¿Sabes cuáles son los fines de la pena?

¿Sabes cuáles son los fines de la pena?

Nuestro director ejecutivo e investigador académico en ciencias penales, Eduardo Alejos Toribio,
nos presenta una sinopsis esquemática sobre los fines de la pena. Veámosla:

1. Apunte preliminar

Los que han sido estudiantes1 de Derecho y los que todavía lo son, seguramente, en algún
momento han recibido clases sobre “los fines de la pena”. Lo más probable es que, de cierta
forma, las personas que han decidido inclinarse por la especialización en ciencias penales, sean las
más allegadas a dicho tema; no obstante, es necesario que todos los que forman parte de la
comunidad jurídica cuenten con un panorama general sobre este asunto.

A decir verdad, por más que el Derecho penal no llame la atención de un sector de dicha
colectividad, ello no implica que los que forman parte de esta no puedan repasar los tópicos
esenciales sobre aquella temática: tan antigua pero que -por criterios de contexto y tiempo- se
encuentra en constante actualización.

2. Alcances sobre las funciones del Derecho penal y las penas

En los últimos tiempos la colectividad se ha convertido en una sociedad de constante trance. Por
dicha razón es que el sociólogo alemán Ulrich Beck, en su momento, acuñó a la comunidad actual
el término de “sociedad de riesgo”2. De allí que se haya buscado intensificar las herramientas de
control: por ejemplo, el Derecho penal.

Este último, precisamente, al cumplir un rol de control social, interviene en la protección de los
intereses más relevantes de las personas que, una vez asumidos en el ordenamiento legal, se
convierten en bienes jurídicos, tal como lo señala Villavicencio Terreros3 y, así también, como lo
sostuvieron Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée4 ; pues, una de las finalidades de esta rama del
Derecho, es buscar la convivencia satisfactoria para, así, poder lograr un curso armónico de
socialización.

En igual sentido, es necesario tener en consideración que este no cumple, únicamente, el

desempeño de protección de bienes jurídicos, sino -a decir de Morillas Cueva- también el de
prevención, ya que “la función preventiva es el modus operandi que el Derecho penal tiene para
cumplir la misión de protección”5 : hasta la actualidad, eso es lo que se viene afirmando.

Naturalmente, una de las herramientas –por excelencia- del Derecho penal es la pena; no
obstante, esta se ha visto, indirectamente, en la actualidad sometida a un proceso de colisión
entre sus funciones, motivo por el cual es que al estar en tensión la pena, por ende, lo está el
Derecho penal: más aún si la primera es un eje sustancial del segundo.

Por todo ello, no le falta razón a Mir Puig, al apuntar que “la función del Derecho penal depende
de la función que se le asigne a la pena”6 . De esa manera, la sanción penal, a tenor de lo que dice
Alcácer Girao, viene a constituir “la carta de presentación del Derecho penal, así como su factor
diferenciador esencial frente a otras instancias de control. Además, la restricción coactiva de
derechos esenciales que la pena conlleva (…). En consecuencia, la legitimación misma del Derecho
penal se hará depender, en gran medida, de la legitimación de la institución social de la sanción
penal”7.

Ahora bien, tenemos que mencionar que la problemática existente entre los fines de la pena
(aunque un sector de la doctrina afirme que no existe colisión entre estas), proviene desde mucho
tiempo atrás; afirmación aquella que se refleja, sin lugar a duda, en lo apuntado por Von Liszt -
según Silva Sánchez- al señalar que “la pena es una espada de doble filo: protección de bienes
jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos”8.

