UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

MAESTRIA DE DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

“LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA”

HECHO POR:
Armaza Galdos, Gonzalo
Durand Tejeda, Taide Cecilia.
Padilla Arpita, María Luisa
Galván Díaz, Sujey

Arequipa, 2003
LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.
 INTRODUCCIÓN

Consideramos que, no obstante lo abundante del tratamiento

doctrinario respecto de la tutela jurisdiccional efectiva, el problema que
afrontan los sistemas judiciales, especialmente el nuestro, en el sentido de
garantizar de hecho tutela jurisdiccional efectiva a los ciudadanos, se debe
a que el tema es abordado únicamente desde la perspectiva formal del
derecho, como si se tratara de un problema que soluciona solo
normativamente.

Desde nuestro punto de vista, el problema de la tutela jurisdiccional

efectiva resulta mucho más complejo que sólo buscar una adecuada
regulación jurídica, en nuestro criterio el problema es tan complicado
como la búsqueda de una política gubernamental que, abarcando todos los
aspectos que se ven involucrados en la administración de justicia (sociales,
culturales, administrativos, presupuestarios, etc.), garantice realmente
tutela jurisdiccional efectiva a los ciudadanos.

Por referirnos únicamente al ámbito de la administración de justicia

civil, diremos que un conjunto normativo procesal como el que se nos
presentó hace, coincidentemente, diez años, que aunque pudiera haber
sido considerado innovador y una adecuada respuesta a las expectativas
respecto de la administración de justicia que se habían creado en ese
momento, no podía haber tenido otra suerte que, la que sufre actualmente
nuestro Código Procesal Civil: desconfianza en el sistema judicial, nuevo
embalsamiento de procesos judiciales en los tribunales, especialmente en
los de más alta jerarquía, incumplimiento de los plazos procesales, etc.

Y es que cualquier política procesal normativa está destinada a fracasar

si no va acompañada de una política gubernamental, económica, social,
cultural y administrativa que responda y sea adecuada con la tendencia
política planteada en el sistema normativo procesal y que además le
procure lo necesario para su eficaz desarrollo y cumplimento de objetivos.

Desde nuestra perspectiva, no de economistas, sociólogos ni

educadores, sino de operadores del sistema normativo procesal
jurisdiccional, consideramos que nuestro aporte en búsqueda de solución
al problema planteado, debe consistir, especialmente, en la identificación
de los aspectos extra jurídicos que impiden que los objetivos planteados en
los cuerpos normativos procesales no puedan ser alcanzados y que
determinan finalmente que el estado no proporcione tutela jurisdiccional
efectiva a los ciudadanos.
 1. La tutela jurisdiccional efectiva.

Dentro de las acepciones que podemos dar a la institución referido, nos

interesan especialmente dos:

a) La acepción de tutela jurisdiccional efectiva como derecho,

alrededor de la cual muchos autores han desarrollado
extensos y muy completos trabajos1.

b) La acepción de tutela jurisdiccional efectiva como un objetivo

de la política gubernamental, alrededor de la cual, si bien no se
han ocupado mucho los autores, el trabajo de Cappelletti 2,
constituye un importante documento alrededor del cual deben
tejerse ideas adicionales para que la Tutela Jurisdiccional
efectiva, ahora como derecho, sea una realidad y no una
fórmula estéril que se coloca en los cuerpos normativos para
acallar las exigencias sociales de cambios estructurales en la
administración de justicia.

Sin embargo, a efecto de determinar qué factores extra jurídicos deben

ser tomados en cuenta al momento de elaborar la política procesal dirigida
a conseguir tutela jurisdiccional efectiva, es preciso que previamente
delimitemos el contenido de la misma en su acepción de derecho.

