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O Estatuto do Índio, ao tipificar crimes contra os índios e contra a cultura indígena, não
define um tipo especial de homicídio contra o índio, mas prevê causa especial de
aumento da pena no caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, no
qual o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena. – CERTO
(CESPE/2013).
Homicídio é a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem.Para Nelson Hungria,
o homicídio é o tipo central de crimes contra a vida, e é o ponto culminante na orografia dos
crimes; é o crime por excelência.
Homicídio x genocídio:
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Tipos de homicídio:
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O §6º foi recentemente incluído pela Lei 12.720/12.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por
qualquer pessoa (o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente). Quanto ao
sujeito passivo, também se trata de crime comum.
Como punir o homicídio praticado por um dos irmãos xifópagos (siameses)? Vamos imaginar
que João e Paulo são siameses, em que não há possibilidade de separação por cirurgia. Paulo
mata alguém. Como fica? Apesar de não haver nenhum interesse prático, a doutrina diverge.
Para uma primeira corrente, Paulo deve ser absolvido, pois, conflitando o interesse de punir
do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual de João, esta é que tem que
prevalecer (justifica-se a não punição do culpado para não sacrificar inocente). Para uma
segunda corrente, por sua vez, Paulo deve ser processado e condenado, inviabilizando-se,
porém, o cumprimento da pena, tendo em vista o princípio da pessoalidade da sanção penal;
se até o advento da prescrição João praticar crime, ambos poderão cumprir as respectivas
penas. Esse tema nunca chegou ao STF.
1.1.2. CONDUTA
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Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.– Presidente da República, do Senado, da Câmara
dos Deputados ou do STF.
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
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o início do parto, tirar a vida pode ser homicídio ou infanticídio (STJ – HC 228.998/MG3). O
problema está em saber quando se inicia o parto. Quando se inicia o parto? Existem três
correntes (não há uma que prevalece):
1ª corrente: inicia-se com o completo e total desprendimento do feto das
entranhas maternas;
2ª corrente: inicia-se com a dilatação do colo do útero;
3ª corrente: inicia-se desde as dores do parto.
Atente-se para o fato de que o homicídio é crime de execução livre, ou seja, pode ser
praticado por ação, omissão, meios diretos ou indiretos (valendo-se, por exemplo, de animais).
1.1.3. VOLUNTARIEDADE
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INFORMATIVO 507:Iniciado o trabalho de parto, não há crime de aborto, mas sim homicídio ou infanticídio
conforme o caso. Para configurar o crime de homicídio ou infanticídio, não é necessário que o nascituro tenha
respirado, notadamente quando, iniciado o parto, existem outros elementos para demonstrar a vida do ser
nascente, por exemplo, os batimentos cardíacos.HC 228.998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
23/10/2012.
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INFORMATIVO 639:Em conclusão, a 1ª Turma deferiu, por maioria, habeas corpus para desclassificar o delito de
homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor, descrito na revogada redação do art. 302,
parágrafo único, V, da Lei 9.503/97 - CTB (“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
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... Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um
terço à metade, se o agente: ... V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de
efeitos análogos”) — v. Informativo 629. Inicialmente, ressaltou-se que o exame da questão não demandaria
revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas revaloração jurídica do que descrito nas instâncias
inferiores. Em seguida, consignou-se que a aplicação da teoria da actio libera in causa somente seria admissível
para justificar a imputação de crime doloso no caso de embriaguez preordenada quando ficasse comprovado
que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo, o que não
ocorrera na espécie dos autos. Asseverou-se que, nas hipóteses em que o fato considerado doloso decorresse de
mera presunção em virtude de embriaguez alcoólica eventual, prevaleceria a capitulação do homicídio como
culposo na direção de veículo automotor em detrimento daquela descrita no art. 121 do CP. O Min. Marco
Aurélio acrescentou que haveria norma especial a reger a matéria, com a peculiaridade da causa de aumento
decorrente da embriaguez ao volante. Sublinhou que seria contraditória a prática generalizada de se vislumbrar
o dolo eventual em qualquer desastre de veículo automotor com o resultado morte, porquanto se
compreenderia que o autor do crime também submeteria a própria vida a risco. Vencida a Min. Cármen Lúcia,
relatora, que denegava a ordem por reputar que a análise de ocorrência de culpa consciente ou de dolo eventual
em processos de competência do tribunal do júri demandaria aprofundado revolvimento da prova produzida no
âmbito da ação penal. HC 107801/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.9.2011.
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INFORMATIVO 645: A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal
decorrente de: [...] d) contradição neste decisum, haja vista que o conselho de sentença entendera que o co-réu
não participara da disputa dolosamente, mas culposamente. No mérito, a defesa sustentava que a conduta objeto
da denúncia não caracterizaria dolo eventual, mas culpa consciente, pelo que pugnava pelo deferimento da
ordem, a fim de que fosse determinada a competência do juízo singular, e não do tribunal do júri, para julgar o
paciente. [...]. Quanto ao mérito, distinguiu-se o caso dos autos daquele versado no HC 107801/SP (DJe de
13.10.2011), que cuidara de homicídio na direção de veículo automotor cometido por agente sob o efeito de
bebidas alcoólicas. Rememorou-se que o Colegiado limitara a aplicação da teoria da actio libera in causa aos
casos de embriaguez preordenada. Sublinhou-se, entretanto, que não se deveria generalizar a compreensão de
que qualquer homicídio praticado na direção de veículo automotor seria culposo, desde que tratasse de
embriaguez preordenada. Elucidou-se que a diferença entre dolo eventual e culpa consciente encontrar-se-ia no
elemento volitivo do tipo penal. Todavia, ante a impossibilidade de se adentrar a psique do agente, essa análise
exigiria a observação de todas as circunstâncias objetivas do caso concreto. Nesse sentido, dessumiu-se, da
descrição dos fatos realizada pelas instâncias ordinárias, que o réu, ao lançar-se em prática de altíssima
periculosidade em via pública e mediante alta velocidade, teria consentido com que o resultado se produzisse,
de sorte a incidir em dolo eventual (CP, art. 18, I: “Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo”). No ponto, assentou-se que o Supremo firmara jurisprudência no sentido de que o
homicídio cometido na direção de veículo automotor em virtude de “pega” seria doloso. Desta feita, aludiu-se
que a prática de competições automobilísticas em vias públicas seria crime autônomo, doloso e de perigo
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Portador do vírus HIV que oculta a doença da parceira, com ela mantendo conjunção
carnal sem proteção:
concreto (CTB, art. 308: “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou
competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à
incolumidade pública ou privada”). Enfatizou-se que este tipo penal, se resultar em lesão corporal ou homicídio,
progrediria para os delitos dispostos nos artigos 129 ou 121 do CP, em sua forma dolosa, visto que seria contra-
senso transmudá-lo para a modalidade culposa em razão do advento de resultado mais grave. Assim,
reconheceu-se presente o elemento volitivo do dolo eventual. Por fim, explicou-se tanto haver hipótese de
“racha” entre dois condutores, assim como de apenas um motorista, que poderia perseguir outro veículo, o que
denotaria um único imputável para a prática. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem, para que os 2
réus respondessem criminalmente pelo fato tendo em conta o art. 302 do CTB (“Praticar homicídio culposo na
direção de veículo automotor”). HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011.
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Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de
produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
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MOLÉSTIA GRAVE – TRANSMISSÃO – HIV – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA
GRAVE. Descabe, ante previsão expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo à
transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida. Considerações. (HC 98712 / SP - SÃO
PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 05/10/2010 - Órgão Julgador:
Primeira Turma)
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1.1.4. CONSUMAÇÃO
O art. 121, §1º, do CP, traz uma CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, que deve ser
reconhecida pelo corpo de jurados. São três privilegiadoras, senão vejamos:
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a) Matar impelido por motivo de relevante valor social: diz respeito aos interesses de
toda a coletividade. Exemplo: matar o traidor da pátria; matar perigoso bandido que
assusta toda a vizinhança etc.
b) Matar impelido por motivo de relevante valor moral: relaciona-se aos interesses
individuais/particulares do agente (compaixão, misericórdia ou piedade). Exemplo:
eutanásia (consta, inclusive, da Exposição de Motivos do Código Penal).
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Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
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Considere que José, penalmente imputável, horas após ter sido injustamente provocado
por João, agindo sob influência de violenta emoção, tenha desferido uma facada em
João, o que resultou em sua morte. Nessa situação, impõe-se em benefício de José, o
reconhecimento do homicídio privilegiado. – ERRADO (CESPE/2012).
Tendo a casa invadida, Braz e toda a sua família ficaram reféns de um assaltante, que se
rendeu, após dois dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua
rendição. Quando estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz,
que, sob o domínio de violenta emoção, sacou repentinamente a pistola do coldre de um
dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância em que Braz cometeu
o delito de homicídio constitui causa de redução de pena. – CERTO (CESPE/2011).
Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas
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também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. O ciúme, por si só — que, nesse caso, não está
acompanhado por outras circunstâncias —, não caracteriza o motivo torpe, qualificador
do homicídio. – CERTO (CESPE/2012).
CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR
Dado que, agregado ao tipo, Dado que, agregado ao tipo,
altera a pena. altera o delito.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Nos delitos de homicídio e de roubo, a pena será aumentada caso o crime tenha sido
praticado com o emprego de arma de fogo. –ERRADO (CESPE/2012). Dentre as
hipóteses de qualificação atinentes ao crime de homicídio, não vem contemplada a
hipótese de utilização de arma de fogo. Vale observar, que se o homicídio for
perpetrado por meio de arma (de fogo ou de qualquer outro tipo), de modo que esteja
presente alguma das circunstâncias previstas nos incisos acima transcritos (ex.: por
motivo fútil), ficará caracterizada a qualificação do crime de homicídio. Assim, o
emprego de arma per si não provoca no homicídio o mesmo efeito que no crime de
roubo, em que a utilização de arma, por si só, enseja o aumento de pena (incide como
causa de aumento de pena e não como qualificadora), nos termos dispostos no art. 157,
§2º do Código Penal.
a) Inciso I:
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Haverá motivo torpe quando o delito for praticado por um motivo vil, abjeto, ignóbil,
repugnante. Exemplo: paga ou promessa de recompensa. Perceba que o legislador, depois de
exemplificar o motivo torpe, encerra o tipo com uma fórmula genérica (“ou por outro motivo
torpe”), permitindo ao intérprete encontrar outros casos, ou seja, utilizar-se da chamada
interpretação analógica.
O homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa (exemplo dado
pelo legislador) é o chamado HOMICÍDIO MERCENÁRIO. Nesse caso, o executor é chamado de
sicário (matador de aluguel). Trata-se de crime de concurso necessário, na medida em que
temos as figuras obrigatórias do mandante + executor.
O mandante responde pelo crime qualificado? A qualificadora da torpeza se comunica
ao mandante? Existem duas correntes:
1ª corrente: tratando-se de circunstância subjetiva (pois ligada ao motivo), não
se comunica ao mandante (Rogério Greco). Assim, por exemplo, o pai que paga
alguém para matar o estuprador da filha não age com torpeza.
2ª corrente: tratando-se de ELEMENTARsubjetiva, COMUNICA-SE AO
MANDANTE. Assim, por exemplo, o pai que paga alguém para matar o
estuprador da filha também responde por homicídio qualificado pela torpeza.
Essa é a posição que prevalece nos Tribunais Superiores(STJ – HC 99.144/RJ9).
Qual a natureza da paga ou promessa de recompensa?Prevalece o entendimento no
sentido de que a natureza é necessariamente econômica. Rogério Sanches, vale dizer, entende
que essa discussão não tem sentido. Isso porque, em face do encerramento genérico do tipo
penal (“ou por outro motivo torpe”), a paga ou promessa de recompensa não econômica
(sexual, por exemplo) não deixa de ser torpe, apenas não se caracterizando o chamado
homicídio mercenário.
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INFORMATIVO 375: A Turma entendeu que, no homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga
ou promessa de recompensa, por ser elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge
exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro co-autor. Ademais, com relação ao
pedido de exclusão da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, torna-se necessário o
revolvimento do conteúdo fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes citados
do STF: HC 71.582-MG, DJ 9/6/1995; do STJ: HC 56.825-RJ, DJ 19/3/1997, e REsp 658.512-GO, DJ 7/4/2008. HC
99.144-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/11/2008.
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Observe-se, por fim, que a vingança e o ciúme podem ou não caracterizar motivo
torpe, dependendo da causa que originou essa vingança ou esse ciúme.
b) Inciso II:
O motivo fútil não se confunde com o motivo torpe. Caracteriza-se pela desproporção
entre o crime a sua causa moral. É a “pequeneza” do motivo.
Além disso, o motivo fútil não se confunde com motivo injusto. O motivo fútil constitui
uma qualificadora do crime. O motivo injusto, por sua vez, é elemento integrante de qualquer
crime. Podemos dizer, assim, que todo crime é praticado por um motivo injusto; alguns crimes,
porém, podem ser qualificados pela futilidade.
A ausência de motivo pode ser equiparada a motivo fútil? Existem duas correntes
discutindo esse assunto:
1ª corrente: equipara-se a ausência de motivo ao motivo fútil, pois seria um
contrassenso punir de forma mais grave quem mata por futilidade, permitindo
que aquele que age sem qualquer motivo receba punição mais branda.
2ª corrente:não se admite a equiparação, sob pena de analogia in malam
partem, respeitando, assim, o princípio da legalidade (Cézar Bittencourt). Essa é
a posição que vem sendo adotada pelo STJ (HC 152.548/MG10).
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HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA. MOTIVO FÚTIL.
PRONÚNCIA. EXCLUSÃO. QUALIFICADORA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVOS NÃO SE
EQUIPARA À FUTILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. Na hipótese
em apreço, a incidência da qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, é manifestamente
descabida, porquanto motivo fútil não se confunde com ausência de motivos, de tal sorte que se o crime for
praticado sem nenhuma razão, o agente somente poderá ser denunciado por homicídio simples (Precedentes
STJ). 3. Ordem concedida para excluir da sentença de pronúncia a qualificadora prevista no inciso II do § 2º do art.
121 do Código Penal. (HC 152.548/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe
25/04/2011)
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Atente-se, por fim, que, de acordo com o STJ, o motivo fútil NÃO é incompatível com o
dolo eventual (HC 58.423/DF11; REsp 912.904/SP12).
Obs¹. Recentemente, decidiu o STJ que a anterior discussão entre a vítima e o autor do
homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil (AgRg no REsp 1.113.364/PE13).
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INFORMATIVO 318: O paciente, médico-cirurgião plástico, foi denunciado pelo exercício ilegal da medicina (CP,
art. 282, parágrafo único) e dois homicídios qualificados (CP, art. 121, § 2º, I e IV), decorrentes de dolo eventual.
Foi pronunciado sem as qualificadoras. Diante disso, o Min. Relator, invocando precedentes deste Superior
Tribunal, esclareceu não haver, no crime de homicídio, incompatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fútil.
E acrescentou que há conceitos de ordem jurisprudencial e de caráter doutrinário segundo os quais não são
antinômicos o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, assumindo a posição a favor da compatibilidade,
pois, na denúncia, teve-se por evidente a qualificadora - pelo fato tão-só de ter o médico omitido no seu
carimbo as iniciais do Estado. Mas, votou pela concessão, em parte, da ordem, com o intuito de excluir das peças
processuais a qualificadora relativa ao inciso IV do § 2º do art. 121 do CP não existente no caso. Explicitou-se não
implicar nulidade do processo. A ação penal há de ter seqüência, prosseguimento normal. Só que, onde se lê algo
relativo à qualificadora do inciso IV, doravante nada se lerá, simplesmente ela não será exposta aos jurados e nem
sobre ela perguntados. Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por unanimidade, concedeu em parte a
ordem. Precedentes citados: REsp 365-PR, DJ 10/10/1989; REsp 57.586-PR, DJ 25/9/1995; REsp 192.049-DF, DJ
1º/3/1999, e HC 36.714-SP, DJ 1º/7/2005. HC 58.423-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 24/4/2007.
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RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LESÕES CORPORAIS DE
NATUREZA GRAVE. PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 408 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. SÚMULA Nº 284 DO STF. PEDIDO DE INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE FOGO, AFASTADA
PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO VERBETE
SUMULAR Nº 283 DO STF. COMPATIBILIDADE ENTRE O DOLO EVENTUAL E O MOTIVO FÚTIL. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM
PARTE. [...] 3. O fato de o Recorrente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador
do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo
do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em
princípio, compatíveis entre si. Divergência jurisprudencial devidamentedemonstrada.4. Recurso especial
conhecido em parte e, nessa extensão,parcialmente provido para, reformando o acórdão recorrido, incluirna
pronúncia a qualificadora do inciso II do § 2.º do art. 121 doCódigo Penal. (Processo - REsp 912904 / SP - RECURSO
ESPECIAL - 2007/0003130-0 - Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA -
Data do Julgamento - 06/03/2012 - Data da Publicação/Fonte - DJe 15/03/2012)
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INFORMATIVO 525:A anterior discussão entre a vítima e o autor do homicídio, por si só, não afasta a
qualificadora do motivo fútil. Precedente citado: AgRg no AREsp 31.372-AL, Sexta Turma, DJe 21/3/2013; AgRg no
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Obs². Também recentemente, decidiu o STF que não há motivo fútil se o início da briga entre
vítima e autor é fútil, mas ficar provado que o homicídio ocorreu realmente por conta de
eventos posteriores que decorreram dessa briga inicial (HC 107.199/SP14).
c) Inciso III:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Perceba que, mais uma vez, o legislador faz uso de umencerramento genérico (“ou
outro meio insidioso ou cruel”), o que permite ao operador do direito utilizar-se da chamada
interpretação analógica.
O mais importante desses meios cruéis é, sem dúvida, o emprego de veneno, também
chamado de VENEFÍCIO. Veneno, vale dizer, é a substância, biológica ou química, animal,
mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funções vitais do homem. Ex.: o açúcar,
para um diabético, pode ser um veneno, desde que o agente, por óbvio, conheça essa condição
da vítima.
Para a configuração da qualificadora, é imprescindível que a vítima DESCONHEÇA estar
ingerindo a substância letal. Pressupõe, pois, surpresa, insídia.
d) Inciso IV:
AREsp 182.524-DF, Quinta Turma, DJe 17/12/2012. AgRg no REsp 1.113.364-PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
DJe 21/8/2013.
