DACIÓN EN PAGO.» SUMARIO: 1. Concep-
El Código civil argentino le-
to. 2. Métoao. 3. Nombre. 4. Estructura.
5. Naturaleza Jurídica, e. Comparación con
otras figuras. 7. Capacidad. 8. Efectos di-
versos. 9. Historia y legislación comparada
actual.
1. Concepto. La dación en pago consiste
en el cumplimiento de la obligación me-
diante la entrega de una cosa que no sea
dinero y que, además, sea distinta de la
prestación originariamente debida. Tal es
el concepto que surge del artículo 779 del
Código civil por conducto de los siguientes
términos: "El pago queda hecho cuando el
acreedor recibe voluntariamente por pago
de la deuda alguna cosa que no sea dinero
en substitución de lo que se le debía entre-
gar, o del hecho que se le debía prestar".
Es decir, que se trata de un instituto
excepcional, movido por la autonomía de
la voluntad, ya que escapa y, simultánea-
mente confiere complemento, a las dos re-
glas normales y fundamentalísimas del pa-
go, que son: a) el deudor debe entregar la
prestación a que se obligó (art. 740, 1a par-
te del Cód. civ.; antes, art. 505, inc. 1° del
mismo Código); b) correlativamente, el
acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa por otra, es decir, una prestación
diversa de aquella perseguida por su acción
creditoria. En ambas situaciones, que jue-
gan como el anverso y reverso de una me-
dalla, se está dentro del cumplimiento es-
tricto de lo establecido con prioridad.
En la hipótesis de la dación en pago se
produce una modificación de lo establecido
por las partes interesadas en gracia a una
nueva decisión de las mismas. Y la fuerza
autonómica de ellas es también bastante
p^ra modificar algunos efectos de la insti-
tución. Así acaece con la norma del artícu-
lo 783, la que ha de verse oportunamente
(V. Salvat-Galli, Obligaciones en general,
t. II, I 1485 a).
• Por el Dr. Luis MARÍA BOFFI BOOGERO.
2. Método.
gisla sobre la dación en pago a través de
cinco artículos (779 a 783 inclusive) situa-
dos en el capítulo VII del título XVI, de
la segunda parte ("Extinción de las obli-
gaciones") , de la sección I, del libro ü, el
que versa sobre los derechos personales en
las relaciones civiles.
No es uniforme, de modo alguno, la ma-
nera como se ha legislado esta Institución.
El Código francés "es de un laconismo
excesivo", según la gráfica expresión de
Josserand (Derecho civil, "Teoría general
de las obligaciones", t. H, vol. I, pág. 7H,
E.J.E.A., Bs. Aires, 1950). Sólo hacen alu-
sión al instituto "con palabras encubier-
tas", los artículos 1243, 1595 y 2038 (Josse-
rand, Zoc. cií.).
Sobre otras legislaciones habrá referen-
cias en el capítulo respectivo de esta vos.
La definición del Código ha sido criticada
por Laf aille, quien ve en la expresión "pago
por entrega de bienes" —con que el Código
encabeza el capítulo VII referido— un con-
cepto circunscripto a las cosas y a los va-
lores incorporales de sentido económico, e»
decir, un concepto que excluiría los hechos
y las abstenciones ^—obligaciones de hacer
y de no hacer— (Derecho civil, "Tratado de
las obligaciones", t. I, pág. 369, Edlar S. A,
Editores, Bs. Aires, 1947).
El Código argentino, de todos modos,
constituye una de las excepciones que con-
sagra normas expresas y ordenadas a la
institución.
3. Nombre. Como se verá en la parte de
esta voz que da una noción sumaria sobre j
la historia de la dación en pago, este non- i
bre se vincula estrechamente al que le da- i
ban los romanos, es decir, al nombre de J
datio in solutum. Según ya se adelantó, lid
observaciones de Lafaille terminan prefl-B
riendo este último nombre al de "pago potl
entrega de bienes", con que le designa di
Código, porque este último excluía las PKKB
(aciones de hacer y no hacer, ajenas al
carácter de cosas y aun de objetos incor-
porales de valor económico.
Sin defecto de remitir al lector a las vo-
ces BIENES MUEBLES y BIENES INMUEBLES, se
puede expresar que, en el concepto lato de
"objetos inmateriales susceptibles de valor",,
contenido en el artículo 2312 del Código ci-
vil, cabe comprender también a la con-
ducta humana con valor económico. Refir-
maría ese concepto la importante nota al
artículo 896 del Código civil, cuando ana-
liza, como objeto de derechos, a las pres-
taciones de dar de hacer y de no hacer.
4. Estructura. Integran la dación en
pago los siguientes elementos substancia-
les: a) entrega en calidad de pago de una
cosa diversa de la originariamente debida;
b) recepción de la misma en el citado ca-
rácter; c) desprendido de las dos anterio-
res, el carácter de pago.
a') La expresión cosa que el Código em-
plea ha dado motivo a una discusión doc-
trinaria que, en cierto modo, se anticipó en
lineas anteriores por conducto de las ob-
servaciones de Lafaille. La expresión men-
cionada ha hecho decir que deben excluirse
las prestaciones de hacer y no hacer (Mal-
brán, h., M. E., "La dación en pago en
cuanto al objeto", en Jurisprudencia Argen-
tina, 1948-11, págs. 123 y sigs. de la sec. doc-
trinaria) .
Esta tesis no es compartida por la gene-
ralidad doctrinaria, que adopta la conclu-
sión extensiva a todas las prestaciones, aun
a las de hacer y no hacer (Salvat-Galli,
op. cu., pág. 1479; Colmo, De las obligacio-
nes en general, § 681, Kraft Ltda., Bs. Ai-
res 1944; etc.).
La expresión literal del artículo 779 ex-
cluye el dinero como medio de satisfacer
la prestación debida por conducto de la
dación en pago. A ese respecto, se ha
manifestado que la hipótesis legal debe
circunscribirse al caso en que la prestación
originaria consistiese ya en dinero, de mo-
do que la entrega, también de dinero, y en
BU lugar, solamente modificase algunos
aspectos del pago, pero sin variar la na-
turaleza de la prestación (Salvat-GallS, Ico.
cit.; Colmo, loe. cit.; Lafaille, op. cit., núm.
432; etc.). La razón es que en estos su-
puestos se estaría mucho más cerca del
cumplimiento de la prestación originaria
que de una verdadera, auténtica dación en
pojo. Galli anota que la extinción, me-
diante la entrega de una suma de dinero,
de una prestación con objeto distinto de
él, se encuentra más cerca de los efectos
Instituidos por el inciso tercero del artículo
505 que de la novación doctrinariamente
atribuida a la figura que se estudia en esta
voz (op. cit., parágrafo 1479 b). Anota
también que la ley no califica de dación en
pago a los supuestos en que la prestación
nueva que se cumple consiste en dinero;
pero que no media inconveniente alguno si
una obligación originaría en dinero es ex-
tinguida mediante el cumplimiento de una
prestación de otra naturaleza (op. cit.,
parágrafo 1479 c y nota 587 b).
b') El acreedor debe prestar aceptación
a la entrega del objeto que, en pago por
sustitución del originariamente debido, le
hace el deudor. El acreedor, sabido es, no
puede ser obligado a recibir una presta-
ción distinta de la que le es debida, de
la que constituye el objeto de su crédito
(art. 740 del Cód. civ.; ver fallo de la Cám.
civ. 1* de Buenos Aires, registrado en
Gaceta del Foro, t. 32, pág. 729). De ese
elemental principio se deriva el de que so-
lamente el acreedor mismo puede aceptar
la modificación del objeto a que tiene
derecho (Salvat-Galli, op. cit., parágrafo
1480; Colmo, loe. cit.; Lafaille, op. cit.,
parágrafo 433; etc.).
c') La entrega que efectúe el deudor ha
de ser inexcusablemente en calidad de
pago, es decir, con el alcance de cumplir
la obligación mediante la entrega en pro-
piedad del objeto sustituyente. No seria
hipótesis de dación en pago, verbigracia, la
de entregas, aunque de una prestación dife-
rente a la debida, en calidad de préstamo o
por cualquier otro título que no transfiriese
la propiedad. Es por ello que la doctrina se
ha negado a ver dación en pago en la
entrega al acreedor de un bien para que
lo liquide y se cobre con el precio de la
venta (Salvat, op. cit., parágrafo 1481;
en contra, fallo de la Cámara civil, que
lleva fecha 15 de abril de 1909, registrado
en II, pág. 5; a cambio, se sitúa en favor
Galli, con una adición a la nota 589 de
Salvat, donde equipara el caso del pago por
cestón de bienes y cita en su apoyo a Díaz
Payró; además, en parágrafo 1481 de la
obra precitada, Galli insiste en la necesi-
dad de incluir la intención de pagar, ci-
tando a Giorgi y a Lafaille. Este último
autor vincula ese propósito al fin inmedia-
to del artículo 944 del Código civil).
5. Naturaleza jurídica. Ante todo, debe
expresarse que el concepto de "naturaleza
jurídica" ha sido criticado por entrañar
la contradicción entre el primer vocablo,
propio de las disciplinas que estudian la
naturaleza y el segundo vocablo, propio de
las que analizan el orbe de la cultura. So-
bre este aspecto, puede verse la refutación
a los impugnantes que contiene: Bóffi
Boggero Luis M. "La argución de falsedad
y la plena fe del instrumento público en
el articulo 993 del Código civil argentino",
páginas 11 y siguientes del nro. 1 de la
Revista Internacional del Notariado, nota
3, sita en página 15 de esa publicación.
La dación en pago es, ante todo, un
hecho jurídico (art. 896 del Cód. civ.)
complejo (el complejo de hecho que en-
traña está constituido por la entrega, la
aceptación en pago, etc.); más específica-
mente, es un acto jurídico (art. 944 del
Cód. cit.) bilateral (art. 946 y 1137 del
Cód. cit.; ver Bofíi Eoggero Luis M. "El acto-
jurídico bilateral", en diario Jurispruden-
cia Argentina, número del día 24 de junio
de 1956). Esta afirmación estaría en contra
de la doctrina que, al ver en esta figura
un pago y al considerar a éste como un
acto debido y no como un acto jurídico
(ver voz ACTO LÍCITO), naturalmente que
ha de conceptuar la dación en pago como
un acto debido. Calli, partidario de esta
teoría, llama, empero, a la dación en pago
"contrato real" (op. y t. cit., parágr. 1486a).
En cambio, quienes ven en la dación en
pago una especie de pago y, en éste, un
acto jurídico, o bien aprecian en ella una
verdadera novación, el concepto de acto
jurídico explica adecuadamente la natura-
leza de la figura.
Particularizando más el estudio de la na-
turaleza jurídica, se observan tres corrien-
tes doctrinarias, aunque los textos acos-
tumbran mencionar exclusivamente dos.
Una primera doctrina ve en la dación
en pago a una simple modalidad de esa
figura extintiva de las obligaciones. Una
otra ve en ella la existencia de una no-
vación. Una otra, todavía, entiende que la
dación en pago reúne las dos soluciones
anteriores, autorizando pl acreedor para
formalizar reclamación indemnizatoria por
la pérdida de la cosa recibida en pago o
bien autorizándole a pedir el cumplimien-
to de la obligación primitiva.
La verdad es que, si la dación en pago
es una manera de cumplir la prestación de
acuerdo con el acreedor, es decir, un modo
de pagar; también es exacto que esa figura
significa una novación objetiva, por cambio
del objeto debido y con subsistencia fie las
mismas partes, así como con la particula-
ridad de que el cumplimiento de la nueva
obligación se opera inmediatamente des-
pués —al punto de que parece serlo con
simultaneidad— de la novación produ-
cida.
La naturaleza jurídica de la dación en
pago se vincula a un lado práctico de
indudable trascendencia. Es el que con-
figura la privación de la cosa entregada
en pago por quien la reclamó exitosamen-
te, alegando su derecho de propiedad sobre
ella. En esa hipótesis, el jurista se pregun-
ta si ha de renacer o no la primitiva obli-
gación. De aceptarse que la figura constitu-
ye un pago, es evidente que la primitiva
obligación ha de renacer por la secuente
subsistencia de la obligación primitiva, in-
satisfecha de pago alguno. Si se acepta la
tesis que ve en la dación un caso de no-
vación objetiva, la primitiva obligación
no puede renacer y el acreedor sólo tendrá
derecho a la indemnización correspondien-
te por haber sido privado de la cosa que
se le entregara en pago. Por último, si se
acepta la tercera teoría, tal como acaece
en el Código civil italiano de 1942, el
acreedor tiene derecho a reclamar indem-
nización por la pérdida de la cosa o bien
el cumplimiento de la obligación primitiva
que, de esa suerte, habría renacido. A este
respecto, dice el artículo'1197 de dicho
Código: "El deudor no puede liberarse
ofreciendo una prestación diversa de la
debida, aunque fuere de valor igual o ma-
yor, salvo que el acreedor consienta. En este
caso la obligación se extingue cuando la
diversa prestación es exigida.
Si la prestación consiste en la transfe-
rencia de la propiedad o de un otro de-
recho, el deudor es obligado a la garantía
por la evicción y por los vicios de la cosa,
según las normas de la venta, salvo que
el acreedor prefiriese exigir la prestación
originaria y el resarcimiento del daño.
En todo caso, no reviven las garantías
prestadas por terceros".
El Código civil argentino adopta el se-
gundo sistema, con lo que viene a consagrar
de modo implícito la teoría de la novacióa
Así lo hace por conducto del artículo 783,
que dice textualmente: "Si el acreedor fue-
se vencido en juicio sobre la propiedad de
la cosa dada en pago, tendrá derecho para
ser indemnizado como comprador, pero no
podrá hacer revivir la obligación primitiva".
De esa manera, es evidente que las nor-
mas que rigen la novación —artículos 801
a 817 inclusive— serán aplicables subsi-
diariamente a la dación en pago.
Antes de finalizar la exposición de esti
parte, conviene aclarar que los efectos del
articulo 783 pueden ser modificados portal^
partes hasta establecer el renacimiento I
la obligación anterior. No estando lesto-^
nados el "orden público y las buenas o*
tumbres" (arts. 19, 21, 872 y afines del Coi j
civ.), las partes pueden regular sus proplfllj
intereses de modo válido y, como es lóg
de manera obligatoria (art. 1197 del
civ.).
6. Comparación con otras figuras.
"dación en pago" reconoce semejanzas cal
otras instituciones del Derecho civil, tato]
como las obligaciones alternativas y fa- "Cuando las cosas se entregan en pago
cultativas, etcétera. de lo que se debe, el acto tendrá los mismos
a) La obligación alternativa (ver voz efectos que la compra y venta. El que la
respectiva) es la que tiene por objeto una entrega está sujeta a las consecuencias de
de las muchas prestaciones diversas e in- la evicción, de los vicios redhibitorios, y
dependientes que figuran en el título, de de las cargas reales no declaradas; mas
modo que la elección a efectuarse de entre la deuda que se paga será juzgada por las
ellas se encuentra indeterminada desde el disposiciones del título Del pago"; debien-
principio (ver art. 835 del Cód. civ.). Del do hacerse constar que el codificador, en
concepto ya expresado sobre la figura que la nota al citado articulo, emplea el nom-
se está analizando y del que se acaba de bre "dación en pago" en lugar del nombre
exponer sobre las obligaciones alternati- "pago por entrega de bienes", que emplea
vas surgen semejanzas que no merecen —según se vio—cuando redacta los artícu-
especial detenimiento. Es por ello que se los especiales sobre la institución.
van a establecer las diferencias entre esas La d i f e r e n c i a fundamental entre la
figuras semejantes. Mientras que, en las compra y venta, en su acepción tradicio-
obligaciones alternativas, la prestación ele- nal y típica y la dación en pago consiste en
gida por el deudor era debida, malgrado que la primera exige siempre un precio
su Indeterminación, desde el momento en cierto en dinero, al paso que la segunda
que la obligación se contrajo, lo que per- no ofrece exigencia semejante. Además,
mite sostener que no ha existido sustitu- que mientras la compra y venta no requiere
ción de una prestación por otra; en el de modo necesario el antecedente de una
pago por entrega de bienes o dación en obligación a la que substituye, extinguién-
pago, a cambio, tal sustitución se ha pro- dola, la dación en pago, como se vio, tiene
ducido. Además, al paso que la elección es este último efecto. Además, todavía la
acto exclusivo de la parte —acreedor o compra-venta da nacimiento a obligaciones
deudor— a quien corresponda la misma, en que deben normal y legalmente extinguirse
la dación es necesario el acuerdo de vo- por pago (razón que constituye a esta figu-
luntades. ra en un contrato, según la opinión res-
b) Asi como en las obligaciones facul- tricta. Ver sobre ello: Boffi Boggero Luis
tativas y la dación en pago se sustituye M., "El acto jurídico bilateral", ya citado),
una prestación por otra, en la primera el mientras que la dación en pago es un
acto substitutivo es obligatorio para el medio extintivo de las obligaciones (por
acreedor, mientras es voluntario para este ello mismo, constituye más un distracto
último en la dación. Asimismo, mientras que un coníraío, dentro del concepto res-
que, en la obligación facultativa, el acto de tricto expresado recientemente).
substituir cobra origen en el título mismo Se ha discutido lo vinculado al alcance
de la obligación, la dación en pago entra- de las palabras "si se determinase el pre-
ña una substitución que se origina pos- cio", que emplea el prealudido artículo 781.
teriormente y con independencia de la obli- Si el intérprete se sujeta a la expresión
gación originaria, es decir, por conducto gramatical, indudablemente que las regias
de un convenio ulterior. de la compraventa sólo habrán de aplicar-
c) La tradicional equiparación de la se en el caso de que el precio estuviese
figura que se estudia con la compra y determinado. Pero otra doctrina sostie-
venta (v. voz respectiva), hace que pueda ne que la norma del artículo 781 se debe
establecerse entre ellas un vínculo de se- aplicar por igual a las hipótesis de precio
mejanza y otro de diferencia. Habrá com- determinado expresamente y a las de pre-
pra y venta cuando una de las partes se cio establecido de manera tácita, esta
obligue a transferir la propiedad de una última vigente a través de los siguientes
cosa a la otra y esta última se obligue a casos: a) cuando la obligación primitiva
recibirla, así como a pagar por ella un ha consistido en entregar una suma de
precio cierto en dinero (art. 1323 del Cód. dinero, el importe de la misma debe con-
civ.). De esta definición y de cuanto se siderarse como el precio con que se meri-
lleva expuesto sobre la dación en pago túe económicamente la cosa dada en pago;
surgen con claridad las semejanzas, que b) cuando la obligación primitiva, en cam-
son de tal grado que el mismo Código bio, ha consistido en una prestación dis-
asimila ambas figuras cuando se determi- tinta a la de dar sumas de dinero, es ad-
nase el precio por el cual el acreedor re- misible concluir que las partes han fijado
cibe la cosa dada en pago (art. 781 del como precio de la cosa dada en pago el
Cód. civ,). Más adelante, el artículo 1325 mismo valor que tenían la cosa,' el hecho
del Código citado muestra un principio o la abstención debidos; c) cuando la cosa
Idéntico Comienza esa norma afirmando: se entrega sin determinación de precio, se
presume que las partes se han sujetado al
que rige en el día y lugar establecido para
la entrega.
De todas maneras, la asimilación de la
figura que se estudia con la compra-yenta
no es absoluta, no sólo por lo que se expre-
só en párrafos anteriores sobre eí efecto
extintivo de la primitiva obligación, sino
porque, además, tratándose de un pago, le
serian aplicables los principios de la re-
petición acerca de lo pagado indebidamen-
te (ver arts. 784, 787, 792, 793, 794 y afines
del Cód. civ.; Salvat-Gallí, opua y tomos ci-
tados, nro. 1490).
Para finalizar con el tema de la asimi-
lación entre las normas vigentes para cierto
tipo de dación en pago y las que rigen la
compra y venta, debe de señalarse que el
deudor y acreedor, conformes en extinguir
la obligación de dar una suma de dinero
mediante la entrega de una cosa, tienen
a su merced dos procedimientos diversos:
el uno, que 'es la dación en pago; el otro,
que es la venta de la cosa por el deudor
al acreedor, operación en que el precio se
compensaría con el mismo valor del cré-
dito originario. Es importante la diferencia
porque en la dación, desde que se le apli-
can las reglas del pago indebido, el adqui-
rente de la cosa dada en pago puede verse
privado de ella a tenor del artículo 787 del
Código citado; mientras que, en la compra-
venta a que hemos aludido, al no ser
aplicables esas disposiciones sobre pago
indebido, el adquirente no quedaría ex-
puesto a esa privación (Colmo, op. cit.,
nro. 883, especialmente; Salvat-Galli, nro.
491, etc.).
d) El Código. asimila también la dación
en pago con la cesión de créditos (v. voz
respectiva), cuando la prestación substi-
tuyente fuese un crédito a favor del deu-
dor (ver art. 780, en vinculación con los
arts. 1435 y 1436 del Código citado).
La cesión de créditos, verdadera compra-
venta para buena parte de la doctrina, es
un contrato por conducto del cual una par-
te se obliga a transferir un derecho credi-
torio a la otra parte con entrega del título
que existiese (ver art. 1434 del Cód. cit.).
Las diferencias entre estas figuras y la
dación en pago están dadas esencialmente
por las qye se han expuesto al comparar
esta última con la compra y venta. Asi-
mismo, las semejanzas son de tal evidencia
que no necesitan de mayor explicitación.
De la asimilación entre esas figuras
surgen algunas consecuencias que, como lo
recuerda Salvat, han sido consagradas de
modo expreso por la jurisprudencia nacio-
nal. Así, han de aplicarse en los casos de
asimilaciói. las normas jurídicas que el Có-
digo civil establece para cesión de créditos
en cuanto a 3a forma de que debe dotársele
(ver fallo de Cámara civil 1^ de la Capital
Federal, registrado en Gaceta del Poro,
t. J4, pag. 57). Además, para la hipótesis
de insolvencia del deudor en la relación
crediticia cedida, el que dio ei crédito en
pago queda sometido a las mismas res-
ponsabilidades que el Código civil pres-
cribe para la cesión de créditos (op. cit.,
parágrafo 1492). Galli acota que se trata
de la solución acorde con los efectos indi-
cados por el ai tí culo 783, cuando lo que
se entregó es una cosa de la que es des-
apoderado el acreedor (Salvat-Galli, loe.
cit.) .
7. Capacidad. Siendo la dación en pago
un acto jurídico que entraña renuncia de
la prestación originariamente debida, lo
que le coloca fuera de las relaciones co-
rrientes o normales, la ley ha tenido buen
cuidado para restringir las facultades de
los representantes del acreedor. Es por ello
que el artículo 782 expresa; "Los represen-
tantes dei acreedor, sean necesarios o vo-
luntarios, no están autorizados para acep-
tar pagos por entrega de bienes". Salvat
entiende cjue la razón de este artículo se
encuentra en que la dación en pago im-
plica una novación por cambio de objeto
y que el Código exige para ese medio
extintivo 'la existencia de poderes espe-
ciales (art. 806, art. 1881, inc. 3?, del Cód.
civil), siendo mayor la razón en la hipó-
tesis de que la cosa entregada en pago
fuese inmueble (art. 1881, inc. 7<? del Cód.
citado). Estas aseveraciones son integradas
por Galli, quien expresa la obligada auto-
rización judicial en los casos de represen-
tación necesaria (op. cit., parágrafo 1493;
confrontar Colmo, op. cit, parágrafo 682).
8. Efectos diversos. Aun cuando el desa-
rrollo que lleva esta voz se ha ocupado de
los efectos fundamentales de la dador, m
pago, conviene poner de resalto algunas
consecuencias particulares vinculadas al
alcance de la norma contenida en el ya
citado artículo 783, es decir, de la norma
que no daba posibilidad de que reviviera
la obligación primitiva cuando el acreedor
hubiese sido privado de la propiedad sobre
la cosa dada en pago mediante sentencia
judicial firme.
La cuestión que puede presentarse es la
hipótesis de que la primitiva obll¡
hubiese reconocido accesorios de garantii
como hipotecas o fianzas.
En el caso de que esa garantía esté
constituida por una fianza, el artículo 20»
del Código resuelve la cuestión indubita-
blemente, al sentar un principio acogido!1
ñor la generalidad de los Códigos extran-
jeros, algunos de los cuales son mencio-
nados por el codificador en la nota a ese
articulo. Debe aclararse que el Código
Italiano citado ha sido substituido por el
de 1942, que expresa un principio análogo
en la parte final del artículo 1197, según
pudo verse en la transcripción que de esa
norma se hizo con anterioridad (ver Sal-
vat-Galli, tomo citado, parágrafo 1486;
Colagrosso E., 11 libro delle obbligazioni,
Parte genérale, Milano, 1943, pág. 50).
Más difícil de solución es el caso de la
hipoteca. Quienes entienden que la dación
m pago es una especie de este último —es
decir, del pago—, ven claramente que la
hipoteca debe renacer. En cambio, quienes
ven una novación, dividen su doctrina en
dos corrientes ante esta hipótesis particu-
lar: la una, en que gravita notoriamente
la idea central de la novación, estima que
las hipotecas siguen extinguidas. La otra,
girando en redor de que el acreedor aceptó
la cosa dada en pago bajo la condición de
conservarla definitivamente, adhieren a la
doctrina que acepta el renacimiento hipo-
tecario, de igual modo que los partidarios
de la teoría del pago.
Salvat adhiere a la doctrina que niega
la posibilidad de renacimiento hipoteca-
rio, pero reconoce que el artículo 3198 y
la nota qus el codificador puso al pie de
éste han dado base a muy serias dificul-
tades y hecho posible que la Corte Supre-
ma de la Nación dictara dos fallos acogien-
do la doctrina contraria. Termina remi-
tiéndose a su estudio sobre el derecho
real de hipoteca (op. cit., parágrafo 1486
y escogidas citas que contiene en ese lugar).
Cuando trata especialmente el derecho
real de hipoteca, S a l v a t analiza la
cuestión más detalladamente, en perfecto
acuerdo con lo que prometiera al tratar de
la dación en pago.
Dice Salvat que militan cuatro razones
para fundar el que, en el Derecho ar-
gentino, la hipoteca no renace en las hi-
pótesis del artículo 783. Ellas son: a)
El articulo citado contiene la regla fun-
damental en la materia y, si establece
° no podrá hacerse revivir la obligación
•imitiva, que es la principal, tampoco
J Lafaille, Tratado de los Derechos Reales,
,rá renacer la hipoteca, que es un de-
áio accesorio; b) el artículo 2050, expre-
.mente, establece la extinción de la fianza
'. una hipótesis semejante, sin que sea
.ble pensar que esa disposición entrañe
una regla de favor dedicada exclusiva-
mente para la persona de quien prestó
mza, sino, más bien, algo como la simple
ülicaclón del principio consagrado en el
"¡culo 783; c) si bien el artículo 3198 exige
. reunión en una misma persona de la
calidad de dueño y acreedor hipotecario,
expresándose sobre la propiedad irrevoca-
ble, en realidad se refiere a los casos de
dominio irrevocable y no a los de anula-
ción o bien de rescisión; supuestos' en que
se puede aplicar el principio quo se está
debatiendo. Además, este último rige aun
cuando el bien dado en pago sea otro
diferente del que se hipotecó, mientras que
el artículo 3198 alude a los casos en que
una misma persona es propietaria del
inmueble y acreedora hipotecaria sobre
él; d) si bien la nota al articulo 3198 es
confusa y habla del renacimiento de la
hipoteca en el caso de pago por entrega
de bienes, en otras partes expresa la idea
contraria, de modo que es difícil conocer
su exacta orientación. La nota está prin-
cipalmente fundada en la obra Troplong,
quien sostenía que, en el caso de la dación
en pago, el acreedor vencido en la propie-
dad de la cosa podía: o bien ejercitar la
acción nacida del contrato (evicción), o
bien la acción derivada del antiguo crédito,
siendo la primera desprovista de toda pre-
ferencia y siendo la segunda, a cambio,
amparada con las hipotecas que servían
de garantías a la antigua obligación. Cierto
es que el codificador menciona también a
Duran ton, pero este jurista se refiere a
los casos de nulidad o rescisión, ajenos
a las hipótesis del artículo 3198. Además,
Duranton acepta la doctrina que defiende
Salvat cuando trata especialmente ei pae;o
por entrega de bienes. Justamente, añaua
Salvat, la opción que reconocía Troplong
ha sido imposibilitada de modo categórico
por el artículo 783, lo que quita toda base
a las conclusiones de ese jurista, fundadas
en una norma general distinta. Salvat en-
tiende que los mismos fallos de la Corte
Suprema adolecen del error de no haber
reparado que el artículo 3198 se refiere
solamente a los casos de propiedad re-
vocable, como así tampoco que, para los
casos de nulidad y rescisión, donde la hi-
poteca podría renacer, el artículo 783
marca una valla insalvable para la hi-
pótesis de entregas de bienes (Derechos
Reales II, segunda parte, parágrafos 2492
y 2493). En el mismo sentido, puede verse,
parágrafo 1761.
Acaso pudiese ampliarse la argumenta-
ción con las normas expresas sobre las
obligaciones principales y las obligaciones
accesorias (V. título IV, de la parte primera
de la sección primera del libro segundo).
Es sabido que las obligaciones accesorias
tienen su vida subordinada a la obligación
principal, y ésta, a cambio, muestra una
vida jurídicamente prupia, no pendiente
de la obligación principal. Ese principio
cede en casos particulares, los que mues-
tran una particular independencia de la
obligación accesoria (confrontar artículos
525, 518, etc. del Cód. clv.).
9. Historia y legislación comparada ac-
tual. En Roma, tampoco el acreedor podía
ser constreñido para que aceptare una
cosa distinta de la que se le debía, con
excepción, se ha dicho, del caso en que,
por condenación judicial, debiera aceptar
la suma de dinero fijada por sustitución
indemnizatoria. Pero, en los casos extraju-
diciales, puede darse una dación en pago,
es decir, una áatio in solutum. Ello acaece
cuando el acreedor acepta que se le pague
aliud pro alio, entendiendo los proculeya-
nos que la obligación quedaba entonces
extinguida exclusivamente ope exceptionis
—ya que el acreedor, conforme con el ob-
jeto dado en sustitución, incurriría en
dolo si pretendiese el primitivo— y enten-
diendo los sabinianos que la extinción se
operaba ipso jure, es decir, en pleno
derecho. Esta última tesis es la que ha
prevalecido.
Justiniano recoge la institución, incluso
en la hipótesis llamada "necesaria", es
decir, cuando el deudor no puede procu-
rarse el dinero y ofrece los inmuebles a
los acreedores con el anexo de una justa
estimación (ver Arangio Ruiz V., Institu-
ciones del Derecho romano, Arayú, 1952,
pág. 440).
Con mayor o menos extensión ha pasado
el instituto a las legislaciones modernas,
las que. según se anotó en la parte de esta
voz dedicada al método, no le han norma-
do de la misma manera.
Aparte del Código francés, referido en
esa oportunidad, debemos de anotar que
los Códigos inspirados por el mismo han
seguido prácticamente sus huellas en esta
materia, es decir, no tratan especialmente
la dación en pago (Galli cita los Códigos
de Solivia, Holanda, Venezuela y España,
los cuales contienen la norínación corres-
pondiente por conducto de dos artículos;
ver opus y tomo citados, 'nota 585 f).
En cambio, y no obstante la evidente
influencia francesa que les caracteriza,
los Códigos civiles de Uruguay y, según ya
se vio, de Argentina, asignan un capitulo
especial a la dación en pago. Otro tanto
acontece con el Código de Brasil, éste ins-
pirado en doctrinas más modernas. En
cuanto al Código de Perú, uno de los más
recientes, contiene un régimen completo,
pero dentro del título general del pago y en
confusión con él. El de Méjico, a cambio
legisla en el capítulo general del pago y
por conducto de dos disposiciones gene-
rales. El Proyecto franco-italiano de 1927
contiene un solo artículo (el art. 177), igual
que el Código polaco de las obligaciones
(art. 207). El Código civil italiano legisla
también en muy breves normas sobre la
materia. Aparte del artículo 1197, ya trans-
cripto en esta voz, se encuentra, en cierto
modo, la norma del artículo siguiente,
ambas situadas dentro del capítulo U
—Del cumplimiento de las obligaciones—,
correspondiente al título I, que trata de
las obligaciones en general.
El Anteproyecto de Bibilonl programa le-
gislar sobre la dación en pago, como le
llama, en el capítulo 5° del título K, o
sea, el que corresponde al pago, que es el
primero de los títulos que contiene la se-
gunda parte del libro II, referido a la!
obligaciones y dedica cinco artículos al
respecto.
La Comisión reformadora también pro-
yecta las normas de esta materia, con un
método igual (arts. 729 a 731, situados en
el cap. VII del tít. I).
JURISPRUDENCIA. — Pueden citarse los fallo» re-
gistrados por Jurisprudencia Argentina, t. 9, pá-
gina 576; t. 13. pág. 446; t. 29. pág. 167; t. 17,
pág. 324; t. 18. pág. 1243; t. 36, pág. 1064; t. 35;
pág. 400; t. 35, pág. 401; t. 35. pág. 1229; t. 49,
pág. 78, t. 37. pág. 598; t. 40. pág. 209; t. 49,
pág. 1183; t. 52. pág. 671; t. 75, pág. 311; t. *
pág. 402; t. 74. pág. 711; t. 69. pág. 84; afio 1NJ,
Tol. 3, pág. 274: año 1947, vol. 4, pág. 87; ul co-
mo otros fallos ya mencionados en el cuno di
esta voz.
BIBLIOOKAIÍA. — Fuera de la ya Indicada, ]
mencionarse, como obras fundamentales, todoe I
textos del Derecho de laa obligaciones. Astmli
y como investigaciones particulares, pueden
sultarse: Aliara, M., La prestazione tn luofo (
adempimento, Palermo, 1927. — Steiner. Datto i
solutum, Müncher. 1914. — Bussl. la
áei dogml di Diritto privatto nel Diritto com»
pág. 328, Padua, 1937. — Polacco, Bella daztoiw *
pagamento. Padua. 1888; etc.
DADIVA.* Sumario: Cap. I. Acepción*
vocablo en el Derecho penal: 1.
hlstortro-jurídlca del delito. 2. E
y las dádivas en el Derecho romano. 9.
dádiva en el Derecho canónico. 4. En el
recho germánico. 5. En el Derecho en*'
fiol antiguo. 6. El delito en los Código»»
pañoles modernos. Cap. II. El tema a el
Derecho penal francés: 1. En el Código to
1791. 2. Instrumento del delito. C»p. ni
La dádiva en el Derecho penal argcnttm:
1. El punto en los proyectos y en «1 CMlfi
de 1886. 2. Las dádivas en el Código peni
vigente. 3. Análisis del articulo
Capitulo I
ACEPCIONES DEL VOCABLO EN EL DERECHO i
1. Evolución histórico-juridica del
Escriche define el vocablo diriendo que
• Por el Dr. MATEO GOL.DSTEIN.
el "don o alhaja que se da graciosamente miembro de la judicatura, para torcer el
a otro, verbigracia, a un juez u otro funr curso de las cosas que les están encomen-
clonarlo público para tenerlo favorable en dadas, lo cierto es que, en todas las épocas
la decisión de algún negocio". El mencio- y en todos los códigos, la pena ha sido
nado autor nos remite, además, a las voces dura para los que en ella participaban. No
Baratería, Concusión y Soborno, segura- hay legislación alguna —dice Pacheco—
mente por las evidentes analogías que que no sea dura con este hecho. No es po-
entre dichas formas delictuosas existen (»). sible que la haya. Si un juez o empleado
Con diferencia de matices y de amplitud, de cualquier clase, que cede a pasiones
todas las palabras mencionadas corres- materiales es ciertamente criminal, el que
ponden a delitos en los que incurren jue- cede al soborno es a más de criminal, infa-
ces y magistrados de la justicia, que me ante la conciencia pública.
someten a precio sus sentencias.- A éstas se La admisión del dinero, añade, lleva
debe sumar otro vocable Cohecho, que consigo cierta cosa de bajo y despreciable,
guarda con la baratería diferencias esen- cuando se mezcla con los deberes, que no
ciales, según marca Escriche. Es preciso no tienen o difícilmente tienen las demás
confundir, dice, la baratería con el cohe- prevaricaciones. Groizard escribe a este
cho. Aquélla consiste en admitir dádivas objeto, que debiendo los funcionarios pú-
o regalos, no precisamente por cometer blicos cumplir siempre con los deberes de
una injusticia, sino por hacer lo que sin su función sin otra retribución que la que
las dádivas debía hacerse, verbigracia, por les corresponda; y si junto a ésta reciben
abreviar 1» decisión de un pleito, o por dádivas particulares de cualquier especie
sentenciar con arreglo a derecho, y éste que sean, cometen un acto que participa
consiste (el cohecho), en admitir regalos de la repulsión que inspiran los delitos
o dádivas, no por hacer lo que sin ellos contra la propiedad y de la indignación
debía hacerse, sino por hacer lo que no que engendran los delitos de traición,
puede hacerse con ellos ni sin ellos, por siendo, por tanto, ladrones y desleales a
dar un fallo Injusto, por atribuir a uno la un tiempo sus autores. Esto explica, con-
cosa que pertenece a otro. La baratería, cluye, que no haya legislación que no sea
agrega el mismo tratadista, es la venta rigurosa con estas infracciones («).
de la injusticia: por la baratería compra 2. El cohecho y las dádivas en el De-
el litigante la declaración de un derecho recho romano. Habiendo conocido Roma la
que le pertenece, y tal vez redime una prevaricación y el cohecho de sus magistra-
vejación; y por el cohecho compra la ad- dos, lógico era que también conociera el
judicación de un derecho que no le co- delito en sí y tratara de reprimirlo. Y esto
rresponde, la absolución de un culpado, o lo hizo con severidad ejemplar. El cohecho
la condenación de un inocente. Es claro, se castigó como crimen repetundarum, así
concluye, que el cohecho es un delito mu- llamado por la acción que se concedía para
cho más grave que la baratería ( 2 ). repetir lo entregado. En los primeros tiem-
Otro autor español define a la dádiva, pos, los provinciales no tenían para recla-
desde el punto de vista penal, como el mar contra los efectos de la concusio y de
"don que se hace graciosamente a alguien la corrupción de los magistrados, sino un
para tenerlo propicio en la decisión de recurso al Senado, el cual nombraba una
algún negocio".' Cuando la persona a quien comisión de su seno, encargada de examinar
la dádiva se ofrece, expresa, es un funcio- la reclamación y fijar la indemnización.
narlo público, el acto toma naturaleza La primera ley que reguló esta materia fue
penal, especificando el delito profesional la lex Calpurnia, de Lucio Pisón, dada en
llamado cohecho, con el comiso de la3 dá- el año 605 —antes de J. C.—, estableciendo
diva como sanción accesoria propia ( ). una questio -perpetua dentro del Senado.
Cabanellas define a la dádiva diciendo: Siguió la lex Junia, que igual que la an-
"Cosa que se da sin obligación, ya por ge- terior, autorizaba una legis actio sacra-
nerosidad pura, ya por recompensa y con menti para reclamar la restitución. La ley
Intento torcido de ganar algún ánimo a del tribuno C. Servilius Glaucia,' llamada
asegurar algún silencio" ( 4 ) . < lex Servilia, fue dada entre los años 648
Sea cual fuere la definición de la dádiva y 658 (antes de J. C.), y en ella se alteró
que se ofrece a un funcionario público o el procedimiento establecido anteriormente
por la ley Alcidia, más se dejó subsistente
(1)(2) Escriche, J., Diccionario de legislación la acusación formada en virtud de las leyes
I frrijprudenda, págs. 627, 347 y 348, 479 y 1463. Calpurnia y Junia. Posteriormente se dic-
(3) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
t. 10, pág. 329.
«) Cabanellas. Q., Diccionario de Derecho (5) Pacheco, J. P., El Código penal concorda-
wual, t. 1, pág. 576, Ed. Arayú, Bs. Aires. do y comentado, pág. 107, Madrid, 1888.
taron por Sila y César, respectivamente, las bien a una espiritual, o espirituales poi
leyes Cornelia y Julia, caracterizándose esta espirituales, aun temporales por tempora-
última por reglamentos con lujo de detalles les, si la Iglesia lo ha prohibido por ei
el procedimiento de la acusación por el peligro de irreverencia para con las cosan
cohecho. El tribunal se pronunciaba, en espirituales".
primer término, sobre la culpabilidad del El delito de simonía, en esencia, así lla-
acusado. A continuación, los mismos jue- mado, debido a Simón el Mago —que in-
ces, procedían a la litis aestimatio que, 'tentó comprar por dinero los dones del
según los casos, podía tener por resultado Espíritu Santo (Hechos, VIII, 18—, queda
el exilio o afectar a la vida del reo, pero conformado por pacto, expreso o tácito, re-
que de ordinario era una indemnización; probado por razón de la reverencia que se
al principio, del tanto, después de la ley debe a las cosas espirituales (»)..
Servilla del doble, y con la ley Cornelia, . 4. En el Derecho germánico. En este
del cuadruplo. La lex Julia agregó a dichas Derecho se encuentran escasas prescrip-
penas financieras otras de carácter infa- ciones sobre las dádivas, de las que existen
mante ( 6 ). referencias en las leges barbarorum, re-
Las XII Tablas castigaron el cohecho ducidas principalmente al caso de juez
con pena capital. Quizás por esta severi- corrompido. Estos mismos, o análogos prin-
dad, existen en un principio, comenta un cipios reglaban en el Derecho canónico la
autor, pocas huellas de estas infracciones, conducta del juez culpable de corrupción,
pero caída aquélla en desuso y corrompi- cuando daba la razón a cualquiera de las
das las costumbres, llegó a ser muy común, partes mediante una recompensa de cual-
sobre todo en las provincias, presentándo- quier clase.
nos Cicerón un cuadro vivísimo de las ex- En las ciudades italianas, sus Estatutos
torsiones de Verres. En el llamado Derecho castigaban con rigor la corrupción de
intermedio, la concusión (de quatere, funcionarios con el nombre de baraterías
exigencia de dones, o sea la forma violenta distinguiendo cuando se trataba de jueces
del cohecho) se confunde con el crimen en causas de orden civil y de orden penal.
peculatus y con el abuso de autoridad ( 7 ). Recuérdase que Federico II dispuso que
En los últimos tiempos del Imperio, se el crimen corruptelae fuese tenido por pú-
castigaron estos delitos extra ordinem, blico, excusando de la pena al que lo des-
habitualmente con el exilio. cubriese y que perdiera la causa, aunque
3. La dádiva en el Derecho canónico. Si fuera justa, el que corrompía al juez.
bien con otros alcances, el Derecho canó- 5. En el Derecho español antiguo. Las
nico ha conocido desde muy antiguo la Partidas (Part. 3?, tít. XXII, leyes 24 y 25)
dádiva, como un elemento que interviene reprimieron severamente las dádivas a los
por diversos modos, en el delito de simonía. jueces, prescribiéndose en una de ellas que
El Código de Derecho canónico, en el canon "si el judgador diere juyzio tortizero por
727, primer apartado, define como que es alguna cosa que le ayan dado o prometido,
"simonía de derecho divino" la intención sin la pena sobredicha que de suso diximos,
deliberada de comprar o vender por un que deue auer aquel que judgare mal a
precio temporal una cosa intrínsecamente sabiendas, es tenudo de pechar al Rey
espiritual, como son, por ejemplo, los Sa- tres tanto de quanto recibió e dé lo quel
cramentos, la jurisdicción eclesiástica, la prometieran. E si non lo auia recebido,
consagración, las indulgencias, etcétera, o deuelo pechar doblado al Rey, e sobre todo
bien una cosa temporal unida a una es- el juyzio que assi fuere vendido por precio
piritual de tal manera que la cosa tempo- non deue valer maguer que aquel que fue
ral no puede de ningún modo existir sin la dado por vencido nin se aleare del".
espiritual; verbigracia, un beneficio ecle- Las Leyes 7?, 8? y 9, tít. I, líb. XI de la
siástico, etcétera, o que lo espiritual sea Novísima Recopilación castigan también ri-
objeto, aunque parcial, del contrato, ver- gurosamente este delito, haciéndolo la
bigracia, la consagración en la venta de última en los siguientes términos: "La recta
un cáliz consagrado". En el segundo apar- administración de justicia es inseparable
tado del mismo artículo se expresa que es de la integridad y limpieza de los jueces,
"simonía de derecho eclesiástico el dar co- por cuyo motivo les está prohibido tan
sas temporales unidas a una espiritual, a seria y repetidamente en las leyes el recibir
cambio de otras temporales unidas tam- dones, ni regalos, de cualquiera naturaleza
que sean de los que tuvieran pleyto ante
(6) Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,
nota de José María Rodríguez Devesa, t. 4. pá-
gina 354. (8) Código de Derecho canónico, nota de lo-
(7) Pulg Peña, P., Derecho penal, t. 2, pág. 258, renzo Miguélez Domínguez, pág. 288, art. 7J7.
Ed. Clarase, Barcelona, 1946. La Edit. Catól.. S. A., Madrid, 1952.
ellos o probablemente pudieren tenerlo,
aunque no le tengan en la actualidad; por
tanto, se recomienda con toda especialidad
a los corregidores la puntual observancia
de este capítulo, en la inteligencia dé que
no se les disimulará nada en v, esta parte,
y los contraventores serán irremisiblemen-
te castigados, probado que 'sea el delito, con
privación de oficio, inhabilitándolos per-
petuamente para exercer ninguno otro que
tenga administración de justicia y volver
el quatro tanto de lo que hubieren recibi-
do... De poco serviría que los jueces pro-
cedieran por sí con integridad y pureza en
la administración de justicia, si indirec-
tamente se dexaren cohechar por medio de
sus familiares y dependientes; en cuyo
concepto serán responsables los corregi-
dores, como si por sí mismos recibiesen
dones y regalos prohibidos, e incurrirán en
las mismas penas, siempre que se les
probare que por malicia, por omisión o
condescendencia, permitan que les reciban
sus mugeres, hijos y demás familiares y
domésticos. Por la misma razón deberán
celar también con el mayor cuidado que
los oficiales de justicia, dependientes de
su tribunal, procedan con la misma inte-
gridad y dureza, castigándolos en caso de
contravención con las mismas penas im-
puestas por las leyes, y estarán siempre
a la mira de que las justicias de su distrito
se porten como corresponde en esta par-
te...".
La Novísima Recopilación (lib. XI, tít.
I, ley 7^) dispone que los alcaldes de las
alzadas, corregidores, alcaldes y jueces de
ciudades, villas y lugares, no tomaran, ni
en público ni a escondidas, ni por sí ni
por otros, dones de ninguna persona de
las que entre ellos hubieran de venir a
pleito, so pérdida del oficio y de la impo-
sición de graves penas pecuniarias.
6. El delito en los Códigos españoles
modernos. Siguiendo, en términos gene-
rales, la línea del Código penal francés de
1791, y el de 1810, el Código español de
1822 consagró dos capítulos distintos, den-
tro del título VII, parte primera, "a los
sobornos, cohechos y otros regalos que se
hagan a los que ejercen algún empleo o
cargo público" y a "las extorsiones y es-
tafas cometidas por funcionarios públicos"
(capítulos II y IV, respectivamente). Ade-
más, el Código de 1822 recogía y comple-
taba los precedentes del Derecho español
antiguo con un criterio de adaptación a
las nuevas necesidades y hábitos. El sis-
tema casuístico en exceso se abandona un
tanto en el Código de 1848, que perfila la
figura del cohecho de modo parecido al
d" 1932 v al actual El Código rie 1928 dls-
ciplinó esta materia con evidente origina-
lidad (9).
El Código penal de 1928 trató de llevar
a la ley punitiva fundamental una serie
de innovaciones. Respecto a los regalos en
consideración al oficio, restringía, en cam-
bio, el delito a los supuestos en que el
•'valor intrínseco realizable desvirtuara el
carácter de ofrenda honorífica a los ser-
vicios de índole general", prestados por el
funcionario. Además, introdujo una nueva
forma de delictual: el delito de "tráfico de
influencia" y elevó a la categoría de delito
la exigencia de dádiva por los abogados y
procuradores a sus clientes con pretexto de
obtener una resolución favorable o de pa-
gar derechos indebidos (art. 477); el pacto
de quota litis (art. 478) —prohibido igual-
mente por el artículo 1459, número 5, del
Código civil—, y exigir la remuneración no
permitida en defensa de oficio (art. 479).
Tratándose de.soborno en causa criminal,
a favor del reo, para los parientes que se
señalan en el artículo 474, no se imponía
pena alguna al sobornante, que se benefi-
ciaba así de una causa personal de exclu-
sión de la pena.
En el concepto actual de la legislación
penal española, el instrumento del delito
es siempre una dádiva o presente que, si
no se entrega en el acto, recibe eí nombre
tíe ofrecimiento o promesa. Dádiva es cosa
que se da graciosamente; presente es un
don, alhaja o regalo que una persona da a
-otra, en señal de reconocimiento o afec-
ción. El legislador ha materializado, por
así decirlo, el cohecho y expresamente pide
que el objeto se concrete en una dádiva o
presente. El Código vigente en España
distingue tres especies diversas de cohecho
(corrupción pasiva): a) El cometido por
el funcionario público que solicitare o re-
cibiere, por sí o por persona intermedia-
ria, dádiva o presente, o aceptare ofre-
cimiento o promesa, etcétera (art. 385).
Análogos preceptos se encuentran en el
Código penal francés (art. 178), de Portu-
gal (art. 318, 1<?) y chileno (art. 248).
Son sujetos del delito: los funcionarios
públicos, incluyéndose entre éstos, por vir-
tud de diversas leyes procesales, los jura-
dos, los arbitros, arbitradores, peritos, hom-
bres buenos o cualesquiera personas que
desempeñen una función pública.
La dádiva o presentes recibidos, o los
ofrecimientos de cualquier clase, pueden
consistir 'en dinero, bienes inmuebles, jo-
yas, etcétera, o sea en cualquier clase sus-
ceptible de valor económico.
El delito se consuma cuando el funclo-
nario recibe la dádiva o el presente, o en
cuanto acepta el ofrecimiento o la pro-
mesa.
b) "Es también culpable de cohecho el
funcionario público que solicitare o reci-
biere por sí o por persona intermedia dá-
diva o presente, o aceptare ofrecimiento o
promesa de ejecutar un acto injusto rela-
tivo al ejercicio de su cargo que no consti-
tuya delito" (art. 386).
c) Por último, "es culpable de cohecho
el funcionario público que recibiera dádiva
o promesa para abstenerse de un acto que
debiera practicar en el ejercicio de los de-
beres de su cargo" (art. 387).
d) Mas hay otra posibilidad de configu-
rar el delito, y "lo comete el funcionario pú-
blico que admitiere regalos que le fueren
presentados en consideración a su cargo
(art. 390).
La ley castiga al que incurre en la co-
rrupción activa (consiste en el hecho de
corromper o sobornar a los funcionarios
públicos para que realicen actos relaciona-
dos con el ejercicio de sus funciones o se
abstengan de realizarlos); a esta corrup-
ción se refiere el artículo 391, cuando de-
clara que "los que con dádivas, presentes,
ofrecimientos o promesas corrompieren o
intentaren corromper a los funcionarios
públicos, serán castigados con las mismas
penas que éstos, menos la inhabilitación".
Capítulo II
EL TEMA EN EL DERECHO PENAL FRANCÉS
1. En el Código de 1791. Este ordena-
miento se destaca entre todas las legislacio-
nes de la época, por haber aislado, por pri-
mera vez, aunque sin definirla, la concu-
sión de la corrupción. Ambos delitos, en el
sistema francés, tienen un elemento co-
mún: la consecución de un provecho abu-
sando de las funciones públicas desempe-
ñadas. Se diferencian, sin embargo, en que
por la concusión el funcionario reclama co-
mo debida una cosa a la que no tiene dere-
cho, mientras que en la corrupción el fun-
cionario recibe o se deja prometer una
cosa sin la pretensión de tener derecho a
ella. Esta diferencia es la que se destaca,
por primera vez, en el Código penal fran-
cés.
Bajo la intitulación general "de la co-
rrupción de los funcionarios públicos" (ar-
tículos 177 y sigs.), expresa el Código penal
francés: "Todo funcionario público del or-
den administrativo o judicial, todo agente
o encargado de una administración pública
que haya admitido ofertas o promesas, o
recibido dones o presentes, para realizar
un acto de su función o de su empleo",
etcétera. La jurisprudencia ha determinado
que el concepto de funcionario público es
amplio y general, involucrando los cargos
electivos (diputado o senador). En el sub-
siguiente artículo se prevé el caso de la
corrupción que tuviere por objeto un hecho
criminal, la que se castigará con mayor
rigor que la degradación cívica, fijada para
el caso anterior. El siguiente artículo está
dedicado a la concusión, que se define co-
mo "el hecho de apremiar o tentar el apre-
mio por vías de hecho o amenazas, corrom-
piendo o intentando corromper por prome-
sas, ofertas, dones o presentes a alguna de
las personas indicadas en el artículo 177,
para obtener, sea una opinión favorable,
sea un proceso verbal, estado, certificados
o estimaciones contrarias a la verdad, sea
lugares, empleos, adjudicaciones, empresas
u otros beneficios cualesquiera, sea todo
otro acto del ministerio del funcionarlo,
agente o encargado, sea, en fin la absten-
ción de un acto que entra en el ejercicio
de sus deberes, será castigado de la misma
manera que la persona corrupta" (10).
Los demás preceptos se limitan a graduar
la responsabalidad de los agentes de la co-
rrupción en la función pública, según se
trate de un hecho más o menos grave.
2. Instrumento del delito. Como se ad-
(10) Los nuevos códigos penales latinoameri-
canos encaran el punto con un criterio que no
es el del Derecho clásico. Asi, el Cód. pen. uru-
guayo, en el tít. 4, "Delitos contra la administra-
ción pública", se refiere al cohecho simple y li
cohecho calificado, diciendo: Art. 157. Coheche
simple: "El funcionarlo público que, por ejecutar
un acto de su empleo recibe por sí mismo, o por
un tercero, para sí mismo o para un tercero uní
retribución que no le fuera debida o aceptare la
promesa de ella, será castigado, etc. La pena sera
reducida de la tercera partí a la mitad, cuando el
funcionarlo público acepta la retribución, por un
acto ya cumplido, relativo a sus funciones". Ar-
tículo 158. Cohecho calificado: "El funcionario
público que, por retardar u omitir un acto rela-
tivo a su cargo, o por ejecutar un acto contrario
a los deberes del mismo, recibe por sí mismo o
por otro, para sí o para otro, dinero u otro pro-
vecho, o acepta su promesa, será castigado con
seis a veinticuatro meses de prisión e inhabili-
tación especial de dos a seis años... La pena terí
aumentada de un tercio a la mitad, si el hecho
tuviere por efecto: 1» La concesión de un «mpleo
público, estipendios, pensiones, honores, o la cele-
bración de un contrato en que estuviere Intere-
sada la repartición a la cual pertenece el funcio-
nario. 2° El favor o el daño de las partes litigan-
tes en juicio civil o criminal".
En el subsiguiente articulo se castiga como so-
borno el delito en que Incurre el que "Indujere t
un funcionario público a cometer cualquiera de
los delitos previstos en los arts. 157 y 168, >er»
castigado por el simple hecho de la Instigación,
etcétera".
El Cód. pen. ecuatoriano dedica el cap. 7, com-
puesto por seis artículos, al cohecho, que calille»
y sanciona en sus más variados aspectos. Involu-
crando en el concepto de funcionario público ti
juez, al arbitro, al componedor y al jurado.
vierte, también en el Derecho francés el
don o la oferta constituyen los instrumen-
tos del delito, si bien, diferenciándose en el
punto con respecto a otros Códigos penales,
el de este país ha introducido un mínimum
de orden y de jerarquía entre delitos que,
si bien guardan extraordinaria analogía
entre sí, se diferencian algo más que por
matices o colores.
La doctrina ha establecido, a su vez, ma-
yor precisión en los términos, completando
el sistema en forma satisfactoria. Así, por
ejemplo, los autores sostienen casi de un
modo uniforme que el delito de soborno se
consuma en el momento de realizarse el
pacto ilícito entre el funcionario y el par-
ticular; en cuanto el funcionario acepta el
ofrecimiento o promesa, el delito se perfec-
ciona ( n ). Cabe mencionar que en la doc-
trina alemana el delito se consuma en el
caso de ser el funcionario quien solicita la
dádiva, cuando la exigencia de éste llega a
conocimiento de la otra parte; cuando es
el particular quien propone, se consuma
cuando el funcionario admite expresa o tá-
citamente la dádiva ofrecida En Italia se
consuma cuando corrompido y corruptor
están de acuerdo (Tribunal de Casación,
14 de mayo de 1931).
Capítulo III
LA DÁDIVA EN EL DERECHO PENAL
ARGENTINO
1. El punto en los proyectos y en el Có-
digo de 1886. En el Proyecto de Código pe-
nal de 1891, el capítulo relativo al cohecho
reglaba el delito en forma muy semejante
a la del Código vigente. En la ley 49, el ar-
tículo 75 disponía que todo "empleado de la
Nación en el orden administrativo o judi-
cial, agente o encargado de cualquier ramo
de la administración pública, que recibie-
re dinero o cualquiera otra dádiva, o que
aceptare una promesa directa o indirecta
para hacer o dejar de hacer alguna cosa,
faltando a sus deberes", etcétera. En el sub-
siguiente artículo se decía: "El juez que
diera por precio una sentencia, aunque sea
justa", etcétera, y posteriormente se en-
globaba a los arbitros. El particular que
provocara este delito será castigado con las
mismas penas que el empleado o arbitro
corrompido.
En el Código penal de 1886 la configura-
ción del cohecho era análoga, como así
también la punición.
2. Las dádivas en el Código penal vi-
gente. Los dos primeros artículos del co-
hecho, en nuestra ley están dedicados a la
(11) Garraud, B., Traite théortque et pratique
ít Drott penal franyais, t. 4, París, 1924.
figura delictuosa en general y al cohecho
de juez (arts. 256 y 257). Los subsiguien-
tes (arts. 258 y 259) se relacionan directa-
mente con nuestro tema.
El artículo 258 dispone: "Será reprimido
con prisión de seis a dos años el que, di-
recta o indirectamente, diere u ofreciere
dádivas a un funcionario público para que
haga u omita un acto relativo a sus fun-
ciones. Si la dádiva se hiciere u ofreciere
a un juez, la pena será de un mes a cuatro
años. Si el culpable fuere funcionario pú-
blico, sufrirá además inhabilitación espe-
cial: en el primer caso, por seis meses a
seis años, y en el segundo, por uno a diez
años".
El texto configura los casos de cohecho
activo sancionados por la ley penal, los que
pueden agruparse de la siguiente manera:
19 Que el particular diere u ofreciere dádi-
vas directamente a un funcionario público;
21? Que las diere u ofreciere, aunque sea por
intermediario o partícipe; 3"? Que un par-
ticular diere u ofreciere dádivas directa o
indirectamente a un juez; 4<? Que el que las
diere u ofreciere a un funcionario público,
sea él también funcionario público; 5? Que
diere u ofreciere dádivas a un juez, siendo
él mismo funcionario público.
El legislador ha previsto, apunta un
comentarista, esta figura como indepen-
diente de los principios que rigen la parti-
cipación, por cuanto el sujeto activo es
siempre un funcionario público en los de-
litos de los artículos 256 y 257; en cambio,
en el artículo 258 no lo es, salvo el caso
del último apartado de esta disposición. No
siendo aplicables las normas de la coauto-
ría para el particular que comete cohecho,
fue necesario crear una norma especial,
que es la que estamos analizando ( 12 ).
Algunos autores nacionales propugnan la
tesis de que la consumación del delito se
produce cuando el destinatario de la dá-
diva acepta, pero otros desechan la con-
clusión. La doctrina, al callar la ley, con-
ceptuaba como tentativa el hecho de que
el particular formulara la oferta, sin que el
funcionario la aceptara, pero nuestro ar-
tículo, al constituir un delito especial para
el sobornador, comprende los dos casos: el
de celebración del convenio, diere, que im-
porta aceptación del que recibe; ofreciere,
que se satisface con su propuesta de so-
borno (i 3 ). La consumación se produce,
afirma Mallo, conjuntamente con el ofre-
cimiento e independientemente de que el
(12) Mallo, M. M., Código penal argentino,
t. 3, pág. 315, Editorial Blbliográíica Argentina,
Bs. Aires, 1951.
(13) Malagarriga, C., Código penal argentino.
t. 3, pág. 204, Bs. Aires, 1927.
funcionario o el juez acepte o no la dádiva
ofrecida. Siendo así, no puede haber ten-
tativa.
Díaz, refiriéndose al perfeccionamiento
del delito, afirma, por su parte: "Cada una
de las personas intervinientes en el hecho
comete un delito específicamente incrimi-
nado. De manera que la responsabilidad
aparece distintamente en cada acción, sin
subordinación a la de la otra persona, haya
ésta aceptado o no. Quien ofrece o en-
trega la dádiva es penado por este hecho,
con prescindencia de su efectiva realización.
El funcionario o el juez que la aceptan o
reciben son reprimidos aunque nada hicie-
ron por cumplir la promesa de obrar o de
no hacerlo. Son, en definitiva, delitos for-
males" (i*).
En el mismo sentido se pronuncian Ro-
dolfo Moreno (16), Rivarola ( i e ), González
Roura ( ") y Oderigo(i»).
3. Análisis del articulo 259. Dispone el
texto: "Será reprimido con inhabilitación
especial de uno a seis años el funcionario
público que admitiere dádivas que le fueren
presentadas en consideración a su oficio,
mientras permanezca en ejercicio del car-
go". El artículo carece de antecedentes en
el Código de 1886 y en los diversos proyec-
tos nacionales, habiendo sido tomado del
Código español. Prevé el caso, señala Mala-
garriga, por desgracia harto frecuente para
despreciarlo, del funcionario que admite re-
galos que le son presentados en considera-
ción a su oficio. Este caso se asemeja a los
demás de cohecho, en que el delincuente se
propone corromper la conducta del funcio-
nario predisponiéndolo a su favor, y se dis-
tingue en que no aparece manifiesto el pro-
pósito de obtener inmediatamente un acto
Ilícito determinado de parte del funcionario.
En un país republicano, agrega, con más
razón que en cualquier otro país civilizado,
los funcionarios públicos deben estar a cu-
bierto de toda sospecha de inmoralidad, y
para ello la ley penal debe reprimir los
hechos que tiendan a arrojar esa clase de
sospechas, como los regalos que la amistad
particular no justifica y que son, por de-
cirlo así, la forma más refinada del co-
hecho (i»).
(14) Díaz, E., El Código penal para la Repú-
blica Argentina, pág. Vil, Bs. Aires, 1928.
(15) Moreno, B. (h.), El Código penal y sus
antecedentes, t. 6, pág. 214, Bs. Aires, 1923.
(16) Rivarola, B., Exposición y critica del Có-
digo penal para la República Argentina, t. 3, pá-
gina 103, Bs. Aires, 1890.
(17) González Boura, O., Derecho penal, t. 3,
pág. 379, Bs. Aires, 1939.
(18) Oderigo, M. A., Código penal anotado,
pág. 333, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1942.
(19) Malagarriga, C., ob. cit., t. 3, págs. 204
y 205.
"Dádivas quebrantan peñas", dice el afo-
rismo popular, y si es exacto que mantienen
las amistades, por lo menos en Francia,
donde les petits cadeaux entretienent l'ami-
tié, el funcionario como tal no tiene ami-
gos, comenta Malagarriga, y su rectitud
debe ser como la honestidad de la mujer
del César, no sólo ser, sino parecer. No en-
tran en el concepto de dádivas, agrega, los
banquetes, pero sí las suscripciones que em-
pleados poco aprensivos permiten a sus in-
feriores para que éstos les demuestren, con
toda independencia, la admiración que les
produce su talento o el riguroso cumpli-
miento de sus deberes.
El artículo se refiere a dádivas sin refe-
rencia a actos determinados del funciona-
rio público o magistrado; nada más que
para captarse su buena voluntad, confor-
me a la interpretación más corriente 21
de la
2
doctrina ( °). (Cfr. González Roura ( ) y
Díaz ( 22 ).) Y el que hace entrega de las
dádivas, no es punible. Únicamente se ha
conceptuado delictuosa la acción cuando se
ha recibido la dádiva. El penalista Sebas-
tián Soler, refiriéndose al acto determinado
del funcionario, opina: "En realidad, no
puede hacerse cuestión con respecto al
vínculo entre el obsequio y un acto: senci-
llamente, tal vínculo no debe existir" (™).
Algún autor sostiene que el principio con-
tenido en el artículo 259 del Código penal,
amén de híbrido es inútil e innecesario. Ar-
guye que, aparentemente, el legislador hu-
biera querido graduar el delito en razón del
monto de lo que el funcionario recibe, no
en consideración a hechos especialmente
determinados, sino tendientes a procurarse
su buena voluntad. Digamos el caso del
empleado del tribunal que dispensa aten-
ción especial al litigante habitual o el po-
licía de facción que esmera su servido
respecto a determinada persona de su ju-
risdicción, a cambio de lo cual acepta dá-
divas ... Creemos que ni aun así puede eva-
dirse el sujeto de ser calificado como autor
de cohecho puro y simple y que esta dis-
posición es innecesaria. El artículo es cier-
to que debe ser calificado como un caso de
cohecho, pero habiendo sido prevista esta
situación (funcionario público que acepta
dádivas en razón de su función), este últi-
mo artículo del capítulo es superabundan-
te. Ni la indeterminación del acto del fun-
cionario ni el escaso monto de la dádiva
autorizan la formulación de la norma. Am-
bas situaciones se resuelven perfectamente
(20) Moreno, R. (h.), ob. cit., t. 8, pág. 217.
(21) González Boura, O., ob. cit., t. 3, pág. 3W.
(22) Díaz, E. C., ob. cit., pág. 473.
(23) Soler, 8., Derecho penal argentino, t. !,
pág. 187.
haciendo aplicación al hecho de los princi-
pios de los artículos 40 y 41 ( 2 4 ). Entende-
mos que la crítica es excesiva. Lo que en
verdad pretende el artículo incriminado es
castigar la simple aceptación de dádivas sin
que el funcionario se obligue a nada: ni a
obrar ni a abstenerse, en favor del sobor-
nante. "Se trata de conquistar la buena
voluntad, lograr la adhesión, ganar al fun-
cionario para sus intereses, obtener se in-
cline en principio y por una explicable
razón de reconocimiento en favor de los
asuntos que el donante tramita o pueda
tramitar luego ante la oficina a la cual
pertenece el funcionario" ( 2S ).
El caso de cohecho simple que se men-
ciona, consiste en que el funcionario pú-
blico que, por sí o por interpósita persona,
"recibiere dinero o cualquier otra dádiva
o aceptare una promesa directa o indirec-
ta, para hacer o dejar de hacer algo rela-
tivo a sus funciones" (art. 256); que es un
caso bien distinto y fácilmente discrimina-
ble del que nos interesa.
JURISPRUDENCIA. — Artículo 258 del Código penal.
Si las ofertas del corruptor no fueren aceptadas
por el funcionario, el hecho es tentativa de cohe-
cho (Cám.Crim. y Corr., ag. 1912, pág. 320). La
dádiva (cinco pesos) ha sido posterior al hecho u
omisión a cargo del funcionario. No hay cohecho,
pues no basta el mero hecho de que éste se haya
sentido molestado por la dádiva (Cám. Ped. Ro-
sario, T. Santa Pe, 1925, pág. 240). La calificación
legal del delito en que ha incurrido el procesado
al obtener una excepción militar con falsas cau-
sas e informes también falsos, si ha mediado dá-
diva en dinero, es la de cohecho (Cám. Ped. Cap.,
J. A., t. 37, pág. 580). Es condición esencial del
delito de cohecho, que la dádiva que se ofreciere
til funcionario público tenga especialmente en
vista la ejecución u obtención de un acto rela-
tivo a sus funciones. El art. 258 del Cód. pen., lo
mismo que el 256, contempla el hecho pasivo del
funcionario —así lo establecen—, circunscribiendo
el objeto perseguido por el delincuente a las fun-
ciones de la administración pública, cuya fuerza
la ley tiende a proteger, lo que lógicamente obli-
ga, en cada caso, a precisar las facultades o atri-
buciones del funcionario afectadas por la acción
delictuosa (Cám. Crim. y Corr., L. L., t. 3, pá-
gina 1164). No constituye delito el acto de ofrecer
una suma de dinero al Jefe de la Secretaría Mili-
tar del presidente de la Nación, como participa-
ción pecuniaria en ciertos juicios sucesorios, a
cambio de obtener pronto despacho en los mis-
mos (Cám. Crim. y Corr., J. A., t. 34, pág. 949).
Por imposibilidad de encuadramiento legal, no
comete el delito de cohecho el funcionario pú-
blico que organiza contribuciones periódicas de
otros funcionarios o empleados públicos destina-
das a la caja de un partido político (Sup. Corte
Catamarca, J. A., 1943-IV, pág. 622, con nota de
L. Carnelli). La represión se impone al que da u
ofrece la dádiva y al que la recibe o acepta; el de-
lito se perfecciona por el hecho de dar o de reci-
bir o de ofrecer y aceptar la dádiva, sin que sea
menester que el funcionario cumpla o no lo pro-
metido e independientemente de la justicia o de la
(24) Mallo, M. M., ob. cit., t. III, págs. 317-318.
(25) Díaz, E. C., ob. y lug. cit.
OMEBA - T. V - 32
injusticia del acto (Cám. Ped. Cap., J. A., 1947-11,
pág. 625). A fin de que se configure el delito de
cohecho no es necesario que la dádiva oírecida a
un funcionario, para que haga u omita algo rela-
tivo a sus funciones, sea aceptada por éste; en
efecto, basta dar u ofrecer la dádiva para que el
dador u oferente incurra en el delito citado
(Cám. Fed. Cap., G. del F., t. 198, pág. 207). El
cohecho exige que la dádiva se haya dado por un
acto propio de las facultades del funcionario (Cám.
Nac. Pen., L. L., t. 64, pág. 256).
Artículo 259. El ordenanza de una repartición,
pública que durante el ejercicio de su cargo y en
consideración al mismo acepta una dádiva, incu-
rre en el delito previsto en el art. 259 del Cód. pen.
(Cám. Crim. y Corr. Cap., L. L., t. 4, pág. 100).
No incurre en el delito de corrupción quien hace
regalos, demostraciones de gratitud y dádivas a
funcionarios, sin mediar convenios previos y cuan-
do ellos están desvinculados del cumplimiento de
actos determinados: en la especie, dádivas a vivi-
dores allegados a ¡as esferas políticas, empleados
o parientes de funcionarios, contribuciones para
campañas electorales o para impedir campañas di-
famatorias de prensa (Sup. Corte Tucumán, L. L.,
t. 51, pág. 137).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DAMNIFICADO DIRECTO E INDIREC-
TO.* SUMARIO: 1. Concepto y definición. 2. De-
terminación. 3. Soluciones doctrinarias. 4. El
problema en nuestro Código civil. 5. Inter-
pretación del articulo 1079. 6. Damnificado
directo y damnificado indirecto en el homi-
cidio. 7. La concubina. 8. Hermanos. 9. Ter-
ceros. 10. Prueba. 11. Monto de la indem-
nización. 12. Distribución de la indemniza-
ción. 13. Casos en que se excluye a la es-
posa e hijos de la indemnización. 14. Dam-
nificado directo y damnificado indirecto en
el caso de lesiones. 15. Damnificado directo
y damnificado indirecto de los delitos con-
tra el honor. 16. Damnificado directo y
damnificado indirecto en los delitos y cua-
sidelitos contra la propiedad. 17 Damnifi-
cado directo y damnificado indirecto en el
daño moral.
1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. El artículo 1079
del Código civil dice: "La obligación de re-
parar el daño causado por un delito existe,
no sólo respecto de aquél a quien el delito
ha damnificado directamente, sino respec-
to de toda persona que por él hubiese su-
frido, aunque sea de una manera indi-
recta".
La violación del Derecho puede, pues,
producirse de dos maneras: directa e indi-
rectamente. Damnificado directo es aquél
en quien incide inmediatamente el acto ilí-
cito, sin mediación de persona alguna entre
ella y su autor. Damnificado indirecto es la
persona en quien el acto ilícito incide me-
diatamente por repercusión del agravio in-
ferido directamente a otra, respecto de la
cual aquélla se encuentra vinculada ( J ).
Damnificado directo, en los hechos ilíci-
* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
(1) Aguiar, H., Hechos y actos jurídicos, edi-
ción 1950, t. 2, pág. 139.
tos contra la integridad física, la libertad
o el honor, es el individuo cuya integridad
íísica, libertad u honor ha sido lesionado.
En los hechos ilícitos contra la propie-
dad, damnificado directo es el propietario
de la cosa, y pueden serlo también el po-
seedor, el tenedor, depositario, etcétera.
Damnificado indirecto es el tercero lesio-
nado en sus derechos como reflejo del acto
ilícito cometido contra la víctima inme-
diata. Así, en el homicidio son damnifica-
dos indirectos el cónyuge, los hijos, los pa-
dres y todas las personas hacia quienes el
extinto estaba obligado a una prestación
de carácter patrimonial.
2. DETERMINACIÓN. El damnificado direc-
to es fácilmente determinable; es la vícti-
ma inmediata; pero no ocurre lo mismo
con el damnificado indirecto. En un homi-
cidio, por ejemplo, la muerte perjudica a la
esposa, a los hijos, a los socios del difunto,
a los demás parientes, y a todas las perso-
nas que en una forma u otra mantenían
una vinculación económica con la víctima.
En un choque entre un camión y un colec-
tivo, vuelca éste, y el vehículo se ve impo-
sibilitado de llegar a destino; varios pa-
sajeros viajaban por negocios que debían
concertar en la fecha, cuya imposibilidad
ha perjudicado a quienes en el lugar de
destino aguardaban su llegada en el día.
Todas estas personas, ¿son damnificados
indirectos y pueden, por ende, demandar al
culpable el resarcimiento del perjuicio ex-
perimentado?
Corresponde fijar el verdadero alcance
de este término y hasta dónde el autor del
hecho ilícito está obligado a indemnizar.
3. SOLUCIONES DOCTRINARIAS. Varias teo-
rías se han desarrollado alrededor de esta
cuestión, buscando de hallar la fórmula
justa con respecto al derecho de los per-
judicados, las que pasamos a analizar:
a) La teoría francesa ha estudiado este
problema partiendo de la distinción entre
daño directo y daño indirecto. Este último
daño es conocido en la jurisprudencia y
doctrina francesas con el nombre de dom-
mage par ricochet ( 2 ). Para la mayoría de
los autores franceses la distinción entre
daños directos e indirectos radica en la re-
lación causal mediata o inmediata exis-
tente entre el hecho ilícito y el daño su-
frido, de modo que daño indirecto sería
aquel "que no tiene una conexión inme-
diata con el hecho generador de responsa-
bilidad" (3).
Partiendo de esta base, los autores fran-
ceses opinan que el daño indirecto no es
(2) Brebbia, B. H., El daño moral, pág. 66.