2. Contenido de la tutela jurisdiccional efectiva.

Desde su origen, en la Europa Continental, en que el derecho a la tutela

jurisdiccional tenía como único contenido el derecho de toda persona a
que se le haga justicia3, hasta la actualidad, en que diversas posiciones
doctrinarias le asignan contenidos más amplios especialmente la
1
Nos referimos por ejemplo a los trabajos de Chamorro Bernal Francisco, La Tutela
Judicial Efectiva, Editorial Bosch, Barcelona, 1994 y Gonzáles Pérez Jesús, El derecho a
la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid, 1989, entre otros.
2
Cappelletti, Mauro y Garth Bryant, El acceso a la Justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de la Cultura Económica,
México, 1996.
3
Reynaldo Bustamante Alarcón, Derechos Fundamentales y Proceso justo, Editorial Ara,
Lima, 2001, pág. 187.
efectividad misma de la tutela, este derecho ha evolucionado siguiendo las
nuevas tendencias que una sociedad, globalizada y estructurada en base a
organizaciones y no ya en base a situaciones individuales le exige.

En la actualidad, son especialmente dominantes las posiciones

doctrinales sostenidas por Francisco Chamorro Bernal y Jesús Gonzáles
Pérez respecto del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Francisco Chamorro Bernal, reconoce en este derecho, básicamente

cuatro componentes4:

a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las

instancias reconocidas.

b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de

indefensión.

c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que

ponga fin al proceso.

d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial.

Desde la posición de Jesús Gonzáles Pérez 5, el derecho a la tutela

jurisdiccional se desarrolla en tres momentos distintos que determinan
también su contenido:

a) El acceso a la justicia a través de un proceso no desnaturalizado y

que pueda cumplir su misión de satisfacer las pretensiones que se
formulen.

b) La defensa y la obtención de una resolución en un plazo razonable.

c) La efectividad de las decisiones judiciales.

4
Chamorro Bernal Francisco, La Tutela Judicial Efectiva, Editorial Bosch, Barcelona,
1994, pág. 13.
5
Gonzáles Pérez Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid,
1989, pág. 43.
 Consideramos que aún con los matices propios de los autores indicados,
básicamente existe consenso en considerar que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva comprende lo siguiente:

- La posibilidad de acceso a la jurisdicción.

- La posibilidad de defensa dentro de la jurisdicción.

- El derecho a una resolución que ponga fin al conflicto.

- La garantía de que dicha resolución será cumplida.

3. Exigencias respecto de los aspectos que conforman el derecho a

la Tutela Jurisdiccional Efectiva.

Debido a que el presente trabajo pretende identificar los elementos extra

jurídicos que impiden la realización de una verdadera tutela jurisdiccional
efectiva, es importante determinar de modo explícito algunas exigencias
específicas respecto de los aspectos que conforman el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.

a) Acceso a la Jurisdicción, que importa:

- Igualdad de oportunidades en el acceso a la jurisdicción. Esta

igualdad no sólo se manifiesta en la consignación de la fórmula
jurídica que niegue cualquier trato desigual respecto de este
acceso, sino en la dotación al ciudadano en forma efectiva de
los medios económicos, sociales, culturales que aseguren
acceso real y en igualdad de condiciones a todos los
ciudadanos respecto de la administración de justicia.

- Adecuación de las necesidades sociales con las decisiones

políticas y administrativas en materia de administración de
justicia. Lo que significa que se deben tener en cuenta factores
como la diversidad étnica, cultural y lingüística de nuestro
país.

- Clima de confianza en el sistema de administración de justicia.

- Existencia de instituciones estatales o privadas que concentren
reclamaciones múltiples y las hagan viables ante los órganos
de administración de justicia. Cuando, ejemplo, por tratarse de
reclamaciones extremadamente pequeñas exista el riesgo de
que no sean reclamadas, o cuando por tratarse de intereses
difusos la acción individual no sea posible o resulte demasiado
costosa.

b) Posibilidad de defensa dentro de la jurisdicción, que implica:

- Asesoría legal profesional sin restricciones tanto en el

planteamiento de una pretensión como en la oposición a la
pretensión.

- Oportunidad probatoria, que debe tener presente una

accesibilidad económica a la actuación de pruebas.

- Plazos razonables respecto de las actuaciones procesales.

c) Derecho a una resolución que ponga fin al conflicto, que

importa:

- Que sea emitida por un Juez predeterminado, competente,

capaz, responsable, imparcial e impartial. Para esto deben ser
señalados métodos de selección de magistrados, confiables y
seguros. Además se debe cuidar que estos magistrados se
encuentren en posibilidad de responder por sus errores.