Es notable que, actualmente, en la sociedad se trata de brindar una suerte de respuesta

legitimadora del Derecho penal (escudo colectivo), cuando este priva la libertad de las personas
que infringen el correcto funcionamiento del Derecho en la sociedad, siendo –por ejemplo- uno de
los principales factores: la perturbación que, en cierto grado, se difunde en los medios de
comunicación, toda vez que “la noticia del delito irrumpe y perturba un modelo ideal de vida, el
familiar, y eso genera una alteración social que no permite pensar”9 , sobre todo si se tiene en
cuenta que los medios de comunicación masivos “desempeñan un papel determinante en las
disputas cognitivas y exegéticas sobe las violencias y los delitos”10; perturban a la gente para que
éstas opten por el Derecho penal.
Vale decir, hoy en día, no existe reparo en prejuzgar o juzgar algunos actos de personas que
malogran, si se podría decir así, el entorno social de otros o, mejor dicho, de la mayoría de
habitantes. No por ello queremos sostener que no deba existir una regulación legal que, en buena
cuenta, trate de neutralizar o prevenir los actos perturbadores del entorno social: dejamos en
claro que no compartimos la idea del abolicionismo del Derecho penal.

Por ello, concordamos con la idea sostenida por Ferrajoli, cuando afirma que el Derecho penal
debe lograr ser un “instrumento de defensa de garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero
también de la minoría desviada, que por ello se configure como derecho penal mínimo, o sea,
como técnica de minimización de la violencia en la sociedad (…) que cumpla un doble objetivo: no
sólo la prevención y minimización de los delitos, sino también la prevención de las reacciones
informales a los delitos y la minimización de las penas”11.

Aunque, claro está, dicha regulación debe ser razonable y no llegar a extremos que se vuelvan
incontrolables. Por eso, en su momento, Roxin apuntó que “un Estado de Derecho debe proteger
al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”12 . En este orden
de ideas, en párrafos posteriores vamos a difundir los esquemas actuales de la doctrina
contemporánea respecto a los fines de la pena:

3. Teorías de los fines de la pena

 Teorías absolutas

Fundamento y críticas

o Estas se cimentan, primordialmente, en el carácter retributivo; es decir, se basan

en el mal impuesto hacia una persona por la comisión de un hecho delictivo. Dicha
concepción se apoya en los criterios de justicia que estableció Kant, pues, como
señala Lesch, “si la justicia se extingue, ya no tiene valor que el hombre siga
viviendo en la tierra”13.
o En ese sentido, la pena deber ser concebida como “el resultado mediato e
incondicional de toda acción contraria a la ley práctica, no es otra cosa que el
restablecimiento de aquel orden, esto es, el resultado racionalmente necesario a
la trasgresión de la ley (qui peccatum est)”14.
o O, en todo caso, su fundamento viene a ser el ánimo de poder recobrar o
restaurar la vigencia de un ordenamiento jurídico en específico, como lo sostuvo,
en su momento, Hegel: contradecir el delito infringiendo dolor. Por esta razón es
que Jakobs expone que “el dolor sirve para la salvaguarda cognitiva de la vigencia
de la norma; éste es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la
vigencia por parte del delincuente es su significado”15.
o Por eso Mir Puig menciona que esta clase de teoría responde “a la arraigada
convicción de que el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe encontrar
en él su merecido”16: si el delito queda sin pena, arruinaría a la sociedad.
o Se ha expuesto que esta teoría direcciona su finalidad a que “la culpabilidad del
autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal. La justificación de
tal procedimiento no se desprende para esta teoría de cualesquiera fines a
 alcanzar con la pena, sino sólo de la realización de una idea: la justicia. La pena,
pues, no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí misma”17.
o Es una suerte de restricción de la libertad al estilo de un Derecho penal del
enemigo que, a criterio del Cancio Meliá, sería la autolimitación y estigmatización
de las personas privadas de su libertad18.
o No configuran un medio idóneo que permita combatir al delito y, por tanto, a la
delincuencia, dado que el mal de la pena se adhiere directamente al mal del
delito19. No debe existir Ley del Talión, lo que se debe buscar un fin utilitario para
la sociedad en general20.
 Teorías relativas