(3) Brebbia, ibid,. pág. 66. ¡ ,.. . ..,M.i :
indemnizable, y que le dommuge par rico-
chet es un daño directo y, por lo tanto,
resarcible, pues para ellos daño indirecto
es aquel muy remoto y que no tiene por el
acto ilícito una relación de causalidad ade-
cuada.
b) Para los autores italianos, la acción
resarcitoria corresponde sólo al titular del
interés inmediatamente tutelado por la ley,
que algunos identifican con el sujeto pa-
sivo del delito o cuasidelito; los terceros
cuyos intereses han podido ser agraviados
mediatamente, carecen de acción (*).
c) El Derecho alemán concede acción re-
sarcitoria al titular del derecho agraviado
por el acto ilícito, afectado inmediatamen-
te por el mismo, con exclusión de los ter-
ceros que pudieren haber sido perjudica-
dos. Pero este principio, que guarda identi-
dad con la doctrina italiana, no es abso-
luto, pues en caso de homicidio, lesiones
y privación de la libertad, se concede ac-
ción a los terceros con respecto a quienes
la víctima estaba obligada por la ley a
mantener.
4. EL PROBLEMA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL.
El artículo 1079 sienta el principio amplio:
"La obligación de reparar el daño causado
por un delito existe, no sólo respecto de
aquél a quien el delito ha damnificado di-
rectamente, sino respecto de toda persona,
que por él hubiese sufrido, aunque sea de
una manera indirecta". Esta norma es apli-
cable también en los cuasidelitos en vir-
tud de lo dispuesto por el artículo 1109,
in fine, y la consagra el Código penal en el
artículo 29 cuando reconoce el derecho al
resarcimiento "a la víctima, a su familia
o a un tercero".
El artículo 1079, como todos los del ca-
pítulo I del título, menos el artículo 1082,
fueron tomados casi a la letra de Aubry
y Rau ( 5 ), quienes se inspiraron en la obra
de Rauter Traite théorique et pratique de
Droit criminel franjáis ou cours de législa-
tion criminel, publicada en París en 1836;
y en la obra de Faustin Hélie, quien expuso
que "en tesis general, la indemnización
debe ser la estricta representación del da-
ño causado; la lesión debe ser reparada,
la persona afectada no tiene otro derecho,
no debe realizar un beneficio, sino obtener
la justa reparación. Ir más allá sería cam-
biar el carácter de los daños e intereses, y
aplicarlos como una especie de castigo, al
lado de las penas pronunciadas por la ley
penal" («).
(4) Orgaz, A., El daño resarcible, "Actos Ilí-
citos", pág. 123.
(5) Aubry y Rau, t. 4, § 445, nota 3.
(6) Faustin Hélie, A., Traite d'instruction cri-
minelle ou Théorie du Code d'instruction crimi-
 nuestro codificador, cita en la nota al
artículo 1079, también a la Partida VII, tí-
tulo XV, ley III, que dispone: "Emendar
e pechar deue el daño aquel que lo fizo a
aquel que lo rescibio. E esto le puede ser
demandado, quier lo cuesse fecho por sus
manos o auiniesse por su culpa, o fuese
fecho por su mandado o por su consejo".
Pero el verdadero sentido del artículo está
en la doctrina de Faustín Hélie, cuya obra
se cita en la nota al artículo, quien mani-
fiesta: "La infracción puede producir pa-
ra nosotros un daño personal, -éste es el
principio sentado por la ley romana, aun
cuando el delito no haya sido cometido
sobre nuestra propia persona", de manera
que para este autor, el daño personal es el
que hiere nuestros intereses por un delito
cometido, aun cuando se haya ejecutado
en contra de otra persona ( 7 ).
5. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1079. Los
términos amplios del artículo 1079 deben
interpretarse y aplicarse dentro de los jus-
tos límites, pues de lo contrario llegaría-
mos a situaciones reñidas con los más ele-
mentales preceptos jurídicos y con la pro-
pia lógica. "De otro modo, habría que per-
mitir igualmente a los proveedores de la
víctima reclamar una indemnización por
la pérdida de un cliente, solución extrema
que no encontraría defensor" ( 8 ).
Dos tesis opuestas se presentan: una res-
tringida que exige la presencia de un daño
jurídico strictu sensu; y una amplia que
considera indemnizable todo daño, sufrido
con tal que sea cierto.
Dentro de la primera teoría, nos dice
Orgaz: En la vida diaria los hechos ocu-
rridos a una persona repercuten general-
mente sobre otras, quienes sufren o se be-
nefician por el acontecimiento; "pero el
simple perjuicio de hecho, que resulta de
los efectos reflejos del acto ilícito, no bas-
ta, porque estos reflejos son comunes a to-
do acto dentro de la vida social"; hay que
distinguir entre quienes sufren un perjui-
cio de hecho y quienes sufren un perjuicio
propiamente jurídico, pues sólo estos últi-
mos tendrán acción para reclamar el resar-
cimiento. Damnificados por el acto ilícito
—directos o indirectos— son exclusiva-
mente los que han sufrido un agravio a sus
derechos, que es lo que constituye el daño
jurídico (").
Tomamos el ejemplo del homicidio, para
concretar las nociones: Puede haber ocu-
nelle. t. 9, pág. 279, cit. por Aguiar, op. cit., t. 4,
pág. 604.
17) Aguiar, op. cit., t. 4, pág. 604.
(8) 'Josserand, L., Cours de Droit civil positif
truncáis, t. 2, núm. 424, París 1930.
i 9 l Orgaz, op. cit., págs. rI7, 130 y 131. '
rrido que la víctima, por un acto espontá-
neo y sin otra obligación que la de su con-
ciencia hubiera efectuado en vida presta-
ciones alimentarias a quienes ningún de-
ber jurídico le ligaba. Se trata generalmen-
te de prestaciones alimentarias cuyo tér-
mino depende de la voluntad del alimen-
tante.
El acto del benefactor puede ser uno,
esporádico; o de carácter más o menos
permanente, cuya duración resulta así in-
determinada. En el primer caso, la muer-
te del alimentador ocasional no causa al
beneficiario, también ocasional, un daño
cierto, pues no era seguro que el acto se
repetiría; pero en el segundo caso, la muer-
te del benefactor les causa a los alimentis-
tas un daño efectivo, pues les priva de los
medios que antes gozaban gracias a la
generosidad de su permanente benefac-
tor (i»).
Evidentemente, el alimentador no tenia
una obligación ni legal ni contractual y,
en consecuencia, el alimentista carece del
derecho correlativo para exigir su cumpli-
miento. Se concluye que estamos en pre-
sencia de un daño de hecho no indemni-
zable, pues para que proceda el resarci-
miento es necesario: a) que el hecho que
lo cause atente en contra de un derecho
adquirido; b) que el daño debe ser cierto.
En nuestro caso, evidentemente no puede
tenerse como daño resarcible, pues no te-
niendo el alimentante obligación de sumi-
nistrar alimentos, podrá dejar de hacerlo
en cualquier oportunidad (»).
"Como el alimentista no tenía derecho a
exigir de su benefactor los servicios -que le
prestaba, el homicidio de éste no le pudo
herir ni lesionar un derecho de que care-
cía; y que, por lo tanto, nada puede recla-
mar del delincuente ya que legalmente na-
da habría podido reclamar de su benefac-
tor"^).
La teoría opuesta sostiene que "la rela-
ción de causalidad entre la culpa y el per-
juicio es la misma, sea que el tercero pue-
da invocar un crédito alimentario o sólo
su calidad de beneficiario de las liberali-
dades de la víctima; probado que el soco-
rro hubiese sido, ciertamente, continuado,
no existe diferencia alguna en la situación
de los terceros". "Exigir —dice Ripert—
que la imprudencia viole un derecho adqui-
rido por el tercero; que exista un vínculo
jurídico entre éste y la víctima, se olvida
que la aplicación del artículo 1382 (Código
francés, igual al 1109 del nuestro) no exi-
(10) Aguiar, op. cit.. t. 4. pág. 609.
(11) Aguiar, Ibíd.. pág. 610.
(12)' Aguiar, Ibíd., pág. 611.
ge la violación de un derecho adquirido (i»).
Dentro de estas teorías extremas existen
otras intermedias que han procurado ar-
monizar soluciones opuestas. Al ocuparnos
de las consecuencias de los distintos he-
chos ilícitos, veremos las interpretaciones
que nuestra doctrina y jurisprudencia han
dado al artículo 1079 del Código civil.
6. DAMNIFICADO DIRECTO Y DAMNIFICADO IN-
DIRECTO EN EL HOMICIDIO, a) Damnificado di-
recto. En el homicidio —se sostiene— no
existe damnificado directo desde el punto
de vista del resarcimiento pues el muerto
no puede sufrir ningún daño económi-
co (»«).
Sin embargo, este problema ha dado ori-
gen a teorías_ opuestas. Autores como Ma-
zeaud, Demogue, Aubry y Rau, Planiol, Ri-
pert y Esmeiri, Chironi, De Cupis, etcétera,
sostienen que la acción resarcitoria nace
originariamente en el muerto, y pasa lue-
a los herederos, quienes tienen en conse-
cuencia dos acciones con motivo del homi-
cidio: una iure proprio, por el daño sufrido
personalmente a raíz del homicidio, y otra
iure hereditatis, por el daño sufrido por el
causante por el hecho de su muerte..Estas
dos acciones son independientes y pueden
ejercerse separadamente.
Esta teoría ha sido seguida por nuestros
tribunales con gran uniformidad. Así se ha
dicho que "por la muerte de una persona,
nacen dos acciones civiles de reparación:
una que pertenece a la sucesión, por los
daños causados a la víctima, es decir, al
difunto; y otra que pertenece a quienes
también han sido víctimas, pero de distin-
ta manera, al verse privados de los recur-
sos que aquélla les proporcionaba o por el
sufrimiento que su fallecimiento les oca-
siona" ( i » ) . La primera (iure hereditatis)
se apoya en el artículo 3417 del Código ci-
vil y la segunda (iure proprio) en el ar-
tículo 1079 ( i » ) .
La acción iure hereditatis tiene su fun-
damento para los sostenedores de la tesis
que comentamos en el hecho de que al pro-
ducirse el fallecimiento, los herederos ha-
llan en el patrimonio del causante la ac-
ción resarcitoria nacida con motivo del
acto ilícito de que fue víctima, sin que sea
(13) Ripert, O., ''Examen doctrinal. Jurispru-
dente civile". en Revue Critique de Legislation et
Jurisprudence, año 1914, pág. 193, cit. por Agular,
op. cit.. pág. 610. Coincide entre nosotros con esta
opinión, R. Salvat, Hechos ilícitos, 2? ed., 1941, pá-
ginas 106 y stgs. '
(14) Orgaz. op. cit.
(15) Cám. 2* Apel. La Plata, Sala 2, 26-7-949,
L. L., t. 56. pág. 446.
(16) Colombo, L. A., La culpa aquüiana, "Cua-
sidelitos", 2» ed., pág. 798, núm. 236, Bs. Ai-
res, 1947.
necesario distinguir que la víctima haya
iniciado o no la acción antes de su muer-
te. Las lesiones pueden ser de tal gravedad
que el deceso se haya producido instantá-
neamente; pero ello no es óbice, para la
doctrina que comentamos, pues para que
un derecho se fije en la cabeza de una per-
sona es suficiente que haya nacido un ins-
tante antes de su fallecimiento. "Entre el
momento en que se infiere la herida y
aquél en que se produce la muerte, nece-
sariamente transcurre un lapso, brevísimo
si se quiere, pero suficiente para que la
víctima adquiera ese derecho a la indem-
nización, y, en consecuencia, para que sus
herederos encuentren la acción respectiva
en el patrimonio del causante" (").
Spota, partidario de esta teoría, dice que
"en caso de muerte del viajero en el acto
mismo del siniestro, todo heredero puede
exigir la indemnización invocando tal ca-
lidad" pues no se concibe que los herede-
ros tengan este derecho en caso de que el
fallecimiento ocurra después de algún
tiempo de ocurrido el siniestro y no cuan-
do la muerte ocurrió en el acto mismo del
desastre. No podría hallarse el causante de
la muerte en mejores condiciones cuando
el hecho fue más grave ( 18 ).
El mismo Spota, en nota publicada en
Jurisprudencia Argentina, 1947-11-308, re-
firiéndose a la muerte de viajeros en acci-
dente, insiste que, en este supuesto como
en cualquier otro de homicidio, los suceso-
res universales de la víctima pueden ejer-
cer su acción jure hereditatis. Si hay in-
cumplimiento del contrato de transporte
de personas —dice— y de la obligación de
seguridad asumida por el porteador, no ca-
be duda en la doctrina que admite en otros
supuestos no sólo la responsabilidad aqui-
liana sino también la contractual, que ]
cede una acción jure hereditatis aun
caso de accidente mortal. El crédito
fuente contractual ha nacido en cab
del viajero y lo transmite a sus hereden
Entre el evento dañoso —agrega— y i
muerte existe un lapso, por mínimo
sea, que explica la adquisición en cab
de la víctima del derecho a ser resarcida
y, por ende, la transmisión de ese derecho
a sus herederos.
Pacchioni, a quien cita Spota, dice que
"si la lesión no hubiese ocurrido, los here-
deros, habrían, en su momento, encontra-
do los productos económicos de tales capa-
cidades y aptitudes en el patrimonio he-
reditario, y se lo habrían dividido entre
(17) L. L.. t. 56, pág. 446, fallo cit. Voto del
doctor Safontás.
(18) J. A., 1944-11, pág. 713.
ellos; habiéndose, en vez, verificado la le-
sión y la muerte, encuentran en él las
accioneá de resarcimiento para obtenerla
por equivalente económico" (19).
Para los sostenedores de esta teoría los
herederos de la víctima, para reclamar el
resarcimiento, no necesitan probar que ha-
yan sufrido un perjuicio en su persona, ya
que la acción la ejercen jure hereditatis
por tratarse de un crédito transmitido por
la víctima a sus herederos universales. Al
lado de esta acción nace la jure proprio,
para cuya procedencia el actor debe pro-
bar que era alimentario de la víctima y
que tales alimentos le eran indispensables
para su subsistencia.
Coincidente con esta opinión se ha sen-
tenciado que dentro de los principios que
orientan nuestro Código civil, la persona
que es heredera de la fallecida en un he-
eho ocurrido por delito o cuasidelito, tiene
dos acciones: la propia o directa, y la que
le puede corresponder como heredera. En
consecuencia, tratándose de la madre de
la víctima, separada de hecho de su espo-
so, tiene acción para reclamar jure proprio
la reparación del perjuicio que sufre por
la pérdida del hijo que era su sostén (ar-
tículos 1079 y 1109 del Cód. clv.), sin per-
juicio de las acciones que pudiera ejercer
el padre en su calidad de tal, si se sintiese
damnificado W.
Desarrollando esta teoría se ha sosteni-
do que tratándose de la acción de resarci-
miento iure proprio no existe entre las per-
sonas que pueden demandar esta indem-
nización ninguna solidaridad activa: el re-
sarcimiento acordado a una de ellas no
aprovecha ni perjudica a las otras. Las dis-
tintas acciones resarciforias que pueden
intentarse jure proprio por los diferentes
damnificados en un mismo hecho ilícito,
pueden ser ejercidas simultánea o aisla-
damente por ellos, sin que el ejercicio de
usa prueba pueda tener efecto sobre el
ejercicio de las otras y la sentencia recaí-
da en uno de los juicios no constituye cosa
juzgada para los demás, excepto en lo que
se refiere a,la culpabilidad del causante de
la muerte (21).
Esta teoría ha sido y es combatida por
(19) Pacchloni, Diritto civile italiano, t. 4, pá-
gtnaa 137 y siga.
(20) Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 12-12-944, L. L., t. 37,
pág. 128. En igual sentido, Cám. 1» Apel. La Pla-
ta. Salal», 16-4-948, J. A., 1948-1, pág. 734. Coinci-
día con esta opinión, Segovia, t. 1, pág. 296, no-
te 19 al art. 1036; Llerena, t. 4, pág. 147; Machado,
t, 3, nota al art. 1097; Salvat, Hechos ilícitos,
aflm. 2929; Colombo, Culpa aquiltana, núm. 242;
Hijees, en J, A., t. 42, pág. 603; Acuña Anzore-
I», A., nota en La Ley, t. 28, pág. 727.
(31) Cám. 1» C. C. Mercedes, 5-9-952. voto del
doctor A. Acuña Anzorena.
buena parte de la doctrina pues, se afir-
ma que parte de una ficción y de una con-
fusión de conceptos: el muerto es la víc-
tima del homicidio, pero esto no se debe
confundir con el damnificado en sentido
jurídico, tenido en cuenta a los efectos del
resarcimiento.
Los herederos de la víctima —dicen tam-
bién quienes se oponen a la tesis desarro-
llada anteriormente— están facultados a
exigir reparación jure proprio si prueban
que eran alimentarios y que por su indi-
gencia estaban obligados a pedir alimen-
tos; sin este requisito no nace el derecho
a exigir indemnización porque el artícu-
lo 1085 no hace referencia a una acción
jure hereditatis que se basaría en un de-
recho abstracto, .como sería la posibilidad
de una buena fortuna en la vida truncada
del difunto y en-la subsistencia de la con-
dición de heredero, todo lo cual constituye
una simple chance que no puede dar fun-
damento a la acción resarcitoria ( 22 ).
b) Con respecto a quienes pueden exigir
indemnización como damnificados indirec-
tos del homicidio, la doctrina está asimismo
dividida, sosteniéndose las teorías más
opuestas:
I. Hay autores que limitan la indemni-
zación a los daños sufridos por las perso-
nas a las cuales el muerto estaba pbligado
legalmente a prestarles alimentos, siempre
que ellas fueren sus herederos necesarios,
en tanto que los otros perjudicados carecen
de todo derecho para reclamar indemniza-
ción al homicida; si el alimentista no te-
nía derecho a exigir de su beneficiario los
servicios que le prestaba, nada puede re-
clamar del delincuente pues legalmente
nada habría podido reclamar de su bene-
factor.
II. De acuerdo con la teoría amplia,
opuesta a aquélla, el hecho de que la ley
legisle especialmente el resarcimiento de-
bido por el matador a ciertas personas que
se ven privadas de los medios de subsis-
tencia que el muerto les suministraba (ar-
tículos 1084 y 1085 del Cód. civ.) no signi-
fica liberar al delincuente de otras respon-
sabilidades. El daño sufrido por otra per-
sona debe también indemnizarse, sin que
interese que el perjudicado sea o no here^
dero de la víctima. "La calidad de herede-
ros necesarios del muerto, respecto del da-
ño de que nos habla la parte final del ar-
tículo 1085, no se exige porque el daño se
reclame a título hereditario, sino porque
esa calidad le da derecho a reclamar ese
daño, constituido con su entidad propia,
(22) Martínez Paz, E., su voto en fallo 29-7-946,
Trio. Supr. C6rdot>a, L. L., t. 45, págs. 421 y sigs.
por lo que fuere necesario j>ara la sub-
sistencia de !a viuda e hijos del muerte .
auntjuí' fuesen otros que éstos, los que .se
presentaren a reclamarlo" (-:|>.
Georges Ripert —como hemos visto—
partidario de la teoría amplia, sostiene que
el alimentista a quien el difunto no tenía
obligación de alimentar "sir.ó que lo hacia
ppr ánimo de .beneficiar, puede ¡«xigir re-
sarcimiento ;?i prueba que el .socorro hubie-
se "rido, ciertamente, continuado. ""Exigir
que la imprudencia ater.tr contra un dere-
cho adquirido por un tercero, que exista
un vínculo jurídico entre ésU y la victima,
se olvida que la aplicación d.ei articulo 1382
(.Códifro Napoleón, igual al ü09 del Código
argentino) no* exige la violación de un de-
recho adquirido" C-'4).
Henoch Aguiar sostient qae la, muerte de
una persona da derecho a reclamar indem-
nización no sólo a ios alimentarios que pre-
vé el articulo 1085 del Código civil sitio
también tienen derecho aquéllos que en
forma permanente recibían beneficios de
la víctima, por l:i libro voluntad de ésta.
P'.ro al rontni.no de Ripert. expresa que
tai d«T«.:oho surge por cuanto el hecho ha
viciado un Ínteres jurídico.
El acto del benefactor -—dice Aguiar—
consistente en ^suministro de le necesa-
rio para la .subsistencia de una persona o
4eV AtaWKO ^ata, a&<svAt\i \o titcmiYO, o
ambas prestaciones or.pecles y dinero)
constituye una donación en cuanto la en-
trega se realice gratuitamente (art. 1789);
necesita para perfeccionarse la aceptación
aei donatario. De modo que.benefactor y
donatario ejercen un derecho, y quien im-
pidiere ilegalmente "que esa conjunción de
voluntades, resuelta o. manifestarse, se pro-
duzca, cometerá un acto ilícito, por haber
creado sino ius id est contra í»is, la impo-
sibilidad física de que aquella conjunción
de voluntades se produjere" ("•).
Si la relación creada entre el alimenta -
dor y el aiimentsrio revela carácter perma
. nente, continuo, que puede considerarse
como inalterable ad vilam, al ocurrir el
homicidio se ha cortado una situación que
debía repetirse de acuerdo a cómo se ve-
nían desenvolviendo los hechos; el homi-
cidio ha tornado imposible el ofrecimiento
y, en consecuencia, ha hecho imposible la
aceptación. Ha privado al alimentario de
la libertad de ejercer su derecho, del de-
recho de aceptar lo que ei alimentador le
habría ofrecido, si no. hubiera muerto, y
dicha privación de libertad está reprimida
por el artículo 141 del Código penal. El acto
(231 ARular. op. nil.. t. 4, pA|»s. fi07 v 608.
(24) Rlpprt. O op. cií.. nota 13.
(25) Agulur, op. cit., t. 4, púgs. 611 y siga.
del homicida afectaría, asi, no sólo un In-
terós material, sino un derecho, al cual ese
interés se encontraba estrechamente li-
gado.
La indemnización, según Aguiar, procedí
por tanto y halla su fundamento en el !u
crum ccssans pues el alimentarlo se h¡
visto privado a raíz de la muerte del ali-
mentante de un bien que hubiera ingresa
do en su patrimonio. En tales casos — día
Aguiar— y con semejante sentido, es que
se ha podido afirmar que "la esperanza
es un derecho'" (- B ).
Según Colombo ('•») los artículos 1079,
1084 y 1085 del Código civil nos ofrecen
las siguientes contradicciones aparentes:
í1?) Por el artículo 1079, "toda persona"que
experimente un daño, aun en forma In-
directa, puede demandar la reparación; por
los artículos 1084 y 1085, en caso de muertí
de ia víctima, únicamente .podrán pedirla
e! cónyuge supérstite; los hijos y los
demás herederos necesarios del difunto;
U<?) Por el articulo 1079 —completado con
los artículos 1068 y 1069—'el resarcimien-
to debe abarcar el damnum emergéns y el
lucro cessans; por los artículos 1084 y 1085,
apenas los gastos de asistencia, del fune-
ral y los indispensables para el manteni-
miento del cónyuge supérstite y sus hijos.
Para este autor, partidario de la teoría
tesa.Tc\VnVa a.mp\va, s\ urva persona que no
se halla unida a la victima por ningún
lazo de parentesco, sufre un menoscabe
por la muerte de una persona, puede eii-
gir la indemnización en virtud del articu-
lo 1079. Desde el momento —dice— que lo-
gre demostrar el daño recibido no habrá
motivo para negarle la Indemnización.
Ahora bien, ¿los artículos 1084 y 1085 se
refieren a la acción iure hereditatis, ya es-
tudiada? Colombo explica que no, pues di-
chos artículos favorecen al cónyuge y a te
herederos forzados con una acción persona!
que les permite exigir "lo necesario pan
la subsistencia". Pero esta acción no a-
cluye todas las otras acciones propias ohe-
reditarias, que también pueden correspon-
der a los beneficiarios indicados en el ar-
tículo 1085 ('-"•). Si e! cónyuge supérstlUj
los herederos forzosos tienen bienes que la
colocan al margen de toda privación, la
artículos 1084 y 1085 no se aplicarán, pues
(2li) A<*uiar. Ibid.. pág. 614-
(27) Colomun, L. A.. "Mouto de 1?. indcmn!»
oión del datto" etc., en La Ley. t. 62. pís B52
(28) "SI los torceros pueden exigir 1» itpin-
ción del daño que les produwa el fallecimiento
'(¡iris. 1079. 1109. 1074. 906. etc.), ¿cíino ñola»
rie podarlo aquellos que guardan con la vlctln»
i\r,n 'ntlirix relación de sangre. af]Utllis que fflli
intensamente sentirán el alejamiento dcflnltltt
del accidentado?" (Colombo. ibídein.. pig 8541
estas normas tienden a evitar el desampa-
ro de los familiares del muerto. Pero no se
excluye el derecho a reclamar cualquier
otro agravio que se ocasione con dicha
muerte, a los familiares.
Concretando, Colombo resume su pensa-
miento en los siguientes puntos que trans-
cribimos textualmente:
a) Los artículos 1079, 1084 y 1085 del Có-
digo civil no se contradicen, sino que se
complementan: ios dos últimos son apli-
caciones particulares y parciales de la nor-
ma contenida en el primero de ellos.
b) La acción concedida al' cónyuge y a
los herederos necesarios de la víctima en
los artículos 1084 y 1085 es una acción pro-
pia y no jure hereditatis.
O Los artículos 1084 y 1085 hablan del
esposo sobreviviente y de los demás suceso-
res forzosos de la víctima en el sentido de
que sólo ellos pueden reclamar el resarci-
miento necesario para su subsistencia, da-
do que los alimentos pueden ser solicitados
únicamente por los beneficiarios que la ley
determina (arts. 367 y 368 Cód. civ.).
d) Cualquier otro daño que sufran las
personas indicadas en los artículos 1084 y
¡085 deberá ser también indemnizado, no
ya por aplicación de tales preceptos, sino
por aplicación del artículo 1079, siempre
qye se ofrezcan las pruebas pertinentes.
e) Los demás parientes no mencionados
en el artículo 1085, así como los terceros
podrán asimismo acogerse al artículo 1079,
puesto que éste no fija límite alguno y es
consecuente con otras disposiciones lega-
les (arts. 906, 1068, 1069, 1077, 1109, etc.).
í) A los herederos en grado sucesible les
queda, además, las acciones hereditarias
correspondientes (art. 3417 y arg. art. 1110).
De acuerdo a las teorías analizadas, se
determinan las personas con derecho a
exigir resarcimiento por la muerte de una
persona. La teoría restringida les niega de-
recho a la concubina, al hijo de. crianza,
a la novia, a los parientes y extraños sin
derecho a alimentos, aunque los recibieran.
La teoría amplia, acoge a todos, siempre
que prueben los extremos que hemos ana-
lizado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales
se ha inclinado casi uniformemente por la
teoría amplia: "Todo el que haya sufrido
un daño indemnizable, pariente o no de la
victima, tiene derecho a indemnización, la
que lógicamente se ha de graduar de
acuerdo29 "\ las circunstancias especiales del
caso"( ).
La Cámara civil 2? de la Capital Federal
(28) Supr. Trib. Santa Pe, 26-9-947, R. S. F.,
¡a. pág. 52.
ha dicho siguiendo esta teoría, que las ac-
ciones cuasidelictuales por muerte, pueden
ser promovidas por cualquier tercero per-
judicado, aun por un no heredero o parien-
te con derecho a alimentos. "Eso sí, no tra-
tándose de parientes directos o del cónyu-
ge, la justicia debe examinar cuidadosa-
mente las demandas y ser particularmente
exigente con las pruebas producidas", y
dicho tercero no sólo debe probar la ayu-
da recibida, sino la necesidad de la
ayuda t 30 ).
En igual sentido, la Cámara civil 1* de la
Capital Federal ha sentado que la acción
resarcitoria por la muerte de una persona
corresponde a todo aquél que haya sufri-
do un perjuicio por dicha muerte, pariente
o no, pues la acción se otorga en razón del
daño sufrido personalmente y no a titulo
hereditario ( 31 ).
7. LA CONCUBINA. Con respecto a la con-
cubina; la discusión doctrinaria ha sido
amplia y dispares las soluciones.
Para negarle todo derecho a la concubi-
na se ha dicho: 19) qué la ley no conside-
ra al concubinato como una institución le-
gítima y por tanto no es posible equiparar
la situación de la concubina a la de la viu-
da; 21?) que la concubina, para reclamar
esta indemnización debería invocar y pro-
bar ante el tribunal su situación y que, en
presencia de este hecho, la demanda debe
rechazarse por razones de orden moral.
A estos argumentos se ha contestado que
al permitir a la concubina la indemniza-.
ción no se trata de equiparar el matrimo-
nio al concubinato; pero si la ley autoriza
la investigación y prueba de estas relacio-
nes a los efectos de determinar la filiación
natural (art. 325) y los derechos heredita-
rios que derivan (arts. 3577 a 3581) no hay
razón para negarlos cuando se trata del re-
sarcimiento por el perjuicio sufrido por la
concubina: "la revelación de la situación
inmoral se produce lo mismo en ambos ca-.
sos y este temor no puede, en consecuen-
cia, servir de base para negarle un derecho
que queda comprendido en los términos de
la ley" (82).
La jurisprudencia francesa últimamente
ha negado a la concubina derecho a soli-
citar resarcimiento por la muerte de su
compañero, solución que comparte gran
parte de la doctrina; pero existe dispari-
dad con respecto al fundamento. Los her-
manos Mazeaud sostienen que siendo el
(30) L. L., t. 41, pág. 481. V. de este mismo tri-
bunal fallo en Jurisprudencia Argentina, 1947-11,
pág. 305, con nota de Alberto Spota.
(31) G. del P., t. 178, pág. 570.
(32) Salvat. Hechos ilícitos, 2» ed., 1941, pá-
gina 107.
: concubinato una situación ilícita e inmo-
ral no puede dar origen a un derecho (33).
Para Lalou el concubinato es una situación
.precaria y por tanto falta la certeza para
tornarlo resarcible (34). Josserand parte
^e que el concubinato es una mera situa-
ción rte hecho no protegida por la ley, que
no puede ¿enerar derecho al resarcimien-
|to(35).
Según las teorías amplias, tanto la de
^ipert como la de Aguiar, que hemos ana-
lizado, reconocen a la concubina derecho a
'exigir el resarcimiento, cuando semejante
• unión se mostraba firme y consolidada, sin
i que se hubiera mosti<.do la posibilidad de
Ique se la pudiera dar por concluida, ex-
'tremos que se tienen probados cuando ha
! habido armonía entre los concubinos y re-
jcíproca colaboración y ayuda W.
', 8. HERMANOS. Se ha discutido si los her-
manos de la victima tienen o no derecho
la reclamar indemnización. En principio se
jimpone la solución negativa, pues no son
¡herederos necesarios y están por tanto ex-
¡cluídos de los artículos 1084 y 1085. Se sos-
! tiene que, no obstante, el derecho al resar-
; cimiento debe serles reconocido "siempre
¡que ellos acrediten un perjuicio propio y
idirecto, por ejemplo, que vivían del auxi-
lio y de los recursos del muerto, porque en
¡este caso entraría a funcionar la regla ge-
ineral del artículo 1079, 2a parte" (37).
! Según Orgaz, "los hermanos del muerto,
¡excluidos de la indemnización establecida
,por el artículo 1085, por no ser herederos
¡necesarios, tendrían acción por el articu-
|lo 1079 solamente si eran alimentarios del
(muerto o estaban en condiciones de serlo
¡en un tiempo discretamente próximo" ( 3S ).
La jurisprudencia en general es vacilan-
te en este respecto; pero se orienta en el
sentido de que la indemnización que pre-
vén los artículos 1084 y 1085 del Código ci-
¡vil corresponde, únicamente, a los herede-
ros necesarios de la víctima, la que se
acuerda en consecuencia al cónyuge supérs-
tite y a los hijos de la víctima estando ex-
¡cluídos los hermanos. Estos sólo pueden
(reclamar indemnización en este sentido,
invocando el artículo 1079 del Código civil,
¡siempre que prueben fehacientemente que
¡eran alimentarios del extinto y que necesi-
taban ineludiblemente de su asistencia (*9).
i (33) Mazeaud, H. y L., Traite théorique et pra-
\tique..., 4» ed., t. 1, núm. 283, París, 1947.
i (34) Lalou, H., Traite pratique de la responsa-
Wlité civüe, 4» ed.. núm. 162, París, 1949.
| (35) Josserand. L., Cours de Droit civil positif
franyaise, t. 2, núm. 424.
(36) Aguiar, op. cit., t. 4, pág. 612.
\ (37) ' Salvat, op. cit., pág. 107. ' 1943-III, pág. 10.
(38) Orgaz, op. cit., pág. 135, nota 23
(39) Cám. 2* Apel. La Plata, Sala 1». 22-10-948,
Asi, el ex Superior Tribunal de la Pro-
vincia de Santa Fe ha dicho: "Si las acto-
ras aducen y prueban que la víctima, her-
mano de ellas, del accidente mientras via-
jaba en un ómnibus de la compañía de
transporte demandada, era el principal
sostén de sus vidas, tienen acción para
demandar el perjuicio que su desaparición
les causa" ( 40 ).
9. TERCEROS. Además de los alimentarios,
son damnificados indirectos en el homici-
dio los terceros que tenían derecho a los
servicios de la víctima, siempre que ésta no
fuera substituible en la prestación de los
servicios.
10. PRUEBA. Tratándose del cónyuge so-
breviviente y de los herederos necesarios
del muerto, el artículo 1084 impone al ho-
micida, además de reparar los gastos de
asistencia y funeral, la obligación de pagar
"lo necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto".
Deben probar los acreedores a la indem-
nización, su carácter de cónyuge o here-
dero necesario del difunto y el monto de
lo que éste suministraba o estaba obligado
a suministrarles.
Con respecto al vínculo, hay fallos, los
más, que sólo exigen la prueba del paren-
tesco; otros, en cambio, han exigido la de-
claratoria de herederos como requisito pre-
vio para hacer lugar a la acción resarci-
toria.
La declaratoria de herederos es una for-
malidad procesal consagrada en algunas
leyes provinciales, sin que constituya una
exigencia del Código civil. Por ello, sostie-
ne Henoch Aguiar, la calidad de heredero,
necesario o no, se determina por el paren-
tesco dentro del grado correspondiente, el
que se prueba por los asientos en los Re-
gistros Públicos en la forma establecida por
el Código civil (arts. 79 al 88 y 357)(«).
11. MONTO DE INDEMNIZACIÓN. El artícu-
lo 1083 del Código civil determina: "Toda
reparación del daño, sea material o moral,
causado por un delito, debe resolverse en
una indemnización pecuniaria que fijará
el juez, salvo que hubiera lugar a la resti-
tución de la cosa que hubiese hecho la ma-
teria del delito". Esta disposición genérica
halla su aplicación para el caso del homi-
cidio en el artículo 1084 cuya parte final
deja librada "a la prudencia de los jueces,
fijar el monto de la indemnización y el
modo de satisfacerla", la que debe refe-
rirse en el caso de los herederos necesarios
y cónyuge supérstite a "lo que fuere ne-
L. L., t. 53, pág. 322; Sup. Corte Bs. Aires, J. A.
(40) B. S. P., t. 18, pág. 52.
(41) Aguiar, op. cit.. t. 4, pág. 630.
cesario para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto".
La indemnización a cargo del homicida,
debe tener en cuenta la posición social del
muerto, sus ingresos, su laboriosidad, des-
envolvimiento comercial, etcétera, y podría
efectuarse de dos maneras: 1°) Mediante
una entrega global, efectuada de una sola
vez bajo la forma de un capital suscepti-
ble de producir una renta equivalente a
la que el muerto aportaba, teniendo en
cuenta la descapitalización posible por va-
nos factores, por el término probable de
vida en caso de la esposa o por el tiempo
necesario para la mayoría de edad en el
caso de los hijos. 2"?) Por pagos periódicos
de una suma formada por la renta del ca-
pital y parte del capital mismo.
La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha desechado la segunda solución expre-
sando que el artículo 1084 no faculta al
juez para establecer que el responsable de-
be pagar una pensión a los herederos ne-
cesarios del muerto, pues ello significaría
crear "rentas vitalicias" que sólo pueden
tener existencia legal en las condiciones
determinadas por el artículo 2070 y sigs.
del Código civil (42).
12. DISTRIBUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN.
Este problema se nos plantea cuando exis-
te pluralidad de damnificados a consecuen-
cia del hecho ilícito y cada uno solicita
separadamente la reparación pertinente.
La jurisprudencia ha determinado que
en el caso de la indemnización prevista
por los artículos 1084 y 1085 del Código ci-
vil, ésta debe distribuirse entre la esposa
supérstite y los hijos de acuerdo con la di-
visión y sistema del derecho sucesorio:
50 % a la esposa y otro tanto a los hijos
por partes iguales ( 43 ).
Así, al ocurrir la muerte de un hombre
en un accidente la esposa inició demanda
por cobro de la indemnización, en forma
personal, advirtiendo al juez que tenía cua-
tro hijos de su matrimonio con el causan-
te. El tribunal fijó en ocho mil pesos la
indemnización. Tiempo después, una de las
hijas reclama, también por derecho propio,
la indemnización pues el padie era su úni-
co sostén. El mismo tribunal hizo lugar a
la acción y fijó el monto indemnizatorio
en dos mil pesos moneda nacional, tenien-
do en cuenta para ello que los demás hi-
jos podían interponer posteriormente pe-
didos semejantes y, sobre todo, que ya se
había condenado a la demandada a pagar
a la esposa sobreviviente una suma —exac-
(42) Cám. Fed. Córdoba, 4-7-943, J. A., 1944-1,
pág. 467.
(43) Cám. Nac. Civ., Sala D, 9-5-951, L. L.,
t. 62, pág. 794.
tamente calculada— igual a la que4 4 reci-
birían los cuatro hijos en conjunto ( ).
Para quienes sostienen que la muerte de
una persona engendra dos acciones: iure
hereditatis y iure proprio, la distribución
comentada corresponde efectuarla cuando
los actores demandan como herederos. Pero
cuando se actúa iure proprio, pidiendo que
se abone el perjuicio ocasionado personal-
mente al reclamante, la reparación no
puede distribuirse teniendo en cuenta el
vínculo hereditario, pues cada uno exige lo
que le pertenece directamente por el me-
noscabo sufrido en su situación particular.
Allá la acción será de índole sucesoria,
aquí de naturaleza estrictamente personal
y, por eso, cada uno de los interesados ten-
drá facultades para percibir la reparación
adecuada, sea cual fuere la que se otorgue
a los demás" (45).
13. CASOS EN QUE SE EXCLUYE A LA ESPOSA
E HIJOS DE LA INDEMNIZACIÓN. El artículo 1085
establece que el cónyuge sobreviviente y los
herederos necesarios del muerto podrán
solicitar el resarcimiento, siempre que no
hayan sido "culpados del delito como auto-
res o cómplices, o si no lo impidieron pu-
diendo hacerlo".
De modo que en dos casos, la ley exclu-
ye al cónyuge y a los hijos:
1°) Cuando fueron culpados como auto-
res o cómplices del delito. La simple impu-
tación no basta; es necesario que haya ha-
bido condena ( 48 ).
2°) Si no han impedido el delito, pu-
diendo hacerlo. La ley no podrá moral-
mente darles derecho a la indemnización
pues ello significaría un premio a la in-
conducta (*7) .
14. DAMNIFICADO DIRECTO Y DAMNIFICADO
INDIRECTO EN EL CASO DE LESIONES. El artíCU-
lo 1086 del Código dispone: "Si el delito
fuere por heridas u ofensas físicas, la in-
demnización consistirá en el pago de todos
los gastos de la curación y convalecencia
del ofendido, y de todas las ganancias que
éste dejó de hacer hasta el día de su com-
pleto restablecimiento".
Damnificado directo es el lesionado, a
(44) Cám. Nac. Tucumán, 19-4-951, L. L., t. 62,
pág. 849.
(45) Colombo, L. A., "Monto de la Indemniza-
ción del daño", etc., en La Ley, t. 62, pág. 849. Dice
este autor: "Si el nieto demuestra fehaciente-
mente que el deceso de su abuelo le ha causado
un daño superior en $ 100.000 al soportado por el
hijo, nada se opone ni puede oponerse a que se
oigan y acepten sus requerimientos. ¿Por qué?
Porque cada uno puede solicitar que se le indem-
nice del daño realmente experimentado y justifi-
cado" (art. 1079 Cód. civ.) (ibíd., pág. 852).
(46) Salvat, B., Hechos ilícitos, 2? ed., 1941,
pág. 38.
(47) Salvat, ibíd., pág. 39.
quien deberá resarcirse los gastos de cura-
ción y convalecencia (damno emergens)
y las ganancias dejadas de hacer hasta el
completo restablecimiento (lucrum ces-
sans).
Damnificados indirectos. Son los parien-
tes y lús terceros que han sufrido un daño
patrimonial cierto como consecuencia de
las lesiones hechas a la víctima. General-
mente la propia víctima incluye en su re-
clamación el daño causado a los terceros
hacia los cuales él está personalmente obli-
gado. Pero si así no lo hace, estos damni-
ficados indirectos tienen acción para ha-
cerlo por si ( 4 8 ).
Delitos contra la libertad. Lo expuesto
anteriormente es aplicable a los actos ilí-
citos contra la libertad y demás hipótesis
de delitos contra las personas.
En el caso de delitos contra el honor
(art. 1088) puede ocasionar a la víctima
—damnificada directa— un daño material,
caracterizado por sus dos elementos, el
damnum emergens y el lucrum cessans. En
el caso de violación o estupro, el daño
emergente estaría constituido por los gas-
tos que la ofendida hubiera debido hacer
a raíz de su embarazo y posterior crianza
del hijo, o por la asistencia médica nece-
saria, etcétera; y el lucro cesante por las
ganancias dejadas de percibir a causa del
menoscabo sufrido a raíz del delito o a
consecuencia del embarazo y del nacimien-
to del hijo cuyos cuidados requerirá ( 4 U ) .
De acuerdo con el articulo 1079, debe
también indemnizarse como damnificados
indirectos, a aquéllos que sufren un daño
como consecuencia del delito, más en deli-
tos de esta especie en que en mayor o me-
nor grado resultan afectados los miembros
más inmediatos de la familia. Por ello, la
indemnización debe cubrir el total de los
daños materiales y morales sufridos por la
víctima directa, más los sufridos por las
personas allegadas a que se refiere el ar-
tículo 1079.
15. DAMNIFICADO DIRECTO Y DAMNIFICADO
INDIRECTO DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR.
El artículo 1080 considera un caso particu-
lar: "El marido y los padres pueden recla-
mar pérdidas e intereses por las Injurias
hechas a la mujer y a los hijos".
De acuerdo con esta disposición, con mo-
tivo de la injuria vertida a la esposa o a
los hijos deriva una doble acción: la de la
esposa y de los hijos como damnificados
directos; y la del marido y los padres co-
(48) Orgaz. op. cít.. pág. 136.
(49) Aguiar, op. cit., t. 5, pág. 86: Aubry y
Bau, t. 6, § 560. nota 0; Planlol. Traite élémen-
taire de Droit ciirfí, t. 1, núm. 1524; Lalou. pá-
gina 187, núms. 31» y 320.
mo damnificados indirectos ( 5 °).
El esposo y el padre tienen, de acuen
con el artículo 1080 una acción person
como damnificados directos, de modo qi
aun cuando la mujer renuncia a su acclc
propia, esta renuncia "no embaraza el eje
cicio de la acción que puede pertenecer
esposo" (art. 1100).
16. DAMNIFICADO DIRECTO Y DAMNIFICA]
INDIRECTO EN DELITOS Y CUASIDELITOS CONT1
LA PROPIEDAD. Tratándose de un acto ilicil
contra la propiedad el artículo 1110 dispc
ne que "puede pedir esta reparación, no si.
lo el que es dueño y poseedor de la eos
que ha sufrido el daño o sus herederos, sin
también el usufructuario, o el usuario, ;
el daño irrogase perjuicio a su derecho".
Por el articulo 1095 puede exigir indem
nización en caso de acto ilícito contra 1
propiedad "el que tuviese el derecho d
posesión (de la cosa) o la simple posesiói
como el locatario, comodatario o deposita
rio; y el acreedor hipotecario, aun contri
el dueño mismo de la cosa, hipotecada, s
éste hubiese 'sido autor del daño".
La razón es que todas estas personas su
fren los perjuicios derivados del acto iliciti
como damnificados indirectos (art. 1079)
Según Núñez, el artículo 1095 se refien
al resarcimiento por los daños sufridos poi
la cosa misma, acción otorgada al propie-
tario, al poseedor, al tenedor y al acree-
dor hipotecario, en la medida de sus res-
pectivos derechos, mientras que la indem-
nización de los daños sufridos por otras
personas se rige por el artículo 1079. Asi,
si un individuo "para perjudicar a un com-
petidor y evitar que cumpla con el contrato
,de transporte que ha obtenido, inutiliza el
motor del único automóvil que está en con-
diciones de realizar el transporte y que ya
había sido alquilado por el contratista. En
este caso, el contratista, en virtud del con-
trato de alquiler del automóvil, o el propie-
tario de éste, pueden pedir, en razón del
artículo 1095, la indemnización del daño su-
frido por el automóvil, pero, además, el
contratista puede pedir la indemnización
que le corresponde, según el artículo 1079,
por los otros daños que el delito le haya
causado al ponerlo en la imposibilidad de
cumplir su contrato de transporte" (").
(50) "El art. 1080 sólo comprende a los hi)a
menores y solteros que Integran la familia conjun-
tamente con los padres. SI los Injuriados son la
hijos mayores o casados, este hecho no contlm
ninguna acción personal a ¡os padres por d«ío
material o moral (salvo, corno es lógico, Bl la In-
juria a aquéllos es a la vez una directa Injurl»
contra los padres mismos, supuesto que no os (I
del art. 1080)" (Orgaz, op. cit.. pág. 116. nota «i.
(61) Núñez, R. C., pág. 80, cit. por Orga;
op. cit., pág. 137, nota 29.
 17. DAMNIFICADO DIRECTO Y DAMNIFICADO
INDIRECTO EN EL DAÑO MORAL. El artículo 1079
legisla en sentido general, refiriéndose tan-
to al daño material como al daño moral;
pero esta disposición debe aplicarse al dañe
moral teniendo en cuenta las particulari-
dades del mismo, que lo diferencian del
daño patrimonial.
Damnificado directo es el sujeto víctima
Inmediata de la acción delictuosa: en los
delitos contra la persona, la libertad o el
honor, es la persona herida, privada de la
libertad o injuriada.
Damnificado indirecto es el tercero que,
como consecuencia del delito sufrido por
otra persona, se encuentra lesionado en sus
afecciones legitimas.
Así, en el homicidio, lo son el cónyuge y
los hijos; a falta de ellos, los padres, abue-
los y nietos, excluyendo los parientes más
cercanos o los más lejanos.
En las lesiones, en principio, sólo la víc-
tima, es decir, el herido, tiene derecho a
exigir la reparación del daño moral; pero
cabe también que sea exigida por un.ter-
cero como damnificado indirecto cuando el
hecho le ha ocasionado grandes zozobras.
Por ejemplo: el padre en el caso de heridas
recibidas por su hijo menor, cuya grave-
dad ha hecho temer por su vida o le han
dejado deformaciones o alguna incapa-
cidad.
En los casos ilícitos contra la libertad in-
dividual (secuestro de una persona, rapto,
etc.), pueden exigir indemnización del da-
ño moral como damnificados indirectos, los
familiares enunciados que han sufrido en
sus afecciones legítimas a raíz del hecho.
En los delitos contra el honor, el artícu-
lo 1080 del Código civil reconoce al marido
y a los padres acción personal como dam-
nificados indirectos por las injurias hechas
a la mujer y a los hijos.
En los delitos contra la honestidad, por
r' artículo 118 v siguientes del Código pe-
nal, en ciertos casos y como excepción, el
rsposo y los padres tienen acción como
damnificados indirectos.
En los delitos contra la propiedad sólo
procede la indemnización del daño moral
a favor del damnificado directo, pues es-
tos hecho no pueden causar lesión a las
üfecdones legitimas de otras personas ( B 2 ).
ifsl) Orcaz op. rít., nág. 275. "El derecho a re-
''W.r la repnrno'óii ñei daño moral no se basa en
• '••• rwro vinculo de afecto, ni solamente en una
•bolón de parentesco. LR situación objetiva y
'«iominante es, ciertamente, la del parentesco:
'"•r> tí elemento del afecto ejerce Internamente
influencia T^ reparación se da a dichos parien-
• y fn cw calidad, pero en consideración a que,
r«v «trecha relación con la victima, verosimil-
•"•'!'<• han «Ido heridos en «sus afecciones legiti-
. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
DAMNUM INFECTUM* (Cautio damni
infecti). Fórmula inserta en el Edicto del
Pretor que autorizaba la estipulación de una
promesa, con el objeto de remediar una
situación de hecho no prevista originaria-
mente en las acciones comunes y consagra-
das por el sistema formulario.
En el Derecho romano se habían consa-
grado formas tradicionales para contratar.
Entre los contratos convenidos en forma
verbal (contratos verbis) se destaca la sti-
pulatio, que se formaliza por la expresión
verbal, solemne, del consentimiento.
En el Derecho de Justiniano se distin-
guieron cuatro clases de estipulaciones:
las convencionales, las pretorianas, las ju-
diciales y las comunes.
Las estipulaciones pretorianas. La esti-
pulación, como contrato formal susceptible
de adaptarse a toda obligación verbal, fue
utilizada en la época del Derecho preto-
riano, con el fin de que los particulares pu-
dieran convenir una obligación en previ-
sión de un acontecimiento dañoso o de otra
situación no prevista en las fórmulas clá-
sicas.
Estas estipulaciones, que los particulares
podían formularlas ante el pretor, tenían
principalmente por objeto reforzar una
obligación en defensa de un interés sin
protección originaria en el sistema pro-
cesal.
Se hizo la siguiente distinción, de acuer-
do a la naturaleza de la garantía ofrecida:
cuando se trataba de una sola promesa en
forma personal, se denominaba repromi-
siones, y cuando intervenían personas que
daban garantías de cumplimiento, satis-
dationes. En ambos casos se trataba de
una aplicación de la caución convencional
(cautio).
Ejemplos de stipulatio pretorianas se da-
ban en los casos en que un demandado po-
día ser obligado a prestar una garantía por
la ejecución de una condena futura (C. C.
pro praede litis et vindiciarum et iudicarum
solví). La cautio que prestaba el procura-
dor de otro en un litigio, por las conse-
cuencias del mismo, haciéndose responsa-
ble, constituye otro caso de aplicación.
Entre estas clases de stipulatio, la cautio
damni Infecti era el supuesto donde el pro-
pietario tíe un inmueble o cosa, que origi-
nase un peligro de daño a las propiedades
mas» (art. 107Ü) por el acto ilícito" (Orgaz, ibíd.,
págs. 271 y 272).
• Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
vecinas, debía prestar la suficiente garan-
tía de resarcimiento.
La vía judicial autorizada por el pretor,
permitía al propietario que consideraba su
dominio amenazado de hechos dañosos, y
antes de que se produjese, a solicitar la
protección judicial.
El instituto estudiado debe colocarse en-
tre los remedios protectores del derecho de
propiedad y ser ubicado entre las obliga-
ciones pretorianas en la época del procedi-
miento formulario, es decir, desde la mi-
tad del siglo II antes de Jesucristo hasta
el siglo III después de Jesucristo.
Debe tenerse en cuenta, que según se es-
tablece en la legislación justinianea, que
recogió el sistema clásico, las estipulacio-
nes pretorianas eran ordenadas por er pre-
tor, cuando la parte interesada recurría, en
la etapa in iure, del proceso, y podían ha-
cerse también por intermedio de manda-
tarios. En este caso, como se anunció pre-
cedentemente, las fórmulas eran otorgadas
y reguladas por el pretor, que a la vez era
el único intérprete autorizado de ellas.
La "cautio damni infecti". La fórmula
preveía estas situaciones. En primer lugar,
como ya se dijo, garantizar a cualquier pro-
pietario contra un daño, que si bien no está
causado, es inminente. Así, por ejemplo, en
el supuesto de un peligro casi real de de-
rrumbe de una pared o de una obra vecina
que amenaza a las fincas anexas, se permi-
tía al posible damnificado exigir al dueño
de la pared o del edificio ruinoso un com-
promiso, por estipulación, de abonar, si lle-
gara el caso, daños e intereses.
Según Gayo, citado en un pasaje recogido
por los romanistas, la hipótesis del caso del
damnum infectum, estaba contemplada en
una acción de la ley, en el sistema anterior
al formulario; pero en su época fue prefe-
rida la estipulación formularia, por ser más
sencilla y ventajosa.
El derecho a peticionar al pretor para
que otorgara la fórmula requerida, no
sólo pertenecía al propietario del fundo en
peligro, sino a todo representante, deten-
tador responsable dé la custodia del bien,
Una vez, requerido el pretor, debía cercio-
rarse en forma previa del fundamento de
la petición, mediante una causa cognitio,
luego ordenaba la prestación de la cautio,
mediante la estipulación entre las partes.
Desde el punto de vista del obligado, en
estos supuestos, estaba verdaderamente
constreñido a prestar su consentimiento
para la stipulatio, aunque después no pres-
tara la cautio o se resistiera a consentir las
medidas procesales consecuentes con su
actitud rebelde. De modo que ¿a cautio
damni infecti, constituía, una promesa so-
lemne, mediante la cual el propietario de
un edificio que ofrece peligro de derrumbe,
o cuando ejecuta sobre el fundo vecino de-
terminadas obras se obliga hacia el vecino
por el daño y, en consecuencia, al resarci-
miento judicial.
Una vez producida la petición del inte-
resado, el pretor constreñía al futuro obli-
gado para ese fin, a la prestación de la
cautio, pero como vimos, el propietario re-
querido podía rehusarse a prestar la ga-
rantía exigida y así quedaba planteada la
primera hipótesis en que podía derivar esta
situación extraordinaria. Se le concedía un
plazo determinado ai obligado, vencido el
cual, y en protección de los derechos, del
peticionante, propietario con riesgo de da-
ño, se ponía a este último en posesión del
bien ruinoso.
Se disponía asi, en favor del interesado,
de una missio in possessionem con todas
sus consecuencias: con poderes de contra-
lor, de administración, de disposición, et-
cétera. En un primer momento, se ejercía
esta posesión conjuntamente con el propie-
tario. Pasado el plazo de un año, si éste
no se aviene a prestar la cautio, origina-
riamente exigida, se procedía a conceder
una nueva missio in possessionem (ex se-
cundo decreto) con la consecuencia déla
exclusión definitiva del titular recalcitrante
del dominio, y la adjudicación, susceptible
de originar una justa -causa de usucapió
(iusta causa usucapionis, según el Dig., lib.
39, tit. 2, de dam. inf., ley 4; J 1; ley 15,
parágrafos 16 y 20).
En el supuesto de que voluntariamente
el obligado prestara de primera intención
la cautio correspondiente, el peticionante
tenía para el caso del siniestro, la acción
ex stipulatu.
BIBLIOGRAFÍA. — Aranglo Rulz, V., Las acciono
en el Derecho privado romano, pág. 105, e Insti-
tuciones de Derecho romano, págs. 160, 248 y 280,
Bs. Aires, 1952. — Petlt, E., Tratado elemental i»
Derecho romano, págs. 450 y sigs., Bs. Aires, 1DM.
DAMNUM INJURIA DATUM.* Se refiere
esta expresión del Derecho romano al da-
ño causado injustamente; que fue com-
prendido y castigado por disposiciones de li,
ley Aquilia, como un delito civil.
En la legislación de Justiniano se
bían distinguido cuatro clases de delitos: ef]
furtum, la injuria, el daño acompañado j
violencia y el daño causado injustamei
Gayo, en sus Instituciones, había ac
esta clasificación, metodizando las ap
ciones jurisprudenciales anteriores.
Esta ordenación abarca los delicia ¡
• Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
mía, que en general comprendían hechos
ilícitos que lesionaban el derecho de pro-
piedad, los bienes o las personas de los
particulares, sin lesionar al orden público
romano. En realidad, es la clasificación
metódica realizada por Gayo en la obra ci-
tada y por Justiniano, también en sus Ins-
tltutas. Sin embargo, el Digesto menciona
en el Libro 47, títulos 3 a 20, otros delitos
menores, como el de corrupción de esclavos
y el hecho de cortar árboles ajenos.
El castigo de los delitos privados fue
mitigándose con el tiempo. Así vemos que
del estado de venganza personal anterior
a las Doce Tablas, se pasa en éstas a su-
puestos en que se limita la venganza priva-
da, reemplazándola por la imposición de
una pena pecuniaria.
En la época del desarrollo jurisprudencial,
se tomó en cuenta en forma especial la
intención del agente y se tuvo cuidado que
la pena fuera proporcionada al daño oca-
sionado. En el Derecho clásico se consagró
en definitiva el principio siguiente: que la
obligación nacida del delito tuviera por
objeto el pago de una suma de dinero, que
supera, en la mayoría de los casos, al mon-
to del perjuicio causado. Presentaba las
siguientes características: a) la obligación
se formaba re, es decir, sólo en caso de un
hecho material; por lo tanto, la intención
sola no era suficiente para imputar un de-
lito (Institutas, I, IV, tít. 1 pr. de oblig.
gaae ex delito); b) toda persona podía
ligarse y era responsable de sus actos;
salvo el loco y el impúber infante; c) se
consideraba el objeto principal de la obli-
gación una datio en dinero; d) las obliga-
ciones nacidas del delito se extinguían con
la muerte del autor sin pasar a los herede-
ros.
La moderna doctrina del delito civil tiene
su antecedente en este delito del Derecho
privado romano. La teoría de la culpa ex-
tracontractual arranca su desarrollo his-
tórico en este instituto y en sus anteceden-
tes más remotos1, como los supuestos con-
templados en la legislación decemviral.
Desarrollo institucional. El desarrollo de
este delito civil, en cuanto a su contenido,
y de la acción correspondiente, fue gradual
y progresivo. En un primer momento, an-
terior ai Derecho clásico, los supuestos
oatemplaban los daños más frecuentes y
raves. Con la interpretación que se hizo
i la época pretoriana, se dio más amplitud
a la casuística del Derecho civil y se per-
mitió la reparación de perjuicios, en su-
nuestos de hecho excluidos originaria-
:cnte.
Se citan algunos casos comprendidos en
¡a ley de las Doce Tablas, pero lo que se
conoce con certeza es la existencia y con-
tenido de la lex Aquilia, promulgada en un
plebiscito durante la República. Como se
dice en la nota respectiva, en esta misma
obra, dicha ley, dividida en tres capítulos,
contemplaba el castigo del delito de daño.
En el primer caso se habla de una obliga-
ción pecuniaria a cargo del que diere muer-
te al esclavo ajeno o a un animal vivo de
un rebaño (pecus). En estos supuestos, el
agente del daño debe abonar el precio más
elevado que el sujeto o el animal, muertos,
hayan tenido en el año precedente al hecho
delictivo (Gayo, Instituías, III, párrafo
210 y 1).
En el segundo caso (tercer capítulo de la
ley Aquilia), la regla establece la misma
obligación en caso de lesión o destrucción
de un bien, ajeno. Los ejemplos que se
dan son los siguientes: cuando se ocasio-
na una herida a un esclavo o se hiere a un
animal de rebaño; asimismo cuando se
rompe, se quema, se destruye o se daña
cualesquier cosa inanimada de valor pecu-
niario, se está obligado a abonar el precio
más elevado de las cosas dañadas, de
acuerdo al valor que hayan tenido en los
treinta últimos días anteriores al delito.
Elementos del delito. En un constante
desenvolvimiento institucional, los hechos
comprendidos fueron ampliándose al am-
paro de la acción de daño, fijada en la
fórmula del pretor. Se distinguen dos épo-
cas al respecto: la época de interpretación
de los juristas clásicos y la época de la
legislación de Justiniano.
En la primera, el proceso de desarrollo
fue el siguiente: La obligación de la ley era
severa y terminante: damnas esto daré, lo
que autorizaba la ejecución inmediata. En
lo que se refiere al elemento material del
delito, el daño en su forma originaria, se
decía que era aquél causado corpore-cor-
pori. Es decir, producido por la acción di-
recta, física, del agente sobre la cosa le-
sionada. Por lo tanto, se consideraba que
no era procedente la sanción legal en los
supuestos en que se encerrara un animal y
se le dejara morir de hambre; o en el caso
de hacer subir a un esclavo a un árbol y
éste se cayera lesionándose; porque en es-
tos supuestos no había lesión en la cosa
producida ccrpore.
El daño debía consistir, por otra parte,
en la destrucción o degradación física de
la cosa corpus laesum y, por lo tanto, tam-
poco se sancionaban los supuestos en que
no se demostrase una lesión corporal, ver-
bigracia, cuando se permitía la huida de
un esclavo ajeno o se lo incitaba al vicio.
Respecto a este elemento material del
delito de daño, la evolución se orientó hacia
la comprensión de nuevos casos excluidos
originariamente, por el Derecho estricto.
Bajo la influencia del Derecho pretoriano,
la jurisprudencia elaboró una doctrina
amplia, comprendiendo casos análogos en
el principio del resarcimiento establecido
en la ley Aquilia. Pomponio, citado en el
Digesto, se refiere a la obra constructiva del
pretor y le atribuye la iniciativa: "Supplet
praetor in eo quod legi deest: quod facit
in lege Aquilia, reddendo actiones in factum
accomomodatas legis Aquiliae; idque uti-
litas ejus legis exigit..." (Dig. lib. XIX,
tít. 5, ley 11).
De este modo se protegían los intereses
lesionados, en los casos en que hasta enton-
ces estaban sin sanción por falta de una
vía procesal consagrada; primero por la
íórmula del pretor, y después por la inter-
pretación jurisprudencial.
Los juristas clásicos habían distinguido
en este aspecto del delito, de la condición
corpore corpori, los supuestos en que no
se daba esa condición, es decir, del daño
causado por la acción directa del agente. En
esos casos concedieron una acción útil o
una acción de hecho (actiones legis, Aqui-
liae utilis o actiones in factum). En cuan-
to al otro requisito del daño material sobre
la cosa, el corpus laesum, no podía faltar
en ningún supuesto para ser comprendido
en el principio indemnizatorio consagrado.
En el Derecho justinianeo, en cambio, el
criterio fue amplio respecto a los casos
comprendidos, tanto que se concedió ya sea
una acción útil o una acción de hecho muy
general, para las hipótesis en que faltara,
tanto la lesión corpore-corpori, como el
corpus laesum: verbigracia, en el supuesto
de que un tercero favoreciera la fuga de
un esclavo, el daño estaba ocasionado, sin
producir lesión alguna ni haber necesitado
violencia física para la consumación del
hecho dañoso, en el aspecto pecuniario. En
este caso, se concedió la acción in factum,
en la imposibilidad de dar la que prescribía
la ley Aquilia, utili tatis causa, lo que per-
mitía al perjudicado obtener justamente
la reparación del perjuicio Así se estable-
ció en las Instituías de Justiniano.
En cuanto se refiere al elemento subje-
tivo del delito de daño, la condición era que
el perjuicio debía ser causado sin derecho.
La noción de injuria es amplia: Cencrc.U-
ter iniuria dicitur omne quod nom iure f i t ,
se había dicho en el Derecho justinianeo
(Instituía, libro IV, tít. 4, de iniuria).
En una primera época preclásica, la res-
ponsabilidad aquiliana se extendía a los
hechos en forma oójetiva, sin necesidad de
configurar ninguna intención dañosa, en el
agente. El elemento dolo no era necesario.
En la época del Derecho justinianeo se
comenzó a distinguir las hipótesis de culpa
y se acoge la doctrina esbozada por Gayo,
sobre la culpa y el daño. Los conceptos de
culpa y negligencia, elaborados en el De-
recho clásico, tienen su confirmación le-
gislativa en el Digesto Ulpiano, In lege
Aquilia et levissima culpa venit (Dig., libr.
IX, tít. 2, ad leg. Aquilia, ley 44).
Otro elemento esencial para la configu-
ción del delito era el hecho del hombre,
dañoso, directo, sobre la cosa lesionada
Se da como ejemplo clásico el del médico
que después de operar a un esclavo enfermo,
le deja morir por falta de cuidados. Como
se observará en este supuesto, se com-
prendía también un hecho de negligencia.
Aquí la culpa in omitiendo es castigada,
desde la lex Aquilia.
La actio legis Aquiliae. En el aspecto pro-
cesal, también se observa el desenvolvi-
miento progresivo apuntado para las otras
fases del instituto.
En lo que se refiere a la legitimación en
el proceso, debe observarse que en el De-
recho clásico, la acción correspondiente se
otorgaba al propietario de la cosa dañada
(Ulpiano, Dig., ley 11. párrf. 5).
La actio se daba contra el autor del de-
lito y contra sus cómplices. Cada uno de
ellos era solidario en cuanto a la indemni-
zación debida, y debía abonarla en forma
personal e independiente. En principio, la
acción no fue concedida contra los here-
deros del culpable, salvo el caso de haberse
obtenido un provecho pecuniario con el de-
lito por parte de éstos y en la medida de
ese provecho.
Los extranjeros sólo pudieron ejercitar ¡
esta acción en sus relaciones con los clu- !
dadanos romanos mediante una ficción
introducida en la fórmula del pretor, supo-
niendo que el peregrino tenía concedido e!
derecho de ciudadanía.
En la legislación bizantina ya vimos que
se dieron acciones útiles y acciones de
facto, con la novedad de que fueron ex-
tendidas a personas distintas del propie-
tario perjudicado directamente por el he-
cho dañoso Así se concedieron acciones,
según los supuestos aceptados, al usufruc-
tuario y al usuario de la cosa dañada. Co-
mo asimismo en los casos de poseedores
de bienes de buena fe (Ulpiano, Dig., lito.
IX, tít. 2, ley 1, s. 10).
En el trámite de la acción, si el deman-
dado era citado e interrogado por el magis-
trado y confesaba la autoría del hecho
dañoso, la misión del juez era simple, pues
debía fijar la condena, siempre que com-
probara ¡a existencia de los requisitos ma-
teriales y el delito. El autor estaba obli- |
gado ex delicio en la forma y cantidad
señalada según se tratase de casos de
muerte o de deterioro de la cosa ajena.
Además, según el texto de la ley Aquilia,
sólo se tenia en cuenta el valor intrínseco
de la cosa. Los jurisconsultos por interpre-
tación extensiva agregaron la estimación
de todo el perjuicio causado al dueño O
detentador de la cosa.
Cuando el demandado negaba ser el
culpable, era doble la verificación que de~
bia hacer el magistrado: primero verificar
los hechos denunciados, y segundo, si re-
unían los requisitos legales. En estos casos
siempre se condenaba al duplo de la pena.
(Ulpiano Dig., libr. IX, tít. 2, ley 25, párrf.
2 y ley 23, párrf. 10: Haec actio adversus
con¡itetem compectio in simplum, adversus
negationem in duvlum.
BIBLIOGRAFÍA. — V. la que corresponde a Aquilia
leí, y además, especialmente: Arangto Ruiz, V.,
Instituciones de Derecho romano, "Actio legis
Aquilinc". Es. Aires, 1952. — Petlt., E,, Tratado ele-
mental de Derecho romano, pág. 690. fia. Aires,
19M.
DAÑO.* SUMARIO: 1. Acepción general. 2. Sig-
nificación Jurídica. Acepción lata. 3. Signí-
tlcación restringida o estricta.
1. Acepción general. Imbricada en la sig-
nificación que vivifica la expresión daño,
está la idea de detrimento, menoscabo, le-
sión, perjuicio, etcétera, y en tal sentido el
uso corriente de la palabra satisface la
necesidad del lenguaje como instrumento
o medio de transmisión del pensamiento,
al menos en su forma más usual (' * ) .
En tal sentido, daño es la expresión que
alude al detrimento, menoscabo, lesión o
perjuicio que de cualquier modo se provoca,
aun cuando se trate de actos dirigidos por
la persona o contra sí misma como puede
resultar del suicidio o la automutilación;
y también aquel que ocasiona una persona
a otra en foima tal que no implica en su
conducta, culpa o dolo.
La extensa connotación de la acepción
vulgar, la expresión daño siempre arrastra
en su seno elementos jurídicos, que por su-
puesto no alcanzan allí una precisa ubica-
ción ni un auténtico sentido de la juridici-
dad; de ahí que debamos ir caracterizando
de más en más el significado de la pala-
bra en su estricta connotación técnica.
' Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
") La palabra danno proviene de derruiré,
que denota- menguar, disminuir, trogliere. V. Me-
oozzl. A., Stuúi sul danno non patrimoniale (dan-
norale), 3» ed., caps. 1 y 2 de la 2» parte, pa-
..- 23 y sigs., SocietA. Editrice Librarla, Mi-
¡917.
2. Significación jurídica. Acepción lata.
Dentro de la técnica jurídica tampoco el
vocablo alcanza una significación unívoca,
pues en la caracterización más general de
su connotación podemos distinguir una
acepción lata y otra restringida o estric-
ta (!).
Ateniéndonos a la más lata significación,
cabe decir que toda invasión prohibida en
la esfera de libertad de una persona tipi-
fica un acto ilícito —sea por acción o por
omisión, puesto que esta última se equipara
a la acción (arts. 1066 y 1074 del Gód civ.
y del Cód. pen)—, y provoque o no detri-
mento, alteración, menoscabo, lesión, et-
cétera, en su patrimonio, afecciones ínti-
mas, reputación, honor, etcétera ( 2 ).
Queremos significar con ello que en esta
lata acepción aparece frente a la acepción
vulgar diríamos, la típica expresión con
claro deslinde de su juridicidad. En efecto,
según pudimos explicarlo en la voz corres-
pondiente ( 3 ) , el derecho o la juridicidad
se caracteriza por la bilateralidad. Según
lo ha puesto de relieve en forma nítida
Giorgio Del Vecchio (•»). La alteridad o bi-
lateridpd es lo que como tal funda lo
jurídico —álter-ego: locución latina que
connota, otro yo; llevando en ello imbri-
cados, y complicados ambos sujetos— que
expresado en términos husserlianos, mos-
traría el oídos de la juridicidad.
Ontológicamente determinado el ámbito
jurídico5 según las ideas de los autores ci-
tados ( ), es patente la unidad empírica de
lo jurídico, y con ello su delimitación pre-
ciosa, para saber qué es lo que se muestra
fuera o en ella imbricada. Y así, con este
claro concepto ontológico del Derecho, la
acepción lata de daño se circunscribe en
su connotación^ toda vez que sólo puede
referirse a aquel que causa una persona
con respecto a otra al invadir su esfera de
libertad, aun cuando no medie concreta
(1) Busso, E. B., Código civil anotado, "Obli-
gaciones", t. 3, pág. 394, art. 519, núm. 7. Ediar,
Bs. Aires, 1949. También. Lafaille, H.. Tratado de
obligaciones, t. 1, núm. 211.
(2) Conf. Orgaz, A., El daño resarcible, "Actos
ilícitos", pág. 38, punto 5, a).
(3) Enciclopedia Jurídica Omeba, voz BILATE-
RALIDAD.
(4) Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho. rW
pitulo 1 de la parte sistemática, ''El concepto del
Derecho". Ed. Bosch, 1936, y ÜTHEA, 1947.
(5) Siguiendo a los mismos en trabajos me-
nores con respecto a la envergadura Jusfllosóflca
y filosófica de aquellas Ideas que entre nosotros
han tenido muy favorable acogida y gran difu-
sión, se destacan muy particularmente la escuela
egológica y otros jusfllósofos. Como antecedente
cabe recordar a Stammler (Tratado de filosofía del
Derecho. Ed. Reus, 1930)i al referirse al Derecho
como "querer entrelazante", pero que no tiene la
clara purificación metódica de Del Vecchio.
 lesión a su patrimonio en su aspecto eco-
nómico, afectivo o moral tal cual resulta
por otra parte de nuestro ordenamiento
jurídico positivo en cuanto señala que
"Habrá daño siempre que se causare a
otro", queda excluido, pues, el que la per-
sona se cause a sí misma, lo cual está pres-
cripto eri el articulo 1111 del Código civil.
La invasión en la esfera de libertad de
otro sujeto implica ya el daño en su acep-
ción lata. Este puede ser experimentado sin
lesión o menoscabo patrimonial económico
o moral, pero ello no obstante esa invasión
prohibida que tipifica el acto ilícito, aun
cuando no denote la necesidad de una re-
paración, puede implicar sin menoscabo o
•lesión, la actualización del derecho, y la
consiguiente acción para que el acto ilícito
cese.
Recuerda Orgaz sobre el particular, que
el "uso comercial de la fotografía ajena,
sin el consentimiento de la persona foto-
grafiada, puede afirmarse que causa un
daño a esta persona —y le da derecho a
la acción para hacer cesar ese uso ilíci-
to—, aunque no dañe sus intereses patri-
moniales y aunque, como declaran nuestros
tribunales, rio pueda invocarse en este caso
un daño moral indemnizable (»)
Lo ilícito en tal sentido faculta a quien
padece sus consecuencias, como víctima, a
exigir que la situación se restablezca con
arreglo a derecho.
En conclusión, pues, podemos caracterizar
la significación lata de daño en la siguiente
forma: 19 Invasión en la esfera de libertad
de otro sujeto; 2° Si no afecta la esfera
de otro sujeto, queda relegado del ámbito
jurídico y, por ende, el acto podrá consi-
derarse desde el punto de vista moral; 3°
La sola invasión de dicha esfera, aunque
no medie perjuicio o lesión patrimonial, en
su aspecto económico, moral o afectivo,
implica daño.
Con respecto a este último punto, debe-
mos recordar que el daño que la persona
se provoca a sí misma no siempre queda
en la situación prevista por el articulo 1111
del Código civil. Puede ocurrir que la lesión
que la persona se provoca a sí misma —au-
tomutilación, por ejemplo—, puede resultar
un acto ilícito en el sentido que invade la
esfera jurídica de otro sujeto, como ocurri-
ría, por ejemplo, cuando se pretende eludir
la obligación militar del servicio anual, o
de guerra en caso de convocatoria de las
clases respectivas, incapacitándose física-
mente en forma voluntaria (?).
(6) Orgaz, A., op. cit.
(7) Código de justicia militar, art. 763: "El que
se mutile o de cualquier otra manera se Inutilice
r,o^0 /.iimnitr las oblieaciones Que le Impone la
3. Significación estricta. Pero si de
acuerdo con la acepción más lata la mera
ilicitud, en cuanto implica la invasión por
un sujeto en la esfera de libertad de otro
sujeto en términos que este último según
su derecho puede impedir, basta para que
podamos considerar operado el daño; cabe
también consignar que existe una signifi-
cación más restringida y más precisa.
En efecto, el ordenamiento jurídico, si
bien echa mano de la expresión en todas
sus acepciones, concreta, en cambio, su
significado al determinar cuándo aparece
la responsabilidad civil.
De modo amplio se caracteriza en nues-
tro Código civil el acto ilícito por el artículo
1066, y el artículo 1075 señala que "Todo
derecho puede ser la materia de un delito,
bien sea un derecho sobre un objeto exte-
rior, o bien se confunda con la existencia
de la persona", regla que se extiende a los
hechos que no son delito, o sea á los cuasi
delitos en virtud de lo dispuesto por el
artículo 1108 del mismo cuerpo legal.
Todos los bienes y cosas que al hombre
corresponden, y con los cuales coexistiendo
según su situación y circunstancias hace
su vida, pueden ser objeto de lesión, me-
noscabo, detrimento, etcétera: su vida, su
honor, su propiedad, su libertad; por lo
que conforme a la caracterización de lo
ilícito en general, del delito y cuasi delito
no puede circunscribirse sin su significa-
ción concreta y restringida la expresión
daño a solo daño patrimonial-económlco.
