TCESP - Decisão Licitação

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho
TRIBUNAL PLENO – SESSÃO: 28/10/2015

EXAME PRÉVIO DE EDITAL
SEÇÃO MUNICIPAL
(M-005)
Processo: TC-006429/989/15-5.
Representante: Mario Augusto Silva Pereira - EPP.
Representada: Prefeitura Municipal de Capão Bonito.
Responsável pela Representada: Julio Fernando Galvão Dias - Prefeito.
Assunto: Representação contra o Edital do Pregão Presencial nº 079/2015,
processo nº 6431/2015, do tipo menor preço por item, promovido pela
Prefeitura Municipal de Capão Bonito, objetivando o registro de preços para
aquisição de diversos móveis e eletrodomésticos para a Secretaria Municipal
de Educação daquele município, com entrega parcelada, conforme
especificações constantes do Anexo I - Termo de Referência do edital.
Valor estimado das aquisições: R$ 3.126.428,38.
Advogados: Não constam advogados cadastrados no e-tcesp.
Procuradora de Contas: Celso Augusto Matuck Feres Junior.
1. RELATÓRIO
1.1. Trata-se de representação formulada por MARIO AUGUSTO SILVA

PEREIRA - EPP. contra o Edital do Pregão Presencial nº 079/2015, processo
nº 6431/2015, do tipo menor preço por item, promovido pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAPÃO BONITO, objetivando o registro de preços para
1.2. A peticionária insurge-se contra o edital apontando a existência de

cláusula prejudicial à ampla competitividade do certame, notadamente a
cláusula “5.1” que prevê, para os itens 01 a 71 do Anexo I, a participação
exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte situadas no
município de Capão Bonito, nos seguintes termos:
5.1 -Somente poderão participar da presente licitação, empresas que atenderem

às disposições deste edital.
5.1.1. Para os Itens 01 ao 71 do Anexo 1 (Itens enquadrados como Diferenciado •

Modo Exclusivo) somente poderão participar da presente licitação empresas
situadas nesta localidade (município de Capão Bonito/SP), que estiverem
1
enquadrada em regime como ME (microempresa) e/ou EPP (empresa de pequeno

porte), e que atenderem às disposições deste edital.
5.1.1.1 - Para participação nos itens 01 ao 71 do anexo I do referido certame, a

licitante, que deverá estar enquadrada como microempresa ou empresa de
pequeno porte, de acordo com a Lei Complementar nº 123/2006 e Lei
Complementar n0 147/2014 , e deverá comprovar seu porte mediante a
apresentação de original ou cópia autenticada da comunicação legalmente exigida
para os fins de reconhecimento da condição de ME ou EPP devidamente
registrada na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, ou de certidão expedida por tais órgãos em que conste a mencionada
condição de ME ou EPP, devidamente atualizada e estar sediada neste município
de Capão Bonito. O referido documento deverá ser apresentada na fase de
credenciamento, ou seja, FORA dos envelopes n0 01 e 02.
1.3. Nestes termos, requereu a representante fosse concedida a liminar

de suspensão do procedimento licitatório, e, ao final, o acolhimento das
impugnações, com a determinação de retificação do ato convocatório.
1.4. A impugnação levada a efeito pela insurgente quanto à possível

restritividade decorrente da vedação à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte que não fossem necessariamente situadas no
município de Capão Bonito, para os itens 01 a 71 do Anexo I, estava a fornecer
indícios suficientes de contrariedade ao preceito do artigo 37, XXI da Carta
Magna e do artigo 3º, §1º, I da Lei 8.666/93 e à própria disciplina prevista no
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com as
alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de
2014.
1.5. Verificada, portanto, a existência de questão suficiente para a

intervenção desta Corte e, na medida em que a data designada para o
processamento do Pregão, 26/08/2015, não propiciaria a submissão da
matéria ao Tribunal Pleno, nos termos do que dispõe o Parágrafo único do
Artigo 221 Regimento Interno desta Corte, por decisão publicada no D.O.E. de
22 de agosto de 2015, foi determinada a autuação e registro da matéria como
Exame Prévio de Edital, bem como a suspensão do andamento do certame,
fixado o prazo máximo de 05 (cinco) dias à PREFEITURA MUNICIPAL DE
CAPÃO BONITO para a apresentação de suas alegações em face das
insurgências trazidas na representação, juntamente com todos os demais
elementos relativos ao procedimento licitatório.
2
A matéria foi submetida ao Egrégio Plenário desta Corte em

sessão de 26 de agosto de 2015, ocasião em que as medidas adotadas em
juízo preliminar foram referendadas.
1.6. Em resposta, a Municipalidade apresentou justificativas e

esclarecimentos consoantes da petição juntada nos eventos 29 dos presentes
autos eletrônicos, acompanhada de cópia do Decreto nº 47, de 19 de junho de
2015.
Afirma que o edital sob crítica foi elaborado em consonância com as

inovações trazidas pela Lei Complementar nº 147/15, regulamentada na esfera
do ente licitante através do Decreto Municipal nº 047, de 19 de junho de 2015.
Articula que a obrigatoriedade de tratamento diferenciado em favor

das microempresas e empresas de pequeno porte para o fortalecimento da
economia local, prestigiando-se as MEs e EPPs sediadas no Município.
E pondera enfim que a representada, ao instituir a restrição da

