A Legitimidade dos Poderes Instrutórios do Juiz no Processo Penal e a Compatibilidade

Destes com o Princípio da Imparcialidade1

Marina Vanelli2

A primeira modalidade de pena elencada no art. 5º, XLVI da Constituição

Federal é a privação de liberdade. Sem dúvida, a restrição do direito de ir, vir e permanecer –
todos eles faces do direito fundamental a liberdade – é prejudicial para quem a ela deve se
submeter, em virtude do cometimento de uma infração penal.
O prejuízo em potencial pode ser confirmado ou afastado ao término da
instrução probatória, a qual deve espelhar um provimento jurisdicional justo. Muito embora a
expressão "direito e justiça não se confundem" seja repetida exaustivamente, a construção de
uma sociedade justa figura como objetivo fundamental da República, nos termos do art. 3º, I
da Constituição.
Consoante com esse entendimento, afirma Martins ([?], p. 15):
[O] poder instrutório [...] não tem incompatibilidade [...]
constitucional, na medida em que a proteção dos direitos individuais
do acusado não é a única finalidade do processo penal, pois o
restabelecimento da pacificação social, mediante a realização de um
julgamento justo, também é objetivo constitucional [...].

As decisões judicais devem estar afinadas com a justiça, cujo conceito é

"conformidade com o direito, o preceito legal", assim como "poder de julgar, de aplicar os
dispositivos legais" (GUIMARÃES, 2012,p. 407). Na seara penal, o juiz deve primar pela
busca da verdade, conservando uma postura imparcial.
Há aqueles que defendem, contudo, em nome do postulado da imparcialidade,
a desconsideração do princípio da busca da verdade real e, em consequência, a
incompatibilidade com a atual ordem constitucional dos poderes instrutórios do juiz, o qual
encontra nesta perseguição daquela o seu fundamento.
A verdade real para eles é inatingível e por isso não passa de um mito criado
por quem almeja a justificação de arbitrariedades.
O adjetivo real é de fato, impróprio, pois depende do subjetivismo e da
capacidade de percepção. Aqueles que constroem a realidade no tempo e no espaço, veem-na
e sentem-na de modo diverso daqueles que aanalisam em momento ulterior os fatos
objetivamente ocorridos, como terceiros estranhos à relação interativa inicial.

1
Trabalho apresentado para disciplina de Direito Processual Penal. Out/2017.
2
Bacharel em Direito pela UNOESC. Aluna da Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina – Esmesc.
 Em outras palavras, a contato com a realidade proporcionado pelo conjunto
probatório é superficial, incompleto e insuficiente, uma vez que:
A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja,
é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que
vai haver é uma aproximação maior ou menor, da certeza dos fatos.
Há que se buscar, por conseguinte a maior exatidão possível na
reconstituição do fato controverso,[…] uma aproximação da realidade
que tende a refletir ao máximo a verdade (LIMA, 2016, p. 66).

O reconhecimento de que a reconstrução completa é inatingível não significa

que os atores do processo, dentre eles o juiz, não devam procurar encontrá-la, empregando
todos seus esforços em direção a um sentimento de dever cumprido.
Na mesma linha:
[...] O exercício dos poderes instrutórios voltados à produção probatória não
decorre de uma postura tendenciosa e vinculada aos interesses de uma
determinada parte que compõe a relação jurídica processual, mas, sim, ao
objetivo último da atividade jurisdicional, que é a busca de um processo justo
e équo. (SOUZA, 2007).

E ainda, com afinidade de pensamento, Pereira (2015, p. 77) assevera que

imparcialidade não se identifica com passividade ou monopólio das partes para instrução
probatória, mas prioriza o ideal de justiça e "apresenta-se como importante mecanismo a
favorecer o exercício correto da função jurisdicional".A tutela processual penal, "recomenda
ao menos a possibilidade ao magistrado de fechar todas as janelas abertas relativas a dúvidas
quanto à matéria posta em julgamento".
Tendo isso em conta, caso a instrução se revele precária, o magistrado está
autorizado a produzir a prova de ofício para dá-la maior substância que lhe permita o
julgamento adequado do feito. Esta atuação judicial é limitada.
Um dos limites a ser obedecida é a vedação das provas ilícitas, segundo dispõe o
art. 157 do CPP e o art. 5º, LVI Da CF/1988. Aqui também tem relevância o contraditório,
tanto anterior quanto posterior a sua produção, neste último caso aliado a possibilidade da
produção de uma contraprova para ambas as partes (LIMA, 2016, p. 603).
Em obediência ao art. 93, IX da Constituição, a decisão que determina a
produção da prova motivada deve ser fundamentada, expondo a necessidade e relevância da
prova (LIMA, 2016 p. 603).
Somado a esses parâmetros, a atividade probatória não poderá incidir sobre
outros fatos que não aqueles circunscritos na denúncia ou na queixa-crime, pois, de outro
modo, haveria modificação indevida do objeto do processo (PICÓ I JUNOY; 1998 apud
SOUZA, 2007).
 Percebe-se, por tudo o que foi exposto, a fragilidade dos argumentos contrários
aos poderes instrutórios do juiz na área criminal, bem como a tentativa de tachá-los de
inconstitucionais.
Para orientá-los a várias regras a serem obervadas, positivadas no próprio texto
constitucional. Em contrapartida, os dispositivos do texto maior, especialmente a justiça da
prestação jurisdicional, fundamenta a possibilidade de produção probatória de ofício.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:
24 out. 2017.

BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>.
Acesso em: 24 out. 2017.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda . O papel do novo juiz no processo penal. In:
Crítica à teoria geral do processo penal. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord).
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GUIMARÃES. Deocleciano Torrieri (Org.). Dicionário técnico jurídico. 15. ed. rev. e atual.
São Paulo Rideel, 2012.

LIMA; Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador:
Ed. Juspodivm, 2016.

MARTINS. Charles Emil Machado. A reforma e o poder instrutório do juiz: será que somos
medievais?. Disponível
em:<http://www.mprs.mp.br/media/areas/criminal/arquivos/charlesemi.pdf>. Acesso em: 23 out.
2017.

PEREIRA; Frederico Valdez. Apontamentos sobre a iniciativa Probatória do juiz no processo

penal. Revista CEJ, Brasilia, ano 19, n. 66, p. 71-79, maio/ago. 2015. Disponível
em:<http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/2044/1955>. Acesso em: 23
out. 2017.
SOUZA, Artur César de. O ativismo judicial no processo penal e a imparcialidade do juiz.
Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n.17, abr. 2007. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao017/Artur_Souza.htm>. Acesso em: 23
out 2017.