Es cierto que el Derecho toma en consi-
deración, en general, la culpa cuando de
ella resulta un daño. Si recorremos la¡
disposiciones de nuestro Código civil, ad-
vertimos que la responsabilidad civil emer-
ge cuando media menoscabo, lesión o de-
trimento de valores económicos, tales como
los que prescribe el artículo 1068 y 101!,
pero también en ellos quedan comprendi-
dos aquellos daños que afectan el honor j
las afecciones legítimas (daño moral), cuya
reparación es tan inexcusable como aquel
inferido a los valores económicos.
Es que con las cosas materiales y blena
convertibles a valores monetarios, se en-
cuentran en el patrimonio del sujeto otros
más importantes en el orden de la estima-
ción jerarquizada, que inconvertibles a!
dinero, tienen ello no obstante extraordi-
nario e irreemplazable valor.
ley militar o su compromiso de enganche, y el ]
que se .haga inutilizar por otro, serán castigad» |
con prisión menor o con prisión mayor luiu j
cuatro años". Art. 764: "En los delitos de mutiii-
clon de sí mismo o inutilización para substraer»
al servicio militar, es siempre punible el conató;
pero el castigo de éste nunca excederá del mii!-
mum del arresto".
 Recuerda Colombo al respecto: "Tiempos cual, por supuesto, no excluye la posibili-
hubo en que fueron menospreciados y ho- dad de fijar una indemnización.
ras transcurren en que se hallan expues- La regla que hemos visto del artículo 1067,
tos al ataque impío de teorías avanzadas, en realidad, concreta un aspecto en la ca-
que son su más rotunda negación. Con to- racterización del acto ilícito para la res-
do, así como se impusieron en épocas ponsabilidad civil, en cuanto alude al daño
pretéritas, es de esperar que no pierdan la material o moral indemnizable; lo cual no
jerarquía conquistada después de larga excluye que exista lo ilícito, no habiendo
lucha y que sigan, como hasta ahora, ocu- tal daño si en cambio media también una
pando el lugar preponderante que les ha invasión en la esfera jurídica de libertad
señalado la doctrina y la experiencia" ( 8 ). del sujeto, cuya cesación tiene la facultad
La significación restringida se concreta de requerir, y que es la fórmula compren-
en la disposición general del artículo 1067, siva de la ilicitud, tal cual lo consagra el
en cuanto exige la existencia del daño co- artículo 1066 del Código civil.
mo condición sine qua non del acto ilícito, De ahí que toda demanda por daños y
anteponiéndolo al dolo, culpa o negligencia perjuicios deberá ser rechazada, aun cuan-
de su autor, lo cual no implica necesaria- do concurra culpa, si no se demuestra la
mente que sólo haya acto ilícito en tal existencia de daño cierto, del perjuicio re-
supuesto, sino que para la acepción restrin- sultante del acto ilícito que se imputa al
gida de la expresión daño se requiere la sujeto demandado. Vale decir que el ar-
efectividad del mismo en el aspecto mate- tículo 1067 alude a las situaciones en que
rial o moral del patrimonio de la persona. lo ilícito implica la existencia de daño aue
Efectividad que nuestro Código consa- debe ser reparado (*°).
gra al establecer que "no habrá actos ilí- Las situaciones en que puede caerse en
citos posibles... si no hubiese daño cau- lo ilícito sin que haya daño que reparar,
sado". ponen de relieve que existe esta significa-
En tal sentido se ha expedido la juris- ción restringida del daño, como ocurre en
prudencia cuando ha requerido para que la prevista en el artículo 1083 in fine.
haya condenación, por responsabilidad con- De modo que en cuanto hace a la respon-
tractual o extracontractual, la existencia de sabilidad civil, la expresión daño ha de
daño cierto no bastando la violación del usarse en sentido o acepción restringida
contrato o de la ley, y aunque el monto del o .estricta, esto es, aquella lesión, detri-
daño quede librada a la apreciación judi- mento o menoscabo que ha de repararse
cial. mediante el pago de la correspondiente
Es decir, que, si como hemos visto, lo indemnización.
objetivamente ilícito faculta a la víctima, Especificando las diferentes • acepciones
tuya esfera de libertad ha sido invadida de la voz daño, se llega a mayor claridad
al requerir el restablecimiento de la situa- en la doctrina, evitándose confusiones y
ción, haciendo cesar los efectos del acto ilí- separando nítidamente lo que implica la
cito, aun cuando no haya daño resarcible ilicitud en cuanto menoscaba o lesiona la
en dinero; en la acepción restringida de •esfera de libertad de un sujeto por otro,
la voz daño se entiende que el mismo existe aunque no afecte aspectos del patrimonio
cuando la ilicitud provoca detrimento, le- material, económico, r lectivo o moral del
ión o menoscabo reparable mediante una sujeto y aquella lesión, menoscabo o detri-
.mudad de dinero, como lo especifica el mento que se produzca en alguno de estos
articulo 1083 del Código civil. aspectos, y que da lugar a la correspon-
Porque, como lo sostienen Planiol y Ri- diente reparación mediante la fijación de
vert( I J ): "es raro que el perjuicio alegado la indemnización a pagar en dinero.
ea imaginario. Por regla general, el ele- BIBLIOGRAFÍA. — Planiol, M.. y Rlpert, J., Tratado
mento que no existe es la culpa o la rela- práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
ción entre ésta y el perjuicio. Pero a veces Díaz Cruz, t. 3, págs. 6.y 10, Ed. Cultural, La Ha-
e! daño es demasiado pequeño para que se bana. — Segovía, L., Código civil argentino. Expo-
tenga en cuenta; o bien es imposible de- Bs. sición y critica en forma de nota, Ed. La Facultad,
Aires, 1933. — García Goyena, P., Concordan-
terminar su existencia por consistir en no cias, motivos y comentarios del Código civil es-
haberse obtenido un resultado o beneficio
que estaban subordinados a condiciones ta- (10) Entendemos como Orgaz que no es com-
' s que los tribunales se ven imposibilitados patible con nuestro ordenamiento Jurídico la In-
de apreciar siquiera en su probabilidad", lo demnización simbólica, de que hablan Planiol y
Rlpert (t. 6. pág. 750, núm, 542), para cuando no
(I) Colombo, L. A., Culpa aquiliana (cuasi de- existe o se hac« Imposible la apreciación del daño
Utoe), pág. 136, Ed. La Ley, 1944. condenando a un franco por daños y perjuicios
(9) Planiol y Rlpert, op. cit.. t. 6, pág. 760, "como una sanción penal en el sentir del Juzga-
núm. M2. dor y del público" (Orgaz, op. cit.. pág. 39).
pañol, ts. 3 y 4, Madrid, 1852. — Salas, E. A., La Derecho positivo se encamina a proteger la
responsabilidad por los- daños causados por las .persona humana y sus bienes dentro de
cosas, E. Abeledo, Bs. Aires. — Spota, A., "La res-
ponsabilidad objetiva en las relaciones de vecin- las múltiples relaciones sociales (civiles,
dad", en La Ley, t. 39, pág. 166. — Mazeaud Hen- penales, del trabajo, etc.), con una preten-
ri et León, Traite théorique et pratique de la res- dida finalidad de hacer feliz al hombre
ponsabilité civile délictuelle et contractuelle, 4» ed,> para que llegue al logro de su máxima per-
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1947. — Salvat, R. M., Tratado de Derecho civil
argentino, "Parte general; Obligaciones en gene- ducen daño, pues hay ilicitud sin daño co-
ral; Derechos reales; Hechos ilícitos", Bs. Ai- mo hay daño reparable sin ilicitud.
res, 1946. — Savatier, E., Traite de la responsabi- El delito de daño siempre tiene ilicitud
lité civile en Droit frangais, París, 1939. — Tuhr,
A. von, Derecho civil, Bs. Aires, 1946. — Josse- ya sea ésta de orden civil como penal, j
rand, L., Derecho civil, Ed. Bosch, Bs. Aires, 1950. ella es más o menos extensa según que el
— Llerena, B., Concordancias y comentarios del acto comprometa un bien protegido poi
Código civil argentino, E. La Facultad, Bs. Ai- una norma civil o penal.
res, 1Q31. — Machado, O., Exposición y comenta-
rio del Código civil, Ed. Lajouane, Bs. Aires, 1928. Dentro de los daños en general, entonces
—Guastavino, J. M., Notas al Código civil argen- (determinemos un tipo, o sea, aquellos que
tino, Ed. Lajouane, Bs. Aires, 1898. — Bibiloni, contienen el elemento a que nos hemos
J. A., Anteproyecto de reformas al Código civil ar- referido, que puede ser culpa o dolo y en-
gentino, Bs. Aires, 1929. — Comisión de reforma,
Proyecto de reformas al Código civil argentino, gendra siempre responsabilidad más o me-
Bs. Aires, 1936. — Enciclopedia Jurídica Omeba.— nos aguda.
Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontrac- vicios ilícitos. El acto ilícito es el produ-
tual en el Derecho público y privado. Universidad cido por el agente y su característica es
Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Jurí-
dicas y Sociales, Instituto de Jurisprudencia, t. 1, que es contra Derecho, de manera que en
La Plata, 1943. — Minozzi, A., Studio sul danno su producción se manifiesta una voluntad
non patrimoniale (danno moróle), Milán, 1917. contraria al Derecho. Ahora bien, esa vo-
luntad antijurídica debe tener un efecto
DAÑO (DELITO DE)*. Generalidades. objetivo, debe causar por lo menos un des-
Como se sabe, el Derecho está concebido medro en el objeto a que va dirigida, cuan-
en razón de la persona, sea ésta física o to más, si existe un completo aniquila-
moral —ficción jurídica esta última que la miento, para que sea punible.
equipara a aquélla en ciertas manifesta- El daño puede ser dado en las personas,
ciones—, y lo mismo ente de obligaciones y en sus derechos, en sus cosas, pero siempre
derechos en cierta medida. será al derecho protegido; ese detrimento
La sociedad, tal cual está regimentada o menoscabo o aniquilamiento es el efec-
en el orden jurídico social proveniente de to material que repercute en el objeto y se
la cultura octíiferA-sA ^«•05^.^ <ax el anal vuelve, vulnerando al Derecho. El Derecho
está enrolado nuestro Derecho, es de tipo objetivo contiene un sinnúmero de dere-
preponderantemente individualista, y su chos subjetivos (sean éstos personales o
reales), y éstos, en última instancia, son
• Por el Dr. FRANCISCO MARTÍN METER. los que deben repararse. Al violarse un
Derecho objetivo se vibla uno subjetivo, • sujeto sin voluntad o que ha obrado sin
pues aquél protege a' éstos, e inversamente, culpabilidad íarts. 1066 y 1087 del Cód. ci-
a aquél se le restituye su normalidad cuan- vil) . En el segundo, la ilicitud ya no es de
do se repara a este último. carácter general e indiferenciado, sino que
Esto se aclara diciendo que el que se se recoge el concepto de ilicitud teniendo
halla investido del derecho subjetivo pro- a la vista con preferencia una de las con-
tegido por la norma jurídica, debe recla- secuencias eventuales de ella: la punibili-
mar la protección de esta última cuando dad en lo penal, el resarcimiento en lo civil.
sea vulnerado en su posición jurídica. En el delito de daño se requiere ya el
Esto es así en la pura letra de la dog- elemento de la culpabilidad junto a sus
mática jurídica, pero la protección no se coadyuvantes la ilicitud y el daño, para
hace ni es posible hacerse en ¡a pura y dar lugar a la responsabilidad del agente.
simple realidad social, sino sólo un míni- La culpabilidad lleva aparejado la inten-
mo. La pura lógica jurídica no es la reali- ción del sujeto de dañar y el conocimiento
dad jurídica y menos la realidad social, voluntario de que el acto es dañoso.
pues, queriendo asegurar derechos sólo con- Para que sea posible jurídicamente la
tiene una aspiración que no llegará a .ob- aplicación de la pena o la obligación de
tener. Para ello debe sistematizarse un resarcimiento —según se trate de la ley
Derecho nuevo fundado en principios más penal o civil— se necesita, en principio, que
acordes con la realidad intrínseca humana el sujeto haya obrado con cierta concien-
y social qu® no es de esta obra explicar. cia de la antijuridicidad de su acto.
Punibilidad. Para que haya daño ilícito Los dos elementos señalados, la ilicitud
punible es necesario que se consuma un y la culpabilidad, son comunes a lo ilícito
"efecto material o moral, de manera que penal y a lo ilícito civil; la diferencia que
para la punibilidad el principal elemento los distingue y separa a estos dos actos está
es el daño causado, que obra como elemen- dada por un tercer elemento particular a
to subjetivo. cada uno de ellos, esto es: lo ilícito penal
Hay una clara distinción legal entre ili- punible requiere, además, la tipicidad; lo
citud y punibiiidad, contenida en los ar- ilícito civil, el daño privado.
tículos 1066 y 106? del Código civil. El pri- Esto quiere decir que el acto Ilícito penal,
mero dice: "Ningún acto voluntario tendrá para dar lugar a la responsabilidad dei
el carácter de ilícito si no fuere prohibido agente, debe corresponder a alguna de las
por las leyes ordinarias^ municipales o re- figuras contenidas en la ley penal, es de-
glamentos de policía"; y el segundo ex- cir, a alguno de los tipos legales de delito,
presa: "No habrá acto ilícito punible para ya que delito penal no es cualquier acto
los efectos de este Código, si no hubiere contrario a derecho y cometido culpame-
daño causado u otro acto exterior que lo ménte, sino que este acto debe entrar, ade-
pueda causar, y sin que a sus agentes se más, dentro de lo especificado como tal y
Jes pueda imputar dolo, culpa o negligen- previamente establecido por la ley penal:
cia". Nullum crimen, nulla poena sine lege. En
De esto resulta que para la punibilidad el Derecho civil no se exige esto, y la ilici-
es necesario que haya daño causado, esto tud, a los fines de la indemnización dei
es, para obligar a su autor al resarcimien- daño no precisa esa configuración especí-
to, queriendo significar que para los efec- fica y singular de cada acto. No es necesa-
tos de la responsabilidad civil del agente, rio que corresponda a una figura previa-
cuya consecuencia es el resarcimiento, de- mente delineada y precisa, ya que el Código
ben concurrir no sólo la ilicitud —acto po- civil dispone de una manera general sin
sitivo o negativo contrario al derecho—, corresponder a un catálogo previo de de-
sino también el daño: efecto material. litos.
Delito del daño. Ahora bien, para que Otra diferencia que ya había sido seña-
haya delito, el acto ilícito debe ejecutarse lada, a los efectos de la punibilidad, es que
a sabiendas y con la intención de dañar, en materia civil, la ilicitud punible, res-
sea a la persona o a los derechos de otro; pecto a la obligación de indemnizar, exige
así lo dispone el artículo 1072 del Código que haya causado daño a la persona, lo que
civil. penalmente no es necesario, ya que en esto
La diferencia entre el acto ilícito y el vale la tentativa.
delito de daño estriba en que en el primero Cometido un hecho penal que sea delito,
la ilicitud del acto es independiente de las pueda que no sea civilmente Ilícito, por no
circunstancias que conciernen a los sujetos existir daño privado; o bien, puede haber
que realizan la acción; así, el acto contra- ilícito civil que no lo sea en lo penal, por
rio al Derecho es siempre y por esto sólo, la falta de tipicidad. Ejemplo: la simple
ilícito, aunque haya sido practicado por un 'agresión o el disparo de armas, o las ten-
tativas, para lo primero (penal); todo daño
causado culpablemente en cosas ajenas,
para lo segundo (civil).
Puede haber también conjunción de am-
bas ilicitudes, es decir, que puede alcanzar
simultaneidad en las dos esíeras de Dere-
cho, esto es, en todos los casos en que el
acto cqntrario a derecho y culpable, co-
rresponda a una de las figuras definidas
por la ley penal y haya causado, además,
un daño privado.
Delito civil de daño. Teniendo ya lo co-
mún y las diferencias que los separan, he-
mos de particularizar con cada uno de
ellos, previo un breve resumen de su con-
cepto: Habrá delito civil de daño cuando
se produce un acto antijurídico por acción
u omisión del agente, sabiendo que el mis-
mo es prohibido o mandado por la ley, y
lo hace con el propósito de causar el per-
juicio (dolo) en la persona o en los dere-
chos; y para que sea resarcible es preciso,
además, que haya causado efectivamente
el daño u otro hecho exterior que lo pueda
causar, ya sea en la persona, sus bienes,
derechos o facultades (daño privado).
Por los actos ilícitos que no son delitos,
que por culpa o negligencia ocasione un
daño a otro, está obligado igualmente a
la reparación del perjuicio (éstos son los
cuasidelitos).' Tal obligación es regida por
las mismas disposiciones relativas a los de-
litos del Derecho civil (art. 1109 del Cód.
civ.). El elemento común para ambos que
hace a la punibilidad, es el perjuicio oca-
sionado, y la reparación del daño, como
fórmula general, alcanza al perjuicio efec-
tivamente sufrido más la ganancia de que
fue privado el damnificado por el acto ilí-
cito (arts. 1069, 1100 y 1109 del Cód. civ.).
Esta reparación puede imponerse a re-
querimiento de parte, por cuanto el Dere-
cho privado tiene en cuenta preferente-
mente a la víctima.
Delito penal de daño. Habrá delito pe-
nal de daño cuando el acto se ejecute con
ilicitud específica (tipicidad), que le sea
imputable al agente. Para la punibilidad
no es necesario la realización del daño
privado. Ahora bien, para el caso de delitos
criminales en que hubiere daño privado, el
artículo 1078 del Código civil dispone: "si
el hecho fuese un delito del Derecho cri-
minal, la obligación que de él nace no sólo
comprende la indemnización de pérdidas e
intereses, sino también la del agravio mo-
ral que el delito hubiese hecho sufrir a la
persona, molestándola en su seguridad per-
sonal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo
sus afecciones legítimas", y la disposición
del artículo 1079 ídem, en cuanto sanciona
que la obligación de reparar el daño existe,
no sólo respecto de aquél a quien el delito
ha damnificado directamente, sino respec-
to de toda persona que por él hubiese su-
frido, aunque sea de una manera indirec-
ta. De manera que en presencia de un
delito criminal, la extensión del daño
abraza las tres consecuencias enumeradas
como resarcimiento civil, aparte de las pe-
nas establecidas para cada delito en el
Código penal, ejemplo: los daños debidos
por causa de un homicidio, serían: a) los
gastos de asistencia del muerto; b) los he-
chos en su funeral; y c) lo necesario para
la subsistencia de la viuda e hijos del
muerto (art. 1084 del Cód. civ.).
BIBLIOGRAFÍA. — Aguiar Henoch, D,, Hechos y ac-
tos jurídicos, t. 4, 1« ed., Bs. Aires, 1951. — Brebbia,
R. H., El daño moral, Ed. Bibliográfica Argentina,
Bs. Aires, 1950. — Orgaz, A., El daña resarcible,
Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Aires, 1952
DAÑO (Revisión del).* SUMARIO: 1. Preli-
minares. 2. La realidad a contemplar
3. Discriminación inexcusable. 4, La situa-
ción subexamen. 5. Las prescripciones del
ordenamiento Jurídico y la Teoría General
del Derecho. 6. Determinación e indetermi-
nación de las normas generales del ordena-
miento jurídico. 7. Admisión expresa de
la revisión: a) Revisión amplía; b) Revisión
limitada; c) Revisión condicionada; d) Re-
visión limitada y condicionada. 8. Prohibi-
ción expresa de revisión. 9. Indetermina-
ción al respecto de las normas generales.
10, Nuestro ordenamiento jurídico. 11. Ar-
bitrio judicial. 12. Exaeptio res jutiícato.
13. Aumento y disminución tíel daño.
14. Prescripción. 15! Transacción
1. Preliminares. Cuando en la reparación
por el daño ocasionado con motivo de un
hecho ilícito ha mediado sentencia firme
condenando al pago de la indemnización,
se plantea eí problema de saber si habien-
do pasado la misma en autoridad de cosa
juzgada, es posible una nueva reclamación
con motivo del aumento o disminución del
daño ocurrido, modificación esencial de las
circunstancias, que la decisión anterior tuvo
en cuenta.
Se trata de la existencia de hechos que
no fue posible conocer hasta la oportuni-
dad de decidir, o que inexcusablemente li-
gados al hecho generador del daño, sobre-
vinieron a la sentencia en términos tales
que era imposible su previsión.
En principio, corno aflora a la conciencia
de todo jurista, "la cosa juzgada se opone
al establecimiento de una nueva demanda
de indemnización, aun cuando la primera
no se haya referido Ja todos los aspectos del
perjuicio sufrido" ( ), sea porque el dam-
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BOEGA.
(1) Planlol, M., y Ripert, J., Tratado práctico
 nificado omitió —deliberadamente o no—
aspectos suyos que le eran conocidos o que
'debía conocer, siendo ello posible; por lo
que puede decirse que en tales circunstan-
cias el daño no es revisible, si producido
totalmente y conocido o cognoscible en to-
das sus manifestaciones, ha sido indemni-
zado también totalmente de una sola vez,
para siempre.
En tal caso, la exceptio res judicata pue-
de oponerse con toda eficacia a cualquier
intento de rever aspectos del daño que
fueron previstos o debieron preverse; al
extremo que si alguno de ellos no ha sido
considerado, sea por omisión de la parte
que reclamara el resarcimiento, o por omi-
sión o error del juzgador, habiendo que-
dado firme la sentencia, la cosa juzgada
cierra el camino para toda revisión.
Esto es una verdad incontrovertible, pa-
cíficamente aceptada en doctrina y juris-
prudencia, y no es precisamente lo que
motiva nuestras preocupaciones en esta
nota. Si bien dada la índole de la misma
y de la obra, no podemos hacer un exten-
so y detallado estudio del problema, cabe
decir que con aquel concepto no se agota
la realidad a que alude la revisión del daño,
toda vez que queda un extenso sector de
experiencia que el mismo no alcanza, y
que aunque comprendiéndola en su con-
templación teórica, excede en mucho a la
esfera de eficacia de la cosa juzgada, de
modo tal que podría decirse que dentro
del problema general de la revisión, aquélla
no es más que un aspecto particular.
Recorremos en estas líneas el problema
fundamental y en síntesis muy apretada las
soluciones de sus facetas sobresalientes.
2. La realidad u contemplar. Se trata de
aquella que se plantea cuando hechos no
previstos, por imposibilidad de preverlos
antes de la sentencia que quedó firme; o
sobrevinientes a la misma e imprevisibles,
revelan que el daño no se ha dado o ma-
nifestado en su verdadera magnitud, de
modo tal que no media proporción razo-
nable o equivalencia entre su dimensión y
el monto de la indemnización fijada co-
mo resarcimiento reparador y al extremo
que sobreviene una manifiesta e irritante
Injusticia (2).
íe Derecho civil francés, t. 6, pág. 916, núm. 674,
Ed. Cultural, La Habana, 1940.
(2) Puede verse al respecto: Mazeaud Henri
et León, Traite théorique et pratique de la res-
ponsabilíté civile áélictucle et contractuelle, to-
me premier, pág. 244, II: Aggravation et atté-
nuatlon du préjudice postérloures au jugenient.
Quatriéme éditlon. E. Libralre du Recueil Sirey,
1047. — Lalou, H., Traite pratique de la respon-
Mbiíité civile, pág. 182: Bévlsión des Indemnltés
pour aggravation ou dimlnution du dommage.
Es preciso insistir que se trata de la mo-
dificación del daño provocado por un mismo
hecho en términos tales que el aumento
o la disminución experimentada por el
mismo son directa consecuencia del mismo
antecedente, de manera tal que no puedan
atribuirse tanto uno como otro, sino a va-
riantes del caso distintas y nuevas, para
la conciencia del juzgador, en cuanto no
fueron posible conocerse, o resultaron im-
previsibles, al tiempo de dictarse el fallo
anterior.
En este supuesto es legítimo preguntarse
si queda abierto el camino para una nueva
demanda y a la cual no se pueda oponer la
exceptio res judicata eficazmente, como
obstáculo insalvable para su viabilidad, sin
perjuicio, claro está, de las demás contin-
gencias propias de todo proceso en el que
por otros motivos y circunstancias desfa-
vorables la demanda no resulte procedente.
Para tomar directo contacto con la rea-
lidad en íntima conexión con la experiencia
jurídica argentina, tendremos presente la
situación provocada por la víctima de un
accidente de tránsito, cuya primera recla-
mación por los daños sufridos fue acogida
favorablemente por el juzgador —Cámara
civil 1a de la Capital—, dando lugar a una
nueva demanda catorce años después del
hecho, por agravación del daño, en virtud
de la demencia sobreviniente con motivo
del traumatismo sufrido por la víctimas en
el cráneo al producirse el accidente ( ), : y
que tuvo nuevamente favorable acogida,
fijándose una indemnización suplementa-
ria.
3. Discriminación inexcusable. Es indu-
dable que el tema ha de ser debidamente
ubicado para una clara explicitación. De-
bemos evitar, ligerezas, improvisaciones y
confusiones para operar en un campo bien
deslindado teóricamente e intensamente
iluminado por prolija discriminación que
elimine supuestos, en la caracterización de
rubros, que no comprende la experiencia
jurídica que nos preocupa.
Debe quedar ,en claro también que la
índole general y abstracta de toda discri-
minación lógica, además de distanciarse de
lo individual de la realidad, en la histórica
manifestación de la experiencia jurídica,
ha de tropezar llevada en su forma pura
a la experiencia, con los casos límites, don-
Ed. Dallos, Quatriéme édltion, 1949. Pischer. A. H.,
Los daños civiles y su reparación, trad. de W. Ro-
ces, págs. 116 y sígs., Ed. V. Suárez, Madrid, 1928;
y las demás obras que se citan en el curso de esta
nota.
(3) L. L., t. 62, pág. 202; además, t. 30, pág. 755,
y J. A., t. 53, pág. 95. Con eruditas notas el pri-
mero de Alfredo Orgaz y el segundo de Alberto O.
Spota.
tie la conceptuación ha de atenerse más
que en ningún otro a su peculiaridad in-
dividual. Con ello señalamos que la discri-
minación no pretende ser exhaustiva.
Se aspira a deslindar e iluminar un cam-
po o sector de la experiencia jurídica en el
cual se advierten numerosas situaciones
co-implicadas, que es necesario separar, y
donde ello no es posible, hacerlo por abs-
tracción teórica de modo tal que siendo
consciente de ellas, no sea posible la con-
fusión.
Un criterio decidirá* la exclusión, aquel
en virtud del cual se estima que el daño
se ha dado totalmente, aun en su previsión
íutura y como tal la indemnización fijada,
es el resarcimiento que 'lo satisface tam-
bién totalmente.
Tales situaciones serían, a saber í 4 ) :
1"? Cuando el daño producido totalmente
al dictar sentencia, ésta fijó la indemniza-
ción como reparación única y definitiva;
aunque se hubiesen omitido aspectos del
daño en el reclamo, o en la sentencia, y
aunque medie error si pasó en autoridad de
cosa juzgada. (Por ejemplo, omisión del
lucro cesante, o del daño emergente, o de
los intereses, o del daño moral, etc.)
2? Cuando se ha computado previéndolo
en la sentencia el daño futuro, de modo
que la indemnización le comprende. (Por
ejemplo, disminución de posibilidades eco-
nómicas: incapacidad parcial o total para
el trabajo, para actividades artísticas pro-
ductivas, etcétera. Artículos 3083, 1084, 1086
del Código civil, y 29, inciso 1°, del Código
penal.)
3? Cuando la sentencia fija las bases de
la indemnización, pero no establece suma
liquida con referencia al daño que admite
producido totalmente cierto y probado, de-
jando librado al procedimiento de ejecu-
ción la liquidez tíe la indemnización. (Por
ejemplo, artículos 543 a 553 del Código de
procedimientos en materia civil y comer-
cial de la Capital, y también en Buenos
Aires, art. 562; Catamarca, 552. Córdoba,
959/64, Corrientes, 541. Entre Ríos, 428.
Jujuy, 1 599. La Rioja, 550. Mendoza, 213,
núm 4 ?, ley n° 2269. Salta, 513. San Juan,
854. San Luis, 986. Santiago del Estero, 521.
Tucumán, 408.)
En todos estos casos ha de considerarse
que el daño causado por acto ilícito ha
sido previsto y juzgado en todos los aspec-
tos, incluso aquellos que, conocidos, no han
(4) V. Mazeaud. H. y L., op. rfí., pág. 246,
núms. 222 y sigs. También Orgaz. A., El daño re-
sarcible, "Actos Ilícitos", pág. 171, núm. 45. Ed.
Bibliográfica Argentina, Bs, Aires. 1952. También
del mismo autor, nota citada, y Spota, nota ci-
tada.
sido propuestos en la demanda; pues toda
pretensión de volver sobre ellos resultaría
enervada por la exceptio res judicata, toda
vez que ha de considerarse que la indem-
nización fijada es definitiva y cubre el daño
producido.
4. La situación sub-examen. La discri-
minación precedente deja por exclusión una
situación distinta y delimitada; aquella en
que después de haberse juzgado el daño, se
alteran esencialmente las circunstancias
que se tuvieron presentes, de modo tal que
incide sobre la procedencia de la dimensión
o magnitud del daño admitido y, por ende,
sobre la cuantía y duración de la indem-
nización.
Recuerdan los autores que llevamos ci-
tados para tomar firme contacto con la
realidad, el caso de la demencia sobrevi-
niente tiempo después de haberse reparado
el daño por lesiones simplemente, o el
derrumbe del edificio como consecuencia
de los deterioros sufridos cuando sólo fue-
ron indemnizados estos últimos.
5. Las •prescripciones del ordenamiento
jurídico y la teoría general del Derecho.
Tratándose del examen de una cuestión
que se mueve dentro del ambiente del co-
nocimiento jurídico, cuya dimensión dog-
mática es incuestionable, y atendiendo a la
índole de su articulación técnica, sobre la
base del ordenamiento jurídico integrado
por normas en primer término generales
—escritas o consuetudinarias—, se hace
inexcusable indagar inicialmente qué es lo
que en ella se prescribe con respecto a la
revisión del daño.
Tan inexcusable es esta indagación, que
de nada valdría nuestra argumentación
en torno a la sentencia inicial, sobre si su
estabilidad es afectada o no con la nueva
reclamación, y si se opone a ella o no ¡a
cosa juezgada; puesto que antes de -tedas
estas consideraciones podría eliminarse sin
más la revisión con sólo invocar, si la hu-
biere, la norma general que expresamente
la prohibe, o sí la autoriza la condiciona
y limita, y el caso no cumple ni se encua-
dra en ninguna de ellas.
El examen de nuestro ordenamiento ju-
rídico reveía que no hay norma general
que aluda expresamente a la revisión para
disponer en pro o en contra de ella. Esto
no significa que no la comprenda el"oTde-
namiento jurídico ni que haya al respecto
"laguna", toda vez que la teoría general
del Derecho, que la filosofía jurídica tiene
elaborada («), nos dice que el ordena-
(B) Sin que esto Implique adherir o «taltsr
teoría o escuela alguna, pues IR misma. s« ¡ogra
con la colaboración de todos loe Jusf¡lóBOfoe, co
miento jurídico es plena y hermético, de
modo que la indeterminación de las nor-
mas generales no es nías que un ensancha-
miento del arbitrio judicial, para realizar
su tarea de integración del ordenamiento
jurídico, a través de la articulación de
normas individuales,. Que en estrecha co-
rrespondencia con e¿ caso individualizado,
se coordinan en la acción jurisdiccional
con las normas generales.
Quiere decir entonces que con respecto a
la revisión del daño media una indeter-
minación de las leyes generales, y con ello
un amplio arbitrio judicial, lo cual es ne-
cesario analizar para encontrar el punto
fundamental de la admisión y evitar in-
terpretaciones erróneas, que concluyen por
19 Admisión expresa
1. Determinación de las de la
normas generales sobre revisión
revisión.
2' Prohibición expresa
de revisión
II. Indeterminación al 39 Admisión tácita
respecto de las normas de la
generales. revisión
7. I. Admisión ex'presa, de la revisión, a)
Revisión amplia. Partimos del supuesto,
que vamos a explicar más adelante, que
cuando el ordenamiento jurídico tiene dis-
posiciones generales expresas, cualquiera
que fuere su determinación, que permiten
la revisión, hay admisión expresa de la mis-
ma, y bajo ningún concepto prohibición, por
más que la admisión sea extremadamente
limitada y condicionada. En este sentido
sólo cabe examinar la forma en que las
legislaciones tienen incorporadas normas
generales al respecto. De las que hemos
tenido a la vista, ninguna alcanza una con-
sagración expresa de la admisión de la
revisión en forma tan amplia como el
Código de procedimiento civil de la Repú-
blica Socialista Federativa Soviética de
Rusia {«).
En efecto, en su capitulo XXIX, referente
a la revisión de las resoluciones judiciales,
la sección primera se dedica a la: "Revi-
sión de sentencias motivada por el descu-
brimiento de hechos nuevos".
Dispune, en su artículo 251: "La senten-
cia sólo podrá ser revisada en los casos si-
guientes: a) cuando se hubiesen descubierto
hechos nuevos que tengan importancia
mo ocurre con la estructura sintética de las de-
mís ciencias.
(8) Legislación soviética moderna, pág. 398,
t)THEA, México. 1847.
tergiversar los principios generales del De-
recho. Para la mejor dilucidación del te-
ma, comencemos por un examen de la le-
gislación comparada.
8. Determinación e indeterminación de
las normas generales del ordenamiento ju~
rídico. Un examen dei Derecho comparado
revela que los distintos ordenamientos ju-
rídicos positivos actuales adoptan diferen-
tes criterios con respecto a la admisión de
la revisión del daño de modo tal que en
una lógica clasificación que pudiera ser
comprensible de todos ellos y aun de los
que no hemos examinado, podría agrupar-
los según situaciones diversas y subclasi-
ficarlos a su vez por la extensión y límite
de la admisión de la revisión, a saber:
a) Revisión amplia
b) Revisión limitada
c) Revisión condicionada
d) Revisión condicionada
y limitada
a) Revisión según
arbitrio
judicial
esencial para el asunto, que no eran cono-
cidos ni pudieron serlo por aquel a quien
favorecen; b) cuando se hubiese probado
la falsedad de testimonio que haya ser-
vido de fundamento a la resolución, la
comisión de actos delictivos por las partes,,
sus representantes o peritos, o por los
miembros del tribunal que la dictó; c)
cuando se fundó en documentos cuya fal-
sedad fuese declarada posteriormente por
sentencia criminal, o cuando fue anulada
la resolución del tribunal o de otra insti-
tución que sirvió de fundamento para la
decisión en cuestión".
Como puede apreciarse, la admisión de
la revisión es tan amplia que se refiere a
toda sentencia, y la preocupación por la
revisión se denota en el hecho de que
la resolución que decide si es procedente
o no rever, sólo es recurrible en este último
caso (art. 249).
£1 artículo 253 establece que "Las partea
podrán solicitar la revisión de sentencias
judiciales, dentro de un mes, a partir de
la comprobación de los hechos que sirven
de base para la demanda de revisión".
La expresión "sólo podrán ser revisadas"
del articulo 251, no tiene, como puede
apreciarse, ningún carácter limitativo, sino
que alude al hecho, cierto de que toda sen-
tencia firme, permanecerá estable, supo-
niéndose que lo será en la mayoría de loa
casos, salvo que se presenten las circuns-
tancias previstas en el artículo 251, es de-
cir, lo no conocido o imprevisto, lo que
frente al conocimiento que se toma de los
hechos en todo juicio, asume siempre por
ello mismo el carácter de algo excepcional.
I. b) Revisión limitada. Es el caso del
Código civil polaco, .que limita la admisión
expresa de la revisión, aludiendo sólo al
daño cuando en su artículo 161, parágrafo
3°, dispone: "Si al tiempo de pronunciarse
la sentencia no es todavía posible avaluar
exactamente el daño, una renta provisio-
nal puede ser concedida a la víctima".
Además1, la limitación se hace ver también
en cuanto se refiere a sentencias con
condena a prestaciones periódicas, fijadas
provisionalmente. I. c) Revisión- condicio-
nada. Es aquella que admite la revisión
bajo la condición de que haya reserva
expresa de revisión en la sentencia por el
juez, como veremos ocurre en el caso con-
templado en el artículo 46 del Código sui-
zo de las obligaciones, que reconoce este
derecho al juzgador, según se desprende
del texto que transcribimos en el número
siguiente. I. d) Revisión limitada y condi-
cionada. Es el caso de la legislación suiza,
cuyo Código de las obligaciones dispone en
su artículo 46: "Si no es posible, al dic-
tarse la sentencia, determinar con una cer-
tidumbre suficiente, las consecuencias de
las lesiones corporales, el juez tiene dere-
cho a reservar una revisión de la senten-
cia durante un plazo de dos años como
máximo, a contar del día en que falló". Vale
decir que queda limitada a lesiones corpo-
rales y también en el tiempo, es decir, a dos
años, pero condicionada como vimos a la
reserva del juzgador.
Lo mismo ocurre en cierta manera en
Alemania, cuyo Código civil guarda silen-
cio al respecto, pero la legislación procesal
civil dispone en su parágrafo 323: "Si en
caso de condena a prestaciones periódicas
futuras, se modificasen fundamentalmente
las circunstancias que fueron tenidas en
cuenta para la condena o la determinación
de la cuantía de la prestación o de la du-
ración de la misma, cada parte está auto-
rizada a reclamar por medio de demanda,
una modificación de la sentencia". "Para
que pueda admitirse esta demanda, será
necesario que los motivos en que se funde
hayan surgido después de la audiencia en
que, como más tarde, hubieran podido ale-
garse por ampliación de la petición de la
demanda o por la vía de la' excepción, y
que además no puedan hacerse valer por
oposición" ( 7 ).
(7) V. al respecto, Schonk?. A., Derecho proce-
La disposición limita la revisión -en caso
de condena a prestaciones futuras, pero
no en cuanto a los hechos y al tiempo y la
condiciona a que los motivos en que se
funde hayan surgido después de la audien-
cia en que es dable a las partes ampliar su
petición de la demanda.
La disposición de la ley procesal alema-
na tiene además un mérito que debemos
destacar ahora, si bien hemos de argumen-
tar sobre él más adelante. Este mérito
consiste en consagrar legislativamente que
la revisión es derecho para ambas partes,
vale decir despeja toda duda y elimina la
polémica desatada entre nosotros en cuanto
ella alude tanto al aumento como a la
disminución del daño.
Por ello, dice Schonke, que "en general
las partes, después del debate oral con
que se cerraría la causa, pueden alegar
que se han producido modificaciones al
hecho que hizo nacer la acción ejercitada
antes sin resultado, o que el derecho re-
conocido al adversario se ha extinguido y
la cosa juzgada no se opone, según la ju-
risprudencia, a la alegación de tales he-
chos, de manera que, por ejemplo, el de-
mandante puede aducir después de recaída
la sentencia, que el demandado ha asumi-
do posteriormente la deuda por la cual se
le demandó; o alegar que después de la
desestimación de una demanda de desahu-
cio por no haberse dado en forma el aviso
exigido, éste se ha efectuado con regula-
ridad". "Pero debe tratarse siempre de una
modificación de las circunstancias de he-
cho, por lo cual la cosa juzgada persiste
fundamentalmente si después de la sen-
tencia únicamente ha sobrevenido un cam-
bio de costumbres o de concepciones ju-
rídicas, a menos que esta última modifica-
ción sea verdaderamente extraordinaria y
afecte a todo el orden Jurídico; y tampoco
la modificación de la legislación puede jus-
tificar la reproducción de un juicio con-
cluido por sentencia firme". Tampoco se
refiere a la alteración del juicio por cali-
ficación de los hechos, recuerda el mismc
autor que un cambio de opinión en medi-
cina acerca de las consecuencias de un ac-
cidente no haría viable la revisión.
sal civil, capítulo señalado con el núm. 75, ;.
gina 273. titulado: ''Cosa Juzgada y alteración (lf
los hechos"; también Enneccerus-Kipp-Wolff, Tro-
tado de Derecho civil, t. 2, ''Obligaciones", II. Dot'
trina especial", pág. 684, III, núm. 2, puntos a e,
especialmente dice en el d): "En el caso de alte-
ración esencial de las circunstancias que fueron
tomadas en cuenta para declarar la proceden-
cia, cuantía y duración de la renta, ambas parios
tienen derecho a exigir Judicialmente que se mo-
difique la sentencia en lo pertinente" (Ed. Bosch.
Bs. Aires, 1948).
 En conclusión, la revisión es posible en
os términos que hemos visto, cuando media
sentencia firme —pues de otro modo queda-
ría excluida por litis pendencia— referirse
i circunstancias de hecho o decisivas en
manto: a la imposición del deber de pa-
jar, la determinación del importe o su
duración, y que significan la alteración
esencial de las circunstancias determinan-
tes de la sentencia, de manera tal que no
pudieron8 conocerse o precaverse que ocu-
rrieran ( ).
8. n. Prohibición expresa de revisión.
Cuando la legislación hace expresa prohi-
bición de toda revisión, ha de considerarse
que es cuando la misma se muestra no-
tablemente restringida, pero no absoluta-
mente excluida. Es importante destacarlo
así, porque es la única situación en que se
interpone para la admisión de la revisión
como principio general, una expresa pro-
hibición de una norma general, la cual y
como tal tiene aún la.indeterminación pro-
pia del concepto general, que ha de ade-
cuarse a la individualidad de. lo real que
alude, como destino de toda norma general.
En tal caso ha de admitirse que la prohi-
bición no prohija ni protege la actuación
judicial de mala fe, frente a la cual como
lo sostiene la doctrina y en caso de sen-
tencia firme, no cabe oponer la cosa juz-
gada ( o ) , aunque en ello va imbricado más
que un problema de revisión, la cuestión
de nulidad de lo actuado en juicio.
Me limito a señalar este solo caso, porque
no es nuestro tema incursionar en el campo
del Derecho procesal; pero en él ha de en-
contrarse más de una situación en que no
obstante la sentencia firme, la revisión se
abre paso a través de distinta vía, como una
reparación inexcusable, al daño producido
por un fallo mal habido (">), y para res-
tablecer una equivalente proporción de la
indemnización con las reales circunstancias
del hecho.
Debemos agregar, a mayor abundamiento,
lúe no conocemos legislación alguna en
que de modo expreso y literal, aludiendo a
la revisión del daño, se haya dispuesto la
prohibición expresa de la misma.
(8) A pesar de ello recuerdo Schónke (op. cií.)
que el Tribunal Supremo de Alemania admitió '&
demanda de modificación de una transacción ju-
dicial, siendo Inminentes y previsibles las causad
úe ¡a alteración al tiempo dé concluir la tran-
sacción. Ello resulta por demás significativo en
cuanto el Derecho judicial se abre paso entre las
reservas y la estrechez que le crea la doctrina,
que más atiende a la estabilidad de las sentencias
y el "reposo de los ciudadanos" que a la justicia
de las' decisiones.
(9) Carneluttl, F., Sistema de Derecho proce-
Kl dril, t. 1, pág. 353, UTEHA, 1944.
(10) Carneluttl, op. cit.
9. Indeterminación al respecto de las
normas generales. III. Admisión tácita de
la revisión, a) Revisión según amplio ar-.
bitrio judicial. En todos los casos en que
la legislación no hace expresa alusión lite-
ral a la posibilidad de la revisión del da-
ño, entendemos que no mediando pro-
hibición expresa, ella es viable y que ha
de sobreentenderse que está admitida tá-
citamente.
Es el caso en que vulgarmente se dice
que la ley guarda silencio y de un modo
manifiestamente incompatible con la ma-
durez del pensamiento científico, que la
legislación padece una laguna.
Entre las legislaciones que conocemos y
a la que le asignamos particular relevan-
cia, por influir su producción jurídica
doctrinal y jurisprudencial mucho entre
nosotros, debemos mencionar la de Francia
e Italia y poner mucha atención en lo que
allí se ha dicho y resuelto al respecto,
porque también nuestro ordenamiento ca-
rece de una disposición o norma general
que admita expresamente la revisión del
daño.
La indeterminación de normas genera-
les al respecto ha hecho que jueces y juris-
tas admitan la revisión en todos los casos,
salvo cuando se tratase de alguno de aque-
llos que, en la discriminación que hemos
realizado, quedan comprendidos en la ex-
clusión, por no tratarse de las circunstan-
cias que supone como condición sine qua
non la revisión.
Vale decir que siempre es posible —dado
el supuesto aludido— una nueva demanda
de daños, cualesquiera que fuere el tiempo
transcurrido desde la sentencia anterior;
sin que medie tampoco limitación alguna
respecto al número de demandas, en cuan-
to las circunstancias se alteren esencial-
mente y sin condicionarla a reserva alguna
del juzgador en la sentencia,v que prece-
de ("). '
La situación al respecto en Italia es se-
mejante, y la revisión en los supuestos
contemplados se abre paso sin condición
ni limitación alguna en cuanto a oportu-
nidad tiempo, forma de indemnización, et-
cétera (i 2 ).
No faltan por supuesto opiniones con-
trarias, toda vez que el tema no siempre
(íl) Mazeaud, L. y H., op.. cit., págs. 244 y
sigs.; Lalou, op. cit., págs. 182 y sigs; Planlol y Ri-
pert, op. cit., págs. 916 y sigs., etc.; Orgaz, op. cit.,
pág. 178; Spota, nota cit., etc., y jurisprudencia
-U:, por los mismos autores franceses.
U2) Pachioni, G., Dei delitti e quasi delitti.
píg. 120, Padua, 1940; Chlroni, O. P.. La culpa en
el Derecho civil moderno, t. 2, págs. 432 y sigs.:
De Cupis, A., II dahno, págs. 351 y sigs., Mi-
lán, 1946.
es perfectamente deslindado, y aun cuando
así lo fuere. Nos referimos a autores como
Tedeschi, por ejemplo, que se opone a la
revisión cuando no se trata de un hecho
"nuevo", no considerando como tal la mera
agravación del daño. En tal caso la distin-
ción no es en los hechos tan tajante como
la pretende dicho autor,"en teoría, y la di-
ferencia es difícil, como lo recuerda Orgaz
con acierto.
Lo evidente es que prevalece la buena
doctrina tanto en el pensamiento de los
jueces, cómo de los juristas, y ello ha de
tenerse corno un dato, para cuando haga-
mos la articulación teórica en pro de lo
que estimamos una auténtica conceptuación
en Derecho para la solución de nuestro
ordenamiento jurídico.
10. Nuc ; o ordenamiento jurídico. Como
lo hemos o;?ho antes, no tiene disposiciones
generales e:, presas que aludan a la revisión
del daño de manera especial —ni de fondo,
ni de forma—, por lo que se ubica, a nuestro
juicio y para nuestra clasificación, entre
aquellos en que inedia indeterminación de
las normas generales y en consecuencia
una admisión tácita de la revisión y por
ello revisión según amplio arbitrio judi-
cial (U-31?, a).
La cuestión se ha planteado con escasí-
sima frecuencia en nuestros tribunales. De
la típica situación que analizamos puede
mencionarse el fallo ya citado, que acoge
favorablemente la revisión en forma' am-
plia, coincid<"ntemente con idéntica situa-
ción a la del ordenamiento jurídico francés
e italiano con la doctrina y jurisprudencia
que allí prevalece al respecto.
Con escasa frecuencia se ha hecho cargo
del problema nuestra doctrina, mereciendo
destacarse los trabajos por orden cronoló-
gico, de Spota en J. A., y los de Orgaz, co-
mo los más explícitos al respecto, si acaso
también los únicos.
Frente a la indeterminación de las nor-
mas generales especiales, nuestra jurispru-
dencia, y con ella nuestra doctrina, se in-
clinan en forma prevaleciente por la ad-
, misión de la revisión del daño, y con ello
en orden de comprensión menor, ya que se
referirá a las particulares circunstancias
de los casos, que cuando aquejla es proce-
dente no es óbice para la misma la excep-
tio res judicata.
La doctrina, tanto nacional como france-
sa .e italiana, ha hecho girar toda su argu-
mentación en torno a este problema técnico
de la cosa juzgada, sin dividir la cuestión
en dos partes como realmente resultan:
admisión de la revisión por un lado como
principio, y estabilidad de las sentencias por
otro.
Nosotros empezaremos por la primera
parte para revelar que frente a la indeter-
minación de normas generales especiales
existen principios generales de orden teó-
rico general y positivo que abonan en pro
de la jurisprudencia citada y que hacen
viable en nuestro Derecho la admisión de
la revisión.
Hemos podido apreciar en el examen de
Ja legislación comparada donde resaltaban
distintos grupos, que cualesquiera fuere lo
expresamente dispuesto, la revisión se abre
paso aun aüi donde, como en el caso de
llegarse a una expresa prohibición, por la
vía de la nulidad cae la sentencia lograda
de mala fe, en orden a la inexcusable ob-
servancia de las circunstancias auténticas
de los hechos que se juzgan, las garantías
del proceso y las valoraciones jurídicas
fundamentales.
Precisamente estas últimas son las que
pugnan constantemente por hacer valer sus
fueros allí donde éstos son desconocidos,
y como las aguas que se despeñan cordillera
abajo, buscan su cauce sobre la marcha
misma, encontrándolo siempre en las grie-
tas más profundas, aunque parte del cau-
ce se desvíe por desniveles de distinto
rumbo.
Lo mismo ocurre con la revisión qut
está siempre latente como un modo de cubri:
las limitaciones impuestas por la humana
naturaleza a la necesaria consagración del
valor Justicia, dando así cauce a las re-
clamaciones, que de otro modo podrían
acentuar la grieta abierta en el ordena-
miento al extremo de producir su defini-
tivo quebrantamiento, como ocurre cuan-
do se admite la revisión, según lo recuerda
Schónke para' el caso de una extraordina-
ria modificación de las costumbres y con-
cepciones jurídicas de la totalidad del or-
denamiento jurídico.
Es que la revisión se ubica precisamente
en el plano de los principios generales del
Derecho, y como tal no mediando expre-
sa prohibición, ha de tenerse por permi-
tida.
En efecto, en teoría general se argumen-
ta que habría evidencia axiomática onto-
lógica al considerar que "todo lo que no
está prohibido, está permitido", lo cual, en
el caso particular de nuestro ordenamiento
jurídico, ha alcanzado consagración positi-
va, toda vez que el artículo 53 del Código
civil, que se refiere a ¡a capacidad de las
personas, para todo el ordenamtésto
etico, con cuya aclaración cixwemos
que consagra un principio general de :
tro Derecho positivo; dispone que "l
permitidos todos los actos y todos los(
chos que no les fueren expresamente ]
bidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política"; lo
cual resulta ratificado por el articulo 1068
al disponer que: "Ningún acto voluntario
tendrá el carácter de ilícito si no fuere ex-
presamente prohibido por las leyes ordina-
rias, municipales o reglamentos de policía:
y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar
pena o sanción de este Código, si no hu-
biese una disposición de la ley que la hu-
biese Impuesto".
Quiere ello decir que no media prohibi-
ción alguna para intentar la revisión y,
lo que es más, que en nuestro ordenamien-
to no existe determinación especial al res-
pecto de normas generales, pero sí prin-
cipios generales de Derecho positivo como
los citados, que dejan franca la puerta para
que la revisión sea, en principio.
Nos planteamos el problema así, porque
no podemos comprender cómo en este or-
den de cosas pueda llegarse a interrogar
de la siguiente manera sobre el particular:
¿No sena preciso, al contrario, para que
proceda la revisión, que haya disposición
expresa que la autorice?, como pretende
Orgaz, tratando de desentrañar el verda-
dero sentido de un ordenamiento jurídico
de normas generales especiales ausentes o
con la indeterminación general al respec-
to (»).
No podemos compartir su razonamiento,
subsiguiente en el que haciéndose cargo de
lo que puede ser principio general al res-
pecto, según los grupos legislativos que ha
separado en dos, sostiene: "en las legisla-
ciones alemana, suiza y polaca se reconoce
que el principio general tácito es el de que
no cabe la revisión del daño, salvo en los
supuestos y en las condiciones expresamen-
te establecidas por los preceptos de excep-
ción.
En cambio, en las doctrinas francesa e
Italiana se parte del principio contrario,
el de la revisión amplia, y la excepción
concierne a los casos en que la sentencia
misma ha excluido expresamente la revi-
sión. Esta diferencia radical, esta verda-
dera Inversión de la regla y la excepción
en los dos grupos de legislaciones, tiene que
sorprender e incitar al examen más cuida-
doso del problema, pues no hay en cada
uno de estos tipos de legislación nada de
substancialmente original y propio que ex-
plique satisfactoriamente esta oposición
neta en el punto de partida".
Es que precisamente entendemos que no
media la oposición en el punto de partida
que el autor advierte; porque de motn
proprío la Introduce como un recurso
(13) Orgaz. op. cit., pág. 178.
dialéctico, toda vez que mirando a la rea-
lidad misma cabe advertir que las legisla-
ciones que limitan y condicionan la revisión,
la admiten y consagran expresamente, y
esto como principio lógico general, para
luego limitarla y condicionarla de modo
tal que no quede totalmente librada al ar-
bitrio judicial la oportunidad tiempo y
forma de su procedencia; y aunque las li-
mitaciones y condiciones sean de modo tan
harto detallado y extenso como pedirse
pueda, quedará siempre como principio
general lógico a modo de supuesto de todo
pensamiento al respecto: la admisión de
la revisión.
Precisamente la legislación ha querido
eliminar toda duda sobre la procedencia
incuestionable de la revisión en casos en
que ha de darse con mayor frecuencia la
necesidad de volver el juzgador sobre sus
propios pasos.
Y ello por supuesto sin que lo diga el le-
gislador expresamente tiene que ser ex-
cepcional, porque lo normal y corriente
es que las sentencias sean la expresión de
una justa apreciación de los hechos y que
los hechos juzgados resulten plenamente
conocidos, ya que en función de ello está
toda la técnica del proceso a extremo tal
que aun en la legislación que admite am-
plia revisión de todas las sentencias, se
diga ello no obstante: "sólo procederá la
revisión de las sentencias". Como ocurre,
según vimos, en Rusia.
Admitido el principio lógico general de
admisión de la revisión, puesto que en ello
encontrará el pensamiento plena concor-
dancia con el postulado fundamental de que
todo lo que no está prohibido está permi-
tido; la limitación y condicionamiento del
principio sin menoscabo del mismo, cua-
lesquiera fuera la limitación y condición,
sólo ha limitado el arbitrio judicial; y con
ello queremos significar que para este caso,
como para cuando la indeterminación de
normas especiales sobre el particular se
opera, la revisión por principio es admisi-
ble, y con ello no hay inversión de princi-
pios ni mucho menos principios contra-
puestos; sino un único principi^ general
que a modo de postulado informa todos los
ordenamientos jurídicos positivos, en los
cuales de un modo expreso o tácito recibe
su ingrediente sensible de verificación para
que él resulte verdadero.
Y ello se corresponde con la índole de las
normas derogables por esencia en virtud de
la actividad operante de los órganos en tal
sentido como algo ineliminable, y con ello
la revisión como principio, absoluto y ge-
neral, con la única limitación que resulta
para dicha actividad y de modo relativo y
especial de la institución de la cosa juzga-
da (*).
11. Arbitrio judicial. De modo que todo
el problema se traslada a la zona de ac-
tuación del arbitrio judicial.
Y bien, aquí tendremos la oportunidad de
ver cómo aquel postulado recibe su cum-
plimiento en cuanto se verifica en las
sentencias, según los límites que resultan
del propio ordenamiento jurídico.
Aquí, contrariamente a lo que dice Or-
g a z ( 1 4 ) , ya no vamos a manejarnos con
un criterio lógico, sino axiológico. En efec-
to, los principios lógicos nos han auxiliado
antes para encontrar la silución del pro-
blema frente a la determinación e inde-
terminación de las normas generales, des-
tacando que no media contradicción al-
guna en cuanto a la admisión de la revisión,
como la encontraba el autor para añadir
frente a la razón de la contradicción que
anotaba y la justicia de toda revisión: "Si
se atiende exclusivamente a un criterio
lógico, no es discutible, por cierto, que la
indemnización derivada de un acto ilícito
debe corresponder lo más exactamente po-
sible al daño causado, de modo que cuando
ese daño se modifica sucesivamente en el
tiempo, debe ser siempre posible que la
condenación al resarcimiento se revise y se
ajuste a aquellas modificaciones. Si no hu-
biere más que esto, el problema de la re-
visión rio ofrecería ninguna dificultad".
No se trata precisamente en este caso de
un criterio lógico, sino axiológico, porque
admitida P9r principio la revisión, sea con
limitaciones y condiciones, o, de modo am-
plio frente a la indeterminación de la ley,
el problema trasladado así al arbitrio ju-
dicial, cobra para una solución un matiz
esencialmente axiológico en términos tales
que con él ha de resolverse fundamental-
mente.
En efecto, para el juez con normas ge-
nerales especiales, que en su determinación
señalan los límites de su arbitrio ai res-
pecto, éstas marcan al mismo tiempo las
valoraciones fundamentales del ordena-
miento jurídico que en especial se han
tenido en cuenta para aquella limitación
o condición, y además todo cuanto esté
dispuesto respecto de la necesidad de man-
tener estables las decisiones judiciales.
En cambio, para el juez cuyo ordena-
miento jurídico no tiene disposiciones ge-
nerales especiales, su arbitrio se amplía
al extremo que sólo encontrará señalados
sus límites en los principios generales del
* Conf. Imaz, E., La esencia de la cosa juzgada
y otros ensayos, Ed: Arayú, Bs. Aires, 1954.
(14) .Orgaz, op. cií., pág. 119.
ordenamiento jurídico y las normas gene-
rales que a ellos aluden, en particular las
relativas a la estabilidad de las decisiones,
o sea la exceptio res judicata.
Pero, como veremos, y esto vale también
para moverse el juez dentro de las limita-
ciones que el ordenamiento jurídico haya
establecido al principio general (por ejem-
plo, Suiza, Alemania, Polonia), como aquel
que no las tiene dentro del ordenamiento
jurídico, el problema se ubica en la tarea
integradora del orden jurídico por el juez,
al poner en contacto dicho orden con la
realidad a través de normas individuales
de • casos individualizados, e inordinando
aquéllas en el sistema de las normas gene-
rales ( i o ) .
Con ello, y admitida la revisión, la cues-
tión queda emplazada en la zona en que
opera el arbitrio judicial, en que la apre-
ciación de las circunstancias peculiares de
cada caso la selección de lo que resulte
significativo y relevante jurídicamente, de
los hechos la estimación de éstos y de las
normas vigentes hacen que se abra un di-
latado campo axiológico, en el que ne-
cesariamente ha de encontrarse la solu-
ción.
Y aquí resulta patente que no puede
cerrarse el camino de la revisión sin más
ya que está siempre latiendo en el fondo
un problema de justicia que irradia e im-
pregna de rango y jerarquía, valores subor-
dinados, propios de la juridicidad y que
concurren a acentuar en la solidaridad y.
la cooperación la necesidad de la integra-
ción de una reparación, mal establecida, y
que necesariamente ha de corresponderse
del modo más exacto posible con la mag-
nitud del daño.
12. Exceptio "res judicata". La modifi-
cación ulterior, sea por acontecimientos o
hechos que no pudieron conocerse o pre-
venirse si existían al tiempo de dictarse
la sentencia anterior o sobrevinieron a !a
misma y resultaban imprevisibles, hace
que sea susceptible de revisión lo relativo
al daño y la indemnización correspon-
diente, como una inexcusable necesidad pa-
ra que la justicia sea.
No cabe argüir frente a esta admisión
de la revisión con razones que hacen a otro
aspecto del problema; toda vez que en
nada se afecta "el interés social de la es-
tabilidad de las_ decisiones" en general, del
momento que sé trata del juzgamiento de
otras circunstancias que en modo ale
(15) Kelsen, H.. Teoría general del Der •c^^^
del Estado, México, 1950. V. mi trabajo "Priiicr.
materiales del conocimiento jurídico: jurislogí-.
en Revista de la Universidad Nacional del Litoral
1943, núm. 15.
fueron motivo de juzgamiento en la sen-
tencia anterior.
Una cosa es, pues, la revisión' del daño
y otra la de la estabilidad de las decisiones
judiciales, aun cuando en la demanda de
revisión pueda estar imbricada la decisión
anterior y resultar enervada la nueva re-
clamación por la exceptio res judicata pre-
cisamente en miras de su estabilidad.
Pero no cabe anticiparse sin más y en
forma general y abstracta y negar la re-
visión del daño en nombre de la estabilidad
de las decisiones judiciales. Hay que des-
cender a lo concreto, tomar contacto directo
con la realidad y ubicar cada problema allí
donde se presenta, circunscripto en sus
propios limites.
Tampoco la admisión de revisión del
daño es motivo de perturbación del "re-
poso de los ciudadanos", corno se dice por
algunos franceses, y lo recoge nuestra doc-
trina, tendiente a la restricción de la re-
visión (ifi), llevando la cuestión a un terre-
no axiológico político; porque el argumento
parece estar impregnado de un fuerte co-
lorido ideológico que tiende una venda so-
bre los ojos para no ver la intranquilidad
del ciudadano que víctima de una agrava-
ción del daño por las circunstancias que
hemos señalado puede ver arruinada su
vida.sin reparación alguna, en la misma
forma que aquel que condenado a una
fuerte suma de pago periódico, ve que su
esfuerzo no se corresponde con un autén-
tico resarcimiento, del daño que provocara,
al desaparecer en sus efectos ulteriores, y
que se esteriliza en una dádiva que por
añadidura el destinatario ya no necesita.
Y en este orden de valoraciones podemos
también, saliéndonos un poco del campo
jurídico, afirmar que ningún ciudadano
podrá tener reposo si no tiene plena con-
ciencia de haber satisfecho plenamente el
daño a.ue ha ocasionado.
El argumento de que "la evolución le-
gislativa es cada día más acentuada hacia
una marcha rápidamente acelerada en
busca de una sentencia que decida de una
vez por todas y en forma definitiva el con-
flicto pendiente" ( I T ) , que recuerda Orgaz
en abono de su tesis, no se corresponde
necesariamente con la restricción de la re-
visión en el caso que nos ocupa, ya que no
ha de ser ello con sacrificio de la justicia.
Que de una vez por todas la sentencia
solucione el conflicto pendiente, es un im-
perativo jurídico y moral, pues la admisión
de ia revisión puede traer, y de elfo nos
hacerrios cargo, dificultades que es nece-
<1G| Org>?, op. cit., pág. 179.
117) Couture. Fundamentos, núm. 204.
saria solucionar. Pero esto nos remite al
ingenio jurídico humano y a la tarea pe-
renne de creación de la cultura, que ha de
forzar al jurista para la creación de me-
jores formas de vida, de modo tal que la
revisión sea cada vez menos necesaria,
logrando la justicia en las reparaciones y
la previsión de todos los acontecimientos.
La ciencia en todas sus manifestaciones
prestará su concurso y la fe en la posible
presencia de formas superiores del humano
convivir, hacen avizorar un porvenir en
que la revisión sea aún menos frecuente
que ahora, lo cual es ya pedir hasta el har-
tazgo, pues media la confesión de que "la
cuestión se ha planteado muy raramente
en los tribunales, al punto de que no he-
mos encontrado sino un caso en que la
revisión del daño ha sido resuelta favora-
blemente y según el criterio que predomi-
na en la jurisprudencia francesa e italia-
na" ( i » ) .
No es, pues, admisible como solución,
negar la revisión y apuntalar tal afirma-
ción con la "estabilidad de las decisiones"
y el "reposo de los ciudadanos".
Pero es necesario hacerse presente el
problema de la exceptio res judicata, por-
que en el terreno que queda emplazada
la cuestión ha de operarse con el máximo
de precaución que la gravedad del caso
requiere.
Para ello se delimitó al comienzo" el h o -
rizonte posible de la revisión, excluyendo
las situaciones en que ella no era viable.
Ahora llega el momento de entrar más a
fondo en el plano de las circunstancias y
considerar adherencias o co-implicancias
que el problema trae para que se haga en
él la distinción sin menoscabo de la revi-
sión y de la cosa juzgada.
Y aquí cabe recurrir nuevamente a la
teoría general para recordar, con Sche-
reierO»), que el hecho es faceta condi-
cionante en la norma corno antecedente
que puede dar lugar a, diversos consecuen-
tes. Lo cual tendrá significativa relevancia
en la normación lógica. '
Con esto puede apuntalarse la posición
de la doctrina y jurisprudencia francesa e
italiana que se defiende débilmente frente
a la exceptio j u s judicata, con la teoría
tradicional de la cosa juzgada, al no ver
identidad de objeto en el nuevo juzgamien-
to, y que Orgaz < - " ) contesta no viendo
tales objetos propios y "autónomos", sino
en rigor aspectos parciales del mismo dañe.
(18) Orgaz. op. cit.. pág. 177.
(19) Schreier. P.. Concepto y formas fvnda-
menta'rs del Derecho, págs. 185, 202 y 203, Ed. Lo-
sada. 1942.
I 20) Orgaz. op. cit.
 Sin embargo, pensamos que está en lo
cierto la doctrina francesa e italiana, por-
que cuando se trata de variaciones inhe-
rentes al hecho que provocó el daño, ofre-
ciendo aspectos distintos que no fui- posible
conocer, o que sobrevinieron siendo impre-
visibles, para el nuevo juzgamiento no
existe identidad de objeto, pues en cada
nuevo juicio se juzgarán diferentes conse-
cuencias de un mismo hecho; y el hecho
y sus consecuencias son las que integran
el objeto de la sentencia, que como tal ha
de vérsele constituido en la conciencia del
juzgador y no reducido a la mera íacticidad
del antecedente.
Las consecuencias del hecho integran el
hecho mismo, pero la sentencia que tien-
de a reparar el daño de las consecuencias
del hecho, recae sobre las consecuencias
previstas y previsibles y en modo alguno
sobre aquellas que no se conocieron si
existían ni podían conocerse, y que si exis-
tían no pudieron preverse. Y estas últi-
mas son el objeto del nuevo juicio y no me-
ros aspectos del mismo daño, sino daños
distintos de aspectos diferentes de un mis-
mo hecho ( 21 ).
Este último en su existencia es el que no
puede ser objeto de revisión, porque en la
discriminación operada sobre la diversidad
de consecuencias del hecho y la diversa
imputación de consecuentes al anteceden-
te, puede verse una situación parecida a
la prevista por los artículos 1102 y 1103,
donde un mismo antecedente da lugar a
diversos consecuentes al establecer el or-
denamiento jurídico la responsabilidad cri-
minal y civil del agente, para concluir ne-
gando la posibilidad de desconocer el
hecho, probado en sede criminal para la
instancia civil, no obstante que sin menos-
cabo de la estabilidad de la decisión ju-
dicial criminal, pueda admitirse la culpa
civil si medió absolución, como disminuir
la culpa del condenado en sede criminal
desde el punto civil, admitiendo que me-
dió no culpa exclusiva, sino culpa común
O culpa concurrente («).
En cuanto a la revisión del daño pensa-
mos que se ofrece una situación en cierto
modo similar, aunque todo ha de acontecer
en sede civil, pero el hecho que constata la
primera sentencia no podrá ya ser des-
conocido en su existencia, pero sí será po-
(21) • V. Imaz, E., "Limites objetivos de la cosa
Juzgada", en La Ley, 7-12-954.
(22) Coincldente con nuestro punto de vista
la conclusión de E. Imaz en La Ley, "Limites ob-
jetivos de la cosa juzgada", 7-12-954. estimamos,
«In embargo, que requiere un análisis más pre-
ciso en su técnica articulación su afirmación "la
misma conducta o de los mismos momentos de
conducta".
sible la admisión de consecuencias di-
versas a las que en ella se previeron y
juzgaron. Para el caso en que la sentencia
hubiera previsto' tales consecuencias, es
procedente la exceptio res judicata, y así
como puede apreciarse fácilmente, la ins-
titución opera allí donde realmente existe
cosa juzgada, no sufriendo menoscaba
cuando en la revisión las consecuencias
diversas hacen que ella no exista, y a la
inversa el principio que admite la revisión
tampoco sufre menoscabo cuando aquella
procede, porque no se han dado los su-
puestos que.la ha'rían viable.
Creemos que la separación del principio
de revisión, con la amplitud que le hemos
asignado y la exceptio res judicata como
instituto regulador de la estabilidad de las
decisiones judiciales, no pueden entrar en
conflicto del cual tenga que salir necesa-
riamente menoscabado alguno de ellos.
Pensamos que operando con ellos dentro
de la zona del arbitrio judicial, en estrecho
y directo contacto con la experiencia ju-
rídica, han de extremarse todas las pre-
cauciones para alcanzar en la valoración
de las circunstancias la mejor discrimina-
ción posible, y la advertencia no va solo
para la posición del jurista en la emergen-
cia, sino para todos los que de un modo
u otro tienen participación en el esclare-
cimiento de la situación, toda vez que, como
puede apreciarse en el fallo que hemos
citado, la decisión de la Cámara se opera
sobre la base de un informe médico muy
diferente al que se había producido en pri-
mera instancia.
Con ello se advierte la extraordinaria
significación de la multiplicidad de as-
pectos de un hecho los puntos de vista
distintos desde los cuales se determina
como objeto, y por ende la diversidad de
consecuencias jurídicas para un mismo
antecedente. El pensamiento de Schreier en
tal sentido alcanza fecunda aplicación en
la experiencia. Y queda patente que re-
quiere mayores pfecisiones en tal sentido
todo lo relativo a los limites objetivos de
la cosa juzgada ( 2 3 ).
Cabe, pues, admitir sin más que todo el
problema está inmerso en el mundo de las
valoraciones, y en tal sentido, si hemos
visto salir airoso de riesgo y menoscabo el
principio de admisión de la revisión, frente
(23) V. al respecto mi trabajo sobre "Autori-
dad de la cosa Juzgada en el tribunal represivo",
publicado en el volumen de "Jurisprudencia w-
bre responsabilidad extracontractual en el Dere-
cho público y privado". Universidad Nacional de
La Plata, Facultad de Ciencias Jurídica» j So-
ciales. Instituto de Jurisprudencia, t. 1. I*
ta. 1943.
a los argumentos eíi pro y en contra de la
doctrina tradicional incluso, para la cosa
juzgada que se apuntala en ias tres iden-
tidades, tanto más resultará consagrado s'
nos atenemos a una concepción distinta
del mismo instituto sobre base axiológi-
ca (- 11 ), toda vez que si la verdad en prin-
cipio es expresión de ausencia de contra-
dicción; en el orden de las estimaciones,
no existe ninguna contradicción al admitir
una nueva reclamación frente a la modi-
ficación esencial de las circunstancias va-
loradas en la sentencia anterior.
13. Aumento y Disminución del daño.
Inquieta y divide a la doctrina y la juris-
prudencia si la revisión es procedente en
todos los casos, o sólo para el aumento de
los daños.
En definitiva, todo se circunscribe al
aumento o disminución del daño, ya que
no podemos hablar de la extinción del
daño, con el sentido de su total eliminación
desde el inicio, toda vez que la constata-
ción del evento dañoso acredita la exis-
tencia de éste por un tiempo, aunque luego
llegue a desaparecer.
Compartimos la opinión de Pianiol y
Ripert ( 2S ) en cuanto admiten que la revi-
sión del daño procede en caso de aumento
o disminución del mismo.
Se corresponde esta posición con los
principios que hemos venido sustentando,
y encontramos por ello contradicción en'
los'autores (-'<•> que sostienen que sólo pro-
cede en caso de aumento. •
La contradicción lógica y axiológica es
evidente, se quebranta la igualdad que su-
pone la prioridad del postulado: "lo que
no está prohibido está permitido", y se po-
ne a la base de fa estimación un supuesto
axiológico en forma dogmática, subyacente
en el pensamiento de que la victima del
hecho, por ser tal, es la parte económica-
mente más débil. Porque debe advertirse
que no se trata, por ejemplo, del problema
de la inversión de la pnaeba donde el su-
puesto puede funcionar con un elevado
sentido de justicia, ya que a ia víctima se
la supone afectada y en inferioridad de
condiciones, si se trata de lesiones corpo-
(24) V. Imaz, La esencia de la cota juzgada y
oíros ensayos, Arnyx'i, 1954, y mi trabajo anterior
Jjl?43) "Autoridad ck' la cosa juzgada en el tribu-
te! represiva". Jurisprudencia sobre responsabili-
dad con Tactual", Universidad de La Plata, Fa-
cull'iil de Derecho.
Ci..i Planlol y Ripert, op. cit., núm. 674, pág.
91 /otra F.
26) Spota, A.,' J. A., nota cit.: Mazeaurl,
> ' t H., op. cit., núms. 220 y slgs. Disminución,
ni. 230, contempla dlversus hipótesis: Lalou. H.,
op. cíf., núms. 232 y sigs D'sminucion, núms. 238
• filfls.. st'UÚn diversas htnritRs»..,.
rales en grado superior, al autor del daño,
en la mayoría de los casos, y ha de facili-
társele el camino de la reparación. Pero
aquí la situación es distinta, y tanto uno
como otro deben ser colocados en un plano
de absoluta igualdad, para que el sentido
de justicia recobre la plenitud, no menosca-
bándosele al consagrarse la desigualdad
por razones técnicas, pues, como dice muy
bien Orgaz, no serían sino "supuestas ra-
zones técnicas, porque cuando la técnica
lleva a una desigualdad injustificada, este
resultado demuestra por sí solo que esa
técnida no es buena y debe ser revisada".
Se argumenta que en caso de disminución
se estaría solo frente a un error, por le
que a toda pretensión de revisión por dis-
minución podría oponerse la exceptio res
jndiciata.
No vamos a reeditar aquí toda la argu-
mentación que hicimos, antes para fundar
la procedencia de la revisión, puesto que
ella vale para toda revisión, sea por au-
mento o disminución del daño, pero como
lo hemos entendido por circunstancias no
conocidas o imposibles de conocer antes de
la sentencia o por modificaciones esencia-
les o hechos sobrevinientes a la misma.
que no fueron previsibles, por lo que queda
descartado el error.
Ello no quita que el error quede excluido
de la revisión por existir cosa juzgada, co-
mo excluímos el caso de omisión de hechos
y aspectos conocidos o susceptibles de co-
nocerse al demandar daños o al sentenciar.
Lo que es evidente es que admitida la
revisión, el sentido de justicia que se ve-
rifica en una justa reparación, no puede
ahogarse quebrándose su recta aplicación,
y los principios sobre los cuales se articula
normativamente, haciéndose posible; ya
que aflora una desigualdad manifiesta e
injustificable, al negársela por disminución.
Contrariamente a lo que sostiene Mazeaud ;
cuyo sentido de la equidad no explícita (-'•),
en lugar de admitírsela por equidad, dette
dársela por- admitida en general, enten-
diendo que por equidad —como acto sin-
gular de la justicia— allí donde resultase
procedente, fundada en ella, debería ne-
garse si así lo aconsejan las circunstancias.
Pero nuestra posición al respecto debe ser
completada con una observación. En efec-
to, de la sentencia ha de resultar la posi-
bilidad de esa disminución, toda vez que
si aquélla ha fijado en forma de capital oí
pago de la indemnización, comprendiendo
en una suma global todo el daño contem-
plado, no hay revisión posible, aunque la
(1'71 Mazeaud, L. et H., op. cit., pág. 251, ní'i-
persona o la cosa perezca ulteriormente
como dicen Planiol y Ripert, porque no se
advierte aumento o disminución en ello del
daño; pero sí puede haberla en cambio si
esa suma global no es comprensiva del
daño efectivamente sufrido, revelado ul-
teriormente en la forma que hemos des-
crito; y las medidas destinadas a impedir
el perjuicio, como dicen Planiol y Ripert,
"pueden ser modificadas por una nueva
sentencia a fin de adaptarlas más adecua-
damente a los hechos" ( 28 ).