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JÚRI – QUALIFICADORAS – INSUBSISTÊNCIA. Uma vez reconhecido que a vítima não foi alvo de surpresa,
havendo provocado o agressor, descabe a qualificadora do motivo fútil – disputa pela ocupação de uma mesa de
sinuca. (HC 107199 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento:
20/08/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
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Perceba que esse dispositivo possui um encerramento genérico (“ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”), o que permite ao operador do direito
fazer uso da chamada interpretação analógica.
Lembre-se que é necessário que o MP descreva os fatos que caracterizam a traição, a
emboscada ou a dissimulação, sob pena de inépcia da peça acusatória. Não são sinônimos,
senão vejamos os seus conceitos:
Traição = ataque desleal, repentino e inesperado (ex.: atirar na vítima pelas
costas).
Emboscada = pressupõe ocultamento do agente, que ataca a vítima com
surpresa.
Dissimulação = fingimento, ocultamento da intenção do agente, apanhando a
vítima indefesa (ex.: o agente chama a vítima para passear, sendo que pretende,
nesse passeio, matá-la).
Ressalte-se que a premeditação NÃO constitui qualificadora do homicídio.
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INFORMATIVO 677:São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do §
2º do art. 121 do CP (“§ 2° Se o homicídio é cometido: ... IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação
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Dizer o Direito:
É possível haver homicídio qualificado praticado com dolo eventual?
No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM.
No caso de qualificadoras de meio: NÃO. Ex.: o dolo eventual é incompatível com a
qualificadora da surpresa. (info 677)
e) Inciso IV:
Nessa hipótese, temos um homicídio praticado em conexão com outro crime, por isso
também chamado de HOMICÍDIO POR CONEXÃO.
Pode ocorrer a chamadaconexão teleológica, que ocorre quando o agente mata para
assegurar a execução de outro crime (futuro). Exemplo: matar segurança para estuprar
artista.Observe-se que, nesse caso,a caracterização da qualificadora NÃO depende da
ocorrência do delito futuro. Entretanto,ocorrendo, haverá concurso material de delitos. Bem
assim, o crime futuro NÃO precisa ser praticado pelo próprio homicida, podendo, portanto,
ser praticado por terceira pessoa (ex.: João mata o segurança para que o seu irmão Carlos
possa estuprar a artista).
ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª
Turma concedeu habeas corpus para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da
mencionada qualificadora. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no
art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 18, I, ambos do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97 porque, ao conduzir veículo em alta
velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro carro, cujo condutor
viera a falecer. No STJ, dera-se provimento a recurso especial, interposto pelos assistentes de acusação, e
submetera-se a qualificadora da surpresa (art. 121, § 2º, IV) ao tribunal do júri. Considerou-se que, em se tratando
de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo teria sido classificado como dolo eventual, não se poderia, ao
menos na hipótese sob análise, concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira
a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima. HC 111442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28.8.2012.
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Frise-se que a conexão meramente ocasional (por ocasião de outro crime), sem vínculo
finalístico, não qualifica o homicídio.
Incide a qualificadora do inciso V no caso de contravenção penal (ex.: matar para a
assegurar a execução de jogo do bicho)?Não, pois o dispositivo fala em “crime”, não
abrangendo contravenção penal, podendo, entretanto, configurar outra qualificadora que
não a do inciso V.
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Perceba que todas as privilegiadoras são subjetivas. Quanto às qualificadoras, por sua
vez, são subjetivas o motivo torpe, o motivo fútil e o vínculo finalístico; o meio cruel e o
modo surpresa são qualificadoras objetivas, pois ligadas ao meio/modo de execução do crime.
Devemos aplicar aqui a “lei da física”: os iguais se repelem, os diferentes se atraem.
Podemos dizer, assim, que é perfeitamente possível a coexistência de privilégio com
qualificadora, desde que esta seja de natureza objetiva (meio cruel e modo surpresa).
Resumindo:
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É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil e, ao mesmo tempo,
privilegiado?NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja qualificado e
privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex.: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o
privilégio.
Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas
também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. Na hipótese em apreço, a incidência da qualificadora do
motivo fútil no homicídio seria descabida. – CERTO (CESPE/2012).
Patrício, penalmente capaz, matou Joaquim por ter olhado de forma libidinosa para a
sua namorada e foi processado por crime de homicídio qualificado por motivo fútil. A
defesa de Patrício requereu a redução da pena sob o argumento de que o réu teria agido
por motivo de relevante valor moral. Nessa situação hipotética, a qualificadora por
motivo fútil, se reconhecida, será incompatível com a tese da defesa de homicídio
privilegiado. – CERTO (CESPE/2012).
Frise-se, ainda, que o privilégio votado primeiro pelo jurado, se reconhecido, exclui as
qualificadoras subjetivas.
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1.4. HOMICÍDIO DOLOSO MAJORADO (ART. 121, §4º, 2ª PARTE, e §6º, DO CP)
§ 4oNo homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta
de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato,
ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de
2003)
§ 6o - A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado
por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por
grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
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O §6º, por sua vez, é uma novidade trazida recentemente pela Lei 12.720/12. A pena do
homicídio doloso é majorada de 1/3 até a metade se o crime for praticado por MILÍCIA
PRIVADA ou por GRUPO DE EXTERMÍNIO. Lembre-se que:
Milícia armada: grupo de pessoas (civis ou não) armado, tendo como finalidade
devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a
paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço
territorial. A proteção oferecida ignora o monopólio estatal de controle social,
valendo-se de violência e grave ameaça.
Antes da Lei 12.720/12, o fato de o homicídio ser praticado em atividade típica de grupo
de extermínio (não falava em milícias) servia “somente” para agravar a pena-base
(circunstância considerada pelo juiz) e para etiquetá-lo, quando simples, como hediondo,
sofrendo os consectários da Lei nº 8.072/90. Tal circunstância, portanto, escapava da
apreciação dos jurados.
Agora, com o advento da Lei 12.720/10, a circunstância de o crime ter sido (ou não)
praticado em atividade típica de grupo de extermínio (ou milícia privada) passou a ser
majorante de pena (causa de aumento) e, como tal, dependerá de reconhecimento por parte
dos juízes leigos (jurados).
Deve ser observado, porém, que a Lei 8.072/90 não foi alterada, não abrangendo no
rol dos crimes hediondos o homicídio (simples) praticado por milícia privada, em que pese,
nesses casos, não se imaginar um homicídio, com esses predicados, ser julgado como “simples”,
16
Discute-se na doutrina o número de pessoas que formam esse “grupo” para fins de configuração do grupo de
extermínio.
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HOMICÍDIO
Obs. Grupo de extermínio que promove matanças responde pelos crimes do ART. 121, §6º +
ART. 288-A DO CP, em CONCURSO MATERIAL, não se cogitando de bis in idem, pois são
delitos autônomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. O
mesmo raciocínio já é aplicado pelo STF para não reconhecer bis in idem quando se está diante
de associação criminosa (antigo crime de quadrilha ou bando) armada e roubo majorado pelo
emprego de arma.
§ 3º Se o homicídio é culposo:
23
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Esse dispositivo é um tipo aberto. Prevê uma pena de 1 a 3 anos – trata-se de infração
de médio potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo (pois a pena
mínima é igual a 1 ano). Além disso, não admite prisão preventiva do agente primário (art.
313, inciso I, do CPP).
Ressalte-se que o homicídio culposo na direção de veículo automotor (≠ embarcação)
configura o crime de trânsito previsto no art. 302 do CTB17 (princípio da especialidade).
HOMICÍDIO CULPOSO
17
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um
terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.(Incluído pela Lei nº
11.275, de 2006) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)
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§ 4oNo homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta
de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa
de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
18
EMENTA: HABEAS CORPUS. 2. Homicídio culposo. 3. Causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4o, do
Código Penal. 4. Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Aplicabilidade. 5. Habeas Corpus
indeferido.(HC 86969 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 13/12/2005 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
19
INFORMATIVO 538:Por reputar configurado bis in idem, a Turma deferiu habeas corpus para afastar a causa de
aumento de pena decorrente da inobservância de regra técnica de profissão (CP, art. 121, § 4º, primeira parte).
Na espécie, as pacientes foram acusadas de homicídio culposo agravado pela “inobservância da boa técnica da
profissão médica” no pós-operatório da vítima, a qual teria falecido em conseqüência de infecção, cujos sintomas
não foram observados pelas pacientes que, dessa forma, teriam deixado de adotar as medidas cabíveis, dentre
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recente).O STJ, por seu turno, também tem decisões nos dois sentidos, reconhecendo ou não
o bis in idem a depender do caso concreto (HC 238.221/SP20; HC 167.804/RJ21; HC
181.847/MS22).
elas, a realização de exame específico. A impetração alegava em síntese: a) que a peça acusatória não indicaria a
norma técnica que deveria ter sido observada, impossibilitando a ampla defesa; b) que o fato — a suposta
inobservância da regra técnica de profissão — seria apresentada na denúncia como núcleo da culpa (na
modalidade negligência) e, ao mesmo tempo, como causa especial de aumento de pena, contrariando o princípio
do ne bis in idem e c) que a desconsideração da agravante tornaria possível a suspensão condicional do processo
(Lei 9.099/95, art. 89). HC 95078/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 10.3.2009.
20
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1.
NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL. 2. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 121, § 4º, DO CP.
DENÚNCIA QUE DESCREVE COM PRECISÃO DUAS CONDUTAS. NEGLIGÊNCIA E INOBSERVÂNCIA DE REGRA
TÉCNICA DE PROFISSÃO. ADMISSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 3.CONCESSÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). NÃO SATISFAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO.
IMPOSSIBILIDADE .4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...] 2. Para a incidência do § 4º do 121 do Código Penal,
faz-se necessária a indicação clara de qual regra técnica não fora observada pelo profissional, exigindo-se da
denúncia a descrição precisa do fato correspondente à imprudência, negligência ou imperícia, bem assim do
dado que indique a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Essa exigência é ainda maior no
campo médico, pois as normas de cuidado próprias da profissão normalmente estão incluídas no padrão comum
de diligência, sendo laborioso distinguir a negligência ordinária na prática da medicina - art. 121, § 3º, do Código
Penal - da profissional. Noutras palavras, o desrespeito às normas técnicas não pode se apresentar como a
própria falta de diligência ou como núcleo caracterizador da ausência do devido cuidado, pois, do contrário,
incorrer-se-á em invencível bis in idem. 3. No caso a denúncia descreve de forma pormenorizada a falta de
cuidado da médica, ora paciente, com a vítima, doadora de medula óssea que veio a falecer em razão do
procedimento preparatório ao transplante, bem como a inobservância da regra técnica de profissão. 4. Não se
concede o benefício da suspensão condicional do processo de que cuida o art. 89 da Lei n.º 9.099/95 quando não
satisfeito do requisito do objetivo da pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 238.221/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe
21/10/2013)
21
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. ART. 121, §§ 3º E 4º, DO CP. DENÚNCIA.
INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXPOSIÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS FATOS DELITUOSOS. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA.INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PARA A
CONFIGURAÇÃO DO TIPO E DA MAJORANTE. BIS IN IDEM.ILEGALIDADE MANIFESTA.1. Não é cabível a utilização
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b) Omissão de socorro:
Essa circunstância não configura também o crime do art. 135 do CP, justamente para
não gerar bis in idem.
Observe-se que não incide a causa de aumento quando a vítima é imediatamente
socorrida por terceiros ou no caso de morte instantânea.
do habeas corpus como substitutivo do recurso adequado. Precedentes. 2. Não é inepta a denúncia que descreve,
de forma individualizada, qual a conduta praticada pela paciente que, de corrente de imperícia, teria ocasionado o
falecimento da vítima. 3. A causa especial de aumento, prevista no art. 121, § 4º do Código Penal (inobservância
de regra técnica de profissão) figura no campo da culpabilidade e, pois, para incidir, deve estar fundada em
outra nuance ou fato diferente do que compõem o próprio tipo culposo, rendendo ensejo a maior
reprovabilidade na conduta do profissional que atua de modo displicente no exercício de seu mister, dando
causa ao evento morte. Precedentes desta Corte e do STF (RHC n. 26.414/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, DJe 26/11/2012). 4. Em relação à causa de aumento de pena, a peça acusatória restringiu-
se a afirmar que, por inobservância de regra técnica nos cuidados dispensados à vítima, a paciente e demais
agentes causaram lesões que foram a causa eficiente de seu falecimento. Não houve, portanto, o devido
esclarecimento do que configurou a majorante em comento, evidenciando que a própria inobservância de regra
técnica foi utilizada para caracterizar a imperícia. Ocorrência de bis in idem. [...]. (HC 167.804/RJ, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013)
22
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.DESCABIMENTO. RECENTE
ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR
À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HOMICÍDIO
CULPOSO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 121, § 4º, DO CP. ADMISSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA
DE BIS IN IDEM. ENSINAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]
4. O legislador, ao estabelecer a circunstância de especial aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, 1ª parte,
do CP, pretendeu impor uma maior reprovabilidade na conduta do profissional, que, ao agir de forma culposa, o
fez com inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, não havendo, então, o que se falar em bis in
idem. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 181.847/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em
04/04/2013, DJe 02/05/2013)
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O agente que não ajuda a vítima por achar que o socorro é inútil sofre a majorante?Se o
autor do crime, tendo condições de socorrer a vítima, não o faz, concluindo ser inútil, não
escapa do §4º (STF).
a) Conceito:
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lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado,
Isso significa dizer que o fato nasce insignificante, a pena mostra-se desnecessária. Isso significa
excluindo a tipicidade material. Ex.: furto de uma dizer que o fato nasce significante, mas há uma
caneta BIC. perda do interesse de punir. Ex.: perdão judicial
no homicídio culposo23.
Só cabe na ação penal privada. Só cabe nos casos expressamente previstos em lei.
a) Pressuposto:
23
Cumpre lembrar que LFG faz uma distinção entre a bagatela imprópria e o perdão judicial previsto em lei.
Segundo o doutrinador, a bagatela imprópria, também chamada de princípio da irrelevância penal, possui a
mesma natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial, ou seja, ambas são decisões extintivas da
punibilidade. A diferença é que a bagatela imprópria não tem previsão legal, enquanto o perdão judicial tem.
Devemos ficar atentos a esta diferenciação feita por LFG!
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1ª CORRENTE 2ª CORRENTE
Sentença condenatória. Sentença declaratória extintiva da punibilidade.
Consequências: Consequências:
Interrompe a prescrição; Não interrompe a prescrição;
Serve como título executivo; Não serve como título executivo;
Não cabe perdão judicial na fase do inquérito Cabe perdão judicial na fase do inquérito
policial (Capez). policial (Capez).
Obs. Rogério Sanches critica a Súmula 18 do STJ. Isso porque é completamente cediço que uma
sentença declaratória da extinção da punibilidade não gera reincidência; não precisa de lei
dizendo isso. Ocorre que o art. 120 do CP diz expressamente que “a sentença que conceder
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perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. Ora, se a sentença
concessiva de perdão judicial é realmente declaratória, não haveria razão de ser para o art.
120 do CP. Por esse motivo, Rogério Sanches entende que essa sentença é, em verdade,
condenatória, o que justifica a exceção trazida pela lei. Devemos ler o dispositivo da seguinte
forma: “a sentença que conceder perdão judicial, apesar de condenatória, não será
considerada para efeitos de reincidência”.
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
HOMICÍDIO INFANTICÍDIO
CONDUTA Matar alguém. Matar alguém.
SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. Parturiente.
SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. Filho.
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(coautoria e participação). Como admite coautoria, trata-se de um crime próprio (se fosse
crime de mão própria, não admitira coautoria).
Vamos imaginar duas situações:
Parturiente, sob influência do estado puerperal, e médico matam o nascente (ou
neonato)Parturiente e médico são coautores de infanticídio.
Parturiente, sob influência do estado puerperal, auxiliada pelo médico, mata o
nascente (ou neonato)A parturiente é autora e o médico é partícipe do
infanticídio.
Médico, auxiliado por parturiente em estado puerperal, mata nascente (ou
neonato)Tecnicamente, o médico é autor de homicídio e a parturiente é
partícipe também de homicídio. O problema é que, se a mãe, ao invés de ter
auxiliado, tiver ela própria matado o filho (em estado puerperal, por óbvio), seria
punida por infanticídio. Perceba, assim, que a mãe estaria sendo punida mais
severamente por ter apenas auxiliado. Existem duas correntes para resolver essa
questão:
o 1ª corrente: médico e parturiente respondem por homicídio (Delmanto;
Magalhães Noronha; Heleno Fragoso). Essa é a posição majoritária.
o 2ª corrente: o médico responde pelo homicídio e a parturiente
responde pelo infanticídio (Frederico Marques; Bento de Faria). Essa
seria a posição mais coerente, mas não é a que prevalece.
Determinada mãe, sob influência do estado puerperal e com o auxílio de terceiro, matou
o próprio filho, logo após o parto. Nessa situação, considerando que os dois agentes são
maiores e capazes e agiram com dolo, a mãe responderá pelo delito de infanticídio; o
terceiro, por homicídio. – ERRADO (CESPE/2011). Mãe será autoria do infanticídio e o
médico partícipe deste crime.
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Vamos imaginar que uma parturiente, sob a influência do estado puerperal, mata o seu
filho no berçário do hospital, durante a madrugada. No outro dia, porém, descobre que, em
verdade,matou o filho de outra pessoa. Essa parturiente praticou infanticídio?Sim, pois se
aplica ao caso a regra do ERRO QUANTO À PESSOA (art. 20, §3º, CP24), considerando-se as
qualidades da vítima virtual, e não da vítima real.
2.3. CONDUTA
O período “antes do parto” é fácil identificar. Mas até quando vai o “logo após o parto”?
De acordo com a jurisprudência, enquanto durar o estado puerperal, considera-se “logo
após”. O “logo após”, portanto, perdura enquanto durar o estado puerperal.
Não basta, entretanto, a circunstância de tempo (durante ou logo após o parto).
Também é imprescindível que a parturiente esteja influenciada pelo estado puerperal.
Alerta a doutrina no sentido de que também não basta a influência do estado puerperal,
sendo necessário que haja uma relação de causa e efeito (nexo de causalidade) entre tal
24
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
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estado e o crime. Isso porque nem sempre o estado puerperal provoca alterações psíquicas
(esse alerta, inclusive, está na Exposição de Motivos do CP).