Fundamento y críticas

o Debemos dejar en claro que estas teorías exponen el carácter “preventivo” de la

función de la pena, por ello es que en su distribución se las mencionan como
prevención general y prevención especial; sin embargo, desde una perspectiva
global, estas han llegado a ser denominadas, mayoritariamente, como “relativas”,
toda vez que son concernientes –por citar algún término- a cada contexto
(temporalidad y ubicuidad), de forma distinta de las teorías absolutas que son
categóricas o tajantes21.
o A propósito de lo mencionado, según Roxin, estas teorías apuntan,
transversalmente, a una forma unificadora, cuyos ejes se sostienen en tres pilares:
el fin, exclusivamente preventivo de la pena; la renuncia a la retribución del
castigo; y, el principio de culpabilidad como medio de limitación de la
intervención22.
 Prevención general

Fundamento y críticas:

o Está dirigida a la colectividad. Roxin arguye que esta “ve el sentido y fin de la pena,
no en la influencia –sea retributiva, sea correctiva o asegurativa- sobre el autor
mismo, sino en sus efectos intimidatorias sobre la generalidad”23. Esto es, la pena
debe cumplir una función social: “motivar al delincuente o a los ciudadanos a no
lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos”24.
o En consonancia a esto, si optáramos por colocar en un dilema a la prevención
general con la prevención especial, la primera rebasaría –casi siempre- a la
segunda, ya que la sociedad en general prevalece, por sí, sobre el individuo
(criterio de preferencia universal) y, asimismo, porque “el Derecho Penal, como
todos los sistemas de control social, está al servicio de la protección de intereses
sociales y todas sus instituciones procuran cumplir esa función”25.
o Se da un suerte de critica a la prevención, ya que “o cae en la utilización del miedo
como forma de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la
trasformación de los individuos en animales, o bien en la suposición de una
racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de costos (…) y beneficios,
lo cual es una ficción como el libre albedrío”26.
Subdivisión

o Prevención general negativa (intimidar)

o Prevención general positiva (integrar)
 Prevención especial

Fundamento y críticas

o Está dirigida a un determinado agente generador de ilícitos. Roxin apunta que

prevención especial “no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor”27.
o Se enfoca en el criterio de peligrosidad. Esta prevención tiene como común
denominador a la intimidación, la corrección y, sobre todo, la inocuización.
o Este extremo subjetivista llegar a demostrar le nivel o lo criterios de peligrosidad.
De ahí que no extrañe que haya sido dejado de lado -por citar algún ejemplo- la
criminología positivista, aunque, todavía quede muchas secuelas28.

Subdivisión

o Prevención especial positiva (corregir)

o Prevención especial negativa (inocuizar)
 Teoría heterogénea o mixta

Fundamento y críticas

o En ésta se considera que “la pena debe reprimir tomando en cuenta la

culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (…) y a la vez
prevenir la comisión de nuevos delitos”29.
o La crítica global que hay que destacar sobre ésta es que no posee “un criterio
determinado, va de acá para allá entre diferentes finalidades de la penal, que hace
una concepción unitaria de la pena como medio de satisfacción social
imposible”30.
o Y, sobre todo, porque “reside en definitiva en su carácter ambiguo: no están en
condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una dirección y un
fundamento”31.
o Así pues, una postura de crítica en general -aunque no hay que descartar que
posee puntos a favor como, también, en contra- es la de Zaffaroni, pues arguye
que sea cual sea la pena, en uno u otro sentido, no se deja cumplir cabalmente los
derechos de las personas internas. Llegando a criticar que se esté dando más
fuerza al discurso tradicional -por no decir barato- con el que los penitenciaritas se
enaltecen mañana, tarde y noche. Así pues, el citado profesor, apunta que “el fin
de la ejecución penal de la pena se ha cubierto, se ha anestesiado, se ha
pretendido anestesiarlo –para que los operadores de la ejecución de la pena no
tengan mala conciencia- con un discurso re-socializador, re-personalizador, re-
educador, todas las ideologías “re” que se han inventado. Esto ha llevado al
absurdo, por supuesto. Como se suele decir, enseñarle a vivir en libertad a alguien
 privado de libertad es como enseñarle a jugar fútbol a alguien adentro de un
ascensor, o sea, el resultado obviamente lo tenemos a la vista y mucho más en la
cárceles latinoamericanas”32.

