuesta en la presente tutoría, diga:
¿cuántas clases de excepciones existe, cuáles son y explique de manera resumida cada
excepción contenida en dicha clasificación?.
4. Explique ampliamente ¿qué diferencia existe entre un incidente por defectos absolutos y
un incidente por defectos relativos?.
5. Explique: ¿Existe alguna diferencia entre el art. 316 del CPP y el art. 27 de la Ley del
Órgano Judicial?, cuáles serían las diferencias?. ¿Cuál de las dos normas es la que se
debe aplicar durante el proceso penal?.
6. Si después de unas seguidillas de recusaciones realizadas por las partes procesales al
primer juez y al segundo juez; resulta que el tercer juez es compadre de la víctima.
¿Debe dicho juez conocer el proceso?, ¿qué debe hacer el abogado del imputado ante
esta situación?.
7. Si después de unas seguidillas de recusaciones realizadas por las partes procesales al
primer juez y al segundo juez; resulta que el tercer juez ya antes sobre dicho caso penal
había dado su opinión ante los medios de comunicación, afirmando que dicha acción
penal era una estupidez y una farsa. ¿Debe dicho juez conocer el proceso?, ¿qué debe
hacer el abogado de la victima ante esta situación?.
8. Resuma todo el tema de la presente tutoría en un mapa conceptual.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 10 y Cap. 11 (es decir de la página 277 al 329).
Añez Núñez, Ciro, La Etapa Intermedia, Ed. El País, Santa Cruz, 2010.
147
TUTORIA 6
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
148
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
EL JUICIO ORAL DESDE UNA PERSPECTIVA PRÁCTICA
El auto de apertura a juicio es el anuncio oficial de la iniciación del juicio que se realiza
mediante una resolución judicial. Su importancia radica en que a partir de ese momento
comienza el conocimiento de elementos que servirán de base para la sentencia.
El auto de apertura se dictara después de los diez días siguientes de la notificación al
imputado con la acusación de la Fiscalía o del querellante. El auto de apertura debe
contener:
1. datos del imputado y de la victima
2. descripción precisa del o los hecho (s).
3. calificación jurídica del o los hechos, sobre la base de la acusación
presentada por el fiscal o el querellante;
4. señalamiento de la fecha de sorteo de ciudadanos para constitución
del tribunal de sentencia ;
5. señalamiento de la fecha de audiencia de constitución del tribunal de
sentencia (se tiene que señalar la audiencia quince días antes de la
realización del juicio), y
6. señalamiento de la fecha de audiencia de juicio (se tiene que señalar
la audiencia dentro de los 20 a 45 días siguientes de dictado del auto
de apertura).
AUDIENCIA DE JUICIO.
A. Tareas Administrativas previas
Radicada la causa, dictado el auto de apertura y realizada la audiencia de constitución del
Tribunal de Sentencia, el Juez o Presidente del Tribunal debe cumplir con algunas
149
responsabilidades adicionales. Aunque la mayoría son tareas administrativas a cargo del
Secretario del Tribunal, el modo en que se realicen tiene impacto en el proceso y los
derechos de las partes, por ello es importante que el Presidente de seguimiento a estas
tareas.
1. Enviar una orden al recinto penitenciario correspondiente a efectos de que el
imputado que estuviere detenido sea puesto a disposición del Tribunal en la
audiencia del juicio oral.
2. Verificar si la sala reúne las condiciones mínimas para el juicio. Aunque por la
naturaleza de un sistema acusatorio oral, el juicio pueda desarrollarse en cualquier
lugar donde pueda concurrir el público, es importante verificar si la sala en la que
se va a llevar a cabo la audiencia cuenta con las necesidades mínimas para su
realización.
También se debe verificar la disponibilidad de los medios materiales o de apoyo
requeridos para la realización del juicio (por ejemplo un televisor y equipo de video
si en el juicio se exhibirá como prueba una cinta o si se requerirán intérpretes, etc).
3. Determinar si se va a permitir el ingreso a medios de comunicación y en qué
condiciones. El Juez Presidente determinara si autoriza la instalación en la sala de
equipos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros, considerando
siempre que no deben perjudicar el desarrollo del juicio.
En este momento, será importante verificar si el juicio involucra a algún menor, dado
que por terminación del Código de Procedimiento Penal, se deben establecer las
restricciones legales a la publicidad. También es importante verificar si alguno de
los actos del proceso puede afectar el pudor o la vida privada de algunas de las
partes o de otra persona citada( por ejemplo procesos por delitos que involucran
agresión sexual), puede correr riesgo la integridad física de los jueces, de alguna de
las partes o de alguna persona citada, puede peligrar algún secreto oficial,
particular, comercial o industrial previsto legalmente.
150
ingresar, pero sus grabadoras no deben obstaculizar el juicio. Recuerde que se debe evitar
que los equipos afecten el desarrollo del juicio.
4. Verificar que se prestó la asistencia de las partes citadas del juicio (fiscalía y defensa) en
las medidas necesarias para facilitar la organización y desarrollo del juicio.
5. Verificar que se notificó y cito a las partes, testigos y peritos.
6. Verificar la presentación de cualquier requerimiento o solicitud de las partes. en el caso de
que existan deben ser llevadas, discutidas y resueltas en la audiencia del juicio.
2. Instalación de Audiencia
a. El Presidente ordena la verificación de la presencia de las partes, testigos, peritos y/o
intérpretes.
b. En caso de inasistencia de una de las partes a la audiencia de juicio oral, la forma de
proceder dependerá de las circunstancias desarrolladas a continuación:
- Inasistencia del fiscal, se suspenderá la audiencia e inmediatamente se pondrá esta
inasistencia en conocimiento del superior jerárquico de la Fiscalia para que asigne otro
fiscal, sin perjuicio de la sanción correspondiente.
- Inasistencia del imputado, la audiencia tiene que suspenderse toda vez que la presencia
del imputado asistido por su abogado, es obligatoria. En consecuencia el Juez
Presidentepuede emitir el mandamiento de aprehensión a objeto de conducir al imputado a
la audiencia, toda vez que es obligación procesal de este acudir a la convocatoria del juez,
si es que está gozando de libertad. Si el imputado está en detención preventiva, el Juez
Presidente deberá verificar si se ha remitido el oficio correspondiente a la Penitenciaria
para que el imputado sea conducido a la audiencia y en su caso realizar el acto u ordenar
se explique el motivo del incumplimiento, para proceder según corresponda.
151
- Inasistencia del abogado defensor del imputado, en este caso la audiencia se
suspenderá, dando lugar a que se considere abandonada la defensa y a que se proceda al
reemplazo del defensor. El Juez Presidente indicara al imputado que tiene derecho a
tener un abogado particular y que si no cuenta con los recursos económicos se le puede
designar uno de Defensa Publica o de Oficio. De presentarse esta situación, la prórroga
para el inicio del juicio no excederá a los diez días de calendario, siempre que lo solicite el
defensor. Con la presencia de un nuevo defensor debe proseguir la audiencia.
- Inasistencia de la víctima (no constituida en querellante), comprobada su legal
notificación, la audiencia puede proseguir toda vez que la asistencia de la víctima es un
derecho de la misma y no una obligación.
- Inasistencia del querellante, se considerara abandonada la causa en aplicación del Art.
330 del Código de Procedimiento Penal, porque el querellante en calidad de parte
procesal, asume la obligación de concurrir a las audiencias a las que sea convocado.
- Inasistencia del abogado del querellante, el juez proseguirá la audiencia, permitiendo la
participación del querellante en la audiencia como víctima.
- Inasistencia de un testigo, perito o interprete, la audiencia continuara a menos que su
participación sea indispensable, en cuyo caso se suspenderá la audiencia por un plazo no
mayor de diez días calendario, señalando día y hora de la nueva audiencia, con valor de
citación para todos los presentes. En este caso, también se puede proseguir la audiencia
hasta el momento en que el testigo, perito o interprete tenga que rendir su testimonio,
utilizando ese tiempo para citarlo o en su caso emitir el mandamiento de aprehensión toda
vez que es obligación de los mismos concurrir al llamado del juez.
c. En este momento, por razones prácticas se recomienda realizar dos actuaciones que
aunque no exista norma que expresamente las prevea en el Código resultan útiles para
preservar fines procésales y mantener el orden y control en la sala.
- Identificados los testigos y peritos, advertirles que no pueden comunicarle entre sí, ni con
las personas que asisten al juicio. Asimismo, se les debe indicar que deben retirarse de la
Sala porque o deberán ver, oír ni ser informados de lo que ocurra en la audiencia. En caso
de que se comuniquen entre si, podrán testificar de igual manera pero el Tribunal tomara
en cuenta esta circunstancia a momento de valorar la prueba.
- Establecer las reglas sobre el orden en la Sala de Audiencias, por ejemplo la prohibición
de uso de celulares de Sala, de realizar comentarios en voz alta que perjudiquen el
desarrollo del juicio, a las partes de solicitar permiso al Juez Presidente para cualquier
actuación que deseen realizar en Sala, etc.
e. El Juez Presidente ordena al secretario la lectura de la acusación, salvo que el fiscal solicite
leer personalmente su acusación en cuyo caso se le dará curso, y luego el secretario
procederá a leer el auto de apertura a juicio.
152
NOTA PARA LA PRÁCTICA.
Si bien la lectura de la acusación se halla exigida por artículo 344 del Código de
Procedimiento Penal, es importante valorar que según los resultados de algunos estudios
se ha indicado que la mayoría de las personas establecen opiniones sobre la culpabilidad
o inocencia de un imputado después de oír la apertura.
El hecho de que la acusación contenga una fundamentación y relate como y que pruebas
se van a utilizar para comprobar la responsabilidad del acusado empieza a formar en las
mentes de los juzgadores un modo o visión para entender toda la historia del caso.
Esto hace el trabajo del defensor mucho más difícil porque tiene que esperar la lectura de
la acusación, la apertura del fiscal, la resolución de los incidentes y recién presentar su
propia teoría del caso.
Por lo tanto, para cumplir con le ley y a la vez velar por un juicio justo y las garantías del
debido proceso, se sugiere que al ordenar la lectura de la acusación, el Presidente del
Tribunal aclare que se está leyendo la acusación del Ministerio Público, pudiendo ser el
mismo fiscal quien de lectura de su acusación, tomando en cuenta que el aspecto más
importante lo constituye la fundamentación oral de la misma, sin que ello implique
adelantarse a emitir conclusiones del caso.
4. Incidentes.
a. El Presidente ordenara el tratamiento de las cuestiones incidentales. Para ello, se
consultara a las partes si tienen algún incidente que presentar, concediendo la palabra a la
parte que ha presentado el incidente para que lo fundamente y luego a la otra parte. El
Juez o Presidente del Tribunal puede establecer un tiempo limitado para su
fundamentación.
b. El incidente será resuelto por el Tribunal en la misma audiencia o se puede diferir su
tratamiento en sentencia si así lo resuelve el Tribunal.
Si se decide resolver inmediatamente el incidente, se puede ordenar un receso en Sala
para poder analizar y resolver el incidente.
5. Informar al Imputado Sobre sus Derechos .
a. Hecho atribuido. El Juez o Presidente del Tribunal explica al imputado con palabras claras
y sencillas el hecho que se le atribuye con todas sus circunstancias de tiempo, lugar y
modo, indicándole la calificación legal que corresponde y su significado, asi como la pena
prevista y un resumen de los medios de prueba existentes que ha ofrecido la parte
acusadora como prueba de cargo.
b. Derecho de ser oído. El Juez o Presidente del Tribunal indicara al imputado que tiene la
posibilidad de hacer uso de la palabra y declarar sobre los hechos que se le atribuyen y
que durante el proceso tiene derecho de ser escuchado cuantas veces quiera, siempre
que se refiera a su defensa.
El Juez o Presidente del Tribunal debe explicar al imputado y/o su defensor como debe
pedir la palabra si el imputado quiere intervenir y ser escuchado en algún momento.
c. Derecho a guardar silencio o abstenerse de declarar. El Juez o Presidente del Tribunal
advierte al imputado que de acuerdo a la Constitución y las leyes tiene el derecho de
declarar o de abstenerse de hacerlo, sin que de su silencio o de su negativa a declarar se
derive ninguna presunción de culpabilidad o perjuicio o en su contra.
El imputado debe entender que:
I. En caso de declarar, podrá ser interrogado por el fiscal, el querellante, el defensor y los
miembros del tribunal, en ese orden.
153
II. En caso de abstenerse de declarar, esto no significara ningún perjuicio en su contra y que
el juicio continuara su curso aunque no declare.
d. Derecho de comunicación con su defensor. El Juez o Presidente del Tribunal también le
explicara al imputado que tiene derecho a comunicarse con su defensor en todo momento
durante el juicio ,excepto cuando está declarando.
7. Presentación de la defensa.
El Juez dispone que el defensor exponga su defensa.
C. Pruebas.
A efecto de guiar la producción de prueba, es conveniente recordar los principios
generales de la actividad probatoria establecidos por la doctrina y que han sido adoptados
en el Código de Procedimiento Penal:
a. Libertad Probatoria. La libertad probatoria admite la posibilidad de cualquier hecho o
circunstancia que constituya objeto del proceso – en sentido material- pueda ser probado y
154
en consecuencia también admite la posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba lícito
para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real.
En consecuencia el juez tiene que admitir como medios de prueba, todos los elementos
lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho,
de la responsabilidad y de la personalidad del imputado. Un medio de prueba será
admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea útil para
el descubrimiento de la verdad. Ej. Producir prueba que ponga en duda la credibilidad del
testigo.
b. Legalidad. El principio de legalidad puede entenderse con relación a la predeterminación
legal de los medios de prueba. El incumplimiento de este principio conlleva la imposibilidad
de considerar esas pruebas de sentencia.
155
1. Producción de Pruebas. Una vez terminada la apertura de la defensa, se permite la
producción de la prueba. El orden de la producción de la prueba es la siguiente:
a. Ofrecida por el Ministerio Publico.
b. Ofrecida por el querellante
c. Ofrecida por la defensa/ el imputado.
Al margen de este orden establecido en el Código de que primero se produzca la
prueba ofrecida por el Ministerio Publico, luego la del querellante y finalmente la de la
defensa, no existe un orden rígido para su producción, el orden de producción de la prueba
dependerá de la parte y de su estrategia.
2. Testimonio de Testigos. El Presidente indica al fiscal que puede empezar la presentación
de sus pruebas. Los pasos descritos a continuación son similares para el caso de un
perito.
a. Llamar al testigo. La parte (siguiendo el orden indicado arriba) llama al testigo que quiere
interrogar y el testigo ingresa al lugar determinado para su declaración.
b. Orientación del testigo. Antes de iniciar los interrogatorios , el juez o Presidente del
Tribunal debe informar al testigo de sus obligaciones testifícales y las facultades de
abstención. Se sugiere que el Juez o Presidente del Tribunal cubra los siguientes puntos
con cada testigo.
I. “ Ud. tiene la obligación de decir la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado”.
II. “ Si usted incurre en contradicciones se lo conminara a que explique el motivo de
ellas. Si no lo hace y su declaración revela indicios de falso testimonio, se
suspenderá el acto y se remitirán antecedentes al Ministerio Publico para que inicie
la acción penal correspondiente”.
III. “ Ud. no podrá ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales pueda surgir su
responsabilidad penal. Si Ud. no quiere responder a una pregunta por este motivo,
lo indica y yo voy a decidir si tiene que responder o no”.
IV. “ Ud. debe abstenerse de declarar sobre los hechos que hayan llegado a su
conocimiento bajo deberes de secreto y reserva legalmente establecidos”.
V. “ Si Ud. es cónyuge, conviviente o pariente del imputado sea por consanguinidad,
adopción o afinidad, ( es decir pariente del esposo (a) o concubino (a) del imputado
(a) tiene derecho a abstenerse de declarar contra él, en todo o en parte. Si se
presenta una de estas situaciones, una vez tomado el juramento de ley hágamelo
saber”.