licitação ao âmbito municipal, não só estaria a cumprir os dispositivos legais da
Lei Complementar nº 123/06, buscando o fortalecimento, o incentivo e a
propulsão da micro e pequena empresa sediada na esfera municipal, como
também atenderia à determinação expressa no voto proferido pelo eminente
Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo nos autos do processo TC -
001214.989.15-4.
Conclui que o deferimento da medida liminar de paralisação do

certame acabou por imprimir uma insegurança jurídica em relação ao tema,
requerendo o julgamento pela improcedência da representação, portanto.
1.7. A Chefia de ATJ pronunciou-se pela procedência da representação.
1.8. O D. Ministério Público de Contas considera que a controvérsia dos

presentes autos refere-se à possibilidade de realização de processo licitatório
destinado exclusivamente á MPEs, quando os itens licitados isoladamente
considerados atingirem valor inferior à R$ 80.000,00, estabelecido pelo artigo
48, inciso I, da Lei Complementar nº 123/06, ainda que o valor estimado da
contratação supere este montante.
3
E, a respeito do tema, externou seu entendimento no sentido de que

só é possível estabelecer participação exclusiva de MPEs se o valor total do
contrato for de até R$ 80.000,00.
Em compensação, aduz que, em se tratando de aquisição de bens

de natureza divisível, a Administração deverá estabelecer a cota de até 25%
(vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte, conforme determina o inciso III do artigo 48 e
desde que presentes as condições fixadas no artigo 49 da Lei Complementar
123/06.
Deste modo, como no presente caso o valor total estimado do objeto

corresponde a R$ 3.126.428,38, não pode a Administração destinar a licitação
apenas às MEs e EPPs.
E, no tocante à possibilidade de participação no certame somente

de empresas situadas em Capão Bonito, indicou que a solução é dada pela
regra do §3º do mesmo artigo 48.
1.9. Também pela procedência da representação posicionou-se a d.

Secretária-Diretora Geral Substituta.
Assim como o Ministério Público de Contas, entende que a

impugnação ofertada ―demanda o exame de dois aspectos: (i) a estipulação de
participação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte para
itens licitados que não superem R$ 80.000,00, ainda que o objeto do certame,
globalmente considerado, apresente valor estimativo superior a indigitado
montante; e (ii) a fixação de que, dentro desse universo restrito, apenas
aquelas sediadas no município de Capão Bonito poderão ingressar na disputa‖.
E, escorando-se no posicionamento tomado pela maioria dos

Conselheiros nos autos dos TCs 5509/989/15, 5540/989/15, 5724/989/15,
5828/989/15 e 5836/989/15, que versaram sobre Exames Prévios em face de
editais de licitações promovidas pela Prefeitura Municipal de São Luiz do
Paraitinga, compreendeu ser evidente a inadequação da exclusividade de
participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, disposta no
item 5.1, do edital, eis que o valor global estimado da licitação é de R$
3.126.428,38.
4
Entende ser procedente a impugnação dirigida à regionalização das

participantes, notadamente porque o Decreto Municipal n° 047/15 nada
esclarece a respeito da extensão do conceito “regional”, e por não haver nos
autos justificativas suasórias para a circunscrição territorial adstrita ao
município de Capão Bonito.
É o relatório.
5
TRIBUNAL PLENO SESSÃO: 28/10/2015

EXAME PRÉVIO DE EDITAL TC-006429/989/15-5
SEÇÃO MUNICIPAL
2. VOTO
2.1. Trata-se de representação formulada por MARIO AUGUSTO SILVA

PEREIRA - EPP. contra o Edital do Pregão Presencial nº 079/2015, processo
nº 6431/2015, do tipo menor preço por item, promovido pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAPÃO BONITO, objetivando o registro de preços para
2.2. À vista dos elementos presentes na instrução processual, é de rigor

o reconhecimento da procedência da representação, na esteira das
conclusões a que chegaram a d. Chefia de ATJ, o d. Ministério Público de
Contas e a d. Secretaria-Diretoria Geral quanto ao mérito da impugnação
ofertada pela Representante.
Conforme restou consignado no bojo da decisão preliminar que

concedeu medida liminar de paralisação do certame para análise da
representação no rito de exame prévio de edital, independente de qualquer
disciplina que a Administração atribua a matéria por meio de decreto ou outro
ato normativo de âmbito municipal, reconheço não haver amparo legal para a
censura que o ato convocatório impõe à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte que não sejam necessariamente situadas no
município de Capão Bonito.
Em que pese a interpretação defendida pela Municipalidade no

sentido de que apenas através da licitação restrita ao âmbito municipal poder-
se-ia atender aos objetivos do tratamento diferenciado e simplificado garantido
às microempresas e empresas de pequeno porte e promover o
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, as
modificações trazidas pela Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014
6
acabam por fragilizar a pretensão de se restringir parte do objeto do certame

às MEs e EPPs situadas em Capão Bonito.
O artigo 471 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa

de Pequeno Porte impõe o dever de se conferir tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando,
entre outras finalidades, a promoção do desenvolvimento econômico e social
no âmbito municipal e regional.
Por sua vez, o artigo 482 da mesma Lei Complementar 123/06

dispõe em seus incisos sobre os meios de que deverá lançar mão a
Administração para garantir o aludido tratamento diferenciado e simplificado.
Muito embora seja cristalina a regra do inciso I do dispositivo

retrocitado quanto ao dever de se realizar processo licitatório destinado
exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais), não se vislumbra a presença de fundamento legal apto a permitir a
vedação à participação de outras microempresas e empresas de pequeno
1 Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e

fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência
das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei
Complementar nº 147, de 2014)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier
legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à
microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei
Complementar nº 147, de 2014)
2
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a
administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e
serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
IIII - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota
de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
7
porte, notadamente em função das alterações recentemente promovidas no

Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte pela Lei
Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014.
Neste aspecto, cabe anotar que o §3º do mesmo artigo 48, incluído
pela Lei Complementar nº 147/14, prevê a possibilidade de se estabelecer,
desde que justificada, a prioridade de contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite
de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, mas não autoriza a abertura
de certame licitatório exclusivo à participação de MEs e EPPs de determinado
município ou região, senão vejamos:
o
§ 3 Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer
a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas
local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído
pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Deste modo, considero procedente a objeção formulada pela

Representante.
Deverá o edital, portanto, ser retificado para que seja excluída a

vedação à participação de microempresas ou empresas de pequeno porte que
não sejam situadas no Município de Capão Bonito para os itens 01 a 71 do
Anexo I, facultando-se à Administração conceder a prioridade de que trata a
norma do §3º do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/06, desde que
preenchidos os demais pressupostos legais.
2.3. Dirimida a controvérsia afeta à impugnação constante na Inicial,

observo que tanto o d. Ministério Público de Contas como a d. Secretaria
Diretoria Geral acrescentaram aos seus pareceres considerações acerca da
legalidade de estipulação de participação exclusiva de Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte para itens licitados que não superem R$
80.000,00, matéria que, convém salientar, não foi questionada pela
Representante.
8
A questão acrescida aborda a interpretação do artigo 48, inciso I do

Estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte, a qual foi objeto
de recentes debates neste Egrégio Plenário.
Visto de forma mais simples, o posicionamento sustentado por SDG

e pelo d. MPC impõe a necessidade de se somar os valores estimados de
todos os itens e lotes que integram o objeto e, se superado o montante de R$
80.000,00 (oitenta mil reais), não poderá a Administração limitar a
apresentação de propostas pelos itens individualmente inferiores a R$
80.000,00 (oitenta mil reais) às MEs e EPPs.
Ainda neste introito, cabe a lembrança de que o Estatuto Nacional

da ME e EPP tem como embasamento imediato o art. 179 da Constituição
Federal, o qual estabelece a obrigação da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios de dispensarem às MEs e EPPs tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
E uma das formas de materialização deste tratamento jurídico

diferenciado refere-se justamente à área das licitações, nas quais as MEs e
EPPs submetem-se a regras específicas, visando-se à estimulação das
contratações com empresas de tal enquadramento.
2.4. Convém memorar primordialmente que a medida liminar de

paralisação do presente certame foi concedida por meio de despacho proferido
por Sua Excelência o Substituto de Conselheiro Marcio Martins de Camargo na
data de 21/08/2015 (publicado no DOE de 22/08/2015) antes, portanto da sessão do
Tribunal Pleno de 23/09/2015, quando a divergência de entendimentos a
respeito da questão restou solucionada através do voto de desempate
proferido pela Exma. Sra. Presidente, Conselheira Cristiana de Castro Moraes,
nos autos dos TCs 5509/989/15, 5540/989/15, 5724/989/15, 5828/989/15 e
5836/989/15.
De todo modo, entendi que seria prematuro considerar que o

julgamento havido em relação aos múltiplos certames simultâneos
empreendidos pelo Município de São Luis do Paraitinga tivesse definitivamente
9
consolidado a posição deste Egrégio Tribunal em relação à interpretação do

artigo 48, inciso I da Lei Complementar nº 123/06.
Como bem sinalizou a Senhora Presidente no diligente voto de

desempate que proferiu naqueles autos, a situação concreta ali evidenciada
não se mostrou a mais apropriada para a formação de uma convicção
paradigmática acerca do tema.
Igualmente observo que o judicioso voto revisor da lavra do

eminente Conselheiro Renato Martins Costa igualmente reservou a
possibilidade de a questão ser reexaminada de outro modo no futuro:
―Daí que, nesse primeiro momento, em que ainda está se

construindo a interpretação para a inovação legal trazida no ano passado e
sem que no futuro nos privemos de avaliar a questão sob ótica diversa,
diante dos dados constantes dos editais em exame considero ser o caso
de se compreender que a Lei somente dirige as licitações, de forma
exclusiva, para microempresas e empresas de pequeno porte quando os
itens de contratação a serem disputados tenham valor de até R$
80.000,00, ou seja, assim será quando, abstratamente considerado, este
seja o valor arbitrado para o objeto.‖
Pois a matéria voltou a ser discutida neste Plenário na sessão de 21

de outubro de 2015, ocasião em que foram analisados nos autos do processo
TC-003698.989.15-9, de relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo
Rodrigues, os critérios que deveriam ser utilizados para o tratamento
diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do
inciso III do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/06.
E, mais uma vez, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento

delineado no voto de desempate proferido pela Exma. Sra. Presidente,
Conselheira Cristiana de Castro Moraes, nos autos dos TCs 5509/989/15,
5540/989/15, 5724/989/15, 5828/989/15 e 5836/989/15, sendo oportuna a
transcrição do seguinte trecho do voto proferido na sessão de 07/10/2015 pelo
Substituto de Conselheiro Valdenir Antonio Polizeli:
―Nenhuma objeção, todavia, à reserva dos lotes 05 a 08 para

as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). A cota, não
obstante inferior ao percentual de 25% do objeto licitado, atende o
10
disposto no inciso III do artigo 48 da Lei Complementar n.º 123/063. Vale

destacar, ainda, a possibilidade de acesso às MEs e EPPs aos demais
lotes (01 a 04), destinado a todas as empresas do setor que atendam os
requisitos do texto convocatório.‖
―No que se refere ao certame exclusivo disciplinado pelo inciso