Fuente: https://legis.pe/sabes-cuales-los-fines-la-
pena/?fbclid=IwAR3aJfJw378McgnJcWJl8CkzMJmHeSbpkCa_EO_KdKHpn03Pz2q6iuQJnlc#_ftn1

1
Si bien todos los operadores del Derecho son constantes estudiantes: ya sea de forma autodidacta o por
charlas de preparación incesante; sin embargo, apuntamos que “han sido”, a fin de poder establecer una
suerte de comparación con los estudiantes actuales, de pre o post grado.
2
BECK, Ulrich. (1986). La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Editorial Paidós.
3
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Págs. 7-8.
4
Ellos entienden por control social a “los recursos de que dispone una sociedad determinada para
asegurarse de la conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios
establecidos”. Ver: BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. (1997). Lecciones de derecho
penal. Madrid: Editorial Trotta. Pág. 15.
5
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (2002). “Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro”. Pág. 14. En: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 2-6. Granada: Instituto Andaluz Interuniversitario de
Criminología Sección de la Universidad de Granada.

6
MIR PUIG, Santiago. (2008). Derecho penal. Parte general. 8va edición. Barcelona: Editorial Reppertor. Pág.
77.
7
ALCÁCER GIRAO, Rafael. (1998). “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la Filosofía
Política”. En: Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales. Vol. LI. Madrid: Universidad Complutense de
Madrid. Pág. 369.
8
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (2002). Aproximaciones al Derecho penal contemporáneo. Barcelona:
Editorial Bosch. Pág. 185.
9
VILLARUEL, Darío. (2014). (In)justicia mediática. Cuando el periodismo quiere ser juez. Buenos Aires:
Editorial Sudamericana. Pág. 69.
10
Ibídem. Pág. 72.
11
FERRAJOLI, Luigi. (2014). Escritos sobre Derecho penal. Nacimiento, evolución y estado actual del
garantismo penal. Volumen I. Buenos Aires. Editorial Hammurabi. Pág. 317.
12
ROXIN, Claus. (1997). Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teoría del
delito. Madrid: Editorial Civitas. Pág. 137.
13
LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Pág. 22.
14
Ibídem. Pág. 23.
15
JAKOBS, Günther. (2006). La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de
Manuel Canco Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Madrid: Editorial Thomson Civitas. Pág. 141.
16
MIR PUIG, Santiago. (2006). Estado, penal y delito. Buenos Aires: Editorial IB de f. Pág. 38.
17
ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. Pág. 50.
18
CANCIO MELIÁ, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid: Editorial Civitas. Págs. 94-100.
19
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Pág. 52.
20
LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Págs. 24-25.
21
Ver: MIR PUIG, Santiago. (2008). Derecho penal. Parte general. 8va edición. Barcelona: Editorial
Reppertor. Pág. 81.
22
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. (2008). Culpabilidad y fines de la pena. Lima: Editorial Grijley. Págs. 36-37.
23
ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. Pág. 59.
24
GARCÍA CAVERO, Percy. “Acerca de la función de la pena”. Pág. 3. En:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf
25
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (2002). “Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro”. Pág. 16. En: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 2-6. Granada: Instituto Andaluz Interuniversitario de
Criminología Sección de la Universidad de Granada.
26
BUSTOS Ramírez, Juan. (1984). Manual de Derecho penal español. Parte general. Barcelona: Editorial Ariel.
Pág. 28.
27
ROXIN, Claus. (2008). Fundamentos político-criminales del Derecho penal. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. Pág. 55.
28
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley. Págs. 62-
64.
29
Ibídem. Pág. 65.
30
LESCH, Heiko H. (1999). La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Pág. 68.
31
Ibídem. Pág. 68.
32
ZAFFARONI, Eugenio R. (1997). “Sentido y justificación de la pena”. En: VV.AA, Jornadas sobre sistema
penitenciario y derechos humanos. Buenos Aires: Editores del Puerto. Pág. 40.