Después de orientar al testigo o perito de acuerdo con los puntos antes
mencionados, se sugiere que el juez presidente pregunte al testigo si entiende todo
lo que se ha dicho o de lo contrario aclarar los puntos en duda.
c. Juramento del testigo .Según su creencia, el testigo tiene que prestar juramento o promesa
de decir verdad. Una manera de efectuar esto es que el Juez o Presidente del Tribunal
pregunte al testigo: “ De acuerdo a sus creencias (religión, valores, etc.), Ud. promete o
jura decir la verdad, toda la verdad, y nada más que la verdad de todo lo que se le
pregunte?” y debe contar con la respuesta afirmativa del testigo.
d. Interrogatorio base. Después de la orientación del testigo y la prestación del juramento, el
Juez o Presidente del Tribunal tiene que hacer un interrogatorio base para establecer la
identidad del testigo y las circunstancias generales de su conocimiento para poder valorar
su testimonio.
Para efectuar esto, se sugiere que primero el juez pregunte al testigo:
156
“ Si Usted teme por su integridad física o de otra persona que esté relacionada a su
testimonio, indíquenos ahora para poder tomar las medidas necesarias para su
protección”.
Esto tiene que ser preguntado primero para proteger al testigo y establecer la base para
permitir que el testigo indique su domicilio en forma reservada. Si el testigo responde
afirmativamente, recuerde que el fiscal puede solicitar en cualquier momento antes de la
sentencia la imposición de medidas cautelares y el juez debe estar listo para recibir y
decidir, en este momento, sobre una solicitud oral de parte del fiscal para la aplicación de
una medida cautelar. También es importante recordar que se esta implementando el
Programa de Protección a Testigos, Victimas y otros funcionarios, previsto en la Ley del
Ministerio Publico.
Después, el Juez o el Presidente del Tribunal interroga al testigo sobre su identidad
personal y las circunstancias generales para valorar su declaración. Se sugiere realizar las
siguientes preguntas:
I. ¿Cuál es su nombre completo?
II. ¿Cuál es el número de su cédula de identidad?
III. ¿Qué edad tiene?
IV. ¿Cuál es su estado civil?
V. ¿Dónde nació?
VI. ¿Cuál es su ocupación?
VII. ¿Dónde vive? ( salvo que por razones de seguridad, el juez o Presidente haya
determinado que indicará su domicilio en forma reservada)
VIII. A su izquierda se encuentra el acusado y su defensor, ¿ Es usted amigo, enemigo
o pariente de (nombre del acusado) o de su defensor (nombre del abogado)?.
IX. A su derecha se encuentra la parte acusadora: el fiscal, la víctima y su abogado: ¿
es usted amigo, enemigo o pariente de ( nombre de la víctima), de su abogado
(nombre del abogado del querellante si lo hay) o del fiscal ( nombre del
representante del Ministerio Publico)?
X. Tiene usted algún interés de favorecer o perjudicar a alguna de las partes en
este proceso?
Si el testigo tiene alguna dificultad con el idioma castellano o adolece de algún
impedimento físico ( sordo, mudo, ciego, etc.) el Juez o Presidente del Tribunal
dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para ser
asistidos por un intérprete, traductor, que se exprese por escrito o en la forma que
se facilite tomar su declaración.
e. Interrogatorio directo. El Juez o Presidente del Tribunal indica al fiscal que puede realizar
su interrogatorio. Finalizando su interrogatorio, se cede la palabra al abogado del
querellante (si lo hay) y finalmente a la defensa.
Recuerde que las preguntas de la defensa pueden provenir del abogado defensor o del
mismo imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa material.
157
Bajo los conceptos de interrogatorio directo y contra- interrogatorio, este ultimo debe
limitarse a los temas tocados por la otra parte en su interrogatorio directo.
Esta diferenciación no existe en nuestro sistema y es importante considerarla a momento
de consultar textos de litigación foráneos. No obstante, estas técnicas y practicas tienen
mucho desarrollo en otros sistemas, por lo que los abogados litigantes deben estar
informados de ellas mientras la reforma procesal penal sigue en su implementación y
desarrollo.
f. Interrogatorio del Tribunal . luego del fiscal, querellante y defensor, se permite preguntar a
los miembros del tribunal. Debe tomarse especialmente en cuenta que, del mismo modo
que las partes no pueden formular preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes, los
miembros del Tribunal tampoco pueden hacerlo y, en caso de formular una pregunta en
esos términos, las partes tienen el derecho de objetarla.
El Presidente del Tribunal cederá la palabra a sus colegas jueces técnicos para formular
sus preguntas.
g. Permanencia en sala o retiro. Finalizado el interrogatorio, se podrá ordenar al testigo que
presencie la audiencia, permanezca en la antesala o se retire.
158
El Juez o Presidente del Tribunal ordenará que el público se retire de la Sala de Audiencia
o dispondrá que el Tribunal, las partes y el declarante se retiren a otra sala para recibir la
declaración en privado.
d. Personas agredidas sexualmente o que alegan haber sido agredidas sexualmente quienes
darán su testimonio en privado.
Sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el Juez o Presidente del Tribunal,
dispondrá su recepción en privado con el auxilio de familiares o peritos especializados en
el tratamiento de estas personas, para garantizar el respecto a las condiciones inherentes
al declarante.
El Juez o Presidente del Tribunal ordenara que el público se retire de la Sala de Audiencia
o dispondrá que el tribunal, las partes y el declarante se retiren a otra sala para recibir la
declaración en privado.
4. Testimonio de Peritos.
a. Llamar al Perito. La parte (siguiendo el orden indicado arriba) llama al perito que quiere
interrogar y el perito ingresa al lugar determinado para su declaración.
b. Orientación del perito. Antes de iniciar los interrogatorios, el Juez o Presidente del
Tribunal debe informar al perito de sus obligaciones, impedimentos y las facultades de
abstención. Se sugiere que el Juez o Presidente del Tribunal cubra los siguientes puntos
en cada perito:
I. “ Ud. tiene la obligación de desempeñar el cargo para el que ha sido
designado previo juramento o promesa y decir la verdad de cuanto conozca y
le sea preguntado, emitiendo su dictamen conforme a su leal saber y
entender.”
II. “ Ud. no puede ser perito en este caso si ha sido testigo del hecho objeto de
este proceso.”
III. “ Ud. no podrá ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales pueda
surgir su responsabilidad penal. Si Ud. no quiere responder a una pregunta
por este motivo, lo indica y yo voy a decidir si tiene que responder o no.”
IV. “ Ud. debe abstenerse de declarar sobre los hechos que hayan llegado a su
conocimiento bajo deberes de secreto y reserva legalmente establecidos.”
V. “ Si Ud. es cónyuge, conviviente o pariente del imputado sea por
consaguinidad, adopción o afinidad ( es decir pariente del esposo (a) o
concubino (a) del imputado (a) tiene derecho a abstenerse de declarar contra
el, en todo o en parte. Si una de estas situaciones se presenta, hágamelo
saber una vez tomado el juramento de ley.”
VI. “ Ud. puede excusarse o ser recusado por las partes por los mismos motivos
que los jueces.” El Juez o Presidente del Tribunal explicara al perito los
causales de excusa previstas en el Articulo 316 del Código de Procedimientos
Penal.”
VII. “ Ud. tiene la obligación de Declarar la verdad en este proceso sobre su
dictamen pericial. Si se niega a declarar, la ley faculta a disponer su arresto
hasta por veinticuatro horas, al término de las cuales si persiste en su negativa
a declarar se remitirán antecedentes al Ministerio Público y se le iniciara causa
penal por el delito de falso testimonio. Si afirma una falsedad, niega o calla
una verdad y su declaración revela indicios de falsos testimonios, también se
remitirán antecedentes al Ministerio Público para la acción penal
correspondiente.
159
VIII. “ Ud. está obligado a guardar reserva de todo cuanto ha conocido o conozca,
con motivo de esta actuación.”
Después de esta orientación el perito de acuerdo con los puntos arriba, se sugiere que el
Juez o Presidente del Tribunal pregunte al perito si entiende todo lo que ha dicho, y aclare
cualquier punto sobre el que el perito tiene duda.
c. Juramento del Perito. Según su creencia, el perito tiene que prestar juramento o promesa
de decir verdad y emitir su dictamen conforme a su leal saber y entender. Una manera de
efectuar esto es que el Juez o Presidente del Tribunal pregunte al perito : “ De acuerdo a
sus creencias (religión, valores, etc., Ud. promete o jura decir la verdad, toda la verdad, y
nada más que la verdad de todo lo que se le pregunte, emitiendo su dictamen conforme a
su leal saber y entender?, y debe contar con la respuesta afirmativa del perito.
d. Interrogatorio base. Después de la orientación del perito y la prestación del juramento, el
Juez o Presidente del Tribunal tiene que hacer un interrogatorio base para establecer la
identidad del perito y las circunstancias generales de su conocimiento para poder valorar
su testimonio.
Para efectuar esto, se sugiere que primero el juez pregunte al perito:
“ Si Usted teme por su integridad física o de otra persona que esté relacionada a su
testimonio, indíquenos ahora para poder tomar las medidas necesarias para su
protección.”
Esto tiene que ser preguntado primero para proteger al perito y establecer las base para
permitir que indique su domicilio en forma reservada. si el perito responde afirmativamente,
recuerde que el fiscal puede solicitar en cualquier momento antes de la sentencia la
imposición de medidas cautelares y el juez debe estar listo para recibir y decidir, en este
momento, sobre una solicitud oral de parte del fiscal para la aplicación de una medida
cautelar. También es importante recordar que se está implementando el Programa de
Protección a Testigos, Víctimas y otros funcionarios, previsto en la Ley del Ministerio
Público.
Después, el Juez o Presidente del Tribunal interroga al perito sobre su identidad personal y
las circunstancias generales para valorar su declaración. Se sugiere realizar las siguientes
preguntas :
1. ¿Cuál es su nombre completo?
2. ¿Cuál es el número de su cedula de identidad?
3. ¿Qué edad tiene?
4. ¿Cuál es su estado civil?
5. ¿Dónde nació?
6. ¿Cuál es su ocupación?
7. ¿Dónde vive? (salvo que por razones de seguridad, el Juez o Presidente
haya determinado que indicara su domicilio en forma reservada).
8. A su izquierda se encuentra el acusado y su defensor, del acusado) o de su
defensor (nombre del abogado)?.
9. A su derecha se encuentra la parte acusadora: el fiscal, la víctima y su
abogado: ¿ Es usted amigo, enemigo o pariente de (nombre de la víctima),
de su abogado (nombre del abogado del querellante si lo hay) o del fiscal
(nombre del representante del Ministerio Publico)?
10. ¿ Tiene usted algún interés de favorecer o perjudicar a alguna de las partes
en este proceso?
160
e. Interrogatorio directo. El Juez o Presidente del Tribunal indica que al fiscal que puede
realizar su interrogatorio. Finalizado su interrogatorio, se cede la palabra al abogado del
querellante (si lo hay) y finalmente a la defensa.
Recuerde que las preguntas de la defensa pueden provenir del abogado defensor o del
mismo imputado.
Recuerde que los peritos tienen la facultad de consultar documentos, notas escritas,
publicaciones y de utilizar medios técnicos durante su declaración.
Por otra parte, el Código de Procedimiento Penal establece que el Juez o Tribunal pueden
autorizar la intervención de consultores técnicos propuestos por las partes, quienes podrán
presenciar la pericia y hacer observaciones durante su transcurso sin emitir dictamen. En
la audiencia, los consultores técnicos pueden asesorar en las partes, interrogar
directamente a los peritos, traductores o intérpretes y concluir sobre la prueba pericial, bajo
la dirección de la parte a la que asisten.
f. Interrogatorio del Tribunal. Luego del fiscal, querellante y defensor, se permite preguntar a
los miembros del Tribunal. Debe tomarse especialmente en cuenta que, del mismo modo
que las partes no pueden formular preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes, los
miembros del Tribunal tampoco pueden hacerlo y, en caso de formular una pregunta en
estos términos , las partes tiene el derecho de objetarla.
g. Permanencia en sala o retiro. Finalizado el interrogatorio, se podrá ordenar al perito que
presencie la audiencia, permanezca en la antesala o se retire.
DISCUSIÓN FINAL Y CLAUSURA DEL DEBATE (Leer detenidamente el Art. 356 del CPP,
pues dicha norma es bastante clara sobre los pasos a seguir).
DELIBERACIÓN, SENTENCIA y REGISTRO DEL JUICIO (Lo mismo, leer del art. 357 al 372
del CPP)
161
7. ¿Qué, se entiende por Técnicas de Litigación Oral?
8. ¿Se puede interponer incidentes y excepciones en el juicio oral y en qué momento es
posible hacerlo?
9. Diga que otros medios de prueba existen fuera de los supra mencionados.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 14 a 16. (es decir de la página 353 al 400).
162
TUTORIA 7
1. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
163
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
4. DESARROLLO
1
El referido decreto supremo No. 22881, de fecha 29 de julio de 1991, estableció lo siguiente:
Artículo 1.- Las personas que hubieran cometido cualquiera de los delitos tipificados en la Ley 1008 podrán ocurrir voluntariamente
ante un fiscal de sustancias controladas, en el marco de los derechos, deberes y garantías establecidos por la Constitución política del estado,
para expresar libre y espontáneamente los hechos punibles en los delitos en que hubieran intervenido como autores o cómplices.
Artículo 2.- Las personas a las que se refiere el artículo anterior, deberán facilitar la investigación del o de los delitos expresados,
entregar los medios e instrumentos empleados en la comisión de los mismos y declarar sus bienes, ante las autoridades llamadas por ley.
Artículo 3.- Las personas a las que se refieren los artículos precedentes podrán alegar arrepentimiento como atenuante general del o los
delitos confesados, en conformidad con el artículo 40, inciso 3 del Código penal.
Artículo 4.- Si concurrieran las condiciones establecidas en el presente decreto, el ministerio público, a tiempo de ejercer la acción
penal, podrá requerir la fijación de la pena mínima.
Artículo.- 5.- El ministerio de relaciones exteriores y culto no dará curso a ningún trámite de extradición de aquellos ciudadanos
bolivianos que se hubieran sometido a lo dispuesto por este decreto, en el plazo señalado en el artículo siguiente.
Artículo 6.- El presente decreto supremo regirá por un plazo de 120 días a partir de su fecha.
164
1977 se consignaba como un proceso especial, siguiendo la doctrina española, 2 no estaremos, en
realidad, frente a un verdadero proceso especial sino ordinario, que introduce la institución de la
conformidad del imputado y de su defensor.
Moreno Catena 4 sostiene que dos eran los objetivos básicos que se pretendían alcanzar con
esta reforma: “en primer término, acomodar la organización judicial en el orden penal al derecho a
un proceso público con todas las garantías, entre las que figura el derecho a un juez imparcial,
mediante la introducción de una nueva clase de órganos unipersonales para evitar que la
imparcialidad objetiva quedara comprometida por su anterior actuación como instructor de la
causa penal; en segundo término, lograr en el seno del proceso penal una mayor simplicidad y una
mejor protección de las garantías del imputado”.
Aun cuando no existe ninguna explicación o justificación de parte del legislador boliviano, el
procedimiento penal abreviado, además de la simplificación del procedimiento, se limita a
introducir la figura de la conformidad del imputado y de su defensor. Como no especifica en qué
casos o delitos 5, se entiende (hasta que la doctrina vinculante de la corte suprema de justicia
disponga lo contrario) que se debe adoptar para todos los delitos, si se cumplen los presupuestos
legales, al mejor estilo norteamericano.
2
Vid. GIMENO SENDRA, Vicente; CORTES DOMINGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal Penal, Madrid,
1996, p. 716.
3
El proceso penal abreviado español fue creado por Ley orgánica 7/1988, de 28 de diciembre. Aunque nace como un proceso especial, fue
convertido en un proceso ordinario.
4
MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal Penal, Madrid, 1996, p.
766.
5
Con mejor tecnicismo legislativo, el proyecto del CPP de 1977 (art. 479) especificaba que el procedimiento abreviado, además de estar previsto
como un procedimiento especial, aclaraba que se aplicaba cuando la pena no era mayor a cinco años de privación de libertad o de una pena no
privativa de libertad.