2.4. VOLUNTARIEDADE
2.5. CONSUMAÇÃO
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Infanticídio (art. 123 do CP) ≠ abandono de recém-nascido qualificado pela morte (art.
134, §2º, CP):
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO
INFANTICÍDIO
QUALIFICADO PELA MORTE
Pena: 2 a 6 anos. Pena: 2 a 6 anos.
Crime contra a vida. Crime de perigo.
Dolo de dano. Dolo de perigo.
Vai a júri popular. Juiz singular (a morte é culposa).
3.1. CONCEITO
Obs. Cumpre ressaltar que existe doutrina que diferencia aborto de abortamento: aborto é o
resultado; abortamento é a conduta (é até aconselhável fazer esta distinção no concurso
público).
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Obs¹. O aborto ovular, embrionário ou fetal pode ser levado em consideração pelo juiz na
fixação da pena-base (art. 59 do CP).
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Obs³. Existe, ainda, a figura da gravidez molar, aquela que resulta de um óvulo fertilizado
anormalmente, capaz de produzir um crescimento disforme da placenta, convertendo-se
numa massa de quistos. Observe-se que essa gravidez nunca poderá chegar até o final, já que
o óvulo ou não existe, ou se desenvolve de maneira inadequada. Assim, por inexistir objeto
material viável (o produto da concepção não gerará um ser vivo, ainda que intrauterinamente),
a expulsão da mola por manobras abortivas da gestante é FATO ATÍPICO.
ABORTO CRIMINOSO
Pune a gestante pelo Pune o terceiro provocador, que Pune o terceiro provocador, que
autoaborto ou pelo pratica o aborto SEM o pratica o aborto COM o
consentimento para que consentimento da gestante. consentimento da gestante.
terceiro lhe provoque.
Pena: 1 a 3 anos. Pena: 3 a 10 anos. Pena: 1 a 4 anos.
Cabe suspensão condicional do Não cabe suspensão condicional Cabe suspensão condicional do
processo. do processo. processo.
Não cabe prisão preventiva para Cabe prisão preventiva. Não cabe prisão preventiva.
a gestante primária.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesmaou consentir que outrem lhe provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
a) Sujeito ativo:
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Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros.
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b) Sujeito passivo:
c) Condutas:
d) Elemento subjetivo:
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e) Consumação:
O aborto do art. 124 do CP é um CRIME MATERIAL, logo, ele se consuma com a morte
do feto (destruição do produto da concepção), pouco importando se esta ocorre dentro ou
fora do ventre materno, desde que em razão das manobras abortivas.
Vamos imaginar duas situações:
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto já sem vidaABORTO.
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, mas, logo
depois, ele morre, por conta das manobras anteriormente praticadasABORTO.
Gestante pratica manobras abortivas, expelindo o feto com vida, e, vendo tal
circunstância, renova a execução e mata o filhoHOMICÍDIO OU INFANTICÍDIO,
a depender da existência ou não do estado puerperal (perceba que a nova
conduta já não recaiu sobre vida intrauterina, mas sobre vida extrauterina).
Podemos dizer, assim, que, ocorrendo o nascimento com vida, se a gestante renovar a
execução, teremos homicídio ou infanticídio, ficando, de acordo com a maioria, ABSORVIDA
A TENTATIVA DE ABORTO. Para definir se o crime é de homicídio ou infanticídio, é preciso
analisar o caso concreto (presença ou não do estado puerperal).
a) Sujeito ativo:
Trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa – é o
chamado terceiro provocador.
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b) Sujeito passivo:
Os sujeitos passivos do art. 125 do CP são a gestante + feto. Note que se trata de um
crime de dupla subjetividade passiva (existem, necessariamente, duas vítimas).
c) Conduta:
d) Elemento subjetivo:
Pedro, esposo ciumento, ao chegar em casa, surpreendeu sua esposa, Maria, na cama
com outro homem. Maria, ao ser apanhada em flagrante, ofendeu verbalmente Pedro,
com palavras de baixo calão. Em choque, o marido traído, completamente enraivecido e
sob domínio de violenta emoção, desferiu dois tiros de revólver, matando Maria e
ferindo seu amante. O laudo de exame cadavérico atestou não só o óbito de Maria, mas
também que ela estava grávida de dois meses, circunstância desconhecida por Pedro.
Com base na situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir, a respeito
dos crimes contra a pessoa. Na situação em apreço, Pedro praticou um homicídio
consumado, uma tentativa de homicídio e um aborto consumado. –
ERRADO(CESPE/2012). Pedro não sabia que Maria estava grávida, logo, não pode
responder pelo aborto.
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O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre
eventual gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que
provocou o aborto. Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui
o dolo, ficando isento de pena, por não existir aborto culposo. –CERTO (CESPE/2004).
Aborto não admite modalidade culposa.
e) Consumação:
Vamos analisar este tipo penal comparando-o ao art. 125 do CP, anteriormente
estudado.
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Devemos ficar atentos ao art. 126, p. único, do CP! Esse dispositivo traz a hipótese de
DISSENSO PRESUMIDO. Isso significa dizer que o não consentimento é presumido pela pouca
idade da gestante, pela sua condição mental ou pela forma como o consentimento foi obtido
(fraude, grave ameaça ou violência). Observe-se que é imprescindível que o agente
provocador conheça as qualidades da vítima ou o modo pelo qual o consentimento foi dado,
sob pena de responsabilidade penal objetiva. Nesta situação, será aplicada a pena do art. 125
do CP(provocação de aborto semo consentimento da gestante).
1ª SITUAÇÃO 2ª SITUAÇÃO
Mulher grávida, induzida pelo namorado, Mulher grávida, induzida pelo namorado,
procura terceiro para provocar o aborto. O procura terceiro para provocar o aborto. O
namorado conduz a gestante até o terceiro namorado paga o terceiro pela operação.
provocador. Ocorre o aborto. Ocorreo aborto.
Terceiro provocadorart. 126 do CP; Terceiro provocadorart. 126 do CP;
Gestanteart. 124 do CP; Gestanteart. 124 do CP;
Namoradoart. 124 do CP (partícipe). Namoradoart. 126 do CP (partícipe).
Note que a conduta do namorado foi sempre Perceba que a conduta do namorado não foi
acessória à conduta da gestante; ele prestou acessória à conduta da gestante, mas sim à do
auxílio à gestante, e não o terceiro provocador. terceiro provocador.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores [ARTS. 125 E 126 – aborto
provocado por terceiro SEM ou COM o consentimento da gestante]são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
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Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima.
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Inicialmente, cumpre destacar que, não obstante a lei fale “não se pune”, prevalece na
doutrina que o art. 128 traz descriminantes especiais (causas especiais de exclusão da
ilicitude). O inciso I traz uma forma especial de estado de necessidade de terceiro. O inciso II,
por sua vez, prevê uma modalidade especial de exercício regular de direito27.
O aborto legal ou permitido divide-se em duas espécies:
Aborto necessário ou terapêutico (inciso I);
Aborto sentimental, humanitário ou ético (inciso II).
27
Lembre-se que, nesta situação do exercício regular do direito, Luiz Flávio Gomes aplica a teoria da tipicidade
conglobante (o fato é atípico).
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Anencefalia constitui uma malformação congênita, na qual o feto não possui uma
parte do sistema nervoso central, ficando inviável a vida extrauterina. Não é correto falar que
feto anencefálico não possui cérebro.
O aborto de feto anencefálico é crime? O STF analisou a questão na ADPF 54,
concluindo:
Trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto (não existe
vida intrauterina).
A proibição desta espécie de aborto conflita com a dignidade humana, a
legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade.
Logo após essa decisão do Supremo, o Conselho Federal de Medicina publicou
diretrizes para a interrupção da gravidez de feto anencefálico, senão vejamos:
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Em resumo, o STF decidiu o seguinte sobre o aborto de feto anencefálico (Informativo 661):
É inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP.
A interrupção da gravidez de feto anencéfalo é ATÍPICA.
Não se exige autorização judicial para que o médico realize a interrupção de gravidez de
feto anencéfalo.
Cumpre destacar, inicialmente, que o bem jurídico tutelado pelo art. 129 do CP é a
INCOLUMIDADE PESSOAL, que abrange a saúde corporal, a saúde mental e a saúde fisiológica.
O crime de lesão corporal está estruturado da seguinte forma:
Art. 129, caput, do CP: lesão corporal dolosa leve;
Art. 129, §1º, do CP: lesão corporal dolosa ou preterdolosagrave;
Art. 129, §2º, do CP: lesão corporal dolosa ou preterdolosa gravíssima;
Art. 129, §3º, do CP: lesão corporal seguida de morte (homicídio preterdoloso);
Art. 129, §§4º e 5º, do CP: lesão corporal privilegiada e benefícios;
Art. 129, §6º, do CP: lesão corporal culposa;
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a) Sujeito ativo:
A lesão corporal é um crime comum, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa.
b) Sujeito passivo:
Em regra, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo. Ressalte-se, entretanto, que, nas
hipóteses do art. 129, §1º, IV, e do art. 129, §2º, V, do CP, a vítima é a GESTANTE. Lembre-se,
ainda, de que a lei penal não pune a autolesão.
E naqueles casos em que a pessoa lesiona a si própria para acionar o seguro?Nessa situação, a
pessoa não vai responder por lesão corporal nela mesma, mas sim pela fraude contra o
seguro (a lesão foi o meio que ela usou para praticar a fraude).