I do artigo 48 da citada Lei4, este Plenário, por decisão majoritária, deixou
assentado em sessão de 23/09/20155 que a melhor interpretação para a
nova redação do dispositivo, ao menos neste momento, é a de que a
expressão ―itens de contratação‖ faz referência ao todo do objeto
pretendido pela Administração e que a somatório destes valores, portanto,
não poderá ultrapassar R$ 80.000,00.‖
―Nesse sentido a conclusão de SDG, para que, ―a aplicação do

disposto na Lei Complementar (...) leva à conclusão da obrigatoriedade de
realização de certame exclusivo às ME’s e EPP’s para compras, serviços e
obras com valor estimado de até R$ 80.000,00.‖, desde que atendidos os
demais pressupostos legais.‖
―No caso em exame, o valor estimado da licitação supera o

patamar de um milhão de reais (R$ 1.094.646,50). Busca o representante,
todavia, que o limite de R$ 80.000,00 seja aplicado para cada item ou lote
em disputa, em especial ao Lote 04 (R$ 63.094,00) interpretação que ao
menos à primeira vista, não encontra amparo legal.‖
―Alerta a d. Secretaria - Diretoria Geral, a meu ver com razão,

que o inciso I do artigo 48 faz referência a ―processo licitatório exclusivo‖ e
que o entendimento proposto pela Representante - alusivo a itens ou lotes
- ensejaria ―eventuais abusos em fracionamento de objetos‖, prática a ser
fiscalizada e coibida por este Tribunal, jamais estimulada.‖
2.5. Antes de ingressar no exame do presente caso, compete registrar

que, consoante bem evidenciaram os profícuos debates havidos neste
Plenário, me posicionei com a corrente minoritária deste Colegiado no tocante
à interpretação das regras do artigo 48, incisos I e III da Lei Complementar
123/06, com as alterações trazidas pela Lei Complementar 147/14.
3
“Art. 48 - Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar,
a administração pública: (...) III - deverá estabelecer, em certames para
aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por
cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte.”
4
Art. 48 - (...) I - deverá realizar processo licitatório destinado
exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos
itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
5
TC-5509/989/15-8, TC-5540/989/15-9, TC-5724/989/15-7 e TC-5828/989/15-2.
11
E, não obstante o dispositivo deste meu voto propor recomendação

à Origem, em respeito e prestígio à deliberação tomada pela maioria dos
Senhores Conselheiros, gostaria de aqui discorrer sobre algumas reflexões
que o estudo da matéria proporcionou neste período.
A primeira consideração que faço, seria a necessidade de, frente a

essas inovações trazidas pela Lei Complementar nº 147/14, alertar os órgãos
jurisdicionados desta Corte para que não se descuidem da adoção de critérios
técnicos e consistentes, de acordo com as peculiaridades de cada objeto, para
que o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não afaste a Administração das propostas mais
vantajosas ao interesse público e do atendimento aos princípios da eficiência e
economicidade.
E, ao refletir sobre a formação de uma linha de orientação de

caráter geral para deixar mais claro quando seria o caso de lançar mão da
licitação com participação exclusiva à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte e quando seria mais adequado o estabelecimento
de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a aquisição de
bens de natureza divisível de microempresas e empresas de pequeno porte,
cheguei às seguintes conclusões:
No meu entendimento, data máxima vênia, a realização de processo

licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte teria lugar em relação a itens, lotes ou objeto
global de pequeno valor, assim entendido como aquele que não excedesse a
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), consoante orienta o próprio inciso I do artigo
48 da Lei Complementar 123/06.
Penso deste modo, pois, para itens de pequeno valor, a

determinação de uma cota de até 25% (vinte e cinco por cento) poderia criar
micro-frações do objeto, de diminuto valor, que dificilmente seriam capazes de
viabilizar os benefícios do tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte e, ao mesmo tempo, permitir
uma contratação vantajosa à Administração e interessante ao fornecedor.
12
Vale aqui lembrar que o tratamento diferenciado e simplificado para

as microempresas e empresas de pequeno porte deve ser vantajoso para a
administração pública e não poderá representar prejuízo algum ao conjunto ou
complexo do objeto a ser contratado, conforme dispõe o inciso III do artigo 49
da Lei Complementar 123/06.
Além disso, predomina na doutrina o entendimento de que cada

item ou lote que integra determinado certame constitui uma unidade autônoma,
pois a adjudicação do objeto a partir do menor preço por item conta com
amparo na regra do artigo 23, §1º da Lei 8.666/93 e materializa a autonomia
interna da licitação, conforme leciona Marçal Justen Filho 6:
―A licitação por itens consiste na concentração, em um único

procedimento licitatório, de uma pluralidade de certames, de que resultam
diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma
multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de
autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único
procedimento, documentados nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma
hipótese de ―cumulação de licitações‖ ou ―licitações cumuladas‖, fazendo-se
paralelo com a figura da cumulação de ações conhecidas no âmbito do Direito
Processual.‖
―A licitação por itens deriva do interesse em economizar tempo e

