Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre los Delitos Contra la Libertad Sexual, y de

Género.-

486 del 24/5/10, Constitucional

“…la Organización de las Naciones Unidas, en el Informe del Estudio a Fondo sobre todas las
Formas de Violencia contra la Mujer que publicó en julio de 2006, señaló que “(...) [l]a violencia
contra la mujer persiste en todos los países del mundo como una violación generalizada de los
derechos humanos y uno de los obstáculos principales para lograr la igualdad de género. Esa
violencia es inaceptable, ya sea cometida por el Estado y sus agentes, por parientes o por extraños,
en el ámbito público o privado en tiempo de paz o en tiempos de conflicto”.

En efecto, la discriminación de las mujeres atenta contra los principios de igualdad de derechos y el
respeto de la dignidad humana, y constituye, además, un obstáculo para el bienestar de la sociedad
y de la familia, en virtud del importante papel de la mujer en la maternidad y la educación de sus
hijos.

Ahora bien, el derecho que tienen las personas a ser tratadas de modo igual, comúnmente está
asociado a la prohibición de llevar a cabo prácticas discriminatorias, que es lo que se propugna
mediante o a través de los tratados internacionales, las Constituciones y las leyes especiales; sin
embargo, estas normas e instrumentos a veces no son suficientes para equilibrar las marcadas
diferencias entre ambos sexos; en virtud de circunstancias y situaciones legitimadas por el orden
patriarcal –existente en muchas sociedades y culturas humanas, entre ellas la nuestra- que asignaba
a los hombres un papel de predominio cultural y social en relación a las mujeres y que justifica la
violencia como estrategia para su ejercicio, por lo cual se hace necesario crear nuevos marcos
jurídicos que procuren la protección de las mujeres a través de un sistema de garantías para la
efectiva igualdad de los derechos.

En tal sentido, se aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, la cual define -en el artículo 1.1.- la discriminación contra la mujer en los términos
siguientes:

“A los efectos de la presente Convención la expresión „discriminación contra la mujer‟ denotará toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera”.

En este orden de ideas, es menester precisar que, efectivamente, la Constitución de la República

propugna la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre sus principios
fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado (artículos
1 y 2).

En atención a tales enunciados, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela previó lo siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o

aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley
sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser
discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por
alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…)

De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el cardinal 1, establece una prohibición

expresa y absoluta de las discriminaciones, y en atención a ello, en el cardinal 2, preceptúa una
garantía de igualdad a través de la adopción de medidas positivas, estableciendo condiciones
jurídicas y administrativas, con el fin de que la misma sea real y efectiva.

Así pues, con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efectivamente la igualdad tanto de
iure y como de facto entre hombres y mujeres, que se había menoscabado –como se apuntó supra-
por la existencia de patrones culturales ligados a la socialización y a la imperfecta educación de
género, que proyectaba desigualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de 2007),
en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, ajustándose al marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1
de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).

Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, conforme al artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor de las mujeres, denominadas por una
parte de la doctrina jurídica como discriminación inversa o en positivo, que no es más que la
necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de
inclusión de individuos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones de desigualdad.

Ciertamente, la discriminación inversa conlleva acciones positivas, que pueden caracterizarse en

general como aquellas medidas que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social
sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de
oportunidades; favoreciendo a personas pertenecientes a un grupo históricamente discriminado.

En este orden de ideas, la doctrina ha señalado que la discriminación inversa contiene dos
elementos importantes: (1) no está sujeta en absoluto a ninguna motivación social despectiva o
minusválida, ni que se pueda asemejar a ella; (2) su finalidad es, y debe ser, efectivamente,
conseguir una situación social más igualitaria entre grupos injustamente discriminados; y (3) su
objeto no afecta nunca derechos básicos.

(…)

Aunado a lo anterior, esta Sala hace énfasis en que en los delitos de género -delitos en los que sus
víctimas son esencial y especialmente las mujeres- el operador de justicia debe tomar en
consideración las circunstancias que los caracterizan: (1) los múltiples mecanismos de producción,
bien sea por acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse en algunos casos con
las torturas; (2) la conducta usual de la víctima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o
minimizar la acción del agresor; (3) la vergüenza, el miedo a la que se encuentra sometida la víctima
por parte de su agresor y hasta a exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al momento
de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto ante las autoridades policiales como ante los
órganos jurisdiccionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causándole sufrimiento y
humillación.
De allí pues, que resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión contra la mujer como
una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia
como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, permitiendo
que se sancione con penas menos severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres
en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la familia, concebida como célula
fundamental de la sociedad.

Por otra parte, la Sala no puede pasar por alto que la mencionada Corte de Apelaciones incurrió en
un error al aplicar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que fue derogada
en 2007, en relación con el delito de violación, que en la actualidad fue modificada y establece la
misma pena en los casos de violación de una niño o adolescente varón o una niña o adolescente
hembra, por lo que no es posible ningún tipo de discriminación respecto del victimario.

En consecuencia, conforme a las razones expuestas, esta Sala considera que la decisión bajo
examen, mediante la cual se desaplicó el artículo 43 de la Ley Orgánica de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, no es conforme a derecho, pues la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida se extralimitó en sus poderes, para arremeter
contra el sistema jurídico instaurado para salvaguardar a las mujeres de la violencia de la cual son
objeto, y que constituye una materia de gran sensibilidad social, apartándose en forma diáfana tanto
del ordenamiento jurídico como de la jurisprudencia que al respecto ha dictado esta Sala. Por tanto,
se ordena dicte nuevo fallo en la causa penal seguida contra el ciudadano”…

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409 del 7/8/09

El artículo 374 del Código Penal vigente dispone:

“Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del
otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de
las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el
responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a
quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o
adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un
acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1° Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo
caso, cuando sea menor de trece años.

2° O que no haya cumplido dieciséis años; siempre que para la ejecución del delito, el
responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser
ascendiente, descendiente o humano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

3° O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o

confiada a la custodia del culpable.
 4° O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro
motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios
fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

Al entrar a analizar el artículo 374 “eiusdem”, se debe entender que el delito de violación es
la actividad sexual forzada con una persona que no ha dado su consentimiento (deben existir fines
lascivos). Violar es invadir sexualmente el cuerpo de otra persona por la fuerza. Es un ultraje
deliberado contra la integridad física y emocional de un ser humano, un asalto violento, aterrador y
degradante que daña gravemente el equilibrio corporal y psicológico de la víctima. Ocurre cuando se
obliga a una persona a participar de un acto sexual en contra de su voluntad.

Así pues podemos indicar que la violación es conjuntamente un ataque al pudor individual y a la
libertad de disponer sexualmente del propio cuerpo. Puede definirse como el trato carnal con una
persona conseguido por medio de la fuerza (en sentido lato) verdadera o presunta o de otra forma en
contra de su voluntad.

Es así que la violación se considera efectiva cuando se realiza con una persona privada de
razón o de sentido o con una persona menor de 13 años.