Se alguém convence um doente mental a se ferir, pratica que crime?Esse alguém que
convenceu é autor mediato da lesão corporal.
c) Conduta:
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Cortar cabelo contra a vontade da pessoa é lesão corporal? Existem três correntes (não
existe uma corrente que prevalece, não obstante a terceira pareça ser a mais correta):
1ª corrente: constitui lesão corporal, desde que a ação do agente provoque
uma alteração desfavorável no aspecto exterior da vítima (dano estético).
2ª corrente: constitui injúria real;
3ª corrente: pode configurar lesão corporal ou injúria real, tudo a depender do
dolo que animou o agente. Rogério Sanches entende que esta corrente é a mais
correta.
Uma surra que gera vários ferimentos configura vários crimes?A pluralidade de
ferimentos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do crime. Essa pluralidade
será considerada na fixação da pena-base (art. 59 do CP).
A incolumidade pessoal é um bem disponível ou indisponível? O consentimento da vítima
exclui o crime?A doutrina moderna entende que o bem jurídico é relativamente disponível,
desde que: lesão leve + não contrarie a moral e os bons costumes. A maior prova de que o
bem não é indisponível é que à lesão leve se aplica a Lei 9.099/95, que exige a representação.
Na ablação de órgão, não há lesão leve. Só pode ser retirado órgão devidamente
autorizado, seguindo-se os procedimentos médicos do Conselho Federal de Medicina. Não
adianta, assim, dizer que a vítima consentiu.
d) Consumação:
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Note que se trata de infração penal de MENOR potencial ofensivo, sofrendo, portanto,
a incidência da Lei 9.099/95. Esta lei, vale dizer, transformou esse crime de ação penal pública
incondicionada para ação penal pública condicionada à representação.
O conceito de lesão leve é tomado por exclusão. Assim, será lesão leve quando não for
grave, gravíssima ou seguida de morte.
Atente-se para o fato de que existe corrente doutrinária admitindo a aplicação do
princípio da insignificância em casos de levíssimas lesões (ex.: arranhão). No crime doloso,
vale dizer, é difícil trabalhar com esse princípio, o que já é mais fácil se a conduta for culposa.
1.3. LESÃO CORPORAL DOLOSA OU PRETERDOLOSA GRAVE (ART. 129, §1º, DO CP)
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
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Caso a vítima deixe de exercer suas ocupações habituais por mais de 30 dias por sentir
vergonha da lesão sofrida, não haverá incidência da qualificadora, uma vez que o que está
incapacitando a vítima não é a lesão, mas a vergonha. Podemos dizer, assim, que a vergonha
de praticar as ocupações habituais não qualifica o crime; a lesão tem que incapacitá-lo, e não
a vergonha da lesão.
Para a incidência da qualificadora, vimos que a vítima deve ficar incapacitada para as
ocupações habituais por mais de 30 dias. Como constatar a incapacidade por esse período do
tempo?Serão necessários DOIS LAUDOS: um primeiro exame, realizado na data dos fatos, e
um segundo, chamado de exame complementar, realizado após o 30º dia. Nesse sentido, o
art. 168, §2º, do CPP:
Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade
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Obs. Ressalte-se, entretanto, que, recentemente, decidiu o STF que a ausência do laudo
pericial NÃO IMPEDE que a materialidade do delito de lesão corporal de natureza grave seja
reconhecida por OUTROS MEIOS, como testemunhas e relatórios de atendimento hospitalar
(Informativo 684)
Observe-se que se trata de um prazo penal, pois serve para classificar o delito. Logo,
computa-se o dia do início, excluindo-se o dia do fim.
51
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Vítor desferiu duas facadas na mão de Joaquim, que, em consequência, passou a ter
debilidade permanente do membro. Nessa situação, Vítor praticou crime de lesão
corporal de natureza grave, classificado como crime instantâneo. – CERTO
(CESPE/2004).
1.4. LESÃO CORPORAL DOLOSA OU PRETERDOLOSA GRAVÍSSIMA (ART. 129, §2º, DO CP)
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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b) Enfermidade incurável:
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HABEAS CORPUS. ART. 129, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE
INCURÁVEL À OFENDIDA (SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIAADQUIRIDA). VÍTIMA CUJA MOLÉSTIA PERMANECE
ASSINTOMÁTICA. DESINFLUÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO
PARA UM DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPÍTULO III, TÍTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CÓDIGO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. SURSIS HUMANITÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES NO
PONTO, E DE DEMONSTRAÇÃO SOBRE O ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONHECIDO E,NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar
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Perceba que esse dispositivo não se refere a uma mera debilidade (lesão grave), mas
sim a uma perda ou inutilização. Perda corresponde à amputação ou mutilação; inutilização,
ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assimnão há
constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão denão ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri.2. O
ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial,
do Código Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates
havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a
possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação de "Perigo de contágio de
moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é
incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termosdo art. 131". 3. Na hipótese de transmissão dolosa de
doença incurável, a conduta deverá será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com
moléstia grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal. 4. A alegação de que a
Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso
II, do Código Penal. É de notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV necessita de constante
acompanhamento médico e de administração de remédios específicos, o que aumenta as probabilidades de que
a enfermidade permaneça assintomática. Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia.5. Não pode ser
conhecido o pedido de sursis humanitário se não há,nos autos, notícias de que tal pretensão foi avaliada
pelasinstâncias antecedentes, nem qualquer informação acerca do estado desaúde do Paciente.6. Habeas corpus
parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (Processo - HC 160982 / DF - HABEAS CORPUS -
2010/0016927-3 - Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do
Julgamento - 17/05/2012)
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por sua vez, diz respeito a uma função inoperante, sem qualquer capacidade de exercer suas
atividades próprias.
Em se tratando de órgãos duplos, para ser considerada gravíssima, a lesão deve atingir
ambos os órgãos (ex.: rins; testículos; ouvidos; olhos etc.).
A impotência é lesão corporal gravíssima?É gravíssima a impotência generandi (gerar
vida) ou a coeundi (instrumental). Ex.: médico que, sem a autorização da mulher, faz
laqueadura nela.
d) Deformidade permanente:
Obs. Segundo Nelson Hungria, essa qualificadora está diretamente relacionada ao sexo, à idade
e à condição social da vítima.
e) Aborto:
LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELO ABORTO ABORTO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL
(ART. 129, §2º, V, CP) GRAVE (ART. 127, CP)
Lesão – DOLO. Aborto – DOLO.
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Por fim, atente-se que é indispensável que o agente saiba ou pudesse saber que a
vítima é mulher grávida, sob pena de responsabilidade penal objetiva.
Coexistência de qualificadoras:
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Considere que Antônio, com a intenção de provocar lesões corporais, tenha agredido
José com uma barra de ferro, sendo comprovado que José veio a falecer em
consequência das lesões provocadas pelo agressor. Nesse caso, Antônio responderá pelo
delito de homicídio, ainda que não tenha desejado a morte de José nem assumido o risco
de produzi-la. – ERRADO (CESPE/2012). Lesão corporal seguida de morte.
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção
pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
§ 6° Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
Como a pena é de 2 meses a 1 ano de detenção, estamos diante de uma infração penal
de MENOR potencial ofensivo, razão pela qual tem incidência a Lei 9.099/95 e suas medidas
57
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§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§
4o e 6o do art. 121deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
Note que essa majorante foi acrescentada recentemente pela Lei 12.720/12.De acordo
com esse dispositivo, aplica-se à lesão corporal a majorante de 1/3, caso ocorra alguma das
hipóteses do art. 121, §4º do CP30.Além disso, também se aplica a majorantede 1/3, caso
29
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único
do artigo anterior.
30
§ 4o No homicídio culposo[no caso, lesão corporal culposa], a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo doloso o homicídio[no caso, lesão corporal dolosa], a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
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ocorra a situação do art. 121, §6º, do CP31(crime praticado por milícia privada ou por grupo de
extermínio), recentemente incluída pela Lei 12.720/12 (note que, no art. 121, §6º, referente ao
homicídio, a pena aumenta de 1/3 até 1/2; porém, no art. 129, §7º, referente à lesão corporal,
o legislador deixou claro que a majorante, neste caso, é de 1/3).
1.10. PERDÃO JUDICIAL NA LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 129, §8º, DO CP)
31
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade seo crime[no caso, lesão corporal dolosa] for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de
extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012) – no caso da lesão corporal dolosa, a majorante é de 1/3, e não
de 1/3 a 1/2, esta aplicável apenas ao homicídio.
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§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo[LC grave, gravíssima e seguida de
morte], se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena
em 1/3 (um terço).(Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
60
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Note, assim, que nem toda lesão corporal de natureza leve é de competência dos
Juizados Especiais Criminais. O exemplo é justamente a hipótese do art. 129, §9º, do CP, que
traz a lesão leve praticada no contexto de violência doméstica e familiar.
Atente-se para o fato de que os §§9º, 10 e 11 trabalham com vítima homem ou mulher.
A vítima não precisa ser obrigatoriamente mulher.
Obs. Segundo recente julgado do STJ, não é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação pelo crime de lesão corporal do
art. 129, §9º, do CP (HC 191.104/MS32). Isso porque a substituição da PPL por PRD pressupõe
que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, e a Lei Maria da Penha
tem por objetivo salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (física, moral e
psíquica).