recursos materiais da Administração Pública, agilizando a atividade licitatória. Na
licitação por itens, há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais
para realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo
autônomo. O ato convocatório discrimina diferentes objetos, cada qual considerado
como um ―item‖. A autonomia se revela pela faculdade outorgada aos licitantes de
produzir propostas apenas para alguns itens. Os requisitos de habilitação são
apurados e cada proposta é julgada em função de cada item. Há diversos
julgamentos, tanto na fase de habilitação quanto na de exame de propostas.
Mesmo que materialmente haja um único documento, haverá tantas decisões
quantos sejam os itens objeto de avaliação.‖
Neste sentido, reconheço haver encontrado dificuldades em

compreender como o valor do somatório de todos os itens e lotes poderia ser
alçado à condição de critério determinante à incidência do instituto da licitação
exclusiva, disciplinada pelo inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº
123/06.
6
FILHO JUSTEN, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15.
Ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 310-311
13
Agora, por outro lado, quando o objeto envolver a aquisição de bens

de natureza divisível e de maior vulto, ou seja, de montante superior a R$
80.000,00 (oitenta mil reais), entendo que caberia à Administração, se
preenchidos os requisitos do artigo 49 da mesma Lei Complementar nº 123/06,
estabelecer a reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto
para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, mediante
a adoção de critérios técnicos que preservem a economicidade e a otimização
logística dos fornecimentos, de acordo com as peculiaridades de cada caso.
Vislumbrei, deste modo, que haveria situações em que a maior

viabilidade das aquisições consistiria na segregação de quantidades
determinadas de todos os itens do objeto ou do lote considerado. Em outras,
talvez o melhor caminho seria reservar às MEs e EPPs a exclusividade de
participação em determinados produtos de menor custo para os quais a
Administração pretenda adquirir quantidades mais expressivas.
Tudo iria depender das peculiaridades de cada contratação. A

evidente necessidade de análise caso a caso e de boa ponderação entre os
princípios da isonomia, da eficiência, da economicidade e da impessoalidade
me convenceram de que seria mais razoável reconhecer que é discricionária a
ação do administrador ao definir os critérios para a reserva da cota exclusiva
às MEs e EPPs.
Neste contexto, embora não tenha disposição expressa na lei neste

sentido, entendi que poderia ser inclusive analisada a viabilidade de se
recomendar a adoção do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) como
limitador adicional na estipulação da cota reservada às MEs e EPPs, por cada
item ou lote considerado, visando inclusive uma compatibilização do preceito
do inciso III com a regra do inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº
123/06, pois vislumbrei que a eventual adoção da alíquota máxima de 25%
(vinte e cinco por cento) em itens ou lotes de maior valor poderia
hipoteticamente conduzir a Administração a reservar frações de grande vulto,
inclusive incompatíveis com a capacidade e estrutura de que dispõem as
microempresas e empresas de pequeno porte.
Essas seriam as linhas gerais de minha interpretação para a

incidência destes benefícios que garantem tratamento diferenciado e
14
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas

licitações.
É sempre pertinente lembrar que o Tribunal de Contas da União, por

meio do Acórdão 3.771/2011-TCU - Primeira Câmara, reconheceu que o limite
de R$ 80.000,00 aplica-se a cada item da licitação e não ao valor global da
mesma, porquanto os diversos itens da licitação constituem várias licitações
distintas e independentes entre si.
No mesmo sentido se encontra a interpretação a que chegou o

renomado administrativista Ivan Barbosa Rigolin7:
―Pelo inc. I a lei manda que a Administração realize licitações

fechadas às MPEs se cada item de contrato custar até R$80.000,00 —
observe-se bem: cada item de contratação. Se o certame for de compra, e
tiver 5 (cinco) itens em disputa, sendo dois dos quais de valor inferior aos
oitenta mil e três de valor superior, então somente podem participar da
licitação para os dois as MPEs, e para os três demais se admitem as
demais empresas a propor — o que não impede que as MPEs também
participem nesses três itens.‖
Os consultores do SEBRAE Maurício Zanin, Maria Aparecida e

Mauro Garcia, ao analisarem a aplicação dos avanços da Lei Complementar
123/2006 na área de Compras Governamentais8, assim manifestaram sua
compreensão acerca da regra do artigo 48, I do referido diploma legal:
―As licitações até 80 mil exclusivas para MPE se tornam

obrigatórias para todos os compradores públicos. Além disso, os
itens de contratação ganham destaque. Assim, em licitações nas
quais os itens sejam até 80 mil reais todos deverão ser exclusivos
para MPE, salvo no caso das restrições do artigo 49.‖
―Licitações por itens são frequentes em pregões‖.
7
Artigo publicado originalmente na edição 154 da Revista Fórum de Contratação e Gestão
Pública – FCGP, disponível em: http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/noticias/micro-e-
pequenas-empresas-em-licitacao-modificada-a-lc-no-12306-pela-lc-no-14714/
8
Disponível em: http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/capacitacao/4-como-
aplicar-os-avancos-da-lei-complementar-123-2006-nas-compras-governamentais.pdf
15
Oportuno ainda o registro de que a questão controvertida foi objeto

de recente regulamentação, na esfera federal, por meio do Decreto nº 8.538,
de 06 de outubro de 2015, no qual é possível identificar dispositivos que
orientam a aplicação dos institutos da Lei Complementar nº 123/06, com a
conformação atribuída pela Lei Complementar nº 147/14 em condições afins à
linha de interpretação que compreendo ser a mais adequada.
Destaco que o citado decreto inclusive veda a reserva de cota de

até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte, quando os itens ou os lotes de licitação
possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo
em vista a aplicação da licitação exclusiva à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte, consoante dispõe o §5º do
artigo 8º9 do decreto.
O decreto federal também deixa muito claro que o limite de R$