El delito se considera consumado, aún cuando no haya penetración total del objeto (bien sea el
miembro viril u otro objeto) ni tampoco exige la terminación o conclusión del acto sexual
(eyaculación). Es decir que la penetración parcial bien sea de un miembro viril u otro objeto por las
vía descritas en el referido artículo, ya se considera un acto de consumación del delito de violación.

Ha sostenido la Sala Penal con relación a la denominada violación presunta lo siguiente:

“… De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto
carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único
aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un
acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera
algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No
tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas
personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los
consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como
consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de
jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o
presunta….”. (vid Sentencia n° 455 del 7 de noviembre de 2006).

Como se puede observar al analizar el único aparte del referido artículo 374 “eiusdem” el mismo
dispone que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del
mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas
las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “…Cuando la víctima sea especialmente
vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”,
es decir, existe un sujeto pasivo calificado y que al legislador no le interesó que cualquiera de esas
personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró
incapaces para discernir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia
directa de la falta de capacidad de la víctima. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure”
de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 259
dispone:
 “Artículo 259. abuso sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en
ellos, será penado con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal, mediante acto carnal, manual o la
introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la
prisión será de quince a veinte años”.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena

se aumentará de un cuarto a un tercio….”.

En el trascrito artículo 259, se dispone expresamente que será responsable de ese delito quien
mantenga actividad sexual con un niño. Es decir que toda actividad sexual realizada con un niño se
considera típica y se debe enmarcar en este artículo.

La Sala Penal con relación al delito de abuso sexual de niños indicó lo siguiente:

“… Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración
genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración
manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un
acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte
sus genitales, el ano o la boca de la misma…”. (Vid. Sentencia n° 445 del 31 de octubre de
2006).

En su fallo la recurrida indico lo siguiente:

“…Bajo este contexto, observa esta Sala que lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este
Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente
probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado, quien por sus
conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada al niño (identidad
omitida), concluyendo que presente signos de violencia sexual contranatura, manifestando
igualmente que ese tipo de lesiones es producto de un pene en erección por la parte más
externa por la parte del periné, y que si bien la penetración no fue completa, está causó una
lesión anal y que se inclina a pensar que fue un intento de penetración; por lo que entendiendo
este Despacho Superior como así lo asumiere el Tribunal de la causa, que el delito de violación ,
en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento para que se abuse de él,
sino más bien se ejerce sobre él la fuerza física y psicológica para cometer el hecho punible, el
cual no se mide o tipifica por el grado o magnitud de la penetración causada, sino por el hecho
de la consumación, y por ende se consumó el delito. En consecuencia, el tribunal de la primera
instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad,
arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del
encausado, en el delito de VIOLACIÓN.

(…)

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que lo decidido por el Juzgador de la Primera
Instancia, en el caso de marras, se corresponde con el criterio de la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose que el supuesto de violación, encuadrado en el
dispositivo legal 374.1 del Código Penal, acogido por el jurisdicente, se refiere a que quedó
demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima, que mediante violencia y amenazas y
sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal aunque incompleto; y que sí efectuó, a decir
de lo apreciado por el juzgador del dicho del experto forense, el proceso necesario para la cópula;
luego entonces, en nada comporta este actuar el supuesto de hecho que la defensa apelante
pretende significar, cual es el de actos lascivos y/o abuso sexual sin penetración, habida cuenta que
la norma que describe estos ilícitos, tiene como naturaleza que se configuraran los mismos de no
haber lugar a que la acción desarrollada no tuviere por objeto el delito de violación; circunstancia ésta
que no se corresponde con el proceder del encausado, cuyo objeto final, siempre fue la penetración,
que además sí fue intentada, sólo que no se consumó completamente, mas sí se evidenció signo de
ello. Y así se decide.-

(…)

De la revisión de las actas, se observa que durante el debate el Médico Forense…indicó que realizó
la evaluación a la víctima y que está presentó “…enrojecimiento y lesiones de tipo violencia sexual
reciente con edema perianal, e inflamación que es la respuesta del organismo ante el roce, del
intento de penetración o penetración de un miembro viril…” y concluyó diciendo el experto, que la
víctima presentó signos de violencia sexual contranatura y que este tipo de lesiones se producen por
la acción de un miembro viril en erección y por último señaló el referido experto que por su
experiencia podría, este tipo de lesiones se producen por un intento de penetración o una
penetración no completa.

(…)

Por ende, en el presente caso la Corte de Apelaciones no incurrió en el vicio de indebida aplicación
del artículo 374 del Código Penal y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del artículo 259
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que los hechos que fueron
acreditados por el Tribunal de Juicio durante el curso del debate se subsumen en el delito de
violación agravada, previsto en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal y no en el delito de
abuso sexual a niño previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, al quedar demostrado que la víctima para el momento de ocurrido el hecho contaba
con 9 años de edad lo que la hace vulnerable con respecto a su agresor, además que la penetración
incompleta durante la actividad sexual no consentida no subsume el hecho en otro tipo penal y
mucho menos la atenúa..

La Sala estima, que los hechos acreditados por el juzgado de juicio y los cuales fueron revisados por
la recurrida en ocasión de la impugnación realizada por la defensa, si encuadran en el tipo penal
descrito en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal, a saber VIOLACIÓN PRESUNTA, vista la
conducta realizada por el acusado…en contra de la víctima (identidad omitida). Así se decide.

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62 del 12/3/09

“… quedó plenamente demostrado la materialidad o corporeidad del ilícito de VIOLACIÓN, previsto y

sancionado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal vigente, por cuanto efectivamente el
ciudadano…constriñó en distintas oportunidades a la niña, de quien se omite el nombre, de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, a mantener con este acto carnal en contra de la voluntad de la misma. Hechos estos
que aparecen acreditados en las actuaciones con el testimonio presentado en Sala de Audiencias
durante el desarrollo del Juicio Oral y Privado, por la víctima, quien efectivamente da fe de los
hechos cometidos por el acusado en contra de su persona en las circunstancias de modo, tiempo y
lugar descritas en su declaración, refiriendo entre otras cosas, que el ciudadano…empezó a tener
relaciones con ella desde que tenía diez (10) años de edad, que la amenazaba, e incluso que se
enteró que era un abuso sexual cuando le explicaron una clase de la lopna en su colegio referida a
ello; hechos estos que aparecen corroborados de igual manera con el testimonio de la ciudadana…
progenitora de la niña, en su condición de testigo referencial quien de igual forma depuso sobre el
conocimiento que tenía sobre los mismos, los cuales le fueron informados por su menor hija el día …
en horas de la noche, luego de que la niña bajara de la casa de su abuela, manifestándole que el
ciudadano…abusaba sexualmente de ella, interrogándola dicha ciudadana incluso, respecto a sí
sabía a que se refería el abuso sexual, indicándole su menor hija que sí, ya que se había enterado
de ello por una clase que le habían explicado en el colegio, todo lo cual conllevó a que la ciudadana
… realizara la respectiva denuncia en contra del acusado, en el organismo policial
competente…(Omissis)…