- Que la decisión se fundamente en el ordenamiento jurídico,

considerado éste no solo como el conjunto de normas positivas,
sino como el conjunto normativo que contiene además, los
principios generales del derecho, la jurisprudencia vinculante y
observable, la doctrina predominante y la costumbre.
 - Que la decisión resulte razonable de acuerdo al sentido común.
Es decir que una decisión enfrentada con el sentido común, no
puede significar tutela judicial efectiva.

- Que la decisión resuelva el problema planteado. Al respecto

hay que tener presente dos cosas: Que las sentencias
inhibitorias son la excepción en el proceso civil y no la regla; y
que la decisión debe resolver el conflicto planteado y no
implicar un nuevo conflicto.

d) Derecho a la eficacia de la resolución, que importa:

- La posibilidad de interponer medidas cautelares, salvo las

excepciones previstas para preservar algún otro derecho que
también se considera digno de protección, y sólo en los casos
en que la medida realmente afecte a este derecho.

- Medios idóneos para la ejecución de las resoluciones judiciales,

como el adecuado apoyo de la fuerza pública y la
subordinación de los demás entes estatales a las decisiones del
Poder Judicial emanadas de procesos regulares.

- Dotación de las facultades que resulten idóneas y necesarias a

los magistrados para exigir el cumplimiento de sus decisiones.

- Reducción en los costos de ejecución de las resoluciones.

4. Problemas de política gubernamental que impiden que la tutela

jurisdiccional sea efectiva.

No obstante que el discurso normativo procesal de nuestro país predica

tanto a nivel Constitucional6, como a nivel del desarrollo legislativo
procesal7 la administración de justicia respetando el derecho a la tutela
6
Artículo 139 inciso 3 como uno de los principios que rigen la función jurisdiccional “Son
principios y derechos de la función Jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la
tutela Jurisdiccional....”
7
Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Derecho a la tutela
Jurisdiccional Efectiva.- Toda persona tiene derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva
para el ejerció o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
jurisdiccional efectiva, consideramos que tal situación está muy lejos de
alcanzarse especialmente porque fuera del ámbito normativo
estrictamente procesal, no se da una política gubernamental destinada
a hacer prevalecer y respetar este derecho. Así:

A. En cuanto al acceso a la Jurisdicción.

- Consideramos que la política económica recesiva y los

altísimos índices de desempleo, impiden de modo real que la
fórmula constitucional consagrada en el artículo 139, pueda
ser viable y realizable, pues sólo es utópico pensar que una
persona desempleada se encuentre en igualdad de condiciones
económicas de acceder a un proceso judicial que su ex
empleador por ejemplo.

Una verdadera igualdad de acceso a la Jurisdicción,

definitivamente pasa por una igualdad económica previamente.
La solución legislativa del auxilio judicial, así como la
existencia de consultorios jurídicos gratuitos, si bien
constituye un intento de solucionar el problema, resulta
insuficiente por lo siguiente:

. Exigencia de una situación extrema para conseguir el

otorgamiento del auxilio judicial, pues se señala que debe
afectar la propia subsistencia. Además, cuando se acredita la
existencia de bienes el auxilio es denegado como si uno debiera
venderlos para soportar el proceso judicial.

. Poca calificación de los responsables de los centros de

conciliación gratuitos, los cuales casi en la totalidad están
atendidos casi de modo exclusivo por estudiantes de derecho.

. Elevados costos de las tasas judiciales, pues de acuerdo a la

política gubernamental, pareciera que el costo de la tasa
debiera cubrir el servicio cuando entonces no se entiende cuál
 es el aporte y financiamiento de la Justicia por parte del
Estado.

- De otro lado las diferencias sociales generadas por la desigual

distribución de riqueza, abren cada día nuevas brechas,
situación que se ve agravada por la existencia de
discriminación por razón económica, social y de raza. Si bien a
simple vista pareciera que este problema no puede afectar
grandemente el acceso a la Tutela Jurisdiccional, es
importante hacer notar que el factor psicológico de disposición
del ciudadano para acudir a un tribunal, obviamente es
determinante cuando imagina a un Juez intolerante dándole
un trato despectivo de “tú” cuando uno como ciudadano está
obligado a darle un trato de “Usted”. tratándolo de “sucio” y
“descuidado”, desoyendo sus fundamentos por la dificultad de
su expresión, sancionando su ignorancia sobre los trámites
judiciales con mofas y burlas, etc. Luego de imaginar esta
situación, seguramente muchos ciudadanos, especialmente de
las zonas más alejadas y olvidadas, optarán por renunciar a su
pretensión o buscar otras medidas para autosatisfacerla.