Pero la revisión para el caso de disminu-
ción del daño no es sólo admitida en doc-
trina, sino que tiene consagración legisla-
tiva en la ley procesal alemana, que, como
hemos visto, la declara procedente para
ambas partes.
Celebramos la sabiduría de la disposición
en cuanto así lo establece, toda vez que
contribuye a la consecución de un estado de
paz en las relaciones jurídicas, sin menos-
cabo de la estabilidad de las decisiones
judiciales, consagrando un principio de
igualdad entre los subditos del ordena-
miento jurídico, que al asegurar la directa
contemplación de las circunstancias en su
auténtica manifestación, prepara un firme
camino para las realizaciones de la justi-
cia.
14. Prescripción.. Debemos considerar
ahora el problema relativo a la prescrip-
ción de la acción, toda vez que las modi-
ficaciones esenciales de las circunstancias
en la forma que lo hemos visto, pueden
producirse más allá del año que prevé el
artículo 4037 del Código civil.
Y, en efecto, así ha sucedido en el caso
del fallo que hemos citado, pues la recla-
mación por el aumento del daño se operó
doce años después.
Debemos tener en cuenta para la solu-
ción de este problema, como lo ha soste-
nido la doctrina y la jurisprudencia í29).
(28) Planiol y Ripert, op. cít., pág. 917.
(29) Spota, nota clt, núm. 6, y Jurispiudencia
allí clt. Cita el autor como demostrativo de la In-
corporación a nuestro Derecho de tal principio,
el argumento de los arts. 3953, 3954, 3957, 4033,
etcétera. Salvat, B., Tratado de Derecho civil,
"Obligaciones", t. 2, pág. 608, núm. 2283; Cam-
inar ota, A., Responsabilidad extracontractual, "He-
chos y actos ilícitos", t. 2, núms. 535 y 536, Bs.
Aires, 1947; Agular, H. D., Hechos y astas jurídicos,
''Actos ilícitos", t. 2, y Responsabilidad civil, t. 5,
pág. 277, núms. 103 y sigs., Bs. Aires, 1950; Co-
lombo, L. A., Culpa aquiliana, "Cuasi delitos",
pág. 838. núm. 276, en ed. de 19*4, y núm. 286,
en ed. de 1947, .Bs. Aires.
Jurisprudencia: Sup. Corte Bs. Aires: La pres-
cripción del art. 4037 del Cód. clv. sólo corre des-
de el momento en que el damnificado conoció «1
hecho dañoso y la persona de su autor (L. L., t. 8,
pág. 949; r .m. Civ. 1» Cap., I.. L., t. 7, pág. 1106;
Cám. Ccui. Cap. Ped., L. L., t. 4, pág. 329; Corte
que "mientras una deuda no es exigible, no
corre la prescripción", actlo non nata non
prescríbitur.
Vale decir que el conocimiento del daño
es el que deja expedito el camino para
entablar la acción, por lo que desde en-
tonces comenzaría a correr el plazo de la
prescripción, según así se ha resuelto en
fallos reiterados sobre accidentes del tra-
bajo.
Iniciado el término de prescripción con
el conocimiento de los daños a raíz de he-
chos no conocidos antes de la sentencia o
que sobrevinientes resultaron Imprevisibles,
el plazo anual del artículo 4037 es aplicable,
porque con dicho conocimiento aparece la
exibiiidad de la deuda, y con ello la acción.
15. Transacción. Queda un remanente
por considerar, el de la transacción que
puede resultar un obstáculo para una nue-
va reclamación respecto al daño efectiva-
mente sufrido.
En principio cabe asimilar aquélla a la
sentencia para la eficacia de la cosa juz-
gada, optando así a la pretensión posterior
de modificación por agravación o disminu-
ción del daño si tales circunstancias fueron
previstas e incluidas en el acuerdo transac-
cional, de modo que resulte evidente que
se ha renunciado a toda acción presente o
íutura.
No siendo así, cuando un nuevo hecho
se ha producido o se conoce alguno ya
existente con posterioridad a la misma,
siendo que no pudo preverse y el otro no
fue posible conocerlo, la revisión es posible
y en los términos y principios idénticos a
los que hemos examinado en esta nota ( 30 ).
La doctrina y la jurisprudencia francesa,
alemana e italiana admiten la revisión de
la transacción cuando está viciada de un
error substancial^1).
Estimamos que sin perjuicio de la situa-
ción especial para el error que contemplan
los artículos 857 y siguientes, 927 y 929, a
los fines de la nulidad y rescisión de la
transacción, y que puede no ser el supues-
to que analizamos; la transacción frente a
Sup. Nac., L. L., t. 7, pág. 1106; t. 16, pág. 79;
t. 18, pág. 46; t. 20, pág. 150; t. 22, pág. 418; etc.
(30) Orgaz, en contra, porque afirma su opi-
nión en los argumentos restrictivos que lo llevar
a negar en principio la revisión en general (op.
c¡£., pág. 183, núm. 46); aunque admite su modi-
ficación por error esencial en el objeto fundido
en los arts. 857, 927 y 929, como una situación dis-
tinta a la de la sentencia.
(31) Lalou, op. cit., pág. 194, nüm. 243 y Ju-
risprudencia allí citada. Schonke (op. cit., pá-
gina 273) recuerda, como lo hemos dicho, que el
tribunal Supremo de Alemania admitió la deman-
da de modificación de una transacción siendo In-
minentes y previsibles las causas de la alteración
al tiempo de concluirse la transacción. _t
las modificaciones esenciales de las cir- pues sólo aparece como unu. posibilidad que
cunstancias en la forma que hemos pre- depende de hechos contingentes.
vis'o en este trabajo, puede ser motivo de Para que el daño sea resarcible, debe ser
revisión. cierto, aunque futuro, debiendo por tanto
BIBLIOGRAFÍA. — Planto!. M., y Klpert. J., Trotado
el accionante probar que ha sufrido un
prrríieo ríe. Derecho civil francés, t. 8, Ed. Cultu- daño efectivo, aunque no medie prueba de
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nal represivo. Jurisprudencia sobre responsabili- tensión no puede determinarse exactamen-
dad extraco'-Hractual en el Derecho público y pri- te en el momento de entablarse la recla-
vado", universidad Nacional de La Plata, Facul-
dact de CMenclas Jurídicas y Sueldes, Instituto de mación por cuanto las consecuencias del
Jurisprudencia, t. 1, La Plata, 1943. — Salvat, R., hecho ilícito no han cerrado su ciclo. Daño
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cxtrccontractual, "Hechos y actos Ilícitos", t. 2, te posible y que, por lo mismo, no ofrece
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Altes. -- Chlronl, G. P., La culpa en el Derecho daño "actual" y ya sucedido ( < ) .
cíatt moderno, 2» ed., trad. de C. B. de Qulrós, El daño actual y el daño futuro, para ser
t.-2, pág. 241, núm. 409, Ed. Reus, Madrid. 1928. indemnizables, deben ser ciertos, pues como
hemos visto, la certidumbre de su existen-
DAÑO CIERTO.* SUMAMO: 1. Concepto. cia es la condición para la resarcibilidad
2. ¿predación del daño cierto. 3. La vida del daño.
humana como valor económico. 4. Pérdida
de posibilidades. 5. Deformidad del lesiona- No puede considerarse daño futuro in-
do 6. La probabilidad matrimonial. 7. El demnizable, las simples esperanzas y las
daño moral. eventualidades de hipotéticas realizaciones;
1. Concepto. Daño cierto es aquel sobre daño futuro es el correspondiente a la
cuya existencia misma, presente o futura, supresión de todas las legítimas expectati-
hay certidumbre, pues el perjuicio es efec- vas que fundadamente pueden obtenerse
tivo y no depende de otros hechos que de una situación que ha sido perturbada
pueden en el futuro producirse o no. El por el hecho, por lo que, para ser resarcible
daño es cierto en tales condiciones, aunque es preciso que la previsión se apoye en el
su monto no pueda aún ser determina- (1) L. L., t. 58. pág. 575.
ble. (2) ''Una condena, cíe resarcimiento fundada
En sentido Inverso, el daño es incierto, sobre la sola posibilidad del daño, es tan ilógica
como una condena por homicidio bnsadn sobre la
eventual o simplemente temido, cuando no sola posibilidad de la muerte de \m hombre" (An-
se tiene seguridad de que vaya a existir, tolisel, L., L'o/fesa, núm. 75. citado por Alfredo
Org'az. El daño resarcible, p&t;. 95, nota 1).
(3) Brebbia, R. H , El daño moral, pág. 64.
' Por el Dr. JUAN M. FABINA. (4) Orgaz, A., op. cit., pág. 108.
orden natural de los acontecimientos y no
sobre lo que simplemente sea aleatorio y
de éxito incierto.
Por ello, en oportunidad de reclamar los
hijos mayores per la muerte de su padre en
accidente, por el -mayor capital que podrían
recibir en caso de su fallecimiento normal,
la Cámara civil 3^ de Rosario sostuvo que
las probables ganancias que hubiera podido
obtener una persona muerta en un acci-
dente durante los años calculados como
posibles de vida, estimadas en base al
acrecentamiento que en los años pasados
tuvo el capital inicial de la sociedad co-
mercial de la que formaba parte, no puede
considerarse como daño futuro resarcible
por careQer de las condiciones de certeza
necesarias para ordenar la reparación, si
no se ha acreditado que dichas ganancias
eran invariablemente capitalizadas y no
respondían a un aumento específico del
capital, y que la víctima acostumbraba a
repartir entre'sus hijos —titulares de la
acción de resarcimiento— todo o parte de
las utilidades anuales, pues no hay certi-
dumbre de que aquel acrecentamiento se
produzca y menos, que el causante, nece-
sariamente, iba a conducirse en su gestión
futura de manera tal que beneficiaría a
los hijos con un determinado acrecenta-
miento- de su capital («).
En realidad, afirmar que el daño debe
ser cierto, es lo mismo que expresar que el
daño debe existir para que origine el de-
recho al resarcimiento («).
2. Apreciación del daño cierto. No siem-
pre resulta sencillo determinar cuándo es-
tamos en presencia del daño cierto y cuán-
do se trata de daños hipotéticos, por lo
que analizaremos los distintos casos que
pueden presentarse.
a) En el daño emergente actual la cer-
tidumbre adquiere generalmente carácter
absoluto. Las consecuencias del daño se han
producido y por tanto se conoce su monto,
de modo que el problema se reduce a una
operación aritmética. Es el caso de la in-
demnización por daños ocasionados a au-
tomóviles, casas, etcétera; gastos realizados
por asistencia médica, viajes que obligó a
realizar el hecho, etcétera. Si resultare
problemático acreditar acabadamente la
extensión del daño emergente, su resarci-
miento procede lo mismo siempre que el
damnificado pruebe su existencia (?). Se ha
considerado que la pérdida de un año de
estudio, como consecuencia del accidente,
constituye un daño patrimonial cierto sus-
(5) Jurts, t. 3. pág. 168.
(8) Brebbla, op. cit., pag. 6e.
< 7 > HAm niv :i» Roar.rio. Jurlí t. 2. náe. 168.
ceptible de apreciación pecuniaria; y por
dificultosa que se pretenda su determina-
ción en dinero, no por eso deja de ser ac-
tual (»).
b) Si se trata de un daño emergente en .
parte futuro, hay certidumbre en lo que
respecta a la prolongación inevitable o
previsible del daño actual ya sucedido. Su
monto es aún indeterminado, pero puede
el juez, calcularlo prudencialmente de
acuerdo a la sucesión normal de los acon-
tecimientos y en las circunstancias especia-
les del caso.
c) Con respecto al lucro cesante, para
la determinación del daño cierto el criterio
que corresponde aplicar es el de la proba-
bilidad objetiva de9 acuerdo con las circuns-
tancias del caso ( ). Ño se trata de la sim-
ple posibilidad ni tampoco de la seguridad
plena, sino de la apreciación que el juez
hace de las ganancias frustradas que la
víctima del hecho ilícito hubiera podido
obtener de no ocurrir éste, teniendo en
cuenta la persona de quien se trata, y sus
especiales actitudes, como asimismo todo
cuanto otro factor pueda ilustrar si de
acuerdo al curso ordinario y normal de
las cosas las utilidades que se expresan
habían podido realizarse.
Generalmente, en ausencia de toda otra
prueba, se considera que el responsable
debe resarcir a la víctima las ganancias
que cualquier persona hubiera obtenido en
la misma situación, de acuerdo con el curso
ordinario y normal de las cosas 0°). Pero
si el damnificado pretende haber sufrido
un lucro cesante superior al ordinario y
prueba que existían probabilidades acep-
tables de obtener ganancias mayores, de
acuerdo con sus especiales aptitudes o con
las providencias que había adoptado, éste
será el daño cierto a resarcir por el r,es-
ponsable. >
La jurisprudencia de nuestros tribunales
es exigente en lo que se refiere al lucro
cesante para otorgarle el carácter de daño
cierto y, por ende, resarcible. Por ello se
requiere que el lucro cesante se demuestre
por hechos ciertos y positivos, y no tan
sólo por medio de una gran posibilidad o
mera -probabilidad denhaber obtenido una
ganancia hipotética ( ). No puede deter-
minarse equitativamente, admitiendo cálcu-
(8) Cam. 3» Civ. y Com. Rosario, 2-11-951,
Juris, t. 1, pAg. 118.
(9) Orgaz, A., op. cit., pág. 97.
(10) "El responsable, sin embargo, podría de-
mostrar que, en virtud de alguna clrcunstaccli
especial y bien caracterizada, la victima no habría
logrado en el caso concreto las ganancia» comuna
u ordinarias" (Orgaz, A., op. cit., pag^BT).
(11) Cara. 2» Cap. Fed., 4-11-836, J. A., t. 17.
Dásr. 358.
los basados, simplemente en la posibilidad
de ganancias futuras i12), aunque se pre-
tenda apoyarlos en resultados estadísti-
cos . ( i « ) .
3. La vida humana como valor econó-
mico. La vida humana tiene un valor eco-
nómico en cuanto se la considera como
fuente de ventajas patrimoniales para el
propio sujeto o para otros. El acto ilícito
que menoscaba o destruye la vida humana
o cualesquiera de.las aptitudes o cualidades
personales que motivan una ventaja'eco-
nómica, obliga a la indemnización del daño
material —además del daño moral si co-
rresponde conforme al artículo 1078 del
Código civil— por parte del autor del acto.
,Así, para fijar el monto del daño, se
tiene en cuenta la productividad del in-
dividuo en el orden económico; ganancias,
sueldos, etcétera, o por las consecuencias
mediatas de orden económico que signifi-
caba la actividad del sujeto, para si o para
terceros; la muerte de la esposa que aten-
día la casa y hacía posible el trabajo fuera
del hogar de los demás miembros de la
familia, etcétera. Así ha dicho nuestra ju-
risprudencia que la muerte de la esposa,
mujer joven, madre de' familia, dedicada a
las tareas propias de la casa, afecta seria-
mente su economía, pues obligará al mari-
do a pagar altos precios al tener que re-
poner los trabajos domésticos que su esposa
hacía ( 14 ).
La Corte Suprema de la Nación ha es-
tablecido que los daños y perjuicios oca-
sionados al esposo por la muerte de su
esposa en un accidente de tránsito, ante la
insuficiencia de la prueba rendida, debe
quedar diferida al juramento estimatorio
del actor dentro del máximo que estime
eljU62(15).
La jurisprudencia de los tribunales de
nuestro país ha Ido elaborando una doctri-
na más avanzada aún, habiendo declarado
en forma reiterada que toda vida humana
representa por sí un valor económico, esto
es, con independencia de lo que produzca
o pueda producir: aunque nada produzca
actualmente y su productividad futura sólo
sea eventual o hipotética ( 1<? ).
Es doctrina de la Corte Suprema de la
Nación que procede la indemnización corres-
pondiente a la vida del accidentado O 7 ) ,
pues se ha dicho que, conforme a nuestro
(12) Cám. Fed. La Plata, 28-12-931, J. A., t. 38,
píg. 121.
(13) Cám. Clv. 1» Cap. Ped., 2-8-831, J. A.,
t. 36, pág. 596.
(14) Cám. Nac. Civ. Cap. Fed., Sala C, 4-5-951,
fallos, t. 202, pág. 169.
(15) Corte Sup. Nac., Fallos, t. 220, pág. 532.
(16) Orgaz, A., op. clt., pág. 106.
(17) Corte Sup. Nao., L. L., t. 71, pág. 46.
régimen constitucional, donde todo se edi-
fica sobre el trabajo deL hombre, individual
o colectivamente, interesa la persona hu-
mana como elemento potencial del bienes-
tar y por ello tiene y debe en cada caso
asignársele un valor económico, seo por su
•pérdida total, sea por la disminución de
posibilidades (i«) (i9>.
Este temperamento se ha adoptado y
utilizado como fundamento ante los homi-
cidios culpables y de ancianos que han
sobrepasado el período de actividad lucra-
tiva. Se sobreentiende que en este supuesto
no se comprenden los daños emergentes
derivados de la muerte del niño o del an-
ciano, tales como los gastos de asistencia
médica, sepelio, etcétera.
Por otra parte, la jurisprudencia niega
derecho al resarcimiento por daño patri-
monial en caso de muerte del embrión hu-
mano; pero sí cabe la indemnización como
daño moral, pues el acto ilícito sería con
respecto a la madre un delito de Derecho
criminal (lesiones), que da lugar a esta
indemnización (art. 1078) (2°).
Los fundamentos de la tesis que sostiene
la indemnización amplia por la muerte de
toda persona, son, en líneas generales, los
siguientes, conforme lo destaca Alfredo Or-
gaz (21).
a) Con respecto a los niños, se dice que
su muerte significa para los padres un
perjuicio patrimonial, pues se han hecho
gastos para la subsistencia y educación de
sus hijos, con la esperanza fundada de que
mañana les prestarían ayuda y sostén.
Algunos fallos últimos han rechazado del
monto indemnizatorio las "esperanzas" de
ayuda futura en razón de su carácter pu-
ramente eventual, haciendo lugar sólo en lo
concerniente a los "gastos" realizados du-
rante la crianza del niño ( 2 2 ).
b) En cuanto a la muerte culpabje de
los ancianos, la jurisprudencia fundamenta
el resarcimiento en la sola afirmación de
que la vida -humana por sí misma constitu-
ye un valor económico o invocando las
"posibles" ganancias que la víctima habría
podido lograr en el futuro.
Es indudable que esta jurisprudencia,
inspirada en un loable respeto hacia la
(18) Cám. Nac. Clv., Sala B, 11-12-952, 'voto
del doctor Ramiro Podettl, L. L., t. 69, pág.1 261.
(19) "La vida humana representa un valor
económico, y dentro de lo prescrlpto por el Có-
digo civ. (arts. 1068, 1069, 1077, 1083 y concs.)
cabe Indemnizar el daño moral y material que
traiga aparejada su pérdida" (Cám. Nac. Clv. Cap.,
Sala C,.8-3-951, L. L.. t. 62, pág. 103).
(20) J. A., t. 59, pág. 482; t. 60, pág. 80.
(21) Orgaz, A., op. cit., pág. 107.
(22) J. A., 1944-11, pág. 785; J. A., 1947-1, pá-
gina 87.
personalidad humana, carece de base ju- La jurisprudencia evolucionó más tarde,
rídica, pues en ninguno de los supuestos considerando que los hechos culpables tam-
analizados estamos en presencia del "daño bién generaban la obligación de indemnizar
cierto" que haga procedente el resarci- el "daño moral"; pero se mantiene la tesis
miento. Si una indemnización cabe, es la de que para su procedencia es necesaria la
del "daño moral", que halla sus funda- declaración previa de la justicia del crimen
mentos en razones- de otro orden; pero de que el hecho constituye un delito penal.
nunca la indemnización por "daño mate- Indudablemente, ante la interpretación que
rial" como pretende la jurisprudencia ana- nuestros tribunales hacen del artículo 1078
lizada. del Código civil, se ha hallado una solu-
En lo que respecta a la indemnización ción, en el resarcimiento del daño patri-
por muerte de niños, se ha criticado que monial en la forma que dejamos expuesta.
se fundamente en los "gastos de subsisten- Últimamente comienza a abrirse paso la
cia y educación", pues los padres no los idea de que para la indemnización del daño
realizan en miras de un'lucro futuro, sino moral en caso de homicidio culpable latu
en cumplimiento de un deber moral y legal, sensu, no es necesaria la previa declaración
no pudiendo nunca ser considerado como de la justicia del crimen de que el hecho
un capital anticipado por ellos en vista de constituye un delito penal. De triunfar esta
ventajas a recoger eventualmente. tesis, la muerte de los niños y de los ancia-
La "esperanza" de que el niño el día de nos será resarcible, sin necesidad de cons-
mañana prestaría ayuda y sostén a sus trucciones forzadas dentro del principio
padres constituiría un daño puramente del daño material, sino como daño mo-
eventual o hipotético, no indemnizable co- ral (25).
mo daño patrimonial por falta de certi- 4. Pérdida de posibilidades. Otro proble-
dumbre. No estamos aquí en presencia del ma vinculado al daño cierto es el de la
"daño futuro", pues éste, como hemos vis- pérdida de posibilidades en virtud del he-
to, debe ser cierto para ser indemnizable, cho ilícito. Tal ocurre en el caso de la
sino que se trata de simples hipótesis ca- muerte o lesión de un caballo de carrera '
rentes de toda base. Los mismos senten- que estaba ya inscripto para intervenir i
ciantes, en algún fallo, pese a hacer lugar la disputa de un premio, o si un pugilisti
a la indemnización, advierten que no es- es herido y no puede actuar en una pele
tamos en estos casos en presencia de un concertada, etcétera.
"daño cierto", pues "si bien la vida humana ¿Podemos hablar aquí de un "daño cler-^
—expresan—es un valor económico por las to" y, por tanto, indemnizable? Para de
fundadas esperanzas que los padres tienen terminarlo es necesario examinar cada
derecho a alentar, respecto de la ayuda en particular, pues los supuestos pueden]
que ellos recibirán a su vejez, estas espe- variar desde la mera posibilidad de la ga-¡
ranzas no siempre son corroboradas por los nancia hasta la probabilidad más o mena
hechos. De donde la conveniencia de no cierta y fundada.
reposar demasiado en ese futuro, subesti- Si en el caso del caballo de carrera,
mando los daños, que aunque real no por trataba de un animal que en otras oportu-j
eso está sujeto a contingencias y eventua- 'nidades había actuado deficientemente,
lidades propias de una existencia" ( 2 3). indudable que su posibilidad de éxito eral
En cuanto a los ancianos, en general, remota y su pérdida no puede ser índem-j
desde el punto estrictamente económico, nizable como daño material. Si el caballo
constituyen un 2valor negativo, pues ya en cambio, había demostrado aptitudes es-j
nada producen ( 4 ), siendo inexacto que la peciales, habiéndose desempeñado con éxlb
vida humana constituya por sí un valor en otras oportunidades que hacían casi se-j
económico. guro su triunfo, la frustración por el hechdj
La jurisprudencia que mencionamos ha ilícito debe ser examinada por el juez y la
elaborado esta tesis, como hemos dicho, indemnización será determinada teniend
inspirada en principios de respeto a la en cuenta la posibilidad perdida.
dignidad humana; y tuvo sus orígenes en Este problema tiene conexión con el
la época en que nuestros tribunales enten- la indemnización por daños sufridos en!
dían que el daño moral (art. 1078 del Cód. accidente que han repercutido sobre
civ.) sólo era resarcible si el hecho ilícito salud o en las calidades físicas o psíquic
que la ocasionaba era un delito Intencional; del individuo, disminuyendo de ese mod
pero no era procedente en caso de muerte sus posibilidades económicas ( 2 6 ).
o lesiones por simple culpa o imprudencia.
(25) Conf. Orgaz, A., op. ctt., pág. 111;
(23) Juris, t. 1, paga. 571 y slgs. Apel. Rosarlo, 24-6-947, L. L., t. 47, pég. 694.
(24) Cara. 1» Civ. y Com. La Plata, 16-3-945, (26) "Dentro de la norma del art. 10CR
J. A., 1945-1- pág. 695. Cód. civ., caben todos los supuestos susceptibles 4q
 5. Deformidad del lesionado. El daño a
las condiciones estéticas de la víctima de-
termina, en la generalidad de los casos, un
perjuicio patrimonial innegable en las so-
ciedades modernas, donde tanta influencia
tiene para el desenvolvimiento de las ac-
ítividades el "decoro" personal, como ex-
presión del culto de la belleza física y de
la preocupación por la perfección de las
formas ( 2 7 ).
Se ha considerado, como hemos dicho
precedentemente, que el artículo 1068 del
Código civil, al establecer la responsabili-
dad civil por el daño inferido a la persona,
sus derechos o facultades, comprende tam-
bién los daños causados a la salud, como
a las condiciones estéticas, pues, con la
expresión "facultades", la ley se refiere a
las calidades físicas y psíquicas que per-
miten al hombre obrar normalmente.
La deformación comporta un desmedro a
la integridad física, traducida en una des-
ventaja en la lucha por la vida, pues aun
cuando no se presente como una disminu-
ción en las facultades laborables, implica
para el lesionado una desigualdad para
todos los órdenes de la vida: en paridad de
condiciones se preferirá a aquél que no
presente una deformación que lo haga en
cierto modo repulsivo o desagradable.
Es indudable que la lesión o deformación
física del individuo ocasiona un daño mo-
ral, indemnizable de acuerdo con el artículo
1078 del Código civil, porque como daño
causado al cuerpo o a la salud, configura,
por lo menos, el delito de lesiones leves
que castiga el artículo 89 del Código pe-
nal.
Pero, como daño material, ¿tiene el grado
de certidumbre necesaria para considerarlo
resarcible? En el ejercicio de ciertas profe-
siones, como la del artista, la del conferen-
cista, la del maestro de escuela, la de mozos,
hasta la de viajante de comercio, es indu-
dable que la deformación disminuye o anula
las posibilidades del individuo lo que nos
coloca en presencia de un daño "cierto",
cuyo monto queda diferido al prudente ar-
bitrio del juez, quien al fijar el resarci-
miento ha de tener en cuenta la gravedad
de la deformación. Además, en cada caso
deberá considerarse no sólo la profesión de
la víctima sino además su cultura, su sexo,
su edad, su condición social, a efectos de
reparación patrimonial, incluso el relativo al daño
a la salud y a las condiciones estéticas, pues con
,1a expresión «facultades» la ley se refiere a las
calidades físicas y psíquicas que permiten al hom-
bre ob>ar normalmente; si esas calidades son afec-
tadas por el acto Ilícito, ella acude a repararlo
económicamente" (La Ley. t. 53, pág. 373).
(27) Cám. Civ. 1» La Plata, 12-11-946, J. A.,
1947-1, pág. 438.
determinar lo más concretamente posible
el daño.
Bor ello, se ha establecido que tratándose
de un hombre casado, de humilde condi-
ción, que desempeña tareas de agente de
policía, la presencia de una cicatriz en la
cara, que no produce repulsión ni altera
fundamentalmente la armonía del rostro,
no tiene trascendencia sobre la posibilidad
económica futura del accidentado y, por lo
tanto, no constituye un daño material in-
demnizable (¿8) .
En cambio, se considera indemnizable la
lesión sufrida por el empleado de comercio
en un accidente acaecido en el desempeño
de sus tareas, cuyas consecuencias se tra-
ducen en imperfecciones físicas, para cuyo
resarcimiento debe tenerse en cuenta la
edad, 2profesión, cultura y sexo del lesio-
nado í »), pues la deformación es indem-
nizable como daño material en cuanto pue-
de influir sobre sus posibilidades futuras
de trabajo (3<>).
El juez, al fijar el monto de la indem-
nización, debe partir de la base de que
sólo es indemnizable el daño cierto, que
nunca debe comprender el valor de otros
daños que el de los efectivamente sufridos
por el sujeto pasivo del delito, como dam-
num emergens; ni otros que aquellos bene-
ficios que con seguridad se verá privado
de obtener, como lucrum cessans.
6. La probabilidad matrimonial. Ciertos
autores consideran que la pérdida o dismi-
nución de la posibilidad matrimonial de
una mujer joven y soltera o viuda, en razón
de haber sufrido lesiones deformantes, o
bien ofensas morales, constituye un daño
material que debe indemnizarse. Nuestros
tribunales han seguido este criterio con
cierta uniformidad (si).
Así se ha dicho en un fallo que las ci-
catrices y deformaciones, tratándose de una
mujer joven y soltera, no tienen exclusiva-
mente un contenido de simple daño moral,
pues se relacionan con las posibilidades
normales de su actuación en que el factor
estético tiene una significación que no pue-
.de desconocerse; el daño así se transforma
en material, prudencialmente indemnizable
de acuerdo a la circunstancias del caso ( 32 ).
(28) Sup. Corte Tucumán, 18-4-950, L. L., t. 61,
pág. 71.
(29) Cám. Com. Cap. Ped, 7-8-931, J. A., t. 36,
pág. 698.
(30) Cám. Clv. y Com. La Plata, 21-11-944,
J. A., 1945-1, pág. 29.
(31) Sup. Corte Tucumán, 23-8-946, L. L., t.47,
pág. 636.
(32) Ha dicho Funk que la pérdida de la be-
lleza lleva consigo, para la mujer, la disminución
de las posibilidades de un matrimonio convenien-
te, que no puede dejarse de tener en cuenta, pues
 Si la deformación del rostro es sufrida,
por un hombre, la jurisprudencia considera
que para ser indemnizable como daño ma-
terial, en alguna forma debe tener tras-
cendencia desfavorable sobre las posibili-
dades económicas futuras del afectado, no
pudiendo considerarse que existe tal extre-
mo si dicha deformación se traduce sólo
en alteraciones de la afectividad y del
carácter, que no tienen mayor influencia
sobre el ejercicio de sus tareas habitua-
les.
Vemos, pues, que la deformación física
ha sido considerada por nuestros tribuna-
les como daño patrimonial, en el caso de
la mujer joven y soltera o viuda como pér-
dida de la posibilidad de casarse.
Esta doctrina carece en realidad de un
fundamento serio, adoleciendo de fallas fá-
ciles de destacar. La pérdida o disminución
de la posibilidad matrimonial debe en-
trar dentro del "daño moral" sin distin-
gos entre el hombre y la mujer. En cam-
bio, como daño. material, carece de la cer-
tidumbre necesaria para tornarlo resarci-
ble.
Si se tratara del caso de' la írustraeión
de un matrimonio concreto y ya indivi-
dualizado en e) que pudiera calcularse
la ventaja económica que tal boda ha-
bría significado para la mujer, podría
aun, haciendo una construcción artificio-
sa, hablarse de un daño patrimonial "cier-
to".
Pero la doctrina no se detiene en estos
límites, sino que sostiene que es daño pa-
trimonial "cierto" la pérdida o disminución
de la posibilidad matrimonial en abstracto,
sin referencia a ningún matrimonio indi-
vidualizado; "semejante matrimonio es,
evidentemente, una pura hipótesis y, aún
más, es también una pura hipótesis que
tal' matrimonio imaginado deba significar
ventajas económicas para la mujer lesio-
nada. Todo es hipotético en este supuesto,
de suerte que, aun admitiendo momentá-
neamente que la frustración del matrimo-
nio pudiera constituir un daño material,
se trataría de ventajas o ganancias hipoté-
tica,s o eventuales, no indemnizables de
acuerdo con la doctrina común relativa a
las condiciones del daño patrimonial in-
demnizable" (33).
7. El daño moral. Para que proceda la
indemnización del daño moral, éste debe
ser cierto, lo mismo que el material; pero
la certidumbre en el daño moral no tiene
el mismo significado que en el material.
pone en peligro para el futuro las seguridades de
su subsistencia. Citado por Henoch Agular en
Hechos y actos jurídicos, ed. 1952, t. 5, pag. 42.
(33) Orgaz, A., op. cit., págs. 102 y 103.
En éste se considera que hay certeza cuan-
do el reclamante prueba que ha sufrido un
daño efectivo. En el moral, en cambio, no
se requiere la prueba de que el damnificado
haya sufrido un agravio de tal naturaleza
con motivo del delito criminal de que ha
sido víctima; el d»üo moral es cierto, pro-
bando el delito y la titularidad del accio-
nante. El padre, por ejemplo, no necesita
probar que ha sufrido dolor por la muerte
de un hijo; el lesionado, por las heridas
recibidas y el tiempo que necesitó para su
restablecimiento, etcétera (3*). (V. AGRAVIO
MORAL.)
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y Botas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y nota*.
DAÑO EMERGENTE. (V. INDEMNIZACIÓN.
LUCRO CESANTE.)
DAÑO FORTUITO. Es el perjuicio cau-
sado a una persona o a sus bienes como
consecuencia de la inejecución o falta de '
cumplimiento de la obligación por ceno
fortuito. (Véase esta voz en el tomo u,
pag. 818 de esta Enciclopedia.)
En Derecho argentino no es usual como
expresión la de daño fortuito. Constituye
simplemente una comodidad de lenguaje
pues con ella se evita la expresión "dañ<
causado por caso fortuito". Es corriente en
Derecho español y aparece especialmente
mencionada en la definición legal del con*
trato de seguro y del seguro mutuo que In-
serta el Código civil español. Su artículo
1791 dice: "Contrato de seguro es aquel por
el cual el asegurador responde del daño
fortuito que sobrevenga en los bienes mué
bles o inmuebles asegurados mediante cier-
to precio, el cual puede ser fijado libre-
mente por las partes". Y el 1792: "También
pueden asegurarse mutuamente dos o mal
propietarios el daño fortuito que sobreven-
ga en sus bienes respectivos. Este contrato
tiene el nombre de seguros mutuos, y,
icuando en él no se ha pactado otra cosa,
se entiende que el daño debe ser indem-
nizado por todos los contratantes en pro-
porción al valor de los bienes que cada uno
tiene asegurados".
Cabanellas define al daño fortuito como
"el mal causado a otro, en su persona o
bienes, por mero accidente, sin culpa ni
intención de producirlo" (Diccionario de
Derecho usual). Y el Diccionario de De-
recho privado, dirigido por Ignacio de Casso
y Romero y Francisco Cervera y Jiménez
Alvaro, editorial Labor, Barcelona, 1950, lo
(34) Demogue, op. cit., t. 4, núm. 407; Orgu,
op. cit., pag. 269.
caracteriza así: "Es e) detrimento, perjui-
cio o menoscabo que se recibe por un ac-
cidente independiente de la voluntad hu-
mana y del cual no es responsable ninguna
persona de una manera directa". (L. 5.)
B»UOGUFÍA.— V. la citada en el tomo 2, pá-
gina 827, de eata Enciclopedia, y que correspondí
o ia voz CASO FORTUITO.
DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO. (V.
DAÑOS Y PERJUICIOS [PARÁGRAFOS 2 d -g T al)
DAÑO IRREPARABLE. Como voz autó-
noma, es extraña al léxico jurídico argen-
tino. Trátase del equivalente al gravamen
irreparable, con que se caracteriza en De-
recho procesal al perjuicio que sufre una
de las partes litigantes por una resolución
interlocutoria que decide una cuestión no
susceptible de ser modificada en la sen-
tencia definitiva. Reviste singular impor-
tancia establecer cuándo una sentencia in-
terlocutoria causa gravamen irreparable,
ya que con dicha cuestión se vincula la
procedencia de recursos contra aquélla. En
el régimen del Código de procedimiento
civil y comercial de la Capital de la Nación
Argentina, procede el recurso de apelación
de las sentencias interlocutorias que de-
cidan algún articulo o causen gravamen
irreparable (art. 226).
Es cuestión de hecho establecer cuando
una sentencia interlocutoria causa daño o
gravamen irreparable, ya que el Código no
establece reglas para distinguirlas y lo
deja librado al criterio del Juez. Por vía de
ejemplo: declarando la cuestión de puro
derecho, no admitiendo determinada prue-
ba. La Suprema Corte de Justicia Nacional
ha resuelto que, cuando hubiere duda acer-
ca de la procedencia del recurso, éste debe
concederse (Fallos, t. 3, pág. 302).
Por aplicación del requisito legal de que
deben causar gravamen irreparable las
sentencias interlocutorias susceptibles del
recurso de apelación, la jurisprudencia ha
resuelto que no puede apelarse: del auto
que manda ocurrir al juez en turno (Cá-
mara civil, Fallos y disposiciones de la
ten;?. Cámara de Apelaciones de la Capi-
tal t. 16, pág. 318), o donde corresponde
lid. 1.106, pág. 326); del que es consecuen-
cia de otro consentido o firme (Suprema
Corte Nacional, Fallos, t. 20, pág. 432; t.
65. pág. 183; Cámara civ., Fallos, t. 7, pá-
etna 228; t. 76, pág. 51; t. 105, pág. 276;
Cám. civ 1», en Gaceta del Foro, t. 66, pá-
rína 323; Cám. civ. 2^, Gaceta del Foro,
' "V pág. 49; t. 79, pág. 234; Cámara en
imercial de la Capital, Gaceta del Fo-
48, pág. 299; t, 86, pág. 110; Cámara
ral de la Capital, Gaceta del Foro, t.
48, pág. 285; Jurisprudencia Argentina, t.
2, pág. 887; t. 29, pág. 130; Cámara Fede-
ral de La Plata, t. 1, pág. 462; Jur. Arg.,
t. 43, pág. 954); de la sentencia que deja
a salvo derechos para deducirlos en otro
juicio (Cámara civil, Fallos, t. 35, página
117; t. 63, pág. 372); del auto que ordena
formar pieza separada de un expediente
(Cámara civil, Fallos, t. 1, pág. 541; t. 51,
pág. 388; t. 93, pág. 72; Cámara civ. 1»,
Gaceta del Foro, t. 76, pág. 62); del que
manda notificar por cédula una providen-
cia notificada por nota (Cámara civ., Fa-
llos, t. 85, pág. 406); del que manda dar
traslado de los documentos acompañados
por la parte demandada (Cámara Federal
de la Cap., Jur. Arg., t. 30, pág. 309); del
que tiene por parte al embargado en el
juicio ejecutivo (Cámara Fed. de la Cap.,
Jur. Arg., t. 36, pág. 1659); del que señala
audiencia para la designación de peritos
(Cámara Fed. de la Cap., Jur. Arg., t. 32,
pág. 106); del de téngase presente (Cám.
civ. Cap. Fallos, t. 112, pág. 198); del que
sin pronunciarse sobre un pedido, lo apla-
za (Cám. civ. Cap., Fallos, t. 44, pág. 308;
t. 112, pág. 5); del que manda alegar
(Cám. civ., Fallos, t. 120, pág. 91; t. 128,
pág. 259; Cám. civ. 2* de la Cap., Gaceta
del Foro, t 52, pág. 235), o rechaza la
rebeldía de una de las partes para-presen-
tar el alegato (Cám. Fed. de La Plata, Ju-
risprud. Arg., t. 32, pág. 639), o manda
devolver el alegato presentado fuera de
término (Cám. Fed. Cap., Jur. Arg., t. 33,
pág. 435); del que admite la tacha de un
testigo (Caín. civ. 1a, Jur. Arg., t. 38, pá-
gina 720); del que da traslado del pedido
de unificación de personería (Cám. civ. 1»,
Jur. Arg., t. 42, pág. 140); o cita a designar
representante único bajo apercibimiento
(Cám. Fed. Cap., Jur. Arg., t. 37, pág. 1235);
del que ordena justificar la personería
(Cám. civ. 1*, Jur. Arg., t. 38, pág. 694), o
rechaza la falta de personería opuesta (Cá-
mara de Apelación, de Azul, Jur. Arg., t. 38,
pág. 905); del que hace saber que el rema-
te de los bienes ordenados en la ejecución
deberá realizarse en el lugar en que éstos
se encuentran (Cám. comercial, La Ley,
t. 10, pág. 582). (L. S.)
JURISPRUDENCIA. — La citada en ej texto y nota*.
BIBLIOGRAFÍA. — Alslna, H., Tratado leórico-práe-
tico de Derecho' procesal civil y comercial, Bs. Ai-
res, 1942. •*— Castro, M., Curso de procedimientos
civiles. Be. Aires, 1926. — Joíré, T., Manual de
procedimiento (civil y penal), 2» ed., Bs. Aires,
1941. — Glasson, E., Tlss'.er Albert et Mcrel. K.,
Traite theorique et pratique d'organtiation judi-
ciarie, de compétence et de procedure civil, Pa-
rís, 1925-1936. — Fernández, R. L., Có&go de pro-
cedimiento civil y comercial concordado y comen-
tado. Bs. «Aires, 1950.
 DAÑO MATERIAL.* 1. Noción. Daño, en
lenguaje común, significa todo detrimento
o lesión que una persona sufre en el alma,
cuerpo o bienes, cualquiera sea la causa y
quienquiera sea el causante, aunque se lo
produzca el propio lesionado o suceda por
un fenómeno natural.
Jurídicamente, la palabra daño parte del
concepto vulgar, pero tiene una acepción
más restringida, pues comprende todos los
perjuicios que el individuo sujeto del de-
recho sufra en su persona y bienes jurídi-
cos, con excepción de los que se irrogue el
propio perjudicado O).
El Código civil asi lo establece, pues dis-
pone que el daño indemnizable es el que
se causa "a otro" (art. 1068). El detrimento
o lesión causado a sí mismo, no es jurídi-
camente daño, porque aunque haya un
perjuicio, sea material o moral, no puede
surgir de él ningún reclamo a la protección
de la ley (art. 1111) (2).
Las Partidas definen el daño como "em-
peoramiento o menoscabo, o destruymiento
que orne recibe en si mismo o en sus cosas
por culpa de otro" (Partida VII, tít. XV,
ley 1).
2. Doble acepción de la palabra daño en
Derecho. La palabra daño se utiliza, ju-
rídicamente en un doble sentido: a) uno
amplio, implícito en todo acto ilícito, exis-
tente por el solo hecho de haber injuriado
un derecho o interés ajeno, aun cuando no
se haya lesionado sus valores económicos
ni afectado su honor o sus sentimientos
tutelados por la ley. El ejemplo clásico del
uso comercial de la fotografía ajena, sin
consentimiento de la persona, que no causa
agravio al titular, constituye un caso de
daño en su acepción amplia. El fotografia-
do puede exigir que cese el uso ilícito de
la fotografía, pero no puede alegar, gene-
ralmente, perjuicio alguno.
En estos casos, se ha declarado que no
corresponde la acción resarcitoria, pues
para que haya condenación no basta acre-
ditar la violación del contrato o de la ley;
debe probarse además la existencia de un
laño cierto, aunque su monto no sea aún
leterminable ($).
La jurisprudencia francesa ha condenado
ilgunas veces al autor de un hecho ilícito
le esta naturaleza a una indemnización
puramente simbólica: un franco. Según
* Por el Dr. JOAN M. FABINA.
(1) Flscher. H. A., Los daños civiles y tu re-
paración, pág. 1.
(2) Orgaz, A., El dallo resarcible, "Actos Ilíci-
tos", pág. 38, nota I.
(3) J. A., 1942-11, pág. 785; J. A., 1943-11, pá-
gina 218; L. L., t. 58, pág. 575.
Henoch Aguiar, en nuestros tribunales se
ha registrado un fallo de este tipo, por el
que se obligó al condenado a pagar a la
víctima un peso moneda nacional ( 4 ) .
En realidad, estas soluciones no caben
ni en el sistema del Código francés ni en
el nuestro ( 5 ).
b) El daño que según el Código civil debe
resarcirse, tiene una acepción más restrin-
gida, pues además de la ilicitud del acto,
debe existir detrimento, pérdida de valores
económicos o patrimoniales (art. 1068) o
una lesión' al honor o a las afecciones le-
gítimas (art. 1078).
Lo objetivamente ilícito autoriza siempre
al titular del derecho lesionado a exigir la
cesación de la acción antijurídica y el res-
tablecimiento de la situación conforme a
derecho, sin necesidad de que exista un
perjuicio afectivo; el acto ilícito otorga el
derecho a exigir el resarcimiento cuando,
como hemos dicho, la ilicitud provoca un
agravio a los bienes del individuo («).
3. Daño material y daño moral. El aná-
lisis precedente nos aclara nociones nece-
sarias para llegar al concepto exacto de
daño material.
Nuestro Código civil expresamente for-
mula la diferenciación entre daño mate-
rial y daño moral (arts. 1078, 1083, 1099),
adoptando así la distinción fundamental
en esta materia, la que se* efectúa teniendo
en cuenta la naturaleza del bien jurídico
menoscabado ( 7 ).
Daño material es el que afecta al patij
monio, directamente en las cosas o biei
que lo componen, o indirectamente
consecuencia del perjuicio ocasionado a |
persona en sus aptitudes o derechos, e I
clusive las ofensas al honor, a los
mientos, o la libertad, en la medida qu
esta ofensa representa sobre la cap
y actividad del individuo («)
Daño moral es el que afecta alguno i
los derechos inherentes a la person
(la vista, el honor, la integridad física, i
cétera), derechos éstos que no son su
tibies de ser traducidos adecuadamente i
dinero y se hallan fuera del comercio;
rídico ( 9 ). (V. AGRAVIO MORAL.)
La designación de daño material y i
(4) Aguiar, H., Hechos y actos fiírftfteoj, t|
"Actos ilícitos", ed. 1950, pág. 222.
(5) Orgaz, A., op. cit., pág. 39. nota 2.
(6) Orgaz, A., op. cít., pág. 39.
(7) Brebbia, B. H., El daño moral, pág. «7. j
(8) "Por ejemplo, el padre a quien se h » t
tado un hijo y que por la angustia y
clon consiguientes abandona su trabajo o díscul^
sus'asuntoB. debe ser indemnizado, como dado |
trlmonlal. por la pérdida de los beneficio» i
micos" (Orgaz, op. cit., pág. 43, nota 12).
(9) Brebbia, op cit., pags. 67 y 74
moral ha sido criticada, pues el primero se
considera en cuanto ha afectado bienes
comprendidos en el patrimonio del indi-
viduo. El patrimonio abarca los más diver-
sos objetos: derechos reales, obligaciones,
derechos personales, etcétera. Mas encierra
siempre derechos y nunca directamente
bienes económicos. E! patrimonio jurídico
sólo envuelve derechos, y repugna toda
materialidad de cosas. Las cosas, constitu-
yen objeto de derechos, y como tal figuran
en el patrimonio (>«).
Por otra parte, los valores económicos
cuyo menoscabo pueden motivar el resarci-
miento, no son sólo las cosas u objetos
corporales con valor pecuniario, sino que
comprenden asimismo las aptitudes o con-
diciones especiales para el trabajo, y aun
ciertas relaciones o estados de hecho que
se establecen entre personas y cosas, como
la clientela, el "negocio", etcétera ( n ).
Por ello se considera más correcta la de-
nominación de daño patrimonial y daño
extra patrimonial que los .términos daño
material y daño moral.
Nuestra jurisprudencia y el Código civil
comúnmente emplean los términos daño
material en lugar de daño patrimonial.
4. Distinción entre daño material y daño
moral. La distinción entre los daños mate-
riales y morales ha originado una gran
controversia en la doctrina, la que aún se
mantiene en pie.
a) Alguna teoría ya abandonada soste-
nía que "daño material" es el que se per-
cibe por los sentidos y daña las cosas o
la parte corporal de las personas; "daño
moral" es el que no se percibe por los sen-
tidos; el que afecta al honor, la libertad,
la salud, etcétera.
b) Otra teoría parte de las consecuen-
cias de la acción antijurídica: si ésta oca-
siona un desmedro en el patrimonio, sea
como daño actual o como daño futuro,
cualquiera sea la naturaleza del derecho
lesionado, el daño es material; si ningún
efecto tiene el hecho ilícito sobre el pa-
trimonio, pero ocasiona un sufrimiento a
la persona en sus afecciones o derechos
inherentes a la personalidad, hay daño
moral y no material O 2 ).
O Un grupo de autores expresa que la
distinción entre daño material y daño mo-
ral depende de la naturaleza de los dere-
chos lesionados. Si afecta a un derecho
patrimonial, el daño es material; si ha
lesionado un derecho no patrimonial, el
'!0l Fischer, Op. cit., pág. 8.
M ) Plscher, op. cit.. pág. 10.
¡1) Demogue. t. 4, núm. 409; Planlol, Traite,
\. 1, núm. 868 bis; Baiidry-Lacantlnerie y Barde,
OHijattonj, t. 4, núm. 2871.
daño es moral ( 13 ). Conforme con este cri-
terio, los ataques a la integridad física
—que se comprenden como derechos extra-
patrimoniales—, producen siempre exclu-
sivamente daños morales, "aunque induda-
blemente estas lesiones pueden trascender
al patrimonio del interesado o sus familia-
res, produciéndoles, por ejemplo, pérdida
de jornales, o dificultando la subsistencia
y desenvolvimiento de sus deudos, en caso
de muerte, pero esto no altera el hecho de
que su reparación —con tal que sea posi-
ble— exija grandes sacrificios o desembol-
sos. Los gastos de asistencia y curación que
el causante haya de abonar son sencilla-
mente los medios reparatorios" O 4 ).
Una variante de esta doctrina expresa
que si la lesión al derecho no patrimonial
tiene consecuencias patrimoniales, hay da-
ño moral con repercusión sobre el patri-
monio; en caso contrario, se tiene el daño
moral "puro" O»),
Entendemos que no existe más que un
daño moral, es decir, el que los escritores
de este x'iltimo grupo llaman "puro"; el
llamado daño moral con repercusión sobre
el patrimonio, constituye daño material
indirecto, aludido por el artículo 1068 del
Código civil. La teoría señalada en el apar-
tado b) es por ello la más correcta, porque
toma en cuenta los efectos o consecuencias
de la lesión, pues a los fines del resarci-
miento no hay por qué atender a 18 la natu-
raleza de los derechos lesionados ( ), sino
si afecta o no al patrimonio. La primera
característica del daño moral consiste en
que no menoscaba el patrimonio económico,
sino que es extrapatrimonial, no econó-
mico C^).
Conforme con este criterio, un hecho
ilícito puede dar lugar a las dos clases de
daños, conjuntamente, aunque no haya le-
sionado más que un bien jurídico de la
víctima. Así lo ha interpretado la juris-
prudencia de nuestros tribunales en nu-
merosos fallos (J. A., 947-1-438), aunque
en otros se ha confundido el daño moral
como daño material.
La vida humana —dice un fallo— repre-
senta un valor económico y, dentro de lo
preceptuado por el Código civil, debe in-
(13) Lalou, H., Traite pratíquc de la respon-
sabilité civile, 4» ed., núm. 149, París, 1949; Ma-
zeaud. H. y L., Traite théorique et pratique...,
núm. 119; Pischer, op. cit., págs. 251 y sigs.
(14) Pischer, op. cit., pág. 251.
(15) Niño Levi, La muerte civile nel processo
pénale, ed. 1936, núm, 123; Cuello Calón, E., De-
recho penal, t. 2, pág. 613, Barcelona, 1940.
(16) Orgaz. op. cit., págs. 223 y 224.
(17) Busso, E. B., Código civil anotado, ed.
1949, t. 3, pág. 413; Laíallle, H., Tratado de las
obligaciones, t. 1, núm. 229. in fine.
demnizarse el daño moral y Imaterial que 6. Clasificación de los daños materiales.
traiga aparejada su pérdida ( 8 ). Los daños materiales han sido clasificados
5. El daño material según nuestra ju- en daños directos y daños indirectos.
risprudencia, a: Vida humana. Nuestra Daño material o patrimonial "directo"
jurisprudencia ha declarado en términos es el menoscabo que sufren los bienes que
amplios que la vida humana tiene un valor componen el patrimonio. Así, en un acci-
económico, aunque nada produzca, se trate dente de .tránsito, la destrucción de un
de un niño o de un anciano. Por ello, debe automóvil.
indemnizarse como daño material la pér- Daño material "indirecto" es el menos-
dida de la vida humana, resarcimiento que cabo que sufre el patrimonio del damni-
debe determinarse no sólo por lo que pro- ficado como una repercusión o reflejo del
ducia la persona en el momento de su daño causado a una persona en sus dere-
deceso, sino también por lo qu"e puede pro- chos o facultades ( 2 4 ). El daño material
19 indirecto puede manifestarse como daño
ducir en el futuroí ), no requiriéndose
una prueba concreta, pues la indemnización emergente —gastos realizados por asisten-
procede ya que la vida humana representa cia médica en caso de lesiones físicas—, o
siempre por sí un valor económico. Sólo es como lucro cesante en el caso de ganan-
necesario que los accionantes proporcionen cias frustradas a raíz de la incapacidad
al juez los elementos indispensables para derivada de las lesiones recibidas, que im-
que la reparación pueda estimarse dentro posibilitan a la víctima desempeñarse en
de un margen estimable conforme a un sus ocupaciones.
criterio de apreciación objetiva y subjetiva Así, tratándose de la incapacidad per-
e integral ( 2 <>). manente de la víctima, "la indemnización
b) Año de estudio. El retraso sufrido por debe consistir en una suma de dinero igual
un estudiante en sus estudios, con motivo a la que sería necesaria para constituir una
de un accidente del que fue victima, ha renta vitalicia equivalente a la pérdida de¡
sido declarado daño material y, por tanto, producto de su trabajo, debiendo tenerse
resarcible como tal. "Por dificultosa —se en'cuenta a este efecto la diferencia entre 25
ha dicho— que se pretende su determina- la vida laborativa útil y la vida física" ( K
ción en dinero, no por eso deja de ser ac- Si la victima ha sufrido un menoscabo
tual", y no debe considerárselo compren- en su salud, o en las calidades psíquicas
dido dentro del daño moral (21). y físicas, tal perjuicio es indemnizable como
daño material indirecto, pues dentro del
c) Pérdida de un hijo. La pérdida de un artículo 1068 del Códieo civil, "caben todos
hijo pequeño en accidente importa sin duda los supuestos susceptibles de reparación
daño moral. Nuestra jurisprudencia consi- patrimonial, tanto los relativos a las lesio-
dera asimismo que implica daño material, nes traumáticas, como a las condiciones
pues —se dice— la vida humana representa estéticas", pues la ley, al hablar de "facul-
un valor apreciable en dinero, aunque no tades, se refiere a las cualidades físicas y
se demuestre concretamente ningún per- psíquicas que permiten al individuo obrar
juicio por su pérdida ( 22 K En consecuen- normalmente; si esas cualidades resultan
cia, la muerte de un hijo comporta para afectadas por el hecho ilícito, la indemni-
los padres un daño cierto y actual, repre- zación debe reparar económicamente el
sentado por los gastos de crianza y educa- perjuicio sufrido" ( 2B ).
ción, y también por la desaparición de la Los tribunales de nuestro país han ido
posibilidad de ayuda económica 2S
que tienen aún más allá, y no se han detenido en
derecho a esperar de él ( ). considerar resarcible como daño material
Sobre la crítica a la tesis que conside- el menoscabo físico o psíquico que repercute
ra daño material en términos absolutos desfavorablemente en las condiciones la-
a la pérdida de la vida humana (V. DAÑO borables y posibilidades económicas futuras
CIERTO. del individuo, sino que han declarado que
tratándose de una mujer joven y soltera,
(18) L. L.. t. 62, pág. 103. las cicatrices y deformaciones sufridas por
(19) C&m. !• Apel. La Plata, 17-5-649, L. L., el hecho ilícito no tienen exclusivamente
t. 57, pág. 707.
(20) Cám. 1 Apel. La Plata, 2-12-949, L. L.,
un contenido de simple daño moral, sino
t. 59, pág. 350. de daño material, pues se relacionan con
(21) C&m. 3» Clv. y Com. Rosarlo, 2-11-951, las posibilidades normales de su actuación
Juris, t. 1, pág. lio.
(22) Cám. Ape!. Rosarlo, Sala 1', 10-9-946, (24) Conf. Orgaz. op. cit., pág. 41.
B. S. F., t. 14, pág. 105. (25) Cám. Nac. Clv.. Sala B, 14-5-951,
(23) Supr. Trib. Santa Pe, 22-2-949, J. T. 8. P., t. 62, pág. 713.
t. 28, pág. 41; L. L., t. 66. pág. 599; R. S. P., t. 21. (26) Cám. 1» Apel. La Plata, 2-12-949, L. L.,
pág. 207. t. 59, pág. 351; 18-6-948, L. L., t. 53, pág. 371
en que el factor estético tiene una signifi-
cación que no puede desconocerse", siendo
el daño prudencialmente indemnizable, de
acuerdo a las circunstancias del caso ( 27 ) .
Los problemas que plantea esta doctrina
y su crítica están desarrollados en la voz
DAÑO CIERTO.
. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA- — La Indicada en el texto y notas.
DAÑO MORAL. (V. AGRAVIO MORALJ
DAÑO PARTICULAR. Representa la ba-
se del sistema carrariano como criterio de-
finidor de los delitos naturales (i).
Consiste en el daño inmediato que pro-
ducen los delitos a un individuo o a un
grupo de individuos en sus derechos par-
ticulares, esto es, en aquellos en los cuales
solamente el individuo o el grupo afectado
están directamente interesados.
Este tipo de daño se da, por ejemplo, en
el hurto, en el homicidio, en las lesiones,
etcétera, por los que se afecta directamen-
te el patrimonio, la vida o la integridad
física del sujeto o de los sujetos que re-
sultaren víctimas. De esta manera, la in-
fracción lesiona directamente a quienes la
padecen, en su seguridad privada, y no a
los demás integrantes de la comunidad,
cuyos derechos de prbpiedad, a la vida o
a la integridad física, permanecen incólu-
mes. (K. C. D.)
DAÑO PATRIMONIAL.* La terminología
para expresar esta clase de daños no está
discutida por los autores o la doctrina; sin
embargo, no todos están de acuerdo en se-
ñalar qué es lo que comprende.
Existe una extensa clasificación de los
daños; no obstante, la más general y fun-
damental es aquella que los distingue en
material y moral, según sea la naturaleza
del bien jurídico perjudicado.
Esta separación de los daños en dos gran-
des categorías es aceptada por la mayoría
de los autores y, de un modo tácito o
expreso, aparece consagrada en todas las
legislaciones de los países de Europa y
América.
Esta clasificación proviene, 'como con-
secuencia lógica, de la que se hace de los
'derechos patrimoniales y de los extrapa-
(27) Sup. Corte Tucumán, 23-8-946, L. L., t. 47,
p&S. 636
(1) Carrara, Programa de Derecho criminal.
"Ptirte general", t. 1, §; 111, 112, 113 y slgs., 1S4
1 «igs. y 374: !tj., "Parte especial", t. 3, § 1085,
nota 1, ed. 1944.
' Por e! Dr . FRANCISCO MAKTIN ^ÍEYER.
•trimoniales o inherentes a la persona. La
violación de algunos de los derechos per-
tenecientes al primer grupo engendra un
daño patrimonial, y la que afecta a los
segundos, origina un daño extrapatrimo-
nial o moral.
Con relación a los derechos patrimonia-
les, se entiende por taies, aquellos derechos
que tienen por objeto o finalidad la pro-
tección de los bienes de una persona que
poseen -un valor pecuniario. Se entiende
que tienen valor pecuniario aquellos bie-
nes susceptibles de una tasación adecua-
da en dinero, o que tienen valor de cam-
bio.
Se oponen a este concepto los que se re-
'fieren al otro grupo que los individualiza-
mos como los que tienen íntima y directa
vinculación con la personalidad, que no
están en el comercio jurídico, ni engrasan
la masa de los acreedores, caracterizados
en el artículo 498 del Código civil.
La distinción fundamental, y que el Có-
digo civil expresamente formula, es, sin
duda, la de daño material y daño moral
(arts. 1078, 1083 y 1099), pero la más co-
rrecta y más precisa es la que los agrupa
en daños patrimoniales y no patrimonia-
les o extrapatrimoniales o morales, pues es
la que menos perturbaciones trae a la
exacta inteligencia de la distinción.
Los valorea económicos que constituyen
el patrimonio no están representados so-
lamente por íes cosas u objetos materiales
con valor pecuniario; también están inclui-
dos, sin embargo, ciertos bienes personales
como las capacidades o aptitudes para el
trabajo, que son fuentes de beneficios eco-
nómicos, y aún ciertas relaciones o estados
de hecho que se establecen entre personas
y cosas, como la clientela, el negocio, et-
cétera.
El daño patrimonial entonces (o mate-
rial) , es aquel que recae sobre el patrimo-
nio, sea directamente en las cosas o bie-
nes que lo componen, sea indirectamente
como consecuencia o reflejo de un daño
causado a la persona misma, en sus dere-
chos o facultades (art. 1068 del Cód. cív.):
así, es daño material o patrimonial direc-
to el que sufren los bienes económicos des-
truidos o deteriorados; y daño patrimonial
indirecto, aquel que sobreviene a la perso-
na o en sus facultades o derechos; por
ejemplo: los gastos realizados para su cu-
ración de lesiones corporales (daño .emer-
gente), o las ganancias que dejó de perci-
bir (lucro cesante).
A menudo se caracteriza el daño mate-
rial diciersdo que es el ataque a los dere-
chos patrimoniales, y el daño moral, es el
ataque a ¡os derechos- extrapatrimoniales;
sin embargo, esta cafacterización es erró-
nea.
La distinción no depende de la índole
de los derechos que son materia del acto
ilícito, sino de la repercusión que este acto
tiene en el patrimonio. La lesión a un de-
recho patrimonial puede ocasionar un daño
material, sino también uno moral, en
cuanto moleste a la persona "en el goce de
sus bienes", como dice el artículo 1078 del
Código civil; del mismo modo; el ataque a
un derecho no patrimonial —verbigracia,
el honor— puede ocasionar, y a menudo
produce, no solamente un perjuicio moral,
sino también uno material, si el despres-
tigio o la deshonra del afectado determi-
na la frustración de beneficios económicos
esperados (pérdida de un contrato, etc., ver
nota del art. 1075 del Cód. civ.).
Como vemos, llamar daño patrimonial
es más completo y más preciso, ya que
comprende a los materiales y a otros que
menoscaban el patrimonio tomándolo co-
mo conjunto de valores económicos (ar-
tículo 2312) y que, por tanto, susceptibles
por sí mismos de apreciación pecuniaria
(art. 1068), comprendiendo los perjuicios
ocasionados en los valores patrimoniales
existentes y además, los que afectan fa-
cultades o aptitudes de la persona consi-
derados como fuentes de futuras -ventajas
económicas, como la vicia, la salud, inte-
gridad física, belleza corporal, etcétera; e
inclusive, los que resultan de 3a lesión del
honor o de las afecciones, en la, medida en
que ella repercuta sobre la capacidad de
trabajo o sobre la atención de ios negocios,
y cuya reintegración se hace por vía de
reparación y no de compensación.
Los autores que fundan la distinción so-
bre la naturaleza de los derechos lesiona-
dos tienen que hacer la diferencia después,
según que la lesión de los derechos mora-
les no .patrimoniales tengan repercusión
o no de carácter económico: y así, hablan,
respectivamente, de daño moral con reper-
cusión en el patrimonio, o de daño moral
puro.
La idea de menoscabo es esencial en el
concepto del daño patrimonial y puede
manifestarse en dos formas típicas: como
la pérdida o disminución de valores econó-
micos ya existentes esto es, como un em-
pobrecimiento del patrimonio (daño emer-
gente) , o bien como frustración de venta-
jas económicas esperadas, o sea, como la
pérdida de un enriquecimiento patrimonial
previsto (lucro cesante).
El daño, referido al momento de produ-
cirse el hecho que lo origina, puede cau-
sarse en seguida de realizarse aquél, ser
"ctual y cierto; o producirse en el íuíuro
por un proceso o encadenamiento de cir-
cunstancias inevitables y que, por ende,
necesariamente lo producirán; o depender
de hechos contingentes y, por tanto, even-
tuales. De aquí la clasificación del .daño en
actual, cierto o consumado, que puede re-
ferirse al momento en que se realiza el
hecho que lo produce o a aquel en que se
reclama su reparación del obligado a ella:
y en futuro, con relación a esos mismos
momentos, el cual puede subdividirse, a su
vez, en daño futuro necesario y en daño
futuro contingente, eventual o simplemen-
te temido. Este último, cumplidas que sean
las eventualidades de que dependía, sur-
girá entonces la acción para la reparación.
A menudo el acto ilícito produce ambas
clases de daños, pero puede ocasionar sólo
un daño emergente, sin lucro cesante: por
ejemplo, en las heridas corporales que no
impiden al lesionado el desempeño de su
trabajo, en la destrucción o deterioro de
cosas muebles no fructíferas, etcétera; o
bien, solamente un lucro cesante, sin daño
positivo, como ocurre tan frecuentemente
en los actos ilícitos que lesionan el honor
o el prestigio de una persona y determinan
la pérdida de un cargo remunerado o la
de un negocio.
Por lo común, la indemnización com-
prende ambos aspectos del daño (artículo
1609), salvo los casos en que la ley haya
dispuesto expresamente otra cosa, verbi-
gracia, casos de pérdida o deterioro de co-
sas transportadas, en los que la ley ha
limitado expresamente la indemnización
al valor de las cosas mismas, con exclusión
de otro daño emergente y del lucro cesan-
te (Cód. de com., arts. 171, 173, 178, 181).
BIBLIOGRAFÍA. — Aguiar Henoch, D., Hechos y ac-
tos jurídicos, t. 4, 1? ed., Bs. Aires, 1951. —Brebbla,
R. H., El daño moral, Ed. Bibliográfica Argentina,
Bs. Aires. 1950. — Orgaz, A., El daño resurciWe,
Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Aires, 1952.
DAÑO PERSONAL.* 1. Concepto. EÍdafio
debe ser personal del accionante, en el
sentido de que nadie puede reclamar más
que la reparación de un periuicio que le
es propio, originado en la lesión de sus
bienes, morales o económicos, sea que el
agravio los afecte directa o indirectamen-
te (i).
El concepto del daño en el Derecho mo-
derno es eminentemente subjetivo en el
sentido de que su determinación depende
de las circunstancias personales de cada
individuo. Por ello, en principio, los daños
* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
(1) Orgaz, A.. El daño rejorciftíe, "Actos iiícl-
tos", pág. 113.
se tasan y regulan atendiendo exclusiva-
mente a la persona del damnificado, es de-
cir, al titular del derecho agraviado, y éste
no puede incluir en la cuantía del daño el
perjuicio • sufrido por un tercero, aunque
uno y otro deriven del mismo hecho ilícito.
2. Individualización del daño. Como he-
mos dicho, para lograr la reparación inte-
gral, el daño debe referirse concretamente
al sufrido por el mismo perjudicado. Es lo
que Aguiar denomina individualización del
daño ( 2 ). Nuestro Código civil sigue este
criterio, pues siempre que impone la obli-
gación de indemnizar el daño, lo determi-
na refiriéndose a la persona que lo ha su-
frido. El artículo 519 habla de "el valor de
la pérdida que haya sufrido" y el de "la
utilidad que haya dejado de percibir el
acreedor de la obligación, por inejecución
de ésta a su debido tiempo" El artículo
1069 dice: "El daño comprende no sólo el
perjuicio efectivamente sufrido, sino, tam-
bién, la ganancia de que fue privado el
damnificado por el acto ilícito". El artículo
1077: "Todo delito hace nacer la obligación
de reparar el perjuicio que por él resultare
a otra persona". El artículo 1078 define el
daño moral como el sufrimiento inferido a
la persona, molestándole en su seguridad
person'al, o en el goce de sus bienes, o hi-
riendo sus afecciones legítimas.
Resulta, pues, que "el daño indemnizable
será el particularmente sufrido por esa
persona, de acuerdo con sus propias cir-
cunstancias, y las que deriven de las de
tiempo y lugar, que servirán 3 para caracte-
rizarlo, particularizándolo" ( ).
El daño debe, por tanto, determinarse
refiriéndolo concretamente a Ja persona del
damnificado, no pudiendo valorarse imper-
sonalmente como sufrido por una persona-
tipo. En algunas leyes, verbigracia, la 9688
de accidentes de trabajo, sobre la base de
la responsabilidad objetiva, se ha prescin-
dido de la persona del damnificado, esta-
bleciendo escalas generales, sin tener en
cuenta el perjuicio efectivamente sufrido.
En el mismo sentido, la ley 11.729. Pero
estas leyes son de excepción y tienen una
finalidad social que justifica la solución
adoptada.
En el Derecho común, ello no puede ser
asi, pues la indemnización procura la re-
paración integral del daño, colocando a la
víctima en la misma situación que si el acto
ilícito no hubiera ocurrido. Sí se adoptare
la indemnización tarifada ocurriría la in-
justicia de que en unos casos no se resta-
(2) Aguiar, H., Hechos y actos jurídicos", ed.
1951, t. 4, págs. 105'y slgs.
(3) Aguiar, ¡bíd., pág. 106.
blezca el equilibrio por ser insuficiente la
indemnización; y en otros, motivaría un
enriquecimiento sin causa, por ser excesiva.
"En consecuencia, repetimos, el daño in-
demnizable ha de consistir siempre —nada
más ni nada menos— en el sufrido por el
damnificado a causa del acto ilícito, sin
más limitación que la determinada por la
extensión atribuida a la responsabilidad
del agente por la ley que la rige" (•»).
Este es el concepto de la expresión daño
personal y en este sentido lo ha adoptado
nuestro Código, conforme surge de los an-
tecedentes tenidos en cuenta por el codifi-
cador. Así, en la nota al articulo 1079,
Vélez cita la obra de Faustin Hélie Traite
d'Intruction Criminelle ou Théorie du Cade
d'Instruction Criminelle, quien dice: "La
infracción puede producir para nosotros un
daño personal, éste es el principio sentado
por la ley romana, aun cuando el delito no
haya sido cometido sobre nuestra propia
persona" ( 5 ); de modo que para este autor
el daño personal es el que lesiona nuestros
intereses o afecciones legítimas (en el caso
del daño moral) por un acto ilícito come-
tido, aun cuando se haya ejecutado en
contra de otra persona. El daño es perso-
nal, pues, tanto en el caso del damnificado
directo, como del damnificado indirecto,
siempre que se trate de un perjuicio pro-
pio.
3. El perjuicio de terceros. Así, siendo el
daño indemnizable el sufrido por la perso-
na misma, víctima directa o indirecta del
acto ilícito, su demanda tiene que referir-
se a un interés personal que a ella sola
corresponda. Pero en ciertos casos, el agra-
vio a un tercero puede ser incluido en el
monto de la indemnización que se reclama,
pues suele ocurrir, en virtud de una obüV
gación legal o contractual anterior, que el
daño ocasionado al tercero constituya a
la vez un daño para el demandante. Orgaz
nos presenta los siguientes ejemplos: "la
persona lesionada en su salud, puede na-
turalmente incluir en su demanda el im-
porte de los alimentos que debe a su familia
o a otros parientes durante el tiempo ne-
cesario para la curación; el dueño de la
cosa destruida, puede reclamar el importe
de su propia obligación hacia el tercero, a
quien estaba obligado a transmitir esa cosa,
cuando había tomado a su cargo el caso
fortuito" (art. 513) ( « ) . Evidentemente, en
los supuestos analizados, el perjuicio del
accionista es al mismo tiempo perjuicio
del tercero en virtud de la obligación pre-
(4) Aguiar, op. cít., t. 4, núm. 19, pág. 109.
(5) T. 9. pág. 279.
(6) Orgaz, op. cit., pág. 114.
existente, y por esta razón puede incluirlo
en su demanda.
4. Cesión de derechos. Los principios ex-
puestos no obstan a que la acción de in-
demnización por el daño patrimonial pueda
cederse a terceros, pues no se trata de un
derecho inherente a la persona (arts. 1444
y sigtes. del Cód. civ.).
La cesión del derecho a exigir la resar-
cibilidad plantea el problema de saber a
cuál de las dos partes (cedente o cesiona-
rio) deberá tenerse en cuenta para avaluar
la indemnización. Indudablemente, si el
crédito por el resarcimiento preexistía a la
cesión, pasa con su actual alcance al ce-
sionario. Cuando la persona del cedente es
decisiva a los fines de determinar el monto
de la indemnización, lo seguirá siendo,
aunque no se haya cerrado todavía el pro-
ceso del perjuicio y éste siga produciendo
Sus consecuencias. Sólo resta por determi-
nar ese momento. A primera vista pareciera
que debería ser el instante en que se ve-
rifica la cesión, ya que al cerrarse este con-
trato el nuevo acreedor se subroga en el
lugar del cedente. Pero el principio general
que rige sobre cesión de créditos debe
aplicarse también a la solución de nuestro
problema. "El momento decisivo será aquel
en que el deudor adquiera conocimiento de
la cesión. Ri la obligación de indemnizar
procede antes, se determinará atendiendo a
la persona del cedente. Esto no agrava la
situación del dextdor, aun cuando el crédito
de indemnización nazca con posterioridad
al traspaso y cobre mayor amplitud bajo
el cedente que bajo el cesionario, puesto
que, hasta tener noticia de la cesión, el
deudor debe considerarse sujeto a su
acreedor primitivo" ( 7 ) .
Si en cambio se trata de un simple cré-
dito y el incumplimiento del deudor trans-
forma dicho crédito en derecho a exigir
indemnización, si la transformación se
opera después de la cesión, para fijarse la
indemnización, deberá tomarse en cuenta
la persona del cesionario; "en cambio, si
el crédito por resarcimiento preexistía a la
cesión, pasa con su actual alcance al ce-
sionario, sin perjuicio de que más tarde,
dentro ya el crédito del patrimonio de éste,
ocurran nuevas circunstancias que agraven
la indemnización" ( s ).
5. El daño personal y los intereses de
terceros. Como hemos dicho, el daño debe
ser personal por lo que habrá de tasarse
y regularse atendiendo la persona del dam-
nificado. Como consecuencia, pareciera que
(7) Flscher. H., Los daños civiles y su repara-
ción, págs. 65 y 66, Madrid. 1928.
(8) Fiscber, op. cit., pág. 65.
no debe reconocerse a éste, derecho de
incluir en el suyo, el interés de un tercero.
Fischer nos ilustra el problema con el
siguiente ejemplo: Un señor encarga en
una confitería un pastel para obsequiar a
su nuera. Nadie duda que este señor tiene
acción para exigir el cumplimiento del con-
trato. Pero si reclama indemnización por
incumplimiento, alegando su propio interés,
¿puede traer a colación el daño sufrido por
su nuera, la que, teniendo invitados, se ve
precisada' a encargar otro pastel a falta del
prometido, pagándolo mucho más caro? ('•').
Según Von Tuhr, si el acreedor se halla
unido al tercero por una relación jurídica,
en virtud de la cual el interés de la pres-
tación que el deudor h,a de realizar nace
en la persona del tercero, y no en la del
propio acreedor, o posteriormente pase a
él, puede exigir que se indemnice los da-
ños inferidos a aquél 0°).
Fischer expresa que en los contratos a
favor de terceros, por los que se confiere
a éstos el derecho a obtener una presta-
ción, "el tercero adquiere inmediatamente
el derecho a la prestación primaria, obje-
to del contrato, y por tanto le correspon-
den todos los derechos que se subroguen a
la prestación, caso de imposibilitarse ésta,
pudiendo exigir que se le indemnicen en
toda su extensión los daños personales. Con
el derecho del tercero concurre —si otra
cosa no se ha pactado— un derecho pro-
pio del estipulante el cual puede siempre
hacer valer el interés personal que tuviese
en el cumplimiento fiel de la obligación a
favor del tercero. Y puede, además, recla-
mar por todos los perjuicios que al tercero
le ocasionen. En efecto, en estos contra-
tos, el deudor asume para con el estipu-
lante —si otra cosa no se conviene— no
sólo el deber de cumplir la prestación, sino
también la responsabilidad por los daños
personales originados al tercero" (»).