Por igual modo encontramos el dicho de las expertas…Psiquiatra y Psicóloga Forense,

respectivamente, quienes al momento de realizar sus deposiciones y bajo fe de juramento ratifican la
experticia que suscribieron, refiriendo la primera de las expertos señaladas, que la niña le manifestó
que supo del abuso sexual porque la maestra le habló de ésto, que conforme a los síntomas que
presentaba la niña, las llevaron a la conclusión que sufría de un trastorno por esa situación de abuso,
que el relato de la niña es bastante confiable, que sí sufrió abuso sexual, que dijo que era el marido
de su abuela o el padrastro de su mamá; que había coherencia entre el relato y su estado de ánimo,
que en el momento de la evaluación el estado de la niña era con pena, con miedo y lloraba;
asimismo la experta…fue conteste al manifestar que la niña evaluada por su persona, desde el punto
de vista emocional presenta temor, inseguridad y refirió haber sido víctima por parte del esposo de su
abuela de larga data de abuso sexual, que presentó en la entrevista llanto, incomodidad y estaba
ansiosa; de igual manera indicó la experta, que desde el punto de vista emocional cuando la
situación de abuso se propicia con alguien cercano, el trastorno mixto tiene componente de la parte
ansiosa de la persona y de la parte depresiva e incluso, a pregunta formulada por la defensa,
manifestó que hay situaciones que los niños no deben conocer, salvo que hayan sido expuestos a
éstas; por otra parte, el Doctor…corroboró con su testimonio como experto que la niña en cuestión al
serle realizado el reconocimiento médico legal se evidenció que la misma posee himen elástico, y
que este tipo de himen, puede plegarse, puede llegar a hacer como si nadie lo hubiese tocado, que
no se puede perder con una penetración, que para él, el examen psiquiátrico es fundamental ya que
el psiquiatra es quien va a determinar si es en realidad o no un abuso o violación; y asimismo indicó
que la niña en el momento del examen no tenía laceraciones vaginales. Estas testimoniales son
valoradas por esta juzgadora, por cuanto provienen de funcionarios adscritos al Cuerpo de
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseen una amplia experiencia en la
materia y con credenciales que los facultan para ejercer tal función respecto a emitir este tipo de
dictámenes periciales; y a pesar que el médico forense señala que no existían laceraciones, no es
menos cierto que el día en que suceden los hechos la niña manifestó que el acusado no llegó a
penetrarla; considerándose estas deposiciones al ser adminiculadas entre sí, hábiles y contestes,
valorándolas este Tribunal en forma conjunta para estimar acreditados el delito de VIOLACIÓN,
previsto y sancionado en el artículo 374, parte infine, del Código Penal…”.

Sobre la base de lo antes transcrito, el Juzgado…de Juicio, encuadró los hechos probados en
el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374, parte in fine, del Código Penal.

Al respecto, considera la Sala que…el sentenciador de juicio, incurrió en la indebida

aplicación del artículo 374, parte in fine, del Código Penal”…

(…)

“…para que se configure el delito de Violación, tiene que haber constreñimiento de una persona
mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; o introducción de objetos
por algunas de las dos primera vías; o cuando se le introduzca vía oral, un objeto que simule objetos
sexuales.
 Asimismo, establece la parte in fine de la señalada norma, que si el delito de violación se
comete contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince (15) a veinte (20) años.

Bajo esta misma premisa, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente: “… el novísimo
delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el
respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la
formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la
protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada
española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación,
aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un

acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el
constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía
vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona
mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos
tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o
adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin
violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima
sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o
por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto
carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis
años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de
superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto
carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o
detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo:
cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con
una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental,
por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios
fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes…” (Sentencia N° 411, del 18 de julio de
2007).

(…)

“ Así las cosas, considera la Sala que en el caso de autos, los hechos acreditados por el
sentenciador de juicio y convalidados por la recurrida, constituyen el delito de ACTO CARNAL a una
niña, por tratarse de una menor de trece (13) años de edad, tipificado en el numeral 1, del primer
aparte del artículo 374 del Código Penal, lo cual fue corroborado por el Juzgador de la Primera
Instancia, al valorar la Partida de Nacimiento de la niña”…

“…quedó demostrada la participación del acusado de autos, en el delito de ACTO CARNAL a una
niña, puesto que tal y como lo expresó el juez de la Primera Instancia, el acusado constriño a la niña
a mantener acto carnal en contra de la voluntad de la misma, corroborado con el testimonio de la
víctima (niña), el testimonio de su progenitora, y las declaraciones de las expertos…(Psiquiatra,
Psicóloga Forense y Médico Forense, respectivamente).

Por tanto, estima la Sala, que en el caso de autos lo que quedó demostrado fue la comisión
del delito de ACTO CARNAL a una niña, establecido en el numeral 1, del único aparte del artículo
374 del Código Penal, considerando además que el cambio de calificación jurídica dado a los hechos
establecidos o acreditados por el sentenciador de juicio, en nada modifica la pena impuesta al
ciudadano acusado…

Lo anterior se corrobora, por cuanto el artículo 374 dispone, en su único aparte los supuestos de
hecho del delito de Acto Carnal, estableciendo además que se le aplicará la misma pena (15 a 20
años de prisión) cuando el señalado delito sea cometido contra un niño o niña menor de trece (13)
años, en los términos siguientes: “… 1 Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de
su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”. (Subrayado de la Sala).

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475 del 13/12/13

“…deposición realizada en el juicio por el ciudadano…(médico forense), quien entre otras cosas dejó
constancia de lo siguiente:

“Es un examen médico legal, que se efectuó el día…a Y. (omite identidad), de 14 años de edad, un
examen recto anal, genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad, himen
semilunar de bordes lisos, permeable a un dedo sin desgarros, recto anal normal, se concluye una
desfloración negativa, sin signos genitales recientes, y se sugirió en este caso una evaluación por
psiquiatría forense…¿en este caso observó un himen complaciente? No, himen semilunar, bordes
lisos, permeable, sin desgarros, ¿usted coloca en su experticia himen permeable a un dedo, pero
igualmente puede ser permeable a algún objeto? Depende del tamaño, por lo menos a un dedo,
ahora si es algo mayor es difícil, no te puedo decir si desgarra o no, dependiendo del himen, pero un
objeto con similares características a un dedo en tamaño, y grosor podría ser introducido en esta
persona que usted examinó sin dejar un desgarro ni ruptura del himen? sin desgarro…¿qué significa
desfloración negativa? La desfloración es que el himen, el cual puede ser anular, puede tener otras
características, en este caso es anular, cuando hay desgarro, simplemente hay ruptura del himen,
dependiendo de la parte, dependiendo del himen, uno pone hora 3, hora 4, dependiendo de las
agujas del reloj que es más o menos para que todo el mundo lo entienda, desfloración negativa es
que no hay desfloración, el himen está intacto, indemne, y no hay desfloración… ¿y si se introduce
un elemento extraño, ajeno al pene, el himen se mantiene intacto igual? Depende del himen, eso
depende de la elasticidad del himen, ¿usted dijo que ese himen no era elástico? Este himen era
permeable a un dedo, ¿no quiere decir que se haya introducido allí un dedo? No…¿llama la atención
que usted cita en su experticia que es un himen permeable a un dedo, pero sin embargo a preguntas
que le hace el Ministerio Público usted señala que no es un himen complaciente? Los himen son
diferentes, algunos autores lo llaman himen complaciente, aquí normalmente no se utiliza ese
término de himen complaciente, la mayoría de los autores, porque dependiendo del diámetro le tapa
más la luz o menos la luz al introito vaginal, cuando tapa muy poco la luz uno lo llama himen anular
permeable a un dedo, más no asevera que es un himen complaciente”. (Sic).