165
6
Aunque han existido muchos casos, sin problemas, de procedimiento abreviado que se han
sido resueltos en tiempo récord, poniendo así de manifiesto sus ventajas para las partes y el juez,
llama la atención, sin embargo, que hayan operadores jurídicos (en unos casos por
desconocimiento y, en otros, por prejuicios) que todavía siguen renuentes a utilizar este tipo de
procedimiento.
a) Con más falencias que aciertos, el legislador sostiene que concluida la investigación, esto
es, la etapa preparatoria del juicio, el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucción, en su
requerimiento conclusivo, que se aplique el procedimiento abreviado. Como presupuesto
legal, deberá contar con el acuerdo del imputado y de su defensor, fundado en la admisión
del hecho y de su participación en él. Si existen varios imputados, se puede aplicar sólo a
alguno de ellos, y continúa el proceso para los otros. En caso de oposición fundada de la
víctima o que el procedimiento común permita un mejor conocimiento de los hechos, el
juez podrá negar la aplicación del procedimiento abreviado (art. 373).
6
GIMENO SENDRA, Vicente; CORTES DOMINGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal Penal, Madrid, 1996, p.
328.
166
previo acuerdo del imputado y de su defensor, fundado en la admisión de la culpabilidad y
participación en el hecho y la renuncia del imputado al juicio oral y público.
En conocimiento del acuerdo y el pedido del fiscal, el juez instructor señalará audiencia
oral, donde escuchará al fiscal, al imputado, a la víctima o al querellante y previa
comprobación de los presupuestos legales (existencia del hecho y la participación del
imputado, renuncia al juicio oral y público y que el reconocimiento de culpabilidad sea
libre y voluntario), dictará sentencia condenatoria, con la aclaración de que la pena puede
incluso disminuir, pero no aumentar a la requerida por el fiscal (art. 374).
A diferencia del proceso penal abreviado español que, como es un proceso común, se
estructura en tres fases, salvo tratándose de que haya la conformidad del imputado, en el novel
procedimiento boliviano sólo podríamos hablar de dos etapas bien marcadas. En lo pertinente
aplicamos todas las normas del proceso penal común, puesto que son supletorias para los demás
procedimientos; además, en caso de duda o de colisión entre las normas del procedimiento común
y las demás, han de prevalecer las normas del procedimiento ordinario (art. 48).
La iniciación del proceso abreviado puede ser por cualquiera de los medios conocidos
(denuncia, querella o de oficio) que, a su vez, se produzca con todas sus características la etapa
preparatoria del juicio, y el fiscal concluya pidiendo al juez de la instrucción que se aplique el
procedimiento abreviado.
4.2 La sentencia
En conocimiento del requerimiento conclusivo del fiscal, dentro de las veinticuatro horas, el
juez instructor convocará a una “audiencia oral y pública. En el acto, escuchará al fiscal, al
imputado, a la víctima o al querellante, previa comprobación de 1) la existencia del hecho y la
participación del imputado; 2) que el imputado voluntariamente renuncia al juicio oral; y 3) que el
reconocimiento de culpabilidad sea libre y voluntario.
167
El Código procesal establece que, en esta audiencia, las partes (imputado, su abogado y el
fiscal) podrán, entre otras cosas, proponer la aplicación del procedimiento abreviado, y el juez
sentenciará; aclarando que será el juez instructor y no el tribunal de sentencia, aunque hemos visto
en la etapa intermedia que los jueces técnicos podrían también dictar esta sentencia (arts. 326.7,
328.4 y 374).
La sentencia, necesariamente, tiene que ser condenatoria, previo acuerdo entre el imputado y
el fiscal sobre la existencia del hecho y de su participación, de la renuncia al juicio oral y de que el
reconocimiento de su culpabilidad sea libre y voluntario, elementos que llevan al convencimiento,
con absoluta certeza, de la responsabilidad penal del imputado (art. 365); además, fijará con
precisión la pena, que no puede ser superior a la que haya pedido el fiscal, así como la forma y
lugar de su cumplimiento.
1. INTRODUCCION
Al igual que en el viejo procedimiento penal, 1 el nuevo Código procesal reconoce el proceso
por delitos de acción penal privada, que son perseguibles a instancia de la parte ofendida, a quien
interesa su castigo. El legislador, sin embargo, ha sido poco afortunado en la sistematización de
este proceso, y dado que sólo se aplica a los delitos de acción privada y de acción pública pero
sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de libertad, cuyo máximo legal
sea hasta cuatro años, puede conceptuarse como especialidades procesales cualificadas por el
objeto, sin que lleguen a constituir un verdadero proceso penal especial.
1
El art. 261 del viejo CPP establecía que los juicios penales se tramitarán sin sumario o instrucción, a citación directa o sobre la base de
diligencias de policía judicial, ante el juez instructor, tratándose de los siguientes casos: 1) cuando el delito sea de acción privada; 2) cuando el
delito merezca pena no privativa de libertad; y 3) cuando el delito esté reprimido con pena privativa de libertad cuyo máximo fijado no exceda
de dos años.
168
La doctrina española 2 sostiene que se trata, simplemente, de requisitos y diligencias
adecuadas a las modalidades sustantivas, que se enmarcan en el desarrollo ordinario del proceso
penal, cuya naturaleza y esencia permanece inalterada y que “básicamente consisten en: a) la
necesidad de querella; b) la exigencia de determinados requisitos como presupuesto de
admisibilidad de la querella; c) determinadas limitaciones en orden a la prueba; d) la
simplificación del procedimiento en los supuestos de injurias o calumnias vertidas por escrito; e)
la introducción de una vista oral cuando se trate de calumnias o injurias inferidas verbalmente”.
En todos los delitos privados o perseguibles sólo a instancia de parte, además de los delitos
de acción pública, pero sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de
libertad cuyo máximo legal sea hasta cuatro años, el legislador y la práctica exigen, como
presupuesto procesal, querella del ofendido o de su representante legal, y no interviene el fiscal.
A diferencia del nuevo proceso común que exige siempre la etapa preparatoria del juicio, el
Código procesal establece que quien pretenda acusar por un delito de acción privada y, por ende,
de acción pública, cuyo máximo de la pena no exceda de cuatro años, deberá presentar su
acusación ante el juez de sentencia por sí o mediante apoderado especial, conforme a lo previsto
en este Código. Cuando el querellante necesite de la realización de un acto preparatorio o
diligencia preliminar antes de la presentación de su querella, solicitará al juez que ordene a la
autoridad competente su realización, debiendo establecer plazo al efecto (art. 375).
Para Moreno Catena, 3 “cuando el delito se haya dirigido contra varias personas
colectivamente, al ser único, está legitimada cualquiera de ellas para querellarse, bien en nombre
propio, o de todos o alguno de los ofendidos, quedando, esto no obstante, vinculado el tribunal a
la sanción íntegra del hecho procesal, y los ofendidos por el delito al contenido de la sentencia,
por los efectos de la cosa juzgada”.
2
MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal Penal, Madrid, 1996, p.
832.
3
MORENO CATENA, Víctor y otros: Ob. Cit., p. 833.
169
2.1 La querella
El Código procesal exige que la querella se presente por escrito, con el nombre y apellido del
querellante; su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razón social, el
domicilio y el nombre de su representante legal. La acusación deberá contener, como elementos
materiales, la relación circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si
fuera posible, la indicación de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos;
el detalle de los datos o elementos de prueba, así como el lugar donde se encuentra. La norma
advierte que el querellante tendrá plena intervención en el proceso con la sola presentación de la
querella, la misma que será puesta en conocimiento del imputado (art. 290).
Al igual que en el viejo procedimiento, el nuevo Código procesal (art. 20) se ha encargado de
reglamentar los delitos privados o perseguibles sólo a instancias de parte, que son: giro de cheque
en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupción de dependientes,
apropiación indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destrucción de cosas
propias para defraudar, defraudación de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia
civil, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión y daño simple. Los delitos contra
el honor que contempla el Código penal son: difamación, calumnia, ofensa a la memoria de
difuntos, y propalación de ofensas (arts. 282-285).
El legislador ha previsto también que el juez de sentencia tiene competencia para conocer y
resolver los delitos de acción pública sancionados con pena no privativa de libertad o con pena
privativa de libertad cuyo máximo legal sea de cuatro o menos años (art. 53.2); por tanto, todos
los delitos públicos que se encuentren comprendidos con o sin pena privativa de libertad hasta los
cuatro años, quedan sujetos a este proceso.
2.3 Formalidades
a) Como son aplicables, en lo pertinente, las reglas del proceso común, y si bien es cierto que
“la acción penal privada será ejercida exclusivamente por la víctima...” (art. 18), no es
menos cierto que, en principio, y sólo con la finalidad de determinar si realmente estamos
frente a un delito de acción penal privada o delito público, cuya pena máxima sea hasta
cuatro años, puede intervenir el fiscal, y realizar diligencias de la etapa preparatoria del
juicio; por ejemplo, recibir denuncias y querellas, y examinar si existen suficientes
indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado.
170
En la medida en que se haya cumplido estas exigencias, se presentará la acusación ante el
juez de sentencia que, como mínimo, deberá contener: 1) los datos que sirvan para
identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) la relación precisa y circunstanciada del
delito atribuido; 3) la fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos
de convicción que la motivan; 4) los preceptos jurídicos aplicables; y 5) el ofrecimiento de
la prueba que se producirá en el juicio (art. 341).
b) Lo que no puede hacer el fiscal, en cambio, atendiendo el mandato legal de que “la acción
penal privada será ejercida exclusivamente por la víctima...”, es proseguir el ejercicio de la
acción penal privada ante el juez de sentencia, porque la titularidad la ostenta
exclusivamente el ofendido.
Con la aclaración que en este tipo de proceso no intervienen los jueces ciudadanos, el Código
procesal penal establece que el juez de sentencia convocará al juicio oral y público aplicando, en
lo pertinente, las reglas del juicio ordinario (art. 379).
3.1 La conciliación
171
juicio, las partes se concilian, se declarará extinguida la acción y las costas se impondrán en el
orden causado, salvo acuerdo en contrario (art. 377).
3.3 La retractación
Con la finalidad de revalorizar el derecho fundamental al honor, muy venido a menos en los
últimos tiempos, el legislador debió exigir, previo a la retractación y las costas, el pago de daños y
perjuicios, en función precisamente del perjuicio causado, la condición social del imputado, la
capacidad económica del acusador, etc.; incidente que debería calificarse y resolverse en una
audiencia.
3.4 El desistimiento
El Código procesal penal establece que el querellante podrá desistir de la acción en cualquier
estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores,
cuya diligencia extingue la acción penal (art. 380). Más terminante era el viejo procedimiento
penal: la renuncia o desistimiento de la acción privada es irretractable y pondrá fin al juicio penal.
172
El perdón o desistimiento del ofendido, como medio de disposición unilateral, en la totalidad
de estos delitos, extingue la responsabilidad penal del imputado. Moreno Catena 4 sostiene que
“la condición de acusador privado se pierde por renuncia a la acción penal ejercida, acto procesal
que pone fin al proceso en razón del poder de disposición que se le confiere, produciendo estos
mismos efectos el perdón del ofendido o de su representante legal”.
En la medida en que esté dispuesto a declarar, pues tiene derecho al silencio, será interrogado
por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y, al final, el juez. El Código procesal
contempla de “la declaración del imputado y presentación de la defensa”, cambio muy acertado,
puesto que la declaración del imputado en el juicio oral y público no es propiamente un verdadero
interrogatorio, sino un medio de defensa, que permite a la parte pasiva tomar posición frente a la
acusación y las pruebas de que ésta se valga.
4
MORENO CATENA, Víctor y otros: Ob. Cit. p. 176.
173
En cuanto al orden, primero será interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el
defensor y el juez, y una vez termine la declaración, dispondrá que el defensor exponga los
fundamentos de la defensa. Para que no haya duda de que se trata de un medio de defensa, la
norma procesal reitera que en el curso de la audiencia el imputado podrá hacer las declaraciones
que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa. En todo momento podrá hablar
con su defensor, excepto cuando esté declarando.
Terminada la declaración del imputado, el juez dispondrá que el defensor exponga la defensa,
y luego se procederá a la recepción de la prueba ofrecida.
Lo más relevante del debate es la producción de todos los medios de prueba de cargo y de
descargo que reconoce este Código, y, al final, el órgano jurisdiccional valorará según las reglas
de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga
determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial
producida.
El juez moderará el interrogatorio, así como toda la recepción probatoria, procurando que
se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del declarante. Las partes
podrán plantear la revocatoria de las decisiones del tribunal y objetar las preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes.
c) Las pruebas literales serán leídas y exhibidas en la audiencia, con indicación de su origen,
asi como los objetos y otros elementos de convicción secuestrados; las grabaciones y
elementos audivisuales serán reproducidos. La norma advierte que se podrá efectuar
careos, reconstrucciones, inspecciones y el reconocimiento del imputado.
174
En el momento del debate está previsto, excepcionalmente, que el querellante podrá ampliar
la acusación por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas en la acusación y
que modifiquen la adecuación típica o la pena. En caso de admitirse esta ampliación, el juez
recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que
tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención,
conforme a lo dispuesto en el art. 335 del Código procesal.
3.5.6 La sentencia
175
contra aquel a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o
semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal o relación contractual, son
responsables de los daños causados.
a) Efectos
En el acto, el juez ordenará la libertad del imputado, la cesación de todas las medidas
cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de
la acusación a efectos de la responsabilidad correspondiente. La libertad del imputado se
ordenará aun cuando la sentencia absolutoria no esté ejecutoriada, y se cumplirá
directamente desde la sala de audiencia; además, la sentencia se publicará en un medio
escrito de circulación nacional, a cargo del querellante.
La sentencia fijará con precisión las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su
cumplimiento y, en su caso, determinará el perdón judicial, la suspensión condicional de la pena y
las obligaciones que deberá cumplir el condenado, además la fecha en que la condena finaliza. En
todo caso, se computa como parte cumplida de la sanción todo el tiempo que el condenado haya
estado detenido por ese delito.
Leer pág. 423 al 430 del libro Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, autor: William
Herrera.
1. FUNDAMENTO
176
La pretensión civil puede acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él, y
reservarse para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo una vez que haya
finalizado el proceso penal, ya que la norma procesal (art. 37) prohibe “promover
simultáneamente en ambas jurisdicciones”.
Para Gimeno Sendra, 1 la pretensión civil es “la declaración de voluntad, planteada ante el juez
o tribunal de lo penal en un procedimiento penal en curso pero dirigida contra el acusado o el
responsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico que haya podido
producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la
condena de aquél a la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de
perjuicios”.
El fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal, derivada del delito, según la
doctrina española 2 es: “la economía procesal, razón que indujo a sustentar el criterio inaugurado
por el Código procesal penal napoleónico, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en
un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir
como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con
absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al
perjudicado por el delito”.
2. ORGANO COMPETENTE
La pretensión civil dimanante de delito la tienen que conocer los juzgados y tribunales del
orden jurisdiccional penal, determinándose la competencia, con carácter general, por las propias
reglas que disciplinan la competencia penal; pues dicha pretensión civil ha de acumularse siempre
al procedimiento penal instaurado para conocer del hecho punible causante de los perjuicios
económicos, y que en el nuevo Código procesal (art. 53.3) le corresponde a los jueces de
sentencia, con la aclaración de que no se necesita siempre, como antes, sentencia condenatoria.
3. LAS PARTES
Las partes que intervienen en este procedimiento son, por un lado, el querellante, el fiscal, la
víctima, sus representantes y/o herederos que ostentan la potestad para interponer la pretensión
civil; y, por otro, el condenado, sus herederos o contra aquél a quien se le aplicó una medida de
seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal
1
GIMENO SENDRA, Vicente; CORTES DOMINGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal Penal, Madrid, 1996, p.
227.
2
Ibídem, p. 228.