80.000,00 (oitenta mil reais) será apurado em relação a itens ou lotes e
não ao somatório de todo o valor estimado do objeto, conforme indicam os
artigos 6º10 e 9º, inciso I11.
Em que pese os efeitos restritos ao âmbito da administração pública

federal, compreendo que a formulação de editais que utilizem da mesma
9
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não
haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes
deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte.
(...)
§ 5º Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de
licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a
aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º.
10
Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado
exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou
lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
11
Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:
I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item
separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da
licitação que deve ser considerado como um único item; e
16
modelagem pelos demais entes da Administração não pode ser considerada

ilegalidade manifesta, flagrante, com envergadura suficiente a justificar a
determinação de retificações de ajustamento em sede de exame prévio de
edital.
Em suma, e para concluir esta abordagem, e com todo o respeito ao

posicionamento defendido pela maioria dos Senhores Conselheiros,
compreendo que a pretensão do legislador, em relação aos institutos
examinados, não seria a de estabelecer benefícios alternativos ou cumulativos,
mas garantir exclusividade às MEs e EPPs na disputa por itens de menor
valor e uma participação proporcionalmente definida no edital nas
compras de bens de natureza divisível de maior valor.
2.6. No presente caso, pretende a Municipalidade de Capão Bonito

registrar preços de 78 (setenta e oito) itens entre móveis e eletrodomésticos,
na seguinte composição:
Nº Qtde. Descrição Valor Valor

do estimado estimado
item unitário total
1 6 Sofá – 02 lugares R$ 520,00 R$ 3.120,00
2 40 Cadeira de fórmica para cozinha R$ 92,00 R$ 3.680,00
3 30 Ferro elétrico R$ 128,15 R$ 3.844,50
4 10 Maca portátil dobrável, regulável R$ 509,00 R$ 5.090,00
5 33 Liquidificador R$ 161,30 R$ 5.322,90
6 15 Poltrona de balanço R$ 394,00 R$ 5.910,00
7 30 Cadeira papinha para bebê R$ 255,00 R$ 7.650,00
8 25 Lavadoura tanquinho R$ 321,30 R$ 8.032,50
9 50 Escada de 07 degraus R$ 167,00 R$ 8.350,00
10 25 Centrífuga R$ 335,12 R$ 8.378,00
11 200 Kit colchonete R$ 43,22 R$ 8.644,00
12 15 Mesa retangular para reunião R$ 579,00 R$ 8.685,00
13 34 Multiprocessador R$ 274,00 R$ 9.316,00
14 100 Puff R$ 94,00 R$ 9.400,00
15 15 Balança de prato R$ 643,30 R$ 9.649,50
16 30 Mesa redonda R$ 327,00 R$ 9.810,00
17 30 Cantinho para leitura R$ 331,60 R$ 9.948,00
18 25 Batedeira R$ 398,00 R$ 9.950,00
19 60 Colchão para berço R$ 167,70 R$ 10.062,00
20 30 Mesa de trabalho secretária R$ 342,90 R$ 10.287,00
21 50 Esterilizador de mamadeira R$ 206,40 R$ 10.320,00
22 35 Espremedor de frutas R$ 300,70 R$ 10.524,50
23 40 Aparelho de DVD R$ 268,70 R$ 10.748,00
24 35 Assento para auto R$ 338,00 R$ 11.830,00
25 30 Banco retangular R$ 395,00 R$ 11.850,00
26 15 Fogão 04 bocas uso doméstico R$ 890,00 R$ 13.350,00
27 35 Maca portátil R$ 402,50 R$ 14.087,50
17
28 4 Projetor multimídia R$ 3.575,67 R$ 14.302,68