De igual forma, compareció al juicio la ciudadana…(licenciada en Psicología), quien especificó:

“la adolescente…fue atendida…con el objeto de darle contención emocional, apoyo ante la situación
en que ella se encontraba en ese momento…estando en el cubículo ella expresa justamente que no
quería hablar, que ella estaba cansada…se entrevista a la niña, ella dice que el padrastro la
amenazaba “me tenía sometida y varias veces me pegó por cualquier cosa, él ha tenido problemas
con los vecinos” en cuanto a los hechos que motivaron la entrevista de la adolescente manifestó no
haber sido víctima de abuso sexual, un poco distinto a lo que había dicho tiempo atrás que fue
cuando yo la atendí, que fue antes de la audiencia, en ese entonces si me dijo que había sido
abusada, después de transcurrido un tiempo ella en esa entrevista manifiesta que ella no fue víctima
de abuso sexual, sino que ella actuó por rabia, que era producto de reclamos y de los malos tratos
que recibía por parte de su padrastro, eso es lo que tenemos de la adolescente…¿Cuánto duró esa
entrevista? No recuerdo exactamente pero tuvo que haber durado más de 15 minutos, más de 15
minutos posiblemente porque primero me identifico, yo las invito a conversar, si no conversa yo
aguanto el silencio de ellas un rato…mi actuación básicamente fue la contención, ella posteriormente
es entrevistada y yo entré un momentico a esa entrevista, más no estuve yo, ella no fue evaluada,
aquí no hay una evaluación psicológica, aquí lo que hay es una intervención antes de las audiencias
y posteriormente hay una entrevista”. (Sic).

Por su parte, la adolescente en el debate expresó:

“Yo estoy aquí nuevamente manifestando lo ocurrido lo que pasó, lo que dije, fue un impulso mío de
ira, estaba sumamente molesta no medí las consecuencias de mis actos y dije eso que guao todo el
mundo se quedó así ¿Cómo que pasó? Mi mamá sorprendida lo que conté se lo conté fue a una
vecina eso fue el 23 de abril, en una reunión. El 24 mi vecina, el 23 me dice vamos a denunciar a su
padrastro, total que ella me acompañó el 24 que era un domingo a formular una denuncia en el
Ministerio Público, allá me atendió la Fiscalía…formulé la denuncia allí y dije cosas que ahorita me
arrepiento de lo que dije, dije cosas que de verdad no pensé que llegaría hasta este extremo y de
verdad sumamente arrepentida de lo que dije porque lo que dije fue una mentira sumamente grande
y, lo que me pasó, y lo que me ha pasado me sirve de reflexión y son varias cosas, bueno también
me sentí muy acosada en la segunda audiencia me puse a llorar, la Fiscalía, por parte de la Fiscalía
me sentí acosada, me hicieron cuatro exámenes médicos forenses y en uno de ellos me pareció una
falta de respeto por parte de la fiscalía que se metieran ahí en el cuartico que no cabía más y se
metió a ver la fiscal también. También, en otra de las audiencias que ya estábamos aquí en
tribunales llama la Fiscal…que no dejaba de llamar todo el tiempo a mi vecina y a mi mamá, que me
fuera de una vez para allá, que no importara como me fuera mi mamá no tenía casi plata, bueno para
que llegáramos más rápido me mandó en moto, allá habían unas hojas impresas y me dice la fiscal
…: ¿Tu quieres que tu padrastro salga en libertad o no? Y yo le digo bueno para mi que bueno que
salga en libertad y le comento lo que pasó, con tal que bueno sabes que por esto nosotros podemos
perder cargo o no se a que se refirieron con las estadísticas, algo así me dijeron total que yo me
sentí muy presionada y me hicieron firmar unas hojas “le agregaron” o sea la ampliaron más, cuando
yo me doy cuenta aquí habían colocado un montón de barbaridades que yo no había dicho y total
que la firmaron fue aquí porque el abogado presente allá fue el que, no había puesto ni hora, ni
fecha, nada por eso fue que me sentí demasiado acosada porque ella habla, habla, di esto, y mi
vecina también que era la que me apoyaba, y ahorita me doy cuenta que mi padrastro, con lo que él
me decía no me quería hacer ningún mal sino un bien, él quería que fuera una persona o sea que
fuera alguien en la vida como él no lo pudo ser o como no lo pudo ser mi mamá. Bueno y los regaños
que él me daba o sea la forma de que me estaba educando o sea no era por mal sino por un bien,
que mis vecinas varias vecinas habían salido embarazadas, unas se fueron de su casa y él no quería
eso, por eso eran los regaños y ahorita me doy cuenta que lo que sentía mi vecina era una envidia
contra mi, y ahorita bueno hasta aquí llegué y bueno ningún momento me quise burlar del Estado
como me dijeron no sé lo que dije lo dije porque estaba muy molesta la verdad le pido perdón, pido
perdón aquí a todos y a mi padrastro que no está aquí presente”. (Sic).

De ahí que, como se observa, el razonamiento efectuado por el tribunal de juicio para acreditar la
corporeidad delictual del delito de abuso sexual CON PENETRACIÓN A ADOLESCENTE y
consecuente responsabilidad penal del acusado, no es cónsono con el contenido de tales
deposiciones, ni se corresponde con las circunstancias fácticas plasmadas en el fallo. Por cuanto el
médico forense ratificó el contenido del resultado médico legal realizado por éste, siendo enfático en
manifestar que el examen realizado a la adolescente concluyó en desfloración negativa, y que la
misma no presentaba himen complaciente. Sin embargo, el juez de primera instancia apartándose de
lo expuesto y bajo una presunción personal de lo ocurrido, expuso circunstancias no deducidas de
tales pruebas, como tampoco del contenido de la deposición de la psicóloga quien sólo sostuvo
entrevista con la presunta víctima por un lapso de quince minutos, no le realizó evaluación
psicológica, e indicó lo señalado por la adolescente, que actuó por rabia, producto de los regaños, y
así fue expuesto por la misma adolescente durante el juicio.

