Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
4.1.1 Definições
1
No Brasil, a holding começou a aparecer devido a uma Resolução do
Banco Central sob o número 469, de 07/04/1978, na qual se consolidou,
codificou e padronizou as normas, trazendo uma institucionalização do Manual
de normas e instruções do Conselho Monetário e do Banco Central do Brasil
(LODI; LODI, 1991). Depois disso, conforme destacam os mesmos
doutrinadores, a holding se mostrou presente no ordenamento jurídico na Lei
6.404/76, no artigo 2º, § 3º:
Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
2
A holding pode ser constituída como sociedade simples ou empresária,
necessitando do registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas ou em
uma Junta Comercial (MAMEDE; MAMEDE, 2016, p. 14). Sua constituição é
aconselhável quando se tenha uma estrutura com diversas sociedades, ou
quando se está constituindo essas sociedades, que podem ser das mais diversas
áreas econômicas. A holding tem o objetivo de controlar e comandar essas
sociedades, com o intuito de administrar ou de atuar sobre as sociedades
coligadas (MAMEDE; MAMEDE, 2016). Nesse tocange, Marlon Tomazette
explica:
[...] é cada vez mais frequente que boa parte do patrimônio de uma
pessoa seja representado por participações societárias, ações e quotas.
Muitas pessoas não possuem muitos bens individualmente em seu
nome, mas possuem quotas de sociedades extremamente rentáveis e
com um vasto patrimônio, sendo pessoas ricas. Boa parte dessas
pessoas é casada e adquiriu essas quotas na constância do casamento
[...] (TOMAZETTE, 2009, p. 320).
[...] Os bens e direitos que são mantidos pela holding são normalmente
mantidos no patrimônio pessoal das pessoas; mas há casos em que se
mostra interessante a constituição de uma ou mais sociedades que
assumam a titularidade desses bens, direitos e créditos, dentro de um
plano maior de arquitetura patrimonial e/ou societária que tenha sido
desenhada pelo jurista [...]
3
Há vários meios para se constituir uma sociedade holding relativos aos
diferentes objetivos a serem almejados e aos diversos contextos. Para isso,
existe uma classificação de holdings, como destacam Mamede e Mamede
(2013a):
4
[...] A holding pura terá sempre natureza de sociedade simples, uma
vez que estará constantemente agindo como sócia, direcionando suas
atividades não ao mercado, mas para o âmbito interno caracterizado
pelas relações societárias, salvo se for constituída sob a forma de
sociedade por ações [...]
- Magistrados;
- Membros do Ministério Público;
- Servidores públicos;
- Militares da ativa;
- O falido, se não forem declaradas extintas suas obrigações;
- Moralmente inidôneos, como tal compreendidos os condenados por crime
falimentar, de prevaricação, suborno, concussão, peculato, contra a economia
5
popular, contra o Sistema Financeiro Nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, contra a fé pública ou a
propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso
a cargos públicos;
- Estrangeiros com visto temporário
6
- Se a operação pretendida pode configurar, sob qualquer ângulo, simulação, fraude, abuso de
forma ou negócio indireto, evadindo-se ilicitamente o contribuinte do imposto devido;
- Quais as peculiaridades inerentes às incorporações de ações, no direito comercial, como se
distinguem de outras operações, a saber, aumento de capital, por conferencia de bens ou compra
e venda a valor econômico;
- Em que momento há real disponibilidade de renda (realização), no caso das pessoas físicas,
para fins de incidência de imposto;
- Se o ágio resultante da incorporação de ações, a preço de mercado, se relevante o
investimento, é custo dedutível, na hipótese de futura alienação ou extinção do investimento.
7
Por fim, ainda há mecanismos para desviar valores do ativo dos
devedores,fazendo procedimentos de retiradas de bens de valores do patrimônio
dos devedores e transferindo-os para o nome de outras pessoas. Um exemplo
seria a manipulação da escritura contábil, que tem o objetivo de desviar receitas,
bens, entre outros casos (MAMEDE; MAMEDE, 2013b). Para que haja uma
fraude material ou formal, caracterizando uma simulação, é preciso que estejam
presentes certos requisitos, assim destacados por Coêlho:
8
I – quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
das quem realmente conferem, ou transmitem.
II – quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.
III – quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ainda que existam, segundo Prado (2011), autoridades fiscais que não
aceitemo planejamento tributário feito de forma legítima pelo contribuinte, há
várias decisões dos tribunais que aceitam esse planejamento, desde que
realizado de forma lícita, pois: “[...] não há na legislação tributária nenhuma
obrigação específica para a holding, nem mesmo em relação ao cumprimento de
obrigações assessórias. Portanto, deve cumprir todas as obrigações assessórias
inerentes a qualquer sociedade [...]” (PRADO, 2011, p.17).