6. El derecho de terceros en los delitos
contra la propiedad. El capítulo del Códi-
go Civil que trata De los delitos contra ln
propiedad, finaliza con el articulo 1095 que
dispone: "El derecho de exigir la indemni-
zación del daño causado por delitos contra
la propiedad, corresponde al dueño de la
cosa, el que tuviese el derecho de posesión
de ella o la simple posesión como el lo-
catario, comodatario o depositario; y al
acreedor hipotecario, aun contra el dueño
mismo de la cosa hipotecada, si éste hu-
biese sido autor del daño".
Pareciera que este artículo sentara ana
(9) Fischer. op. cit., p&g. 67.
(10) Citado por Fischer, op. cit.. pág. 79
(11) Fischer, op. cit., pág. 84.
excepción al principio del daño personal,
estando en contradicción con el artículo
1110. Sin embargo, estas normas no son
antinómicas, sino que cada una se refiere
a un aspecto distinto de la violación del
derecho: Cuando las consecuencias del he-
cho ilícito afectan los derechos emergentes
del dominio, el afectado es el propietario y,
por tanto, sólo él puede reclamar la indem-
nización; si se afectan o menoscaban los
derechos de que es titular otra persona que
el propietario, derechos que tienen por
objeto o se refieren a la misma cosa (lo-
cación, depósito, acreedor hipotecario), tal
persona es la víctima del hecho ilícito y,
en consecuencia, independientemente del
propietario de la cosa, está autorizada a
reclamar el resarcimiento del daño sufrido
en los límites de su respectivo derecho (i-).
Por ejemplo: "en caso de incendio cul-
pable de una casa, tendrían acción por el
daño personal que han sufrido, el propie-
tario de la casa,3 el usufructuario, el loca-
dor, etcétera" (» ).
No obstante la denominación del capítu-
lo, la simple lectura del artículo 1095 antes
transcripto, nos demuestra que la acción
resarcitoria comprende otros delitos ade-
más de los mencionados en los artículos
1091 a 1094 i").
La última parte del artículo 1110 dispone
que la reparación por el daño puede pedirlo
el que tiene la cosa con la obligación de
responder de ella, pero sólo en ausencia
del dueño. Esta norma constituye sólo la
autorización al tenedor para efectuar una
medida de carácter conservatoria como ges-
tor del negocio del dueño («).
7. Daño moral. El daño moral, para que
proceda su resarcimiento, también debe ser
personal, en el sentido de que nadie más
que el ofendido puede reclamarlo sea di-
rectamente por sí, o por intermedio de su
representante legal o convencional.
Pero el daño moral es aún más personal
que el material, pues ataca los derechos
Inherentes e Inalienables de la personali-
dad. Por ello, la acción resarcitoria del daño
moral no puede ser cedida a terceros (art.
1445 del Cód. civ.), ni puede \ser ejercida
por. los acreedores mediante la acción sub-
rogatoria (art. 1198); tampoco pasa la ac-
ción resarcitoria del daño moral a los
herederos, por muerte del titular (artículo
1195). El artículo 1099 establece sobre este
particular: "Si se tratare de delitos que
no hubiesen causado sino agravio moral,
(12) Aguiar, op. cií., t. 2. pág. 138,
(13) Orgaz. op. cít., pág. 119.
(14) Agular, op. cíí.. t. 2, pág. 169.
15) Orgaz, op. cit., pág. 119.
como las injurias o la difamación, la acción
civil no. pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido enta-
blada por el difunto".
Ei artículo 1099 debe extenderse por
analogía a los delitos que hayan causado
ambas clases de daños —moral y material—,
pues no existe razón para negar a los he-
rederos dicho derecho en un caso y conce-
dérselo, en otro. El fundamento es el mismo:
el carácter personalísimo del derecho agra-
viado í 1 »).
8. Injurias a la esposa y a los hijos. El
artículo 1080 del Código civil dispone que
"el marido y los padres pueden reclamar
pérdidas e intereses por las injurias hechas
a la mujer y a los hijos".
¿Constituye el artículo 1080 una excep-.
ción al principio del "daño personal"? Se
ha interpretado esta norma en diversos
sentidos; pero entendemos que la ley con-
sidera que la injuria hecha a la mujer ca-
sada o a los hijos, agravia también perso-
nalmente al esposo y a los padres. Por
ello, dentro del espíritu del Código, se ha
interpretado que sólo debe referirse a la
injuria hecha a los hijos menores y solteros.
Si los injuriados son hijos mayores y ca-
sados, este hecho no encuadra1 en el su-
puesto del artículo 1080 (").
La ley 11.357 autoriza a la mujer casada
"para estar en juicio en causas civiles o
criminales que afecten su persona o sus
bienes o la persona o bienes de sus hijos
menores de un matrimonio anterior" (ar-
tículo 39, inc. g). De modo que la mujer
casada, en caso de injurias puede accionar
directamente; pero esta ley no deroga lo
dispuesto por el articulo 10BO, ya que esta
norma contempla el daño personal sufrido
por el marido como consecuencia de la
injuria hecha a su mujer (").
Con respecto a la acción conferida por
la ley al padre por injurias hechas a sus
hijos menores y solteros, los fundamentos
son los mismos.
No hay, pues, en el artículo 1080 ninguna
excepción al principio que exige la exis-
tencia del daño personal para hacer lugar
al resarcimiento, constituyendo una apli-
cación concreta del artículo 1079.
El padre o el esposo, según el caso, no
actúa como representante del hijo p de la
esposa en el supuesto del artículo 1080, sino
(16) Orgaz, ibld., pág. 263.
(17) Orgaz, Ibfd., pág. 116, nota 6.
(18) "En cambio, cuando es el esposo el Inju-
riado, la mujer no tiene este derecho, porque en
nuestra legislación s'gue teniendo el marido—atfn
después de. la ley 11.357— la preeminencia que le
hace jefe de la familia, en el que repercuten In-
directamente las injudas hechas a sus diverso»
miembros" (Orgaz, op. cít.. pág. 118).
por derecho propio en virtud del daño su-
írido en forma indirecta. "Hay así una
doble acción derivada de la injuria: la de
la esposa y de los hijos, como damnifica-
dos directos, y la del marido y los padres,
como damnificados indirectos" (19).Esta In-
terpretación surge clara del articulo 1100
al disponer que "la renuncia de la persona
directamente damnificada, no embaraza el
ejercicio de las acciones que puedan per-
tenecer al esposo o a sus padres".
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DAÑO POTENCIAL.* Según su sentido
etimológico, el término "daño", del latín
damnum, significa: "mal, perjuicio, aflic-
ción, privación del bien" O). En el campo
normativo jurídico, se entiende por daño
*—o perjuicio, que se utiliza como sinóni-
mo— "toda lesión, disminución o menosca-
bo, sufrida por un bien jurídico" ( 2 ). Para
algunos autores ( 3 ), el daño es la compen-
sación a que tiene derecho el acreedor por
el desmedro sufrido en sus bienes y por la
utilidad dejada de percibir a, causa del
incumplimiento de la obligación por el deu-
dor, a lo que agregaríamos, o por la ejecu-
ción de acto ilícito.
En atención al sentido específico de la
voz que nos ocupa, no nos adentraremos
en la larga discusión doctrinaria acerca de
la teoría jurídica del daño y de los concep-
tos de bien e interés, sobre los cuales los
.autores construyen, desde Roma hasta
nuestros días, su doctrina.
' El daño es un medio indirecto de cum-
plimiento de la obligación y comprende a
la vez: a) el "daño positivo" {damnum
emergens), o sea el perjuicio sufrido por
el patrimonio; y b) el "lucro frustrado"
(lucrum cessans) que alude a la utilidad
•que el acreedor ha dejado de percibir.
Para entrar al tema de este comentario
no nos corresponde tampoco estudiar las
distintas clasificaciones o divisiones del
daño jurídico, donde igualmente encontra-
mos, en el terreno doctrinario, que lo's tra-
tadistas y legisladores no se han puesto de
acuerdo al agrupar o clasificar los agravios
en categorías (por ejemplo: daño actual,
(19) Orgaz, op. cit., pág. 116.
• Por el Dr. BAÚL ANTONIO GEANONI.
(1) Diccionario Enciclopédico Hispano Ameri-
cano, t. 7, pág. 84, Ed. W. M. Jackson Inc.
(2) Bevilaqua, Código civil dos Estados Unidos
0.0 Brasil, t. 4, pág. 218.
(3) Laíaille, Curso de obligaciones, t. 1, pá-
gina 117, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Bs.
Aires, 1926. Nuestro Cód. clv. se ocup» de definir
«1 daño, en varios artículos: 519, 621 y siga, y
1067 y 1068.
daño futuro, daño eventual, daño directo,
daño indirecto, daño cierto, daño personal,
daño material, daño moral, daño intrínseco,
daño extrínseco, etc.).
De entre las distintas clasificaciones del
daño, nos interesa aquí, en particular, la
de: presente o actual y futuro, ya sea como
daño emergente o como lucro cesante. El
momento que se considera para esta dis-
tinción es el del fallo que dicta el órgano
competente (•*). Nunca más necesaria la
labor investigadora a cargo de la filosofía
jurídica, como bien lo señala Roberto H.
Erebbia (°), que la encaminada a determi-
nar y precisar lo que debe entenderse por
esos conceptos, dada la anarquía que con
respecto al significado de esos términos
existe, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, siendo corriente la confu-
sión entre daño futuro y daño eventual; y
daño actual con daño cierto, utilizándolos
erróneamente como si fueran sinónimos.
El daño acíuaí, por contraposición al daño
futuro, es aquel que aparece perfectamente
determinado y que ha acaecido al dictar
el juez la sentencia; el futuro es el que se
proyecta hacia el devenir, en dos modali-
dades distintas: a) cierto cuando surge
como una previsible prolongación o agra-
vación del daño actual; muchas veces
el perjuicio futuro puede presentar los
mismos caracteres de certeza que el daño
actual, cuando las consecuencias del hecho
ilícito deben ocurrir ineludiblemente, no
existiendo en este caso diferencias entre el
daño actual y el daño futuro; b) incierto,
cuando el perjuicio a ocurrir en el futuro,
es hipotético o eventual.
El daño potencial se traduce precisa-
mente, en esta última forma del daño fu-
turo, el hipotético o eventual, desde que el
término potencial, conforme a su sentido
etimológico, significa lo "que puede suceder
o existir, en contraposición a lo que exis-
te" («). Concurre, pues, el daño potencia!
cuando el incumplimiento de la obligación
o el hecho ilícito, aparte del perjuicio efec-
tivo o cierto, tiene, empero, potencia de
dañar.
En el orden jurídico civil y en el comer-
cial, el daño potencial no aparece general-
mente así denominado por los autores que
se ocupan de estas disciplinas científicas,
los que aluden al daño futuro y al daño
eventual. Posiblemente, porque en ellas,
reviste esta última modalidad reducid»
(4) Orgaz, A., £1 daño resarcible, pág. 47, II
Bibliográfica Argentina, Bs. Airea, 1952.
(5) 21 daño moral, pág. 64, Ed. Bibliografía
\rgentina, 1950.
(6) Diccionario Enciclopédico clt., t. 17, p4-
glna 170.
significación, desde que por lo menos, al-
guna parte del daño debe ser actual y ha-
berse acreditado en el juicio, porque de no
existir ningún perjuicio —aunque él apa-
rezca como posible o verosímil—, el Incum-
plimiento de la obligación o el acto Ilícito,
no generarían responsabilidad. En este
caso, como lo menciona Orgaz (?), el Inte-
resado debe esperar que el perjuicio se
produzca para entablar su demanda, sin
peligro de que se extinga su derecho por
prescripción.
El daño —actual o futuro— emergente
del incumplimiento de una obligación', o
de un acto ilícito, será Indemnizable siem-
pre que sea cierto, no eventual o potencial;
y, además, que sea la consecuencia inme-
diata y necesaria de alguna de las situa-
ciones anotadas, conforme lo señala el
artículo 520 del Código civil («). "SI.el juez
indemniza las consecuencias futuras de un
daño, es porque se halla capacitado para
apreciar, partiendo de la existencia cierta
de un agravio, en forma más o menos
exacta, las repercusiones que el hecho oca-
sionará más adelante, cálculo que, en cam-
bio, no puede en manera alguna efectuar,
a menos de entrar en el terreno movedizo
e incierto de las conjeturas, cuando la
existencia del agravio depende de la pro-
ducción, de una serie de hechos contin-
gentes y extraños al hecho ilícito en cues-
tión" (9) .
Salvo el caso en que la ley lo consagre
expresamente, como ocurre con lo legislado
por el artículo 471 del Código de comercio,
respecto a la responsabilidad del vendedor
que después de perfeccionada la venta,
enajena, consume o deteriora la cosa ven-
dida, el daño posible o probable, eventual
y futuro, no es indemnizable.
En tal sentido, ha dicho la Cámara civil
1* de la Capital Federal: "no corresponde
considerar al establecer la indemnización
por daños y perjuicios, los daños futuros e
hipotéticos, aunque pretendan afianzarse
en los resultados de estadísticas u otras
pruebas análogas" (i°).
Algunas legislaciones, como la alemana
(arts. 256 y 280 del Cód. de proc. civ.), con
respecto al daño futuro, cuya cuantía y
alcance no son previsibles, permiten la po-
(7) Op. cií., pág. 47. Cita además «I autor, en-
tre la jurisprudencia que asi lo reconoce, el fallo
de la C&m. Com. de la Cap. del 22-9-936.
(8) Colmo, A., Apuntes de Derecho civil, "Obli-
gaciones", pág. 58, Ed. Talleres Gráficos de L. Boa-
to 1 Cia., Bs. Aires. 1917.
(9) Brebbla, op. cit., pág. 65.
(10) V. fallos registrados «n J. A., 1943, t. 1,
pügs. 85, 166, 214 y 957; t. 36, pág. 596; t. 37,
?4g. 110; t. 38, págs. 657 y 721; etc., ele.
sibllidad de una reserva para un juicio
ulterior (»).
Vinculado a este aspecto de la reparación
del daño futuro, la técnica jurídica estudia
la revisión de la sentencia definitiva, que
fija el monto de la indemnización, cuando
los hechos sobrevinientes revelan que el
daño resultante del incumplimiento de la
obligación o del acto ilícito, es, en realidad,
superior o inferior al considerado por la
sentencia. Nuestro Código civil y nuestras
leyes de procedimiento, no legislan sobre
este tópico, situación análoga a la de los
Derechos francés e italiano, mientras que
otras legislaciones, como las de Suiza, Ale-
mania y Polonia, contemplan expresamen-
te la posibilidad de revisar el daño fijado
en un fallo judicial, sin el obstáculo de la
cosa juzgada (12). Dejamos simplemente
esbozado este tema, pues su desarrollo in-
tegral excedería los límites de la voz a la
que nos estamos refiriendo.
Es en el Derecho penal donde se hace
referencia con mayor frecuencia al daño
potencial. En primer lugar, debemos re-
cordar que el daño en ciertos hechos de-
lictuosos constituye uno de los elementos
objetivos de la acción y se concreta en la
lesión total o parcial del bien jurídico, que
la norma tutela (delitos de daño), mien-
tras que en otros, el elemento objetivo se
concreta y perfecciona con la mera posi-
bilidad de la lesión (delitos de peligro) (">).
Cabe aclarar, que al involucrarse el daño
como elemento conceptual del delito, se
emplea esa palabra, en un sentido algo im-
propio, por la excesiva generalidad que se
le acuerda, desde que comprende tanto el
daño efectivo, como el meramente poten-
cial, el daño privado y el daño público. Al
decir de Soler («), "el daño puede even-
tualmente ser un elemento constitutivo de
la figura, y lo es con frecuencia; pero no
es un elemento conceptual de la definición
genérica del delito, salvo que la expresión
se emplee en el amplísimo sentido de la
lesión jurídica".
Pero, si bien el daño no es un elemento
conceptual, en todas las figuras delictivas,
en varias de ellas, como lo establece nues-
tra ley de fondo, concurre el daño: efec-
tivo o potencial, a tipificarlas como tales;
en algunos casos, como en el de los artículos
(11) Asi lo señala Hans A. Flsoher, tos daños
civiles y su reparación, trad. de W. Roces, pág. 123,
Ed. Librería General de Victoriano Suárez, Ma-
drid, 1928.
(12) Entre los autores nacionales. Orgaz (op.
cit., págs. 171 y slgs) estudia este tema con dete-
nimiento.
(13) Soler, 8., Derecho penal argentino, t 1,
pág. 243, Ed. El Ateneo, Bs. Aires, 1940.
(14) Op. cit., pág. 308.
155, 292 y 293, en forma expresa, y en otros
—artículos 175, inc. 3; 176 y 179—, en for-
ma implícita, reconocida por la doctrina y
la jurisprudencia.
Los autores estudian con mayor deteni-
miento, por la razón apuntada, el daño
potencial en los delitos de falsificación de
documentos, y desenvuelven con toda am-
plitud el verdadero significado del perjui-
cio hipotético o eventual. El eminente
maestro de la Universidad de Pisa, Fran-
cisco Carrara, a quien por su profundo
sentido didáctico recurrimos siempre para
esclarecer conceptos, nos señala en su Pro-
grama de Derecho criminal (™), con ar-
gumentaciones y ejemplos prácticos, las
distintas modalidades del daño en potencia
que puede ofrecer un documento falso.
Considera el egregio maestro que toda
posibilidad de dañar, aún la más remota,
integra el concepto de potencialidad; así,
en el caso de falsedad en un documento
público viciado de nulidad, si éste puede
valer como documento privado, se consuma
la falsedad lógicamente, sobre este último
tipo de documento, y no sobre el de carác-
ter público, desde que no existe éste en tal
carácter; en cuanto a los documentos res-
cindibles, cita como ejemplo un contrato
estipulado por un menor, en el que éste se
había obligado por mil y se le hizo un
agregado elevando la obligación a diez mil;
como la minoridad no opera ipso jure, la
inutilidad de la estipulación, y se calcula
que la familia puede estimar conveniente,
por razones de honor, respetar las obliga-
ciones del menor y no valerse de la excep-
ción, quedaría así injustamente dañada en
su patrimonio, en cantidad mayor de la
determinada por el menor, la falsedad fue
admitida.
Para resaltar el carácter amplísimo del
daño, que se requiere como extremo, en la
falsedad documental, cita el referido autor,
una jurisprudencia donde frente a la fal-
sedad imputable a un usurero, en la que
aparentemente el perjuicio se volvía con-
tra sí mismo, como ella podía incidir con-
tra la familia del usurero, para salvar el
honor de la casa, reconoció la tipificación
del delito.
Pero cuando la falsedad no tiene ninguna
aptitud para causar daño, no existirá sino
una mala intención y desaparecerán los
caracteres, tanto de la falsedad consuma-
da, como de la falsedad tentada; y así, en
el caso que cita como ejemplo, del adita-
mentp falso en un documento, de la cláu-
sula de mancomún e in solidum, como la
(15) "Parte especial", t. 7, págs. 306 y siga..
Ed. Depalma, Bs. Aires, 1948.
solidaridad nace de la ley y, en consecuen-
cia, la alteración no le agregaba un átomo
a la obligación primitiva, ante la impoten-
cia de dañar, la justicia estimó que no
existía delito de falsedad.
Con el mismo sentido lato, la doctrina y
jurisprudencia nacionales han interpretado
el concepto del daño potencial en la false-
dad de documentos, 1Scomo condición objeti-
va de punibilidad ( ).
El perjuicio real o potencial que la ley
reclama, no es únicamente el de carácter
económico; puede ser: moral, político o de
cualquier otra índole, a condición que de-
rive de la falsificación (").
Nuestra jurisprudencia ha establecido que
la posibilidad de perjuicio debe ser directa,
es decir, derivada del documento falso con-
siderado en sí mismo, en cuanto es por sí
susceptible de producir efectos jurídicos; y
ha reconocido que en determinadas cir-
cunstancias concurre posibilidad de perjui-
cio para tipificar la falsedad,18en actos nu-
los, anulables y proscriptos ( ).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas,
DAÑO UNIVERSAL. Es el que fundamen-
ta el criterio carrariano definidor de los
Delitos sociales (*).
Consiste en el daño inmediato causado
por el delito a todos los individuos, afec-
tándolos no en sus derechos particulares)
sino como integrantes de una comunidad.
Así, cuando se ataca a la justicia, si bien
se concreta la ofensa contra la persona a
quien va dirigida —el juez—, simultánea-
mente se lesiona de modo inmediato el
derecho, de todos y cada uno de los com-
ponentes del grupo social, a que la autori-
dad de la misma no se menoscabe por la
acción de los malvados.
En otros casos, el daño inmediato uni-
versal es potencial; verbigracia, la circu-
lación de moneda falsa, en la que, no
(16) Oderlgo, M. A., Código penal anotado.
pág. 378, con citas de Díaz 530, Ed. Ideas, Bs. Ai-
res, 1942; Malagarriga, t. 3, pág. 304; Moreno, t. 6,
pág. 16; C. C. C., Fallo», t. 1, pág. 425; J. A.,
t. 56, pág. 606; B. E. J., t. 118, pág. 157; R. P. P..
t. 12. pág. 903.
(17) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 6,
pág. 132. Ed. Compañía Argentina de Editores, Bs.
Aires, 1942; Qderigo, M. A., op. ctt.. pág. 378, con
citas de: Garraud, t. 4, pág. 178; Lombardl, pigl-
na 289; Malagarriga; t. 3, pág. 305; Díaz, pág. 530;
C. C. C., B. E. J., t. 113, pág. 157; id. R. P
t. 12, pág. 293; S. C., Tucumán, J. A., t. 61.
glna 371.
(18) Oderigo, M. A., op. cit., pág. 379.
(1) Carrara, Programa de Derecho criminal,lina.
"Parte general", t. 1, §§ 111, 112, 113 y slgs,
y sigs. y 374; Id. "Parte especial", t. 3, } "
nota 1, ed. 1944.
obstante aparecer como efectivamente
damnificados algunos pocos, todos resultan
perjudicados ante el peligro de recibir la
mala moneda. Se habría violado, en la es-
pecie, el derecho que todos tienen a que
se respete la fe de la moneda circulante.
Cuando el hecho ataca directamente a
la persona moral (la sociedad), constituye
un delito político propio o directo; cuando
ataca directamente a un individuo o a un
grupo de ellos lesionando un derecho que
corresponde a todos los miembros de la
comunidad, nos encontramos frente al de-
lito político impropio o indirecto. (K, C, D.)
DAÑOS A TERCEROS EN LA NAVEGA-
CIÓN AEREA. (V. NAVEGACIÓN AÉREA [DAÑOS
A TERCEROS].)
DAÑOS CAUSADOS A EXTRANJEROS
POR REVUELTAS, INSURRECCIONES O
GUERRAS CIVILES.* STJMABIO: I. Conside-
raciones generales. II. La práctica Interna-
cional: entre las grandes potencias y entre
las grandes .potencias y los Estados débiles.
III. La doctrina Internacional: 1» Doctrinas
que niegan la responsabilidad del Estado:
a) Doctrina de la soberanía absoluta:
b) Doctrina Calvo; c) Declaraciones unila-
terales de Irresponsabilidad; d) Cláusulas
contractuales de exoneración. 2» Doctrinas
que admiten la responsabilidad del Estado:
a) Doctrina de la culpa; b) Doctrina de la
oWgatio ex delicio; c) Doctrina de la ex-
propiación; d) Doctrina del riesgo estatal;
e) Doctrina de, la responsabilidad objetiva;
f) Doctrina de la "comunidad de fortuna".
IV. Las resoluciones del Instituto de Dere-
cho Internacional. V. Los votos de las Con-
ferencias americanas. VI. Estado actual de
la cuestión: 1» El problema en vísperas de
la Tercera Conferencia de La Haya: a) El
punto de vista europeo; b) El punto de vis-
te 3-oierlcano. 2» Loa debates de La Haya.
S« Conclusiones extraídas de la práctica de
loe Estados y de la doctrina internacional.
I. Los- daños irrogados a los extranjeros
en el territorio de un Estado a consecuen-
cia de revueltas, insurrecciones o guerras
civiles plantean problemas políticos y ju-
rídicos que revisten esencial interés para
las repúblicas latinoamericanas por tres
tactores que no requieren mayor estudio:
1», la inestabilidad institucional que des-
de los días de la emancipación ha afecta-
do a casi todos los países; 2°, el elevado
número de extranjeros que el fenómeno
migratorio trajo y trae aún a regiones es-
casamente pobladas, y 3°, la debilidad mi-
litar e industrial de estas jóvenes repú-
blicas frente a los Estados Unidos y las
grandes potencias de Europa. Se ha dicho
que la historia de Latinoamérica es la his-
toria de sus revoluciones y luchas intes-
' Por el Dr. RÜDESINDO MARTÍNEZ.
tinas. Solamente en el istmo de Panamá,
desde 1850 hasta la proclamación de su
independencia, es decir, en el transcurso
de cincuenta y tres años, se han registra-
do más de cincuenta perturbaciones po-
líticas de la más variada gravedad y na-
turaleza O). Esa situación casi endémica
de intranquilidad institucional en naciones
con un alto coeficiente de población forá-
nea explica la frecuencia de los perjuicios
causados en el área del Caribe o en Sud-
améríca a personas oriundas de las más
diversas comarcas del mundo. La primiti-
va y vulnerable economía de la mayor
parte de estos países, basada, por lo común,
en la explotación de dos o tres materias
primas, ha favorecido, a su vez, las grandes
inversiones de capital extranjero que abren
fácilmente la puerta a las intervenciones
y aventuras imperialistas. Se comprende
así que Alejandro Alvarez haya incluido en
la tabla de materias del Derecho interím-
cional americano los problemas relativos
a las reclamaciones de las grandes poten-
cias contra los Estados del Nuevo Mundo,
pues aunque no se acepte la tesis del ilus-
tre tratadista chileno, es incuestionable que
dichos problemas asumen en América una
significación especial ( 2 ).
Doctrinariamente considerada, la cues-
tión —que no es más que un aspecto par-
ticular del vasto tema de la responsabili-
dad internacional del Estado— se vincula
estrechamente con las distintas concepcio-
nes acerca de la soberanía sustentadas por
los políticos y los jurisconsultos; con las
teorías dualistas y monistas sobre las rela-
ciones entre el Derecho externo e interno
y con la posición que se asigné al indivi-
duo en el dominio de las relaciones in-
ternacionales. Bajo su faz empírica, en
cambio, el asunto interesa en forma dia-
metralmente opuesta a las grandes poten-
cias y a los Estados medianos o pequeños.
Para las primeras, las reclamaciones por
daños irrogados a sus nacionales han sido,
en múltiples oportunidades, como lo con-
firma una abundante casuística, el pretex-
to preferentemente invocado para coho-
nestar ilegítimas coacciones o disfrazar
verdaderas conquistas territoriales ( 3 ). Los
Estados pequeños o medianos, por su parte,
en celosa salvaguardia de su soberanía,
(1) Martin Garcia Merou, M.. Historia de la di-
plomacia americana, t. 2, ps. 327 y 328, B. As., 1940.
' (2) Alvarez, A., Le Droit international ameri-
eáin, pág. 275, Paris,
.(3) Tal carácter tuvieron, entre otras, las in-
tervenciones de Francia en Indochina, México y
Madagascar; las de Gran Bretaña en Egipto y en
el Transvaal; etc. Cons. Luis A. Podestá Costa,
Ensayo sobre las luchas civiles y el Derecho in*.
ternacional, pág. 87, Bs Aires, 1926.
han procurado substraerse a la acción in-
tervencionista de ias grandes potencias
recurriendo a los más variados expedien-
tes: declaraciones constitucionales y cláu-
sulas contractuales de irresponsabilidad,
atribución de competencia a los tribunales
locales para entender en las reclamaciones
por perjuicios originados a los extranjeros,
equiparación legal de éstos con los nacio-
nales y limitación de la protección diplo-
mática a los casos de manifiesta denega-
ción de justicia.
Dentro del territorio de un Estado, los
extranjeros pueden ser perjudicados, ya sea
en su persona o en su patrimonio por re-
vueltas, insurrecciones o guerras civiles.
Revuelta es un término genérico que abarca
diversos modos de alteración de la paz so-
cial —desórdenes, tumultos o disturbios—
no siempre fáciles de delimitar, pero que
se caracterizan por la falta de cohesión,
por la ausencia de vinculación y de fina-
lidades políticas entre sus protagonistas.
La insurrección comprende, en cambio, el
jnotín, la asonada, la sedición, la rebelión,
el pronunciamiento y todas las demás for-
mas de insubordinación o sublevación que
acusan la existencia de vínculos y objetivos
políticos entre sus actores, con jefes, pro-
grama y hasta filosofía cuando se trata de
una auténtica revolución. Hay, por último,
guerra civil nacional o internacional cuan-
do los insurrectos son reconocidos como
comunidad beligerante por el gobierno
constituido o por uno o más gobiernos ex-
tranjeros (*).
II. Anzilotti subrayó, hace ya medio si-
glo, al estudiar el problema de la respon-
sabilidad internacional del Estado por da-
ños causados en su territorio a subditos
extranjeros, que 'las convicciones de los
Estados acerca de este punto son contra-
dictorias. Unos, generalmente los europeos
—más apropiado sería decir los podero-
sos—, si bien al acordar indemnizaciones
a los extranjeros dejan expresa constancia
de que no entienden cumplir una obliga-
ción, sino realizar una liberalidad, se es-
tuerzan por imponer a los Estados sudame-
ricanos —más correcto sería decir a los
débiles— como regla de Derecho interna-
cional, el deber de indemnizar a los ex-
tranjeros perjudicados por revueltas, revo-
luciones o guerras civiles; pero estos últi-
mos oponen viva resistencia a la admisión
(4) Fauchllle, P., Traite de Droit International
public, t. 1, paga. 308 a 311. París, 1921; Podestá
Costa, ob. clt., pág. 15, y Derecho internacional
público, t. 2, paga. 284 y 288, Bs. Aires, 1955:
Wehberg, H., "La guérre clvlle et le Drolt Interna-
tional", en Rec.-u.eil des Cours, de la Académle de
Drolt International, t. \, pág. 88, París, 1938.
de esa norma en las relaciones interesta-
tales y procuran, a la vez, que se reconozca
el principio de que ninguna culpa del débil
autoriza a los fuertes a proceder coerciti-
vamente contra él ( 5 )L Algunos episodios
extraídos de la historia diplomática bastan
para confirmar las palabras del eminente
jurista: 1°) En 1891, varios italianos acu-
sados de asesinato en Nueva Orleáns y
absueltos por el jurado, fueron linchados
por una multitud exaltada en el patio de
la prisión, sin que las autoridades pudieran
evitarlo. Aun reconociendo que había exis-
tido culpa in vigilando, falta de diligencia,
por parte de los guardianes, el gobierno de
Washington intentó eludir toda responsa-
bilidad, alegando que la ley de Lynch for-
maba parte de la Constitución consuetu-
dinaria del país, y si finalmente, ante la
enérgica actitud de Italia, el Congreso votó
una indemnización de 125.000 francos, fue,
según podía inferirse de las palabras del
presidente de la Unión, sin admitir, en
forma alguna, la responsabilidad interna-
cional de los Estados Unidos; por simples
razones de humanidad, "por el gran pla-
cer de pagar una indemnización satisfac-
toria" («).
2°) En 1893, la población francesa de
Aigues-Mortes, movida por sentimientos
xenófobos, atacó a los obreros italianos que
trabajaban en aquella localidad, dando
muerte a alguno de ellos e hiriendo a otros.
A pesar de que la administración de jus-
ticia adoptó diversas medidas para la más
amplia e imparcial investigación del caso,
el veredicto absolutorio en favor de die-
ciséis franceses y un italiano emitido por
el jurado de la Charente, suscitó violentas
manifestaciones antifrancesas en Roma,
Genova y Ñapóles O). Ninguna responsa-
bilidad internacional correspondía a Fran-
cia por el lamentable suceso, ya que la
acción judicial, iniciada sin tardanza, se
había substanciado normalmente y al abri-
go de los reclamos de la opinión pública
local. La sentencia beneficiaba, por lo de-
más, a un acusado italiano. No era posible
invocar denegación de justicia y únicamen-
te por cortesía internacional Francia abonó
a Italia 420.000 francos para las victimas
de la revuelta de Aigues-Mortes, mientras
el gobierno italiano entregaba 30.000 fran-
(5) Cons. Anzilotti, A., "La responsab'üíé !n-
ternationale des Etats a raison des dommsga
soufíerts par des étrangers", en Revue Générult
de Droit International PuWc, t. 13, pág. 304, Pa-
rís, 1906.
(6) Rev. Gen. de Droit Int. Ptib., t. 14, pí-
glna 677.
(7) Rev. Gen. de Drolt Int. Pub., t. 1, pigl-
ñas 174 y 175.
eos al gobierno francés para los perjudi-
cados por las demostraciones antifrancesas
que habían tenido lugar en la península.
3?) A fines del siglo pasado, subditos
alemanes, belgas, españoles, franceses e
ingleses, residentes en Venezuela, sufrieron
serios daños durante las luchas civiles que
asolaban a aquella república. Invocando la
ley del más fuerte, los Estados europeos
reclamaban del gobierno venezolano la in-
demnización de tales perjuicios, en tanto
que las autoridades de Caracas se ampa-
raban en los principios y normas del Dere-
cho. La vía judicial no era aceptable para
las potencias del viejo mundo, que descon-
fiaban de los tribunales venezolanos "por
las proporciones inverosímiles que asumía
la lentitud de sus procedimientos". Sin es-
perar a que se produjese una denegación
de justicia —único supuesto en que Vene-
zuela hubiera podido ser declarada inter-
nacionalmente responsable de los perjui-
cios cuya indemnización reclamaban las
potencias— se llegó a la ruptura diplomá-
tica y más tarde a verdaderos actos de
guerra contra un país indefenso («).
49) Por la misma época e invocando
también el quia nominar leo, siete Estados
europeos (Austria-Hungría, Bélgica, Dina-
marca, España, Francia, Italia y Rusia),
para resarcirse de daños sufiidos por sus
nacionales, hicieron víctima al Brasil de
parecidos procedimientos abusivos. En va-
no el ministro brasileño de Relaciones
Exteriores comunicó a las potencias que
por una ley de 1894, se había dado compe-
tencia a la justicia federal para entender
en reclamaciones de esa especie. Las ins-
tituciones del Brasil —incluso su poder
judicial— carecían de prestigio ante los
gobiernos europeos que en defensa de los
intereses de algunos de sus subditos no
vacilaban en recurrir, contra un país ame-
ricano, a una inicua extorsión internacio-
nal (»).
De los cuatro característicos casos .resu-
midos, así como de muchos otros análogos,
se desprende que las grandes potencias,
mientras proclamaban su irresponsabilidad
por perjuicios irrogados a los extranjeros
a causa de perturbaciones sociales o polí-
ticas, se servían de todos los medios a su
alcance, incluso de la fuerza, para obligar
a los Estados débiles —principalmente a
las repúblicas latinoamericanas— a acep-
tar, bajo los requerimientos brutales del
(8) Rev. Gen. te Droít Int. PwD, t. 2, pági-
nas 344-349. Cons. Dumas, J., De la responsabilité
internatianale des Etats a raison de crimes ou de
Uüti commi» sur leur terrítoire au préjudice
í'tínngeri, paga. 85-87, París, 1930.
(9) Rev. Gen. de Droít Int. Pitb., t. 2, pág. 340.
cañón, la regla contraria. Tanto aquellas
potencias como estas repúblicas se han re-
sistido a admitir, convencional o consuetu-
dinariamente, el principio de la obligación
internacional de indemnizar a los extran-
jeros perjudicados por revueltas, insurrec-
ciones o guerras civiles.
III. La doctrina internacional acerca de
estas cuestiones es extraordinariamente
variada.
1? La posición negativista ha sido sos-
tenida, desde distintos ángulos y con dife-
rentes propósitos, por ilustres intemacio-
nalistas de uno y otro hemisferio.
a) Para los autores aferrados al clásico
principio de la soberanía, la idea de una
responsabilidad recíproca de los Estados
es inconciliable con la suprema potestas de
los mismos, y cuando un Estado, en ciertos
casos, acuerda a otro una indemnización
pecuniaria, lejos, de reconocer la existen-
cia de una obligación jurídica a su cargo,
se impone voluntariamente un deber en
beneficio de la paz general ( w ). Entendida,
desde Bodin hasta Hegel, como la facultad
de determinarse libre e irrestrictamente sin
sujeción a ninguna norma o autoridad, la
soberanía lleva en sí, a modo de lógico co-
rrelato, la absoluta irresponsabilidad del
poder estatal. En un intento de armonizar
los conceptos de soberanía y responsabili-
dad, hay quienes aducen que ésta en lugar
de entrañar el desconocimiento de aquélla,
es más bien su garantía internacional, a
causa de la reciprocidad que siempre se
establece entre las restricciones que com-
porta y las ventajas que ofrece el reinado
del Derecho ( n ).
b) En salvaguardia de la soberanía e in-
dependencia de los Estados débiles, Calvó
expuso una doctrina que no tardó en ad-
quirir gran predicamento. Fundada en la
igualdad que en el orden internacional de-
be existir entre los Estados y en el orden
interno entre los individuos, la tesis de
Calvo rechaza tanto la creación de un pri-
vilegio exorbitante y funesto en favor de
los Estados fuertes, como el reconocimien-
to de una desigualdad injustificable entre
nacionales y extranjeros dentro de cada
país. Después de citar, en apoyo de sus
ideas, numerosos episodios y autorizadas
opiniones de publicistas y hombres de Es-
tado, Calvo llega, en esta materia, a las
siguientes conclusiones: !<?), que el prin-
cipio de indemnización y de intervención
diplomática en favor de extranjeros per-
judicados por guerras civiles no ha sido ni
(10) Cons. .Th. Punch-Brentaho et Albert So-
rel, Precie du Droit des gens, págs. 334 y 235, Pa-
rís, 1877; Fauchille, ob. cit., t. 1, pág. 514.
(11) Cons. Dumas, ob. cit., pág. 10.
e* admitido por ninguna nación de Europa
p de América; 29), que las grandes po-
tencias, al ejercer o imponer ese preten-
dido derecho 'contra los Estados relativa-
mente débiles, cometen un abuso de poder
y de fuerza tan contrario a su propia le-
gislación como a la práctica internacional
y a las conveniencias políticas (12).
Concordante con esos principios, Guerre-
ro ha sostenido, después de la primera
guerra mundial, que los Estados no son
responsables por daños originados a los
extranjeros a consecuencia de disturbios,
Insurrecciones o guerras civiles, salvo en
caso de denegación de justicia —restricti-
vamente interpretada— de arbitrarlas apro-
piaciones de bienes por parte del poder
público o de perjuicios irrogados a los ex-
tranjeros por revueltas dirigidas contra
ellos en su calidad de tales y sin que el
Estado haya cumplido sus elementales de-
beres de vigilancia y represión (U).
c) Con el propósito de substraerse a
las reclamaciones de las grandes potencias,
algunas repúblicas latinoamericanas acu-
dieron al expediente de insertar en sus
Constituciones o en sus leyes y decretos
cláusulas de irresponsabilidad por daños
ocasionados a los extranjeros en el curso
de revueltas, insurrecciones o guerras ci-
viles ( 14 ). En principio, esas declaraciones
unilaterales de exoneración serian tan in-
operantes como las formuladas con ánimo
de eludir las responsabilidades del Derecho
común por los propietarios, los inquilinos
y los hoteleros en caso de daños originados
por animales domésticos o cosas inanima-
das. La severa y minuciosa íey sancionada
por el Ecuador en 1888 dio lugar a una
protesta del cuerpo diplomático acreditado
ante el gobierno de Quito, por conceptuar
que sus disposiciones' eran contrarias al
Derecho internacional («). En 1900, Brasa
y De bar propusieron al Instituto de De-
recho Internacional la exclusión de las de-
claraciones unilaterales que no admitieran
o limitaran la obligación de indemnizar a
(12) Calvo, Ch., Le Droit international théo-
rique et praUque, t. 3, llv. XV, §§ 1280-1297, Pa-
rte, 1896. Cons. Calvo, Derecho Internacional teó-
rico y práctica de Europa y América, t. 1, § 281.
París. 1868.
(13) Guerrero, O., Responaabilité dea Etats, y
«n Dictionnaire Diplomattque, de la Académie Di-
plomatlque International, t. 2, pag. 571, Paria.
(14) .Se registran aún' cláusulas de esa natu-
raleza en las Constituciones de El Salvador, ano
1933. arta. 13 y 14; de Guatemala, año 1945, ar-
ticulo 40; de Honduras, año 1036, arta. 18 y 19;
de Nicaragua, afio 1939, arta. 24 y 25,. y dé Vene-
zuela, año 1936, art. 40. Análogas disposiciones
contenían los decretos de Perú, 1846; Bollvla, 1871;
Venezuela, 1873, y la ley ecuatoriana de 1888.
(15) Copa. Alvarez, ob. clt.. págs. 120 y 121.
los extranjeros perjudicados por revueltas
o guerras civiles. Nadie está facultado
—se ha dicho en ese orden de ideas— para
crearse por si mismo un medio de libera-
ción, una causa de extinción de sus obli-
gaciones. El principio de que las reclama-
ciones contra un Estado no' pueden ser
enervadas por las leyes o decretos de irres-
ponsabilidad dictados por ese Estado, ha
prevalecido en las sentencias arbitrales
pronunciadas contra Venezuela en los al-
bores de nuestro siglo (16).
Sin duda, el extranjero que se establece
en un país se somete voluntariamente al
imperio de su Constitución y de sus leyes;
pero esa obligación, que no ofrece dificul-
tades en los Estados que han alcanzado
cierto grado de civilización y de cultura,
se complica en aquéllos que se encuentran
en una etapa inferior de su evolución so-
cial y no reconocen ni garantizan los de-
rechos inherentes a la personalidad huma-
na, cuyo respeto, sin diferencias de raza,
sexo, idioma o religión, deben desarrollar
y estimular las Naciones Unidas (articulo
1°, inc. 4° y demás concordantes de la Car-
ta de San Francisco), y especialmente to-
dos los Estados que en 1948 aprobaron, en
París, la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos.
d) Más complejo es el problema plantea-
do en esta materia por las cláusulas de
irresponsabilidad consignadas en muchos
tratados concluidos entre numerosas re-
públicas latinoamericanas o entre algunas
de ellas y ciertos Estados de Europa (»).
Transportando al ámbito del Derecho
internacional público, principios recogidos
por las leyes y tribunales nacionales, se ha
cuestionado la validez de las cláusulas
contractuales de irresponsabilidad interna-
cional en materia de delitos y de cuaside-
litos. Brusa propuso en 1898, ante el Insü-
(16) Cons. Dumaa, ob. clt., págs. 329, 352 y 353,
(17) Solivia y España, 1861; Perú y Bolilla,
1863; .Argentina y Bollvla, 1868; Venezuela y &
Salvador, 1884; Venezuela y Francia, 1885; Fran-
cia y México. 1886; Ecuador y Bélgica, 1887; Ecua-
í'.or y Francia, 1888; Ecuador y España. 1888; Co-
lombia y Alemania, 1892; Colombia e Italia. 1893;
Paraguay e Italia, 1803; España y Hondura»,
1894; España y Colombia, 1894; Honduras y Nlra-
ragua, 1894; Honduras y Guatemala, 1895; Hondu-
ras y El Salvador, 1895; Bollvla y Oran Bretaña,
1911; etc. tos Estados Unidos, que en 1870 ettt-
pularon con Perú la cláusula de Irresponsabilidad,
declararon en 1888, al sancionarse en Ecuador lt
ya citada ley en ese afio, que ''en ningún cao
podrían consentir que sus disposiciones tutrsi
Invocadas para rechazar una reclamación presen-
tada por su gobierno". V. Rev. Gen. de Droit Int.
Pub.. t. 2, pag. 395; Podestá Costa, El orfnm/ero
en la guerra civil, págs. 127, 131 y 1,33. Bs Airo,
1913; Podestá Costa, Derecho internacional pitu-
co, t. 1, pág. 483; Alvarez. ob. clt., páj[. 123.
tuto de Derecho internacional, en su sesión
de La Haya, que las cláusulas bilaterales
de irresponsabilidad no fueran, en general,
reconocidas por no armonizar con la mi-
sión del Estado moderno. Dos años después,
en su sesión de Neuchátel, el Instituto se
pronunció contra las cláusulas recíprocas
de irresponsabilidad, aconsejando a los Es-
tados que evitaran insertarlas en sus tra-
tados, por considerar que tales estipulacio-
nes tienen el inconveniente "de dispensar
a los gobiernos del deber de proteger a
sus nacionales residentes en el extranjero
y a los extranjeros en su territorio". Cuan-
do los Estados, por circunstancias extra-
ordinarias, no pueden asegurar á los ex-
tranjeros una protección suficiente, con-
viene, según el prestigioso cuerpo, que les
prohiban temporalmente la entrada en el
territorio, para sustraerse a las consecuen-
cias de aquel estado de cosas. Finalmente,
al declarar que las cláusulas de mutua exo-
neración entre los Estados del deber de
prestar protección diplomática a sus na-
cionales, "no deben comprender los casos
de denegación de justicia o de evidente
violación de la justicia o del derecho de
gentes", el Instituto introdujo una expre-
sión oscura y de imprevisibles alcances en
resoluciones votadas contra cláusulas que,
en realidad, no dispensan a los Estados de
ningún deber, sino que reglamentan el
cumplimiento de sus deberes y el ejercicio
de sus derechos en la materia (18). En su
sesión de Lausana (1927), el Instituto de
Derecho internacional, al establecer jerár-
quicamente los procedimientos para resol-
ver todos los diferendós acerca de la res-
ponsabilidad de los Estados, reconoció en
forma Implícita las cláusulas de exonera-
ción, dejando el pronunciamiento sobre su
validez a cargo de una instancia Interna-
cional (i»),
2?) En la antigüedad y en la Edad Me-
dia, el principio de la solidaridad del gru-
po hacia responsable á éste de los crímenes
de sus miembros. El Código de Hammurabí
y las leyes .mosaicas consagraban, respec-
tivamente, la responsabilidad de la ciudad
o de la tribu por los delitos de cualquiera
de sus habitantes o miembros. El principio
de la solidaridad familiar informa tam-
bién ciertas instituciones represivas del an-
tiguo Derecho de China y Grecia. Entre los
germanos, la comunidad respondía por los
crímenes de sus miembros y podía subs-
traerse a las consecuencias de ese sistema
(18) Annuaíre de ¡'Instituí de Droít Interna-
flona!, ed. abreviada, yol. 4, págs. 641 y 642.
119) .Annuaire de l'JnsUtut de Drolt ¡nterna-
1927, t. 3, pág. 334.
eliminando al culpable, que quedaba así a
merced del grupo lesionado.
a) Fue Orocio —que en ésta, como en
tantas otras materias dejó la impronta de
su genio— quien introdujo en el Derecho
internacional el concepto romano de la
culpa aquiliana En su clásico tratado Del
derecho de la guerra y de la paz, el famoso
polígrafo holandés echó las bases, de una
teoría destinada a ejercer una influencia
secular en el planteamiento doctrinario del
vasto y complejo problema de la responsa-
bilidad internacional del Estado por per-
juicios irrogados a los extranjeros en su
territorio a consecuencia de revueltas, in-
surrecciones o guerras civiles. Basado en
que la responsabilidad por el hecho de los
subordinados es una regla del Derecho ci-
vil y no del Derecho de gentes, Grocio sos-
tiene, en oposición al concepto de la soli-
daridad grupal, que el Estado en cuyo
territorio se encuentra el culpable, debe
castigarlo o entregarlo, si pudiese probar-
lo (20). Más adelante, después de precisar
el alcance de esa obligación disyuntiva,
recuerda numerosos ejemplos históricos de
reclamaciones formuladas y de guerras
habidas por no haberse observado aquel
principio, tanto en los tiempos bíblicos
como en Grecia y Roma (21). Enseña, en
otros pasajes de su obra, "que la comuni-
dad, lo mismo la civil que otra cualquiera,
no está obligada, por hechos de los parti-
culares sin hecho u omisión propios", y
que entre los modos por los cuales los rec-
tores de los demás participan del crimen,
hay dos que tienen mayor uso y necesitan
de diligente consideración: la paciencia y
la aceptación, la 22
tolerancia o el auxilio a
los delincuentes ( ), concepto del cual se
ha deducido la distinción un tanto tenue
e imprecisa entre responsabilidad directa
e indirecta de los Estados.
La doctrina de la culpa, elaborada con
ingredientes del Derecho privado romano,
ha sido rebatida por todos los autores mo-
dernos que basan la responsabilidad del
Estado sobre otras ideas y aún por aque-
llos que admiten, dentro de la teoría tra-
dicional, excepciones al principio funda-
mental de la 'misma. Anzilotti ha dicho
que la doctrina de la culpa, fruto de la
influencia ejercida por el Derecho romano
sobre la ciencia del derecho de gentes, debe
ser absolutamente descartada. No puede
haber, en sentido psicológico, voluntad del
Estado, sino simplemente voluntades indi-
(20) Orocio, H., Del derecho de la guerra y de
¡a paz, t r a d d e Jaime Torrublano Rlpoll, llb. 3,
cap. 17, § XX, 1 y 2.
(21) Ibfd., llb 2, cap. 21, § IV. 1. 2 y 3.
(22) Ibid.. llb. 2, cap. 21, § II, 1 a é.
viduales, y es erróneo, en consecuencia,
tratar de fundar la responsabilidad del
Estado sobre una culpa m eligiendo o in
vigilando (^). El citado autor añade, sin
embargo, que como "el Estado es responsa-
ble únicamente en la medida en que ha
omitido, en el cumplimiento de su deber,
la diligencia a que se halla obligado", y
como "la debida diligencia puede medirse
por la que el Estado despliega en sus pro-
pios asuntos, o bien por la que desplegaria
un Estado bien ordenado, no se puede ne-
gar que en tales casos la analogía con la
noción tradicional de la culpa es eviden-
te" (2'i)..;. Opónense otros a la teoría de la
culpa o negligencia del Estado, aduciendo
que la prueba de tal requisito tornaría
ilusorios, casi siempre, los derechos del
extranjero lesionado, y que el traslado de
nociones del Derecho privado al Dere-
cho internacional público no es teórica-
mente aconsejable ni prácticamente con-
veniente.
b) Según otros autores, la responsabili-
dad internacional del Estado por perjuicios
irrogados a los extranjeros, a causa de in-
surrecciones o guerras civiles, surgiría de
la propia impotencia del Estado para do-
minar los acontecimientos. Los Estados de-
ben velar por la seguridad y bienestar de
sus habitantes, y si una revuelta, una
insurrección o una: guerra civil perjudica a
subditos extranjeros,'se presume la respon-
sabilidad internacional quasi ex delicio
del Estado donde han ocurrido los hechos.
Los extranjeros, aunque obligados a some-
terse a las leyes locales, no están ligados
por la violencia o la arbitrariedad, y ne-
garles el derecho a la indemnización con-
figuraría un verdadero abuso (25).
Para De Bar, ese razonamiento encierra
una petición de principio y desconoce la
marcha de la civilización. "La obligación
del Estado —agrega— no ha existido en
los orígenes, y no ha podido ser suprimida
por leyes arbitrarias. Es, por el contrario,
si es que existe, de reciente aparición" (2«).
Por otra parte, ningún Estado ha logrado
hasta el presente una organización tan per-
fecta que lo coloque al abrigo de revueltas,
(23) Anzilotti, Curso de Derecho internacional.
trad. de Julio López Olivan, t. 1, págs. 434, 435,
436 y 438, Madrid, 1935.
(24) Ibid., t. 1, pág. 441.
(25) Wtesse, Ch., Le Drott International appli-
qué aux guerrea civiles, ed. francesa, págs. 45, 46
y 52, Lausanne, 1898; Podestá Costa, El extranjero
en la guerra civil, pág. 182.
(26) De Bar, L., "De la responsabülté des
Ktats á raigón des dommages souííerts par des
étrangers en cas de troubles, d'émeute ou de
guerre civile", en Revue de Drott International et
de legi&ation Comparée, 2» serie, 1899, t. 1, pá-
gina 470/'
insurrecciones o guerras civiles y las alte-
raciones del orden social tienen, muchas
veces, carácter de fuerza mayor. La teoría
del quasi ex-delicto ha dado nacimiento,
por lo demás, a varios sistemas, sintética-
mente estudiados por Podestá Costa: el que
partiendo de la equiparación de los extran-
jeros con los nacionales, sólo admite el
derecho de aquéllos a reclamar indemniza-
ción cuando hubiesen sido damnificados
en su calidad de tales o menos protegidos
que los nacionales; el que hace internacio-
nalmente responsable de los perjuicios su-
fridos por los extranjeros en razón de in-
surrecciones o guerras civiles al Estado en
cuyo territorio hubieren ocurrido los hechos
sin que las autoridades procedieran "con la
debida diligencia" para asegurar el orden;
y el que fundado en que siempre existe
presunción de culpa por parte del Estado,
sólo le exime de responsabilidad si se pro-
bare lo contrario (").
c) Por analogía con los principios que
rigen en materia de expropiación, Brasa
ha sostenido que los extranjeros, por las
ventajas que proporcionan al Estado en
cuyo territorio se establecen, deben gozar
de una protección especial y tienen un
derecho personal a ser Indemnizados por
los perjuicios sufridos a causa de insurrec-
ciones o guerras civiles. No existe, por parte
del Estado, una obligación absoluta y for-
mal, y el caso puede resolverse en una sim-
ple compensación, que se fijara teniendo
en cuenta la vitalidad del Estado y su si-
tuación financiera, sin que sean admisibles
las cláusulas de irresponsabilidad recíproca
insertas en ciertos tratados, porque el Es-
tado no puede disponer de los derechos
del extranjero y porque alientan a las ban-
das y a los jefes de insurrecciones a con-
sumar tropelías y despojos. La obligación
de indemnizar surgiría, en conclusión, del
hecho de sacrificar o dejar sacrificar los
intereses particulares al interés general,
como ocurre cuando el Estado expropia
bienes privados por causa de utilidad pú-
blica. La obligación de indemnizar daños,
basada, pues, en el hecho de que el Estado
recibe servicios, sólo adquiere relevancia
internacional cuando hay denegación de
justicia o violación de un tratado (28).
A esa argumentación cabe oponer: que
los extranjeros, cuando llegan a un país
con ánimo de establecerse y trabajar en él,
persiguen generalmente su propio benefi- .
ció, buscando el bienestar que no hallan en
(27) Cons. Podestá Costa, El extranjero en It
guerra civil, págs. 182 a 186.
(28) Annuaíre de l'Institut, 1898, t. 17, pági-
nas 96-137; Cons. Guerrero, Dictionaire Diploma-
tique, t. 2, pág. 568.
su patria, o una inversión ventajosa para
sus capitales, como lo prueba el alto tipo
de interés que se exige en los Estados" po-
líticamente inestables; que las grandes em-
presas realizan, por lo común, sus más lu-
crativos negocios en los países de escaso
desarrollo económico e institucional, y que
la teoría de la expropiación, inspirada en
principios del orden jurídico local, funda-
mentaría, a lo sumo, la responsabilidad del
Estado en el cuadro del Derecho público
nacional, pero no 29en el del Derecho inter-
nacional público ( ). • patria.
d) Ante el Instituto de Derecho inter-
nacional Fauchille expuso, en 1900, su co-
nocida teoría del riesgo estatal, "Puesto
que el Estado obtiene ventajas de los ex-
tranjeros que se hallan en su territorio
-ha dicho el eminente internacionalista
francés—, debe reparar los daños causados
a esos extranjeros por revueltas o guerras
civiles, a menos que dichos daños sean
ocasionados por culpa, Imprudencia o ne-
gligencia de los propios extranjeros per-
judicados" (s«). La noción del riesgo esta-
tal, inspirada en las modernas concepciones
que acerca de la responsabilidad objetiva
rigen en muchos países —riesgo profesio-
nal, riesgo judicial, riesgo universitario, et-
cétera—, parece tener un antecedente le-
gislativo en la ley francesa del 18 de abril
de 1914, que, modificando la del 5 de abril
de 1884, dispone que el Estado, en virtud
del riesgo social, debe contribuir con un
cincuenta por ciento al pago de las in-
demnizaciones a cargo de las comunas por
daños y perjuicios resultantes de delitos
cometidos en su territorio por grupos de
gentes armadas o no contra las personas o
los bienes de propiedad pública o privada.
Pero la citada ley francesa de 1914 declara,
por otra parte, expresamente, en su artícu-
lo 108, parágrafo 2, que si la municipalidad
hubiese faltado a sus deberes por inercia
o connivencia con los amotinados, el Esta-
do puede ejercer un recurso contra la co-
muna hasta la concurrencia de un sesenta
por ciento. Admítese, pues, la existencia de
una culpa de la colectividad por omisión
o por acción, por inercia o por contdvencia,
lo que entraña una clara negación de la
doctrina del riesgo estatal enunciada por
Fauchille, o un retorno puro y simple a la
!25) Cons. De Bar, De la responsabilité des
Raíl a misan des dommages soufferts par des
etamjers..., págs. 466-470; Podestá Costa, Ensayo
B&TÍ !ii lucíüa civiles y el Derecho internacional,
$9. cd, 91, 97 y 98, y Derecho internacional pú-
bto, t, 1, pág. 446; Guerrero, Dictionnaire diplo-
•Mitiue, t. 1, pág. 588.
(30) Annmtre de l'lnstitut, t. 28, págs. 234
T il$.; Fauchílle, Traite de Droit international
F»b!(c, t. 1, páge. 521 y 523.
teoría de la culpa (S1). En cuanto a los be-
neficios que, según los partidarios del ries-
go estatal, reportan al Estado, desde el
punto de vista económico, los extranjeros
radicados en su territorio, cabe subrayar,
como en el caso de la teoría propuesta por
Brusa, que los extranjeros, cuando se es-
tablecen, adquieren bienes o ejercen alguna
actividad lucrativa en otro país, persiguen,
ante todo, su interés personal, buscando,
casi siempre, el bienestar y seguridad que
no encuentran muchas veces en su propia
e) Partiendo dé la concepción dualista
del Derecho expuesta por Triepel a fines
del siglo xrx, en una obra famosa (32),
Anzilotti ha desarrollado ampliamente la
doctrina de la responsabilidad objetiva. El
Derecho internacional, según ese autor, re-
gula exclusivamente las relaciones que se
establecen entre los Estados. Nunca puede
haber, desde el punto de vista interna-
cional, relación entre el Estado y los in-
dividuos. Cuando un Estado se obliga
jurídicamente a tratar de una manera
determinada a ciertos individuos, esa obli-
gación no existe frente a éstos, sino con
respecto al Estado que tiene derecho a
exigir que ciertos individuos sean tratados
de determinada manera. Ahora bien, como
el Derecho internacional obliga a los Es-
tados a observar ciertas normas relativas
a la condición jurídica de los extranjeros
residentes en su territorio, la violación de
dichas normas puede constituir un acto
contrario al Derecho internacional y dar
nacimiento a la responsabilidad interna-
cional del Estado que ha transgredido
aquellas normas frente al Estado que ten-
ga derecho a exigir un comportamiento
diferente. No hay, ni puede haber nunca,
responsabilidad internacional del Estado
frente a los individuos, sino frente al Es-
tado al cual pertenezcan los individuos per-
judicados. Si en el Derecho interno el in-
dividuo es sujeto de derechos y deberes¡ en
el dominio de las relaciones internacionales
no es más que objeto de los derechos y de-
beres mutuos de los Estados. El principio
de la igualdad entre extranjeros y nacio-
nales —agrega Anzilotti— no constituye
todavía una regla de Derecho internacio-
nal, pero en virtud de un principio general
todo Estado está obligado ante los otros
Estados a reconocer a sus respectivos na-
cionales la calidad de personas, de sujetos
de derecho. Tras de estudiar la denegación
de justicia y de examinar las condiciones
'31) Dumas, ob. cit., págs. 118-116.
(S3) Trlepel, H., Vólkerrecht und Landres-
recht, Leipzig, 1899; trad. francesa de R. Brunet,
París-Oxíord, 1820.
de la imputabilidad en general, el autor
señala, por último, que, en materia de res-
ponsabilidad internacional de los Estados,
por daños causados a extranjeros en caso
de revueltas o guerras civiles, hay que dis-
tinguir dos cuestiones: 1* Si el Estado,
para substraerse a la responsabilidad in-
ternacional emergente de la violación de
sus deberes relativos al tratamiento de los
extranjeros perjudicados por revueltas o
guerras civiles, puede invocar la necesidad
en que se ha visto de obrar así, y 2*. si el
derecho de gentes obliga a los Estados a
admitir en su legislación el principio de la
indemnización a los extranjeros por daños
sufridos a consecuencia de revueltas, insu-
rrecciones o guerras civiles. A la primera
correspondí-; contestar afirmativamente y,
en cuanto .-, la segunda, reconocer que el
deber par», ' n Estado de indemnizar a los
extranjera,- por daños sufridos a causa de
insurrece',u&s o guerras civiles, sólo puede
resultas tí e convenciones internacionales
que impongan ese deber o establezcan una
obligación de carácter más general (ss).
Se comprende que Vattel sostuviera, hace
dos siglos, una tesis semejante a la de An-
zilotti, al afirmar que el soberano debe
vengar las injurias inferidas a sus subdi-
tos y que al Estado del lugar de la infrac-
ción corresponde reparar la ofensa come-
tida (3*). Pero del grado de desarrollo al-
canzado por el Derecho internacional, en
los últimos cincuenta años, fluyen lógica-
mente conclusiones opuestas a las de aque-
llos ilustres tratadistas. Ya en 1793, Jef-
ferson decía al gobierno de Gran Bretaña:
"El extranjero, antes de invocar una ¡In-
tervención extraordinaria, debe obrar por
•sí mismo para obtener justicia ante los
tribunales de Derecho común del país" (**).
El elemental principio de que cuando un
individuo ha sufrido un daño a él le co-
rresponde deducir la acción respectiva, no
puede ser desconocido por el hecho de que
la lesión se origine fuera del Estado a que
pertenezca la persona ofendida. La inter-
vención internacional por perjuicios irro-
gados a, los extranjeros, lejos de constituir
el ejercicio de un derecho ha sido, casi
siempre,*un acto de prepotencia, un pro-
cedimiento ilegítimo "de coacción. Admi-
tiendo como normal que la responsabilidad
internacional no puede existir sino de Es-
tado a Estado, todo perjuicio inferido a
(33) Anzllottl, D., "La responsabllité interna-
tionale des Etats a ralson des domrnages soufferls
par dea étrangers", en Revue Genérale de Drof':
International Public, 1906, t. 13, págs. "5-19.
(34) Vattel, El derecho de gentes o principie,
de la ley natural, lib. 2, cap. 6, §§ 71 % 77, Ma-
drid. 1834.
(35) Dumas. ob. cit,, pag. 214.' •
los extranjeros a causa de revueltas o ta-
chas civiles plantearía fatalmente un con-
flicto internacional, o los damnificados
carecerían de toda acción cuando su Esta-
do no quisiera o no pudiera asumir la de-
fensa de los intereses de aquéllos. Abando-
nado el clásico concepto de la soberanía
absoluta, la teoría y la práctica del dere-
cho de gentes van reconociendo en forma
progresiva la personalidad .jurídica del
hombre e inclusive la posibilidad y conve-
niencia de su acceso a las instancias inter-
nacionales.
f) Podestá Costa ha expuesto, en varias
de sus obras (8e), la doctrina llamada de
la comunidad de fortuna, que, sin buscar
fórmulas transaccionales, ofrece una solu-
ción orgánica y jurídica no sólo para las
situaciones propias del tema en estudio,
sino para todas aquellas que pueden plan-
tearse en la vasta y compleja materia de
la responsabilidad internacional del Esta-
do. Después de recordar que si cuando el
extranjero era un au'bana no. tenía otra
protección que la de su Estado de origen,
hoy goza, en cambio, normalmente, de un
conjunto de derechos esenciales que se le
reconocen en todos los países civilizados,
el citado autor construye su interesante
doctrina sobre la base de la relación jurí-
dica que, por un pacto tácito y como re-
sultante de la mutua convivencia y de la
recíproca solidaridad de afectos e intere-
ses, se, crea entre el Estado y el extranjero
que reside en un territorio o tiene en él
sus bienes (3?>.
Dentro de la doctrina Podestá Costa, co-
rresponde, ante todo, distinguir tres casos:
1°, el de los extranjeros no asociados a la
comunidad de fortuna; 2°, el de los In-
corporados á dicha comunidad, y 3?, el de
los, excluidos de la misma. El Estado «
responsable objetivamente, vale decir, aun-
que no medie culpa de su parte, de los
daños irrogados por revueltas o luchas ci-
viles a los extranjeros no asociados a ¡a
comunidad de fortuna: jefes de Estado,
agentes diplomáticos, cónsules de carren
y otros funcionarios internacionales o sim-
plemente extranjeros. Mas para determinar
la responsabilidad estatal por perjuicios
causados a extranjeros unidos a la comu-
nidad de fortuna, se debe considerar pre-
viamente el origen de los hechos lesira,
(36) Podestá Costa, L. A., La rcsponsabiliiW
áel Estado por daños irrogados o ¡a pt. jono o i
los. bienes de extranjeros en luchas civilti. Ewyi
de una nueva doctrina jurídica, Bs. Aires, 19a
Ensayo sobre las luchas civiles y e! Derecho ¡nía-
nacional, Bs, Aires, 1026, y Derecho intmacíaut
público. Bs. Aires, 1955.
(37) Poclesta Costa, Derecho intvcpacitmai ft-
blico, t. í, págs. 457 a 462.
que pueden ser, en concepto de Podestá
Costa, singulares o universales, según se
dirijan contra personas o cosas 'determi-
nadas y sea factible individualizar a sus
autores, o que dependan en máximo grado
del azar y sea imposible o difícil identificar
a quienes los causaron. Si los hechos le-
sivos singulares provienen de funcionarios
o agentes del Estado actuando en ejercicio
de la función pública, la responsabilidad
de éste sólo existirá cuando mediare de su
parte dolo o negligencia; pero no habrá
lugar a responsabilidad internacional al-
guna cuando el agente hubiese obrado
como una persona privada, o el perjuicio se
irrogara por error, fuerza mayor o caso
fortuito. Si los hechos lesivos singulares
provienen del partido en armas, la . res-
ponsabilidad del Estado surgirá exclusiva-
mente cuando el particular damnificado
pruebe en forma concreta que el Estado
ha incurrido en culpa in vigilando. En
cuanto a los hechos lesivos universales,
que por imprevisibles e inevitables presen-
tan las características de la fuerza mayor,
ninguna responsabilidad internacional ca-
be al Estado, salvo en ciertas situaciones
especialísimas, como el boycott fomentado
por las autoridades locales contra las co-
sas procedentes
8
de un Estado extranje-
ro C ). Finalmente, si los hechos lesivos
se dirigen contra los extranjeros en gene-
ral, por su condición de tales, o contra los
pertenecientes a determinada nacionalidad,
raza o religión, la responsabilidad inter-
nacional del Estado origínase, en principio,
de modo objetivo, porque "cualquiera que
sea el agente del daño —órgano del Estado
o sus funcionarios, partido en armas o
grupos de individuos—, tales hechos ilícitos
importan colocar al extranjero fuera de la
comunidad de fortuna, significan descono-
cer el régimen que39 asegura su convivencia
en la sociedad" ( ). Tal responsabilidad
puede ser, sin embargo, excluida o atenua-
da si el extranjero hubiese destruido, por
su dolo o culpa, el vínculo de la comunidad
de fortuna, o en situaciones-de fuerza ma-
yor o caso fortuito.
Favorablemente juzgada por eminentes
internacionalistas, como Cruchaga Tocor-
nal y Alcorta; expuesta por su autor en
la 31 o. Conferencia de la International
Lato Association, reunida en Buenos Aires
en 1922, y en la sesión del Instituto Ame-
ricano de Derecho Internacional celebrado
en Montevideo en 1927; elaborada con cri-
terio jurídico y no político, la doctrina
Podestá Costa "ha forjado "un equilibrado
(38) Ibfd., págs. 485 a 494.
(39) ibid.. pág. 495.
sistema normativo que permite decidir con
acierto los conflictos de intereses a que dan
lugar los daños sufridos por los extranjeros
a consecuencia de las anomalías propias
de las luchas interiores" (*>), y se ajusta
a la realidad de la vida americana con
más precisión y ventajas que cualquiera de
las teorías propuestas o examinadas en la
vieja Europa.
IV. El Instituto de Derecho Internacio-
nal, que desde 1891 comenzó a estudiar
estas cuestiones, ha contribuido, especial-
mente con sus resoluciones de 1900 (Neu-
chátel) y 1927 (Lausana), a esclarecer y
fijar los principios que en materia de daños
causados a extranjeros por revueltas, in-
surrecciones o guerras civiles, deben obser-
varse para establecer o desechar la res-
ponsabilidad internacional del Estado en
cuyo territorio se infligieron aquellos da-
ños. El reglamento de 1900, después de
sentar el principio general de que hay ca-
sos en que el Estado es responsable por
daños irrogados a los extranjeros, cuales-
quiera que sean las disposiciones en su ley
interna sobre la responsabilidad o irres-
ponsabilidad estatal frente a los naciona-'
les, reconoce a los extranjeros, indepen-
dientemente de toda estipulación legal, de-
recho 'a ser indemnizados en los siguientes
casos: 1?, si el acto lesivo ha sido dirigido
contra los extranjeros en su calidad de
tales; 29, si el daño proviene de la clausura
de un puerto, sin notificación previa en
tiempo útil o de la retención de buques
extranjeros en un puerto; 3°, si el daño
resulta de un acto contrario a las leyes,
cometido por un agente de la autoridad;
4°, ai el derecho a la indemnización se
funda en los principios generales del de-
recho de la guerra. En los casos primero y
cuarto la obligación de resarcir procede
igualmente cuando el daño ha sido co-
metido en el territorio de un gobierno
insurrecto, sea por este mismo o por sus
funcionarios, salvo que el Estado al cual
pertenezca la persona lesionada haya re-
conocido como comunidad beligerante al
gobierno insurrectp o que el particular
damnificado haya conservado su domicilio
o habitación en el territorio del gobierno
insurrecto. Cesa, también, la obligación de
indemnizar cuando el lesionado ha sido
causante de los acontecimientos, o ha en-
trado al país en contra de una orden de
expulsión, o se ha instalado en una co-
marca que no ofrezca seguridad —a menos
que el gobierno local le hubiera dado ga-
(40) Moyano, J. A., ''La doctrina Podestá Cos-
ta sobre la responsabilidad del Estado por daños
Irrogados a los extranjeros en las guerras civiles".
en La Nación, Bs. Aires, 3 de mayo de 1938.
rantías especíales—, o se ha dirigido a un
país con conocimiento de que en él habían
estallado disturbios. El Instituto recomien-
da, por último, a los Estados que eviten
insertar en sus tratados cláusulas de irres-
ponsabilidad, y declara que las estipula-
ciones exceptuando mutuamente a los Es-
tados del deber de prestar protección di-
plomática a sus nacionales, no deben com-
prender los casos de denegación de justicia
o de violación evidente de la justicia o del
derecho de gentes («).
Veintisiete años después, al reelaborar su
proyecto sobre responsabilidad internacio-
nal de los Estados por daños causados en
su territorio a las personas o bienes de los
extranjeros, el mismo Instituto, apartán-
dose de las teorías objetivistas, entonces
tan en boga, declaró que el Estado es res-
ponsable de los daños causados a los ex-
tranjeros por toda acción u omisión con-
traria a sus obligaciones internacionales,
cualquiera que sea la autoridad pública de
que proceda y aun cuando sus órganos ac-
túen en violación de la ley o a las órdenes
de una autoridad superior. En cuanto a
los daños irrogados a los extranjeros, la
docta corporación limitó la responsabilidad
del Estado —si los hechos fueron come-
tidos por particulares— a los casos en que
las autoridades hubieran omitido las me-
didas que normalmente debieron adoptarse
para prevenir o reprimir aquellos hechos,
y —si los daños resultaren de una revuelta
popular o de una insurrección— a los casos
en que el Estado no haya tratado de pre-
venir los actos lesivos o no haya obrado
contra ellos con la debida diligencia o no
haya prestado a los extranjeros igual pro-
tección que a los nacionales. Finalmente,
por lo que respecta a la responsabilidad
del Estado en razón de actos cometidos por
insurrectos, reconocidos como beligerantes
y que llegan a adueñarse del gobierno, la
resolución de 1927, a diferencia de la de
1900, niega la responsabilidad del gobierno
de ayer, sin osar afirmar la del gobierno
de mañana (*2).
V. "Los Estados de Europa —escribía
Pradier Foderé en 1885— han rechazado
siempre el principio de indemnización y de
intervención diplomática, no sin tratar,
sin embargo, de imponerlo a las repúbli-
cas sudamericanas cuando han podido ha-
cerlo" («). Se comprende y justifica que
ante esa dualidad de actitudes y con el
(41) Annuaire de I'Instituí.
(42) Annuaire de I'Instituí, t. 9, paga. 331
y 332.
(43) Pradier Foderé, P. L. E., Traite de Drolt
Intenational pubHc europeen et amerlcain, t. 1,
8 205, pag. 348, París, 1885.
propósito de preservar su integridad e in-
dependencia política, los jóvenes países de
este hemisferio hayan emitido votos con-
trarios a las prácticas de la diplomacia
europea, en las distintas conferencias pan-
americanas reunidas desde 1889. La igual-
dad de derechos civiles entre nacionales y
extranjeros; la negación del derecho de
éstos a toda protección especial por el go-
bierno de su país; la obligación de presen-
tar toda reclamación o queja contra un
Estado o sus nacionales por daños irroga-
dos a los extranjeros, ante los tribunales
competentes de la nación; la limitación de
la vía diplomática a los casos de mani-
fiesta denegación de justicia; el deber de
someter a solución arbitral las reclamacio-
nes por daños y perjuicios pecuniarios que
no puedan ser resueltas amigablemente por
la diplomacia, y la conveniencia de entre-
gar al estudio integral del problema de la
responsabilidad internacional del Estado a
los órganos de codificación creados por las
conferencias interamericanas son los más
importantes principios proclamados o con-
firmados en esta materia por las repúblicas
del nuevo mundo, que, con excepción de
los Estados Unidos, han sido víctimas, en
mayor o menor grado, de procedimientos
abusivos'y de coacciones injustificables por
parte de las grandes potencias (* 4 ).
VI. En Europa, concluida la primera
conflagración y organizada la Sociedad de
las Naciones, la 5a Asamblea resolvió, en
1924, asumir, sin ambiciosas pretensiones,
la tarea de codificar por etapas aquellas
materias especiales de Derecho internacio-
nal público o privado que habían alcanza-
do la madurez necesaria para ser conden-
sadas en reglas aceptables por los Estados.
Con tal fin fue creado un comité de ex-
pertos para la codificación progresiva del
Derecho internacional —que reunía a re-
presentantes de las grandes formas de ci-
vilización y de los principales sistemas ju-
rídicos del mundo—, y que después de
consultar a las instituciones más autori-
zadas, confeccionó sobre la base de las ob-
servaciones formuladas por los gobiernos
una lista de cinco cuestiones acerca de las
cuales cabía abrigar la esperanza de llegar
a una solución positiva: nacionalidad, mar
territorial, responsabilidad de los Estados
por daños causados a las personas o bienes
de los extranjeros, piratería y privilegios e
inmunidades de los diplomáticos. Elimina-
dos los dos últimos temas, el Consejo y la
Asamblea resolvieron someter el estudio
(44) Cons. Díaz Cisneros, C., Responsabilidad
del Estado por daños causados a los extranjero},
publicado por el Instituto Argentino de Derecho
Internacional, Bs. Aires, 1037.
de los tres primeros asuntos a una confe-
rencia de codificación, cuyos trabajos pre-
paratorios fueron confiados a un comité
especial —integrado por cinco ilustres ju-
ristas—, que tras una encuesta a la que
respondieron alrededor de treinta gobier-
nos, elaboró las bases de discusión 45para la
proyectada reunión internacional ( ).