Ocurriendo lo mismo con la deposición efectuada por la madre de la adolescente…, y con la

declaración de la ciudadana…ésta última a la cual no otorgó eficacia probatoria ya que indicó el
tribunal de juicio que desestimaba dicho testimonio por cuanto resultaba poco creíble en razón de no
poseer ningún tipo de experiencia y profesión, y su dicho respecto a que la conducta de la
adolescente víctima era un pataleo de niñas, se fundamentó únicamente en su experiencia de madre
y mujer.

En tal sentido, los testimonios recibidos durante el juicio, no fueron examinados, apreciados y
confrontados por el juzgador como parte de la actividad procesal de éste para conocer el mérito o
valor de convicción que pudieran deducirse de su contenido (valoración de la prueba), ni como
integrante del estudio crítico que concentra el principio de la unidad de la prueba judicial.

Precisado lo anterior, puede concluirse que las circunstancias fácticas no fueron verificadas por la
corte de apelaciones al revisar la sentencia dictada por el tribunal de juicio, para poder establecer la
legalidad de la condena del acusado, la cual debe resultar con absoluta claridad y precisión del
examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia.

Resultando oportuno reiterar que los jueces conforme al deber de obediencia al orden jurídico, deben
formar su convencimiento mediante una interpretación justa para el caso en concreto, por medio del
desarrollo de un estudio crítico sobre toda la actividad probatoria que surja en el proceso,
constituyendo el propósito del orden jurídico positivo, a través de las normas jurídicas, obtener un
elevado grado de realización de la justicia y los valores inherentes de la sociedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala considera que lo ajustado a derecho…ANULA la decisión dictada el

…por la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del…y la
decisión proferida el…por el Juzgado…de Juicio de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito
Judicial Penal, y se REPONE la causa al estado que un tribunal de juicio distinto de ese circuito
judicial penal, celebre un nuevo juicio…por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y
sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia. Así se decide.

__________________________________________________________________________

452 del 15/11/11

“…el Juez a quo apreció la declaración de la víctima…”donde refiere…la primera vez en casa
cuando mi mamá no estaba, cuando yo estuve en…con mi papá paso lo mismo cuando me lo hizo
estamos con mi hermanito y el no escuchaba porque estaba dormido, mi papá me daba pastillas una
cada vez que me iba a hacer eso, desde la primera vez que me lo hizo me dio
pastillas”…adminiculada con los testimonios de los expertos el Dr…quien en el examen médico
realizado a la adolescente (identidad omitida), estableció: “ Desfloración total y antigua, congestión
del introito vaginal, lo que trae como resultado que el dicho del deponente sea cierto en relación a su
dicho de; que la niña le manifestó que el papá siempre le hacía eso y que la primera vez fue en el…
concatenado este dicho con lo manifestado Dr….quien refiere: venían siendo abusada por su
padre...”.

(…)
 “…En cuanto a la existencia del hecho típico denunciado como vulnerado, como es el delito de
ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley
Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, con la agravante contenida en el Segundo
Aparte del mismo artículo, en perjuicio de la niña T.Y.A.A., de 12 años de edad, con el análisis de las
pruebas evacuadas en juicio relativas al delito, este Juzgado concluye que quedó efectivamente
demostrado, con la declaración de los expertos Dres.. donde cada uno de ellos deja claro en sus
informes y sus declaraciones, el procedimiento que origina la aprehensión del acusado y las
circunstancias suficientemente demostradas durante el desarrollo del debate oral, a quien este
Tribunal le da pleno valor probatorio, por cuanto fueron contestes en sus declaraciones, aunado a
ello la declaración de la víctima en la prueba anticipada y lo manifestado por la dueña del hotel
encuadrando en consecuencia los hechos probados en los presupuestos establecidos en la norma
acusada y verificándose la existencia de los hechos delictuales de ABUSO SEXUAL A
ADOLESCENTE AGRAVADO…”

_____________________________________________________________________________

411 del 18/7/07

“El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí
mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles

reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación,
seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los
integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el
ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la
personalidad, y en derivación, inalienable.

“En este sentido, el…delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien
jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los
adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y
residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina
especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

(…)

La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente
éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N° 665 de
la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).

Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el ABUSO SEXUAL: “… es la explotación de un

niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en
forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo.
2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial
Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos
259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán,
residualmente, como delito de ABUSO SEXUAL a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de
contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es
inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en
el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por
vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación
sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el
ano o la boca.

Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida aplicación del artículo 260 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de
aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el
Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del
Código Penal y no en el delito de ABUSO SEXUAL a adolescente previsto en el artículo 260 de la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el
constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que mediante violencia y amenazas y sin
su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal y oral.

_____________________________________________________________________________

205 del 22/6/10

“…el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo
siguiente:

“Articulo 259. Abuso Sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos,
será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara
en una cuarta parte”.

De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de Abuso Sexual a niños,
todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños. Así mismo, se desprenden, dos
supuestos del mismo tipo penal, el Abuso Sexual a niños y el Abuso Sexual a niños en la modalidad
de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo,
respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las
circunstancias del caso.

En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que
permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier
forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en
cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el
juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.

Desde el punto de vista medicolegal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a

experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma
coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002.
Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas,
S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

(…)
En el caso de autos se observa, que el Ministerio Público, presentó acusación fiscal por el delito de
violación agravada, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, siendo debidamente cambiada la
calificación jurídica por el Tribunal de Control (sección adolescentes), al delito de Abuso Sexual a
niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del
Adolescente, por cuanto el sujeto activo del delito era un adolescente que le correspondía la
aplicación de la ley especial, aunado a que la víctima era una niña de nueve (9) años de edad,
acogiendo de esta manera, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Penal.

Ahora bien, la Sala Penal indica, que en el presente caso, se determinaron elementos fácticos
fundamentales, para encuadrar los hechos objeto de este proceso, en el delito de Abuso Sexual a
niños, pero en la modalidad de violación, específicamente:

“… los autos evidencia (…) la niña de nueve años de edad (…) de manera sorpresiva el adolescente
acusado (…) se le abalanza lanzándola al piso, despojándole de sus vestiduras, introduciéndole el
dedo vía vaginal (…) tratando de introducirle el pene por la vagina, esta se colocaba rígida a los fines
de que su adversario no lograra su objetivo, siendo amenazada por arma de fuego, aunado al
informe médico legal practicado a la niña (…) refleja lesiones de contusión excoriada en región
mandibular izquierda, excoriación por arrastre en región lumbar izquierda (…) ginecológico refleja
contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior, que
aunque no hubo desfloración, reflejan signos de traumatismos genital reciente…(sic)”. (Subrayado de
la Sala de Casación Penal).

Lo anterior evidencia, que efectivamente el elemento fáctico en la acción desplegada por el

adolescente, se materializó con la introducción del dedo en la vagina, evidenciado por la lesiones y
heridas que presentó la víctima, lo cual quedó acreditado con el examen forense ginecológico…
“… contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior…”.

