Organización Procesal Seminario I

Texto “El Derecho como Razón Pública” (Capítulo V: Contra la Conciliación) de Owen Fiss

La CS (Warren Burger) trató de encontrar alternativas a la adjudicación, ésta pensaba que era simplemente un
método para resolver conflictos y creía que existían medios más eficientes para lograr el mismo objetivo. Fue
también Harvard (Derek Bok) quien apoya esta postura.El RAC (Alternative Dispute Resolution) tiene muchos
seguidores y está establecida completamente, quien es su inauguración público Against Settlement, ello obtuvo
varías respuesta, incluso religiosas (McThenia y Schaffer), éste propuso una a concepción de la organización
social que tomaba como modelos a la comunidad religiosa aislada, pero también hay considerar en
contraposición el por qué era inapropiado animar el derecho y el sistema jurídico a las comunidades religiosas
aisladas, las que se definen por medio de una cohesión interna y a través de las experiencias compartidas de
sus miembros (yo); pero contra alegaron que el derecho evolucionaba a partir de las normas de comunidades
muy cohesión andas estimando que la función del juez consistía en escoger entre estas disposiciones
rechazando unas y adoptando otras, por lo que los jueces podían ser jurispáticos o jurisgenéticos (Cover),
además se insistió en la capacidad aparente de los tribunales para moldear una vida de significados comunes
siempre está amenazada por quienes no comparten la comprensión del juez, por lo que apoyó el liderazgo de
los tribunales en la reforma de las instituciones cuando otros funcionarios no asumen esta responsabilidad.
Mientras que Harvard cambia su visión de los tribunales hacia nuevos mecanismos voluntarios para la
resolución de conflictos.

La RAC (Burger y Bok) promete reducir la iniciación de acciones judiciales, basando se en los proceso de
negociación y mediación que tienen lugar antes del juicio, para ello se han aprobado nuevas normas procesales
(regla 16 RFPC), para fortalecer las facultades del juez de la causa en la administración de conciliaciones, por
ello, la facilitación de la conciliación se convierte en un objetivo explícito de las audiencias previas al juicio y el
juez fue “invitado” a adoptar acciones relativas a la “conciliación o al uso de procedimientos no judiciales para
resolver el conflicto”. La RAC concibe la adjudicación como un proceso para resolver conflictos y por ello resaltan
la conciliación como idea base. Los tribunales son concebidos como una institucionalización del extraño (tercero
ajeno) y la adjudicación es vista como el proceso mediante el cual éste ejerce su poder, el hecho de necesitar
recurrir a un tercero significa para la RAC un fracaso en las relaciones sociales (ya que se espera llegar a un
acuerdo antes de necesitar esa ayuda extra). Pero ese acuerdo que es una conciliación, parece más una tregua
que reconciliación, y los del RAC se defienden diciendo que aun así es mejor que una decisión judicial. Aun así
sus argumentos parecen cuestionables si nos referimos a la adjudicación como práctica genérica, por lo menos
en materia civil (la conciliación) es problemática, (equivalente entre negociación entre fiscal y acusado en penal)
el consentimiento generalmente es el resultado de la coerción; el acuerdo puede ser negociado por quien no
tiene autoridad para ello; la ausencia de un juicio y de una sentencia complica una vinculación posterior de los
jueces en el asunto y; aunque el trabajo judicial se reduce para el tribunal, el resultado obtenido puede ser
injusto.

1. El desequilibrio de poder

La resolución que imparte la RAC que de la base que los contendiente poseen una igualdad similar al igual que
el resultado sería solo una anticipación del resultado de un juicio. Pero ya que tener en cuenta que la conciliación
también depende de los recursos que posea cada parte para financiar el proceso, que casi siempre están
distribuidos de manera desigual; por ello la conciliación entra en contradicción con el concepto de justicia. La
desigualdad monetaria posee tres formas de influir en la conciliación: 1) menor/mayor capacidad de obtener y
analizar la información necesaria para predecir el resultado del juicio, 2) el más pobre puede necesitar el dinero
de inmediato (aunque en el juicio le den una suma mayor) queriendo así acelerar el proceso y aceptado los
términos de la conciliación, 3) el más pobre no tiene los recursos para financiar el proceso (auque existen los
honorarios contingentes y la provisión de asistencia jurídica), además el demandante (pobre) tiene pagar los
costos de litigio incluso si concilia. Estos casos también pueden ser al revés, con la parte adinerada pero son
los menos. El desequilibrio por el dinero también se produce en la resolución judicial, pero es posible contra
con la presencia del juez, quien adopta un aserie de medidas para disminuir (aunque modestamente) el impacto
de las desigualdades distributivas, por lo que el fallo judicial aspira a una posición de autonomía frente a las
desigualdades distributivas, de la cual deriva gran parte de su atractivo.