I?) La convocación de una nueva asam-
blea para la codificación del Derecho in-
ternacional había sido prevista en las úl-
timas sesiones de la segunda conferencia
de La Haya, pero al cumplirse el período
en que, por analogía con el lapso trans-
currido entre las de 1889 y 1907, debía in-
vitarse para la transcendental reunión, una
guerra sin precedentes envolvía a la ma-
yor parte de las naciones, y la tercera con-
ferencia de la paz no pudo celebrarse hasta
1930, en La Haya («»).
a) En vísperas de su inauguración, el
punto de vista europeo fue expresado por
el jurista francés Jacques Dumas en la
obra ya mencionada en este trabajo («).
Sin la prepotencia que caracterizaba a la
diplomacia europea del siglo pasado, Du-
mas sostenía que si el Derecho, tanto en
el orden internacional como en el inter-
no, es un poderoso factor de pacificación,
los Estados, sin necesidad de perderse en
bizantinas discusiones, deben reparar los
daños irrogados a los extranjeros en su
territorio, no por la mayor o menor res-
ponsabilidad imputable a las autoridades
locales, sino por la reciprocidad Interna-
cional que implica la comitas gentium y
que al combinar los derechos de las na-
ciones con sus deberes, deja a salvo la
dignidad de los países débiles y evita,
por transacción, conflictos internacionales.
Sentado ese principio, Dumas reconocía a
los extranjeros derecho, en ciertos casos,
a ser mejor tratados que los nacionales;
se pronunciaba, en general, contra las cláu-
sulas unilaterales o contractuales de irres-
ponsabilidad, y después de examinar al-
gunas situaciones especiales, preconizaba
esta doble acción: la de la parte lesionada,
que debe ser admitida a reclamar indivi-
dualmente la reparación del daño, y la de
la jurisdicción internacional a la que per-
tenece la salvaguardia de todos los dere-
chos internacionales4 que las leyes internas
no hacen respetar ( »).
(45) •cons. Societé des Natlons, Dix ana de
coopération interitational, ps. 234-241, DIJon, 1930.
(46) Bustamante y Sirven, A. S. de, La seconáe
con/érence de la paix. págs. 553-55'6, París, 1909.
(47) Dumas, J., De la responsabilité interna-
tíonale des Etats a raison de crimes ou de délits
commis sur leur territoíre au préjudice d'étran-
gers. París, 1930.
(48) Op. cit., págs. 334-367.
b) El punto de vista americano fue enun-
ciado por el eminente internacionalista
argentino Carlos Saavedra Lamas, en un
estudio escrito poco antes de la reunión de
la conferencia de La Haya, y publicado "sin
retoque alguno" —como acotara* su insig-
ne prologuista, A. de la Pradelle—, en
1931 ( 4 0 ). Los daños sufridos por los ex-
tranjeros a causa de revueltas, revoluciones
o guerras civiles, no entrañan la respon-
sabilidad del Estado, según Saavedra La-
mas, salvo si la revuelta se hubiera dirigido
contra los extranjeros en su calidad de
tales, sin que el Estado hubiese cumplido
con sus deberes de vigilancia y represión.
No deben incluirse en esa categoría de per-
juicios los bienes acaparados o confiscados,
en tiempos de guerra o de revolución por
el gobierno legítimo o por los revoluciona-
rios, pues en el primer caso, el Estado es
responsable, y en el segundo debe proveer
a los extranjeros de los recursos necesarios
para hacer efectiva la reclamación de los
daños. También responderá por éstos si
mediante una amnistía general o indivi-
dual, privare a los extranjeros de la posi-
bilidad de ser indemnizados (*>).
2*?). La conferencia reunida con partici-
pación de representantes de cuarenta y
cuatro países, no arribó a solución alguna
en esta materia. Divididos los delegados en
dos tendencias extremas, partidarios, unos,
de la irresponsabilidad absoluta, y otros
de la responsabilidad también absoluta del
Estado por daños originados a los extran-
jeros, a consecuencias de revueltas o gue-
rras civiles, la asamblea no logró siquiera
definir el concepto que pudiera servir de
base para codificar algunas reglas funda-
mentales. La cuestión de la diligencia su-
ficiente, ligada por el delegado chino al
principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros, y la frecuente alusión, du-
rante las discusiones, al standar interna-
cional" contribuyeron a complicar la- labor
de la conferencia. Desde el comienzo de sus
trabajos, dominaron en el seno de la asam-
blea preocupaciones de carácter particular,
inspiradas por situaciones retrospectivas.
Tío era posible, en tales condiciones, elabo-
rar texto alguno, y acaso el resultado más
apreciable de la conferencia en esta ma-
teria fue provocar estudios y discusiones
sobre ciertos puntos de la misma, nunca
suficientemente esclarecidos («).
(49) Saavedra Lamas, C., La crise de la codifi-
cation et la doctrine argentine de Droit interna—
tional, París, 1931.
(50) Ob. clt., t. 2, pág. 618.
(51) Cons. Guerrero, La responsabttité des Etats
devant la conférence de codification du Droit in-
ternational de La Haye (1930) y Dictionnaire tZi-
plomatique, t. 2, pág. 578; Bochard, E. M., "T"
 3*?) De los antecedentes reseñados y de
la práctica de los Estados, en las últimas
décadas, en caso de daños irrogados a los
extranjeros por revueltas, insurrecciones o
guerras civiles, cabe extraer las siguientes
conclusiones:
I. Es obligación de los Estados reconocer
iguales derechos civiles y ofrecer igual se-
guridad a los extranjeros que a los nacio-
nales. El extranjero no puede pretender
una situación de privilegio, pero los Esta-
dos deben reconocer y garantizar a los ex-
tranjeros los derechos enumerados en la
declaración de Paris de 1949.
II. Los extranjeros perjudicados por re-
vueltas o insurrecciones tienen derecho a
Indemnización cuando los actos lesivos ha-
yan sido dirigidos contra ellos en su cali-
dad de tales, o por pertenecer a una raza,
religión o nacionalidad determinada, y
siempre que haya mediado ' culpa in vigi-
lando por parte del Estado.
III. Aun en esos casos, cesa la respon-
sabilidad del Estado si el daño es una con-
secuencia natural o jurídica de la conducta
de las víctimas, si los perjuicios han sido
causados en el territorio de un gobierno
insurreccional o si el Estado al cual perte-
necen los extranjeros ha reconocido como
comunidad beligerante al partido en ar-
mas.
IV. Tampoco es responsable el Estado de
los daños que puedan sufrir los extranjeros
cuando éstos se establecen en comarcas
convulsionadas o expuestas a ataques de
tribus indígenas, salvo que las autoridades
hayan ofrecido a aquéllos seguridades es-
peciales.
V. Ninguna responsabilidad incumbe al
Estado por los daños que a los extranje-
ros puedan causar las medidas adoptadas
para restablecer el orden público, en nom-
bre de los intereses superiores de la so-
ciedad que privan sobre todo interés par-
ticular. El Estado responde, sin embargo,
de las apropiaciones arbitrarias de bienes
de los extranjeros o de actos o disposicio-
nes que impidan a éstos reclamar judi-
cialmente los perjuicios causados por los
rebeldes.
VI. El titular de la acción por daños
originados a los extranjeros en tales si-
tuaciones es única y exclusivamente la
persona lesionada, quien deberá deducir
su reclamación ante los tribunales loca-
les.
VII. Únicamente en caso de manifiesta
denegación de justicia y previo agotamien-
responsabllité Internationale des Etats a la coníé-
rence de la codlficatio'n de La Haye", en Revue
Genérale de Droit International et de Legislation
Comparée, 1931, 3* serle, t. 12, núm. 1, pags. 35-60.
to de las instancias locales, puede quedar
abierta la acción internacional.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
DAÑOS CAUSADOS A LOS INTERESES
DEL PATRÓN.* SUMARIO: 1. Preliminar. 2. Da-
ño por culpa o dolo en el Derecho común.
3. Daño por culpa o dolo del empleado.
4. Riesgo & cargo del empleador. 5. Juris-
prudencia. 6. Responsabilidad del trabaja-
dor: su limitación. 7. Acción de daños y
perjuicios. 8. Otros casos de daños a los
intereses del patrón. 9. Jurisprudencia:
a) Inasistencia del empleado o trabajador;
b) Negligencia; c) Indisciplina.
1. Preliminar. En la relación de de-
pendencia que caracteriza el vínculo esta-
blecido entre empleador í1) y empleado (2),
el problema relativo a los daños que el
segundo ocasiona al primero, ofrece mati-
ces diversos, toda vez que en la acción —u
omisión equiparada a la acción— dañosa
se intercala la relación de trabajo, que abre
en la consideración de la misma una pers-
pectiva distinta.
Inicialmente puede tratarse de un caso
común de acto ilícito, en que el daño pro-
vocado por impericia, negligencia, inido-
neidad, culpa o dolo, abre el camino para
obtener la reparación a través de la sen-
tencia que fija la indemnización, todo lo
cual estaría regido por el Derecho común.
También podría resultar que la ley pre-
viera la rescisión del contrato, el despido,
suscitándose ya cuestiones reguladas de
modo específico, dentro de lo que podría-
mos considerar la legislación especial, en
la que en primer término resultan aludidas
las disposiciones relativas al contrato de
trabajo.
Con ello queremos significar que en esta
nota no podemos hacer un extenso desarro-
llo, puesto que este tema encontrará los
principios de su conceptuación, de carácter
general, en la teoría del contrato de tra-
bajo, y todo cuanto pueda incidir por
relación al daño más allá del mismo con-
trato, en la teoría civil del daño en gene-
ral, de la responsabilidad por los hechos
ilícitos.
•Conforme con estas limitaciones, ceñire-
mos nuestra investigación a lo dispuesto
por el artículo 154 del Código de comercio,
con referencia a la acción ilícita que pro-
voca daño (3) y la consecuencia establecida
• Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
(1) Como sinónimo de "patrón" o "patrono",
"dador de trabajo", "dador de empleo", empren-
rio", "principal".
(2) Como sinónimo de "trabajador", "obrero",
"operarlo", "locador".
(3) V. en esta misma Enciclopedia la voi
DAÑO.
al efecto; haciéndolo también con la si-
tuación prevista posteriormente al modifi-
carse dicho artículo por la ley 11.729, y en
la misma forma con lo dispuesto por el
artículo 160, inciso 1?, del mismo cuerpo
legal y su modificación por la referida ley.
2. Daño por culpa o dolo en el Derecho
común. De acuerdo con lo dispuesto por los
artículos 1066, 1067 y 1068 del Código civil,
los actos expresamente prohibidos por las
leyes ordinarias, municipales o reglamen-
tos de policía que provoquen daño a otro
constituyen actos ilícitos, que pueden dar
lugar a perjuicios susceptibles de aprecia-
ción pecuniaria.
El acto ilícito puede ser doloso o culposo.
En el primer caso, se trata de un delito. Es
como lo define el Código civil en su artículo
1072: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas
y con intención de dañar la persona o ¿os
derechos de otro..." Según lo dispuesto
por el artículo 1077 de dicho Código: "Todo
delito hace nacer la obligación de reparar
el perjuicio que por él resultare a otra
persona". En el segundo caso, o sea cuan-
do ce cae en ilicitud involuntariamente,
sin intención de dañar, o sea por culpa o
negligencia se está también obligado a la
reparación en la forma prevista para los
delitos del Derecho civil, según lo dispone
2! artículo 1109 del Código de referencia.
Estas disposiciones consagran principios
fundamentales de jurisprudencia universal,
sobre los cuales se articula en gran parte
el sistema de. la libertad de las personas
con la consiguiente responsabilidad —lici-
tud e ilicitud de la conducta— para la
convivencia pacífica en la vida de relación,
de modo que sea posible la libertad de cada
uno en la libertad de todos.
No podemos entrar en detalles sobre estos
principios, puesto que han sido motivo de
extensas explicitaciones en las voces res-
pectivas, pero es necesario recordarles, aun
cuando más no sea que mencionándolos,
porque cuando la legislación especial, co-
mo ocurre con la relativa al comercio, que
es de por sí ya un estatuto profesional, en
virtud de caracterizarse en ella un modo
típico de conducta en la que se delimita la
relación del contrato de empleo o de tra-
bajo; su aplicación cobra un sentido es-
pecial y distinto, que es necesario desentra-
ñar atendiendo a la auténtica significación
de la conducta a que las normas respec-
tivas aluden.
Y cabe tener presente que la legislación
civil es legislación que en potencia lleva
imbricada la posible solución para todos
los casos de la experiencia en las creaciones
originales de la libertad que no sean motivo
de especial legislación, y aun en tales casos,
siempre es un trasfondo presente en la
conceptuación de la conducta, sea para
seguirlo o para apartarse, cuando la le-
gislación especial no abunda en claridad.
Aquí cabe tener presente, además, que
el ordenamiento jurídico es una plenitud
hermética, y que no es dable argüir bajo
ninguna forma, que el caso que ofrece la
realidad para conceptuar normativamente
no está previsto, puesto que todos han de
tener una solución normativa y con sentido
de justicia, aunque ésta no se logre en de-
finitiva. Y en esa articulación, en la que
el juez, como órgano jurisdiccional ha de
integrar con normas individuales de los
casos individualizados, el ordenamiento
jurídico, ha de echar mano, aun cuando se
trate de fueros de excepción, a principios
generales del Derecho civil, pues en ellos
ha de encontrar las más de las veces los
principios generales del Derecho positivo.
Volviendo a nuestro tema, debemos, pues,
advertir que si estos principios de jurispru-
dencia universal que hemos recordado a
través de nuestra legislación, son aludidos
en la legislación especial, han de captarse
en su sentido también con especial refe-
rencia a la especialidad, puesto que la
reiteración de los mismos, en cuanto inte-
grantes de un mismo ordenamiento jurí-
dico, no puede estar desprovista de signi-
ficación especial alguna ni puede pensarse
que dicha reiteración responda a. un mero
acto de recordación, pues ello es Incompa-
tible con una interpretación desprovista de
toda ingenuidad.
Con esta advertencia liminar abordemos
la legislación que alude a la actitud dañosa
del empleado con respecto al empleador.
3. Daño por culpa o dolo del empleado.
El artículo 154 del Código de comercio, en
su actual redacción después de su modi-
ficación por la ley 11.729, dispone que:
"los empleados de comercio —factores, de-
pendientes, viajantes, encargados u obre-
ros que realizan tareas Inherentes al
comercio— son responsables ante su prin-
cipal de cualquier daño que causen a sus
intereses por dolo o culpa en el ejercicio de
sus funciones".
Antes de seguir adelante, debemos ha-
cer una nueva remisión al Derecho civil,
confirmando nuestras afirmaciones inicía-
les. Conforme a un principio también de
jurisprudencia universal, referente a los
contratos, que toda convención lleva implí-
cita y en cuanto lo dispone el artículo 1197
de nuestro Código civil, "forman para las
partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma", las convenciones de-
ben ejecutarse de buena fe, esté o no li-
teralmente expresado en el ordenamiento
jurídico, puesto que no podrá entenderse
que convención alguna se haya concertado
para ser cumplida de mala fe, en lo que a
las partes se refiere.
En tal sentido ha de afirmarse también
que la buena fe ha de exigirse tanto al
acreedor como al deudor, porque a fin de
determinar qué es lo que se adeuda, como
dicen Planiol y Ripert, comentando el
artículo 1134 del Código civil francés, que
consagra dicho principio expresamente, es
necesario: "investigar qué es lo que hon-
radamente puede exigirse y lo que se está
obligado a cumplir", pues, "Hallamos ejem-
plos particularmente claros y variados de
la sanción que imponen los tribunales a la
obligación de obrar de buena fe en las sen-
tencias sobre contratos sinalagmáticos, so
bre imposición del abono de daños y per-
juicios y la resolución y las que deciden
si una de las personas ha podido por sí
sola desligarse del contrato; si un empre-
sario que ha realizado una construcción
sin atenerse a los planes y presupuestos,
debe demoler lo hecho y reconstruir aun
cuando con ello sufra enormes perjuicios;
y lo propio en lo que se refiere a la diso-
lución del arrendamiento de servicios cuan-
do se hace por tiempo indeterminado. Lo
que muchas veces se califica de abuso de
derecho en materia contractual constituye
simplemente un acto contrario a la buena
fe" (*).
Pero además y siempre en el entendi-
miento de que estos principios han de
aplicarse a las relaciones contractuales en-
tre el empleado y el empleador, teniendo
en cuenta que el Código civil regla la lo-
cación de servicios —libro II, secc. ni,
cap. VIII, arts. 1623 y siguientes—, debemos
tener presente que el mencionado artículo
1823 nos remite al capítulo de las obliga-
ciones de hacer donde el artículo 625 dis-
pone que "El obligado a hacer o a prestar
algún servicio, debe ejecutar el hecho en
un tiempo propio, y del modo en que fue
la intención de las partes que el hecho se
ejecutara".
La clara comprensión de Segovla, cuando
comentaba el Código de comercio en su
artículo 154, era también inclinada a ver
jugar en torno del mismo los principios
que consagra la legislación común, pero
disolvía la situación en puro Derecho civil,
expresando: "así todo el artículo es materia
de Derecho común" (»), aunque no encon-
(4) Planiol, M, y Ripert, J., Tratado práctico
de Derecho civil francés, t. 6, pag. 529, núm. 379,
Ed. Cultural, La Habana, 1940. También Ramírez
Oronda, El contrato de trabajo, pag. 297, Ed. La
Ley, 1945.
(6) Segovla, L., Explicación y crítica del nuevo
traba redundante la disposición, que en su
texto primitivo no tenía la mayor preci-
sión que ofrece ahora.
En efecto, el artículo 154 del Código de
comercio, en su redacción original, no
aludía a la culpa y al dolo, sino "al daño
que causen a los intereses del principal" por
malversación, negligencia o falta de exacta
ejecución de sus órdenes e instrucciones;
quedando sujetas, en el caso de malver-
sación, a la respectiva acción criminal".
Otros intérpretes han caído en cambio,
en afirmaciones que están impregnadas de
cierta ingenuidad, sosteniendo que la dis-
posición pudo ser omitida, toda vez que
reproducía simplemente disposiciones ex-
presas de la legislación civil y criminal, en
virtud de las cuales la negligencia, la culpa
y el dolo, hacen surgir la responsabilidad
de su autor ( 6 ).
Parece obvio que cuando el legislador
insiste sobre disposiciones y conceptos, no
obstante la advertencia que le hace un
sector de la doctrina, no es a él a quien ha
de imputársele omisión o insuficiencia, sino
a la doctrina que interpreta el sentido de
la ley de modo ingenuo, siguiendo cánones
metodológicos errados, en cuanto se aparta
de la realidad, que pone por delante ele-
mentos que no pueden quedar de lado en
la interpretación de la ley y en la valo-
ración de la misma y la conducta, siempre
que se ajuste a una correcta hermenéuti-
ca (T).
Es evidente el equívoco de la doctrina
que afirma que el articulo 154 pudo omi-
tirse o suprimirse. El mismo proviene del
supuesto falso de que el legislador ha re-
petido por ignorancia o falta de técnica,
principios del Código civil, que bastarían
al efecto. No advierte esa doctrina el ca-
rácter social y laboral que se intercala en
la relación contractual, junto a los princi-
pios comunes de orden civil, referentes al
dolo y la culpa en la ejecución del con-
trato.
Hay una evidente ausencia de compren-
sión de la técnica de la normación de la
conducta, que a un mismo antecedente,
imputa diversos consecuentes y que en cada
oportunidad, un sentido distinto se des-
prende de las valoraciones diversas que de
la misma se hace.
Hagamos una comparación de los dos
Código de comercio de la República Argentina.
Ed. La Facultad, 1933.
(6) Malagarrlga, Siburu, Obarrlo, Fernández.
(7) Se na señalado la necesidad de que toda
Interpretación se realice en conexión, real con lo
hecho por Wllhem Dllthey en su obra Muñía
histórico, "Hermenéutica", págs. 329 y siga., Bd.
Fondo de Cultura Económica, México, 1944.
textos del artículo 154 del Código de co-
mercio. En el texto primitivo se alude a
"malversación, negligencia o falta de exac-
ta ejecución de sus órdenes e instruccio-
nes", en el nuevo texto, según la ley 11.729
a: "dolo o culpa en el ejercicio de sus fun-
ciones".
La reiteración del precepto, con la su-
presión de diversos motivos, del perjuicio
que podía ocasionarse a los intereses del
empleador, en el ejercicio de las funciones
del empleado, incluso de la negligencia y
la inclusión en términos técnicamente in-
objetables del doZo y la culpa denotan la
operancia de la cláusula, dentro de la es-
pecífica conducta .a que alude, más allá
de la aplicación de los preceptos del De-
recho común, por referencia a un modo
típico determinado de conducta, cuyo sen-
tido en caso de eventual irregularidad en
el desempeño de las funciones, ha de ser
peculiar y significativo en relación con los
hechos propios de esa conducta profesio-
nal.
Y ese sentido ha de resultar plasmado
en la conceptuación guiada por la valora-
ción de la solidaridad, que apoya e inspira
toda la legislación social de nuestro tiem-
po, en cuanto se muestra como la auténtica
realidad del derecho según pudo decirse
ya hace muchos años (»), y en consonancia
con lo que revela la explicitación de la
existencia humana, que destaca la índole
social del hombre, en cuanto ser es existir
y existir es co-existir (9). En consonancia
con esa índole social del hombre, el solida-
rismo (i») se abre camino en el aspecto
social, económico y político, y en acompa-
sado ritmo la conducta se impregna en el
sentido jurídico del mismo, en cuanto este
último no es más que uno de sus aspec-
tos, como específica determinación de la
libertad.
Articulando una interpretación en con-
sonancia con ese sentido solidarista que
arraiga en la índole social del hombre, el
(8) Mirkine-Guetzevitch, Las nuevas Constitu-
ciones del mundo, en cuyo prólogo se afirma: "Las
nuevas Constituciones han sido redactadas en una
cpoca en que ningún partido político podía Igno-
rar la cuestión social. En el siglo XX el sentido
social del Derecho no es sólo una doctrina, no es
sólo una escuela jurídica, es ¡a vida misma" (pá-
Clna 37, Madrid, 1931).
(9) V. Marías, J., Introducción a la filosofía,
en particular el cap. 4, dedicado a "La estructura
de la vida humana", págs, 223 y sigs., Ed. Revista
de Occidente, Madrid, 1947. De un modo sistemá-
tico profundo, Heidegger, M.. El ser y el tiempo,
Ed. Pondo de Cultura Económica, México, 1851.
(10) Sobre el solidarismo véase la interpreta-
ción de Esteban Echeverría por O. Fopescu en £1
p"í>«77itenfo social-económico de Esteban Echeve-
rría, Ed. Americana, 1964.
problema de la exclusión de expresiones
del texto primitivo del artículo 154 y la
inclusión precisa del dolo y culpa, hacen
que la significación de la norma se haga
patente, en la específica regulación de la
conducta.
4. El riesgo a cargo del empleador. De
conformidad con los principios menciona-
dos se entiende, y con razón, toda vez que
ello se verifica en los hechos que la em-
presaT explotación, establecimiento, etcé-
tera, crea un riesgo que debe estar a cargo
del empleador en sus más variadas mani-
festaciones. En tal sentido está en la pre-
visión del mismo todo cuanto concierne
a la conservación y amortización de su
equipo y en idéntica forma en cuanto se
refiere al empleado respecto de su inte-
gridad física, en cuanto puede alcanzarle
la ley 9688 sobre accidentes "con motivo
o con ocasión del trabajo" (art. 1° refor-
mado por la ley 12.631, responsabilidad de
la cual no puede exonerarse ni aun por
caso fortuito o fuerza mayor inherente al
trabajo, de culpa simple, o hábito profe-
sional, a diferencia del Derecho común, en
que lo fortuito y la fuerza mayor eximen
de la obligación de pagar daños y perjui-
cios (art. 513, Cód. civ.), con las excepcio-
nes admitidas.
De ahí que resalte con toda claridad la
diferencia operada en el cambio del texto
del artículo 154 del Código "de comercio,
que reduce los efectos de la disposición al
caso de "dolo o culpa en el ejercicio de las
funciones" del empleador, porque es evi-
dente que estando previsto el riesgo en los
cálculos del empleador —empresa, expío-,
tación, 'etc.— aun cuando el daño se pro-
duzca en el ejercicio de tales funciones, el
empleado no ha de responder de ellos, si
no media de su parte dolo o culpa.
Y aquí es patente que la regla que se
establece es la de que son a cargo del prin-
cipal los daños sufridos en sus intereses y
bienes en cuanto sobre él ha de recaer el
riesgo que crea al poner en marcha la
empresa o explotación, toda vez que para
él son los beneficios, y por excepción ha
de responder el empleado cuando por su
culpa o dolo, provoque daño. Y en esto
cabe distinguir también, ya que en lo que
se refiere a la culpa, es preciso afinar la
apreciación, toda vez que, excluida del
texto la negligencia y en cuanto la culpa
del empleado puede en muchos casos estar
a cargo del empleador, cabe caracterizar
y determinar con esmero todo cuanto re-
sulta excluido de ella, pero que cae en el
amplio margen del riesgo profesional.
Es, pues, regla general que el empleado
o trabajador no debe cargar bajo ningún
concepto con los riesgos propios de la em-
presa o explotación de la cual depende,
lo cual ha de tenerse muy presente para
apreciar la culpa del mismo, pues, como
bien se ha dicho, "forma parte, al menos
dentro de ciertos límites, del riesgo profe-
sional. En el caso de quien trabaja por
cuenta ajena, ¿es justo cargar tal nesgo
sobre el trabajador, o se debe poner a
cargo de la empresa que se aprovecha de
su trabajo? La contestación la dan, ade-
más del sentido común, los principios en
que se inspira toda la legislación social,
empezando por la ley de accidentes, la
cual, en efecto, pone a cargo de la empre-
sa también los daños que sufra el mismo
trabajador por su propia culpa cuando ésta
no puede calificarse de grave; y sería ma-
nifiestamente absurdo pretender que mien-
tras la empresa debe resarcir al obrero por
los daños que sufre por efecto de dicha
culpa, éste tenga la obligación de indem-
nizar a su vez a la empresa los perjuicios
que el mismo hecho culposo, u otro seme-
jante, pueda ocasionar a ella. No quiere
introducirse la culpa grave en el artículo
154, pero hay que distinguir entre riesgo
profesional e imprudencia profesional, el
primero a cargo de la empresa, el segundo
propio del que trabaja. Agregamos que .el
dueño de la empresa, además del derecho
tiene el deber de vigilar, en el cual se
incluye el de 'prevenir; y en la mayoría de
los casos la culpa del trabajador está co-
nexa con la culpa del patrón, por lo que
éste le encomendó tareas superiores a sus
aptitudes u omitió ejercer aquella vigilan-
cia que habría podido evitar o reducir el
daño" (ii).
5. Jurisprudencia. Puede considerarse que
con raras excepciones, la jurisprudencia de
nuestros tribunales se ha orientado en el
sentido que indican las ideas que hemos
ido caracterizando, como impuestas por la
Significación especial que marca la inter-
calación en el contrato, de una relación
laboral.
Puede ello apreciarse a través de nume-
rosos fallos que 'en concreto asi lo disponen.
La Cámara Comercial de la Capital: re-
solvió que la existencia de pérdidas oca-
sionadas por operaciones realizadas por el
empleado no justifica su despido sin in-
demnización, si se trata de casos aislados,
en tanto existen muchas otras que arrojan
ganancia (Rev. del Trabajo, año II, n"? 1
enero de 1942, pág. 17), y a su vez dispuso
la Cámara de Paz Letrada de la Capital:
(11) Revista de Derecho del Trabajo, año 2,
núm. 1, enero 1942, pág. 17, nota. Remite a De-
veall, M., "La responsabllitá del lavoratore per 1
rtftnnl della azlenda", en Riv. lm., 1939. pág. 100.
que no es imputable al encargado la cir-
cunstancia de que el establecimiento que
dirigía llegara a dar pérdidas, si los gas-
tos eran más o menos iguales a los de
los años anteriores, los sueldos más o me-
nos los mismos y las ventas mayores (Rev.
del Trabajo, año II, n<? 6, pág. 279). Li-
mitada la responsabilidad por el daño al
causado por dolo o culpa, en su apreciación
no se debe tener ni demasiada indulgencia
(Gaceta del Poro: 39-154 y 40-25).
La Cámara civil 2a de la Capital declara
en cambio responsable al encargado de una
sucursal,' por la falta de mercaderías que
fueron entregadas a la misma, no pudién-
dose liberar de la obligación, alegando que
habría culpables de malos manejos, en
virtud de que como le era necesario hacer
viajes, para entonces la sección quedaba
a cargo de otros empleados nombrados por
el directorio, y .que existen mercaderías
que sufren una merma natural; si reconoce
expresamente dicha falta de mercaderías
sin hacer salvedades de ninguna especie
(Rev. del Trabajo, año II, n° 10).
La nota con que se acompaña la publi-
cación de este fallo advierte que el mismo
sienta una severa presunción de respon-
sabilidad a cargo del empleado, según las
disposiciones que rigen el mandato, las
cuales en su rigorismo deberán atenuarse
al insertarse una relación de trabajo, ya
que en esta "hipótesis, deben prevalecer los
principios que rigen esta última clase de
relaciones y que no permiten poner a car-
go de los empleados riesgos propios de la
empresa de la cual dependen".
No alude el artículo 154 del Código de
comercio, al referirse a la culpa, a la culpa
grave (Cám. de paz letrada, Sala I, La Ley,
26-310). El empleado de comercio, gerente
factor o vendedor, encargado de depósito
o simple obrero, es responsable de su con-
ducta como guardador, pero no por las co-
sas que se le confían, porque esa clase de
responsabilidad sólo afecta por imperio de
la ley a los barraqueros y administradores
de casas de depósito, a los porteadores,
acarreadores o empresarios de transporte
(Cám. de apel., Bahía Blanca, t. 10, pág.
1151, La Ley). Son insuficientes para acre-
ditar existencia de daños y perjuicios en
los términos del artículo 519 del Código
civil, las referencias vagas e imprecisas
tendientes a probar que no pudieron ser
cumplidos los pedidos de clientes a causa
del abandono del trabajo hecho por el
empleado y que fue difícil reemplazar a
éste, ocasionando daños por ese motivo
(Cámara comercial de la capital, La Ley,
Rep. VII, pág. 289, n? 171, O. F. 176-116).
La Cámara 2* de apelaciones de La Pía-
ta, Sala I, sostiene que el articulo 154 del que inspiran las relaciones del trabajo y
Código de comercio y el 160, inciso 1°, que la economía en función de la productividad.
a él se remite, en cuanto supone que los En tal sentido cabe señalar que en el De-
empleados son responsables del daño que recho alemán se ha llegado a computar
causen a los intereses del principal por dolo como formando parte a cargo del riesgo que
o culpa en el ejercicio de sus funciones, ha debe soportar el patrón los daños menores
dado al término "dolo", análogo significado originados por auxiliares o representantes
al que corresponde por el artículo 506 del del dueño del negocio, sea en la relación
Código civil, es decir, el de acto voluntario de éste con terceros o en la relación del
que se realiza con el propósito de perjudicar trabajador con su patrón (12).
a otro, de modo que supone, indefectible- Esta limitación con respecto a la respon-
mente, una intención deliberada de infe- sabilidad del empleado se advierte, según
rir perjuicio (La Ley, 45-644), y el Superior las ideas de Denecke, tanto en el Derecho
Tribunal de Santa Fe afirma que la certifi- público en cuanto a los funcionarios y em-
cación hecha en libros -comerciales, efec- pleados del Estado, como en la esfera del
tuada por el secretario de un tribunal, no Derecho privado, fomentándose por expre-
es prueba suficiente para demostrar los sas disposiciones legales limitativas de la
daños y perjuicios resultantes del abando- responsabilidad, siendo en gran parte en el
no de tareas, pues la ley exige que aquéllos orden del Derecho privado el resultado de
sean consecuencia del dolo o de la culpa usos comerciales y jurisprudenciales, lo
del empleado y que se justifiquen cumpli- cual reduce notablemente la perspectiva de
damente (La Ley, Rep. LX, pág. 270, n<? 200, toda acción del patrón a resarcirse del
R. S. F., 14-185). Los actos dolosos o cul- daño sufrido por la conducta del depen-
posos cometidos por empleado, a que se diente, ya que su acción en tal sentido sólo
refiere el artículo 154 del Código de co- nace cuando se advierte como lo dispone
mercio, tienen que traducirse en un daño nuestro artículo 154 del- Código de comercio,
a los intereses del patrono, que debe ser de culpa o dolo, y aun así en el primer
de tipo patrimonial, en el sentido del ar- caso cuando la misma resulte por actos que
tículo 1068 del Código civil (T. Trab., n° 8, excediendo las imperfecciones comunes, va
Quilines, La Ley, t. 75, pág. 320). más allá de lo que ha de estimarse dentro
6. Responsabilidad del 'trabajador: su de los descuidos o errores inevitables.
limitación. De lo expuesto- se desprende Recogiendo las ideas del autor que lle-
como conclusión que la responsabilidad vamos citado, expresa el comentarista:
del trabajador se limita o reduce en el "Tratándose de trabajos que importan el
desempeño de sus tareas con respecto a la peligro de daños extraordinarios, las exi-
responsabilidad que compete a las perso- gencias con respecto a las diligencias del
nas en sus relaciones independientes e trabajador deben ser mayores, pero, por
iguales. En tal sentido, la doctrina y la otro lado, estos trabajos aumentan tam-
jurisprudencia han ido abriendo un rumbo bién el riesgo de la empresa. Si en tales
distinto para la apreciación de los cánones circunstancias algún daño importante se
clásicos precisamente en razón de que en produce por culpa del trabajador, debe lle-
la relación de persona a persona, se in- garse, normalmente, a una distribución de
tercala una relación laboral, que supone las consecuencias entre el patrono y el de-
la dependencia del trabajador por un lado pendiente, debitándose la mayor parte de
y por otro el riesgo de la empresa o ex- los perjuicios en la cuenta de aquél".
plotación, a cargo del patrón. Vale decir que en los daños ocasionados
Ha sido necesario morigerar en la va- por el trabajador y en el supuesto de que
loración de la conducta del trabajador y los mismos asuman caracteres extraordi-
los preceptos relativos al dolo y la^ culpa, narios que excedan aquel límite que resul-
el rigorismo de la interpretación de carác- ta incluso del hecho de que el riesgo es a
ter primordialmente individualista del de- cargo del patrón, en la apreciación de los
recho de las obligaciones, como así de los mismos ha de tenerse en cuenta la culpa
actos y hecho ilícitos, para abrir camino común, la concurrencia de culpas, y hacer
a una interpretación, en tanto que se trate mérito de su compensación en la fijación
de relaciones de dependencia, primordial- de la respectiva indemnización.
mente solidarista, fundada en la índole so- Porque el principio de solidaridad social
cial de la personalidad humana y en la que está a la base de estas concepciones, se
inexcusable coexistencia del ser de la hu-
manidad. (12) V. en La Ley, t. 69, pág. 841. la reseña so-
Esta limitación se acentúa de más en la bre el trabajo de C. Denecke sobre ''Limitación de
responsabilidad del trabajador", publicado en
mas, precisamente en función de concre- Recht der Arbeit, Munich, 1952, núm. 8, págs. 209
tlzación de aquellos principios solidaristas y slgs.
detiene en la circunstancia de que la res-
ponsabilidad es compartida necesariamen-
te en función de la productividad y ha de
recaer además en su mayor parte sobre la
persona que para cumplir con sus tareas,
en provecho propio, se vale del trabajo y
de la capacidad de otros, debiendo en con-
secuencia soportar el riesgo que deriva in-
excusablemente de las deficiencias que
normalmente tienen los trabajadores que
lleva a que acepte sin más junto a la uti-
lidad que le rinde el trabajador lo incon-
veniente que proviene de su humana natu-
raleza y la índole de su trabajo.
7. Acción de daños y perjuicios. En los
casos previstos por el articulo 154 del Có-
digo de comercio, para que resulté pro-
cedente la indemnización por los daños
causados al patrón por dolo o culpa del
empleado, ha de mediar necesariamente,
acción del empleador, que no puede eri-
girse en juez y parte, y subsiguiente sen-
tencia condenatoria firme que fije el monto
de la dicha indemnización.
En tal sentido abona la limitación de la
responsabilidad la necesidad de que el dolo
o la culpa, que dan lugar a la misma sean
calificados y declarados procedentes judi-
cialmente. La expresa disposición legal del
articulo 160 en cuanto, en su inciso pri-
mero dispone como causales especiales pa-
ra despedir al empleado sin indemniza-
ción, que "los hechos previstos en el ar-
ticulo 154 y todo acto de fraude o de abuso
de confianza, sean establecidos por sen-
tencia judicial", a lo que debe agregarse
que el patrón no puede tampoco retener,
deducir o compensar suma alguna que
adeude por salarios o sueldos, de acuerdo
cpn lo prescripto por los artículos 4? y 5"?
de la ley 11.278; ya que sólo le es permitido
en forma harto limitada "consignar judi-
cialmente, del importe del sueldo o salario,
la parte proporcional a las resultas de las
acciones que sean pertinentes" para el caso
en que el obrero o empleado "hubiese cau-
sado daños intencionales en los talleres,
instrumentos o materiales de trabajo", y
cuando el daño se hubiere producido.
Como se advierte, la limitación reduce
extremadamente la perspectiva de que el
patrón se valga de su situación de deudor
para perturbar la normal percepción del
salario del obrero, toda vea que a la abso-
luta prohibición de retener, deducir o com-
pensar sigue la de demorar el pago a con-
signar facultándolo sólo en la excepcional
circunstancia de que se produzca daño con
intención y en los talleres, instrumentos
o materiales de trabajo, a consignar y sólo
una parte proporcional, lo que significa que
le está prohibido consignar el todo.
Entendemos que la limitación implica la
interpretación restrictiva de la facultad del
patrón, en cuanto se corresponde con la
limitación de la responsabilidad del em-
pleado, o trabajador, y así no habrá posi-
bilidad y resultará improcedente, la con-
signación, cuando el daño imputable al
trabajador sea con intención, pero no en
los "talleres, instrumentos o materiales de
trabajo", como tampoco cuando el daño se
produzca por el trabajador en los mismos,
pero sin intención, aunque resulte de cul-
pa grave.
No es esta la interpretación, ni el senti-
do que dan algunos tribunales a la limi-
tación de la responsabilidad del trabajador
y a la facultad del patrón para consignar,
como lo destaca Deveali al hacerse cargo
de lo dispuesto por el artículo 5"? de la ley
11.278, en una interpretación que tampoco
nos satisface totalmente en cuanto en-
tiende que quedan excluidos sólo los daños
culposos en tanto que nosotros creemos que
excluye también los dolosos que no sean
cometidos en "los talleres, instrumentos o
materiales de trabajo".
Sostiene el autor citado que "El articulo
5? de la ley se refiere expresamente al
caso en que el obrero o empleado hubiese
causado "daños intencionales en los talle-
res, instrumentos o materiales de trabajo".
Como se destaca a primera vista, la ley
11.728 no se refiere, como la ley 11.729, a
"cualquier daño" causado por el empleado
a los intereses del principal en el ejercicio
de sus funciones, por dolo o culpa, sino
que exige que se trate de "daños intencio-
nales", excluyendo en esta forma los da-
ños simplemente culposos; además, con-
templa únicamente los daños causados en
los "talleres, instrumentos o materiales de
trabajo". Esta distinción no siempre ha
sido tenida en cuenta por la jurispruden-
cia. Así, la Cámara de Apelaciones del
Trabajo de la Capital, sala IV, en senten-
cia de 30 de mayo de 1951, ha afirmado
que la disposición requerida abarca tam-
bién a todos aquellos episodios que, du-
rante la prestación de sus labores, puedan
llegar a perpetrar en los navios, las per-
sonas que forman parte de la tripulación
(rev. "Derecho del Trabajo", 1951, página
553). En el caso subjudice, la consignación
se refería al cobro del doble flete, previsto
por el artículo 915 del Código de comercio
y a los perjuicios económicos ocasionados
por el contrabando de mercaderías impu-
tado a los trabajadores. Como lo señala-
remos en la nota insertada al pie de la
decisión indicada, entendemos que en el
caso subjudice no concurrían los extremo»
exigidos por la ley, la cual exige el do
especifico del trabajador, es decir, su pro- pecto de la interpretación restrictiva de
pósito de damnificar al principal o de per- la facultad del patrón para consignar, y
judicar la productividad de su estableci- en forma evidente ha de hacerse resaltar
miento; extremo éste que como es obvio, que si la proporcionalidad en la medida de
no existia en el caso decidido, en el cual seguridad vale para cualquier persona, en
la tripulación se proponía realizar su de- cualquier circunstancia y aún por deuda
lito en íorma de no perjudicar al emplea- proveniente del dolo criminal, no ha de ser
dor, puesto que tal perjuicio presuponía el la condición de trabajador la que se pre-
13
fracaso de su plan delictivo" ( ). texte de la posibje perpetración de un
Consideramos que la interpretación res- delito por parte del mismo, autorice a apar-
trictiva de la facultad de consignar del tarse de dicha escala, cuando la consigna-
patrón, se impone en cuanto el salario ción judicial del artículo 5° de la ley 11.278
jornal o sueldo implica la cobertura de es procedente.
necesidades primordiales que el empleado Concluimos nuestra explicitación dé la
debe satisfacer para sí y para sus familia- responsabilidad por culpa o dolo del em-
res, y que cualesquiera fuere su deuda, jor- pleado, por daños causado's a los intereses
nal o salario para ser consignada en la del patrón, afirmando que cabe atenerse
forma prevista por el artículo 5° de la ley para la apreciación del mismo, como lo
11.278, con las limitaciones que hemos venimos repitiendo en esta nota, a culpa
apuntado de referirse sólo a daños por o dolo específico del trabajador y no en
dolo en "los talleres, instrumentos o mate- el sentido de los cánones del Derecho
riales de trabajo", que excluye el daño por común, como resulta de la doctrina y la
dolo específico del trabajador; no podría jurisprudencia que hemos citado, y con-
consignarse, repetimos, del sueldo o sala- cordantemente con una progresiva diferen-
rio más que una parte proporcional. ciación que se opera de más en más en
Dicha parte proporcional no es otra que todo cuanto concierne a las relaciones del
aquella que establece la ley 9511, aplicable trabajo en función de la productividad (»«).
en todos los casos, aun en los casos de Sentado que exista de parte del emplea-
deuda proveniente por acto o hecho do- do esa culpa o dolo específico que acarrea
loso del derecho criminal, pues la ley prohi- su responsabilidad por daños causados al
be que salarios, sueldos, jubilaciones y patrón y su obligación de resarcir, todo lo
pensiones que no excedan de cien pesos, demás queda librado a las prescripciones
sean embargados, enajenados ni afectados generales para este tipo de acciones y lo
a terceros por derecho alguno; y sólo esta- relativo al daño resarcible.
blece una escala para el embargo de los 8. Otros casos de daño a ¡os intereses
que excedan de tal cantidad, que ha de del patrón. Sin embargo, con lo que aca-
aplicarse cualesquiera que fuera el derecho bamos de examinar no queda agotado todo
que funda la medida de seguridad («). cuanto se refiere a los daños causados a
Sostiene un distinguido civilista: "Estas los intereses del patrón, toda vez que den-
disposiciones se fundan también en razo- tro de la acepción de daño, y sin que se
nes de humanidad; en cuanto a los peque- alcance aquella situación de culpa o dolo,
ños sueldos^ salarios, etcétera, la ley ha que da lugar a la acción de resarcimiento
tenido en cuenta que ni siquiera alcanzan por parte del patrón contra el obrero tra-
para cubrir las necesidades más premiosas bajador o empleado, mediante el pago por
y que, por consiguiente, era ea.uitativo exi- este último de la indemnización consi-
mirlos de todo derecho de embargo de los guiente; pueí}e haber daño que dé lugar a
acreedores; en cuanto a los sueldos, sala- consecuencias, en la relación laboral con-
rios, etcétera, mayores de cien pesos, el tractual solamente, y por ello la rescisión
legislador ha querido salvar a esas perso- del contrato, sin obligación por el principal
nas una parte de sus haberes, a fin de de indemnizar por despido o falta de pre-
que puedan mantenerse debidamente ellas .aviso.
y los suyos" («). Es importante considerar esta situación,
Entendemos que con esto queda plena- distinta a la de culpa o dolo, en cuanto no
mente justificada nuestra afirmación res- da lugar a acción alguna de resarcimiento,
pero sí al despido del empleado, ya que en
(13) Deveali, M. L., Anales de legislación ar- general provoca la mar de controversias y
gentina, t. "Leyes. 1920-1940", pág. 147, punto IV.
(14) Dicha escala autoriza el embargo mínimo ha debido ser objeto de un fino y múltiple
del 5 %. para sueldos, salarlos, etc., de 101 a 150 análisis por la jurisprudencia, para esta-
pesos, y como máximo el 25 % para los que exce-
dan de 500 pesos. (16) V. Deveali, M. L., "Las tres etapas de la
(15) Salvat, B., Tratado de Derecho civil, legislación social", en Revista de la Facultad de
''Parte general", pág. 642, núm. 1529, letra d, Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Bs. Airea, 1928. Nacional de La Plata, año 1, núm. 1, pág. 17.
blecer su existencia y justificar el despido dosele abandono del trabajo con un rigo-
sin indemnización alguna, o en su caso el rismo arbitrario e injustificado (Cam. Nac.
rechazo de tal pretensión. del Trab., sala III, La Ley, t. 67, pági-
Nos limitaremos a señalar en síntesis lo na 621).
que la jurisprudencia ha resuelto, siguién- b) Negligencia. Cuando media desempe-
dola en la casuística clasificada; ya que la ño deficiente, escaso rendimiento en la
consideración teórica de fondo al respecto, producción, incuria en el cumplimiento de
corresponde al contrato de trabajo, y den- las obligaciones laborales por parte del
tro de tal modo de conducta, al capítulo empleado o trabajador, se justifica el des-
de las causales de despido. pido, pues al no traducir en sus servicios
8. Jurisprudencia, a) Inasistencia del un mínimo de eficiencia y de contracción
empleado o trabajador. Consideremos los al trabajo, siendo contumaz a las adver-
casos que pueden lesionar los intereses tencias patronales, quebranta la disciplina
del patrón, comenzando por la inasisten- y lesiona la organización comercial, afecta,
cia del empleado a sus tareas. la productividad y los intereses del patrón.
En tal sentido se ha resuelto que las En tal sentido pueden verse los fallos de
ausencias reiteradas que no se justificaron la Cámara Nacional del Trabajo y de los
plenamente, constituyen actos de notoria Tribunales del mismo fuero en La Ley, t. 73,
indisciplina que autorizan el despido sin pág. 85; J. A., 953, II, 159; La Ley, t. 71,
indemnización (T. Trabajo de La Plata, pág. 238; J. A., t. 952, IV, 187; La Ley,
Rep. La Ley, t. XIV, pág. 167, n<? 264, y t 64, pág. 466; La Ley, t. 52, pág. 693; t. 50,
también n<? 265, 266, La Ley, t. 66, pág. 392; pág. 905; J. A., 948-HI-409 y 948-I-).
t. 70, pág. 58; t. con reseña jurisprudencial; No se ha considerado, en cambio, que la
t. 70, pág. 16; t. 71, pág. 684; t. 65, pág. negligencia puede dar lugar a la rescisión
576; t. 53, pág. 618; t. 55, pág. 355; t. 50, del contrato y al despido sin indemniza-
pág. 325). En cierta oportunidad se ha con- ción cuando no ha adquirido caracteres
siderado que las faltas reiteradas no justi- de sistemática persistencia (T del Traba-
fican el despido si no se prueba que han jo de Trenque Lauquen, J. A., 951-Ü-262).
causado un perjuicio al patrón, si tampoco Lo mismo que el principal o patrón no
motivaron medidas disciplinarias previas puede alegar la merma de operaciones a
(Cámara federal de Mendoza, La Ley, t. 50, cargo del dependiente, si no le suministró
n<? 243). los elementos necesarios al efecto (C. N.
' No habrá daño a los intereses del patrón Com., sala A, J. A., 951-III-149),-y en idén-
y por ende causal de rescisión sin indem- tica forma si no corresponde a un delibe-
nización por despido cuando el empleado o rado propósito de ocasionar perjuicio; ni
traba 1 ador se encuentra en la imperiosa alegar la no producción mínima del de-
necesidad de faltar, para la atención o pendiente convenida, si toleró con ante-
compañía de familiares enfermos de gra- rioridad que esa producción mínima no
vedad, según lo ha resuelto la Suprema fuera alcanzada (La Ley, Rep. XI, pág. 221,
Corte de la provincia de Buenos Aires (La n<? 348).
Ley, t. 55, pág. 184), respecto de la madre c) Indisciplina. En el regular desenvolvi-
política; o la esposa, según lo resuelto pormiento de las relaciones laborales ha de
la Cámara de apelación del trabajo, sala II tenerse presente que la disciplina consti-
(La Ley, t. 62, pág. 599). tuye la base de la necesaria armonía que
La apreciación de la inasistencia debe - ha de existir para que sin menoscabo de
hacerse en forma razonable, teniendo en los intereses del patrón, la organización de
consideración, no sólo los antecedentes del la empresa o la explotación, pueda lograr
trabajador, sino también las circunstancias los objetivos propuestos en concordancia
y la mayor o menor trascendencia en el con los intereses peñérales ligados a la pro-
ámbito de la relación laboral y su inci- ductividad, por ello constituye justa causa
dencia sobre los intereses del empleador, la rescisión del contrato laboral y por ende
resolviendo en consecuencia la Cámara sin indemnización la agresión a un com-
Nacional del Trabajo, sala IV, que la au- pañero de trabajo, aunque no se realice
sencia injustificada durante tres días, por en lugar de atención al público, pues bas-
parte de un empleado que registra buenos ta que se altere la necesaria armonía entre
antecedentes no autoriza la sanción máxi- principal y subordinados o entre éstos en-
ma de despido (La Ley. t. 69, pág. 643), lo tre sí (Cámara de apelación del trabajo,
mismo que tiene derecho'a la indemniza- sala II, La Ley, t. 62, pág. 604, en el mismo
ción por despido el trabaiador que, ante sentido sala I, Rep. La Ley, t. XII, pág. 227,
la negativa patronal a otorgarle permiso, n<? 424; La Ley, t. 49. pág. 453; J. A., 948-
concurrió por si a una asamblea gremial H-258; J. A., 948-III-471; J. A., 951-H-218;
en representación del sindicato, impután- S. Corte de Buenos Aires, D. J. B. A., r
XXXIII-2G5; La Ley, t. 69, pág. 461; t. 73,
pág. 699).
Se considera, en cambio, que no cons-
tituye injuria a los intereses del patrón
capaz de justificar el despido sin indemni-
zaciones, el hecho de dos jóvenes obreros,
con antigüedad mayor de un año y con
buenos antecedentes, que se tomaron a
golpes de puño por cuestiones triviales, en
el baño reservado para el personal del
establecimiento, provocando la intervención
cié un agente de policía y la iniciación de
un proceso por desorden, en el cual fueron
condenados con una pena, que queda en
suspenso en virtud de carecer de antece-
dentes (Cámara N. del Trabajo, sala I, J.
A., 952-1-459; e ídem II, pág. 9 del T. Trab.
de Quilmes; también La Ley, t. 66, pág.
138, con reseña jurisprudencial).
Perjuicio a los intereses del patrón. Se
considera que hay injurias graves a los
intereses del patrón cuando se falta el
respeto a los profesionales médicos que
substituyen al empleador en las funciones
de controlar la enfermedad de sus traba-
jadores ÍC. N. Trab., sala II, La Ley, t. 69,
pág. 342), o cuando se sorprende al em-
pleado o trabajador maniobrando en el
reloj que colocado junto al telar en que
trabaja registra su producción (C. N. Trab,,
sala III, La Ley,.t. 72, pág. 443). La acep-
tación de propinas por mozo de restaurante
implica la falta grave prevista en el artículo
4? del decreto 4148/46 (C. Trab., sala I, La
Ley, t. 65, pág. 643). También perjudica
los intereses del patrón el cobrador que deja
de ingresar a la firma patronal una suma
que era producto de la cobranza, alegando
que fue víctima de hurto, sin haber pro-
bado esta afirmación, ni denunciado el he-
cho a la autoridad policial, ni ofrecido
reintegrar la suma (T. Trab., Quilmes, J.
A., 952-IV-396); como el empleado que
atribuyéndose calidad de socio, solícita me-
didas judiciales como la designación de
administrador (C. Com. Cap., La Ley, t. 61,
pág. 9 ) , o el sereno que recibe una prenda
extraviada por un obrero del estableci-
miento, y la entrega a un desconocido en
vez de llevarla a la dependencia patronal
correspondiente (T. Trab., n1? 1, La Plata,
La Ley, t. 63, pág. 430).
No ha sido considerado perjudicial, en
cambio, ni constituyente de falta grave el
hecho de que una obrera de un estableci-
miento químico industrial entregara, sin
facultades para ello, pastillas de un pro-
ducto allí elaborado, a fin de aplacar, en
el mismo lugar de trabajo, una afección
momentánea (C. N. Trab., sala IV, La Ley,
t. 70, pág. 429), o la aceptación de propina
por el mozo de un restaurante, en violación
del artículo 49 del laudo gastronómico si
aparte de haber sido tardíamente invoca-
da, no se ha acreditado por el demandado
que impartiera con anterioridad llamadas
de atención en ejercicio de sus funciones
de dirección y vigilancia (C. 2*, C. C. La
Plata, La Ley, t. 70, pág. 155).
Abuso de confianza, fraude. Se considera
que el juez del trabajo tiene siempre las
facultades emergentes del artículo 159 del
Código de comercio, en virtud del cual, ha-
ya o no delito, se hubiere o no producido la
calificación previa ordenada por el articulo
160, inciso I?, apartado a) de dicho Código,
podrá juzgar los hechos prudencialmente,
a fin de determinar si ellos llegan a con-
figurar la causal de injuria a la seguridad,
al honor o a los intereses del empleador o
de su familia (Cámara de apelación del
trabajo, Rep., La Ley, t. XII, pág. 227, nú-
mero 430). Y aun cuando exista resolución
absolutoria en la justicia del crimen en
favor del empleado acusado por un delito
por el empleador, la justicia civil tiene fa-
cultad para considerar que la conducta de
ese empleado ha sido injuriosa para los in-
tereses del principal en los términos del
artículo 159 del Código de comercio, y la
conclusión de hecho al respecto es, salvo
absurdo, irrevisible por vía de casación
(Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, D. J. B. A., 950-XXXI-695, J. A. 950-
IV-761. En idéntico sentido la Cámara de
apelación del trabajo, sala II, y. sala III,
La Ley, Rep. t. XII, pág. 228 ns. 432/34;
también la Cámara federal de Mendoza,
J. A., 950-III-575. CC. y Minas, La Ley, t.
69, pág. 105; La Ley, t. 70, pág. 8; t. 70,
pág. 405).
En tanto que lo afirma en un sentido
distinto la jurisprudencia, que sostiene que
el hurto imputado por el empleador no
constituye justa causa de despido, si media
absolución en sede penal, aun cuando lo
condiciona a que no haya existido culpa
grave que perjudicara a la demandada
(Tribunal del trabajo, n<? 4, de Avellaneda,
La Ley, t. 650, pág. 258; La Ley, t. 70, pá-
gina 9; La Ley, Rep. XV, pág. 200, n° 359).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DAÑOS CAUSADOS EN LA FINCA LO-
CADA.* SUMARIO: 1. Preliminares. 2. Daños
ocasionados por el locatario, su familia, do-
mésticos, etcétera. Principio general; 3. Fun-
damento. 4. Presunción legal. 5. Deterio-
ros en la cosa locada a cargo del locador:
a) Deterioros; b) Destrucción parcial. 6. Re-
misión.
» Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
 1. Preliminares. El desarrollo de la pre-
sente expresión relativa a los daños oca-
sionados en la finca locada, ha de encon-
trar viva satisfacción dentro del amplio
sector de la teoría de los daños y la res-
ponsabilidad emergente de los mismos,
como así en las voces sobre contrato de
locación o locación.
Aquí sólo cabe limitarse a señalar el
principio general de la responsabilidad
del locatario en las distintas situaciones
en que la legislación prevé la existencia de
daños ocasionados a la finca locada.
Tomamos como punto de partida el prin-
cipio general de responsabilidad del loca-
tario, en torno al cual ha de girar todo
cuanto se refiere t a los daños ocasionados
a la finca locada en cuanto son imputa-
bles al locatario o personas de su depen-
dencia, en cuyo caso la situación es una, o
los ocasionados por terceros en cuanto esto
significa otra.
2. Daños ocasionados por el locatario, su
familia, domésticos, etcétera. Establece el
artículo 1561 del Código civil que el locata-
rio "Debe conservar la cosa en buen estado
y responder de todo daño o deterioro que
se causare por su culpa o por el hecho de
las personas de su familia que habiten con
él, de sus domésticos, trabajadores, hués-
pedes o subarrendatarios".
Este artículo consagra un principió que
encuentra' tradicional raigambre, ya que
está presente en el Derecho romano, según
las leyes 25, parágrafos 7 y 30; parágrafo
4, título 2, libro 19 del Digesto (i). De ahí
fue recogido por los Códigos: de Francia,
artículo 1735; de Ñapóles, artículo 1581; de
Holanda, artículo 1802; de Vaud, 1230, y de
Luisiana, artículos 2691 y 2692.
Nuestro Código civil, que entre otras tu-
yo por fuentes al Código civil francés y a
[Jarcia Goyena, lo recogió también, pero
:on una redacción propia, toda vez que no
se refiere a las personas de la casa, como
;1 Código civil francés (2), e incluye a los
luéspedes, sobre lo cual nada expresaba
;1 Código civil español; aclarando así dudas
lúe al respecto se había planteado García
3oyena cuando dice en su obra citada:
'¿Quedan comprendidos los huéspedes en
as palabras personas de su casa? Tengo
)or indudable que sí, cuando la casa ha
¡ido destinada a hospedaje; y me inclino
i lo mismo, aun cuando sean accidentales;
(1) García Goyena, F., Concordancias, motivos
i comentarios del Código civil español, t. 3, ^pá-
;ina 459, art. 1459, Madrid, 1852.
(2) Planiol, M.. y Rlpert, J., Tratado práctico
'« Derecho civil francés, t. 10, "Los contratos cl-
iles", pág. 713, núm. 573, Ed. Cultural, La Ha-
ana, 1943.
cada cual debe mirarse mucho y saber a
quién recibe en su casa: mala electio culpa
est, y la citada ley 11 romana dice vel suest
vel hospites".
El artículo 1561 incluye, pues, los daños
causados por las personas de la familia del
locatario que habiten con él, de sus domés-
ticos, trabajadores, huéspedes y subarren-
datarios y, en consecuencia, aun cuando
no los mencione 3expresamente —como lo
sostiene Segovia ( )—, comprende también
el daño causado, por los dependientes, co-
modatarios y. cesionarios de la locación por
existir la misma razón según la enumera-
ción que formula el artículo 1571 del Có-
digo civil.
En idéntica forma se pronuncian Planiol
y Ripert, recordando además que la juris-
prudencia equipara los cesionarios de la
locación a los subarrendatarios.
El artículo 1561 sienta la regla general
sin distinciones de presunción de culpa del
locatario, toda vez que ha sido declarado
responsable por los daños causados por las
personas mencionadas: domésticos, depen-
dientes, trabajadores, huéspedes, etcétera,
aun cuando los hechos dañosos se hayan
realizado fuera del servicio ( 4 ) .
La regla es la aplicación del principio
más amplio que comprende el artículo 1113
del Código civil, y está también consagrada
en el artículo 2266 para el comodatario.
La culpa del locatario se presume como
resulta del artículo 1570 in fine.
Nuestra jurisprudencia ha establecido en
razón precisamente de estos principios
que la responsabilidad por desperfectos que
provienen de destrucciones o substraccio-
nes voluntarias, imputables a personas de-
pendientes del locatario, no puede ser dis-
pensada al contraerse la obligación, puesto
que el articulo 507 del Código civil, al dis-
poner que el "dolo del deudor no podrá ser
dispensado al contraer la obligación", es
en cierto modo un anticipo de lo que está
imbricado en el artículo 1561 (La Ley, t. 9,
pág. 777, Cámara civil 1a de la Capital).
3. Fundamento. Esta responsabilidad del
locatario tan extensa y dilatada que la ley
presume, y que sólo en los casos excepcio-
nales en que ella prevé ha de probar el
locador, tiene su fundamento y emerge del
contrato mismo en cuanto, por él el loca-
tario asume la guarda de la cosa locada,
de la cual se desprende el locador (J. A.,
946-11-134, Rep. La Ley, t. VIII, pág. 342,
n° 53).
Por ello, dicen Planiol y Ripert: "No
(3) Segovia, L., Código civil argentino. "Expli-
cación critica y notas", t. 1, pág. 449, nota 87,
Ed. La Facultad, Bs. Aires, 1933.
(4) Planiol y Ripert, op. cit., t. 10, pág. 714.
importa, por tanto, que no pueda demos-
trarse la comisión de culpa en la elección
efectuada por el arrendatario en las per-
sonas de sus sirvientes domésticos o em-
pleados (préposés), de sus huéspedes o de
sus subarrendatarios. Tampoco importa
que haya puesto o no la atención necesaria
sobre la actuación de esas personas. Por el
solo hecho de haberlas introducido en el
inmueble y de que por hechos de ellas se
haya producido la pérdida o el deterioro,
quedará responsable en relación con el
arrendador. El artículo 1735 se ha pro-
puesto en otros términos garantizar del
modo más eficaz el interés del arrendador
que, como consecuencia del contrato, se ve
imposibilitado por todo el tiempo que dure
el arrendamiento^de vigilar la cosa arren-
dada cuya guarda ya no tiene" ( 5 ).
Y nc cabe hacer distinción entre locata-
rios, pues todos quedan comprendidos en
la responsabilidad que consagra el articulo
1561, pues todos tienen la misma obligación
de limitarse al uso estipulado de la cosa
(art. 1554 del Cód. civ), según el destino
de la cosa, haciendo de ella un uso mo-
derado de modo tal que lo haría igual el
mismo propietario si la tuviere, esto es,
con toda diligencia y cuidado, vale decir
atendiendo a la cosa y velando por su con-
servación. De ahí que cuando la cosa locada
sufre deterioros, que no son ocasionados
por el uso normal de la misma, no me-
diando eximente de culpa expresamente
dispuesta por la ley, el locatario incurre en
responsabilidad.
Por ello ha dicho la jurisprudencia que
el locatario responde de los daños y per-
juicios producidos con motivo de un incen-
dio por el hecho de su dependiente, aunque
se haya producido en ausencia suya o con-
traviniendo prohibiciones expresas, lo cual
en nada modifica su responsabilidad (La
Ley, t. 8, pág. 35, Cámara 2^ de apelacio-
nes de La Plata, sala II).
En idéntica forma no se modifica dicha
responsabilidad del locatario por el hecho
de que el propietario no haya establecido
en la finca aparatos extintores de incendio,
sabiendo que se habilitaría.para una indus-
tria peligrosa; toda vez que se considera
que la obligación de proveerse de los medios
necesarios para combatir los riesgos inhe-
rentes a la industria, incumben a quien la
explota por aplicación de lo dispuesto por
el artículo 902 del Código civil (Cámara 2^
de apelaciones de La Plata, sala II, La Ley,
t. 8. pág. 35).
Pero el incendio es considerado caso for-
tuito en la localidad (Superior Tribunal de
(5) Planto! y Rlpert, op. cíí., t. 10, pág. 714.
Entre Ríos, Rep. La Ley, t. VII, pág. 368,
n9 81), y en consecuencia incumbe al lo-
cador probar la culpa del locatario (La Ley,
t. 6, pág. 572; Cám. civ. 2», Capital).
Esta responsabilidad que asume el loca-
tario por su carácter de tal le da personería
para reclamar de terceros los daños oca-
sionados en la finca locada, cuando se com-
prometió a entregar la casa con sus cris-
tales sanos al terminar la locación, y éstos
resultan destruidos por el vehículo de una
empresa, contra la cual puede el locatario
dirigir su acción (Rep. La Ley, t. X, página
309, n° 21, Cámara de paz letrada, sala I).
4. Presunción legal. Nuestro Código es-
tablece, en el artículo 1562, concretando la
regla general que sienta en el artículo an-
terior, cuando el locatario no conservara la
cosa en buen estado, disponiendo al res-
pecto: "1? Deteriorándose ella por su cul-
pa o la de las personas designadas en el
artículo anterior, o abandonándola sin de-
jar persona que la conserve en buen estado,
aunque lo haga por motivos de una nece-
sidad personal, mas no si lo hiciese por
motivos derivados de la misma cosa o del
lugar en que ella se encuentra; 29 Hacien-
do obras nocivas a la cosa arrendada o que
muden su destino, o haciendo sin autori-
zación mejoras que alteren su forma, o que
fuesen prohibidas en el contrato; 39 De-
jando de hacer las mejoras a que se
obligó".
El locatario resultará eximido de culpa
cuando, como lo dispone el artículo 1588,
"la pérdida total o parcial de la cosa arren-
dada o su deterioro, o la imposibilidad de
su destino, fue motivada por caso fortuito
o fuerza mayor; y tampoco la habrá (ar-
tículo 1569) cuando "la pérdida o deterio-
ro de la cosa arrendada" fue "motivada
por su propia calidad, vicio o defecto, o
cuando fue destinada a extinguirse progre-
sivamente por la extracción de sus produc-
tos".
Por lo que hace a la eximente de culpa y
responsabilidad en el inquilino o locatario
por caso fortuito o fuerza mayor, la prueba
estará a su cargo si el accidente de fuerza
mayor o el caso fortuito, no son notorios;
no haciéndolo, la pérdida o deterioro le
es imputable (art. 1570); no así, cuando
siendo notorios, la ley dispone que es el
locador a quien incumbe producir la prueba
de culpa del locatario, sus agentes, depen-
dientes, cesionarios, subarrendatarios, co-
modatarios o huéspedes.
El locatario no responde por los deterio-
ros ocasionados a la cosa locada, por he-
chos de terceros, "aunque sea por motivos
de enemistad o de odio al locatario" (art.
1517), si no medió culpa de su parte.
 5. Deterioros en la cosa locada a cargo
del locador. El locador debe entregar la
cosa al locatario en buen estado para el
uso que ha sido contratada, si no se hu-
biese convenido otra cosa; y debe conser-
varla en buen estado después de entre-
gada, según resulta de los artículos 1514
y 1515 del Código civil ( « ) .
Quiere decir ello, y así lo dispone la
ley, que mantener la cosa arrendada en
buen estado, significa realizar en ella las
reparaciones de los deterioros de la cosa,
ocasionados por caso fortuito o fuerza ma-
yor, o los que causare la calidad propia de
la misma, vicio o defecto suyo, cualesquiera
que fuese, o los deterioros que proviniesen
del "efecto natural del uso o goce estipu-
lado, o el que sucediere por culpa del loca-
dor, sus agentes o dependientes" ( 7 ) .
Es necesario distinguir entre deterioros
y pérdida parcial de la cosa. La pérdida
total da lugar a que se considere rescindido
el contrato (art. 1521 del Cód. civ.).
Deterioros. Pero es distinto el problema
cuando se trata de deterioro o de pérdida
parcial. Para el caso de deterioro subsiste
la obligación del arrendador de la repara-
ción y, en consecuencia, de no hacerlas o
retardar su ejecución, el locatario puede
retener la parte del precio correspondiente
al costo de las reparaciones o trabajos, y
si éstos fuesen urgentes, puede ejecutarlos
de cuenta del locador, según lo dispone el
articulo 1518.
Durante la ejecución de las reparaciones,
si ellas fuesen incómodas al inquilino, po-
drá éste exigir la cesación del arrenda-
miento o una baja proporcional del precio
de la locación por el tiempo que duren las
reparaciones. Si tal cosa no fuese conveni-
da, podrá el locatario devolver la cosa y
dar por disuelto el contrato, en razón de
lo dispuesto por el artículo 1519 del Código
civil, situación que ha de repetirse en caso
de que el locador esté obligado a soportar
trabajos del propietario vecino en las pa-
redes divisorias.
Destrucción parcial. Cuando la cosa
arrendada fuere destruida sólo en parte, el
locatario puede pedir la disminución del
precio, o la rescisión del contrato, según
fuese la importancia de la parte destruida,
. de acuerdo con lo que dispone el artículo
1521.
No obstante la claridad del texto, puede
presentarse el caso de que no obstante la
destrucción parcial de la cosa arrendada
y la .opción dada al locatario, se pueda
(6) Planlol y Rlpert, op. cit., t. 10, pág. 601,
{ 2. niims. 505 y slgs.
(7) Id.. 5 3, núms. 508 y slgs.
pretender que el locador tiene la obliga-
ción de reconstruir la parte destruida.
Asi ha ocurrido en Francia, según lo re-
cuerda Planlol y Ripert al referirse al ar-
tículo 1722 del Código civil francés, pero
tal supuesto parece haber quedado aislado.
Sobre el punto manifiestan los autores
citados: "Los términos empleados por el
texto legal parecen excluir, por preteri-
ción, el derecho del arrendatario a pedir
la reconstrucción de la porción destruida,
y la jurisprudencia se inclina en ese sen-
tido. Sin embargo, se ha defendido la opi-
nión .contraria; la opción dejada al arren-
datario no afecta al derecho que le confiere
el artículo 1720 en cuanto a obtener la
conservación del inmueble en buen estado
por reparaciones por todo el tiempo que
dure el arrendamiento y la conservación
de la cosa implicaría forzosamente, para
el arrendador, la obligación de reconstruir
las partes del inmueble que viniesen a ser
destruidas, bien por caso fortuito, bien, con
mayor razón, por su propio hecho. Esta
opinión ha quedado casi aislada; por regla
general, se conviene en distinguir el su-
puesto de pérdida parcial al cual es apli-
cable solamente la disposición del articulo
1722, y el de las reparaciones, cuya carga
corresponde, en virtud del articulo 1720,
al arrendador" ( 8 ).
La distinción entre deterioros y destruc-
ción parcial no es fácil, ya que ofrece
dificultades en la práctica, pues las re-
paraciones muchas veces son trabajos de
reconstrucción. Pero esto es una cuestión
de hecho, cuya apreciación ha de quedar
librada a la soberanía de los jueces y a las
circunstancias particulares de cada caso.
6. Remisión. Son muchas las obligacio-
nes que recaen sobre el locador, pero no
podemos considerarlas aquí porque en cier-
to modo no se corresponden con el pro-
blema de los daños en la cosa locada, y si
alguna relación tienen, ello no obstante de-
ben ser tratados en su conjunto en la
oportunidad del contrato de locación.
Por ello, poniendo punto final a esta
nota, insistimos en que se hace inexcusable
remitir al lector a las voces donde se
desarrollan los principios generales del
daño y de la locación. ^
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notM.
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t 3, págs. 6 y 10, Ed. Cultural La Habana. — 8»-
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Aires, 1933. — García Goyena, P., Concordando,
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(8) Planlol y Rlpert, op. cit., t. 10, pág. 607,
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Omeba, Jurisprudencia sobre responsabilidad ex-
tracontractual en el Derecho público y privado,
universidad Nacional de La Plata, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Instituto de Juris-
prudencia, t. 1, La Plata, 1943.
DAÑOS CAUSADOS EN LAS RELACIO-
NES DE VECINDAD.* SUMARIO: 1. Prelimi-
nares. 2. Responsabilidad por acto Ilícito.
Culpa subjetiva. 3. Responsabilidad del pro-
pietario. Culpa objetiva. Presunción. Inver-
sión del cargo de la prueba. 4. Responsa-
bilidad sin culpa. 5. Fundamento. 6. Teo-
ría del riesgo creado. 7. Apreciación de la
responsabilidad. 8. Indemnización.
1. Preliminares. Las constituciones de
casi todos los países del mundo admiten y
consagran el derecho de propiedad, aun en
aquellos que la restringen considerable-
mente: Dicho derecho consagra la facultad
• Por el Dr. ERNESTO EnuAiioo BORGA.
de usar y disponer dfe las cosas conforme
a las leyes que protegen y reglamentan su
ejercicio (i).
El derecho de propiedad ha sufrido in-
dudablemente una profunda transforma-
ción, al conjuro de ideas que han provocado
idéntico cambio en toda la realidad jurí-
dica, toda vez que como se advertía ya en
1931: "En el siglo xx, el sentido social del
derecho no es sólo una doctrina, no es sólo
una escuela jurídica, es la vida misma" (*).
Así es como abandonándose toda concep-
ción individualista a outrance ha debido
vérsela en su ejercicio como función social,
a fin de que la valoración que la articula
como un bien para la consecución de los
mejores ideales de comunidad y la mejor
realización de la personalidad humana,
conserve un sentido positivo.
Aun cuando el titular del derecho de
propiedad se mantenga en el ejercicio del
mismo, dentro de los límites señalados por
la valoración social, cuyo sentido marca la
ley que reglamenta su ejercicio; puede ello
no obstante ocasionarse como consecuen-
cia suya daños a los vecinos —además, cla-
ro está, de aquellos que pudieran resultar
de un ejercicio ilegítimo—, y de ahí surge
la pregunta consiguiente de si han de serle
imputables al propietario, y en caso positi-
vo qué responsabilidad le acarrea y en qué
medida.
Pueden percibirse dos situaciones perfec-
tamente deslíndables en cuanto a los actos
del propietario, ya que según sean o no
realizados dentro de los limites señalados
por la ley como ejercicio lícito, podrán
hacer surgir en cuanto existan o provoquen
daños, responsabilidad diversa, en cuanto
(1) Cabe citar en primer término, por la forma
restringida con que la admite, pero que lo consa-
gra al fin, la Constitución de la Unión de las
Repúblicas Socialistas Soviéticas aprobada por el
VIII Congreso extraordinario de los Soviets de la
Unión el 5 de diciembre de 193«, cuyo art. 10
dispone: "El derecho de los ciudadanos a la pro-
piedad personnl sobre los ingresos y ahorros pro-
venientes de su trabajo, sobre la casa -vivienda y
la economía doméstica auxiliar, sobre los objetos
de la economía y uso domésticos y sobre los ob-
jetos de consumo y comodidad personales, lo mis-
mo que el derecho de herencia de la propiedad
personal de los ciudadanos, están protegidos por
la ley", lo cual es reglamentado en el art. 54 del
Cód. clv. v artículos subsiguientes" (Legislación
soviética moderna, págs. 4 y 153, U.T.E.H.A., Méxi-
co, 1947).