32
INFORMATIVO 506:Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em
caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9º, do CP. A substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a
todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica
com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por
exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o
agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência” contido no art. 44, I, do
CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta
quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de
violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não
parecer tão violenta. Precedentes citados: HC 182.892-MS, DJe 20/6/2012, e HC 192.417-MS, DJe 19/12/2011. HC
192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Ex.: violência de um irmão com outro, que mora em outra cidade, em uma
confraternização de família.
c) Lesão praticada com quem conviva ou tenha convivido: cumpre ressaltar que,
para Nucci, a expressão “com quem conviva ou tenha convivido” não é
autônoma, mas complemento das hipóteses anteriores. Assim, para o referido
autor, não basta praticar lesão contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge
ou companheiro, sendo indispensável a coabitação atual ou pretérita. Todavia,
não é esta a conclusão que prevalece. Note que há no dispositivo a partícula
“ou”, o que confere autonomia e independência à expressão.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como
o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o
atendimento médico-hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 12.653,
de 2012).
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento
resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído
pela Lei nº 12.653, de 2012).
Esse tipo penal foi criado pela Lei 12.653/12. Ressalte-se, contudo, que se trata de
infração de menor potencial ofensivo (pena de 3 meses a 1 ano), logo, de competência dos
Juizados Especiais Criminais.
Destaque-se que o comportamento descrito no tipo já era considerado ilegal pelo CDC,
pois gerava desequilíbrio na relação contratual (art. 39, IV, do CDC33). Bem assim, esse
comportamento também é proibido pelo CC/02, sendo causa de anulabilidade do negócio
jurídico (art. 171, II, do CC/0234). No âmbito administrativo, temos que a Resolução nº. 44 da
ANS veda a exigência descrita no tipo.
33
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:(Redação dada pela Lei
nº 8.884, de 11.6.1994)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
34
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Não obstante a mesma conduta seja vedada tanto no âmbito cível, quanto no
consumerista e administrativo, na prática, tal vedação não era respeitada. Diante da
incapacidade dos demais ramos direitos de inibir este comportamento, surge o D. Penal para
tipificar a conduta. Note que se trata de um grande exemplo de aplicação subsidiária do D.
Penal.
a) Sujeito ativo:
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Obs. Para Guilherme Nucci, por sua vez, não basta exigir cheque-caução, nota promissória ou
qualquer garantia, sendo indispensável exigir também o preenchimento prévio de
formulários administrativos.
d) Voluntariedade
e) Consumação e tentativa:
35
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o
paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo
gestacional; (Redação dada pela Lei nº 11.935, de 2009)
III - de planejamento familiar. (Incluído pela Lei nº 11.935, de 2009)
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Estamos diante de uma majorantepreterdolosa. Isso significa dizer que a lesão corporal
grave ou a morte devem decorrerdeCULPA, e não de dolo. Aquele que nega atendimento de
emergência, na maioria das vezes, não obedece dever legal. Ocorrendo o resultado “lesão
grave” ou “morte”, discute a doutrina se não seria o caso de omissão imprópria, devendo o
omitente responder pelo crime como se o tivesse causado. Trata-se de uma discussão recente,
de onde ainda não surgiu um posicionamento consolidado nem da doutrina e nem da
jurisprudência.
Os crimes contra a honra têm como norma geral o Código Penal, mas também vêm
disciplinados em leis especiais, por exemplo:
Lei 7.170/83 (crimes contra a honra por motivações políticas);
Código Eleitoral (ação penal pública incondicionada);
Código Penal Militar;
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Lei de Imprensa (STF – essa lei não foi recepcionada pela CF/88; logo, calúnia,
difamação e injúria por meio da imprensa são regidos pela norma geral, que é o
Código Penal).
“Fulano mantém banca de jogo do bicho”. Não pode ser injúria, pois houve a
imputação de um fato. Bem assim, jogo do bicho não é crime, mas contravenção
penal. Houve, assim, a imputação de determinado fato não criminoso, porém
desonroso. Temos DIFAMAÇÃO.
“Fulano, militar, beijou seu colega de farda no ambiente do quartel”. Houve
imputação de determinado fato previsto como crime no CPM. Temos CALÚNIA.
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:-
DOLO DIRETO OU EVENTUAL.
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou
divulga.– DOLO DIRETO.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
a) Sujeito ativo:
A calúnia é um crime comum. Ressalte-se, entretanto, que não pratica calúnia quem
desfruta de inviolabilidade nas palavras e opiniões, a exemplos dos Senadores, Deputados,
Vereadores (nos limites do município) etc.Advogado tem inviolabilidade? A inviolabilidade
profissional do advogado é somente para DIFAMAÇÃOe INJÚRIA, não abrangendo a calúnia
(art. 7º, §2º, da Lei 8.906/9436).
36
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamaçãoou desacatopuníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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b) Sujeito passivo:
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CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIFAMAÇÃO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO ORKUT. VÍTIMA
IMPÚBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL.I. Hipótese na qual foi requisitada a quebra judicial do sigilo dedados para fins de
investigação de crimes de difamação e falsaidentidade, cometidos contra menor impúbere e consistentes
nadivulgação, no Orkut, de perfil da menor como garota de programa,com anúncio de preços e contato.II. O Orkut
é um sítio de relacionamento internacional, sendopossível que qualquer pessoa dele integrante acesse os
dadosconstantes da página em qualquer local do mundo. Circunstânciasuficiente para a caracterização da
transnacionalidade necessária àdeterminação da competência da Justiça Federal.III. Ademais, o Brasil é signatário
da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, a qual, em seu art. 16, prevê a proteção à honra e à
reputação da criança. IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal e Juizado Especial
Federal de Londrina SJ/PR, o suscitante. (Processo - CC 112616 / PR - CONFLITO DE COMPETENCIA -
2010/0107983-8 - Relator(a) - Ministro GILSON DIPP (1111) - Órgão Julgador - S3 - TERCEIRA SEÇÃO - Data do
Julgamento - 13/04/2011)
38
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO COMO WRIT
SUBSTITUTIVO. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CALÚNIA. QUEIXA-CRIME OFERECIDA APÓS O TRANSCURSO DO
PRAZO DECADENCIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.1. Ainda que intempestivo o recurso ordinário, na esteira
daremansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, éadmissível o seu recebimento como writ
substitutivo.2. Em se tratando de crime contra a honra, no qual a vítima é menor, o direito de queixa decai em 6
(seis) meses, contados a partir da data em que o representante legal vier a saber quem é o autor do crime.
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Pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia?Apesar de haver corrente entendendo que
pessoa jurídica pratica crime ambiental, o STF e o STJ insistem em não admitir pessoa jurídica
como vítima de calúnia. Observe-se que, segundo Mirabete, pessoa jurídica não pode ser
vítima de qualquer crime contra a honra, pois o Código penal só protege a honra de pessoa
física.
Morto pode ser vítima de calúnia? Lembre-se que o morto não é sujeito de direitos. No
entanto, de acordo com o art. 138, §2º, do CP, “é punível a calúnia contra os mortos”. Isso
não significa dizer que o morto é a vítima. Sendo a honra um atributo dos vivos, seus parentes
é que serão vítimas.
A autocalúnia é crime?De acordo com o art. 341 do CP39, a autocalúnia pode configurar
autoacusação falsa, se praticado perante autoridade(também infração de menor potencial
ofensivo).
c) Conduta:
Inteligência do art. 103 do Código Penal.3. Ordem concedida para, reconhecendo a decadência do direito
dequeixa, trancar aação penal n.º 659.01.2006.008896-3, processada perante o Juízo de Direito da 2ª Vara
Criminal de Vinhedo/SP. Processo - RHC 23550 / SP - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 2008/0096381-6
- Relator(a) - Ministra LAURITA VAZ (1120) - Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento -
17/02/2009)
39
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Frise-se que haverá calúnia quando o FATO IMPUTADO JAMAIS OCORREU (falsidade
que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, O AUTOR NÃO FOI A PESSOA
APONTADA(falsidade que recai sobre a autoria do fato).
Ainda nesse contexto, perceba que o art. 138, caput, do CP, pune o criador da calúnia.
Por outro lado, o §1º pune quem propala ou divulga a calúnia (pessoa diversa do criador).
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
O autor de imputação falsa de fato descrito como infração penal que, na mesma
circunstância, der causa à instauração de investigação policial e de processo judicial
contra a vítima responderá em concurso material pelos crimes de calúnia e denunciação
caluniosa. – ERRADO (CESPE/2013).
e) Consumação e tentativa:
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
a) Se, constituindo o fato imputado crime de ação penal privada, o ofendido pela
calúnia não foi condenado por sentença irrecorrível (inciso I):
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Exemplo: A imputa a B crime de dano; B ingressa com a queixa contra A, pela prática do
crime de calúnia. Neste caso, A não pode promover exceção da verdade contra B, pois seria
como se A estivesse substituindo a vítima do dano na legitimidade para processar B (se a vítima
não processou B, não cabe a A fazer prova da verdade contra ele).Em outras palavras, sendo o
crime de dano de ação penal privada, autorizar A a fazer prova da verdade seria admitir a
terceiro provar crime sobre o qual a própria vítima, titular do direito de ação, preferiu o
silêncio.