177
o relación contractual, son responsables de los daños causados (arts. 382-383). En ambos casos,
conforme a las normas del procedimiento civil.
b) El nuevo Código procesal (art. 41) establece que “la acción civil será ejercida
obligatoriamente por el fiscal, cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del
Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos”.
c) La víctima también tiene legitimación activa para ejercer la pretensión civil, y no sólo es la
persona directamente ofendida por el delito, sino también el cónyuge o conviviente y los
parientes. También lo son las personas jurídicas en los delitos que les afecten y, como una
verdadera novedad, las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en los delitos
que afecten intereses colectivos y se vinculen con esos intereses. Cuando la víctima no
haya intervenido directamente, deberá ser informada por la autoridad responsable de la
persecución sobre sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso
(arts. 76-77).
b) La pretensión civil también se puede dirigir contra aquél a quien se le aplicó, mediante
sentencia ejecutoriada, una medida de seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad,
(art. 383) pues la fundamentación fáctica se origina en la existencia de un delito, falta o
acto ilícito que haya producido una lesión al patrimonio del actor civil, o haya un daño
injusto, según el art. 984 del Código civil.
178
Gimeno Sendra 3 sostiene que “lo decisivo a los efectos de la fundamentación de la
pretensión civil es la existencia de un acto ilícito que, revistiendo las características de un
delito o falta, provoque la apertura de un proceso penal, aun cuando en dicho proceso
pueda declararse la inexistencia del hecho punible, siempre que quede probada la
existencia de dicho acto antijurídico que ocasione la obligación de indemnizar, sea a título
de culpa civil o incluso de responsabilidad civil objetiva”.
c) La pretensión civil puede ejercitarse, igualmente, contra el Estado. La derogada caja de
reparaciones debía atender el pago de la responsabilidad civil: 1) a las víctimas del delito,
en caso de insolvencia o incapacidad del condenado; 2) a las víctimas de error judicial; y 3)
a las víctimas, en caso de no determinarse el causante del estado de necesidad. En lo
específico, “en los casos en que no se determine el causante, estarán obligadas a la
responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el mal, en proporción
del beneficio obtenido por cada una de ellas, y subsidiariamente, el Estado” (art. 89 CP).
d) La pretensión civil se puede ejercer también contra el juez, fiscal y/o funcionarios que
hubieren causado u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o culposamente, siempre
que el juicio se hubiere seguido de oficio o por acusación fiscal o por intervención de
cualquier otro funcionario público. Aunque son muy pocos los casos 4 en los que el Estado
o los funcionarios públicos hubieran indemnizado o pagado alguna responsabilidad civil
(art. 95 CP), es hora de aplicar la ley y sentar precedente.
f) En caso de que el imputado haya obrado impulsado por un miedo insuperable o alguna otra
circunstancia eximente de responsabilidad penal, habrán de responder, principalmente, de
la pretensión civil los causantes del miedo y/o las circunstancias; en defecto de ellos, los
que hayan ejecutado el hecho. En todos estos casos, Moreno Catena 5 sostiene que “el juez
o tribunal, al dictar sentencia absolutoria por estimar alguna de las causas de exención,
3
GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Ob. Cit. p. 230.
4
Uno de los pocos casos en que fue condenada una repartición del Estado, ocurrió en el juicio de responsabilidades contra el ex-presidente Luis
García Meza, donde también fue acusado el suboficial del ejército Raúl Solano Medina, y luego fue declarado inocente; el mismo fue favorecido
con la resolución de la corte suprema que ordenó al ministerio público pagar la suma de $us. 50.000, y como hubo resistencia al principio, el
perjudicado se declaró en huelga de hambre, que obligó a pagar los daños causados. Vid. Sentencia de sala plena, de 25 de enero de 1995.
5
MORENO CATENA Víctor y otros: Ob. Cit. p. 186.
179
procederá a declarar las responsabilidades civiles correspondientes, siempre que la
pretensión reparatoria se haya ejercitado conjuntamente con la acción penal”.
h) A diferencia del viejo procedimiento penal (art. 69), que definía al civilmente responsable,
el nuevo Código procesal ha sido poco afortunado, puesto que no lo ha reglamentado entre
los sujetos procesales, y sólo refiere que el ejercicio de la acción civil (art. 36) “podrá ser
ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los partícipes del delito, y
en su caso, contra el civilmente responsable”. A falta de norma expresa, tendrá que
incluírselo mediante resolución del juez, y permitirle ejercer todos sus derechos procesales.
El nuevo Código procesal (art. 383) recoge todas estas posibilidades al disponer que la
demanda para obtener la restitución, reparación o indemnización “deberá ser dirigida contra el
condenado o contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o
semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal o relación contractual, son
responsables de los daños causados”.
En todo caso, y a diferencia del viejo procedimiento penal (art. 56) que permitía constituirse
en parte civil hasta antes de sentencia, con carácter general, los perjudicados por el daño
producido por la acción delictuosa tienen legitimación activa, mientras los causantes de aquellos
daños, sea a título de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria, tienen legitimación pasiva y
deberán hacer valer sus derechos en el nuevo proceso penal.
4. LA DEMANDA
180
Como ya hemos puesto de manifiesto, la demanda “deberá ser dirigida contra el condenado o
contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o
semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal o relación contractual, son
responsables de los daños causados”.
Al igual que en el viejo procedimiento penal, no existe término probatorio para la recepción
de la prueba, y cuando el Código dispone que “producida la prueba y escuchadas las partes...”,
cabe entender que el tiempo está en función de que la prueba ofrecida se haya producido. No hay
que olvidar que se trata de un simple procedimiento que tiene por objeto nada más que reparar el
daño causado. El juez debe tomar todas las providencias necesarias para lograr este objetivo.
4.1 La conciliación
4.2 Resolución
181
En realidad, la verdadera responsabilidad civil va mucho más allá de la simple “reparación del
daño”, ya que comprende: 1) la restitución de los bienes del ofendido, que le serán entregados,
aunque sea por un tercer poseedor; 2) la reparación del daño causado; y 3) la indemnización de
todo perjuicio causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez, en defecto de plena prueba. La norma aclara que toda indemnización
comprenderá “siempre los gastos ocasionados a la víctima, para su curación, restablecimiento y
reeducación” (art. 91 CP).
4.3 La apelación
En contra de la resolución que pronuncie el juez sobre la reparación del daño, procede el
recurso de apelación incidental, en efecto devolutivo, sin recurso ulterior, y el demandante estará
eximido de prestar fianza de resultas. La norma advierte que su ejecución será con sujeción a las
normas del Código de procedimiento civil (art. 387); es decir, el juez de sentencia tendrá que
embargar los bienes y disponer el remate de los mismos hasta satisfacer, obviamente, el monto
que se hubiera establecido por concepto de la reparación del daño o responsabilidad civil.
4.4 La caducidad
A diferencia del viejo procedimiento penal, que en cuanto a la prescripción de esta pretensión
remitía a lo que dispone el Código civil, el nuevo legislador ha optado porque la acción para
demandar la reparación o indemnización del daño caducará a los dos años de ejecutoriada la
sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad (art. 388).
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Leer las páginas 403 al 429 y de las páginas 551 al 560.
182
2.-Tribunal Supremo de Justicia: http://tsj.bo/
183
TUTORIA 8
6. CONTENIDO DE LA TUTORÍA
184
Usted debe realizar las siguientes actividades previas antes del encuentro de la tutoría:
9. DESARROLLO
LOS RECURSOS.
Como sostiene la Enciclopedia 134 Jurídica Básica “el recurso de reposición es un medio de
impugnación que procede contra las resoluciones interlocutorias dictadas en el proceso
civil, por un órgano jurisdiccional de carácter unipersonal, con carácter ordinario, y sin que
produzca el efecto devolutivo; esto es, resolverá la reposición el mismo juez que dictó la
133
MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional… Ob. Cit. p. 412.
134
ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, Ob. Cit. p. 5604.
185
resolución recurrida”. En cuanto a sus efectos aclara que la reposición no suspende el
curso de los autos, esto es, no entra en juego el efecto suspensivo de las actuaciones y
ante su estimación será obligada la declaración de nulidad de actuaciones desde la
infracción de la norma y se retrotrae la actividad procesal impugnada.
B) EFECTOS
2. APELACIONES INCIDENTALES
135
El Código procesal civil (arts. 215-217) se ocupa de reglamentar el recurso de reposición, plazo, forma, contenido,
procedimiento y su resolución.
136
SC N° 242/2006-R, 4 de agosto.
186
Las apelaciones incidentales, también llamadas cuestiones accesorias al objeto
principal del litigio, se pueden presentar desde la primera sindicación o imputación
genérica y a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones accesorias, que son de previo y
especial pronunciamiento, esto es, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestión
de fondo, tienen la particularidad que no suspenden la tramitación del proceso y, en
algunos casos, cuando se declaran probadas, extinguen la acción penal.
A) PRESUPUESTOS MATERIALES
B) PRESUPUESTOS FORMALES
137
SC N° 212/2006-R, de 7 de marzo.
187
dentro de los tres días de notificada la resolución al recurrente. El artículo 404 abre la
posibilidad de que el recurrente pueda ofrecer y producir prueba en la Corte superior,
debiendo señalar concretamente el hecho que pretende probar, siempre y cuando no se
haya producido y valorado esa misma prueba por el juez inferior.
Como se ha puesto de manifiesto, el recurso no sólo debe ser escrito, sino
también “debidamente fundamentado”. El Tribunal Constitucional 138 sostiene que el
recurso debe tener una relación fáctica que está referida a los hechos que sirven de
fundamento del recurso o de la razón o razones en las que el recurrente apoya la
protección que solicita, que no siempre está referido a un sólo hecho sino a varios hechos,
que de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. En
síntesis, el elemento fáctico aludido (conjunto de hechos) y su calificación jurídica
(derechos o garantías supuestamente violados) constituyen lo que la doctrina denomina
genéricamente "la causa de pedir"; causa de pedir que debe ser claramente precisada y
delimitada por el recurrente.
138
SC N° 184/2006-R, de 6 de junio.
188
de que alguna de las partes haya ofrecido prueba y el juez o tribunal la estime necesaria y
útil, señalará una audiencia oral y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo
pertinente las reglas del juicio oral y público, únicamente con la prueba que se incorpore y
con los testigos que se hallen presentes.
La necesidad de contar con una resolución judicial motivada, constituye un
derecho fundamental que forma parte del debido proceso. El Tribunal Constitucional 139 ha
dejado establecido que ésta garantía básica del debido proceso, es más relevante y de
mayor exigibilidad en autos y resoluciones definitivas. En todas estas resoluciones es
imprescindible que sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y
fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación
sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y
objetiva valoración de las pruebas. En la medida en que las resoluciones contengan los
fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que la decisión
adoptada es justa; por lo que no le esta permito a un juez o tribunal, reemplazar la
fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las
partes o hacer alusión de que el juez obró conforme a derecho.
La falta de fundamentación, según el Tribunal 140 vulnera el derecho a la seguridad
jurídica, que viene a ser la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las
naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de aplicación objetiva
de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus
derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio; trasladado al ámbito procesal penal, implica el
derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales
y fiscales, las que deberán ser adoptadas en el marco de la aplicación objetiva de la Ley y
la consiguiente motivación de la resolución.
C) EFECTOS
139
SC N° 582/2005-R, de 31 de mayo.
140
SC 537/2004-R, de 14 de abril.
141
SC N° 613/2006-R, de 27 de junio.
189
apelar ante un tribunal superior, y siempre ha estado reconocido en nuestro ordenamiento
jurídico. 142 Para Cabanellas 143 el recurso de apelación es la nueva acción o medio
procesal concedido al litigante que se crea perjudicado por una resolución judicial (civil,
criminal o de otra jurisdicción donde no esté prohibido), para acudir ante el juez o tribunal
superior y volver a discutir con toda amplitud el caso, con el objeto de que en todo o en
parte sea rectificado a su favor el fallo o resolución.
Como sostiene Rubianes, 144 el recurso de apelación es “el medio de
impugnación concedido por regla general a las partes que han sufrido un gravamen, con
motivo de una sentencia definitiva o interlocutoria que decide artículo o causa gravamen
irreparable, por serle desfavorable, y contiene, a su entender, una injusticia, debido al error
de juicio del tribunal de grado inferior con la finalidad de que un tribunal de grado superior,
proceda a un nuevo examen de la cuestión resuelta, revocándola o modificándola del
modo más favorable a su interés”.
El recurso de apelación es un derecho fundamental que tienen las partes de
someter todo o parte del proceso que les causen agravios, por negligencia, ignorancia,
equivocación o error judicial, a un nuevo examen o revisión por un tribunal superior que
ofrezca mayores garantías de acierto y seguridad, a fin de que se repare la injusticia o
corrija el error, revocando, modificando o anulando la sentencia.
En el ordenamiento jurídico español, según Cortés Domínguez, 145 la apelación
debe contener las bases de la impugnación del recurso; en concreto, las que se refieren al
quebrantamiento de las normas y garantías procesales, aquellas otras que hagan
referencia al error en la apreciación de las pruebas o, por último, las relativas a la
infracción de preceptos constitucionales o legales. En cualquier caso, es necesario que
junto a las alegaciones pertinentes se cite expresamente la norma violada y se expresen
las razones por la cuales se produce la indefensión.
En la específico, la Corte suprema de justicia 146 ha interpretado que la apelación
restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de
normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la substanciación del juicio o la
sentencia; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de
hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, si no de garantizar los derechos
constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación
de la Ley.
El sistema de recursos establecido en la Ley Nº 1970, comprende el recurso de
apelación restringida, de casación y otros. En este contexto, el fiscal y el imputado tienen
el derecho que le atribuye la misma Ley Nº 1970 y los Tratados y Convenios
internacionales, de recurrir del fallo que le resulte gravoso, más aún si existe errónea
aplicación de la norma contenida en el sistema penal, derecho que consigna el artículo 407
de la misma legislación penal, concordante con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.h del Pacto de San José de Costa Rica.
142
La primera Constitución bolivariana de 1826 (art. 113) establecía como atribuciones de las Cortes de distrito
judicial: 1) conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles y criminales del fuero común, hacienda
pública, comercio, minería, presas, y comisos, en consorcio de un individuo de cada una de estas profesiones en
calidad de conjuez; 2) conocer de las competencias entre todos los jueces subalternos de su distrito judicial; y 3)
conocer de los recursos de fuerza, que se introduzcan de los tribunales y autoridades eclesiásticas de su territorio.
143
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Buenos aires, 1979, p. 598.
144
RUBIANES, C. Derecho Procesal… Ob. Cit., p. 295.
145
CORTES DOMINGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit., p. 439.
146
AS N° 317 de 13 de junio de 2003.
190
La misma Corte ha interpretado que la inobservancia de la ley se produce
cuando el órgano jurisdiccional no ha observado la norma o creado causes paralelos a los
estipulados en la ley. La errónea aplicación de la ley se configura cuando, si bien se
observa la norma, se la aplica de manera errónea, y la inobservancia de la ley o su
aplicación errónea, se produce tanto en la ley sustantiva como en la adjetiva.
Para la interposición de los recursos, hay requisitos de forma y de fondo. El
Tribunal Constitucional, 147 aclara que son requisitos de forma todos aquellos medios a
través de los cuales se comunica una inobservancia o errónea aplicación de la ley. A su
vez, el fondo del recurso esta constituido por el objeto de comunicación, es decir, el hecho
o motivo por el cual se impugna la sentencia (Ej: defectuosa valoración de la prueba). La
impugnación a una resolución judicial no ejecutoriada (apelación restringida en nuestro
sistema) se interpone ante el mismo juez o tribunal que pronunció la sentencia, invocando
(haciendo saber) que en la aplicación de la sanción penal se ha inobservado o se ha
aplicado en forma errónea la ley; pero, la conoce y resuelve el tribunal superior.
El Código procesal (art. 407) proclama, con carácter general, que el recurso de
apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la Ley. El
artículo 408 CPP establece que este recurso debe efectuarse dentro del plazo de quince
días y de la siguiente forma: 1) por escrito, 2) citando, por separado y en forma
fundamentada las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente
aplicadas y 3) expresando la aplicación que se pretende. Estas exigencias tienen la
finalidad de que el tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar que ha querido
decir el recurrente, cual ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el fiscal o
imputado entiende inobservada o violada. A contrario sensu, una tarea así para el tribunal
que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría
determinar el colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias
constitucionales de celeridad procesal.
A) PRESUPUESTOS MATERIALES
El Código procesal (art. 407) sostiene que este recurso sólo podrá ser planteado
contra las sentencias, y será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley o
por defectos del procedimiento. La norma advierte que cuando se invoque el defecto del
procedimiento el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente
su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta,
esto es, cuando el acto no nace a la vida jurídica.