(2) La Constitución argentina, después de la
reforma de 1949. también ha consagrado la pro-
piedad, el derecho a usar y disponer de la misma
según el nrt. 26. ratificando asi la anterior do
1953. pero atribuyéndole una función social y ''en
consecuencia, estará sometida a las obligaciones
que estableara la ley con fines de bien conún"
(art. 38). Puede verse también ¡a Constitución de
Italia, art. 42.
 al fundamento, puesto que para aquellos
que resulten de un acto Ilícito, regirán los
principios generales y comunes de la culpa
aquiliana, en tanto que para los que no pue-
dan calificarse de tales, pero que provoquen
ello no obstante daño, deberá lograrse un
fundamento distinto que la doctrina no
tiene aún claramente establecido, frente a
los fallos que condenan a la indemnización
de los daños ocasionados.
Antes de seguir con el desarrollo de esta
nota, debemos remitir al lector a los prin-
cipios generales del daño, la culpa aqui-
liana y también de la responsabilidad civil
subjetiva y objetiva, desarrollada en las
voces respectivas, ya que aquí nos limita-
remos a considerar sólo la situación de los
daños ocasionados en las relaciones de
vecindad.
Y en efecto; en cuanto se refiere al
propietario, puede imputárselo como acto
suyo del cual resulta un daño a los vecinos,
en virtud de que al ejercer su derecho co-
mete un acto ilícito por imprudencia, ne-
gligencia o culpa; y nada hay de extraño,
según los tradicionales fundamentos de la
culpa cuasi delictual que sea condenado a
la indemnización de los daños incluso en
las situaciones previstas por el articulo 1133,
donde la ley sienta la presunción de su
responsabilidad.
Pero también puede ser responsabilizado,
y lo es en la práctica, sin haber incurrido
en culpa alguna, en cuanto al hacer uso
de su derecho ocasiona a los vecinos un
daño. Aquí sobreviene una situación distin-
ta, pues aun poniéndose en el caso de que
en su legítimo ejercicio del derecho de
propiedad haya puesto toda la diligencia,
el cuidado y la atención que las circunstan-
cias y las respectivas reglamentaciones re-
quieran, si se producen daños, es condenado
a su indemnización; como ocurriría con la
situación prevista por los artículos 2818 y
2619 del Código civil.
Debemos, pues, examinar separadamen-
te ambas situaciones. Comenzaremos por
aquella en que media imprudencia, negli-
gencia, en definitiva culpa, y acto ilícito
en consecuencia imputable al propietario.
Luego nos ocuparemos de la otra situación
en que no obstante no existir culpa, es
responsable por los daños que resultan a la
vecindad por el ejercicio de su derecho de
propiedad.
2. Responsabilidad por acto ilícito. Cul-
pa subjetiva. Fs máxima de jurisprudencia
"universal en materia de derecho de pro-
piedad, aquella que expresa que dicho de-
recho termina, allí donde comienza la
culpa del propietario. En tal caso, su con-
rfiict.a ha de ser motivo de consideración
para establecer si se ha movido en los lí-
mites de su derecho o si excediéndose ha
caído en lo ilícito, haciéndose por ende pa-
sible de la obligación de resarcimiento me-
diante el pago de la respectiva indemni-
zación, en virtud de los daños ocasionados
por su culpa.
Incurriendo en culpa el ordenamiento
jurídico, tiene establecidas numerosas dis-
posiciones que normativamente señalan no
sólo su responsabilidad como propietario,
sino todo cuanto le es imputable a la perso-
na, como propietaria o no, en virtud de
haber caído en ilícito, sin perjuicio también
de aquellas que se refieren exclusivamente
a aquellas personas que invisten el carác-
ter de tales, por ejemplo, los artículos:
1066 a 1069, 1109, 1113, 1132, 1133, 1134,
1135, etcétera.
De modo que a las prescripciones gene-
rales del ordenamiento jurídico con res-
pecto a los actos ilícitos en general, se unen
aquellas que señalan lo ilícito particular
del propietario y de las cuales se desprende,
que el propietario deberá conducirse con
el cuidado, la diligencia y la3 atención "de
un buen padre de familia" ( ), como dicen
Planiol y Ripert ( < ) , tipo ideal de propie-
tario elegido in abstracto "que logra con-
ciliar su interés individual con el de sus
vecinos, declarando responsable al que no
toma las mismas precauciones en el ejer-
cicio de su derecho. La culpa consiste en
este caso en el acto que no cometería un
propietario cuidadoso y diligente".
En consecuencia, existirá culpa toda vez
que el propietario en ejercicio del derecho
de propiedad, en el uso y goce de la cosa,
realice actos prohibidos, apartándose de
lo dispuesto por la reglamentación pres-
cripta para el ejercicio y uso lícito de un
modo expreso o tácito, en cuanto imbri-
cada en la reglamentación, ha de estar
necesariamente coordinado el derecho del
propietario vecino, que puede impedir toda
acción que tienda a menoscabar el uso y
goce lícito de su propiedad.
De ahí que en tanto incurra el propieta-
rio en ilícito, aflora la responsabilidad del
artículo 1066 y también del artículo 1109,
toda vez que si bien le asiste el libre ejer-
cicio de su derecho de propiedad, tiene la
obligación de poner en su efectividad todo
el cuidado, diligencia y prudencia que re-
sulte inexcusable, adoptando las medidas
necesarias a fin de evitar en ello y por ello
causar daño a sus vecinos.
(3) V. la voz BUEN PADRE DE FAMILIA, en esta
misma Enciclopedia.
(4) Planiol, M., y Klpert, J., Tratado práctico
de Derecho civil francés, t. 3, p&g. 390, § 1, nú-
mero 455, Ed. Cultural, La Habana, 1842. ___i
 Esta atención, prudencia, diligencia y
cuidado que el propietario ha de poner en
al ejercicio de su derecho de tal, se con-
creta en la jurisprudencia que lo declara
responsable de la propagación a la casa
vecina, del incendio producido en la pro-
pia, por negligencia o imprudencia, que
pudo ser previsto y evitado (J. A., 948-IV-
243; G. P., 80-487 o Rep. La Ley, t. X, pá-
gina 318, n° 151).
Considerando además que la propiedad
tiene una función social que cumplir, según
está reconocido de modo explícito o implí-
cito en el sentido social de la vida de re-
lación al que aludimos antes y según lo
consagran textos constitucionales como el
del artículo 38 de nuestra carta magna, el
propietario resulta responsable de acuerdo
con las normas del Derecho común, que
hemos venido mencionando cuando perju-
dica o daña a sus vecinos por el solo pro-
pósito de hacerlo y aun cuando sólo se
trate del ejercicio de su derecho de propie-
dad dentro de los límites objetivos del mis-
mo si en ello no existe razón o utilidad.
Recuerdan en tal sentido Planiol y Ri-
pert que "Desde hace mucho tiempo la
jurisprudencia condena al autor del acto
intencionalmente dañoso; declara que "el
derecho de propiedad debe tener como lí-
mites la satisfacción de un interés serio y
legítimo"; estigmatiza "el deseo de perju-
dicar"; "las maniobras vejaminosas con
esa intención manifiesta"; "la malicia y la
intención usurpatrlz"; "el acto realizado
por odio y maldad, sin interés por par-
te del que lo lleva a cabo". De un mo-
do más general, "siendo el derecho de
propiedad, como todo derecho, una facul-
tad concedida al hombre que vive en socie-
dad, por fuerza ha de estar limitado, en el
uso que puede hacer su titular, por los de-
beres sociales de éste, obligado especial-
mente a no ejercitarlo con otra finali-
dad que aquélla para que ha sido recono-
cido por el legislador, especialmente la de
causar un perjuicio a otra persona". "En
consecuencia, siempre que el propietario
ejercite su derecho, con el fin de dañar a
un tercero y sin utilidad alguna para el
mismo, comete un acto antisocial, que des-
de el punto de vista de los principios del
Código civil sobre la culpa, hace respon-
sable a su autor" (").
Naturalmente que tratándose en todos
los casos aludidos y situaciones previstas en
lo que va del desarrollo de esta nota de
responsabilidad emergente de la culpa sub-
(6) Los derechos deben ser ejercidos dentro de
lo« limites que establece la ley con miras a un
beneficio, y no en el solo perjuicio de otro (Cám.
Com. Cap., L. L,, t. 55, pág. 754).
jetiva del propietario, quien la invoca ha
de probarla, sin que medie presunción al-
guna de la ley.
3) Responsabilidad del propietario. Cul-
pa objetiva. Presunción. Inversión del cargo
de la prueba. Pero si existe una responsa-
bilidad por culpa subjetiva del propietario,
que ha de probar quien la invoca, también
consagra la ley una responsabilidad funda-
da en culpa objetiva, que emana de una
presunción, para casos determinados que el
Código civil enumera, aunque de un modo
meramente enunciativo («), como ocurre
con lo dispuesto por el artículo 1133 del
citado cuerpo legal.
En efecto, dicho precepto prescribe en su
primera parte, a modo de principio gene-
ral: "Cuando de cualquier cosa inanimada
resultare daño a alguno, su dueño respon-
derá de la indemnización, sí no comprueba
que de su parte no hubo culpa".
En este caso, como en la situación exa-
minada, la responsabilidad del propietario
emerge de la culpa, vale decir permanece
enmarcada en lo que conocemos en general
en doctrina bajo la denominación de culpa
aquiliana, ya que la misma deviene bajo
la denominación de culpa aquiliana, ya
que la misma deviene por un acto ilícito
que le es imputable, pero que en razón de
la propiedad que ejerce de cosa inanimada
que por sí misma puede provocar daño,
como ocurre en los casos de desprendimien-
tos, derrumbe, emanaciones, etcétera, pre-
sume que ello se debe a negligencia, im-
prudencia, o abandono en definitiva a cul-
pa del propietario, sentando con ello la
necesidad de su comportamiento diligente,
atento y cuidadoso como los recordaban
Planiol y Ripert, como un buen padre de
familia; pudiéndose exonerar de dicha res-
ponsabilidad, si precisamente acredita, y
con ello destruye la presunción de la ley,
que fue cuidadoso, diligente y prudente,
esto es que de su parte no existe culpa.
En tal caso, a quien la invoca le bastará
acreditar que el daño existe como conse-
cuencia y en directa relación con la cosa
inanimada de cuya propiedad se trata, y
el propietario será quien debe acreditar que
no media culpa de su parte, que no le es
imputable a él tal circunstancia y que, en
consecuencia, no le es atribuíble a él culpa
alguna ( 7 ).
De un modo expreso, la presunción de
responsabilidad del propietario por culpa,
(6) Así está reiteradamente resuelto por la Ju-
risprudencia (L. L., t. 10, pág. 755; t. 12, pág. 675;
t. 16, pág. 484; t. 17, pág. 576; etc.).
(7) En tal sentido pueden verse los fallos re-
gistrados en J. A., 1952-III, pág. 131, y G. del P.,
t. 66, pápr. 63.
 cuya existencia la ley presume, por el solo
hecho de haberse producido los daños por
la cosa inanimada, se extiende a todos los
casos que de modo explícito o implícito
comprende la enumeración del artículo
1133, que, transcripta, dice así: "19 Caídas
de edificios o de construcciones en general,
en el todo o parte; 2"? Caídas de árboles
expuestos a caer por casos ordinarios; 3"?
Humareda excesiva de horno, fragua, etcé-
tera, sobre las casas vecinas; 4° Exhala-
ciones de cloacas o depósitos infectantes,
causadas por la construcción de éstas sin
las precauciones necesarias; 5° Humedad
en las paredes contiguas, por causas evita-
bles; 6<? Atajos de los ríos, para servicios
de las heredades propias; 7° Obras nuevas
de cualquier especie, aunque sea en lugar
público y con licencia, si causaren perjui-
cio" («).
Como lo expresa Segovia (°): "Probado el
acto ilícito y perjudicial, entiende la ley que
se ha procedido con discernimiento, inten-
ción y libertad, y al demandado cumple
probar que alguno de esos elementos de
imputabilidad no ha existido; salvo los ca-
sos de incapacidad legal. Reus in excipien-
do fie actor".
No obstante esta responsabilidad por cul-
pa objetiva que la ley establece en contra
del propietario, el articulo 1134, con respec-
to a una situación similar, vuelve a la res-
ponsabilidad por culpa subjetiva al estable-
cer que: "Tiene lugar la indemnización del
daño causado por ruina del edificio, pro-
bándose que hubo negligencia de parte de
su dueño, o de su representante, en hacer
las reparaciones necesarias, o en tomar pre-
cauciones oportunas, aunque la ruina pro-
venga del vicio en la construcción". Es
evidente que con ello se ha roto la vigencia
del principio anterior consagrado en el ar-
tículo 1133, ya que, como lo expresa el
mismo Segovia, no se comprende por qué
se hace la excepción tratándose de la caída
de edificios, poniendo en tales circunstan-
cias a cargo de los damnificados la prueba,
cuando la situación resulta comprendida
en el inciso 1° del artículo 1133 citado.
Sin embargo, ha de tomarse la excepción
de modo estricto, ya que el principio gene-
ral rige 'en todos los casos que no sea éste
contemplado de modo expreso, y que su
inserción pareciera responder más al deseo
(8) Aplicaciones jurisprudenciales pueden ver-
se en L. L., t. 8, pág. 973; t. 1, pág. 567; t. 17,
pág. 327; t. 13. pág. 570; t. 3, pág. 88; t. 13, pá-
gina 285; t. 11, pág. 448; t. 19, pág. 785; J. A., t. 7,
pág. 168; t. 35, pág. 1317; t. 23. pág. 241; t. 8,
pág. 44, nota; t. 76, pág. 244.
(9) Segovia, L., Código civil argentino. "Expo-
sición crítica y notas", t. 1, pág. 324, nota 35,
Ed. La Facultad, 1933.
de consagrar expresamente la responsabili-
dad del propietario, frente a los vecinos, por
los defectos o vicios de la construcción; no
desligándolo de tal responsabilidad no obs-
tante que tales defectos o vicios sean pro-
venientes o imputables en definitiva al di-
rector técnico de la construcción.
Cabe pensarlo así toda vez que García
Goyena, al que tan presente tuvo el redac-
tor del Código civil, en tales casos consa-
gra la responsabilidad del arquitecto, lo
cual no fue aceptado por nuestro legisla-
dor al sancionar el Código civil, tal cual
viniera proyectado (i°). A pesar de ello, la
excepción resulta inexplicable en cuanto se
refiere a la inversión del principio en cuan-
to pone a cargo del damnificado el cargo
de la prueba.
No podemos extendernos con referencia
a la responsabilidad por culpa objetiva que
consagra el artículo 1133, con respecto a las
cosas inanimadas y su imputación al pro-
pietario en cuanto puede significar el pro-
blema relativo al "hecho de la cosa" y al
"hecho del hombre" en la alusión que rea-
lizan las disposiciones del Código civil in-
sertas en los artículos 1113 y 1133 del
mismo.
Sabedores de la frondosa controversia
suscitada en torno a este problema, com-
partimos la tesis de que la división que
acusa la doctrina y la jurisprudencia se
debe al enfoque erróneo que ha ocultado la
armonía que existe entre las mismas (»).
No podemos entrar en ella porque el tema
es mucho más vasto que lo relativo a los
daños ocasionados en las relaciones de ve-
cindad, puesto que este mismo queda in-
serto en el amplio campo que abarca: la
responsabilidad por los daños causados por
las cosas, a cuya voz respectiva remitimos
al lector.
4) Responsabilidad sin culpa. Si la tra-
dición, invocando textos romanos había-
se visto en la necesidad de consagrar la
responsabilidad del propietario cuando
obraba solamente dañando a otra persona
sin utilidad para él, puesto que en ello se
veía una maldad que la equidad no podía
sufrir al decir de Domat, según lo recuer-
dan Planiol y Ripert; tanto más el orde-
namiento jurídico se ha visto en la nece-
sidad de responsabilizarlo, aun cuando de
su parte no medie negligencia, impruden-
(10) Además, art. 2616 del Cód. clv.
(11) García Goyena, P., Concordancias, moti-
vos y comentarios del Código civil español, t. 4.
pág. 256, art. 1903, Madrid, 1852.
(12) V. Salas, E. A., La responsabilidad por loi
daños causados por las cosas", Ed. Abeledo, Bi.
Aires, 1945. y la bibliografía que recomendamos al
final de esta nota.
cia o intención de díyñar\en el ejercicio de
su derecho, sin utilidad propia.
Hay situaciones en q'ue no obstante haber
puesto la máxima diligencia, y el más pru-
dente esmero en el ejercicio del derecho de
propiedad, sin que ni remotamente pueda
pensarse en que se haya provocado con
intención un perjuicio, y habiendo dado
plena satisfacción en el cuplimiento de
lo prescripto por las leyes, ordenanzas
o reglamentos, que el propietario es res-
ponsable de los daños que ocasiona a
sus vecinos, al ejercer su derecho de pro-
piedad.
Las relaciones entre propiedades conti-
guas o vecinas han resultado afectadas
también por la profunda transformación
operada en la organización económica del
mundo de nuestro tiempo. La instalación
de establecimientos industriales altera la
mesurada utilización de las propiedades
inmuebles, lo cual ocasiona perjuicio a los
vecinos en la zona adyacente a dichas ins-
talaciones.
Sin embargo, no es sólo la instalación
de industrias lo que ha traído el problema
que pudo contemplarse como veremos más
adelante por el legislador; sino que la ju-
risprudencia, como lo anotan Planiol y Ri-
pert, ha responsabilizado "al" propietario
de un teatro o casino, debido a los daños
que resultan del ruido nocturno, del ir y
venir de viandantes y carruajes, del riesgo
considerable de un incendio; también al
propietario de una casa de tolerancia, por
los inconvenientes morales o por la dismi-
nución de valor que ocasiona esa vecindad;
al propietario de un hospital que recluye
en el mismo a un gran número de tubercu-
losos, en su mayor parte incurables; al
propietario de un colegio, cuyos alumnos
ocasionan graves inconvenientes con sus
gritos, a un hotel próximo" (i«).
En todos estos casos, lo más frecuente es
que no haya culpa del propietario, y si la
hubiera, el problema sería resuelto por los
principios que rigen todo lo relativo a la
culpa aquiliana. En tales supuestos se ejer-
ce el derecho de propiedad en los límites
objetivos del mismo, se cumple con todas
las leyes y ordenanzas o reglamentos que
prescriben sobre dichos ejercicios; se pone
la mayor diligencia, prudencia y habilidad
en la elección de medios idóneos tendientes
a evitar todo perjuicio o daño a terceros, y,
sin embargo, los vecinos sufren alteración
y menoscabo en sus derechos a punto tal
que se considera que no es justo ni equita-
tivo dejarlo a cargo de quienes ninguna
'.3). Planiol y Ripert, op. cit., t. 3, pág. 395,
.m. 462.
relación ni participación tienen en los he-
chos que producen daño.
Si como resulta de lo dispuesto por el
articulo 1071, en cuanto prescribe que "el
ejercicio de un derecho propio o el cumpli-
miento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto", ¿cómo
es que la jurisprudencia, según hemos vis-
to, consagra la responsabilidad del propie-
tario allí donde no sólo no media culpa
suya, sino que se ha mantenido dentro de
los límites objetivos del ejercicio de su de-
recho de propiedad?
Este es el problema que tiene planteado
la doctrina que ha de dar una satisfactoria
explicación de esta jurisprudencia; que ha
de reducir a un principio unitario y fun-
damentante todas las decisiones que de un
modo u otro consagran dicha responsabi-
lidad. Preocupación que entre nosotros y
conforme a lo prescripto por los artículos
2618 y 2619 ha dado lugar a eruditas notas,
de fallos referentes a esta responsabilidad
sin culpa (n).
Es del caso, pues, encontrar la debida
explicación teórica que dé la solución al
problema que la realidad trae cuando no
mediando imprudencia, negligencia, inido-
neidad, culpa, intención o dolo, ello no
obstante- el propietario resulta condenado
al pago de indemnización, para reparar los
daños que ocasiona por el uso de su pro-
piedad.
Resulta evidente que no ha de buscarse'
por el camino de la ilegitimidad de la cdn-
ducta del propietario, puesto que no se pue-
de calificar de tal la instalación de indus-
trias, el funcionamiento de fábricas, ya
que la organización económica de nuestro
tiempo hace que las mismas resulten inex-
cusables y se consideren en más, como los
pilares de la producción nacional. Tales ca-
sos son los que ha previsto nuestro ordena-
miento jurídico en las situaciones contem-
pladas por los artículos 2618 y 2619 del
Código civil. De las instalaciones industria-
les, explotaciones, fábricas etcétera, emanan
esparciéndose: humos, ruidos molestos, olo-
res, hollín, cenizas. Ellas provocan vibracio-
nes, diferencias de temperatura, gases,
irradiaciones eléctricas, etcétera, que al-
canzan las propiedades vecinas en térmi-
(14) Spota, A., "La responsabilidad objetiva en
las relaciones de vecindad", nota al fallo que La
Ley registra en el t. 39. pág. 166 Además los regis-
trados en los Repertorios 4. pág. 388. núms. 172
a 175; 7, pág. 376, núms. 185 a 189, 406 y 407;
6, pág. 387. núms 201. 202 y 456 a 458: 8, pá-
gina 349, núms. 147 y 148; 9. pág. 364, núms. 136
a 138; 10, pág. 316. núm. 126; 11. pág. 282, nú-
mero 83 a 85; 14, pág. 211, núms. 56 a 60, y pá-
gina 219, núms. 101 a 163.
nos tales que puede estimarse "que existe
una verdadera inmisio cbrporal" ( 15 ).
Esa inmisio es un hecho que no puede
evitarse; "el propietario de la fábrica ejer-
cita su derecho de un modo diligente; rea-
liza actos que son propios de un excelente
propietario, al aumentar los productos de
su íinca; con ello, acrece también la rique-
za nacional. Al mismo tiempo, adopta las
medidas necesarias para evitar todo incon-
veniente a sus vecinos; construye sus chi-
meneas hasta determinada altura, les da
una dirección adecuada, se esfuerza por
desinfectar su local; ninguna culpa puede
atribuírsele. Sin embargo, es declarado res-
ponsable. Por otra parte, los tribunales no
establecen distinción alguna en cuanto a
la persona del autor del daño, condenando
por igual al gran industrial como al simple
panadero que molesta al vecino con su in-
dustria nocturna, al que se dedica a la cría
de puercos o aves como al que tiene un
depósito de carbón" (i 6 ).
En idéntica forma cabe computar la res-
ponsabilidad de las empresas ferroviarias
por la trepidación producida por la marcha
ie los trenes, el humo de las locomotoras,
incendios ocasionados por las chispas que
éstas arrojan; del que explota una mina por
derrumbe de tierras, edificios, agotamiento
ie manantiales; como así del Estado por
:a realización de obras públicas, desviación
ie cauces de ríos que afecta a los ribereños
ie cauces desecados, etcétera. La jurispru-
iencia francesa ha establecido siempre la
responsabilidad, aunque no pueda invocarse
julpa en estos casos í 1 ?).
Con lo hasta aquí expuesto hemos des-
ecado que se trata de hechos en los que
10 cabe imputar al propietario culpa, pero
;n cuya efectividad cabe si computar pre-
sente el acto del propietario en uso de su
ierecho de propiedad.
Porque circunscribiendo el ámbito de
luestra preocupación para un claro des-
inde del problema deben excluirse como
lechos de los cuales pueda emerger respon-
labilidad aquellos que se producen indepen-
iientemente de la acción del hombre, como
meden resultar los que provoca la penetra-
ción en la propiedad vecina de las aguas
lúe naturalmente desencadenan de las
)ropiedades más altas (art. 2647 del Cód.
:iv.), ni tampoco de las "arenas y piedras
[ue arrastraron en su curso las aguas plu-
riales" (art. 2648 del Cód. civ.) .
(15) Planiol y Blpert, op. cit, p&g. 394, nú-
ñero 461.
(16) Planiol y Blpert, op. dt., pág. 394, nú-
aero 461.
(17) Planiol y Rlpert, op. cit., págs. 398 y 397,
. 464, 465, 466 y 467.
Se trata, pues, de responsabilidad sin
culpa en ejecución del derecho de propie-
dad, aun cuando se mantenga dicho ejerci-
cio en límites legítimos. Es el caso de las
situaciones previstas por los artículos 2618,
2619, 2650, 3097, 3103 del Código civil, en
que la ley admite la inmisio como necesaria
e inexcusable pero estableciendo la obli-
gación de indemnizar.
Si no hay negligencia, imprudencia, im-
pericia, culpa o dolo, si es más, se ejerce
un derecho en los límites de objetiva lici-
tud, si cómo en los casos en que la propia
ley admite necesariamente la inmisio o pe-
netración en la propiedad vecina; y ello
no obstante obliga a indemnizar, ¿qué es
lo que acredita dicha responsabilidad y
cuál es su fundamento y extensión?
5. Fundamento. Es más que evidente, la
necesidad de saberlo, porque en las nume-
rosas situaciones que hemos visto debemos
disponer de un criterio que permita discer-
nir en qué casos existe dicha responsabi-
lidad y en cuáles no.
La existencia de situaciones de hecho que
traigan aparejada responsabilidad sin culpa
del propietario puede darse en principio
como, existente cuando concurren las si-
guientes circunstancias, según resulta de
la doctrina y la jurisprudencia a que he-
mos hecho mención.
a) Existencia de inmisio o penetración
en el ámbito del derecho de terceros.
b) Extralimitación de las normales obli-
gaciones de vecindad.
c) Daño provocado (18).
Con estos elementos tenemos caracteri-
rizada la conducta del propietario que sin
culpa, negligencia, imprudencia, impericia,
inidoneidad, ni dolo, es ello no obstante
incurso en responsabilidad y por ende con-
denado al pago de indemnización para re-
parar los daños que de ella resultan. Cabe
ahora investigar cuá! es el fundamento.
La doctrina ha realizado muchos esfuer-
zos para lograr solución satisfactoria, pre-
tendiendo, como es lógico, un principio
general al cual referir toda la responsabili-
dad y en tal sentido se han ensayado las
más de las veces teorías que pretendían
siempre encontrar una fórmula de culpa lo
más amplia para comprender todos los ca-
sos en que debe otorgarse indemnización.
Recuerdan al respecto Planiol y Ripert los
sistemas llamados: de la obligación legal
de vecindad y del abuso del derecho ( l 9 ).
La primera admite la existencia de una
obligación legal de vecindad, que resultaría
(18) V. la voz DAÑO.
(19) Planiol y Rlpert, op. dt.. t. 3,
y 399, riúms. 469 y 470.
de las disposiciones referentes a la culpa
a las obligaciones recíprocas existentes en-
tre ios propietarios y las que resultan de la
autoridad de la ley El sistema no resistió
el análisis y íué abandonado por sus pro-
pios mantenedores, en cuanto quedó de
relieve que el Código civil no ha establecido
tal obligación legal de vecindad.
En idéntica forma aquella teoría que
hace responsable al propietario por haber
incurrido en abuso del derecho, no logra
sino fórmulas vagas, cuyo alcance es de
difícil previsión, tal como sería la de con-
siderar abuso del derecho la instalación
de una fábrica si de ello resulta perjuicio
para los vecinos. Esta teoría ha sido des-
cartada por algunos autores, en tanto la
auspician otros (-°).
Una tercera teoría es la de "uso excep-
cional de la finca", la cual resultaría de
las propias ideas a que la jurisprudencia
ha debido recurrir para fundar sus deci-
siones. . La responsabilidad por el riesgo creado es
Conforme a la misma, quien excede las
obligaciones ordinarias de la vecindad, debe
reparar el daño causado, toda vez que se
considera que se ataca el derecho de otro
propietario, excediendo en perjuicio de éste
los limites de las obligaciones que existen
entre vecinos.
En las varias fórmulas á que la jurispru-
dencia ha recurrido en Francia, Planiol y
Ripert ( 21 ) encuentran la expresión de la
siguiente idea: "quienquiera que use su
propiedad en las condiciones habituales de
su época y de la situación de su inmueble,
deberá reparar el daño causado por él., ya
que, al hacer un uso excepcional de las fin-
cas vecinas, destruye la relación de equili-
brio que existía entre las fincas vecinas.
Es la tesis que Labbé defendía en 1872: "el
estado natural del suelo origina una especie
de estado normal entre las propiedades!
Quien se aparta del mismo y causa un daño,
aun cuando no incurra en culpa, habrá dé
repararlo".
Pero aquí todavía se habla de culpa cuan-
do en realidad ya se está próximo a la
teoría del riesgo creado, toda vez que todo
ello concluye en que en "ciertos casos el
derecho de propiedad no podrá ejercitarse
sin reparar el daño causado". El acto del
propietario es un acto lícito, socialmente
útil, pero como trae como consecuencia
un menoscabo del derecho ajeno —especie
de expropiación, según Planiol y Ripert—,
ello origina la obligación de reparar me-
(20) Salas, A. E., J. A., t. 71; Acuña Anzorena,
J. A., t. 49, pág. 71.
(21) Planiol y.Ripert, op. cít.. t. 3. pág. 400.
núm. 471.
diante el pago de la consiguiente indemni-
zación.
6. Teoría del riesgo creado. Existiendo
responsabilidad cuando media la inmislo o
penetración con extralimitación de las nor-
males obligaciones de vecindad y se ha
provocado un daño, sin que por ello pueda
hablarse de imprudencia, negligencia, cul-
pa, intención, dolo, etcétera, vale decir que
no pueda recurrirse a la responsabilidad
por el acto ilícito, la teoría del riesgo crea-
do, aflora para referir a ella de un modo
objetivo la responsabilidad sin culpa del
propietario.
Es la situación prevista por los artículos
2618 y 2619 del Código civil, en cuanto
puede advertirse que la licitud del ejercicio
del derecho de propiedad, por más que el
propietario lo realice de acuerdo con las
autorizaciones administrativas requeridas,
no por ello queda exento de responsabilidad
frente al daño que ocasiona a sus vecinos.
la doctrina dominante entre nosotros.
La autorización o permiso (22) adminis-
trativo para la instalación de industrias,
fábricas, explotaciones, etcétera, que se rea-
liza en interés público, por razones de sa-
lubridad, seguridad, etcétera, lleva siem-
pre implícita la cláusula de que quedan a
salvo los derechos de terceros, de manera
tal que excepto de toda otra responsabili-
dad, siempre está latente y puede hacerse
presente en circunstancias como las que
hemos examinado la responsabilidad ci-
vil (23) .
No puede la autoridad judicial por tales
motivos llegar a la clausura del estableci-
miento, o suspensión de su funcionamien-
to, parcial o totalmente. Ello es ajeno a su
jurisdicción, ya que compete a la autoridad
administrativa; sólo habrá de considerarse
la responsabilidad civil que implica la con-
sideración de la disminución de valor de
la finca o fincas vecinas y el estableci-
miento de la indemnización consiguiente
para una justa y equitativa reparación del
daño ocasionado.
Nuestra jurisprudencia es constante y
uniforme en lo que se refiere a la aplica-
ción de los artículos 2618 y 2619. Numerosos
fallos admiten la indemnización por la
disminución de valor que ocasiona en las
casas vecinas la presencia de un estable-
cimiento industrial cuyos ruidos exceden
del uso normal del derecho de propiedad,
sea por su intensidad o continuidad¡»o am-
bas circunstancias a la vez ya que la indem-
(22) L. L., t. 65, pág. 321.
(23) Planiol y Ripert, op. cif.. t. 3, pág. 396,
núm. 463.
nización corresponde en cualesquiera de las
tres situaciones, porque la redacción del ar-
tículo no spone en la o una idea de unión,
sino alternativa o disyuntiva propia de la
conjunción, lo que hace que en uno u otro
caso, o en ambos a la vez, sea procedente
la reparación de los daños ocasionados («).
Estos artículos hacen surgir, pues, la
responsabilidad del propietario sin culpa,
establecen una responsabilidad objetiva
que sólo puede .encontrar satisíactoria ex-
plicación en la teoría del riesgo creado, que
impone la obligación de resarcir a quien no
obstante observar una conducta lícita, pro-
voca con ella un daño, que no puede quedar
a cargo de quienes resultan damnificados,
por razones fundamentales, a saber: I1?,
porque no son ellos los que han creado el
riesgo, sino quien excediendo las obligacio-
nes del ejercicio normal del derecho de
propiedad, ha provocado el mismo, al esta-
blecerse de modo que haya una verdadera
inmisio o penetración en la propiedad aje-
na; 2°, porque no son ellos, los damnifica-
dos, quienes se benefician con ese riesgo,
que crea quien se establece en condiciones
de ejercicio excesivo del derecho de propie-
dad.
Luego justo es que quien crea el riesgo y
se beneficia con el riesgo creado, en cuanto
percibe las utilidades que le rinde o de-
biera rendir su "propiedad en tales condi-
ciones, sea quien ha de cargar con la repa-
ración de los daños que provoca 2 5dicha
situación a las propiedades vecinas ( ).
7. Apreciación de la responsabilidad:
Naturalmente que queda a cargo de los jue-
ces, sobre quienes pesa la tarea de integrar
a través de normas individuales el orde-
namiento jurídico, tomando firme contacto
con lo individual de la realidad apreciar y
decidir si el daño causado a las propiedades
vecinas resulta del uso que no resulta nor-
mal, sino excepcional del derecho de pro-
piedad.
Se trata de una cuestión de hecho ligada
como tal a las circunstancias de la época y
el lugar. "Por ejemplo —dicen Planiol y
Ripert—, cuando una industria se establece
en una ciudad, habrá que considerar el
barrio en que va a funcionar; lo que pudie-
ra ser anormal reconocer en esto, pues, no
un derecho de preocupación, que la juris-
prudencia ha rechazado muy justamente,
sino una especie de preocupación colecti-
va. Así, en un barrio ya ocupado por fá-
bricas y hornos, no podrá un propietario
hacer construir una lujosa vivienda y que-
(24) V. la jurisprudencia que hemos citado
antes.
(25) Conf. Spota, A., en La Ley. t. 38, pág. 175,
núm. 7.
jarse más tarde de los inconvenientes d,e
su vecindario. Cuando un gran número de
propietarios hace un uso igual de sus pro-
piedades en un barrio dado, establecen una
especie de uso habitual en ese lugar, de tal
suerte que, si más tarde viene a estable-
cerse en el mismo otra persona, no podrá
quejarse de los daños que pueda tener que
sufrir. Si al contrario, un solo individuo
usa su derecho en la forma antes dicha,
aun cuando lo haga como subsistencia de
un uso muy antiguo, será un uso excepcio-
nal".
No deberán tenerse en cuenta por los
jueces consideraciones -de carácter personal
de la víctima del daño, aun cuando sí, pue-
den computar daños recíprocos y compen-
sarlos.
8. La indemnización. De acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 2619, última par-
te, "La indemnización se determina según
el perjuicio material causado a las propie-
dades vecinas, y según la disminución del
valor locativo o venal que ellas sufran".
El legislador' fija una alternativa, cuya
aplicación dependerá de las circunstancias,
pero en modo alguno puede considerarse
que se acumulen, ya que no puede agre-
garse a la disminución del valor venal la
del valor locativo; "y esto porque, indem-
nizado aquél, ya no existe sino un valor lo-
cativo que corresponde al remanente del
valor venal; a su vez, si se indemnizara la
disminución del valor locativo, no habría
lesión del valor venal, en cuanto éste es
una función del valor locativo, que queda-
rá incólume con la indemnización" ( 2 «).
Los tribunales pueden además imponer
medidas tendientes a evitar que los daños
se eviten en lo futuro, pueden incluso obli-
gar a realizar obras con ese fin, y en caso
de daños continuados fijar una cuota o
renta mientras subsista el perjuicio.
Lo que no pueden hacer es imposibilitar
el ejercicio de la industria, toda vez que
caerían en contradicción con la autoridad
administrativa que la autorizó, cuyas de-
cisiones se corresponden con el interés pú-
blico.
JURISPRUDENCIA. — La citada en*el texto y notas.
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nes y servidumbres administrativas", en Jurispru-
dencia Argentina, t. 29 nota 10.
DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES.* partirán su precio y la carne del muerto la
SUMARIO: 1. Noción. 2. Antecedentes histó-
ricos. 3. El principio en el Código civil.
4. Fundamento. 5. Concepto de animal.
6. Qué se entiende por hecho del animal,
7. Hábitos extraños al animal. 8. Personas
responsables, por el daño causado por el
hecho del animal. 9. Propietario del ani-
mal. 10. Persona que se sirve del anima!.
11. Alcance del concepto servirse del ani-
mal. 12. Persona que se sirve del animal
sin estar autorizado. 13. Animal abando-
• Por el Dr. JUAN M. FARTNA.
nado por el propietario. 14. Persona que
tiene la guarda del animal. 16. Cesación de
la responsabilidad. 16. Animal soltado o
extraviado sin culpa del guardián. 17. He-
cho del animal' determinado por fuerza ma-
yor. 18. Culpa de la víctima. 19. Daño
causado a la persona que intenta detener
> a un animal desbocado. 20. Animal exci-
tado por un tercero. 21. Animal feroz.
22. Daño causado por un animal a otro.
23. Daño causado por animales entregados
a una guarda común. 24. Arreo de hacien-
da por calles y caminos (Reglamento de
Tránsito). 25. Legitima defensa para evi-
tar el daño de los animales. 26. Daños con-
siderados por la ley. 27. Daño moral.
28. Acción del que ha recibido el animal
para servirse de él contra el propietario del
animal. 29. Abandonó noxal.
1. NOCIÓN. La materia que nos ocupa lia
perdido la importancia que tenía en el
tiempo pasado, pues el adelanto de la téc-
nica ha ido reemplazando la utilización de
los animales por las máquinas, de modo
que hoy resultan cada vez más raros los
casos de daños causados por animales, más
escasos aún los daños originados por ani-
males feroces (art. 1129 del Cód. civ.), pues
en nuestro medio puede ocurrir su tenen-
cia por una persona sólo por excentricidad,
fuera de los casos de orden comercial (cir-
cos) o científico (museos, jardines zooló-
gicos) .
Pero existiendo las especies animales,
tanto domésticas como salvajes y su posi-
bilidad de pertenecer a alguna persona, la
posibilidad del daño existe y, en.conse-
cuencia, debe contemplarse el resarcimien-
to debido a la persona lesionada.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. En el Anti-
guo Testamento hallamos reglas relativas
a esta materia, referidas al caso de los da-
ños que pueden ocasionar los bueyes, dis-
poniendo: "Si un buey acornease a un.
hombre o a una mujer, y resultare la muer-
te de éstos, será el buey muerto a pedradas
del buey quedará absuelto. Pero si el buey
acorneaba de tiempo atrás, y requerido por
ello su dueño, no lo tuvo encerrado, y ma-
apedreado, sino también muerto su dueño.
Si el buey de alguno hiriese al buey de otro
y éste muriere, venderán el buey vivo y
repartirán entre sí. Pero si el dueño sabía
ya que de tiempo atrás el buey acometía
y no lo encerró, restituirá buey por buey y
será suyo todo entero el buey muerto" í1).
En el Derecho romano, la ley de las XII
Tablas admitía una acción noxal del daño
causado por ciertos animales y de cierta
(1) Libro del Éxodo, cap. 21, vers. 28 y siga.;
citado por Alfredo Orgf••• so. La Ley, t. 54, pági-
na 577. nota.
manera.2 La ley sólo hablaba de los cuadrú-
pedos ( ), pero si el daño se había causado
por otro animal, se daba una acción útil
para reclamar por él (3).
Podía asimismo reclamarse en el caso del
daño causado por un animal que pastaba
en terreno ajeno; si se trataba de animal
salvaje que se había escapado, no había
acción "salvo la acción noxal contra su
dueño si conservaba su dominio sobre él,
o una acción útil en contra del mismo o de
su guardián, siempre que el daño se hu-
biese producido en la calle por donde en
violación de la disposición. del pretor, se
conducía el animal" ( 4 ).
La acción por el daño del animal tenía
carácter real, pues sólo podía dirigirse con-
tra quien era propietario del animal en el
momento de la reclamación, sin importar
quién lo era al producirse el perjuicio, y
porque la acción se extinguía, si el animal
moría antes de haberse intentado la mis-
ma. Este sentido de la ley explica que se
permitiera a la víctima retener el animal
que caía en sus manos u obligar al pro-
pietario a entregárselo para cobrarse con
él el daño sufrido.
El propietario del animal podía optar en-
tre reparar el daño o abandonar el animal
al perjudicado.
En el antiguo Derecho español, las Siete
Partidas sentaron un principio análogo al
del Derecho romano. Decía así la Partida
VII, que cuando una bestia "que íuese
mansa por natura, e ella por su maldad
sin culpa de otro, fiziesse daño en alguna
cosa", el propietario puede optar entre
"emendar el daño o de desamparar5 la bes-
tia a aquel que el daño recibiere" ( ). Si las
bestias eran bravas de natura, el tenedor
debía guardarlas para evitar todo daño o
cosa alguna; si el animal causaba algún
daño, el tenedor debía pagar todos los da-
ños y perjuicios («).
Como se ve, entre las leyes romanas y
españolas existía una característica común
en el caso de daños causados por animales
domésticos. Ambas limitan la acción a los
daños causados contra la naturaleza del
animal, es decir, contra los hábitos comu-
nes de la especie, excluyendo los daños
causados en este último caso. Además, en
ambas legislaciones el propietario se libera
entregando el animal al damnificado ( 7 ).
(2) Sí cuadrupes pauperies flciese dlcetur, Ins-
tituías, llb. 4, tit. 9, ley 1.
(3) Agular, H., Hechos y actos jurídicos, 1950.
t. 3, pág. 294.
(4) Agular, IWd., pág. 294.
(5) Partida 7. tlt. 15, ley 22.
(6) Partida 7, tít. 15, leyes 21 y 23.
(7) Agular, op. cít., t. 3, pág. 296.
3. EL PRINCIPIO EN EL CÓDIGO CIVIL. E
artículo 1124, primera parte del Código civil
dice: "El propietario de un animal, do
méstico o feroz es responsable del dañi
que causare".
La ley comprende toda clase de anima
les, domésticos o feroces, y la responsabili
dad recae sobre su propietario, o sobre 1¡
persona a quien ha sido mandado po
aquél para que se sirva de él (art. 1124)
o sobre la persona que lo tenga, si se trat¡
de un animal feroz'del cual no se reports
utilidad para la guarda y servicio de ui
predio (art. 1129). De modo que es condi
clon de la responsabilidad por el daño cau
sado por animales, que éstos sean tenido
por alguien, jurídicamente o de hecho, pue¡
la circunstancia de su tenencia, cualquier;
sea su especie, origina la responsabili-
dad (8).
4. FUNDAMENTO. ¿Cuál es el fundamente
del principio sentado por el artículo 112<
del Código civil? Las ideas han sufrido uns
evolución a este respecto, pudiéndose ha-
blar de la existencia de una teoría clásica
y una teoría moderna (»).
19) La teoría clásica parte de la idea
de culpa: Quien posee un animal debe te-
ner todos los cuidados y vigilancia necesa-
rios para evitar que el animal produzca
el daño. La existencia del daño hace pre-
sumir la omisión de tales cuidados, y de
ahí la responsabilidad que la ley estable-
ce (i<>). Dentro de esta teoría existe una
orientación más reciente, que modifica algo
la fórmula tradicional, haciendo basar la
responsabilidad en la falta de guarda, es
decir, en perder el contralor que el animal
requiere y que su propietario está obligado
a mantener constantemente ( n ).
2?) Para la teoría moderna, el principio
que analizamos se funda en la idea de
riesgo; el dueño de un animal puede ser-
virse de él, pero asume frente a los ter-
ceros el riesgo de esta posibilidad, y la
asunción de ella está contenida en el he-
cho mismo de servirse de tales cosas ( 12 ).
Sostienen los partidarios de esta teoría que
si el propietario o tenedor del animal se
beneficia con su utilización, está en el de-
(8) Agular, op. cit., t. 3, pág. 301,
(9) Salvat, B., Hechos ilícitos, ed. 1941, pá-
gina 78.
(10) Cammarota, A., Responsabilidad extra-
contractual, ed. 1947, t. 2, pág. 544. V. en este
sentido L. L., t. 15, pág. 807 (Cám. Apel. Rosario);
L. L., t. 20. pág. 433 (Sup. Corte Bs. Aires).
(11) Salvat, op. cit., pág. 79. En este sentido,
Cám. Clv. 2i Cap. Fed., 27-8-946, L. L., t. 44
pág. 131.
(12) Chlronl, Culpa extracontractital, t. 2, pt
glna 230.
ber correlativo de asumir el riesgo que ello
implica i1»).
3°) En nuestro Código civil la presunción
de culpa deriva del propio texto de la ley,
y la ausencia de culpa como causa de ce-
sación de responsabilidad no se admite con
carácter general, sino sólo en los supuestos
expresamente previstos en los artículos
1125, 1127 y 1128 ("). La idea de esta culpa
se basa en la falta de custodia o de vigi-
lancia por parte del propietario del animal
para impedir el perjuicio (15).
5. CONCEPTO DE ANIMAL. La ley habla en
primer lugar de animales domésticos y
animales bravios, salvajes y domesticados
(art. 2527), de domésticos y domesticados
(arts. 2528 a 2544).
Animales domésticos son los que se crian
en la casa (domus), adaptados a la vida y
costumbres del hombre o susceptibles de
tal adaptación; estos animales, al domesti-
carse, pierden manifestaciones agresivas,
adquieren mansedumbre, y para mante-
nerlos en tal 16
estado no requieren castigos
ni amenazas ( ).
Animales feroces son aquellos cuyos ins-
tintos y manifestaciones de agresividad y
crueldad se mantienen latentes para ex-
teriorizarse en cuanto cesan las causas que
le obligan a mansedumbre aparente (cas-
tigos, seguridades especiales, etc.).
El codificador, al emplear los calificativos
doméstico o feroz en el articulo 1124, ha
querido comprender todos los animales de
que el hombre puede ser propietario, in-
cluyendo todas las especies de animales,
peces, mamíferos, aves, reptiles, etcétera,
sean domésticos, domesticados, salvajes
(sean feroces o no), presos o en libertad,
siempre que alguien los tenga como pro-
pietario o tenedor (").
Los bacilos de un laboratorio, ¿son ani-
males en el sentido de la ley? Hay quienes,
extremando el concepto, opinan que sí;
pero en general se rechaza esta tesis. "El
que cultiva bacilos —dice Enneccerus—,
por los cuales se infecta otra persona, no
responde como tenedor de animales, sino
sólo por razón de culpa, lo mismo que si se
(13) Demogue, Des obligatíons en general, t. 5,
pág. 199. En este sentido, Cám. Clv. 1» Cap. Fed.,
3-12-943, L. L., t. 33, pág. 44.
(14) Salvat, op. cit., págs. 79 y 156.
(15) "Lo cierto es que se presume su culpa,
con lo cual el damnificado por un animal domés-
Vfo tiene una eílcaz protección. Es lo que Inte-
resa puntualizar; con mayor motivo quien lo es
por uno feroz (cuyo régimen Jurídico regula el
art. 1)29)" (Carnmarota, op. cit., pég. 844).
(16) Cammarota, op. cit., pág. 542.
(17) Cám. Apel. Civ. Rosarlo, Sala 3', 29-12-
944, L. L., t. 38, pág. 31; Cám. Paz Letr. Cap. Ped..
•..-• U k. t. 6. P&K. 799.
tratase de otras substancias
18 19
nocivas, por
ejemplo, de venenos ( ) ( ).
6. QUÉ SE ENTIENDE POR "HECHO DEL ANI-
MAL". No todo hecho dañoso que emane de
un animal ha de considerarse comprendido
en el capitulo que el Código legisla bajo el
rubro "de los daños causados por animales".
Es necesario para considerar que el daño
ha sido causado por el hecho del animal,
que el mismo sea el resultado de una reac-
ción propia del animal como hecho espon-
táneo instintivo u orgánico y no como
resultado de 20la excitación efectuada por
una persona ( ). En este último .caso es-
taremos en presencia de un hecho culpable
o doloso, siendo responsable quien provocó
al animal, por el hecho propio, regido- por
otros principios distintos (21).
7. HÁBITOS EXTRAÑOS AL ANIMAL. Fijado el
concepto de hecho del animal, cabe distin-
guir entre hechos producidos por los hábi-
tos del animal y hechos imprevistos por
tratarse de hábitos ajenos a su especie.
Sabemos que el perro muerde, que el ca-
ballo cocea, etcétera, lo que constituye los
hábitos propios de la especie; pero, extra~
ordinariamente, el animal puede tener
reacciones que no son las comunes de un
animal de su especie, sea por la aparición
de hábitos que no pierden, por súbito en-
furecimiento o por otras causas reservadas
a las leyes de la naturaleza, no siempre
conocidas (22).
Nuestro Código civil no distingue entre
uno y otro caso, y por ello dispone el ar-
tículo 1126, segunda parte, que "no se salva
tampoco la responsabilidad del dueño, por-
que el daño que hubiese causado el animal
(18) EnnecceruE, Tratado de Derecho civil,
t. 2, pág. 705, nota 13.
(19) El Cód. clv. argentino, afirma Cammarota,
"no podría contemplar sino a los semovientes, a
los dotados de energías cuya éxterlorlzación es
justamente la que causa perjuicios; basta con
apreciar los diversos supuestos legales (arts. 1125
y slgs.) para persuadirse que resultan imposibles
tales asimilaciones doctrinarias. La responsabili-
dad, pues, en el caso de los bacilos, deberá re-
girse por el art. 1109, que es normativo" (Cam-
marota. op. cit., t. 2, pág. 543, nota 5).
(20) Cám. Apel. Rosario, L. L., t. 15, pág. 807;
Supr. Trlb. Santa Pe, Repert. L. L., t. 7, "Daños y
perjuicios", núm. 301.
(21) Agular, op. cit., pág. 297. "La objetiva-
ción de lo que se entiende por hecho del animal,
río obsta a la responsabilidad del propietario o del
que se sirva del animal, cuando éste es sólo un
instrumento o un medio con el cual se causa
daño; responsabilidad que en tal caso encuadra
dentro de la ordinaria del que ocasiona un daño
por su culpa o negligencia, regida por el precepto
del art. 1109" (Agular, Ibíd., págs. 298 y 299).
Conf. Cám. Apel. Clv. Rosarlo, Sala 1», 6-8-948,
L. L.. t. 54, pág. 277; Sup. Corte Tucumán, 18-6-
949, L. L., t. 57, pág, 233.
(22) Cammarota, op. cit., t. 2, pág. 654, nú-
mero 404.
no estuviese en los hábitos generales de La prueba de la propiedad del animal e?
su especie". a cargo de quien reclama la indemnización,
8. PERSONAS RESPONSABLES POR EL DAÑO y por ello, si tal prueba no se produce, la
CAUSADO POR EL HECHO DEL ANIMAL. Es COn- demanda no puede prosperar. Esta prueba
dición de la responsabilidad por el daño puede ser producida por toda clase de me-
causado por animales que éstos sean teni- dios, incluso testigos y presunciones, pues
dos por alguien, jurídicamente o de he- se trata de un simple hecho ( 2 » ) , y la te-
cho («K Así, pues, la responsabilidad recae nencia del animal supone regularmente la
sobre su •propietario o sobre ia persona a propiedad del mismo ( 2 8 ). Cesa la respon-
quien el propietario envió el animal para sabilidad del propietario y comienza la del
que se sirva de él (art. 1124), o sobre la guardador cuando se entrega el animal a
persona que lo tenga, si se trata de un ani- un tercero, que no sea dependiente ni do-
mal íeroz que no es necesario para la méstico del dueño, siempre que a dicho
guarda o servicio de un predio (art. 1129). tercero se le transmita la guarda jurídica,
Una persona, en consecuencia, es res- es decir, que éste haya asumido los deberes
ponsable teniendo un animal, aunque sólo que correspondían al propietario respecto
sea por el simple gusto de tenerlo; ha- del animal. Así se ha considerado que es
biéndose considerado que es propietario responsable como tenedor o guardador del
quien lo alimenta y cuida, aunque aíirme animal, el entrenador de un caballo de
pertenecer a otro. carrera con amplios poderes para la ex-
Como hemos dicho, la ley establece una plotación del animal ( 2 T ).
presunción de culpa contra el propietario Coincidente con este criterio, se ha fa-
o tenedor del animal; pero esta presunción llado que la conducción de hacienda por
no es absoluta, por cuanto en ciertos casos camino pavimentado, en violación de las
admite la prueba de la inexistencia de normas legales, configura una culpa del
culpa para eximir de tal responsabilidad, 'arriero, que excusa la responsabilidad del
prueba que debe recaer sobre alguno de los propietario del animal que provocó el ac-
hechos concretamente señalados por la ley cidente (i 28 ).
como únicos susceptibles de liberar de di- Del mismo modo, el propietario del cam-
cha responsabilidad a las personas indica- po a quien le fueron entregados los ani-
das. males en pastaje, tiene la guarda de los
De modo que el damnificado para obte- mismos y responde por los daños ocasiona-
ner la reparación del daño suírido debe dos por dichos animales, quedando en este
probar dicho perjuicio, que el mismo fue caso liberado de toda responsabilidad el
ocasionado por el hecho de un animal, y propietario ( 2 >).
que dicho animal pertenece o estaba en 10. PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL. 81
poder de la persona a quien demanda. el propietario hubiese enviado el animal a
Si el demandado pretende liberarse de otra persona para que ésta se sirva de él,
tal responsabilidad, deberá probar que el la misma responsabilidad pesa sobre esta
hecho del animal se produjo en alguno de persona, salvo su recurso contra el propie-
los casos. específicamente enumerados por tario (art. 1124, 2? pág.).
el Código; como susceptibles de liberación Esta responsabilidad se basa en las mis-
(arts. 1127, 1128 y 1129) («). mas razones que justifican la responsabili-
9. PROPIETARIO DEL ANIMAL. La responsa- dad del propietario: la persona a quien se
bilidad recae en primer lugar sobre el pro- envía un animal para que se sirva de él
pietario del animal. Así lo dispone el ar- —no siendo desde luego dependiente del
tículo 1124, primera parte: "El propietario propietario— í80) lo tiene necesariamente
de un animal, doméstico o íeroz, es res-
ponsable del daño que causare". Es lógico (25) Sftlvat, op cit., pág. 80, núm. 158.
que así sea. (26) Cammarota. op. cií., t. 2, pág. 548. Este
El propietario responde asimismo si el antor d!ce: "El simple buen sentido repudiaris
'aittmal estaba bajo la custodia de sus de- exigencias probatorias más allá de lo que podrían
acreditar los testigos".
pendientes cuando se produjo el daño. Es (27) Cám. Apel. Rosarlo, L. L., t. 15, pág. 807.
lo que dispone el artículo 1128: "La res- (28) Sup. Corte Bs. Aires, 1-9-942. L. L., t. M,
ponsabilidad del dueño del animal tiene Pág. 619.
lugar aunque el animal, en el momento (29) Cám. 1» Cly. Santa Fe, Juris/ t. 1, pa-
gina 450. "El contrato de pastaje —dice el tribu-
que ha causado el daño hubiese estado bajo nal— crea obligaciones recíprocas á cargo de la»
la guarda de los dependientes de aquél". partes: el dueño de los animales debe abonar un
tanto mensualmente por cada animal que pace, ti
propietario del campo, y éste debe cuidar a los re-
(23) Agular, op. cit., t. 3, pég. 801. movientes objeto del convenio".
(24) Agular. op. cit., t. 3, pág. 305: L. L.. t. 83, (30) Por ejemplo, un entralneur, en cuyo caso
pág. 44; L. L., t. 51, pág. 22 la responsabilidad recae- sobre el propietario en
bajo su poder, porque de otro modo no po-
dría utilizarlo. Hallándose el animal bajo
su control, a esta persona le incumben los
deberes de custodia y manejo del animal
y, por tanto, la responsabilidad por el daño
que cause.
Aquí, como en el caso del propietario, la
responsabilidad puede fundarse tanto en el
principio clásico de la culpa, como en el
principio moderno del riesgo. Dentro de la
teoría tradicional, la responsabilidad nace
en la omisión de los cuidados y vigilancias
requeridos. En la teoría del riesgo, la idea
de que la persona, al servirse del animal,
lo hace por un interés particular y debe,
por tanto, soportar los daños que produ-
ce (31).
La ley hace recaer la responsabilidad
sobre la persona a quien el animal ha sido
enviado "para servirse de él". Existe, por
tanto, esta responsabilidad a cargo del lo-
catario, comodatario, usufructuario, etcéte-
ra, aunque al servirse de él no logre ningu-
na utilidad (32) .
11, ALCANCE DEL CONCEPTO "SERVIRSE DEL
ANIMAL". El concepto "servirse del animal"
'tiene un significado amplio, pues a este
efecto no interesa cuál sea el propósito, de
quien lo recibe, aunque sea por el mero
placer de tenerlo ( 33 ), pues en todo caso
el animal presta un servicio en interés del
tenedor y no del propietario (34) .
Por ello se nos plantea el caso del animal
entregado por el propietario a otra perso-
na, nrj para que se sirva de él, sino con un
fin diferente; un animal que se entrega al
veterinario para su curación; un caballo
al herrero para su herraje, etcétera. Sobre
este particular las opiniones están dividi-
das.
Unos autores parten de que la ley impone
como condición que el animal sea enviado
para servirse, por cuyo motivo, los supuestos
expresados no caen dentro del articulo 1124,
siendo la responsabilidad a cargo del pro-
pietario, salvo que se pruebe culpa directa
de dichas personas, en cuyo caso rige el
artículo 1109 (»») .
virtud de la culpa in vigilando (Cám. Apel. Rosa-
rlo, 4-8-930, L. L., t. 15, pág. 807).
(31) Salvat, op. cit.. pág. 80; Agular, op. tít.,
t. 3, pág. 309.
(32) Cammarota, op. tít., t. 12. pág. 548¿*
(33) Cám. Paz Cap. Ped., 4-11-936, L. L., t. 5,
pág. 799.
(34) Cammarota, op. cit., t. 2, pág. 550.
(35) Cammarota, ibíd., pág. 550. La Cám. de
Apel. de Rosario ha dicho que "no responde por
los daños el tenedor accidental y transitorio del
anima], debiendo dirigirse la acción contra su pro-
pietario" (L. L., t. 31, pág. 785); habiéndose sen-
tado Igual solución en el caso de animales entre-
gados a un acarreador o tropero (Cám. Civ. Rosa-
rio, L. L., t. 38, pág. 31), o enviado a un martiliero
Otra corriente doctrinaria sostiene que
la palabra servirse debe interpretarse en un
sentido amplio, es decir, que el animal sea
un medio para realizar un fin económico,
como seria el caso del veterinario, del he-
rrador, del depositario, etcétera. Dentro de
esta orientación, el artículo 1124, debe
aplicarse aunque los animales se entreguen
con un fin inmediato de guarda, siempre
que el que lo recibe 36llegue a realizar un
beneficio profesional ( ).
12. PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL SIN
ESTAR AUTORIZADA. Puede ocurrir que una
persona haya recibido un animal con un
objeto distinto de servirse de él y que, pese*
a ello, dicha persona lo utilice. Esta per-
sona, en el caso que el animal ocasione un
daño, ¿es responsable en los términos del
artículo 1124? La cuestión no es fácilmente
determinable.
El depositario, en este caso, se habría
servido ilegítimamente del animal, pues su
obligación era guardarlo simplemente, sin
derecho de usarlo. Los tratadistas franceses
consideran que quien se sirve de un ani-
mal, tenga o no derecho a ello, debe res-
ponder por los daños que el mismo cause.
Se fundan en el artículo 1385 del Código
Napoleón, el cual establece la responsabi-
lidad en cabeza de el que de él se sirve. En
cambio, nuestro artículo 1124 habla de "la
persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él".
En realidad, el artículo 1124 establece
una presunción de culpabilidad contra el
propietario del animal y contra aquél a
quien el animal se hubiere enviado para
servirse de él. Ahora bien, si una persona
ha utilizado un animal sin estar autorizado
para ello, rige el artículo 1113, en cuanto
dispone, sin hacer distinciones, la obliga-
ción de "resarcir el daño causado por las
cosas de que nos servimos o tenemos a
nuestro cuidado" (*?),
para su venta (Cám. Clv. 2* Cap. Fed., L. L., t. 44,
pág. 131).
(36) "Nos parece preferible la primera de es-
tas doctrinas, la cual está más en armonía con las
condiciones como normalmente se presentan los
hechos: el locatario, el prestatario o el usufruc-
tuario de un animal, tiene la libertad de elegirlo
y puede averiguar sus hábitos, de suerte que se
encuentra suficientemente habilitado- para adop-
tar las medidas necesarias "para evitar que se cause
daños a terceros; el hotelero, el veterinario o el
herrador, por el contrario, reciben los animales en
ratón de su profesión, y no tienen motivos ni
pueden, en la mayoría de los casos, especialmente-
el primero, entrar a averiguar y conodfer los há-
bitos de ellos, por lo cual serla Injusto hacerles
cargar con los daños que ellos lleguen a produ-
cir" (Salvat, op. cit., pég. 82).
(37) Agular, op. cit., t. 3, pág. 312: "El art. 1124.
contempla solamente un caso de aplicación de la
regla general contenida en la parte última del
 13. ANIMAL ABANDONADO POR EL PROPIETA-
RIO. La responsabilidad del propietario no
cesa por el abandono del animal, sino en
determinados casos y reunidos ciertos re-
quisitos. Si se trata de un animal salvaje o
domesticado, la responsabilidad del propie-
tario se extingue sólo cuando ha vuelto a
su medio y estado natural, según su propia
especie (»»). Si se trata de un animal do-
méstico, domesticado o salvaje, cesa tam-
bién la responsabilidad cuando otra persona
los aprehende con el ánimo de apropiár-
selos (art. 2525 del Cód. civ.).
La responsabilidad del propietario se fun-
da en que es culpable de tal abandono al
110 tomar las medidas requeridas por las
circunstancias para que en el tiempo que
medie entre el abandono y el recobre de
su libertad o la aprrehensión por un ter-
cero, no cause daño ( 3! >).
14. PERSONA QUE TIENE LA GUARDA DEL ANI-
MAL. La guarda del animal puede enco-
mendarse a los dependientes o domésticos
del propietario o a un tercero que ninguna
relación de dependencia tiene con aquél.
En el primer caso —dependientes—, el
propietario es responsable de acuerdo con
. el principio general del artículo 1113, pri-
mera parte, que halla su aplicación con-
creta para el daño ocasionado por un ani-
mal en el artículo 1126, primera parte, que
dispone: "La responsabilidad del dueño del
animal tiene lugar aunque el animal, en el
momento que ha causado el daño, hubiere
estado bajo la guardia de los dependientes
de aquél". La responsabilidad del propie-
tario se extiende con respecto al daño su-
frido por el propio dependiente, perjudi-
cado por el animal, pues nos hallamos
dentro de las normas que rigen, sea la lo-
cación de servicios sea un control de tra-
bajo.
Así, nuestros tribunales han declarado
que "el propietario de un animal que ha
mordido a otra persona, es responsable de
los daños y perjuicios causados, aunque
aquél estuviera bajo la guarda de uno de
sus empleados, y aun cuando fuera azuzado
por éste" (*<>).
Con respecto al tercero, con quien no
hay relación de dependencia, se considera
que al entregársele el animal para su guar-
art. 1113, la que ge conserva Intacta e intangible,
por lo cual, tanto el que cuida o se sirve legíti-
mamente de un animal como el que ilegitimamen^
te lo tiene y lo aprovecha, sirviéndose de él, es-
tarían obligados a responder de las consecuencias
perjudiciales de sus hechos".
(38) Demogue, Traite des obligations en gené-
rale, núm. 985.
(39) Aguiar, op. cit.. pág. 307.
(40) J. A., t. 29, pág. 445. En igual sentido,
L. L., t. 33, pág. 44.
da y cuidado, el propietario ha dejado en
esa persona las facultades necesarias para
evitar que ocasione daño, hallándose im-
posibilitado para cuidarlo y vigilarlo por
sí mismo. Pero para que el propietario
quede exonerado es necesario que el ani-
mal no se le haya entregado accidental-
mente —caso del posadero, del veterinario,
herrero, etc.—, sino con cierta permanen-
cia necesaria para que el encargado pueda
conocer los hábitos del animal, sus cua-
lidades y defectos («).
En principio, la responsabilidad recae
sobre el propietario, y sólo en casos espe-
ciales, y teniendo en cuenta las circuns-
tancias, puede exonerársele para hacerla
recaer en el tercero guardador.
15. CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. El
artículo 1124, como hemos visto, hace re-
caer la responsabilidad por el daño cau-
sado por el animal sobre el propietario o
la persona que se sirve de él, estableciendo
una presunción de culpa en su contra; pero
esta presiinción no desaparece aun cuando
se pruebe la observancia de una conducta
normal y 4haber puesto todos los cuidados
del caso ( 2 ). La ley sólo exonera la res-
ponsabilidad a dichas personas en los casos
precisos y concretamente determinados por
ella en los artículos 1125, 1127 y 1128 del
Código, y son:
a) Si el animal se hubiese soltado o ex-
traviado sin culpa de la persona encargada
de guardarlo (art. 1127);
b) Si el daño ha provenido de fuerza
mayor (art. 1128);
c) Si el daño causado por el animal pro-
viniera de culpa imputable a la víctima
(art. 1128 in fine);
á) Si el animal hubiera sido excitado
por un tercero (art. 1125).
Pasaremos a analizar cada uno de estos
supuestos.
16. ANIMAL SOLTADO o EXTRAVIADO sur CUL-
PA DEL GUARDIÁN: Dice el artículo 1127: "Si
el animal que causó el daño se hubiese
soltado o extraviado sin culpa de la persona
encargada de guardarlo, cesa la responsa-
bilidad del dueño" («).
Para que la responsabilidad del propie-
(41) Aguiar, op. cit., pág. 314. Por ejemplo, un
arriero; un propietario de campo para pastaje.
etcétera.
(42) L. L., t. 31, pág. 785; L. L., t. 38, pág. 31;
L. L., t. 20, pág. 433.
(43) El art. 1127 tiene como . antecedente el
1289 del Cód. civ. dé la República del Uruguay,
que establece: "El dueño de un animal es res-
ponsable del daño que éste cause después que se
haya soltado o extraviado, salvo que la soltura,
extravío o daño no pueda imputarse a culpa del
dueño o de sus dependientes encargados de la
guarda o servicio del animal" (Aguiar, op. cit.,
t. 3, pág. 321, b).
tario cese, es necesario que la soltura o ex-
travío sed sin culpa del guardián. De modo
que para que entre en juego esta norma, el
propietario debe probar que se habían
puesto en práctica y existían los medios
necesarios ¿Sara que el animal no se suelte
y que el hecho ha ocurrido sin culpa del
guardián. Si esta prueba falta, la respon-
sabilidad de ías personas que menciona el
artículo 1124 subsiste («).
17. HECHO DEL ANIMAL DETERMINADO
FUERZA MAYOR. "Cesa también la responsa-
sabilidad del dueño en el caso en que el
daño causado por el animal hubiese pro-
venido'^ fuerza mayor", establece el ar-
tículo 1128, primera parte.
La ley habla de fuerza mayor, pero debe
comprenderse el caso fortuito, pues se utir
lizan en gran parte de la ley, como sinó-
nimos («). Habría caso fortuito o fuerza
mayor si el daño es producido por un ani-
mal espantado durante un huracán o terre-
moto, etcétera.
El caso fortuito o fuerza mayor debe ser
un hecho extraño a la actividad del pro-
pietario o usuario del animal, hecho que no
pudo ser previsto o que previsto no pudo
evitarse (arg. art. 514). Por ello la ley no
considera caso fortuito o fuerza mayor si
el hecho perjudicial hubiera estado fuera
de los hábitos normales de los animales
de su especie, como lo, establece el artículo
1126, segunda parte, "no se salva tampoco
la responsabilidad del dueño, porque el daño
que hubiese causado el animal no estuviese
en los hábitos generales de su especie".
Por ello, si un animal doméstico que no
tiene costumbre de morder, muerde a un
tercero, no 48 exime la responsabilidad del
propietario ( ).
Hay circunstancias que parecen encua-
dradas dentro del artículo 1128, como el
caso de un caballo que se espanta por la
bocina de un automóvil. Sin embargo, ello
no constituye caso fortuito, pues es previ-
sible que tos animales, obedeciendo a sus
instintos, en determinado momento se lan-
cen a la carrera y no respondan al con-
ductor ("). Para que haya caso fortuito,
o fuerza mayor, la causa determinante del
hecho perjudicial, debe ser extraña al ani-
mal, impulsado por una fuerza exter-
na («8).
Así se ha considerado que no hay case
fortuito, y por lo tanto subsiste la respon
labilidad del propietario, si el paso de un
(44) Salvat. op. ett., pég. 84, núm. 171. Ver
L. L. t. 28, pág. 699: L. L,, t. 24, pág. 821.
<*5) Salvat, op. eit., pég. 85, núm. 178.
(48) J. A., t. 15, pág. 174.
(47) Cammarota, op. cit., pág. 563.
(48) Agular, Ibid,, pág. 323.
camión cargado de varillas de hierro, cuyo
ruido al entrechocarse espanta a un caba-
llo que, al desbocarse, mata a un pea-
tón ( 4 8 ), o r si se asusta por el paso de un
escuadrón ( >°), pues se trata de hechos-
comunes, propios del medio en que los ani-
males se hallan y por ello es obligación
del propietario preverlos (51).
Los ruidos causados por el pasaje de un
tren, de un automóvil, de un camión, son
POR tan frecuentes que no constituyen un su-
ceso imprevisto y fortuito, que puedan des-
truir la presunción de culpa que pesa sobre
el propietario del animal. Este debe tomar
todas las precauciones necesarias para evi-
tar un accidente (52).
18. CULPA DE LA VÍCTIMA. "Cesa también
la responsabilidad del dueño en el caso en
que el daño causado por el animal hubiese
provenido... de una culpa imputable al que
lo hubiese sufrido" (art. 1128).
De acuerdo con la norma transcripta, se
libera al propietario o usuario de respon-
sabilidad, cuando el daño se produjo única
y exclusivamente por culpa de la víctima.
Si, en cambio, el daño se produjo en parte
por culpa de la víctima y en parte por el
hecho propio del animal originado espon-
táneamente en él o por culpa del propie-
tario o usuario, estaremos en presencia de
la culpa concurrente.
Si en un caso determinado ha existido
culpa de la víctima, o culpa concurrente,
es una cuestión de hecho que queda librada
al criterio de los jueces. Así se ha inter-
pretado que existe culpa de la víctima que
libera de toda responsabilidad al propie-
tario, si aquélla ha azuzado a los perros que
le muerden (™), si la víctima entró en un
corralón de madera sin hacerse acompañar
y es mordida por" un perro guardián exis-
tente en él (").
' Se ha considerado que existe culpa con-
currente de la Municipalidad —en el caso
de la muerte de un transeúnte embestido
por los caballos de un carro recolector de
basuras, desbocado cuando su conductor
había descendido por razón de sus ocupa-
ciones—, y de la víctima^ que, siendo sorda,
no adoptó las precauciones para evitar pe-
(49) Cám. Civ. y Com. Rosario, J." A., t. 51,
pág. 359.
(50) C4m. Civ. 1» Cap. Ped., J. A., t. 19, pá-
gina 58.
(51) Cammarota, ibfd.. pág. 556.
(52) Oardenat, L., Sahnon-Riccl. De la respon-
sabüité tívile, "Délits et quasl délits", pág. 572,
núms. 31, 32 y 33. Nuestros tribunales comparten
este criterio: L. L., t. 34, pág. 292; L. L.. t. 45,
nág. 689; Repert. L, L, t. 3, "Daños y perjuicios",
aúm. 565.
(53) Gardenat y Salmon-Blccl, op. di.', pa-
gíiia' 573.
(54) Salvat, op. dt,., pág. 85, núm. 174.
ligros y cometió "la Imprudencia de transi-
tar por el cordón de la acera (*5).
Se ha considerado asimismo que existe
culpa concurrente si una menor de nueve
años transitaba sola, sin el cuidado de sus
padres, se detuvo y asomó al cerco, atrás
del cual se encontraba un perro de policía
que saltó sobre el cerco y mordió a la niña
en'la nariz, pues de no haberse asomado
la menor, el suceso no hubiera ocurrido, ya
que sabía o debía saber que el perro era
peligroso, lo que se conocía en el barrio,
que saltaba sobre la tapia y que ésta era
baja para el tamaño del animal (s«).
Existe culpa concurrente si el conductor
de un automóvil embiste a un vacuno, en
circunstancias que circulaba en una ruta
nacional a excesiva velocidad, sin observar
las precauciones requeridas por la hora
(cuatro de la mañana), número de perso-
nas que viajaban y lugar en que lo hacían
(un terraplén) y además no poseer carnet
de conductor ( 5 T ).
En cambio, se ha declarado que no existe
culpa de la víctima si al cruzar la calzada
lo hace por detrás de un caballo, de presu-
mirse manso, al ser conducido de tiro por
un menor que montaba otro en cuya cir-
cunstancia aquélla recibe una coz en la
cabeza, para lo cual el equino hubo de re-
troceder (58). La culpa es de la víctima
cuando ésta, innecesariamente, se aproxi-
ma a un animal encabritado, cuya proxi-
midad es peligrosa, por el hecho —por
ejemplo— de apreciar cómo su conductor
lo domina; esta temeridad es imputable
sólo a él, pues su deber es alejarse del pe-
ligro siempre que sea posible. En cambio,
no hay tal culpa cuando la víctima, si-
guiendo la ruta habitual de todo transeúnte
es sorprendido súbitamente, por reacciones
Instintivas del animal, o sin tener tiempo
para eludirlas (» a ).
Para que el propietario o usuario quede
liberado de la responsabilidad, en base a
la eximente que estudiamos, debe probar
(55) J. A., t. 61, pág. 359. En contra, Gamma-
rota, para quien la vía pública es de utilización
común, asi transite la persona tan cerca del ani-
mal que lo haya expuesto a ese accidente, pues, en
los centros urbanos, andar asi es un hecho fre-
cuente impuesto por las necesidades (op. ctt.,
pág. 658).
(56) Cám. 2* Apel. La Plata. 19-4-949, L. L.,
t. 64, pág. 575. En contra, Alfredo Orgaz, en nota
a dicho fallo.
(57) Cám. 1» Clv. y Com. Santa Fe, Jurls, t. 1,
pág. 450. "Mediando culpa concurrente de dos
personas —dice el fallo— en la producción de un
evento dañoso y no pudiéndose determinar con
los elementos de Juicio obrantes en autos el grado
-•Ae culpa de las mismas, debe fijarse la responsa-
bilidad de ambas en partes Iguales".
(58) J. A., t. 35, p*g. 315.
(56) Cammarota, op. cit., pég. 558, nota 48
que ha existido culpa de la víctima, es de-
cir, que en la producción del hecho daño-
so ha mediado un acto o una omisión ne-
gligente de la víctima al exponerse inne-
cesariamente a la acción de un animal
cuyas tendencias o hábitos ignora y con
mayor razón cuando los conoce (««)/
19. DAÑO CAUSADO A LA PERSONA QUE INTEN-
TA DETENER A UN ANIMAL DESBOCADO. El CStU-
dío precedente nos lleva a otro problema,
vinculado estrechamente; la persona que
intenta —por ejemplo—, detener un caballo
desbocado y 'al hacerlo sufre un daño, ¿tie-
ne derecho a exigir indemnización, o se
trata de un daño producido por su culpa,
que libera al propietario?
Creemos que cabe la indemnización, pues
aquí no se trata de ir voluntariamente a
buscar el peligro, sino de un acto de arrojo
realizado con el fin de evitar un peligro
mayor ( 61 ). No se puede decir en tal su-
puesto que el daño obedece a culpa de la
víctima, sino que debe interpretarse como
un acto practicado en interés general y
hasta en el propio interés del dueño, pues
de no mediar tal intervención, los perjui-
cios hubieran .sido mayores (° 2 ). La misma
doctrina debe aplicarse aun tratándose de
un agente de policía, pues el hecho de que
sobre él pese el deber de obrar no puede
eximir la responsabilidad ai guardián del
animal (««).