2. La ausencia de un consentimiento dotado de autoridad

El argumento en favor de la conciliación presupone que las partes en conflicto son individuos que hablan en su
propio nombre y que deberían estar sujetas a las reglas generadas por ellos mismo, pero generalmente las
personas están involucradas en relaciones contractuales que afectan su autonomía, pero el problema se
oscurece aún más cuando no se habla de las partes como personas sino de organizaciones o grupos, ya que
no se sabe quién está autorizado a dar el consentimiento; ciertas organizaciones tiene procedimientos formales
(pero imperfectos) para ver eso, pero están diseñados para facilitar las transacciones entre persona y
organización y no para asegurar que los miembros de la entidad den su consentimiento a una decisión en
particular, además los mecanismo de representación en la sociedades y otras organizaciones no son
universales. Este dilema se pone aún más complicados con agentes como los grupos sociales, ya que carece
de una estructura organizacional formal y menos de procedimientos para generar un consentimiento dotado de
autoridad. Los tribunales exigen a estos tipos de grupos un representante (auto designación o asignación por
la contraparte), a pesar de que se debe notificar a sus miembros el procedimiento es irregular y no a apalea los
efectos que lo conlleva, pero este problema también lo tiene la resolución judicial y este no ponen exigencia tan
estrictas a los representantes. La autoridad de un fallo surge de la ley y no de las declaraciones o las acciones
de los representantes, por ello, aunque se acepta que una sentencia judicial obligue a personas que no se han
visto directamente involucradas en el proceso, no se acepta en una conciliación. Los procesos diseñados para
controlar el proceso de conciliación que posean grupos u organizaciones señalan un estándar sustantivo para
la aprobación de la conciliación, sin siquiera ocuparse del asunto del consentimiento; en cambio, el estándar
del interés público trata de considerar otros factores no judiciales (ej.: sentimiento popular), en el caso de las
acciones de clase libran por completo la cuestión al criterio del juez. Aunque el juez debería comprobar o
basarse en el consentimiento del grupo, el juez aprueba la conciliación con la que en su imaginario hubiese sido
la decisión judicial adoptada al final del juicio. La decisión judicial que se utiliza para medir la validez de la
conciliación consiste en que el fallo que se usa como criterio de medición nunca fue efectivamente emitido sino
meramente imaginado, las partes en conflicto tratan de convencer al juez que el acuerdo al que han llegado es
validado por las leyes.

3. La ausencia de un fundamento para la supervisión judicial

El proceso judicial supone que el deber del juez consiste en declarar quien tiene la razón y que esta declaración
pondrá término a su participación, si fuera este el “definición” del proceso judicial la conciliación se podría usar
como sinónimo, sin embargo es frecuente que la decisión judicial no constituya el final del juicio sino tan solo el
principio, la participación del tribunal puede continuar de manera casi indefinida, bajo esta “definición” la
conciliación no cuadra con el fallo. La participación continua de los jueces se puede ver en los caso de reformas
estructurales (salvaguardar valores públicos), por lo que los tribunales deben supervisar y administrar el proceso
de diseño y ejecución del remedio por largo tiempo o de manera indefinida. El impulso a la conciliación no
conoce límite incluso cuando los tribunales están involucrados en un conflicto prolongado entre la partes o
cuando deben reformar una organización burocrática; pero una de las partes recurre de nuevo al tribunal para
solicitarle que modifique la orden con el fin de hacerla menos estricta o más efectiva, pero no puede ya que
nunca existió un proceso judicial que permitiese entablar cuales eran esos peligros. A pesar de eso, el atractivo
de la conciliación deriva del hecho de o necesitar un juicio por lo que la conciliación debe producirse antes de
que el juez tome una decisión, si es que en un momento se enfrenta con una solicitud de modificación deberá
pensar en los hecho y la situación anterior y ver si la situación ha cambiado tanto para justificar la modificación.
La conciliación también impide la ejecución vigora, la cual demanda el recurso a los poderes de desacato.
Desde una perspectiva formal, el desacato puede utilizarse para castigar violaciones a una conciliación
aprobada judicialmente. A juicio de los tribunales, una mera negociación entre las partes no es fundamento
suficiente para el ejercicio de los poderes coercitivos. Si se tiene en cuenta que el propósito subyacente de la
conciliación consiste en evitar un juicio, las “conclusiones de derecho” (el acuerdo entre las partes se extiende
as allá de los término de la decisión judicial) son el resultado de una negociación entre las partes y no de un
juicio. Además, algo que ya resuelto por las órdenes judiciales y que consiste en determinar si el poder judicial
puede ser utilizado para hacer cumplir esa conciliaciones, incluso si se asume que el consentimiento es libre y
está dotado de autoridad, la negociación es a lo sumo contractual y carece del compromiso con la ejecución
con la que cuentan las órdenes judiciales que son producto de un proceso y de una sentencia judicial.

4. Justicia en lugar de paz

La conciliación parece conseguir exactamente los mismos objetivos de la sentencia judicial (paz entre las
partes), pero con menor costo para la sociedad. El proceso judicial utiliza recursos públicos y no emplea
extraños escogidos por las partes sino funcionarios estatales seleccionados mediante un proceso en el cual
participa la ciudadana, el