La apelación restringida se basa en los defectos o vicios de la sentencia que
resuelve la situación jurídica del imputado. En este caso, no cabe exigir el reclamo
oportuno de saneamiento ni la reserva de recurrir, pues como fluye de manera natural y
lógica, el agravio no siempre surge en el desarrollo de la audiencia de juicio, sino, luego de
la sentencia o a partir de su pronunciamiento. En este sentido, el Código procesal (art.
169) contiene los defectos absolutos que no se pueden convalidar y están referidos a: 1) la
intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos que
sean obligatorios; 2) la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos
y formas que este Código establece; 3) situaciones que impliquen inobservancia o
violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las convenciones y
147
SC N° 1075/2003-R, de 24 de julio.
191
tratados internacionales vigentes y en este Código; y 4) situaciones en los que estén
expresamente sancionados con nulidad.
Como presupuestos materiales de la apelación restringida, el Código procesal (art. 370)
reglamenta expresamente los llamados defectos de la sentencia, y consisten en:
1) la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva;
2) que el imputado no esté suficientemente individualizado;
3) que falte la enunciación del hecho, objeto del juicio o su determinación
circunstanciada;
4) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio
o incorporados por su lectura, en violación a las normas de este título;
5) que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o
contradictoria;
6) que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración
defectuosa de la prueba;
7) que la condena en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad
efectuado en el procedimiento abreviado denegado;
8) que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa;
9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma de alguno de los
jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos
de la excepción previstos legalmente;
10) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la
sentencia;
11) la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la
acusación.
La Corte suprema de justicia 148 ha establecido que de acuerdo al artículo 407
del CPP, el recurso de apelación restringida procede contra las sentencias en las que se
haya incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley. Agrega que cuando la
inobservancia o errónea aplicación de la ley constituye un defecto del procedimiento, sólo
será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha
efectuado reserva de recurrir. Procede también por nulidad absoluta de la sentencia, en
cuyo caso el recurso deberá fundarse en una o mas de las causales previstas en el
artículo 169 del Código de procedimiento penal; y, cuando se trate de vicios de la
sentencia; caso en el cual se debe invocar cualesquiera de las causales previstas en el
artículo 370 del mismo Código procesal.
A tiempo de interponer el recurso, se debe realizar la cita concreta de las
disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas expresando
cuál es la aplicación que se pretende e indicando separadamente cada violación con su
fundamentación. Como parte de la expresión o fundamentación de agravios, el recurso de
apelación debe contener la invocación precisa y concreta del procedente contradictorio a
que se refiere el párrafo segundo del artículo 416, requisito sin el cual el recurso de
casación es inadmisible. En todos estos casos, debe prevalecer el principio de que no
podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de
ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitución, en las convenciones y tratados internacionales y en este Código.
148
AS Nº 99, de 14 de marzo de 2002.
192
Como sostiene el Tribunal Constitucional 149el recurso de apelación restringida
se interpondrá por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o adjetiva, esto
es, cuando el vicio versa sobre la incorrección del juicio contenido en la sentencia o
violación de ley sustantiva o sobre la irregularidad en la actividad procesal. En el segundo
caso, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente, su
saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir durante la sustanciación del juicio, salvo
en los casos de nulidad absoluta o vicios de sentencia previstos en los artículos 169 y 370
CPP.
Conforme señalan los artículos 408 y 410 CPP, a tiempo de interponer el
recurso de apelación restringida, deberá citarse inexcusablemente, de manera concreta y
precisa las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas,
además, de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente
cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá
invocarse otra violación. Todas estas exigencias se deben a que el tribunal tiene que saber
cuál es la norma procesal o sustantiva que el fiscal o imputado considera inobservada o
erróneamente aplicada y, fundamentalmente, cuál es la interpretación que esperan del
tribunal.
Conviene precisar qué alcances tienen, en el contexto del Código procesal, las
expresiones “inobservancia de la ley” y “errónea aplicación de la ley”. Para el Tribunal
Constitucional 150 el primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha
observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos
en la ley. En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en
forma errónea.
La inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva
como de la ley adjetiva. La norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada cuando: 1)
haya errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal
o, 3) errónea fijación judicial de la pena.
El Tribunal aclara los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva que son:
1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente establecidos en los
artículos 169 y 370 del CPP. Conforme a esto, los supuestos previstos en los dos
preceptos referidos ―excepto el inciso 1) del artículo 370, que alude a la inobservancia o
errónea aplicación de la ley sustantiva― están referidos a: 1) inobservancia de la ley
adjetiva, 2) errónea aplicación de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos
acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las
reglas de la sana crítica).
149
SC N° 1811/2003-R, de 5 de diciembre.
150
SC N° 338/2006-R, de 10 de abril que, a su vez, se remite a la SC N° 1008/2005-R, de 29 de agosto.
151
SC N° 1480/2005-R, de 22 de noviembre que, a su vez, se remite a la SC N° 1262/2004-R, de 10 de agosto.
193
la decisión objetada por los errores procesales, pues en este último caso se produciría un
resultado adverso al sentido y esencia de la garantía del debido proceso.
C) PRESUPUESTOS FORMALES
a) Escrito y fundamentado
El recurso de apelación restringida de sentencia se interpondrá por escrito,
debiendo citar el recurrente concretamente las disposiciones legales que considere
violadas o erróneamente aplicadas y también expresará cuál es la aplicación o sentido que
pretende y espera del tribunal. El Código procesal (art. 408) establece, además, que el
apelante deberá indicar separadamente cada violación con sus fundamentos. La norma
advierte que el recurrente no podrá invocar posteriormente otra violación. Como parte de
estas formalidades, deberá manifestar si fundamentará oralmente su recurso en la Corte
superior.
El precepto pone de manifiesto que el recurso no sólo debe ser escrito, sino
también fundamentado. Como sostiene el Tribunal Constitucional, 152 a tiempo de
interponer el recurso de apelación restringida, deberá citarse inexcusablemente, de
manera concreta y precisa las disposiciones legales que se consideran violadas o
erróneamente aplicadas, además de expresar cual es la aplicación que se pretende,
indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que
posteriormente no podrá invocarse otra violación.
La fundamentación del recurso debe tener una relación fáctica que viene a ser
la razón o razones en las que el recurrente apoya la protección que solicita, que no
siempre está referida a un sólo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se
reconducen y sirven de fundamento del petitorio. En síntesis, el elemento fáctico aludido
(conjunto de hechos) y su calificación jurídica (derechos o garantías supuestamente
violados) constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente "la causa de pedir";
causa de pedir que debe ser claramente precisada y delimitada por el fiscal o imputado.
152
SC N° 1811/2003-R, de 5 de diciembre.
194
perentorios, salvo disposición contraria de este Código”. Tómese en cuenta que los plazos
determinados por días comenzarán a correr al día siguiente de practicada la notificación y
vencerán a las veinticuatro horas del último día hábil señalado, además, que sólo se
computará los días hábiles.
Con relación a los plazos señalados por días, el Tribunal Constitucional 153 aclara
que éstos vencerán a las veinticuatro horas del último día señalado, texto legal que en
virtud del principio de favorabilidad debe ser entendido como el derecho que tienen los
sujetos procesales a plantear los recursos que establece la Ley, hasta dentro de las 24
horas del último día hábil, a cuyo efecto deberían existir jueces y tribunales o funcionarios
judiciales de turno. Agrega que en defecto de ellos, se habilitan los notarios para la
presentación de los recursos, quienes son los poseedores de la fe pública y están sujetos
a responsabilidad y, por lo mismo, sus actos gozan de la presunción de verdad “juris
tantum” con mayor razón si se tiene en cuenta que al no existir una norma expresa al
respecto en el Código procesal, es de aplicación el artículo 97 de su homólogo civil, que
expresamente señala: “En caso de urgencia, y estando por vencer algún plazo perentorio,
los escritos podrán ser presentados en la casa del secretario o actuario, quien hará constar
esta circunstancia en el cargo. Si no fueren encontrados, el escrito podrá presentarse ante
otro secretario o actuario o ante un notario de fe pública del respectivo asiento judicial”.
A diferencia del proceso civil que es escrito y el tribunal superior puede analizar
y, por ende, llegar a revalorizar la prueba que se haya ofrecido y producido, en materia
penal, debido a la oralidad, la Corte superior se encuentra materialmente imposibilitada de
revalorizar nuevamente los actos de prueba que fueron ofrecidos y producidos en el juicio
oral y público. Al margen de la oralidad que caracteriza el juicio oral y público, cualquier
intento de permitir la doble instancia, esto es, revalorizar los hechos que fueron motivo del
juicio, echaría por la borda, además, los principios de inmediación y de contradicción. El
fundamento mayor, sin embargo, viene a ser la necesidad de que el jurado tiene que ser
soberano y su decisión tiene que respetársela porque representa al pueblo. 154
La Corte suprema 155 desde un principio ha interpretado que "la apelación
restringida por su naturaleza y finalidad legal es esencialmente de puro derecho y en su
análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos,
pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el
órgano judicial de sentencia, consecuentemente no existe la doble instancia”.
Al tomar conocimiento de la apelación restringida, la Corte superior sólo tiene
que limitarse a conocer los extremos impugnados por las partes y la prueba que se puede
ofrecer y producir es para demostrar los agravios sufridos que motivan el recurso. La
norma (art. 398) aclara que los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los
aspectos cuestionados de la resolución o sentencia; y quien haya ofrecido prueba deberá
presentarla y el tribunal resolverá la apelación en el fondo de puro derecho.
Como sostiene el Tribunal Constitucional 156 si bien es cierto que el recurrente
tiene derecho de ofrecer prueba en grado de apelación; empero, esta prueba únicamente
153
SC N° 338/2006-R, de 10 de abril.
155
AS N° 73 de 10 de febrero de 2004.
156
SC N° 1811/2003-R, de 5 de diciembre.
195
puede ser producida para acreditar defectos de procedimiento y de ninguna manera para
acreditar o desvirtuar los hechos juzgados, en razón de que en el nuevo sistema de
impugnación, el tribunal se limita a revisar el juicio de derecho y, por lo mismo, desaparece
la posibilidad de la doble instancia que permita al tribunal de apelación, ingresar a
considerar los hechos debatidos en el juicio oral y público, y menos admitir o incorporar
prueba encaminada a demostrar o desvirtuar los hechos que fueron objeto del debate.
El Código procesal (art. 412) establece que en caso de que se solicite audiencia
de fundamentación y, eventualmente, ofrecido prueba, el tribunal convocará a una
audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, sólo para recibir la
prueba y la fundamentación de agravios, donde los miembros del tribunal podrán interrogar
a los recurrentes sobre los aspectos insuficientes de la fundamentación o de la solución
propuesta, la doctrina que sustenta sus pretensiones o la jurisprudencia que se utilizó, sin
que implique prejuzgamiento. La norma aclara que la inasistencia a la audiencia no
provocará deserción del recurso, pero quien la solicitó y no concurra, será responsable
por las costas.
Para el Tribunal Constitucional 157 si se ha ofrecido prueba o se ha solicitado
expresamente la audiencia de fundamentación, el tribunal convocará a una audiencia
dentro los diez días de recibidas las actuaciones. Es necesario señalar que la conjunción
“o” no debe ser entendida como conjuntiva, sino disyuntiva, lo que nos lleva al
entendimiento de que, si la parte recurrente considera que debe realizar fundamentación
complementaria de su apelación, ésta deberá solicitar expresamente que se señale
audiencia para ese objeto. Este entendimiento se extrae de la interpretación conjunta de
los artículos 411 y 412 CPP, que nos lleva a la conclusión de que la audiencia de
fundamentación complementaria de la apelación restringida tiene que ser necesariamente
pedida por el interesado y, la audiencia de prueba, puede ser señalada aún de oficio y,
cuando el pedido sea simultáneo, la audiencia tiene que ser única, bajo el principio de
concentración y celeridad.
157
SC N° 1811/2003-R, de 5 de diciembre.
158
SC N° 738/2006-R, de 26 de julio.
159
SC N° 256/07-R, de 12 de abril.
196
derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolución que ordene la
restitución de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del
debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del órgano jurisdiccional a cargo del
juzgamiento una resolución debidamente fundamentada.
Cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de
consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En
cuanto al fondo, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos
demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen
razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por
fielmente cumplidas. A contrario sensu, cuando un juez o tribunal omite la motivación de
una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los
hechos, toma una decisión de hecho, no de derecho, que vulnera de manera flagrante el
citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se
declare en tal o cual sentido.
La Corte suprema de justicia, 160 con carácter general, se ha encargado de
señalar que “el tribunal de alzada (Corte superior) se encuentra obligado a ajustar su
actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y
ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal, cuando no sea posible reparar
directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea
parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para
dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá
directamente”.
El Código procesal (arts. 398-399) establece que los tribunales superiores
circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, y en el
supuesto de que exista defecto u omisión de forma, el tribunal lo hará saber al recurrente,
dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de
rechazo. Contrariamente a la vieja normativa, 161 el Código procesal no especifica los tipos
de resolución que tiene que pronunciar la Corte superior a tiempo de conocer y resolver el
recurso de apelación restringida. En todo caso, dependiendo si el recurso cumple o no
cumple los presupuestos formales o materiales, dentro de los 20 días computables a partir
del sorteo, la Corte superior puede decantarse por una (puede ser mixta, dependiendo de
los recursos) de las siguientes resoluciones:
160
AS N° 317 del 13 de junio de 2003.
161
El artículo 290 del viejo Código de procedimiento penal establecía que las sentencias de segunda instancia serán
confirmatorias o revocatorias. Al igual que en el nuevo Código disponía también que las sentencias apeladas que a
juicio de la Corte fueren irregulares, incompletas, contradictorias u oscuras, darán lugar a que sean anuladas,
debiendo en este caso dictar, el tribunal, otra sentencia, con imposición de costas al juez negligente, las que serán
fijadas en el mismo fallo.
197
hubiera interpuesto formalmente por escrito; y como en este supuesto, no se abre la
competencia del tribunal superior, tampoco cabe la posibilidad de subsanar después
haciendo la fundamentación oral.
Ambos supuestos (que pueden concurrir obviamente por separado) se
encuentran previstos en el Código procesal (art. 408) cuyo mandato es categórico “el
recurso de apelación restringida será interpuesto por escrito, en el plazo de quince días de
notificada la sentencia…” Lo evidente es que no tiene ningún sentido que el tribunal
superior entre a considerar un recurso que, a todas luces, tiene que ser rechazado por
carecer de los presupuestos formales que hemos puesto de manifiesto; y cualquier intento
en contrario sólo importaría atentar contra los principios de celeridad y probidad, cuyos
mandatos se encuentran consagrados en la Constitución (art. 116.X) y son esenciales para
la administración de justicia.
b’) Improcedente
Los supuestos en los que la Corte superior del distrito puede declarar
improcedente la apelación restringida se encuentran previstos en el artículo 407 del
Código procesal. El precepto establece, entre otras cosas, que este recurso será
interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley o defectos del procedimiento.
En este último caso, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado
oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de
nulidad absoluta. El mismo cuerpo legal (arts. 169-370) reglamenta los defectos absolutos
que no se pueden convalidar, así como los llamados defectos de la sentencia, que ya
hemos puesto de manifiesto como presupuestos materiales.
La diferencia entre un rechazo in limine e improcedente es una cuestión formal:
mientras la primera resolución se impone sin ninguna o escasa fundamentación o
motivación, la que declara improcedente, en cambio, necesita y tiene que ser debidamente
fundamentada. Cabe aclarar que esta motivación está muy lejos de la vieja práctica
judicial de hacer una simple relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de
las partes o hacer alusión de que el juez de instancia obró conforme a derecho. El contar
con una resolución debidamente fundamentada se ha convertido en un derecho
fundamental de la persona y forma parte del debido proceso.
El Tribunal Constitucional 162 ha establecido, con carácter general, que las
resoluciones que emiten las autoridades judiciales, deben exponer los hechos, realizar la
fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de esas
resoluciones, exigencias que se tornan aún más relevantes cuando el juez o tribunal debe
resolver en apelación o casación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las
autoridades inferiores.