9
unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio,
fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
(TRF4, AG 0013582-35.2011.404.0000, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E.
27/11/2013)
10
possibilidade de realização de planejamento sucessório em vez do inventário; a
preservação do patrimônio pessoal perante credores da empresa jurídica da qual
a pessoa física faça parte; e maior poder de negociação quando houver intenção
de obtenção de recursos financeiros e nos negócios com terceiros (PRADO,
2011).
11
membros devido aos problemas de organização de patrimônio, administração de
bens, otimização fiscal, sucessão hereditária, etc. (MAMEDE; MAMEDE, 2013a).
Devido a disputas familiares, várias empresas não sobrevivem às iscordâncias
entre os herdeiros, ou a má administração de um deles, isso porque, se uma
pessoa morre sem que haja testamento, a herança se transmite aos herdeiros
legítimos, que a dividirão proporcionalmente segundo o Código Civil (MAMEDE;
MEMEDE, 2013a). De acordo com o Código Civil, são herdeiros necessários os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge, a eles pertencendo, de pleno direito,
a metade dos bens da herança, o que é chamado de a legítima (artigos 1.845 e
1.846).
Assim sendo, a transmissão por meio da sucessão de quotas da empresa
se mostra mais vantajosa, pois os herdeiros necessários concorrem na mesma
proporção prevista no artigo 1.846 do Código Civil, que estabelece pertencer aos
herdeiros necessários a metade dos bens da herança, constituindo a legítima
(PRADO, 2011). No entanto, se houver uma sucessão testamentária, que
expressa a vontade do falecido por meio do testamento, o poder da vontade se
mostra restrito, podendo o testador dispor de apenas 50% dos seus bens,
trazendo a obrigatoriedade de o resto ficar para os herdeiros necessários.
Apesar disso, o costume entre as famílias é fazer uma distribuição de partes
iguais entre os herdeiros, sem preferir uns em razão de outros, mesmo o herdeiro
podendo dispor de 50% do patrimônio. Salienta-se que: “a existência da legítima,
contudo, não afasta o direito de livre indicação dos bens que irão compor a parte
de cada herdeiro, desde que respeitados os limites legais” (MAMEDE; MAMEDE,
2013a, p. 82).
12
isso, a doação de ascendente para descendente, sem o conhecimento dos
demais, não é nula (PRADO, 2011).
Quando o sócio vier a falecer, metade de suas quotas sociais serão
divididas entre seus descendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente. O
que restar das quotas poderá ser distribuído segundo a vontade do sócio falecido
por meio de testamento (PRADO, 2011). Sua fundamentação se encontra no
artigo 1.857 do CódigoCivil:
Art. 1.857.- Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial,
ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
13
administração empresarial para aqueles que revelam essa qualidade [...]”
(MAMEDE; MAMEDE, 2013a, p.83). Consequentemente, os membros da família
deixam de ser proprietários dos bens, tanto imóveis quanto móveis, materiais ou
imateriais, devido a integralização de uma holding, a qual passará a ser
proprietária desses bens (MAMEDE; MAMEDE, 2013a). Isso porque todos os
herdeiros, juntamente com seus pais, são sócios igualmente nivelados, tendo
certa retirada de valor, sendo essa receita obtida a partir do patrimônio familiar
e estando dividida na proporção da participação societária. Já aqueles sócios
que pretendem trabalhar de fato nessas sociedades serão remunerados pela
atividade de administração (RYZEWSKI, 2014).
Mamede e Mamede ilustram as duas opções da divisão de um
patrimônio: No primeiro caso se mostra o que acontece estando os bens em
nome de uma pessoa física, exemplificando-se que, com o falecimento dessa
pessoa, seu patrimônio passa aos herdeiros, sendo dividido igualmente caso
não haja testamento.
Figura 1: Expectativa de sucessão.
Fonte: Mamede e Mamede (2013a, p.150)
14
judiciais entre parentes ou familiares(PRADO, 2011). As desavenças familiares
serão resolvidas no âmbito da holding, respeitando o que foi acordado, tais como
as normas do direito empresarial, o contrato social e o estatuto da holding
(RYZEWSKI,2014).
O patrimônio da família, ou uma parte designada, já não pertencerá mais
pessoa natural, mas sim a pessoa jurídica. Em razão disso a sucessão
hereditária não se fará nos bens ou empresa ou na participação societária nas
empresas, mas sim na participação societária na holding (MAMEDE; MAMEDE,
2013a).