29 40 Lavadora alta pressão R$ 375,00 R$ 15.000,00
30 49 Cadeira giratória R$ 328,00 R$ 16.072,00
31 50 Cadeira para auto R$ 338,00 R$ 16.900,00
32 110 Estante multiuso 03 prateleiras R$ 154,00 R$ 16.940,00
33 33 Microondas R$ 514,40 R$ 16.975,20
34 10 Balcão térmico com 08 cubas R$ 1.823,70 R$ 18.237,00
35 70 Mesa computador R$ 279,20 R$ 19.544,00
36 20 Bebedouro R$ 1.019,50 R$ 20.390,00
38 30 Forno a gás com rack R$ 857,00 R$ 25.710,00
39 31 Armário 08 portas R$ 844,00 R$ 26.164,00
40 35 Liquidificador industrial R$ 754,00 R$ 26.390,00
41 110 Estante com 06 prateleiras R$ 241,00 R$ 26.510,00
42 32 Armário suspenso – primeiros socorros – AM3 R$ 871,00 R$ 27.872,00
43 36 Arquivo aço para pasta suspensa R$ 785,00 R$ 28.260,00
44 30 Estante colmeia para mochila R$ 974,25 R$ 29.227,50
45 30 Estante cascata R$ 1.030,00 R$ 30.900,00
46 100 Conjunto professor R$ 312,60 R$ 31.260,00
47 25 Fogão 04 bocas industrial R$ 1.306,60 R$ 32.665,00
48 15 Secadora de roupas R$ 2.179,60 R$ 32.694,00
50 20 Máquina de lavar R$ 1.682,00 R$ 33.640,00
51 70 Aparelho de som R$ 517,75 R$ 36.242,00
53 50 Mesa de aço inox R$ 772,00 R$ 38.600,00
54 40 Armário 16 portas R$ 1.032,00 R$ 41.280,00
55 25 Geladeira Frost Free R$ 1.706,60 R$ 42.665,00
56 30 Forno industrial duplo inox a gás R$ 1.429,00 R$ 42.870,00
57 600 Tatame R$ 73,50 R$ 44.100,00
58 250 Cadeira pé palito R$ 179,00 R$ 44.750,00
59 47 Armário em aço completo para cozinha R$ 962,00 R$ 45.214,00
61 20 Freezer R$ 2.346,40 R$ 46.928,00
62 54 Conjunto mesa/cadeira infantil R$ 911,00 R$ 49.194,00
63 52 Conjunto para refeitório altura do aluno: 1,33m a R$ 947,20 R$ 49.254,40
1,59m
64 265 Ventilador de parede R$ 191,00 R$ 50.615,00
65 800 Cadeira monobloco sem braço R$ 64,00 R$ 51.200,00
66 200 Conjunto aluno mesa/cadeira modelo FDE infantil R$ 278,20 R$ 55.640,00
67 60 Estante para biblioteca R$ 943,00 R$ 56.580,00
68 55 Conjunto mesa/cadeira para refeitório infantil R$ 1.045,00 R$ 57.475,00
69 60 Conjunto para refeitório altura do aluno: 1,59m a R$ 984,00 R$ 59.040,00
1,88m
71 20 Geladeira Inox R$ 3.590,00 R$ 71.800,00
72 250 Longarina 3 lugares polipropileno R$ 395,40 R$ 98.850,00
73 39 TV mínima de 47” R$ 2.919,60 R$ 113.864,40
74 42 Fogão 06 bocas industrial R$ 3.010,00 R$ 126.420,00
76 560 Conjunto aluno mesa/cadeira modelo FDE adulto R$ 301,40 R$ 168.784,00
77 587 Conjunto aluno mesa/cadeira modelo FDE adulto R$ 291,40 R$ 171.051,80
78 190 Ar condicionado R$ 2.480,00 R$ 471.200,00
18
O critério de julgamento eleito pela Administração é o de menor

preço por item, o qual bem permite a proclamação de múltiplos adjudicatários.
A Municipalidade de Capão Bonito pretende reservar à participação

exclusiva de MPEs os itens 01 a 71, todos com valor estimado individualmente
inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Os itens restantes, de valor superior
a este limite legal, estão sujeitos à mais ampla competição.
Muito importante o registro de que a postura tomada pela

Municipalidade no edital em exame tem inspiração no teor do voto proferido
pelo eminente Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo nos autos do processo
12
TC-001214.989.15 , do qual reproduzo o seguinte trecho de interesse:
―O cerne do presente pleito é a aplicação do artigo 48, inciso I,

da Lei Complementar nº 123/06, alterada pela Lei Complementar nº
147/14, que impõe à Administração ―realizar processo licitatório destinado
exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais)‖.
―Assim, havendo itens cujo valor estimado fique aquém

daquele patamar, considero que a Administração deve observar os
comandos do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas‖.
(...)
―No caso, foi adotado o critério de adjudicação de menor preço
unitário, constituindo-se, assim, cada item pretendido, em um
procedimento licitatório autônomo, embora processados por meio de um
único ato convocatório, o que viabiliza, a priori, a aplicação da norma.‖
Destarte, inclusive em prestígio ao princípio da segurança jurídica

citado expressamente nas razões de defesa, pois o citado processo
igualmente se refere a Capão Bonito, ao examinar inicialmente a matéria,
admito que não vislumbrei razões com envergadura suficiente para determinar
ou mesmo recomendar à Municipalidade a adoção de procedimento diverso do
quanto orientado pelo referido julgado.
12
Tribunal Pleno – Sessão de 13/05/2015 – Acórdão publicado no DOE em
19/05/2015. Trânsito em julgado em 03/06/2015.
19
Além disso, particularmente considerei temerária a adoção, como

regra absoluta, da orientação de que o valor total estimado do objeto constitui
o fator determinante para permitir ou não a incidência do instituto da licitação
exclusiva a microempresas e empresas de pequeno porte, disciplinada no
artigo 48, inciso I da Lei Complementar nº 123/06, sem levar em consideração
se o objeto será adjudicado por item, lote ou de forma global.
2.7. No entanto, em que pese o meu entendimento sobre o tema, e

embora não se trate de posição isolada no âmbito desta Corte, reconheço ser
o momento de se prestigiar a deliberação tomada pela maioria deste Tribunal
Pleno nos citados processos analisados nas sessões de 23/09/2015 e
21/10/2015, e assim o faço.
O valor global das aquisições estimadas no presente caso

alcança a cifra de R$ 3.126.428,38, circunstância que, de acordo com a linha
de entendimento que tem prevalecido neste E. Tribunal, impede a realização
de licitação com participação exclusiva para microempresas e empresas de
pequeno porte nos itens de valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Deverá a Administração, todavia, avaliar se estão presentes os

pressupostos legais para que se estabeleça uma cota de até 25% (vinte e
cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas
de pequeno porte, na forma do inciso III do artigo 48 da Lei Complementar nº
123/06.
Diante de todo o exposto, mas considerando que a questão