El Tribunal llama la atención en sentido de que cuando un juez omite la
motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino
también en los hechos toma una decisión de hecho, no de derecho, que vulnera de
manera flagrante el debido proceso, que permite a las partes conocer cuáles son las
razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio
decidendi que llevó al juez a tomar la decisión.
c’)Procedente
162
SC N° 794/2006-R, de 15 de agosto que, a su vez, se remite a las SSCC 752/2002-R, de 25 de junio y 577/2004-
R, de 15 de abril, entre otras.
198
La Corte superior del distrito, en cambio, declarará procedente el recurso
cuando resulte evidente que el juez o tribunal de sentencia, según el artículo 407 del
Código procesal, haya inobservado, aplicado erróneamente la ley (sustantiva o adjetiva) o
encuentre defectos del procedimiento. Como ya hemos puesto de manifiesto, la
“inobservancia de la Ley” se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la
norma o ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley. La “errónea aplicación
de la Ley” significa que si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma
errónea y los casos más comunes tienen que ver con una incorrecta calificación de los
hechos (tipicidad), o fijación judicial de la pena.
El recurso será también procedente cuando sea evidente que han existido
defectos absolutos porque no son susceptibles de convalidación y están referidos a: 1) la
intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos que
sean obligatorios; 2) la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos
y formas que este Código establece; 3) situaciones que impliquen inobservancia o
violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las convenciones y
tratados internacionales vigentes y en este Código; y 4) situaciones en los que estén
expresamente sancionados con nulidad.
Los llamados defectos de la sentencia que permiten, igualmente, declarar procedente la
apelación restringida, son: 1) la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2)
que el imputado no esté suficientemente individualizado; 3) que falte la enunciación del
hecho, objeto del juicio o su determinación circunstanciada; 4) que se base en medios o
elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura,
en violación a las normas de este título; 5) que no exista fundamentación de la sentencia o
que ésta sea insuficiente o contradictoria; 6) que la sentencia se base en hechos
inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; 7) que la condena
en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad efectuado en el
procedimiento abreviado denegado; 8) que exista contradicción en su parte dispositiva o
entre ésta y la parte considerativa; 9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla,
o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la
deliberación, salvo los casos de la excepción previstos legalmente; 10) la inobservancia de
las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia; 11) la inobservancia
de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.
En cualquiera de todos estos supuestos, la Corte superior tendrá que declarar
procedente el recurso, resolviendo el fondo de la impugnación de acuerdo al mandato de
los artículos 413, con relación al 398 y 407 del Código procesal. La obligación de
pronunciarse en el fondo para la Corte superior del distrito, significa que tiene que resolver
todos y cada uno de los agravios que fueron objeto de la impugnación. Para la Corte
suprema 163 el auto de vista tiene dos fines esenciales: 1) resolver las cuestiones
formuladas en el recurso aplicables al caso concreto, y 2) que en lo venidero constituye un
marco comparativo de aplicación de la ley o precedente contradictorio conforme el artículo
416 del Código de procedimiento penal y doctrina en materia penal.
El Tribunal Constitucional, 164 por su parte, ha reiterado que constituye deber de
los órganos jurisdiccionales pronunciar sus resoluciones basándose en los puntos
impugnados por las partes, desvirtuando, en su caso, los mismos y señalando las razones
163
AS N° 313 de 23 de agosto de 2006.
164
SC N° 794/2006-R, de 15 de agosto que, a su vez, se remite a las SSCC 752/2002-R, de 25 de junio y 577/2004-
R, de 15 de abril, entre otras.
199
de su decisión, a efecto de que la parte conozca los motivos que llevaron al tribunal a
asumir una determinada decisión. La motivación no implicará la exposición ampulosa de
consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En
cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los
puntos demandados, debiendo expresar el juez o tribunal sus convicciones determinativas
que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso
se tendrán por fielmente cumplidas. A contrario sensu, cuando la resolución aún siendo
extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas
normas se tendrán por vulneradas y pueden dar lugar al recurso de casación por vulnerar
el debido proceso y la seguridad jurídica.
d’)Nueva sentencia
Tomando en cuenta que el recurso de apelación restringida impugna sólo la
sentencia, el legislador ha previsto la posibilidad de que la Corte superior, en los casos en
los que se advierta precisamente defectos de la sentencia como los señalados en el
artículo 370, pueda pronunciar nueva sentencia debidamente fundamentada. El artículo
413 del Código procesal establece esta posibilidad al señalar que “cuando no sea posible
reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación…” recién cabría
anular total o parcialmente la sentencia. Al contrario, “cuando sea evidente que para dictar
una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de
alzada resolverá directamente”.
En la misma línea de razonamiento, el Código procesal (art. 414) establece que
los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan
influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva
sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición
o el cómputo de penas. El tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una
fundamentación complementaria.
En todos estos casos, el legislador ha previsto la posibilidad de que la Corte
superior pueda pronunciar una nueva sentencia. Esta potestad, sin embargo, no debe ser
discrecional y abusiva sino excepcional, habida cuenta de la necesidad de conservar
intacto el juicio de hecho y el carácter soberano del jurado; caso contrario, importaría
revalorizar la prueba y retroceder a la doble instancia, que tanto censura el sistema
procesal acusatorio.
A tiempo de dictar la nueva sentencia, ¿puede la Corte superior cambiar la parte
dispositiva, esto es, condenar al absuelto o absolver al condenado? El Código procesal
(art. 414), en principio, establece que la nueva sentencia será para corregir “errores de
derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la
parte dispositiva”, “así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la
imposición o el cómputo de penas”.
La primera conclusión de este precepto es que la nueva sentencia que tenga
que dictar la Corte superior sólo sería para “corregir la fundamentación u omisiones
formales” y, por tanto, tendría que conservar la parte dispositiva o resolutiva. Es que para
cambiar la parte dispositiva, especialmente de una sentencia absolutoria a una
condenatoria, tendría que hacer una revaloración de la prueba, salvo que la parte
resolutiva sea irrazonable y totalmente contradictoria con la fundamentación y los “hechos
probados” en el juicio oral y público. Tomando en cuenta el principio de la favorabilidad o
indubio pro reo, habría menos óbices legales para cambiar de una sentencia condenatoria
a una absolutoria.
200
La Corte suprema 165 ha permitido cambiar la parte resolutiva, incluso de una
sentencia absolutoria a una condenatoria. La aludida jurisprudencia establece que “en
aquellos supuestos en que el tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su
errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la culpabilidad del
imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer abrir nuevo juicio;
sino dar cumplimiento a la última parte del artículo 413 del Código de procedimiento penal,
esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del
imputado”.
En este caso, la Corte superior declaró procedente la apelación restringida
interpuesta por la parte querellante y revocó la sentencia absolutoria, declarando autores a
los imputados… por el delito de estafa, precisamente en función a los artículos 398 y 413
del Código procesal. La Corte suprema en este caso ponía de manifiesto, igualmente, la
aplicación excepcional del artículo 413 del Código procesal y llamaba la atención de que
“la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro
derecho y en su análisis el tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a
circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y
contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente, no existe la doble
instancia.
e’)El juicio de reenvío
El Código procesal (art. 413) establece que cuando no sea posible reparar
directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, la Corte superior o
tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia, y ordenará la reposición del
juicio por otro juez o tribunal. La norma aclara que cuando la anulación sea parcial, se
indicará el objeto concreto del nuevo juicio; además, cuando el recurso haya sido
interpuesto sólo por el imputado o en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer
una sanción más grave que la que tenía la sentencia ni desconocer los beneficios
otorgados.
Cabe aclarar que el juicio de reenvio no vulnera el principio non bis in idem,
consagrado en el artículo 4 del Código procesal, cuando señala que "nadie será procesado
ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o
se aleguen nuevas circunstancias". La norma no prohíbe el desarrollo de un nuevo juicio
oral por cuanto ello no implica que vuelva a tramitarse todo el proceso sino sólo una de
ellas que es la última y relativa al juicio oral que por sí sola y desde ningún punto de vista
puede comportar la realización de un nuevo proceso.
Como sostiene el Tribunal Constitucional 166 la realización de un nuevo juicio
oral no comporta la realización de un nuevo proceso, por cuanto el primero es sólo una
fase del segundo. Agrega que el principio non bis idem ―según el cual se prohíbe a las
autoridades investigar, juzgar o condenar a una persona más de una vez por el mismo
hecho respecto del cual ya se tramitó un proceso y se pronunció una decisión final― no
se vulnera como emergencia de una resolución de un recurso de apelación restringida,
que ha dispuesto la anulación total o parcial de una sentencia y ha ordenado la reposición
del juicio por otro tribunal vía reenvío.
4. RECURSO DE CASACION
165
AS N° 618, de 4 de diciembre de 2003.
166
SC N° 1799/2003-R, de 5 de diciembre.
201
El legislador procesal ha revalorizado el recurso de casación, que procede para
impugnar autos de vista dictados por las Cortes superiores de justicia, contrarios a otros
precedentes pronunciados por otras Cortes superiores o por la sala penal de la Corte
suprema. La configuración normativa del recurso de casación, ha sufrido una profunda
transformación en la Ley N° 1970 (Código procesal), que ha suprimido los anteriores tipos
de casación 167 por quebrantamiento de forma o recurso de nulidad, que con buen criterio
han sido traspasados como causales del recurso de apelación restringida de sentencia.
A) PRESUPUESTOS MATERIALES
El Código procesal (art. 416) establece, con carácter general, que el recurso de
casación procede para impugnar autos de visa dictados por las Cortes superiores de
justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes superiores de justicia
o por la sala penal de la Corte suprema. La norma advierte que el precedente
contradictorio deberá invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación
restringida, y se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho
similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido no coincida con el del
precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso
alcance.
El Tribunal Constitucional 168 ha interpretado las normas previstas por el artículo
416 del CPP, y ha extraído dos sub-reglas: 1ª El precedente contradictorio, como requisito
para acceder al recurso de casación a que se refiere la ley, no puede ser otro que un auto
de vista (o auto supremo) preexistente, al que la sentencia impugnada contradice, en cuyo
caso será exigible la invocación del precedente contradictorio al tiempo de plantear la
apelación restringida; y 2ª Cuando la sentencia no contradiga ningún precedente anterior,
sino es el auto de vista dictado en apelación el que contradice el precedente, la invocación
deberá efectuarse a tiempo de presentar el recurso de casación, no al plantear la
apelación restringida.
a) Precedente contradictorio
Tomando en cuenta que el recurso de casación es, en esencia, para contrastar
si existe contradicción entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos
supremos, el precedente contradictorio viene a constituir el presupuesto material por
excelencia e imprescindible del recurso de casación, al extremo que el incumplimiento de
este requisito determinará su inadmisibilidad. El Código procesal (art. 417) exige que “en
el recurso se señalará la contradicción en términos precisos y como única prueba
admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida en el que se invocó el
precedente”.
167
A diferencia del viejo procedimiento penal, que mantenía juntos el recurso de casación y de nulidad, con buen
criterio el actual Código procesal ha traspasado, en parte, las causales de nulidad al recurso de apelación de
sentencia. Las causales de casación establecidas en el art. 298 del viejo procedimiento, eran por: 1) violación de
leyes sustantivas, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos; 2) violación de leyes sustantivas, por
haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquéllas; 3) violación de leyes sustantivas por haberse
interpretado erróneamente sus preceptos; 4) infracción de la ley sustantiva penal en la calificación de los hechos
reconocidos en la sentencia, o en la imposición de la sanción a los hechos calificados.
168
SC N° 546/2004-R, de 12 de abril.
202
La Corte suprema de justicia 169 desde un principio ha dejado establecido que “el
recurso de casación ha sido previsto para impugnar autos de vista dictados por las Cortes
superiores de justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por ellas mismas o por
la sala penal de la Corte suprema”. Aclara que existe contradicción cuando ante una
situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido no
coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma
norma con diverso alcance, siempre y cuando el fallo acusado de contradictorio se hubiera
emitido en el fondo del asunto.
Cabe aclarar que como la contradicción tiene que ser siempre de hecho y no de
Derecho, las sentencias constitucionales no constituyen precedentes contradictorios, pues
el artículo 416 exige autos de vista dictados por las Cortes superiores contrarios a otros
precedentes pronunciados por otras Cortes superiores o por la sala penal de la Corte
suprema de justicia.
Como el recurso de casación es de puro derecho y sólo interviene la Corte suprema de
justicia a pedido de parte, la invocación del precedente y, en su caso, llegar a demostrar la
contradicción constituye una obligación del fiscal o del imputado. La misma Corte
suprema 170 ha interpretado que es un deber del imputado, por mandato del artículo 417 del
Código de procedimiento penal, establecer la contradicción jurídica, es decir, identificar y
comparar hechos similares que deriven del contenido del auto recurrido y de los
precedentes invocados, el segundo paso es individualizar el sentido contradictorio de una
norma o de diferentes normas aplicadas con diferentes sentidos jurídicos en la resolución
cuestionada y en los precedentes citados. La Corte suprema advierte que este trabajo
jurídico es de exclusiva responsabilidad del recurrente, quién en ningún caso puede
delegar a tercera persona, menos a la autoridad jurisdiccional.
Para el Tribunal Constitucional 171 el precedente contradictorio deberá invocarse
por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida y la condición para la
aplicación de un precedente obligatorio es la existencia de la analogía entre los supuestos
fácticos planteados en el caso resuelto por la decisión judicial en la que se genera el
precedente, con los supuestos fácticos presentados en el caso al que se pretende la
aplicación del precedente. Cabe precisar que no es suficiente acompañar el precedente
contradictorio, sino explicar y fundamentar en qué consiste la contradicción y cuál la
interpretación o el sentido que se espera del Tribunal de casación.
En esta misma línea, la Corte suprema 172 ha interpretado que si la base fáctica no
se encuentra debidamente establecida, esto es, si el recurrente no ha comparado las
características relevantes de los hechos similares expuestos en el auto de vista, objeto de
la impugnación y de los precedentes invocados, esta situación impide al recurrente
precisar con claridad la contradicción jurídica. En este caso, la Corte suprema razonaba
que al identificar y comparar hechos similares, éstos deben ser susceptibles de ser
evidenciados en el auto de vista recurrido y en los precedentes invocados; por otro lado,
no se precisa la contradicción jurídica, vale decir, no se explica cuál es el sentido del
artículo 48 con relación al 33 inciso m) de la Ley 1008 o cuál es el alcance de la norma
incursa en el artículo 55 (no indica la Ley), por lo que se evidencia que no ha cumplido con
las exigencias previstas en los artículos 416 y 417 del Código de procedimiento penal.
169
AS N° 99, de fecha 14 de marzo de 2002.
170
AS N° 288-I, de 3 de agosto de 2006.
171
SC N° 546/2004-R, de 12 de abril.
172
AS N° 323 de 28 de marzo de 2006.
203
En este contexto, el precedente juega un rol importante en la fundamentación
del recurso de casación y la falta de invocación o el no haber utilizado correcta y
adecuadamente el contenido de tal forma que permita identificar el hecho y la norma
aplicada y acusada como inobservada o erróneamente impuesta, obliga a la Corte
suprema a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto. El otro requisito
del precedente es que tiene que estar, obviamente, vigente, esto es, no haber cambiado la
jurisprudencia. 173
La Corte suprema de justicia, 174 por ejemplo, declaró inadmisible un recuso de
casación al tomar conocimiento que el recurrente había invocado nueve autos supremos
como precedentes contradictorios, sobre tentativa de transporte de sustancias controladas,
a sabiendas que la jurisprudencia ha sido modulada, en el sentido, que no existe el delito
de tentativa de transporte de sustancias controladas, porque este tipo penal es un delito de
carácter formal y no de resultado. Entre los fundamentos de la resolución, la Corte
suprema advertía que no basta argüir que lo que se consumó fue el delito de tentativa,
pero que no se agotó el transporte, al no haber llegado a su destino, se olvida que la
segunda parte del artículo 417 del Código Procesal Penal establece que “En el recurso se
señalará la contradicción en términos precisos… ”, por una parte y por otra, como se tiene
señalado, los merituados fallos supremos, no constituyen precedentes contradictorios,
debido a que se ha sentado una nueva doctrina legal aplicable, conforme el artículo 420
del Código de Procedimiento Penal.