Oportuno também considerar que, com a utilização da holding familiar,
evitase que a pessoa física fique exposta a qualquer tipo de ação. Além disso, a
holding auxilia em qualquer problema de ordem pessoal ou social, tais como:
casamentos, separação de bens, comunhão de bens, autorização do cônjuge
em venda de imóveis, procurações, testamento, amparo a filhos, entre outros
(PRADO, 2011). Por outro lado, essa junção de patrimônio afasta a lógica
individualista de uma sucessão sem abertura de uma holding, pois os herdeiros
não serão proprietários do patrimônio, mas sim titulares de quotas ou ações
(MAMEDE; MAMEDE, 2013a).
Mamede e Mamede salientam a estratégia de constituir uma holding familiar,
trazendo os herdeiros para serem sócios no objetivo de deixar hígida a força do
patrimônio familiar, para o bem de todos os membros da família (MAMEDE;
MAMEDE, 2013a). Contudo, ainda é necessário decidir se a transferência das
quotas ou ações da sociedade de participação se fará antes ou após a morte.
Caso seja antes, a transferência se fará por doação, caracterizando-se como
adiantamento de legítima, ou seja, uma entrega antecipada dos bens do
patrimônio que caberão aos herdeiros necessários após a morte do de cujus,
podendo haver apenas a doação da parte disponível do patrimônio. Já se a
transferência for feita após a morte, deve-se utilizar o testamento. Desse modo,
o controle da holding se mantém com os ascendentes, sendo transferido para os
descendentes após a morte (MAMEDE; MAMEDE, 2013a).
Concede-se aos pais, portanto, ainda a possibilidade de proteger o
patrimônio que irá ser transferido aos filhos, por meio de cláusulas de proteção
(cláusulas restritivas),que têm por efeito evitar problemas com os cônjuges,
15
bastando fazer uma doação das quotas e/ou ações com cláusula de
incomunicabilidade (MAMEDE; MAMEDE, 2013a).
Importante destacar, nos termos do artigo 979 do Código Civil, que os
pactos e as declarações antinupciais do empresário, o título de doação, herança
ou legado, de bens com cláusulas de incomunicabilidade ou inalienabilidade,
além de serem averbadas no Registro Civil, necessitam averbação no Registro
Público de Empresas Mercantis. Caso o ato não seja registrado, não poderá ser
oposto a terceiros.
Há ainda outra maneira, que seria o usufruto, em que se transfere aos herdeiros
apenas a propriedade em si dos títulos societários (quotas ou ações), mantendo
os genitores a condição de usufrutuários, responsáveis pela administração da
holding, tendo consigo o controle das sociedades operacionais e demais
investimentos da família (MAMEDE; MAMEDE, 2013a).
Roberta Prado (2009) afirma ser preciso esclarecer que o planejamento
sucessório do patrimônio familiar é válido e de muita utilização, pois dá ênfase a
uma série de interesses, prevenindo litígios familiares, além de garantir um
melhor manuseio sobre a gestão do patrimônio imobiliário e do grupo
empresarial familiar. Contudo, é preciso saber que não existe uma “blindagem
completa”, contra todo tipo de litígio, mesmo que o planejamento seja feito de
forma adequada e técnica, respeitando os princípios legais; sobrevindo os
ânimos de litígios entre os herdeiros, haverá a possibilidade de tudo
“desmoronar”. Assim, para se ter um bom planejamento sucessório utilizando-se
de uma holding familiar, é preciso que a administração seja feita por pessoas
capazes, que mostrem interesse perante o grupo societário; apliquem
estratégias compatíveis com o que se precisa; contem com profissionais
especializados; que estejam atentas aos resultados, liderando adequadamente
o grupo familiar para que continue prosperando com o passar dos anos,
evitando-se a perda de fortunas na hora da partilha judicial.
Por conseguinte, pode-se afirmar que a holding é uma excelente solução,
espe cialmente no caso de pessoa física, e uma complementação técnica e
administrativa para a pessoa jurídica (BARROS, 2013). Para além da
possibilidade de planejar a sucessão, a legislação fiscal oferece facilitações que
podem ser usadas pelo contribuinte, como dão conta Mamede e Mamede
(2013a, p. 87):
16
[...] A constituição do holding familiar se encarta numa compreensão
maior dos desafios relativos ao patrimônio e às atividades negociais,
observando os respectivos impactos fiscais e examinando-lhes a adequação
e, mais do que isso, as oportunidades existentes no sistema legal vigente.
Essas oportunidades não são poucas [...]
17
indispensável entre as obrigações da sociedade e o patrimônio dos sócios.
Em oposição, se a sociedade for assumir obrigações, havendo risco de não
as suportar, melhor será adotar um tipo societário em que os sócios não
tenham responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais, ou seja, a
sociedade limitada ou a sociedade anônima [...].
18
19