20. ANIMAL EXCITADO POR UN TERCERO. El
Código civil dice: "Sí el animal que hubiese
causado el daño íué excitado por un terce-
ro, la responsabilidad es de éste y no del
dueño del animal" (art. 1125).
La ley requiere que el animal haya sido
excitado por un tercero, es decir, que el
animal haya sido provocado en cualquier
forma que sea suficiente para despertar las
manifestaciones instintivas de agresividad
propias del animal (««).
Esta norma se funda en que en este caso
al propietario no se le puede imputar des-
cuido o falta de vigilancia en el animal,
sino que el daño es consecuencia directa
e inmediata del hecho del tercero que lo
excitó, quien será único responsable del
daño. La responsabilidad del tercero surge
no en virtud de las reglas que rigen el daño
causado por animales, que estamos estu-
diando, sino en razón de las disposiciones
¡SO) ''No lo excusarla si lo fue para observarlo,
admirarlo y aun para acariciarlo, desde que It
/••racionalidad del animal no puede ftlcan/ar el
Móvil que animaba al damnificado" (Caminareis,
ip. cií., pág. 558).
(61) Salvat, pág. 85, núm. 175.
(82) Cammarota, pág. 654.
(63) Salvat. núm. 175, pág. 80.
(64) Cammarota, pág. 561.
generales que rigen la 65responsabilidad por
los hechos personales ( ).
Para algunos autores, el artículo 1125 se
refiere tanto al caso en que el animal ex-
citado sea doméstico como feroz. Asi, si un
tigre encerrado en una jaula es excitado
por un tercero, y a raíz de ello el animal,
se enfurece, rompe los barrotes y una vez
libre hiere o mata a una persona, para los
partidarios de esta teoría el tercero es el
único responsable del daño ( 66 ).
Sin embargo, frente a la disposición del
artículo 1129, no cabe eximir al propietario
o tenedor del animal feroz, el daño que
ocasione al ser excitado por un tercero, en
razón de que ya le es imputable al propie-
tario una culpa por el solo hecho de tener
un animal peligroso por su propia natu-
raleza («?).
En caso de culpa concurrente del tercero
y del propietario, la responsabilidad de
ambos será solidaria («8).
En el supuesto del artículo 1125 tercero,
es todo aquel que carece de vínculo de de-
pendencia con el propietario.
No sería tercero, en cambio, el depen-
diente del propietario, su hijo menor de
edad, etcétera, en cuyo caso el propietario
o usuario respondería del daño ocasionado
por el animal ( 69 ).
21. ANIMAL FEROZ. En caso de daño cau-
sado por un animal feroz el artículo 1129
dice: "El daño causado por un animal fe-
roz, de que no se reporta utilidad -para la
guardia o servicio de un predio, sera siem-
pre imputable al que lo tenga, aunque no
le hubiese sido posible evitar el daño, y
aunque el animal se hubiese soltado sin
culpa de los que lo guardaban.
La ley exige se reúnan dos condiciones:
19) que se trate de un animal feroz;
29) que este animal no reporte utilidad
alguna para la guarda o servicio de un
predio a*).
(65) Salvat, núm. 165. pág. 83.
(86) Machado, Exposición y comentario del Có-
digo civil argentino, comentarlo al art. 1125.
(67) Henoch Agular, ante la ejempllficaclón
contenida en 1a ley 21, tít.. 15, Partida 7, citada
por el codificador en la nota al art. 1125, que no
se refiere en ningún caso a daño causado por ani-
mal feroz excitado por un tercero, y al referirse
García Goyena, también citado en la nota, a los
daños causados por bestias mansas, opina que "en
base a dichos antecedentes y a lo dispuesto por el
art. 1129, Tquel carece de aplicación, si el animal
feroz reporta utilidad para la guarda y servicio
d« un predio, cuyo caso queda, en consecuencia,
comprendido en la excepción que consagra el ar-
ticulo 1125" (op. cíí.. t. 3, pág. 319).
(«). Aguiar. t. 3. pág. 320.
(80) Cammarota, pág. 561.
(70) "Por ejemplo, leones o tigres criados en
lu rasas, eomo efectivamente se ha visto algunas
feces en nuestra campaña" (Salvat, núm. 176,
*t. 86).
El articulo 1129 establece una presunción
juris et de jure contra el propietario o te-
nedor, pues como lo dice, el daño causado
por el animal feroz será siempre imputable
al que lo tenga, sin admitir ^excusas, pues
el solo hecho de tener un animal feroz es
de por sí una grave imprudencia, ya que
constituye una amenaza y un peligro per-
manente para los demás. Por ello, se ha
considerado que la presunción del artículo
1129 es absoluta y responde al tenedor, aun
existiendo fuerza mayor o caso fortuito ( 71 ).
Ningún animal feroz puede reportar uti-
lidad para la guarda o servicio de un predio
y sí sólo peligro hasta para sus propios
moradores, cualesquiera fueren las precau-
ciones que se tomaran para guardarlo.
Debemos ahora considerar a qué anima-
les se refiere el artículo 1129. Animal feroz
es todo animal cruel, sanguinario, perju-
dicial al hombre, instintivamente agresivo.
Dentro de este principio general, debemos
distinguir los animales salvajes (león, ti-
gre, etc.), y los animales que en abstracto
son domésticos, pero que por sus condicio-
nes bravias particulares son peligrosos
(ciertas especies de perros). En el primer
caso, la responsabilidad del que tiene al
animal es absoluta y no admite excusa. En
el segundo, en cambio, si bien pueden ser
animales feroces, pueden no obstante pres-
tar alguna utilidad, y en este supuesto el
propietario-quizá se exima de responsabili-
dad si se prueba culpa de la víctima o
excitación por un tercero (72).
Para nuestra jurisprudencia, en general,
el perro de policía se considera, aunque la
ley no lo dice expresamente, en una cate-
goría intermedia entre el animal doméstico
y el feroz. Por tal motivo, cuando no haya
relación entre la utilidad lípita congruente
perseguida y el daño, máxime en un lugar
de fácil acceso —^se ha dicho en un fallo—,
hay que colocarse en el término medio en-
tre lo previsto en los artículos 1127, 112_8 y
1129 del Código civil, esto es, sin llegar á
la responsabilidad absoluta, débese tener
en cuenta tanto la conducta de la víctima
como la falta de cuidado de parte del pro-a
pietario, aún dentro de su finca (Cám. 2
Apel., La Plata'(Sala I), abril, 19-1949 (La
Ley, t. 54, pág. 575), -
(71) Amezaga, J. J., Culpa aquiliana, 1914,
pág. 262; Cammarota, op. cit., pág. 663; Chlront
t. 2, pág. 251.
(72) Cammarota, núm. 414, pág. 563. "Ha d«
estimarse actitud Inexcusable del que tiene un
animal constantemente agresivo de condiciones fe-
roces o bravias, aun cuando se lo califique de do-
méstico. Por ende, no es aventurado comprenderlo
en el art. 1129, para delimitar la responsabilidad
de quien lo tenga, si la domestlcldad es nominal
y su ferocidad es lo único conocido del animal"
íCammarota rAa Mf>\
 £1 carácter de utilidad o no que preste
el animal no puede ser de índole subjetivo,
sino general ( 7S ).
22. DAÑO CAUSADO POR UN ANIMAL A OTRO.
El artículo 1130 del Código civil dice: "El
daño causado por un animal a otro será
indemnizado por el dueño del animal ofen-
sor si éste provocó al animal oíendido", y
"si el animal ofendido provocó al ofensor,
el dueño de aquél no tendrá derecho a
indemnización alguna".
Se plantea una cuestión de hecho: cuál
es el animal que provocó el accidente del
que uno de ellos resultó víctima. Pero pue-
de ocurrir que dos animales se acometan
al mismo tiempo y no se sepa cuál ha sido
el atacante. En este caso, algunos autores
opinan que4 se debe considerar como caso
fortuito C ). Otros consideran que se debe
apreciar la parte de responsabilidad que
pueda caber a uno u otro propietario C1^).
Una tercera teoría considera que puede re-
clamar el dueño del animal lesionado; y si
lo están ambos, que cada propietario re-
clame al otro los daños sufridos por su
animal. Cada uno responde del daño
causado por su animal, como si se tra-
tase de hechos independientes y distin-
tos (76) .
23. DAÑO CAUSADO POR ANIMALES ENTREGADOS
A UNA GUARDA COMÚN. Si los animales perte-
cientes a distintos propietarios son coloca-
dos en un lugar común para su guarda, pero
sin cuidadores inmediatos ni permanentes,
en el caso de daño causado por un animal
a otro, en estas condiciones, se considera
que los propietarios se liberan reciproca-
ba) "Un toro podrá ser de utilidad para el
ganadero, \pero ello no entrañaría un justificativo
para eximirse de responsabilidad alegando, v. gr.,
que fue excitado por la víctima en razón de lle-
var una prenda de color que lo enfurece o excita"
(Cammarota, núm. 414, pág. 564, nota 56). ''Po-
ner un perro bravo dentro de una propiedad —so-
bre todo si es urbana—, de modo que no sola-
mente contenga al que quiera violarla, sino que
pueda también lesionarlo seriamente, es como po-
ner una escopeta cargada con el mismo objeto:
ni el perro ni la escopeta distinguen entre quién
viola el derecho del propietario por simple inad-
vertencia —como la niña— y quién pone en peli-
gro los bienes de aquél, como el ladrón. Aun con
respecto a este último, salvo circunstancias muy
definidas, tal defensa seria excesiva y, en esta
medida, ilegítima (art. 35 Cód. pen.). ¡Con cuánto
mayor fundamento no ha de ser exacta esta con-
clusión relativamente a quien, como la víctima
(del .caso en examen: una menor de 9 años) no
•atentaba contra los bienes del demandado y se
movía inocentemente en su atisbo al fundo aje-
no!" ,(Orgaz, A., "La responsabilidad por el hecho
de un animal", en La Ley, t. 54, pág. 575).
(74) Sourdat, núm. 1448; Glorgl, núms. 396
y 403; Chironl, núm. 368.
(75) Demolombe, núm. 469.
'76) Demogue, núm. 999; Agular, t. 3, pág. 330.
mente de las consecuencias de los acciden-
tes que puedan producirse ( V ) .
Ahora bien. Si uri propietario ha intro-
ducido en el lugar referido en el supuesto
analizado precedentemente un animal agre-
sivo, de hábitos diferentes a los comunes
de su especie, y en virtud de dicho vicio
ese animal daña a los otros, el propietario
es responsable tanto en razón de lo dis-
puesto por el artículo 1109 como por el
artículo 1124 (">»).
Si los animales pertenecientes a distin-
tos dueños se entregan a un 'guardador
común, que no tiene vínculo de dependen-
cia con aquéllos, y cuyo oficio es precisa-
mente recibir animales en guarda, esta
persona será responsable de los daños que
dichos animales causen a terceros, en vir-
tud de.lo dispuesto por el artículo 1113 (™).
Según Cammarota, en este caso subsiste
asimismo la responsabilidad que el artículo
1124 atribuye al propietario del animal,
pues este caso no se halla previsto entre
las causales expresas de exoneración de
responsabilidad que prevé la ley (so).
24. ARREO DE HACIENDA POR CALLES Y CAMI-
NOS (REGLAMENTO DE TRÁNSITO) . El artículo
62 de la ley 13.893 pone la responsabilidad
a cargo de quien arrea hacienda, por los
accidentes que se produzcan debido a la
presencia de ésta sobre la calzada.
En este supuesto, la responsabilidad re-
cae exclusivamente sobre el arriero, que-
dando liberado el propietario del animal
que provocó el accidente (»i).
La ley se refiere al hecho de transitar
por la ruta, por cuyo motivo el artículo 62
no rige cuando se atraviesa la misma, pues
en este supuesto 82es inevitable la presencia
de la hacienda ( ).
25. LEGÍTIMA DEFENSA PARA EVITAR EL DAÑO
DE LOS ANIMALES. Si un animal nos amenaza
o nos ataca, en defensa de nuestra persona
(77) Demogue, núm. "1026. .
(78) "No puede entenderse .convenido ni ex-
presa ni implícitamente, el pacto de liberación, el
que solamente se entiende celebrado relativamente
a animales de hábitos normales dentro de los de
su especie y, en fin, porque cada uno es respon-
sable de los vicios o defectos de las cosas de que
es propietario, máxime cuando por su hecho las
ha colocado en situación de perjudicar en razón
de esos vicios o defectos, sin hacerlos conocer, ni
advertirles a los dueños de las posibles víctimas,
la posibilidad de ser perjudicados" (Aguiar, H,
t. 3, pág. 331).
(79) Agular, op. cií-, t. 3, pág. 332.
(80) ''En esta materia no es concebible la res-
ponsabilidad solidarla. De ahí que debería resol-
verse sobre la base de la norma del art. 1121: se
responderá en forma proporcional" (Cammarota,
pág. 565, núm. 416).
(81) Sup. Corte Bs. Aires, L. L., t. 28, pág. 619.
(82) Cám. 2» Crim. Rosarlo, 11-7-62, Jurií, 1.1,
pág. 537.
y de nuestros bienes, ¿podemos herir o para servirse de él, salvo su recurso contra
matarlo? el propietario".
El artículo 183 del Código penal reprime Es decir, que el perjudicado tiene una
con prisión de quince días a un año, entre acción directa contra el tenedor del ani-
otros hechos, al que utilizare, dañare o mal, y éste, a su vez, contra el propietario.
matare un animal total o parcialmente aje- La persona a quien se hubiese enviado el
no. De modo que en cada caso particular animal para servirse de él, sólo tendrá de-
debe examinarse si se ha obrado dentro recho a accionar contra el propietario por
de lo necesario para evitar el daño. En caso el monto que él hubiera sido condenado a
contrario, se causaría un daño no exigido abonar a la víctima.
por la necesidad ni por las circunstancias Para que proceda la acción, debe existir
y, por tanto, el autor sería responsable pe- culpa del propietario, por ejemplo, si en-
nal y civilmente (83). trega un animal ocultando sus hábitos
26. DAÑOS CONSIDERADOS POR LA LET. LOS agresivos, o no previniendo sus tendencias
daños ocasionados por los animales que o las modalidades o hábito, que si bien pue-
pueden dar origen a la acción resarcitoria den pertenecer7a la especie, no son comunes
son todos aquellos que emanen del hecho o generales (« ). Rigen en este caso, con
del animal: la coz en el caballo, la cornada respecto al dueño del animal frente al
de un toro, la mordedura de un perro, et- usuario, las reglas generales sobre respon-
cétera, sin distinción entre daños habitua- sabilidad que determina el artículo 1109, y
les del animal o extraños al mismo (art. no las especiales del capítulo "Del daño
1126, segunda parte). causado por animales" ( 88 ). Pero si el pro-
El perjuicio puede ser ocasionado en los pietario ha informado a, la persona a quien
bienes materiales como en las personas ( 84 ). se envía el animal de los hábitos, o si dicha
Según Salvat, se comprende tanto los da- persona los conocía, la responsabilidad 89
re-
ños ocasionados por el hecho del animal, caerá sobre él y no sobre el dueño ( ).
analizados precedentemente, como en el El artículo 1124 se refiere al recurso del
caso de contagio producido por un animal tenedor del animal contra el propietario;
enfermo, desgaste de campos o materiales, pero nada impide que éste, a su vez, lo
aun sea por la acción pacífica de ellos (s»). tenga contra aquél, por la negligencia en
27. DAÑO MORAL. El perjuicio'ocasionado que hubiere podido incurrir (s°).
por un animal da motivo a la indemniza-- wf" damnificado puede accionar contra.
clon del daño moral, siempre que el hecho el tenedor o contra el propietario del .ani-
encuadre en el supuesto del artículo 1078 mal, sin perjuicio de que entre éstos se'
del Código civil. Ha sentado a este respecto efectúe luego el deslinde de responsabili-
la Suprema Corte de la Nación, en fallo dades. Ahora bien: frente al tercero, la
del 14 de diciembre de 1931, que "la norma obligación de indemnizar pesa en forma
que impone la obligación de reparar el separada y no al mismo tiempo sobre am-
daño moral en materia de cuasidelitos se bos. Por eso, doctrinariamente, sen i habla de
refiere tanto a la responsabilidad por el una responsabilidad disyuntiva ( ).
hecho propio como a la nacida de hechos 29. ABANDONO NOXAL. En el Derecho roma-
ajenos". J. S. C., 37-463 (»«). no y en ciertas legislaciones antiguas la
28. ACCIÓN DEL QUE HA RECIBIDO TTN ANIMAL responsabilidad del propietario del animal
PARA SERVIRSE DE EL, CONTRA EL PROPIETARIO que agredía, se liberaba con el abandono
DEL ANIMAL. Hemos visto que por el artículo del animal, en beneficio del damnificado.
1124 la misma responsabilidad que pesa Es lo que se conocía con el nombre de
sobre el propietario, "pesa sobre la persona abandono noxal.
a la cuál se hubiese mandado el animal En la legislación moderna, esta facultad
es en general desconocida y nuestro Código
(83) Aguiar, pág. 332, núm. 164. civil, para evitar dificultades, lo determina
(84) SI con la mordedura se transmite una en- expresamente en el artículo 1131: "El pro-
fermedad, por ejemplo hidrofobia, el propietario pietario de un animal no puede substraer-
responde hasta de la muerte de la víctima, como
as'mlsmo de todos los daños y perjuicios sufridos se a la obligación de reparar el daño, ofre-
(asistencia médica, salarlos, ropas destruidas, et-
cétera) (Cám. Clv. 1» Cap. Fed.. 14-11-951, L. L.. Cammarota, pág. 550, núm. 402.
t. 24, pág. 821). Agulsr, pág. 335.
(85) Salvat, pág. 83, núm. 167. Salvat, núm. 161, pág. 81.
(88) Brebbla, R. H., El dallo moral, ed. 1950. Cammarota, pág. 551
pág. 281. V. al respecto los siguientes fallos citados Cammarota, pág. 551; Aguiar, pág. 306,
por este autor: Just. Paz Lctr. Cap. Fed.. 4-2-930, 156; Salvat, pág. 80, núm. 160; Aubry y
L. L , t. 1, pág. 115; Cám. Apel. Clv. Rosarlo, Sa- Rau, Cours de Droit civil franjáis, 4» ed.. t. 4,
la 3>. 23-5-949. R. 8. F., t. 3, pág. 182; Cám. Fed. § 448, nota 12; Sourdat, op. cit., núm. 1409; De-
1» Plata, 18-7-941, L. L., t. 24, pág. 163: Cém. mogue. núm. 1000. Kn este sentido ver fallo Cám.
OlT. 1» Cap. Fed., 9-6-041, J. A., t. 75, p*g. 217. Apel. Rosarlo, 4-8-839, L. L., t. 15, pág. 807.
ciendo abandonar la propiedad del ani-
mal".
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DAÑOS CAUSADOS POR LAS COSAS
INANIMADAS. (V. ACCIDENTES DE TRABAJO.
ACCIDENTES DE TRÁNSITO. ACCIDENTES IN HI-
ÑERE. RESPONSABILIDAD OBJETIVA.)
DAÑOS E INTERESES.* SUMARIO: 1. Ter-
minología; la expresión "daños e intereses"
en algunas legislaciones. 2. Remisión.
1. Terminología; la expresión "daños e
intereses" en algunas legislaciones. Dentro
de la teoría de las obligaciones, el tema de
la ejecución de las mismas nos conduce al
problema de los daños e intereses, dado
que éstos aparecen jurídicamente como la
consecuencia que dimana de la inejecución
a debido tiempo, o del simpie no «umpli-
miento, de las obligaciones. El uso de una
correcta terminología, hubiera llevado a la
legislación al empleo de expresiones como
daños e intereses con sentido equivalente
al de daños y perjuicios. Asi se desprende
ya desde los antecedentes romanos. Empe-
ro, los diversos sistemas legales han intro-
ducido fórmulas como perjuicios e intere-
ses, pérdidas e intereses, daños e intereses,
con significado sinónimo al de daños y per-
juicios.
La unificación de terminología en este
campo es particularmente necesaria, y pa-
ra ello debe comenzarse por fijar el senti-
do de cada una de las palabras utilizadas
en las fórmulas.
Por daño se entiende el detrimento ex-
perimentado por un sujeto de derecho, sea
sobre él mismo, sea sobre sus derechos o
su patrimonio, abarcando aquella palabra
asimismo la indemnización que se debe por
dicho detrimento. El término daño men-
ciona "indistintamente tanto el menosca-
bo como la indemnización" (Busso, III,
p. 394). Por interés se entiende el carácter
más o menos valioso que tiene un objeto
para una persona, y abarca de esta mane-
ra el daño efectivo sufrido por el sujeto de
derecho y también la ganancia que se espe-
raba del objeto y que se hubiera realizado
si no lo afectaba el daño. Aclaremos que
también se llama interés, tanto en sentido
jurídico como económico, el lucro produ-
cido por el dinero en determinadas condi-
ciones de cantidad y tiempo; pero el inte-
rés así entendido, no entra en el concepto
de daños e intereses o daños y perjuicios,
sino en el caso de los intereses moratorios,
• Por el Dr. JUAN CARLOS GARDELLA.
es decir, en el caso de intereses que se de-
ben por no devolver en el tiempo que co-
rrespondía una cantidad de dinero.
La doctrina divide corrientemente el lu-
crum cessans y el damnum emefgens. El
damnum emergens es el daño efectivo su-
frido, y que provoca la disminución del pa-
trimonio. El lucrum cessans es la no reali-
zación de una ventaja o provecho que se
esperaba y que el hecho dañoso hace im-
posible. Obsérvese que los dos conceptos
señalados reparten por igual la categoría
del daño y la del interés; es decir, que no
se debe identificar el daño con el dam-
num emergens, y el interés con el lucrum
cessans, ya que puede hablarse de lucrum
cessans por causa de daño, como de dam-
num emergens como consecuencia de afec-
tarse el interés. Con precisión lo dice Bus-
so a propósito del Derecho argentino: "no
sería correcto considerar que la palabra
daño sólo se refiere al damnum emergens,
y el interés también al lucrum cessans.
Las dos expresiones son equivalentes en
nuestro Derecho, en el sentido de que
abarcan las dos formas posibles de la dis-
minución del patrimonio. Del mismo modo
se usa también entre nosotros la palabra
perjuicios. El Código emplea otras expre-
siones aún..." (Busso, III, pág. 395).
En general, la legislación identifica con-
ceptualmente las fórmulas daños e intere-
ses con daños y perjuicios, aunque a veces
no suceda lo mismo verbalmente, y se em-
pleen expresiones distintas para un mismo
concepto. El Código civil argentino utiliza
las fórmulas citadas, en forma indistinta;
en los artículos 508, 511, 513, 519, 520, 521,
emplea la expresión daños e intereses*; en
los artículos 605, 608, 615, 628, 629 y 655 se
habla de perjuicios e intereses; sn el artícu-
lo 892 reaparece daños e intereses; en el
1725 y 2121 se utiliza la expresión daños y
perjuicios; en fin, al reglar las consecuen-
cias de los actos ilícitos, en los artículos
942, 943, 1069, 1100 y 1179, se habla de
pérdidas e intereses. En cambio, el Código
de comercio, con más uniformidad, en su ¡
artículo 228 (mandato), 307 (sociedad), i
etcétera, se refiere a los daños y perjuicios.
El Código penal de la misma nación, ar-
tículo 30, inciso 3°, emplea también esa
fórmula. En el orden laboral, como ejem- i
pío, citemos un texto legal, donde se acuña I
otra fórmula diferente a las empleadas
hasta ese momento en el Derecho argen-
tino: el artículo 155, apartado 5<? del Códi-
go de comercio (modificado por ley 11.729
en sus arts. 154-60), que nos habla de
daños o pérdidas. El conjunto de la doc-
trina jurídica argentina está de acuerdo
en identificar todas estas expresiones; re-
cordemos algunas fuentes: Busso, op. clt., 1911-1913. — Salvat, R, M., y Galll, Tratado de
III, pág. 395: Ramírez Oronda, Diccionario ral", Derecho civil argentino. "Obligaciones en gene-
6» ed., t. 1, Bs. Aires, 1052.
Jurídico, vi' "daños y perjuicios"; Salvat,
I, págs. 92 y sig.; Machado, II, párrafo 169, DAÑOS INTERNACIONALES.* SUMARIO:
comentando el artículo 508, por ejemplo, 1. Concepto y evolución. 2. Daños a los
que habla de daños e intereses, se refiere bienes, sanciones civiles; guerra terrestre;
directamente a los "daños y perjuicios pro- guerra marítima; guerra aérea; nacionales
y extranjeras. 3. Recursos en razón de da-
venientes de la mora". ños a las personas. 4. Sanciones penales.
Concordante con lo expresado, mencio-
nemos otros Códigos: Código civil de Chile, 1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN. Se entienden
artículo 1556, se refiere a los daños y per- por daños internacionales, las lesiones su-
juicios. Código civil de Colombia, artículo fridas en su persona o bienes, por los ha-
1613, sobre perjuicios. Código civil de Ve- bitantes de países en guerra, aunque no
nezuela, artículo 1271, sobre daños y per- . hubiesen toncado parte directa en la lu- 1
juicios. Código civil dé Méjico, artículo 2104. cha, ya sea terrestre, marítima o aérea t ) .
El Código civil español, artículo 1106, em- Antiguamente la guerra tenía como fin
plea la fórmula daños y perjuicios cuando específico la destrucción del enemigo. Por
dice que "La indemnización de daños y lo tanto, era natural que el vencedor se
perjuicios comprende, no sólo el valor de apropiara de todos los bienes de su adver-
la pérdida, sino también el de la ganancia sario, circunstancia que le otorgaba pleni-
que haya dejado de obtener el acreedor". tud de título y dominio. Durante la Edad
En todos estos cuerpos legales, y en la doc- Media se practicó el mismo procedimiento.
trina respectiva, se identifican expresiones En el siglo xix se modifica el antiguo
como daños y perjuicios, daños e intereses, concepto de que tanto los bienes enemigos,
pérdidas e intereses, y demás señaladas. sean del Estado o de los particulares, fue-
Es oportuno aquí mencionar un matiz ran considerados como un botín, y se de-
especial que tiene el término interés y que termina la guerra como una relación de
a veces se emplea al tratar estos problemas Estado a Estado, circunscribiendo la lucha
sobre daños e intereses. Se trata del in- entre los ejércitos, de manera tal que los
terés en el sentido de la llamada teoría del bienes no pueden ser conquistados ni con-
interés en la valoración de los daños. Dos fiscados por los ocupantes. Es el principio
tendencias se disputan la primacía: la del del respeto a la propiedad privada ene-
valor objetivo y la del interés o valor sub- miga.
jetivo; mientras la primera valora el daño 2. DAÑOS A LOS BIENES. SANCIONES CIVILES.
por el valor corriente, la segunda lo hace Examinaremos la cuestión en las guerras
por su repercusión sobre el patrimonio terrestre, marítima y aérea, primeramente
lesionado. La teoría del valor subjetivo es las sanciones civiles, tanto a los bienes
la que ha predominado en definitiva, en como a las personas, nacionales y extran-
la generalidad de las legislaciones, y que jeros, y luego las penales.
ha encontrado su expresión en la fórmula Guerra terrestre. Todos los autores mo-
corriente, según la cual la indemnización dernos proclaman el principio del respeto
del daño ha de comprender no sólo el va- a la propiedad del individuo. Así opinan
lor de la pérdida, sino también el de la Bluntschli, Calvo, Feraud, Giraud, Geff-
ganancia que haya dejado de obtener el cken, Cuello, Heffter, Massé, Oppenheim,
acreedor. (Enneccerus, t. II, vol. 1?, "Der. Vidari, etcétera. El invasor no debe ser
de obligaciones", adición de los traductores considerado propietario de los bienes. Se-
españoles.) gún Nys (La ocupación de guerra, 1929,
2. Remisión. Puesto que existe una iden- pág. 27), "el principio del respeto de la
tidad entre la fórmula daños e intereses propiedad privada no tiene solamente co-
(y algunas más) y la expresión daños y mo consecuencia poner obstáculos al em-
perjuicios, al menos en la mayoría de las bargo, a la confiscación; so pena de ser
legislaciones, remitimos al artículo sobre destruida y de perder toda eficacia, tiene
daños V perjuicios de esta misma Enciclo- como consecuencia que la persona física o
pedia. (V. DAÑOS Y PERJUICIOS.) jurídica que es propietaria tiene el derecho
de obrar como propietario libre y autóno-
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B., Crjdigo civil (mo- mo sin que el vencedor pueda intervenir
fado, Edlar, Bs. Aires, 1949. — Enneccerus, 'Tra-
tado de Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1933. — en su gestión, controlarla o pretender di-
Plscher, H., Los daños civiles y su reparación. Ma-
drid, 1928. — Machado, J. O., Exposición y co- * Por el Dr. ARMANDO D'ANGELO EVANS.
mentario del Código civil argentino, t. 2, Bs. Ai-
res, 1922, — Planlol y Ripert, Traitf pratique (le (1) V. INDEMNIZACIONES DE GUERRA y REPARA-
Droit civil ¡raneáis, París, 1925-1934. — Planlol, CIONES, para los daños ocasionados entre sí por
Traite 'élémentaire de Drolt civil, t. 2, París, los Estados en guerra.
rigirla". En su Derecha Internacional Co-
dificado aíirma Bluntschli el respeto del
vencedor hacia la propiedad privada. Lo
mismo el artículo 38 de las Instrucciones
Americanas; el 54 del Manual de Oxford
de 1880 y los Reglamentos de La Haya de
1899 y 1907, cuyo artículo 23 dice: "Está
prohibido destruir o apoderarse de la pro--
piedad del- enemigo, salvo los casos en los
cuales esas destrucciones o apropiación
sean imperiosamente exigidas por las ne-
cesidades de la guerra"; y el 46: "La pro-
piedad privada debe ser respetada, no pue-
de ser confiscada". P. Piore en el artícu-
lo 1063, de su Derecho Internacional Codi-
ficado, establece: "La propiedad privada
de los subditos del enemigo, será reputada
inviolable, tanto en la guerra continental
como en la marítima, con reserva de las
restricciones impuestas por las necesidades
de la lucha". Por su parte, la Declaración
de Bruselas de 1874 en su articulo 13, ex-
presa: "Se prohibe toda destrucción o apo-
deramiento de propiedades enemigas que
no íuesen imperiosamente exigidas por ne-
cesidades de la guerra".
Como se ve, no es un reconocimiento
absoluto, ya que tiene como limitación las
necesidades de la guerra, limitación acep-
tada por la mayoría de los autores y orga-
nismos internacionales, concepto que com-
prende tanto los bienes muebles como los
inmuebles.
Se entiende por necesidades de guerra,
las requisiciones, y contribuciones pecunia-
rias.
Guerra marítima. Si bien todo belige-
rante puede destruir o capturar los barcos
de guerra de su adversario con su arma-
mento y aprovisionamiento, como así los
navios afectados por el Estado a las ope-
raciones de guerra marítima, cuando esta
captura se refiere a los bienes de propie-
dad privada de su adversario la situación
es distinta. En otros términos: ¿la captu-
ra de la propiedad privada enemiga en el
mar, constituye un medio de guerra lícito
o ilícito?
Debe entenderse por propiedad privada
enemiga, la perteneciente a los habitantes
del Estado enemigo: navios de comercio,
yates, etcétera, y la mercadería de toda
clase que se encuentre a bordo. Como en
la práctica se presentan distintos casos,
sólo consideraremos aquí el de un navio
de comercio enemigo y cargado de merca-
derías pertenecientes a nacionales del país
enemigo.
La costumbre internacional es terminan-
te. El beligerante puede apoderarse, cap-
turar y confiscar (con ciertas formalida-
des) el navio de comercio enemigo y la
mercadería enemiga que transporta. Tal es
la regla adoptada y practicada desde tiem-
po inmemorial.
A partir de 1854, se inician tentativas
para Imponer el criterio del respeto a la
propiedad privada enemiga sobre el mar
y a pesar de las intensas discusiones y
argumentos presentados por gobiernos y
publicistas, no se ha llegado a un acuerdo
para obtener la supresión de esa práctica.
Entre los autores que admiten la inmu-
nidad e inviolabilidad absoluta en el mar
de la propiedad privada enemiga, bajo pa-
bellón enemigo, comprendiendo el navio y
su carga, sin que la tripulación pueda ser
retenida como prisioneros de guerra, se en-
cuentra en primer término el creador de
esta corriente, abate de Mably, seguido por
Azuni, Diena, Flore, Galiani, Mancini, Vi-
dari, de Boeck, Desjardins, Massé, Pradier-
Foderé, Eluntschli, Calvo, de Martens, Nys,
Dudley-Field, de Labeleye, Pinheiro-Fe-
rreyra, Torres, Campos, Woolsey, etcé-
tera.
La tesis opuesta, admite la legitimidad
del embargo y captura en el mar del na-
vio de comercio enemigo, cualquiera fuese
el carácter de su carga, si ella es de pro-
piedad enemiga, reteniendo a la tripula-
ción como prisioneros de guerra, y con la
condición de que la captura no puede te-
ner lugar sino en alta mar o en aguas te-
rritoriales de los beligerantes, nunca en
aguas jurisdiccionales neutrales. Adhieren
a ella, Albericus Gentilis (De Jure Belll,
1588), Hugo Grocio (De Jure Belli ac Pa-
cis), Pulfendorf, Vattel, Dana, Hall. Kent,
Lorimer, Oppenheim, Travers-Twis, Whea-
ton, Aube, Dupuis, Funck-Prentarro," Gi-
raud, Renault, Abreu, Negrin, Riquelme,
etcétera.
Como una variante en nuestros tiempos,
se ha anunciado por Heffter, de Boeck y
otros, una doctrina que podría constituir
una nueva modalidad. Admiten la presa y
el secuestro, pero no la confiscación y ven-
ta del barco mercante y su carga en pro-
vecho del apresador, completando la idea
Lorimer, en el sentido de asimilar a la
presa de un barco mercante las costum-
bres de las requisiciones en la guerra te-
rrestre. El apresador entregaría al capitán
del barco capturado una constancia que le
permitiría obtener, llegada la paz, una in-
demnización, reparación o socorro. Pensa-
mos que esta posición, significa 'un progre-
so de posible aplicación, a pesar de todas
las dificultades inherentes a cualquier re-
forma internacional, ya que la consagra-
ción del principio de la inviolabilidad pri-
vada es un tanto quimérico e irrealizable.
 Para determinar el carácter de la car- las normas que se resumen como sigue:
ga, durante la primera y segunda guerra a) Debe prohibirse el bombardeo aéreo
mundial se emplearon estos dos criterios: que se proponga aterrorizar la población
La mercancía tiene carácter enemigo, civil, destruir o dañar la propiedad pri-
cuando el propietario posee la nacionali- vada que no tenga carácter militar, dañar
dad del Estado enemigo, cualquiera que a los no combatientes o con el objeto de
sea su residencia, o cuando reside en él obligar a la entrega de requisiciones en
cualquiera que fuere su nacionalidad. Ade- especie o de contribuciones en dinero;
más se presume que la mercancía que se b) Solo es legítimo el bombardeo aéreo
encuentra a bordo de un buque enemigo cuando se dirige contra un objetivo mili-
tiene carácter enemigo, pero esa presun- tar, es decir, una cosa cuya destrucción o
ción admite prueba en contrario, que está daño constituya una clara ventaja militar
a cargo del propietario,, y los tribunales para el beligerante; cuando se dirige ex-
británicos, adoptando como elemento esen- clusivamente contra fuerzas, obras o esta-
cial, antes que la fecha del contrato, el blecimientos militares; contra fábricas Im-
principio de la buena fe, resolvieron que portantes y bien conocidas de armas, mu-
no tiene valor la transferencia sí el con- niciones o implementos bélicos caracteri-
trato se ha hecho previendo una guerra. zados; contra lineas de comunicación o de
Barcos que no pueden ser apresados ni transporte usados para fines militares;
confiscados. De acuerdo a las Convencio- salvo que dichas fuerzas o lugares no pue-
nes de La Haya y a la costumbre interna- den ser bombardeados sin que lo sea In-
cional, no pueden ser apresados ni confis- distintamente, la población civil; c) Debe
cados los buques hospitales, los buques prohibirse el bombardeo aéreo de ciuda-
pesqueros que no tengan participación al- des, poblados, construcciones o edificios
guna en las hostilidades, los encargados de que no se encuentren en la proximidad in-
misiones religiosas, filantrópicas o cientí- mediata de las operaciones de la fuerza
ficas, pudiendo ser retenidos con obliga- terrestre, pero este bombardeo es legitimo,
ción de restituirlos sin Indemnización al siempre que haya una presunción razona-
terminar la guerra, las barcos mercantes, ble de que existe una concentración mili-
así como su carga, que no hubiesen podido tar suficientemente importante para Jus-
abandonar el puerto durante el plazo de tificar el bombardeo, y deberá tenerse en
favor, por razones de fuerza mayor, así cuenta los daños que cause a la población
como los que habiendo abandonado su úl- civil, los cuales deben ser Indemnizados
timo puerto de partida antes de la inicia- por el beligerante que los produzca; ade-
ción de la guerra, se encontraran en los más es entendido que el comandante de la
mares ignorando las hostilidades. Estos úl- aeronave debe adoptar las medidas nece-
timos pueden ser destruidos, con cargo de sarias para dejar a salvo, en cuanto sea
indemnización, pero previéndose lo necesa- posible, los edificios destinados a las obras
rio para la seguridad de los tripulantes y públicas, a fines artísticos, científicos o
papeles de a bordo. En estos casos, buques caritativos, los hospitales o buques hospi-
y mercancías pueden asimismo ser requi- tales, y es también entendido (jue los be-
sados mediante indemnización. ligerantes pueden crear, desde el tiempo
Guerra aérea. La Conferencia de La Ha- de paz, una zona de protección o Inmuni-
ya de 1907, renovó las disposiciones de la dad contra los bombardeos aéreos alrede-
realizada en 1899, que prohibía lanzar pro- dor de los monumentos referidos.
yectiles y explosivos desde los globos u No obstante los propósitos enunciados
otros medios análogos. precedentemente, durante la segunda gue-
Durante la primera guerra mundial, las rra mundial, el bombardeo aéreo de ciuda-
fuerzas aéreas, no desempeñaron al prin- des y poblaciones alcanzó caracteres ca-
cipio un gran papel, pero ya en su trans- tastróficos. El 1<? de septiembre de 1939, al
curso, con ayuda de los adelantos.técnicos, emprender la guerra, Alemania bombar-
se construyeron aeroplanos por cente- deó Varsovia, haciendo más tarde lo mis-
nares, que libraron verdaderas batallas mo con Rotterdam, que .era una ciudad
aéreas y atacaron líneas ferroviarias, usi- neutral; y durante.dos meses Londres so-
nas, puertos, buques y hasta ciudades ene- portó bombardeos^ nocturnos en masa. A
migas. su vez los aliados bombardearon grandes
Ante el enorme poderío bélico que al- ciudades alemanas. No debemos dejar de
canzaron las armas aéreas, las disposicio- mencionar aquí las experiencias hechas en
nes de La Haya de 1907, resultaron inefi- 1945, con las bombas atómicas que destru-
caces. yeron, casi en su totalidad, a Hiroshima y
En 1923, las Reglas de La Haya, esta- Nagasaki.
blecieron, respecto del .bombardeo aéreo, Sanciones civiles. En términos generales
y refiriéndonos a reparaciones, existe un
derecho indiscutible en Derecho natural, e
incorporado por el Derecho positivo inter-
no de todos los países: "Todo hecho que
cause a otro un daño, obliga a su autor
a reparar la falta cometida". Esto se apli-
ca tanto a los individuos como a los Esta-
dos, es decir, en el Derecho interno y en
el internacional, P implica, por lo tanto,
que la consumación de una acción ilícita,
contraria a los principios del Derecho,
obliga a reparar el daño causado. Confir-
ma esta concepción el Tribunal Interna-
cional de La Haya, que en sentencia del
26 de julio de 1927, sostuvo que por Dere-
cho internacional común, la violación de
un deber jurídico internacional, trae con-
sigo para el Estado infractor, la obligación
de reparar adecuadamente el perjuicio
causado.
Kelsen manifiesta su oposición al soste-
ner que no existe en Derecho internacio-
nal norma alguna sobre la índole y alcan-
ce -de la reparación. Y que el deber de re-
paración adecuada no es un verdadero
deber, y sí una simple envoltura ideológica
del hecho que no existe en el Derecho in-
ternacional común ninguna disposición so-
bre el contenido de la reparación; que uní- ,
camente 'esta cuestión debe ser obieto de
un tratado entre los Estados interesados.
Por lo tanto, st el contenido de la repara-
ción no se origina sino mediante un tra-
tado, el deber de reparar existe sólo en ese
tratado, entre el vencedor y el vencido, ya
que no debe concebirse un deber sin con-
tenido. Y afirma luego al referirse a la
reparación: "No es una consecuencia del
acto ilícito establecida con carácter de nece-
sidad por el Derecho internacional común
consuetudinario, sino un simple deber sus-
titutivo, posiblemente acordado por el De-
recho internacional convencional particu-
lar. Si por el contrario, no se llega entre
el Estado ofensor y el ofendido a un.
acuerdo sobre la naturaleza y cuantía de
la reparación por negar uno u otro Esta-
do su conformidad, el Estado ofendido po-
drá entonces proceder directamente a san-
ciones coercitivas".
Volviendo a la afirmación de la respon-
sabilidad que sanciona el Derecho natural,
vemos que frente a esta situación se plan-
tea desde el punto de vista jurídico el pro-
blema de la existencia o no de un derecho
a indemnización, y consecuentemente, de-
terminar ante quien recurrir en caso afir-
mativo.
Bluntschll y otros niegan, por una parte,
ese derecho, y dan entre otras las sipuien-
tes razones, según se refiera a daños o a
requisas, contribuciones y multas: a) Da-
ños originados por bombardeos, devasta-
ciones, incendios, pillajes, actos de violen-
cia y de lucha combates, asaltos, robos y
demás hechos de guerra. Para los particu-
lares es un caso de fuerza mayor, un mal
inevitable, como una inundación una pla-
ga, etcétera, que el Estado no está obliga-
do a indemnizar. No es asunto del Derecho
internacional, sino de la legislación inter-
na de cada país. Por lo tanto, el argu-
mento jurídico es el de la irresponsabili-
dad de los Estados. Indudablemente que
la severidad de ese principio puede ser
atenuada por razones humanitarias, con
asistencia, socorro y ayuda del Estado, al
cual pertenecen los damnificados, si su si-
tuación económica lo permite, b) Reguisas
y contribuciones, tanto en alimentos como
en dinero efectuadas por el enemigo en
tiempo de guerra, no dan nacimiento co-
mo en el caso anterior a ningún derecho
a indemnización. El Estado al cual perte-
necen quienes han sufrido estos daños, no
les debe nada; al contrario, esos recursos
utilizados por su enemigo le han perjudi-
cado al proporcionarle medios para conti-
nuar la lucha. Jurídicamente no existe
obligación alguna.
Aquí como en el caso anterior corres-
ponde que el Estado por razones de equi-
dad acuda en socorro de sus nacionales.
Para ello puede ayudarles estableciendo
impuestos en las regiones que no han so-
portado esas cargas por haber estado lejos
del escenario de la guerra. Los títulos, co-
mo así la proporción a recibir de ese so-
corro, se determinarán por medio de los
recibos que han debido entregar los auto-
res de la requisición (Manual de Oxford
de 1880, art. 60; Declaración de Bruselas
de 1874, arts. 41 y 42; Reglamentos de La
Haya, de 1899 y 1907 arts. 51 y 52).
Si los lesionados por daños, requisas y
contribuciones inician un recurso por in-
demnización ante el enemigo, pueden su-
ceder estas circunstancias: si ha respeta-
do las leyes de la guerra no ha hecho más
que uíilizar sus derechos como beligeran-
te; si no lo ha hecho es responsable fren-
te a su adversario y los otros Estados pe-
ro no ante los particulares de manera que
no corresponde indemnizar. Si es vencedor
rechazará cualquier demanda, culpando a
su enemigo el haber continuado la gue-
rra y hecho papsr así a los habitantes las
consecuencias pertinentes. Si es vencida
entonces deberá pagar una indemnización
de guerra a su vencedor quien podrá des-
tinar una parte para ser distribuida en
los perjudicados por la contienda.
Esta doctrina prevaleció hasta la prime-
ra guerra mundial. Alemania, luego
guerra de 1870 destinó dos millones de tha-
lers (ley del 14 de julio de 1871) destina-
dos a socorrer a los alemanes' expulsados
de Francia, negándoles, por otra parte, to-
do derecho a indemnización. V en cuanto
a los daños de guerra, por otra ley desti-
nó las primeras sumas que debia pagar
Francia, para reparar los perjuicios oca-
sionados en Alemania y Alsacia-Lorena
por los ejércitos alemanes y franceses. En
Francia el Parlamento votó como socorro
sumas de dinero para quienes comproba-
ran pérdidas materiales que hubiera cau-
cado la invasión alemana' (leyes del 6 de
septiembre de 1871, 7 de julio de 1873, 28 de
julio de 1874, 16 de junio de 1875 y 16 de
agosto del mismo año).
En oposición al concepto sostenido por
Bluntschli, otros intemacionalistas admi-
ten que los daños de guerra originan un
legítimo derecho, fundamentándolo en el
principio de la solidaridad nacional. En
tal sentido se estima que quienes han su-
frido daños en pro de la causa común, de-
ben ser reparados de manera tal que esa
reparación incida sobre todo el conjunto
social, vale decir, el Estado, quien podrá a
su vez reclamar al enemigo, autor de los
daños, el reembolso de las reparaciones.
Por supuesto que esta contingencia sólo
podrá suceder en el caso de ser, vencedor,
ya que vencido, será quien deberá sopor-
tar, junto con los particulares lesionados,
las cargas de la guerra.
Esta segunda concepción es la que han
adoptado casi todos los países después de
la guerra de 1914-1919. Así Francia, por
ley del 26 de diciembre de 1914, estableció
que "una ley especial determinará las con-
diciones bajo las cuales se ejercerá el de-
recho a la reparación de los daños mate-
riales; resultantes de hechos de guerra". Al
promulgarse en 1919 se precisan los per-
juicios que darán derecho a indemnización
a cargo del Estado sin distinguir si están
o no de acuerdo con el Derecho interna-
cional: "los daños materiales y directos
causados en Francia y Algería, a los bie-
nes muebles e inmuebles, por hechos de la
guerra, sin perjuicio del Derecho, para el
Estado francés, de reclamar su pago al
enemigo"; y considera como "daños resul-
tantes de hechos de guerra, especialmen-
te: 1?) todas las requisiciones efectuadas
por las autoridades o tropas enemigas, las
deduccionlfe en especie efectuadas bajo
la forma de ocupación, de locación o acan-
tqnamiento, así como los impuestos, con-
tribuciones de guerra y multas que se hu-
bieran gravado a los particulares o colec-
tividades; 29) él apoderamiento de todos
los objetos como cosechas, animales, árbo-
les y maderas, materias primas, mercade-
rías, muebles, títulos y valores mobiliarios,
deterioro o destrucción parcial o total de
cosechas, mercaderías y de todas clases de
bienes muebles, cualesquiera que fuesen los
autores de esos apoderamientos, deterio-
ros o destrucciones; las pérdidas de obje-
tos muebles, sea en Francia o en el extran-
jero, en el curso de evacuaciones o repa-
triamientos; 3<?) deterioro de inmuebles
construidos o no y comprendido bosques y
florestas; destrucción parcial o total de in-
muebles edificados; apoderamiento, dete-
rioro o destrucción parcial o total de ma-
quinaria, accesorios y animales pertene-
cientes a una explotación comercial, in-
dustrial o agrícola que serán, para la apli-
cación de la presente ley son considerados
como inmuebles por su destino, pertenez-
can ya a quien lo explota o al propietario
del inmueble, sin que sea rlecesario deter-
minar quiénes sean los autores de los da-
ños especificados en el presente parágra-
fo; 4"?) todos los daños enumerados en los
parágrafos precedentes causados en la zo-
na de defensa de las fronteras, lugares .de
guerra y puntos fortificados sin que se le
pueda oponer a los interesados ninguna
excepción emanada de leyes y decretos que
reglamenten las servidumbres militares;
59) todos los daños causados a las embar-
caciones destinadas a la pesca menor". Por
otro articulo se agregan a los precedentes:
"aquellos daños causados por los ejércitos
franceses o aliados, sea en razón de me-
didas preparatorias de ataque, preventivas
de defensa, necesidades de lucha y eva-
cuación de los puntos amenazados en ra-
zón de urgencias de la ocupación en las
partes del territorio comprendidas en la
zona de los ejércitos, en particular, de la
requisición, locación y acantonamiento".
Alemania, por una ley del 3 de julio de
1916, modificada por una ordenanza del
4 de enero de 1919, consideró los daños de
guerra sobre el territorio del Imperio, pe-
ro sin la precisión de la ley francesa, ya
que si bien el artículo 4 de la citada ley
se refiere a un derecho a indemnización,
el artículo 15 de la misma establece que:
"la constatación del daño no crea por si
misma ningún derecho a indemnización".
El artículo 21 hace referencia al monto:
"una ley especial del Imperio determinará
la indemnización de los daños de guerra,
a la salud y a la vida de las personas".
En Italia, un decreto ley del 16 de no-
viembre de 1918, reconoce a las víctimas
de daños de guerra, el derecho a la repa-
ración de los daños de guerra (Gazzetta
Ufficiale del 25/11/918, núm. 277): "Con
el fin dé restaurar la riqueza y la plenitud
de la potencia productiva de las provincias
perjudicadas directamente por la guerra,
dice el artículo I? de ese decreto-ley, el
derecho a reparación de los daños de gue-
rra está reconocido en la forma y límites
fijados en el presente decreto. Las dispo-
siciones más favorables contenidas en las
otras leyes quedan en vigor. El presente
decreto no se aplica a navios que no son
barcos de pesca, chalanas y otros barcos
pequeños". Los derechos atribuidos por el
presente, agrega el artículo 21?, pueden ser
ejercidos por las personas físicas o mora-
les que posean la nacionalidad italiana o
procedentes de las colonias". Según el ar-
tículo 17: "si, en el plazo a fijar por el re-
glamento el titular del derecho no hace la
demanda de reparación, el usufructuario,
el usuario o el acreedor hipotecario pue-
den sustituirlo en el derecho de benefi-
ciarse con los términos del presente de-
creto".
En Bélgica, por un decreto real del 23 de
octubre de 1918,' se estipuló un derecho a
reparación en beneficio de los nacionales,
de los daños resultantes de hechos de gue-
rra en Bélgica, sin que la afirmación de
ése derecho lesione los recursos que pueda
ejercer el estado en virtud del Derecho in-
ternacional. Una ley del 10 de mayo de
1919, admite de manera formal el derecho
a reparaciones. Por convenio del 9 de octu-
bre de 1919, entre Francia y Pélgica, se
reconoce a los nacionales de cada Estado,
víctimas de daño de guerra en territorio
del otro, un derecho a indemnización que
se ajustará a las formas determinadas por
las leyes y reglamentos en vigor.
Nacionales y extranjeros. Con respecto
a la posición de los extranjeros perjudica-
dos por daños de guerra, Francia, después
de la guerra en 1871, no hizo cuestión de
nacionalidad, repartiendo los fondos de
socorro entre todos los propietarios lesio-
nados, con reserva únicamente de recipro-
cidad. Refirma este concepto una ley del
17 de abril de 1919 en la cual: "El derecho
a reparación pertenecerá a los extranjeros
en Francia y a, los naturalizados a quienes
la calidad de francés le hubiese sido reti-
rada, en las condiciones determinadas por
los tratados a concluir entre Frapóia y la
nación a la cual pertenecieran o hubieran
pertenecido esos extranjeros o naturaliza-
dos".
Por su parte, Alemania, en 1870, adoptó
únicamente el sistema de reciprocidad y
cerno ejemplo en el caso de los damnifica-
dos en Alsacia-Lorena; por política indem-
nizó a los naturales, no haciendo lo mis-
mo con los suizos que estaban en el terri-
torio anexado, porque Suiza rehusó que la
Confederación Helvética se comprometie-
ra a indemnizar a los alemanes en casos
análogos.
La ley alemana del 3 de julio de 1916,
en su artículo 5?, dice: "...las personas
que no posean la nacionalidad alemana «no
pueden hacer una demanda de constata-
ción de daños, nada más que con autori-
zación del canciller". Únicamente en el
caso de que el Gobierno tenga interés en
conservar una empresa extranjera y cuan-
do no haya nada que reprochar al solici-
tante, se indemnizará a un extranjero.
Planteadas así las cosas, frente a un
acto que se califica de acción ilícita, sur-
gen los tres principios siguientes: a) Los-
daños causados por actos contrarios al De-
recho internacional obligan al beligerante
que los ha cometido a repararlos, aún si
la guerra en la cual se ha ocasionado, es
de su parte una guerra justa, b) Los da-
ños causados por actos autorizados en
tiempo de guerra (por ejemplo: destruc-
ción de bosques o edificios que molestan
el bombardeo) deben ser reparados por sus
autores si la guerra que les ha dado lugar
es por parte de los autores una guerra in-
justa, c) Un beligerante no debe repara-
ciones a las víctimas de daños resultantes
de hechos de guerra que tengan un carác-
ter lícito realizados en una guerra justa.
Tales son teóricamente las soluciones que
la justicia impone. Pero, en la práctica las
decisiones serán a menudo muy distintas.
Pues, en la realidad de las cosas, es la
fuerza de las armas el resultado de la
guerra lo que influye en esas decisiones.
Si el agresor injusto o el autor de daños
realizados por actos ilícitos es vencido, su
adversario victorioso podrá obligarlo a pa-
gar a las poblaciones que ha lesionado, y
entonces las exigencias de equidad queda-
rán satisfechas. Si contrariamente resulta
victorioso, amo de la situación, es de ima-
ginar que no acepte tomar la carga de los
daños causados, y con el afán de dismi-
nuir en lo posible a su adversario se .libra-
rá de su deuda sobre éste último en virtud
de una cláusula particular del tratado de
paz: El Estado vencido, por una estipula-
ción convencional a la que no podrá elu-
dir, deberá pagar las sumas que debería
haber satisfecho el Estado victorioso. Una
tercera posición puede presentarse: El Es-
tado culpable es vencedor y no piensa
cumplir su deuda, ni siquiera el tratado de
paz encierra ninguna disposición que pon-
ga la deuda a cargo del Estado vencido;
en ese caso los particulares lesionados no
tendrán ningún medio de obrar contra la
mala fe de su deudor, y es a su propio
Estado que quedarán reducidos a acudir
para obtener reparación. Es el Estado ven-
cido que deberá entonces solucionar la si-
tuación. Pero, ¿querrá hacerlo, y por otra
parte, lo podrá hacer? Para escapar a esta
contingencia, ¿no alegará que no puede
ser obligado a pagar una deuda que no es
suya? Obligado, sin duda, a pagar a su
vencedor una fuerte Indemnización de.
guerra, ¿no se encontrará materialmente
Imposibilitado de suministrar la reparación
demandada? Es la legislación interna del
Estado vencido que al final de cuentas fi-
jará la condición de las victimas de la
guerra: del dominio del Derecho interna-
cional la cuestión de las reparaciones .re-
caerá asi en el Derecho interno.
Puede suceder, sin embargo, a la inver-
sa, que la suerte de las armas haga con-
ceder a las personas dañadas una repara-
ción a la cual, jurídicamente no tengan
derecho, tratándose de daños causados por
simples hechos de guerra cometidos en una
guerra justa. Este será el caso, por ejem-
plo, si, como condición de la paz, el Esta-
do del cual esas personas dependen final-
mente vencedor, impone a su adversario
vencido, la reparación directa o exige de
éste una indemnización para distribuirla.
Lo mismo sucederá cuando la reparación, *
estando definitivamente a cargo de un
Estado, en virtud de su legislación inter-
na, esta legislación, como Jey francesa del
17 de abril de 1919, reconoce -un derecho
a reparación para todos los daños de gue-
rra, sin distinción de origen, que se hayan
cometido conforme o contrariamente al
derecho de guerra.
Es de las ideas precedentes que las po-
tencias aliadas y asociadas se han inspi-
rado para aplicarlas a los tratados de paz,
que al final de la guerra mundial de 1914-
1918 impusieron a los Imperios centrales.
Es así que el Tratado de Versalles del 28
de junio de 1919 con Alemania, después
de haber establecido en principio que la
guerra hecha por Alemania había sido una
guerra injusta, declaró en sus artículos 231
y 232, responsable al Imperio alemán y
puso a su cargó la reparación de "todas
las pérdidas y todos los daños sufridos por
los gobiernos aliados y asociados y sus na-
cionales, como consecuencia-de la guerra",
sin distinguir si ellos fueron causados ile-
galmente o como consecuencia directa de
las hostilidades, si fueron el hecho del
ejército de la Entente o de las armas ene-
migas. Ese Imperio, habiendo hecho una
guerra Injusta, hubiera debido lógicamen-
te, reembolsar a sus adversarios sus gastos
de guerra: el artículo 232 del tratado de
paz ha rechazado, sin embargo, esta con-
secuencia, por el motivo que "los recursos
de Alemania no son suficientes para ase-
gurar una completa reparación de todas
las pérdidas y todos los daños"; una sola
excepción ha sido hecha a ese respecto en
favor de Bélgica. El anexo I de la< VIII sec-
ción del tratado ha indicado los daños a
los bienes cuya compensación integral de*
be ser reclamada a Alemania: "daños re-
lativos a todas las propiedades cualquiera
sea el lugar donde están situadas, pertene-
cientes a una de las potencias aliadas y
asociadas o a sus jurisdicciones (excepción
hecha de obras y material militar o naval)
que han sido quitadas, tomadas, dañadas
o destruidas por actos de Alemania o sus
aliadas sobre tierra, mar o aire, o daños
causados como consecuencia directa de las
hostilidades o de todas las operaciones de
guerra; daños Causados bajo forma de des-
cuentos, multas o exacciones similares por
parte de Alemania o sus aliados en detri-
mento de las poblaciones civiles; daños
causados a civiles por la obligación im-
puesta por Alemania o sus aliados de tra-
bajar sin una justa remuneración". Ade-
más, según el artículo 238 del Tratado,
Alemania debe "efectuar la restitución en
especial de especies, tomadas, quitadas o
secuestradas, así como la restitución de
animales, objetos de toda suerte y valores,
tomados, quitados o secuestrados". Las re-
quisiciones ejercidas por las autoridades
enemigas deben igualmente dar lugar a re-
paración por parte de Alemania y sus alia-
dos. El armisticio del 11 de noviembre de
1918", en su artículo 19, había ya estipulado
la "reparación de daños". Disposiciones si-
milares se encuentran en el tratado de
Saint Germain del 10 de septiembre de
1919 con Austria. Lo mismo en, el de
Neuilly del 27 de noviembre de 1919, fir-
mado con Bulgaria.
En oposición a las cláusulas precedente-
mente citadas, el tratado de paz firmado
entre los Imperios centrales y Rusia, el 3
de marzo de 1918, contiene en su artícu-
lo 99 la siguiente disposición, respecto a
los daños causados por la guerra: "Las
partes contratantes renuncian recíproca-
mente a todo' desembolso por sus gastos
de guerra (es decir, por los gastos hechos
por el Estado para conducir la guerra), lo
mismo que a toda reparación por gasto de
guerra (es decir, por todos los daños re-
sultantes para ellos o sus nacionales, en las
zonas de guerra, de medidas militares y
comprendidas todas las requisiciones hechas
en país enemigo). En igual sentido dispo-
nen los Tratados de paz entre Alemania y
Ucrania (Brest-Litovsk, el 9 de febrero de
1918, art. 5<?) y el de Alemania y Finlan-
dia (Berlín, 7 de marzo de 1919, art. 49).
 Por su parte, el Tratado de paz entre
Alemania y Rumania (7 de mayo de 1918)
estipuló en sus artículos 4<?, 6"? y 8<?, la re-
nuncia de Rumania a toda reparación de
daño causado en su territorio por medidas
militares alemanas, comprendiendo espe-
cialmente todas las requisiciones y contri-
buciones; asimismo reembolsará a Alema-
nia las sumas empleadas ya por ella a tí-
tulo de reparación de daño, y acordará a
los alemanes y neutrales, la reparación de
todos los daños que hubieran sufrido en
su territorio por causa de las operaciones
militares efectuadas por una de las poten-
cias beligerantes.
Como precedente de esta tendencia de
obligar a los beligerantes a reparar los da-
ños causados injustamente, es interesante
destacar que en la Segunda Conferencia
de La Haya, en el artículo 3? de la IV con-
vención del 18 de octubre de 1907 sobre
las leyes y costumbres de la guerra terres-
tre, se incluyó una obligación internacio-
nal de indemnización a cargo de los beli-
gerantes, que dispone así: "La parte beli-
gerante que hubiese cometido violación de
las disposiciones del reglamento, estará
obligada a indemnización si hubiere lugar.
Ella será responsable de todos • los actos
cometidos por las personas que formen
parte de las fuerzas armadas". Vemos, por
lo demás, que se trata de daños cometidos
ilegalmente, en violación de las leyes de
la guerra.
3. Recursos en razón de daños a las per-
sonas. La primera y segunda guerras mun-
diales, han demostrado, desgraciadamen-
te, que la técnica moderna ha creado para
azote de la humanidad, temibles instru-
mentos de destrucción, oue rebasando los
campos de batalla, han llevado a todos los
confines las penosas consecuencias de la
lucha. Por lo tanto, es insuficiente ya ha-
ber previsto reparaciones* e indemnizacio-
nes en provecho de los integrantes de las
fuerzas armadas, sus viudas, huérfanos y
ascendientes, y de aquellos civiles que hu-
bieran probado daños en sus bienes, sino
que sería indispensable reconocer un de-
recho de indemnización a los habitantes
de los países alcanzados por la guerra, en
sus personas mismas.
En tal sentido, en Francia se tomaron
algunas disposiciones, como la ley del 25
de abril, estableciendo un derecho a pen-
sión especial a los empleados o agentes ci-
viles del Estado, víctimas de las contin-
gencias de la guerra, a las cuales estaban
expuestos por las obligaciones de sus car-
gos, como asimismo a los particulares no
funcionarios que hubieran recibido heridas
en el curso de operaciones mimares dirigi-
das por los aliados o enemigos, o contraí-
do enfermedades resultantes de actos de
violencia cometidos por el enemigo.
En los tratados de paz de 1918 se esti-
puló que los daños causados a las perso-
nas comprometen, como los causados a los
bienes, la responsabilidad civil de sus acto-
res. Y así, los artículos 231 y 232, del Tra-
tado con Alemania, y los artículos 177 y
178 del Tratado con Austria así concebidos
en términos generales y que los anexos I
de su parte VIII prevén especialmente, co-
mo sigue, los daños a las personas cuya
compensación es debida: "Daños causado;
a los civiles que alcancen su persona o s\
vida y a los sobrevivientes que estaban £
cargo de esos civiles, por todos los acto:
de guerra y comprendidos los bombardeos
u otros ataques por tierra, mar o aire j
todas sus consecuencias directas, o de to-
das las operaciones de guerra de los dos
grupos beligerantes, en cualquier lugar que
sea; daños causados a los civiles víctimas
de actos de crueldad, de violencia, de ma-
los tratos (y comprendidos los atentados a
la vida o a la salud, a raíz de prisión, de-
portación, internamiento o evacuación,
abandono en el mar, o trabajos forzados),
en cualquier lugar que sea, y a los sobre-
vivientes a cargo de esas victimas; daños
causados por Alemania o sus aliados en su
territorio, o en territorio ocupado o inva-
dido, a los civiles víctimas de todos los
actos que atenten a la salud, capacidad de
trabajo o al honor, y a los sobrevivientes
que estaban a cargo de esas victimas; da-
ños causados por toda especie de malos
tratos a los prisioneros de guerra; como
daños causados a los pueblos de las poten-
cias aliadas y asociadas, todas pensiones
o compensaciones de la misma naturaleza
a las víctimas militares de la guerra y a
las personas de las cuales esas víctimas
eran el sostén (sobre la base de la tarifa
francesa); gastos de asistencia suminis-
trada por los gobiernos de los Estados alia-
dos y asociados a los prisioneros de puqrra,
a sus familiares y las personas de las cua-
les eran su sostén; locación dada por los
gobiernos de los Estados aliados y asocia-
dos, a las familias y a las personas a car-
go de los movilizados o de todos los que
han servido en «1 ejército (sobre la base
de la tarifa francesa)".
4. Sanciones penales. Hemos visto hasta
aquí las sanciones civiles que pueden co-
rresponder por causa de los daños de gue-
rra. Corresponde ahora considerar si pue-
den originar responsabilidad penal. Para
ello analizaremos los dos casos que pueden
ocasionar: 19) Debe considerarse si la de- i
claración de una guerra injusta hace reí-
ponsables a las autoridades de sanciones
penales. Quienes opinan en forma negati-
va, argumentan que como todo acto de go-
bierno escapa a cualquier recurso y se In-
voca la tesis de soberanía e irresponsabi-
lidad del poder público, que como se sabe,
estuvo en auge el siglo pasado, pero que,
contemporáneamente es muy combatida.
Y con mucha frecuencia, la injusticia de
una puerra, es acompañada de violaciones
del Derecho internacional, que la hace di-
fícil de no considerarla como crímenes me-
recedores de sanción penal. 2"?) Muchos
de los hechos perjudiciales que suceden en
una guerra, son declarados legítimos por
el Derecho de gentes que los considera se-
cuela inevitable de la lucha, exentos, por
lo tanto, de sanciones penales. Pero suce-
den otros, que no son necesariamente he-
chos de guerra legítimos, y que contienen
los elementos criminales del Derecho co-
mún: muertes, asesinatos, incendios, ro-
bos destrucción, pillaje. Quienes cometen
esos actos, soldados, oficiales, generales,
quienes los comandan o los toleran se
vuelven en definitiva culpables de críme-
nes y delitos de Derecho común y por ello
deben ser castigados, y planteadas asi las
cosas surgen las dificultades, ya que no
existen tribunales ni leyes para juzgarlos.
Por otra parte, puede argüirse que la or-
den dada por un superior exime a los auto-
res subalternos que ejecutaron los críjne-
nes. Y el jefe supremo del ejército, que es
a su vez el jefe de Estado, puede como tal
escapar a toda persecución.
Es evidente el Derecho que tiene un Es-
tado de perseguir y castigar las violacio-
nes de las leyes de la guerra cometidas
por su adversario, ya que estas violaciones
no son otra cosa que crímenes de Derecho
común.
Como antecedentes, podemos mencionar
un proyecto francés de 1915, a fin de for-
malizar un acuerdo internacional sobre la
materia. Una solución sería declarar com-
petentes los tribunales y las leyes de pro-
cedimiento de los países en cuyo terrifb-
rio se han cometido los crímenes de gue-
rra. El Manual de Oxford de 1880, en su
parágrafo 84, estableció: "Si se han come-
tido infracciones a las leyes que preceden,
los culpables deben ser castigados por
aquellos beligerantes en poder de los cuales
se encuentran". A pesar de ello se ha pro-
puesto establecer una sanción internacio-
nal. El diputado francés M. Pugliese Conti
fropuso que se constituyera la Corte Inter-
nacional de La Haya, en Alta Corte de
Justicia criminal. M. Ignace, también di-
rutado francés, en 23 de marzo de 1917,
ivitó al gobierno a concertar con los de
la Entente para preparar la constitución
de una Alta Corte de Justicia de los Alia-
dos, que tendrá por misión juzgar los auto-
res responsables de crímenes y atentados
de toda naturaleza cometidos por el ene-
migo en el transcurso de la guerra".
En la conferencia de La Haya de 1907,
no se previo la responsabilidad penal. Re-
cién en 1914, con motivo de los numerosos
delitos de guerra, cometidos por los ale-
manes, así como la forma de declarar la
guerra, se actualizó la cuestión de la san-
ción penal a aplicar a los autores de he-
chos de guerra criminal. Así, el artículo 227
del Tratado de Versalles expresa: "Las
potencias aliadas y asociadas ponen en
acusación pública a Guillermo II de Ho-
henzollern, ex emperador de Alemania, por
ofensa suprema contra la moral interna-
cional y la autoridad sagrada de los trata-
dos. Un tribunal especial se constituirá
para juzgar al acusado, asegurándole las
garantías esenciales del derecho de de-
defensa. Estará compuesto de cinco jueces,
nombrados por cada una de las cinco po-
tencias siguientes, a saber: Estados Unidos,
Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón. El
tribunal juzgará sobre motivos inspirados
por los principios más elevados de la po-
lítica entre las naciones y compromisos
internacionales, como los de la moral in-
ternacional. Le corresponderá determinar
la pena a aplicar. Las potencias aliadas y
asociadas dirigirán al gobierno de los
Países Bajos una demanda, pidiéndole en-
tregar al anciano emperador para ser
juzgado". El 228: "El gobierno alemán re-
conoce a las potencias aliadas y asociadas
la libertad de citar ante sus tribunales
militares las personas acusadas de haber
cometido actos contrarios a las leyes y
costumbres de la guerra. Las penas pre-
vistas por las leyes serán aplicadas a las
personas reconocidas culpables. Esta dis-
posición se aplicará no obstante todo pro-
cedimiento o persecución en una jurisdic-
ción de Alemania o de sus aliados. El
gobierno alemán deberá entregar a las po-
tencias aliadas y asociadas o a cualquiera
de ellas que le haga la citación, a todas
las personas que, estando acusadas de ha-
ber cometido un acto contrario a las leyes
y costumbres de la guerra, le fuesen de-
signadas, sea nominalmente, por grado,
función o empleo, a los cuales tales perso-
nas hubiesen sido destinadas por las auto-
ridades alemanas". Artículo 229: "Los au-
tores de actos contra los habitantes de una
de las potencias aliadas y asociadas serán
citados frente a los" tribunales militares de
esas potencias. Los autores de actos come-
tidos por conciudadanos de varias poten-
das aliadas y asociadas, serán citados an-
te los tribunales militares compuestos de
miembros pertenecientes a tribunales mi-
litares de las potencias interesadas. En
todos los casos el acusado tendrá derecho
a designar por sí mismo su abogado". Ar-
tículo 230: "El gobierno alemán se com-
promete a suministrar todos los documen-
tos e informes de cualquier naturaleza que
sean, cuya presentación fuese juzgada ne-
cesaria para el conocimiento completo de
los hechos incriminados, la búsqueda de
los culpables y la apreciación exacta de las
responsabilidades". Estas disposiciones fue-
ron también incluidas en el Tratado de
Saint Oermain.
Finalizada la segunda guerra mundial,
los aliados sometieron a juicio a los cri-
minales de guerra, siendo varios de ellos
condenados a la pena capital. Los juicios
de Nuremberg han sido objeto de vivas
discusiones, de cuyo resultado es de espe-
rar surja una saludable experiencia.
Como dice Fauchille: "Sería deseable que
la comunidad de naciones, por una solem-
ne convención creara especialmente un
Alto Tribunal Internacional, que determi-
naría el procedimiento y establecería las
penas paía juzgar a los miembros de las
potencias soberanas que han ordenado, au-
torizado o dejase se cometiesen atentados
contra las leyes internacionales de la gue-
rra y todos aquellos que han tomado parte.
Y asi será que toda guerra injustamente
declarada y todo ataque repentino de un
Estado contra otro, implicará la responsa-
bilidad personal de aquellos que sean de-
clarados culpables. Será la única manera
de disuadir a un Estado de no cometer
crímenes que estuviese tentado de realizar
y prevenir al mundo contra el flagelo de
la guerra. Si los responsables —soberanos
y jefes de Estado, miembros del gobierno
y parlamentarios, generales, oficiales y
soldados— saben que la muerte les espera,
existirá la posibilidad que se cuiden de
comprometerse en una empresa que los
conducirá a pagar su delito, pero para que
tal amenaza pueda tener una eficacia real,
será necesario que la represión les resulte
absolutamente cierta". (V. DAÑOS CAUSADOS
A EXTRANJEROS POR REVUELTAS, INSURRECCIONES
O GUERRAS CIVILES.)
BIBLIOGRAFÍA. — Carrara, La reparaztone del dan-
ni di guerra. — Fauchille, P., Traite de Droit in-
ternational public. — Feraud-Glraud, Recours en
Taitón de dommages causes par la guerre. — Nys,
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la guerre", en R. D. 1., t. 8. pág. 442. — Blunt-
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Podestá Costa, Derecho internacional público.—
S i g u i e n t e
Bourgeols, te traite de paix de Versailles. — Re.
glamentos de La Haya de 1907 y 1899. — Regla-
mentos de Oxford, 1880. — Declaración de Bru-
selas de 1874. — Salnt-Qulntln, Les dommages de
guerre. — Jacquelln, Le Droit social et la répa*
ration de dommages en régions envahies. — Gro-
cio. De jure belli ac pacía. — Qentilis, De jure
belli.
DAÑOS Y PERJUICIOS.* SUMARIO: 1. Con-
cepto. Teoría general y temas concretos.
2. Clasificaciones del daño. 3. Condiciones
para que surja la obligación de Indemnizar
daños y perjuicios. 4. Daños y perjuicios en
las obligaciones de dar sumas de dinero.
5. Los hechos Ilícitos y la reparación de da-
ños y perjuicios. 6. Antecedentes romanos.
7. Legislación argentina.
1. Concepto. Teoría general y temas
concretos. "Daño es toda desventaja que
experimentamos en nuestros bienes jurídi-
cos .(patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor,
crédito, bienestar, capacidad de admisión,
etcétera)", dice el Tratado de Enneccerus
(t. II, vol. 1°, pág. 61). Frente a la ampli-
tud que tiene la fórmula en el Derecho,
abarca desde un bien jurídico meramente
material, como el patrimonio, hasta un
bien eminentemente moral como el honor;
el lenguaje corriente la suele utilizar para
referirse principalmente al daño patrimo-
nial o material. El lenguaje jurídico, como
ya hemos dicho, no es tan exclusivista, y
ha ampliado la significación de los daños
y perjuicios hasta hacerle abarcar también
los daños a bienes morales, o asimismo
bienes mixtos como la vida (porque ésta
tiene un aspecto moral y material), ha-
ciendo surgir entonces la obligación de
reparar daños más allá de la esfera eco-
nómica.
a) Para que surja la obligación de re-
parar daños y perjuicios, no es indispen-
sable que se haya producido daño a un bien
económico; puede tratarse de un bien ju-
rídico extra-económico, por ejemplo, el
bien de naturaleza moral que llamamos
honor y que el Derecho protege cuando
convierte las ofensas al mismo en presu-
puesto para una obligación de indemnizar
daños y perjuicios. Se ha discutido mucho
en la ciencia jurídica ese tema del valor
patrimonial de la prestación. Mientras una
corriente doctrinaria afirmaba terminan-
temente la imposibilidad de que el objeto
de la obligación fuera no-patrimonial, fun-
dándose, por ejemplo, en el hecho —en sí
mismo exacto— de que las obligaciones in-
tegran los derechos patrimoniales como una
de sus ramas (Crome, cap. I, parág. 2, págs.
11-13), otro movimiento de Ideas iniciado
en el siglo xix por Ihering (aunque pueden
señalarse antecedentes en el Derecho ro-
• Por el Dr. JUAN CARLOS GARDELLA.
P á g i n a