173
El Tribunal Supremo (AS N° 287-I, de 3 de agosto de 2006) establece que el recurrente interpone el recurso de
casación, acompañando copia del recurso de apelación restringida, invocando dos autos supremos como precedentes
contradictorios y solicita se califique el hecho como tentativa de transporte de sustancias controladas y la sanción a
imponer sea de 5 años y 4 meses de presidio aplicando el art. 8 del Código penal. El Tribunal Supremo razonó que si
bien los autos supremos 41 y 46, de la gestión 2002, admiten la tentativa en delitos de transporte de sustancias
controladas, empero esta jurisprudencia que no es estática, ha variado de acuerdo a los avances de la ciencia, el
derecho, la tecnología ha sido cambiada con relación a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, de ahí
que la jurisprudencia, si bien sienta doctrina sobre alguna institución o algún punto no aclarado por el Código, se
traduce en criterios interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley sobre un caso particular, que como se
dijo, la misma puede modificar a veces la doctrina sentada en resoluciones anteriores, por lo que se moduló la misma,
conforme la atribución estipulada en el art. 420 del Código de Pdto. Penal, habiendo el auto supremo N° 417 de 19 de
agosto de 2003, establecido que los delitos emergentes de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas,
son de carácter formal, y no de resultados, que se consuma a tiempo que se descubre e incauta la droga y que no
puede confundirse una conducta expresamente tipificada como delito en la Ley 1008, por otra del Código penal, que
sólo funciona en los delitos ordinarios previstos en el Código sustantivo penal; consiguientemente, los merituados
fallos no pueden aplicarse a su caso, porque como se dijo la jurisprudencia ha cambiado desde el 17 de agosto de
2003; por lo tanto, los autos supremos invocados no contradicen al de la especie.
174
AS N° 360-I, de 31 de agosto de 2006.
204
La Corte suprema 175 ha venido reiterando que para la admisibilidad del recurso
de casación, es menester observar los requisitos prescritos en los artículos 416 y 417 de la
Ley Nº 1970, debiendo el recurrente precisar y puntualizar la situación de hecho similar
que contradiga al auto de vista impugnado; y, cuando no se interpone el recurso de
apelación restringida, en casación debe invocar el precedente contradictorio contenido en
algún auto de vista o auto supremo pronunciado por la sala penal de la Corte suprema.
La misma jurisprudencia 176 ha venido reiterando que “para la procedencia del
recurso de casación, es menester cumplir con los requisitos prescritos por los artículos 416
y 417 de la Ley Nº 1970, debiendo el recurrente precisar y puntualizar la situación de
hecho similar que contradiga al auto de vista impugnado, citando la fuente del precedente
y acompañando copia del recurso de apelación restringida”.
La obligación de haberse interpuesto el recurso de apelación restringida, como
presupuesto material del recurso de casación, sólo es exigible en la medida en que la
sentencia haya sido contraria a la pretensión de la parte. El Tribunal Constitucional 177 ha
interpretado que no es un requisito sine qua non la interposición previa del recurso de
apelación restringida a efectos de acceder al recurso de casación, pues resulta
contradictorio apelar un fallo jurisdiccional, si éste es favorable a las pretensiones de la
parte, que al estar conforme con el contenido y alcances del mismo no tiene porqué
impugnar dicha decisión, no obstante, si la misma es modificada en segunda instancia
surgiendo el agravio para quien no apeló la sentencia, no existe fundamento legal que
prohíba el ejercicio de la defensa a través de la interposición del recurso de casación,
previo el cumplimiento de las formalidades exigidas por Ley.
B) PRESUPUESTOS FORMALES
a) El plazo es perentorio
El Código procesal (art. 417) establece que el recurso deberá interponerse
dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto de vista impugnado, ante la
sala que lo dictó, la que remitirá los antecedentes a la Corte suprema de justicia dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes. Los cinco días que establece la Ley para interponer
este recurso son perentorios y fatales. Tómese en cuenta que el artículo 130 establece
que “los plazos son improrrogables y perentorios, salvo disposición contraria de este
Código”. Los plazos determinados por días comenzarán a correr al día siguiente de
practicada la notificación y vencerán a las veinticuatro horas del último día hábil señalado,
además, que sólo se computará los días hábiles.
El Tribunal Constitucional 178 aclara que los días vencerán a las veinticuatro
horas del último día señalado, texto legal que en virtud del principio de favorabilidad debe
ser entendido como el derecho que tienen los sujetos procesales a plantear los recursos
175
AS N° 377, de fecha 10 de octubre de 2002.
176
AS N° 335 de fecha 3 de septiembre de 2002.
177
SC N° 191/2005-R, de 8 de marzo.
178
SC N° 338/2006-R, de 10 de abril.
205
que establece la Ley, hasta dentro de las 24 horas del último día hábil, a cuyo efecto
deberían existir jueces y tribunales o funcionarios judiciales de turno.
El mismo Tribunal 179 se ha encargado de establecer que para la admisibilidad
del recurso de casación indefectiblemente deben concurrir los presupuestos contenidos en
los artículos 416 y 417 CPP, requisitos que exigen cumplir, por una parte, con el término
establecido por ley para interponerlo; es decir, dentro de los cinco días siguientes a la
notificación con el auto de vista, por otra, señalar la contradicción en términos claros y
precisos, lo que implica explicar en forma fundamentada la situación de hecho similar y
establecer el sentido jurídico contradictorio entre el auto de vista impugnado y los
precedentes y finalmente haber invocado el precedente contradictorio a tiempo de formular
el recurso de apelación restringida o en su caso a tiempo de presentar el recurso de
casación acompañando copia del mismo.
b) Escrito y fundamentado
El recurso de casación históricamente se lo ha considerado como una nueva
demanda, de puro derecho, ya que la Corte suprema sólo se debe limitar a considerar y
resolver si existe o no existe contradicción con el precedente, haciendo abstracción de la
prueba o problemas de hecho. La casación se interpondrá por escrito, debiendo señalar la
contradicción en términos claros y precisos; debe explicitar al máximo la contradicción
entre el caso resuelto y la doctrina vinculante, ya que si existe contradicción la resolución
establecerá la doctrina legal aplicable. En cualquier otro caso, lo declarará infundado y
devolverá actuados a la sala penal de la Corte superior de origen para que, en el caso de
que haya dejado sin efecto el auto de vista que motivó el recurso, pronuncie nueva
resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.
La Corte suprema 180 ha venido reiterando que el Tribunal de casación declara
admisible el recurso de casación, cuando éste ha cumplido con los requisitos formales
exigidos por el artículo 417 del Código de procedimiento penal, vale decir, que el
recurrente debe interponer el recurso dentro del plazo de los cinco días de haber sido
notificado con el auto de vista objeto de la impugnación, precisando y describiendo las
características relevantes de hechos similares y estableciendo la contradicción de una o
varias normas aplicadas de modo diferente en el auto de vista impugnado y el precedente
invocado.
La fundamentación del recurso debe tener una relación fáctica que viene a ser
la razón o razones en las que el recurrente apoya la protección que solicita, que no
siempre está referida a un sólo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente se
reconducen y sirven de fundamento del petitorio. Como hemos puesto de manifiesto, el
elemento fáctico aludido (conjunto de hechos) y su calificación jurídica (derechos o
garantías supuestamente violados) constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente
"la causa de pedir"; causa de pedir que debe ser claramente precisada y delimitada por el
fiscal o imputado.
A tiempo de aclarar que el precedente contradictorio como exigencia para
acceder al recurso de casación, no puede ser otro que un auto de vista preexistente, al
que la sentencia impugnada contradice, el Tribunal Constitucional 181 sostiene que la
interpretación a la que se arriba ―la de precisar el precedente al que la sentencia
179
SC N° 501/2006-R, de 30 de mayo.
180
AS N° 335-A, de 31 de agosto de 2006.
181
SC N° 1401/2003-R, de 26 de septiembre.
206
impugnada contradice― además de ser conforme a la Constitución, cumple con los
principios que orientan el sistema de recursos establecidos en el Código de procedimiento
penal, conforme a los cuales, los mismos deben ser planteados con claridad y precisión,
sin omitir los contenidos referenciales de rigor; por lo demás, útiles y necesarios para que
el Tribunal de alzada, sepa qué se impugna y cómo se considera que debe ser aplicada la
norma.
c) La resolución y sus formas
El Código procesal (art. 418) establece, con carácter general, que recibidos los
antecedentes o recurso de casación, la sala penal de la Corte suprema de justicia, dentro
de los cinco días siguientes, establecerá si concurren los requisitos exigidos, en cuyo caso
admitirá (o rechazará) el recurso. El artículo 419 del mismo cuerpo legal, por su parte,
prevé que admitido el recurso, sin más trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala
penal de la Corte suprema de justicia dictará resolución por mayoría absoluta de votos
determinando si existe o no existe contradicción en los términos del artículo 416 de este
Código.
El carácter imperativo de este precepto, en realidad, no se cumple por el
máximo Tribunal de justicia ya que no conocemos de algún recurso de casación que haya
sido resuelto “sin más trámite y dentro de los diez días siguientes…” de haber sido
admitido. 182 Es lamentable que la propia Corte suprema 183 no sólo sea la que vulnere este
mandato legal, sino que promueva la retardación de justicia al interpretar que “el
incumplimiento de los plazos establecidos no acarreará la pérdida de competencia por
parte del Tribunal que incumple el plazo, pues, atendiendo el interés de las partes
procesales, no fuera justo erogarles mayores perjuicios cuando la negligencia es
responsabilidad del órgano jurisdiccional, en cuyo caso lo que corresponde es dar lugar a
la responsabilidad disciplinaria y penal del funcionario negligente”. 184
En todo caso, con excepción del rechazo in limine e inadmisible, en los que no
se abre formalmente la competencia de la Corte suprema de justicia, toda otra resolución
―especialmente donde se establece la doctrina legal aplicable― no sólo tiene que ser
debidamente fundamentada, sino que debería ser una verdadera obra de ingeniería
jurídica. Como sostiene el Tribunal Constitucional, 185 la autoridad que dicte una resolución
debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las
normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. A contrario sensu, cuando un
tribunal omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la
182
El Tribunal Supremo, por ejemplo, mediante AS N° 88, de 18 de marzo de 2005, admite un recurso de casación y lo
resuelve mediante AS N° 68, recién el 27 de enero de 2006, es decir, a los 9 meses de haber tomado conocimiento.
En otro caso, igualmente, mediante AS N° 407 de 8 de noviembre de 2005 admite una casación, que es resuelta
mediante AS N° 450, recién el 20 de octubre de 2006, casi al año de haber sido admitida. En ambos casos y que no
son los únicos, el máximo Tribunal de justicia estuvo muy lejos de haber resuelto el recurso de casación “sin más
trámite y dentro de los diez días siguientes…” como prevé el art. 419 del Código procesal.
183
AS N° 110 de 31 de marzo de 2005.
184
Con esta jurisprudencia, viene a “institucionalizar” la retardación de justicia en el país, pues no tiene autoridad
moral para exigir a los tribunales inferiores el cumplimiento de los plazos procesales. El hecho que incumpla los
plazos procesales pone en peligro la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, si tomamos en cuenta que una de
las causales para la extinción de la acción penal viene a ser la “mora judicial”, cuando es atribuible al Poder Judicial o
MP. La situación es crítica ya que no conocemos que se haya establecido alguna “responsabilidad disciplinaria”,
menos acción penal o civil por el perjuicio causado al litigante, menos que se estudien medidas concretas a corto
plazo que vengan a revertir este lamentable estado de cosas que se vive, por ahora, nada menos que en la propia
Corte suprema de justicia.
185
SC N° 738/2006-R, de 26 de julio.
207
misma, sino también en los hechos, toma una decisión de hecho, no de derecho, que
vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son
las razones para que se declare en tal o cual sentido.
El Código procesal (arts. 398-399) establece que los tribunales superiores
circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, y en el
supuesto de que exista defecto u omisión de forma, el tribunal lo hará saber al recurrente,
dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de
rechazo. El Tribunal Constitucional 186 ha establecido que si bien el Código de
procedimiento penal faculta al superior a disponer que el recurrente corrija los defectos de
forma, bajo apercibimiento de rechazo, no es menos evidente que el rechazo sólo puede
ser dispuesto cuando previamente se ha concedido el plazo establecido en el artículo 399
del Código procesal.
Los requisitos de forma tienen por finalidad facilitar a la autoridad judicial el
conocimiento del objeto de impugnación, y la misma Ley para lograr esta finalidad sin
violar el principio pro actione, establece que no se debe rechazar un recurso por defectos
de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo establecido por ley y, si la parte
recurrente no corrige o amplía su recurso, corresponde recién su rechazo. Contrariamente
a la vieja normativa, 187 el Código procesal no es lo suficientemente explícito en cuanto a
los tipos de resolución que tiene que pronunciar la Corte suprema de justicia a tiempo de
conocer y resolver el recurso de casación. En todo caso, dependiendo si el recurso cumple
o no cumple los presupuestos formales o materiales, la Corte suprema puede decantarse
por una (puede ser mixta, dependiendo de los recursos que tenga que resolver) de las
siguientes resoluciones:
186
SC N° 1075/2003-R, de 24 de julio.
187
El artículo 307 del viejo Código de procedimiento penal reglamentaba cuatro tipos de autos supremos: 1)
improcedente, 2) infundado, 3) casaba, 4) anulaba obrados.
208
más de los presupuestos formales, que vienen a ser imprescindibles para que abra su
competencia. Lo cierto es que la Corte suprema necesita establecer ciertos filtros que le
permita conocer sólo los recursos de casación que se hubieran interpuesto cumpliendo
rigurosamente los presupuestos formales y materiales que establece el Código procesal y
la jurisprudencia; lo contrario importaría recargar sus labores provocando retardación de
justicia y el riesgo de colapsar.
b’) Inadmisión
Los supuestos que establece el Código procesal (art. 417) en los que la Corte
suprema de justicia puede declarar inadmisible el recurso de casación son los siguientes:
a) cuando se interpone fuera del plazo de los cinco días; y, b) cuando no se invoca el
precedente contradictorio, salvo que la sentencia o auto de vista no contradiga ningún
procedente anterior. El precepto advierte que “el incumplimiento de estos requisitos
determinará su inadmisibilidad”. El Tribunal Constitucional 188 ha llegado a establecer que
señalados como están los requisitos que hacen a la procedencia del recurso de casación,
se interpreta que la falta de uno solo de ellos, limita al Tribunal supremo abrir su
competencia para analizar y resolver el recurso.
La Corte suprema, 189 por su parte, ha venido reiterando que el recurso de
casación para que sea admitido, debe comparar hechos similares extraídos del auto
impugnado y del precedente invocado, asimismo debe identificarse una norma o varias
normas aplicadas contradictoriamente en la resolución cuestionada y el precedente
impugnado. El recurso de casación, también excepcionalmente se admite cuando se ha
individualizado en forma clara y concreta la acción u omisión que atenta contra los
derechos fundamentales, garantías, principios constitucionales y/o legales.
Aun cuando la Corte suprema no ha uniformado cuáles son los supuestos
concretos que devienen en inadmisible e infundado un recurso de casación, la mayoría de
las veces genéricamente termina afirmando que al no cumplir con la contradicción jurídica,
tampoco cumple con la fundamentación jurídica, y por lo mismo no es susceptible de
conocimiento del Tribunal de casación. Con estos mismos supuestos algunas veces la
Corte suprema de justicia también declara inadmisible y, en otros casos, infundado el
recurso.
c’) Infundado
Como ya hemos puesto de manifiesto, el recurso de casación tiene la finalidad
esencial de uniformar la jurisprudencia penal mediante la precisión de la contradicción
jurídica entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos supremos. En
este sentido, la casación sólo procede para impugnar autos de visa dictados por las
Cortes superiores de justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes
superiores de justicia o por la sala penal de la Corte suprema.
La jurisprudencia 190 ha venido reiterando que existe contradicción cuando ante
una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido
no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma
norma con diverso alcance, siempre y cuando el fallo acusado de contradictorio se hubiera
emitido en el fondo del asunto.