- También, la desatención al factor cultural también constituye

una importante barrera para considerar que este acceso es
efectivo. Así, inicialmente, el desconocimiento de la existencia
misma de un derecho8, permite que muchas personas acepten
de modo pacífico una situación injusta e ilegal como válida. Por
ejemplo, luego de observar que hasta las Cortes Superiores de
muchos distritos judiciales contratan a algún sector de su
personal bajo el sistema de locación de servicios y luego le

8
Esta diferenciación de factores culturales que exponemos está inspirada en las ideas de
Mauro Capelleti y Garth Bryant en El acceso a la Justicia. La tendencia en el movimiento
mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de la Cultura Económica, México, 1996,
pág. 17.
 niegan cualquier derecho laboral, muchos trabajadores, como
es lógico, asumen que la contratación de personal bajo el
sistema de locación de servicios es lícita y que nos les
corresponde ningún derecho laboral. De otro lado aún cuando
se tuviera la certeza de la existencia de un derecho, existe
desconocimiento de la forma en que debe ser reclamado
judicialmente, esto sumado a los otros factores, como el
sociológico y especialmente el económico también constituye
una barrera importante que impide el acceso a la tutela
jurisdiccional efectiva de modo efectivo, valga la redundancia.

- Otro de los factores culturales desalentadores del acceso a la

tutela jurisdiccional es la diversidad cultural en nuestro país
que exige la asignación de jueces que, conozcan el idioma y la
cultura de la población a la que van a administrar justicia, y
especialmente estén desprovistos de prejuicios raciales o de
otro tipo.

- Finalmente, el clima de desconfianza respecto del sistema de

administración de justicia tiene su origen, especialmente en la
existencia y lo que es peor permanencia en sus cargos de
magistrados y personal corrupto. Al respecto, consideramos
que la aún cuando se predica que en la elección de
magistrados se toma en cuenta la investigación de sus
antecedentes morales, la realidad demuestra otra cosa, y que
tal situación se seguirá manteniendo mientras no existe un
sistema disciplinario severo, no sólo respecto de los actos de
corrupción sino también respecto de los errores judiciales que
muchas veces ocultan actos de corrupción.

B. En cuanto al derecho de defensa en el proceso.

 - Es importante notar que problema de una adecuada asesoría
legal y la oportunidad probatoria, que permita una eficiente
defensa durante el proceso, está relacionada nuevamente con
el factor económico y sufre los mismos problemas expuestos
respecto del acceso a la jurisdicción.

- Un problema importante que queremos resaltar en cuanto a la

defensa dentro del proceso, es el referido a la razonabilidad de
los plazos que permitan una adecuada defensa, y que a decir
de algunos autores, constituye incluso elemento del debido
proceso9. Consideramos que el diseño de algunos procesos,
especialmente como los de ejecución de garantías y los
ejecutivos no responde a ninguna opción legislativa libre, sino
más bien a una imposición del poder económico bancario que
exige reducción de dichos plazos al mínimo respecto de los
asuntos que son habituales en su quehacer judicial, pero que
no ha considerado la afectación al derecho de defensa que tal
situación implica para los justiciables, en el sentido de que la
justicia más célere no siempre es mejor justicia.

Por nuestra parte consideramos que salvo algunas

excepciones, el diseño de la mayor parte de procesos cognitivos
responden a una adecuada concepción del proceso judicial, por
lo tanto, el problema no es normativo, sino de política de
administración de justicia en el sentido de que ninguno de
estos plazos se cumple en el ámbito jurisdiccional,
argumentando la falta de recursos.