introduzida nas manifestações do d. Ministério Público de Contas e da d.
Secretaria-Diretoria Geral não está inserta entre as impugnações da
Representante e não foi, portanto submetida ao crivo do contraditório, meu
voto propõe recomendação à Municipalidade de Capão Bonito para que deixe
de reservar os itens 01 a 71 do Anexo I à participação exclusiva de
microempresas e empresas de pequeno porte, sem prejuízo de eventual
reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para licitantes
nesse enquadramento, se atendidos os requisitos para tanto.
2.8. Ante o exposto, por tudo o mais consignado nos autos, VOTO pela
PROCEDÊNCIA da representação e determino à PREFEITURA MUNICIPAL
DE CAPÃO BONITO que, caso prossiga com o certame, retifique o edital de
20
forma a excluir a vedação à participação de microempresas ou empresas de

pequeno porte que não sejam situadas no Município de Capão Bonito para os
itens 01 a 71 do Anexo I, facultando-se à Administração conceder a prioridade
de que trata o §3º do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/06, desde que
preenchidos os demais pressupostos legais.
Proponho ainda recomendação à Municipalidade de Capão Bonito

para que deixe de reservar os itens 01 a 71 do Anexo I à participação exclusiva
de microempresas e empresas de pequeno porte, sem prejuízo de eventual
reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para licitantes
nesse enquadramento, se atendidos os requisitos para tanto.
Por fim, arquive-se o procedimento eletrônico, após o trânsito em

julgado da decisão.
Dimas Eduardo Ramalho

Conselheiro
21

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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho

TRIBUNAL PLENO – SESSÃO: 28/10/2015

1.1. Trata-se de representação formulada por MARIO AUGUSTO SILVA

1.2. A peticionária insurge-se contra o edital apontando a existência de

5.1 -Somente poderão participar da presente licitação, empresas que atenderem

5.1.1. Para os Itens 01 ao 71 do Anexo 1 (Itens enquadrados como Diferenciado •

enquadrada em regime como ME (microempresa) e/ou EPP (empresa de pequeno

5.1.1.1 - Para participação nos itens 01 ao 71 do anexo I do referido certame, a

1.3. Nestes termos, requereu a representante fosse concedida a liminar

1.4. A impugnação levada a efeito pela insurgente quanto à possível

1.5. Verificada, portanto, a existência de questão suficiente para a

A matéria foi submetida ao Egrégio Plenário desta Corte em

1.6. Em resposta, a Municipalidade apresentou justificativas e

Afirma que o edital sob crítica foi elaborado em consonância com as

Articula que a obrigatoriedade de tratamento diferenciado em favor

E pondera enfim que a representada, ao instituir a restrição da

Conclui que o deferimento da medida liminar de paralisação do

1.7. A Chefia de ATJ pronunciou-se pela procedência da representação.

1.8. O D. Ministério Público de Contas considera que a controvérsia dos

E, a respeito do tema, externou seu entendimento no sentido de que

Em compensação, aduz que, em se tratando de aquisição de bens

Deste modo, como no presente caso o valor total estimado do objeto

E, no tocante à possibilidade de participação no certame somente

1.9. Também pela procedência da representação posicionou-se a d.

Assim como o Ministério Público de Contas, entende que a

E, escorando-se no posicionamento tomado pela maioria dos

Entende ser procedente a impugnação dirigida à regionalização das

TRIBUNAL PLENO SESSÃO: 28/10/2015

2.1. Trata-se de representação formulada por MARIO AUGUSTO SILVA

2.2. À vista dos elementos presentes na instrução processual, é de rigor

Conforme restou consignado no bojo da decisão preliminar que

Em que pese a interpretação defendida pela Municipalidade no

acabam por fragilizar a pretensão de se restringir parte do objeto do certame

O artigo 471 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa

Por sua vez, o artigo 482 da mesma Lei Complementar 123/06

Muito embora seja cristalina a regra do inciso I do dispositivo

1 Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e

porte, notadamente em função das alterações recentemente promovidas no

Deste modo, considero procedente a objeção formulada pela

Deverá o edital, portanto, ser retificado para que seja excluída a

2.3. Dirimida a controvérsia afeta à impugnação constante na Inicial,

A questão acrescida aborda a interpretação do artigo 48, inciso I do

Visto de forma mais simples, o posicionamento sustentado por SDG

Ainda neste introito, cabe a lembrança de que o Estatuto Nacional

E uma das formas de materialização deste tratamento jurídico

2.4. Convém memorar primordialmente que a medida liminar de

De todo modo, entendi que seria prematuro considerar que o

consolidado a posição deste Egrégio Tribunal em relação à interpretação do

Como bem sinalizou a Senhora Presidente no diligente voto de

Igualmente observo que o judicioso voto revisor da lavra do

―Daí que, nesse primeiro momento, em que ainda está se

Pois a matéria voltou a ser discutida neste Plenário na sessão de 21

E, mais uma vez, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento

―Nenhuma objeção, todavia, à reserva dos lotes 05 a 08 para

disposto no inciso III do artigo 48 da Lei Complementar n.º 123/063. Vale

―No que se refere ao certame exclusivo disciplinado pelo inciso

―Nesse sentido a conclusão de SDG, para que, ―a aplicação do

―No caso em exame, o valor estimado da licitação supera o

―Alerta a d. Secretaria - Diretoria Geral, a meu ver com razão,

2.5. Antes de ingressar no exame do presente caso, compete registrar

E, não obstante o dispositivo deste meu voto propor recomendação

A primeira consideração que faço, seria a necessidade de, frente a