Es por ello, que a pesar de que no existió desfloración, habían signos de traumatismos genitales
recientes (confirmados en el citado examen ginecológico), demostrativos de que hubo penetración
vaginal, configurándose de esta manera la condición establecida en la disposición legal ut supra
“…Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”, y por ende el delito de Abuso Sexual
a niños en la modalidad de violación, por lo tanto, no le asiste la razón a los impugnantes, en relación
a lo alegado en la única denuncia del presente recurso de casación.

(…)

Al respecto la Corte de Apelaciones, sobre este punto se pronunció de la manera siguiente:

“…La pena a imponer por el delito de lesiones personales según el artículo 413 del Código Penal es
de 3 a 12 meses de prisión, por lo que el término medio es de 7 meses y 15 días de prisión. Por
existir concurrencia real de delitos según lo dispone del artículo 88 eiusdem, solo debe aplicarse la
pena correspondiente al delito más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo
correspondiente a la pena del otro delito. De dicho cómputo resulta que la pena a imponer es de 7
años, 9 meses y 15 días de prisión.

De conformidad con el criterio expuesto, lo procedente en derecho es (…) modificar la calificación

jurídica dada a los hechos por la representación fiscal y acogida por el Juez de la recurrida, de
violación agravada, prevista y sancionada en el Artículo 374.1 del Código Penal, por la de ABUSO
SEXUAL a Adolescente Agravada, delito previsto y sancionado en los artículos 260 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el Artículo 217 eiusdem,
permaneciendo incólume el resto de la decisión en los aspectos que no fueron apelados, rectificar la
pena impuesta, resultando la misma en 7 años, 9 meses y 15 días de prisión, al tomar en
consideración que el ciudadano…resultó condenado además por la comisión del delito de Lesiones
Personales, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código sustantivo….”.

(…)

Tal y como se señaló anteriormente, quedó plenamente comprobado que los hechos
acreditados por el tribunal de juicio, objeto de este proceso, configuran los delitos de violación
agravada y lesiones personales, tipificados en los artículos 374 concatenado con el artículo 413,
ambos del Código Penal. En el caso del delito de violación, establece una pena entre quince (15) a
veinte (20) años de prisión y del delito de lesiones personales, acarrea una pena de tres (3) a doce
(12) meses de prisión, presentándose de esta manera una concurrencia real de delitos.

Acorde con lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 eiusdem, el término

medio de la pena asignada al delito de violación es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de
prisión, y en lo que respecta al delito de lesiones personales el término medio es de siete (7) meses y
quince (15) días de prisión; en consecuencia, sólo debe aplicarse la pena correspondiente al más
grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, de lo cual se
obtendrá la pena de diecisiete (17) años, nueve (9) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de
prisión. No obstante, de acuerdo a las actuaciones que rielan en la causa, no consta que el acusado
posea antecedentes penales, por lo tanto, se le aplicará como circunstancia atenuante de la pena el
contenido del ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, resultando la pena definitiva a imponer en el
presente caso: diecisiete (17) años de prisión, más las accesorias correspondientes. Así se decide.

100 del 26/04/2010

“…el ciudadano…fue la persona que perpetró los delitos de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA y
ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.

Asimismo expresó que el sentenciador de juicio, hizo referencia expresa de las pruebas que fueron
evacuadas durante el desarrollo del debate del juicio oral y público; siendo estas: Las declaraciones
del niño de ocho años de edad víctima en la presente causa; las declaraciones de la ciudadana…
(madre del niño), la experta…, los Funcionarios…; el experto…el ciudadano…las niñas de 06 y 05
años de edad víctimas en la presente causa; la experta…el Experto…la Inspección Técnica,
realizada por los agentes…actas de nacimiento de las víctimas; acta de investigación penal suscrita
por el funcionario Detective…Reconocimientos médicos legales practicados a las víctimas; informe
psicológico suscrito por la psicóloga…informe psiquiátrico suscrito por el psiquiatra forense… Informe
Psicológico suscrito por… las cuales fueron valoradas y concatenadas entre sí, de acuerdo al
sistema de la sana crítica y en base al cúmulo de todas las pruebas recepcionadas durante el debate
oral y público es que el Tribunal de Juicio encontró culpable al ciudadano…de los delitos de
VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, VIOLACIÓN AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS
AGRAVADOS, tipificados en los artículos 374, numeral 1 del Código Penal y 376 en concordancia
con el artículo 88 ejusdem y lo condenó a la pena de QUINCE (15) AÑOS Y TRES (3) MESES DE
PRISIÓN.

497 del 26/11/10

“El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, respecto al
ABUSO SEXUAL A NIÑOS, establece lo siguiente:

“Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno
(1) a tres (3) años.
 Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10)
años.

Si él culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una
cuarta parte…”. (Resaltado de la Sala).

Se observa que la disposición transcrita, tipifica varias conductas bajo el nombre jurídico de ABUSO
SEXUAL A NIÑOS, y dentro de las señaladas conductas típicas, se encuentra el abuso sexual a
niños en la modalidad de VIOLACIÓN, definida en la misma norma como: “…penetración genital,
anal u oral…”.

La Sala de Casación Penal, advierte y evidencia de autos que el defensor recurrente expresó estar
de acuerdo en parte con la decisión impugnada, al señalar en el recurso de casación que la
subsunción de los hechos realizada por la recurrida: “…esta „correcta‟ si tomamos en cuenta que los
elementos que conforman la descripción del tipo penal contemplado en el artículo 374.1 del Código
Penal respecto al delito de violación son los mismos que aparecen previstos en la norma del artículo
259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente respecto al delito del Abuso
Sexual a Niño..”

(…)

Ahora bien, el artículo 628, Parágrafo Segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño, Niña y Adolescente, establece lo siguiente:

“…Artículo 628. Privación de libertad.

(…)

Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a.Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo
las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus
modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.(…)…”. (Resaltado de la Sala).