C. En cuanto al derecho a una resolución.

9
Gonzalo Armaza Galdos, La razonabilidad de los plazos como elemento del debido
proceso, artículo publicado en la revista Derecho del Colegio de Abogados de Arequipa,
2002, pág. 59.
- Desde nuestro punto de vista, los problemas de los jueces no
predeterminados, si bien se han dado y se siguen dando en
nuestro país, en realidad constituyen casos aislados, lo que si
es preocupante, y por lo tanto va a ser materia de nuestro
ensayo es lo referido a exigencia social de jueces capaces y
responsables de sus actos que si constituye un problema
generalizado.

Al respecto, lo que debe ser materia de estudio es el sistema de

nombramiento de los magistrados, y especialmente la
ingerencia de las decisiones políticas en el mismo. Además se
requiere un sistema de evaluación no sólo referido al desarrollo
de la actividad jurisdiccional, sino especialmente al nivel de
conocimientos efectivo (no formal como cursos u otros que no
necesariamente son confiables) de los magistrados, y la
publicidad íntegra del proceso de evaluación.

De otro lado, el aspecto relacionado con la responsabilidad,

impone la necesidad de sanción disciplinaria por los errores
judiciales, pues resulta inexplicable que el magistrado que es
un funcionario público, no responda o sólo responda
excepcionalmente por los errores que comete en el desempeño
de sus labores, cuando todos los funcionarios públicos
responden disciplinariamente por estos.

- Otro problema que es necesario comentar respecto de este

punto, es el referido a la necesidad de que la decisión resuelva
el problema planteado, pues el problema radica en que muchas
veces aún cuando, supuestamente, se da un fallo de mérito,
este no soluciona el problema: por ejemplo la demanda de
particiones que es declarada fundada otorgándose a las partes
derechos expresados en porcentajes, cuando lo que las partes
buscaban una partición material.
D. En cuanto al derecho a la eficacia de la resolución.

- La existencia en los procesos laborales de limitaciones respecto

de la posibilidad de interponer todo tipo de medidas cautelares
ya sea por que fue el espíritu legislativo, o porque la
interpretación judicial así lo ha entendido.

- La existencia de privilegios a favor del Estado respecto de la

ejecución de resoluciones judiciales dictadas en su contra,
como los establecidos en la ley 27584.

- El elevado costo de las tasas judiciales por remate de bienes en

ejecución de sentencias, por ejemplo, determina la ineficacia de
las resoluciones judiciales respecto de los litigantes que no
pueden afrontar su pago.
 CONCLUSIONES

1. La efectividad de la tutela judicial no sólo depende

de factores eminentemente jurídicos sino
especialmente extra jurídicos, como económicos,
sociales, culturales.

2. En nuestro país son especialmente los factores

económicos los que tienen mayor incidencia en las
dificultades de la realización de la tutela
jurisdiccional efectiva.

3. Si bien el cambio de las condiciones económicas de

todos los ciudadanos de modo que puedan acceder
adecuadamente a la tutela jurisdiccional, no resulta
una situación de fácil solución, si es posible la
implementación temporal de una política
gubernamental seria que permita el acceso, incluso
de las personas que no cuenten con los recursos
necesarios.

4. La existencia de privilegios procesales en favor del

estado, y algunos sectores económicamente
poderosos (como el sector bancario), evidencia que
política gubernamental respecto de la tutela
jurisdiccional efectiva no es seria.
 BIBLIOGRAFÍA

1. Chamorro Bernal Francisco, La Tutela Judicial Efectiva,

Editorial Bosch, Barcelona, 1994.

2. Gonzáles Pérez Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional,

Editorial Civitas, Madrid, 1989.

3. Cappelletti, Mauro y Garth Bryant, El acceso a la Justicia. La

tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los
derechos. Fondo de la Cultura Económica, México, 1996.

4. Reynaldo Bustamante Alarcón, Derechos Fundamentales y

Proceso justo, Editorial Ara, Lima, 2001.

5. Armaza Galdos Gonzalo, La razonabilidad de los plazos como

elemento del debido proceso, artículo publicado en la revista Derecho
del Colegio de Abogados de Arequipa, 2002, pág. 59.

6. Armaza Galdos Gonzalo, El otro código procesal civil, Editorial

Argos, Arequipa, 2003.