188
SC N° 501/2006-R, de 30 de mayo.
189
AS N° 307-I, de 15 de agosto de 2006.
190
AS N° 99, de fecha 14 de marzo de 2002.
209
A tiempo de establecer que el recurrente no identifica otros casos similares en la
resolución invocada, menos compara características relevantes, la Corte suprema 191 ha
interpretado que tampoco ha individualizado la norma o normas aplicadas con sentidos
diversos en el auto de vista y el precedente invocado. Agrega que estos dos requisitos no
pudieron ser cumplidos por el recurrente, en los casos denunciados, por no haber
invocado el precedente correctamente.
La contradicción o contradicciones y los hechos impugnados deben tener una
base real y verificable, cuyo soporte fáctico es imprescindible para demostrar un defecto
absoluto como para precisar la contradicción jurídica; en cualquier otro caso, el recurso
deviene infundado. Lo anterior no es más que una consecuencia lógica en sentido que el
recurrente se encuentra en el deber de precisar la contradicción jurídica y no limitarse a
citar parte del precedente e impugnar otros aspectos, sin identificar y comparar
características relevantes de hechos similares a la vez que señalar el sentido
contradictorio de la norma o normas aplicadas con alcances diversos.
En otro recurso que fue declarado infundado, la Corte suprema 192 interpretaba
que el tipo penal de tráfico de sustancias controladas hace referencia a varios verbos
nucleares, de manera que las características del hecho ilícito perpetrado no debe
adecuarse a todos los verbos del tipo penal de transporte de sustancias controladas, basta
que las características del hecho ilícito se acomode a uno y a sus elementos constitutivos
de tráfico de sustancias controladas para que dicha conducta sea incriminada como delito.
Entre sus fundamentos agregaba que, igualmente, ha omitido describir las
características más relevantes y compararlas con hechos similares deducidos en el auto
de vista impugnado con relación a los hechos del precedente invocado; tampoco ha
individualizado la norma o normas aplicadas con sentidos diversos en el auto de vista y el
precedente invocado. Finalmente, el recurso de casación carece de fundamento, no siendo
suficiente establecer la contradicción jurídica, con una interpretación normativa que no esta
acorde con las líneas jurisprudenciales emitidas por el Tribunal de casación, sino que es
necesario que dicha contradicción se encuentre fundamentada con la jurisprudencia penal
y la doctrina nacional e internacional.
Cabe reiterar que el precedente contradictorio deberá invocarse a tiempo de
interponer la apelación restringida (cuando corresponda) y la condición para la aplicación
de un precedente obligatorio es la existencia de la analogía entre los supuestos fácticos
planteados en el caso resuelto por la decisión judicial en la que se genera el precedente,
con los supuestos fácticos presentados en el caso al que se pretende la aplicación del
precedente. En todo caso, no es suficiente acompañar el precedente contradictorio, sino
explicar y fundamentar en qué consiste la contradicción y cuál la interpretación o el sentido
que se espera del Tribunal de casación. En todos estos casos en los que no sea evidente
la contradicción o contradicciones, o lo que es lo mismo, falte fundamentación del
recurrente, la Corte suprema declarará infundado el recurso.
La diferencia formal entre declarar inadmisible e infundado, viene a ser la misma
que existe entre un auto interlocutorio que resuelve una apelación incidental y el recurso
de apelación restringida de sentencia, esto es, la fundamentación o motivación de la
resolución. Las exigencias formales de la fundamentación para la Corte suprema serán
mayores tratándose de establecer si hubo o no contradicción entre los precedentes y el
auto de vista impugnado y, por tanto, establecer la doctrina legal aplicable, que llegar a
191
AS N° 327, de 29 de agosto de 2006.
192
AS N° 326, de 28 de agosto de 2006.
210
verificar sólo si se cumple o no los presupuestos formales de haber interpuesto, por
ejemplo, el recurso dentro del plazo legal.
d’) Anula el auto de vista y establece la doctrina legal aplicable
El Código procesal (art. 418) establece, entre otras cosas, que recibidos los
antecedentes, la sala penal de la Corte suprema de justicia, dentro de los cinco días
siguientes, establecerá si concurren los requisitos exigidos, en cuyo caso admitirá el
recurso. A continuación, el artículo 419 establece que admitido el recurso, sin más trámite
y dentro de los diez días siguientes, la sala penal de la Corte suprema de justicia dictará
resolución por mayoría absoluta de votos determinando si existe o no existe contradicción
en los términos del artículo 416 del Código procesal.
El mandato de ambos preceptos es categórico en sentido de que, previa
verificación rápida si concurren los requisitos formales o materiales, la Corte suprema tiene
que admitir o rechazar el recurso con una mera providencia; sin embargo, en la práctica
forense el máximo Tribunal hace todo lo contrario: dicta resolución fundamentada y no
cumple con el plazo de los diez días que tiene para pronunciarse en el fondo. Tomando en
cuenta la necesidad de descongestionar la elevada carga procesal que amenaza colapsar
a la Corte suprema, la admisión o rechazo (in limine o de inadmisión), tiene que ser con
una mera providencia y en caso de que el litigante considere que han lesionado sus
derechos puede interponer los recursos extraordinarios previstos en la Constitución. 193
Al contrario, cuando la Corte suprema admite el recurso, según el Código
procesal (art. 419) “sin más trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal de la
Corte suprema de justicia dictará resolución por mayoría absoluta de votos determinando
si existe o no existe contradicción…” Como ya hemos puesto de manifiesto, es lamentable
que la propia Corte suprema no sólo sea la que vulnere este mandato legal, sino que en
los hechos llega a promover la retardación de justicia y, por tanto, tiene que repensar cómo
imponer una nueva dinámica que evite el riesgo de colapsar al máximo Tribunal de
justicia. 194
Conviene recordar que el recurso de casación es un medio de impugnación que
la ley concede a las partes, para que el más alto Tribunal de la justicia ordinaria del país,
resuelva, en base al derecho objetivo, la probable contradicción existente entre el fallo
193
La SC N° 1771/2004-R, de 11 de noviembre, entre otras, establece que el amparo constitucional ha sido instituido
como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de
autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías
fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las Leyes, siempre que no exista otro recurso o vía
legal para demandar el respeto de tales derechos. Es necesario recordar que la jurisdicción constitucional no puede
operar como un mecanismo de protección paralelo a los medios de defensa judicial o administrativos que la Ley
dispensa a los ciudadanos dentro de los procesos judiciales. El carácter subsidiario del recurso de amparo, significa
que no podrá ser interpuesto, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso
de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa,
salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e
irreparable. Los fundamentos de una demanda de amparo sólo pueden ser analizados en el fondo cuando la parte
recurrente ha utilizado en defensa de sus derechos todos los medios y recursos idóneos, en principio, ante la misma
autoridad que incurrió en la lesión al derecho o garantía fundamental y; luego ante las superiores a ésta, hasta agotar
todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida, pues en el
único caso que se otorga tutela aun existiendo dichas vías, es cuando éstas no otorgaran una protección eficaz y
oportuna ante la lesión denunciada y la consecuencia de esta son previsiblemente irreparables.
194
La Corte suprema de justicia está en la obligación de repensar cómo resolver de la mejor manera posible los
recursos de casación, y una de las formas es creando un verdadero filtro que le permita “depurar” los recursos que
debe conocer y resolver. La idea de una comisión de admisión, al estilo del Tribunal Constitucional, puede ayudar a
resolver la pesada carga procesal que se viene incrementando peligrosamente en la Corte suprema de justicia.
211
dictado en el caso concreto impugnado, con otro dictado por la misma sala penal, por otra
Corte o por la sala penal de la Corte suprema. Lo que significa que el recurso de casación
es un medio al que pueden acceder las partes para impugnar un auto de vista no
ejecutoriado que consideren desfavorable. Este requisito no será exigible cuando la
sentencia que se impugna no contradiga auto de vista alguno, dado que tal supuesto
podría surgir, recién, después de pronunciado el auto de vista o fallo sobre la sentencia
impugnada.
La Corte suprema 195 ha venido reiterando que de acuerdo a la normativa penal
vigente, el recurso de casación para ser admitido debe cumplir con las formalidades de
una demanda nueva de puro derecho y observar los presupuestos legales establecidos en
los artículos 416 y 417 del Código de procedimiento penal. El recurrente debe invocar el
precedente contradictorio al momento de la formulación del recurso, dentro del plazo para
la interposición del mismo, señalar en términos claros y precisos la contradicción existente
entre el auto de vista impugnado y el precedente contradictorio invocado para establecer la
contradicción cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna
el auto de vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado
normas distintas o una misma norma con diverso alcance.
d) Efectos
El Código procesal (art. 418) establece que admitido el recurso, se pondrá en
conocimiento de las salas penales de todas las Cortes superiores de justicia los
antecedentes del caso para que se inhiban de dictar autos de vista en los recursos en los
que se debaten las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les haga conocer la
resolución del recurso de casación. El artículo 420 del mismo cuerpo legal, por su parte,
dispone que la sala penal de la Tribunal Supremo de Justicia pondrá en conocimiento de
los tribunales y jueces inferiores las resoluciones de los recursos de casación en las que
se establezca la doctrina legal aplicable. A diferencia de la vieja normativa procesal, el
efecto más relevante de la doctrina legal aplicable viene a ser su carácter vinculante y
obligatorio para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse, previa
motivación de esa necesidad, por medio de una nueva resolución dictada con motivo de
otro recurso de casación.
El aludido precepto faculta al Tribunal Supremo de Justicia a establecer la
doctrina legal aplicable en cada asunto sometido a su conocimiento, contenido doctrinal
que puesto en conocimiento de las salas penales de las Cortes superiores que al ser de
orden público son de obligatorio cumplimiento y debe ser acatado por jueces y tribunales
inferiores. El máximo Tribunal ponderando el alcance de las disposiciones contenidas en
la Ley Nº 1008 del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, al pronunciar el auto
supremo Nº 111/05 determinó que "no puede pretenderse que una conducta tipificada
como delito en esta norma (Ley 1008) sea atenuada con la invocación del artículo 8 del
Código Penal, pretendiendo una aplicación del sustantivo penal conjuntamente la norma
especial constituida por la Ley 1008".
El Tribunal Supremo 196 interpretó que siendo este el marco doctrinal aplicable
inexcusablemente en la resolución de causas en las que se debaten cuestiones de
derecho emergentes de la trasgresión a disposiciones de la Ley 1008 del Régimen de la
Coca y Sustancias Controladas, es preciso puntualizar que, precisamente, a efectos de
195
AS N° 338-A, de 31 de agosto de 2006.
196
AS N° 483, de 8 de diciembre de 2005.
212
unificar jurisprudencia, todo fallo contrario a tal línea jurisprudencial atenta contra el orden
procesal penal que, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 420 del Código procesal
penal, determina que la doctrina legal establecida será obligatoria para los tribunales y
jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con
motivo de otro recurso de casación.
Cabe precisar, sin embargo, que la jurisprudencia no es estática, varia de
acuerdo a los avances de la ciencia, el derecho, y la tecnología. El mismo Tribunal
Supremo 197 ha interpretado que la jurisprudencia si bien sienta doctrina sobre alguna
institución o algún punto no aclarado por el legislador, se traduce en criterios
interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley sobre un caso particular y puede
modificar la doctrina sentada en resoluciones anteriores. Conforme la atribución estipulada
en el artículo 420 del Código procesal, mediante el auto supremo N° 417 de 19 de agosto
de 2003, el mismo Tribunal Supremo, por ejemplo, estableció que los delitos emergentes
de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, son de carácter formal, y no
de resultados, que se consuman a tiempo que se descubre e incauta la droga y que no
puede confundirse una conducta expresamente tipificada como delito en la Ley 1008, por
otra del Código penal, que sólo funciona en los delitos ordinarios previstos en el Código
sustantivo penal.
5. EL RECURSO DE REVISION
197
AS N° 287-I, de 3 de agosto de 2006.
198
A diferencia del ordenamiento jurídico boliviano que no menciona la palabra rescindir, sino directamente anular, la
doctrina española sostiene que el proceso de revisión, regulado en los arts. 954-960, es un medio extraordinario para
rescindir sentencias firmes de condena. Aun cuando conceptualmente vienen a ser lo mismo ―anular que rescindir―
la diferencia está en los efectos: mientras la anulación no es un aniquilamiento pleno, sino la privación de eficacia
desde la declaración pertinente hasta el cual se retrotrae, la rescisión significa privar de su eficacia ulterior. Vid.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, p. 315, y tomo V, p. 721. El recurso de revisión de sentencia, no
implica anular propiamente la sentencia condenatoria porque está ejecutoriada, sino simplemente se la priva a futuro
de sus efectos jurídicos.
199
El Código de procedimiento civil (arts. 297 a 302) reglamenta este recurso que denomina “revisión extraordinaria
de sentencias” y una de las diferencias con la revisión penal es que en civil sólo cabe interponerlo dentro del término
fatal de un año computable desde la fecha en que la sentencia adquirió ejecutoria.
213
Para Cortés Domínguez, 200 la labor del Tribunal de revisión “no es determinar si
existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino sólo y exclusivamente si,
a la vista fundamentalmente de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el
juzgador, la sentencia debe de rescindirse por ser esencialmente injusta”. El recurso de
revisión es una acción independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir
(privar de sus efectos jurídicos a futuro) sentencias condenatorias firmes e injustas.
El recurso de revisión se limita a las sentencias que hayan condenado a un
imputado, y que tengan autoridad de cosa juzgada, quedando excluidas, naturalmente, las
sentencias absolutorias aunque sean igualmente injustas. Las sentencias absolutorias
quedan excluidas por la sencilla razón que de permitirse su revisión, serían interminables
los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer la condena
de aquellos que presumiblemente la merecen, generando caos judicial y una inseguridad
jurídica de imprevisibles consecuencias.
El mismo autor 201 argumenta que la revisión penal se fundamenta de forma
esencial en la aportación posterior de hechos o actos que no fueron tenidos en cuenta,
lógicamente, por el órgano judicial, se conocieran o no por el condenado. Estos nuevos
datos son los que normalmente determinan la revisión, aunque también es posible revisar
sentencias penales en aquellos supuestos en los que la decisión judicial ha sido adoptada
y motivada por el fraude o errores judiciales.
El Tribunal Supremo 202 ha venido reiterando que ante un error judicial que ha
condenado a inocentes, es deber del Tribunal supremo corregirlo por cuanto las evidencias
acreditadas obligan a actuar en contra de la inmutabilidad de la cosa juzgada que, por
imperio del deber de justicia, es revocable en cualquier tiempo a fin de que prevalezca la
defensa de la inocencia de todo ser humano, derecho superior a la calidad de cosa
juzgada que haya adquirido un proceso penal.
En todo caso, la finalidad del recurso es rescindir sentencias condenatorias
formal y materialmente válidas, firmes, pero injustas, cuando existen elementos
probatorios que demuestren las condiciones contenidas en la Ley N° 1970.
2. El principio pro actione en qué artículo del Código de Procedimiento Penal se encuentra
establecido?
200
CORTES DOMINGUEZ, V. y otros Lecciones deDerecho Procesal… Ob. Cit., p. 469.
201
Ibídem, p. 470.
202
AS N° 406 de 8 de noviembre de 2005.
214
3. HECHO FÁCTICO (Al final se encuentra la pregunta a este supuesto hecho fáctico):
Con este certificado de patente, Juan Marthins obtiene licencia de SENASAG para
importar el producto K2 y a su vez comercializarlo en toda Bolivia.
El Ministerio Público inicia investigación penal contra Juan Marthins por los delitos de
falsedad material e ideológica y uso de instrumento falsificado.
Preguntas: Qué recurso considera que el imputado debe interponer? y Cuáles serían
los argumentos y fundamentos de dicho recurso?. Justifique y fundamente ampliamente
su respuesta.
BIBLIOGRAFÍA
Herrera Añez, William, Derecho Procesal: El proceso penal boliviano, Ed. Kipus,
Cochabamba, 2d. Edición, 2015, Cap. 23 y Cap. 24. (es decir de la página 489 al 527).
216