La disposición transcrita se refiere a la aplicación de la sanción de privación de libertad, si el menor

imputado incurrió en alguno de los delitos allí señalados, en el caso que nos ocupa quedó
plenamente demostrado en el desarrollo del debate, que la acción desplegada por el adolescente
(IDENTIDAD OMITIDA), consistió en abusar sexualmente de un niño de siete (7) años de edad,
constriñéndole en contra de su voluntad a practicarle sexo anal con su miembro viril, razón por la
cual la recurrida realizó el cambio de la calificación formulada por el Ministerio Público en la
acusación formal de VIOLACIÓN PRESUNTA, por la de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

La Sala de Casación Penal, advierte que en el presente caso, efectivamente se determinaron

elementos fácticos fundamentales, para encuadrar los hechos objetos de este proceso, en el delito
de ABUSO SEXUAL A NIÑO, pero en la modalidad de VIOLACIÓN, definitivamente al quedar
evidenciado que el adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA), procedió: “… a someterlo y a
bajarle el pantalón para penetrarlo vía anal, tratando el niño de zafarse del agresor pero éste
mediante su superioridad física logra someterlo, así mismo evitando que sus pedidos de auxilios se
escucharan al taparle la boca con sus manos, en virtud que el niño empezó a gritar, saciando sus
bajos deseos en la persona del niño y cuya conducta desplegada va dirigida al logro de su propia
satisfacción sexual, amenazándolo con atentar contra su integridad física si manifestaba lo sucedido.
…quedo fehacientemente establecido en el desarrollo del debate oral y privado, con lo depuesto por
la víctima en referencia, quien fue clara, precisa y enfática, al señalar la conducta desplegada por el
acusado, igualmente quedó demostrado la comisión del hecho punible y la consiguiente
responsabilidad penal del acusado, con el reconocimiento médico legal realizado por el experto…,
quien determinó con certeza la existencia de la lesión que presentará la víctima, como lo fue pliegues
radiales presentes fisura lineal en el sentido del eje mayor del cilindro ano-rectal a hora 6 según
manecillas del reloj…”.

Por otro lado, el artículo 620, de la misma Ley Especial, dispone lo siguiente:

“…Tipos.

Comprobada la participación del adolescente en el hecho punible y declarada su responsabilidad, el

tribunal lo sancionará aplicándole las siguientes medidas:

a) Amonestación

b) Imposición de reglas de conducta.

c) Servicios a la comunidad.

d) Libertad asistida.

e) Semi-libertad.

f) Privación de libertad.”.(Resaltado de la Sala).

Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, la Ley Orgánica para la Protección del
Niño, Niña y del Adolescente, establece una lista de tipos de sanciones que va desde la
Amonestación hasta la Privación de Libertad, que serán aplicables al adolescente infractor luego de
comprobarse su participación en el hecho punible que se investiga y se declare mediante sentencia
su responsabilidad en el mismo. Siendo aplicable esta última cuando el adolecente es encontrado
responsable de algunos de los delitos señalados en el Parágrafo Segundo del artículo 628 eiusdem,
en el caso que nos ocupa, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue encontrado por el Tribunal de
Juicio, responsable y culpable de haber cometido el delito de violación, también tipificado en el literal
„a‟ de dicha norma.

De todo lo precedentemente expuesto, la Sala de Casación Penal observa, que la razón no le asiste
al Defensor Público recurrente, en cuanto a que la Corte de Apelaciones infringió por errónea
interpretación los artículos 259, 628 (Parágrafo Segundo, literal „a‟), y 620, todos de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En efecto, la recurrida, expresó de manera clara, concisa y precisa las razones por las cuales declaró
parcialmente con lugar los planteamientos señalados en el recurso de apelación, es decir, explicó los
fundamentos de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sanción de CINCO (5) AÑOS DE
PRIVACIÓN DE LIBERTAD, impuesta por el Juzgador de Juicio y las razones que lo llevaron a
modificar la calificación jurídica imputada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de VIOLACIÓN,
tipificada en el artículo 374 del Código Penal, por la de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificada en el
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal
Penal, se declara SIN LUGAR la única denuncia del recurso de casación interpuesto por el Defensor
Público del adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.
__________________________________________________________________________

435 del 28/11/13

“…sobre la presunta comisión del delito de abuso sexual a Adolescente. El cual como lo ha señalado
la doctrina es un delito que se comete generalmente en la clandestinidad, trayendo como
consecuencia una evidente limitación al momento de probar su comisión, lo cual circunscribe al
reconocimiento médico legal como la prueba de orientación por excelencia, en la cual el juez pudiera
apoyarse al momento de dictar su decisión conjuntamente con los demás elementos o indicios que
pudieran cursar en la causa.

En el presente caso, tenemos dos reconocimientos médico legal, que independientemente del
cuestionamiento presentado en torno a ellos, dan un resultado que efectivamente fue valorado por el
Juez en la recurrida, conjuntamente con el resto de los medios probatorios promovidos, lo cual se
encuentra dentro del rango de su competencia, no siendo necesaria en esta etapa del proceso la
debida orientación de los expertos evaluadores tal como lo expresa el recurrente, lo cual si es propio
de la etapa del juicio. En cuanto, a lo alegado sobre la no valoración de la declaración de la víctima
adolescente, se evidencia así mismo de la sentencia antes transcrita, que el juez hizo un análisis y
valoración de todo el acervo probatorio, señalando textualmente

(…)

“…las testimoniales de los ciudadanos…el Informe Psicológico, suscrito por la Lic…la Experticia de
Reconocimiento Técnico s/n, suscrito por el funcionario…la evaluación médica forense realizado en
la persona de la hoy víctima elaborado por el Dr..

(…)

“…en el caso de marras hubo un acto sexual pues así lo señalaron tanto el imputado como la
víctima, no obstante en cuanto a la existencia o inexistencia de consentimiento, es de observar que
el imputado dijo por una parte que ambos consintieron la relación, por otra parte la víctima señaló
que no hubo tal consentimiento, refirió “…luego se mete por la bolivariana y me coloca un trapo en la
cara y me saca un cuchillo, de allí me lleva a su casa, de ahí me mete a su casa con un cuchillo y ahí
es donde el abusa de mi…, es por ello que en este aspecto debe centrarse toda la atención, pues
ante la existencia de consentimiento, resulta evidente que estaremos en presencia de un hecho
atípico, pero ante la ausencia de consentimiento por parte de la adolescente tal conducta entonces
debe encuadrarse en el tipo penal de abuso sexual

Ante la ausencia de consentimiento, debe inferirse que el agresor empleo fuerza física, intimidación o
cualquier medio fraudulento como el alcohol para obtenerlo y lograr su objetivo, respecto al empleo
de medios fraudulentos por parte del imputado para doblegar la voluntad de la víctima y acceder a
ella sexualmente, tal supuesto resulta desvirtuado por el dicho de la víctima quien manifestó que “No
había ingerido alcohol esa noche” … Para determinar si se empleo violencia física, el tribunal
consideró el (segundo) reconocimiento médico legal N°…practicado a la adolescente el día …por el
DR…experto Profesional III, adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones
Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación…quien al momento del examen presentó:

“…Omissis (…) Según refiere haber sido violada el…en horas de la noche (08:00pm). Hora del
examen 7:50 am…Presenta:

AREA GENITAL

-Desgarro antiguo a las 6 horas del reloj

-Enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores.

AREA PARAGENITAL:

-Sin anormalidades.

AREA GENERAL:

-Sin anormalidades. Conclusión desfloración antigua.

CONCLUSIÓN: Desfloración antigua.

-Enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores. Omissis…

Así del reconocimiento médico legal, antes trascrito que fue el único ofrecido por el titular de la
acción penal y en atención a los elementos de diagnostico de “Un acto sexual no consentido”, deben
realizarse algunas consideraciones, en principio ante la falta de consentimiento de un acto sexual,
debe preceder el hallazgo de las huellas de violencia o de lucha, que lleva la víctima en diversas
partes del cuerpo: Equimosis, arañazos situados en la cara anterointerna de los muslos, en las
muñecas, en los brazos, o bien en la cara, alrededor de la boca, de la nariz, si el agresor ha
intentado ahogar los gritos de la víctima, o aun en el cuello., si ha intentado estrangularla, etc.
También pueden encontrarse, otros elementos que conciernen a las huellas dejadas por el acto
sexual, el cual puede estar caracterizado por un cierto número de datos de orden anatómico,
hemorrágico o biológico…Seguidamente, es preciso estimar que del informe ofrecido por el titular de
la acción penal en su acusación, no se evidencian las referidas lesiones que producen una oposición
o resistencia firme a evitar el propósito del victimario, se observa una pequeña lesión consistente en
enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores, que por la naturaleza, extensión y
ubicación de la misma no evidencia los signos de violencia de la resistencia a que se refiere el tipo
penal de abuso sexual a adolescente, sino que tal enrojecimiento leve pudo ser producido como
consecuencia de haber tenido relaciones sexuales, el roce de la ropa interior o como consecuencia
de tocamientos en la referida zona, pero es que tampoco se evidencian lesiones en ninguna parte del
cuerpo que puedan indicar que hubo resistencia para evitar el acto sexual por parte de la víctima,
aunado al hecho que el acto sexual según las actas policiales ocurrió el día domingo 17JUN2012, y
el referido reconocimiento fue elaborado el 22JUN2012, es decir, cinco (05) días después. Sin
embargo es importante dejar establecido, que la víctima fue examinada el día siguiente del hecho,
reconocimiento que al no ser ofrecido por el Representante del Ministerio Público, la Defensa
Privada, promovió el reconocimiento médico legal N°…practicado a la adolescente el día
18JUN2012, por el DR… experto profesional especialista I, Jefe de la Medicatura Forense del
Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación…quien al momento del
examen presentó:

“Omissis (…) Paciente del sexo femenino de 14 años de edad, de raza mestiza quien al momento del
examen presenta:

EXAMEN FISICO:

-Sin lesiones aparentes.

GINECOLOGÍCO:

-Vello público rasurado.

-Genitales externos maduros de aspecto y configuración normal.

-Himen anular con abertura central amplia, sin desgarro,

-No signo de violencia sexual. .

CONCLUSIÓN: Himen complaciente…Omissis…”

En referencia a esta medicatura forense, se observa, que la misma se encuentra suscrita por un
funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación…
quien ostenta el cargo de Jefe de la Medicatura Forense, Experto Profesional Especialista I, y por
haber sido realizado por un experto profesional acreditado merece plena credibilidad (Presunción
Iuris tantum), ya que la misma fue consignada por el Representante de la Fiscalía…del Ministerio
Público, en la audiencia de presentación de imputado, celebrada el 20JUN2012 y a su vez ofrecido
como medio probatorio de la defensa privada, sin que conste en autos ninguna aseveración que
desvirtúe el referido informe, toda vez que el Ministerio Público no señaló ninguna circunstancia que
pudiera desmeritar la actuación del experto y el porqué no lo hizo valer. …Es evidente del resultado
de los informes médicos legales, que cursan en autos, que ninguno evidencia estos signos, lo que
lleva a la conclusión que no hubo violencia para obtener el consentimiento de la víctima.

Ante lo señalado por el recurrente en audiencia oral, celebrada por ante esta Corte de Apelaciones,
en relación a que el aquo en su oportunidad, debió atribuirle a los hechos una calificación jurídica
provisional distinta a la señalada en la acusación presentada por la Fiscalía…del Ministerio Público,
como es el delito de Acto Carnal con Adolescente previsto en el artículo 378 del Código Penal,
quienes aquí deciden, observan que el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, deroga todas aquellas disposiciones legales que contraríen esa legislación
especial y con base al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia de fecha 19 de Febrero de 2004…se dejó sentado que la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, por su naturaleza orgánica y especial, es de aplicación preferente
sobre la normativa del Código Penal, de modo que con su entrada en vigencia desde 01 de Abril de
2000 y de acuerdo a la vigente Ley publicada en Gaceta Oficial N°5959, del 10 de Diciembre de
2007, según lo dispuesto en el artículo 684, quedaran derogadas todas las disposiciones que la
contraríen, asumiéndose que el delito de “abuso sexual de Adolescente”, previsto en el artículo 260
de la Ley especial, derogó el delito de acto carnal previsto en el artículo 378 del Código Orgánico
Penal (anterior 379) tal y como se aprecia en el texto de la decisión citada : “(…)”

Por último, en el caso sub examine, se evidencia que al quo al dictar la decisión en la que decretó el
sobreseimiento de la causa, consideró que el hecho no se puede atribuir al imputado, por lo que a
juicio de esta alzada, lo ajustado a derecho es que las circunstancias de hecho atribuidas en la
acusación, es decir las relaciones sexuales consentidas entre el imputado de autos…y la
adolescente de autos, no puede encuadrarse en el tipo penal imputado por el Representante del
Ministerio Público, esto es el delito de abuso sexual a Adolescente, ello en virtud que de los medios
probatorios aportados por las partes y específicamente los Dos (02) informes médicos, presentados
por el Ministerio Público, se evidencia sin lugar a dudas que no hubo ningún signo de violencia en la
humanidad de la adolescente, lo que conlleva a concluir que hubo consentimiento en el acto sexual
mantenido entre el imputado y la víctima de autos, vale decir que fueron de mutuo consentimiento,
por lo que su conducta no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales previstos en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es una conducta atípica que no puede
encuadrarse dentro de ningún tipo penal, por lo que la acción desplegada por ciudadano…no es
constitutiva de delito. En consecuencia, procede el sobreseimiento por la atipicidad del hecho de
conformidad con lo previsto en el artículo 318.2, primer supuesto del Código Orgánico Procesal
Penal. Así se decide.

(…)
 Por consiguiente, en cuanto a las consideraciones señaladas, esta Corte de Apelaciones confirma la
decisión dictada en fecha…por el Tribunal…de Primera Instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del…, en la que se Desestimó la Acusación Fiscal interpuesta por la
representación fiscal mediante la cual se decretó el Sobreseimiento, en la causa seguida al
ciudadano…, titular de la cédula de Identidad N°…por la presunta comisión del delito de abuso
sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la
adolescente Laura Camila Torres Mendoza, de 14 años de edad, ya que el verdadero enjuiciamiento
solo debe ser sufrido por el imputado cuando la conducta asumida por el agente activo, sea típica,
antijurídica y culpable, cuando existan elementos suficientes para su enjuiciamiento, los cuales
deben determinar si el hecho delictivo existió y de que el acusado es el presunto autor, de lo
contrario el juicio penal no podrá existir. Se modifica la causal de procedencia del sobreseimiento por
la prevista en el numeral segundo primer supuesto del 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Así
se decide. ..”

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