Por outro lado, se já existe ação penal transitada em julgado contra o ofendido pelo
crime objeto da calúnia, pode o ofensor fazer exceção da verdade. Assim, por exemplo, se B
foi condenado pelo crime de dano em sentença transitada em julgado, A pode promover a
exceção da verdade contra ele.
c) Se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido pela calúnia foi
absolvido por sentença irrecorrível (inciso III):
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
processado por homicídio, mas absolvido. Pode A fazer prova da verdade, ou seja, provar que B
matou alguém, quando, na verdade, B já foi processado por isso e absolvido? Não.Proclamada
a absolvição de B no processo que apurou o homicídio, deve ser reconhecida a autoridade da
coisa julgada, presumindo-se, absolutamente, a falsidade da imputação.
Como dito, a exceção da verdade é um meio de defesa. Nesse contexto, perceba que o
Código Penal (1940) restringe as hipóteses em que se permite a exceção da verdade;
consequentemente, o CP restringe o próprio direito de defesa. O problema é a CF/88 garante o
direito de ampla defesa. As proibições de prova da verdade do art. 138, §3º, do CP, foram
recepcionadas pela CF/88?Sabendo que a exceção da verdade é um meio de defesa, temos
corrente minoritária ensinando que as vedações do art. 138, §3º, do CP, ferem o princípio
constitucional que assegura ao acusado a ampla defesa (bom argumento a ser utilizado nos
concursos para a Defensoria Pública).
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Exemplo: João diz que André destruiu o carro de Carlos; mas não é só João que diz isso,
todo o bairro está comentando a mesma coisa. João não pode ser punido pelo crime de calúnia
se provar que esta imputação, mesmo falsa, já está “na boca do povo”.
a) Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, logo, pode ser praticado por qualquer pessoa. Ressalte-se,
entretanto, que existem pessoas detentoras de inviolabilidade nas palavras e opiniões
(parlamentares).
Frise-se, ainda, que o advogado tem IMUNIDADE PROFISSIONAL na difamação(não tem
na calúnia).
b) Sujeito passivo:
Quanto ao sujeito passivo, o crime também é comum, ou seja, qualquer pessoa pode
ser vítima de difamação. Prevalece o entendimento segundo o qual PESSOA JURÍDICA PODE
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
SER VÍTIMA DE DIFAMAÇÃO (na calúnia não pode), afinal, ela possui reputação a ser
preservada.
Observe-se, ainda, que não se pune a difamação contra os mortos (na calúnia, tal
punição é possível).
Aquele que difama a memória dos mortos responde pelo crime de difamação, previsto
no Código Penal. – ERRADO (CESPE/2010).
Obs. Lembre-se que, para Mirabete, pessoa jurídica não pode ser vítima de qualquer crime
contra a honra, inclusive difamação, mas apenas pessoa física.
c) Conduta:
O tipo pune a conduta de imputar determinado fato que, EMBORA SEM CARÁTER
CRIMINOSO, é ofensivo à reputação. Abrange também a imputação de contravenção penal
(não é calúnia). Trata-se de um crime de execução livre.
Perceba que não há no art. 139 do CP nenhuma norma parecida com do art. 138, §1º,
do CP, que pune também quem propala ou divulga a calúnia. Houve uma omissão legislativa no
que se refere à difamação.Qual crime pratica quem propala ou divulga a difamação?Prevalece
que aquele que propala ou divulga a difamação acaba também por difamar a vítima,
praticando o art. 139, caput, do CP. Note, assim, que a omissão de uma norma não significa
que o fato é atípico; isso porque, como visto, o caput se aplica tanto a quem cria quanto a
quem divulga a difamação.
d) Voluntariedade:
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
e) Consumação e tentativa:
CALÚNIA DIFAMAÇÃO
Absolvição por atipicidade (a procedência da Absolvição pela presença da descriminante
verdade exclui um elemento do tipo, qual seja, a especial do exercício regular de um direito (a
falsidade da imputação). procedência da verdade não exclui qualquer
elementar do tipo).
Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, pelas mesmas razões do art. 138,
§3º, II do CP (proibição da exceção da verdade na calúnia).
A difamação também admite a exceção da notoriedade. Note que o art. 523 do CPP
está inserido no Capítulo III – “Do processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria”.
Ocorre que, quando o CPP foi elaborado, não existia o crime específico de difamação, que era
uma espécie de injúria. Por esse motivo é que podemos considerar que a difamação também
está incluída no âmbito de aplicação dessa norma.
O crime de difamação não admite a exceção da verdade, mas permite que o agente
ofereça a exceção de notoriedade do fato, de modo a demonstrar que, para o agente, o
fato era de domínio público, afastando o dolo da conduta. – ERRADO (CESPE/2013).
a) Sujeito ativo:
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Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo
aquelas detentoras de inviolabilidade pelas palavras e opiniões (parlamentares). Frise-se,
ainda, que advogado tem IMUNIDADE PROFISSIONAL na injúria (só não tem na calúnia).
b) Sujeito passivo:
Pode ser vítima da injúria qualquer pessoa. Ressalte-se, no entanto, que a pessoa
ofendida deve compreender as ofensas contra ela proferidas. Ou seja, ela deve ter consciência
de que está sendo atacada na sua dignidade. Assim, por exemplo, uma criança de tenra idade
pode não ser vítima de injúria, se ela não tiver condições de perceber ofensa.
Frise-se, que a pessoa jurídica NÃO pode ser vítima de injúria, uma vez que ela não
possui honra subjetiva (não tem dignidade, decoro), mas apenas honra objetiva.
Atente-se para o fato de que é possível denegrir a imagem de pessoa viva, ofendendo
o morto. Ex.: chamar uma mãe falecida de “cafetina das filhas”.
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c) Conduta:
Obs. Sabemos que a língua portuguesa apresenta três tipos de diferenças internas: i) variação
diatópica (relacionada a espaço geográfico); variação diastrática (relacionada à camada
sociocultural); iii) variação diafásica (relacionada com a forma de expressão). Nesse contexto,
temos que Manzini divide a injúria em duas espécies: 1) injúria absoluta: a expressão tem por
si mesma e para qualquer pessoa um significado ofensivo, constante e unívoco (não importa a
região, a camada sociocultural nem a forma de expressão); 2) injúria relativa: a expressão
assume caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias de lugar, tempo,
pessoa, forma etc.
d) Voluntariedade:
O crime é punido a título de DOLO, ou seja, o agente deve ter a vontade consciente de
ofender a dignidade ou decoro da vítima. Os demais animi que não o ofendendiexcluem o
crime de injúria.
e) Consumação e tentativa:
Nos crimes contra a honra, vimos que a consumação varia conforme a honra ofendida.
Na injúria, o crime se consuma quando o fato chega ao conhecimento da VÍTIMA, e não de
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§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Observe-se que a injúria real permanece como infração de MENOR potencial ofensivo.
Trata-se de uma modalidade especial de injúria, pois o meio que o agente se vale para a prática
do crime é a violência ou vias de fato.
Na injúria real, vale dizer, a finalidade do agente continua sendo ofender a dignidade
ou decoro da vítima, utilizando como meio a violência ou vias de fato. Segundo Nelson
Hungria, esta violência ou vias de fato, “mais que o corpo, atinge a alma”.
Exemplos: puxar a orelha para envergonhar a pessoa; cuspir em alguém; puxão de
cabelos para humilhar a pessoa.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Perceba que esta modalidade de injúria passou a ser uma infração de MÉDIO potencial
ofensivo. Não é de competência, portanto, dos Juizados Especiais Criminais (pena máxima
superior a 2 anos). Admite apenas a suspensão condicional do processo.
Atenção!!!INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO ≠ RACISMO.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Aquele que imputar a outrem termos pejorativos referentes à sua raça, com o nítido
intuito de lesão à sua honra, deverá responder pelo crime de racismo. – ERRADO
(CESPE/2012). Injúria racial.
É cabível o perdão judicial do art. 140, §1º, do CP, na injúria qualificada pelo
preconceito?De acordo com a maioria da doutrina, NÃO se aplica o art. 140, §1º, do CP, na
injúria qualificada pelo preconceito, pois o preconceito manifestado não se reveste de
simples injúria, tratando-se de violação muito mais séria à honra e a uma das metas
fundamentais do Estado Democrático de Direito (coibir qualquer forma de discriminação).
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Este dispositivo traz causas de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase
de aplicação da pena. Essa majorante, vale dizer, tem incidência na calúnia, na difamação e na
injúria (“se qualquer dos crimes é cometido”).
A pena dos crimes contra a honra, portanto, são aumentadas de 1/3, se qualquer dos
crimes é cometido:
40
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Lembre-se de que a injúria traz hipótese em que a ofensa tem relação com a condição
de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, §3º, do CP). Por isso a lei exclui a injúria
da incidência deste dispositivo, sob pena de bis in idem.
Nos crimes contra a honra perpetrados contra pessoa maior de sessenta anos incidirá a
agravante de um terço da pena, exceto no caso de injúria. – CERTO (CESPE/2012).
O parágrafo único do art. 141 traz a chamada OFENSA MERCENÁRIA, que ocorre
quando o agente ofende alguém mediante paga ou promessa de recompensa. Neste caso,
aplica-se a pena em dobro.
As penas cominadas aos delitos contra a honra aplicam-se em dobro, caso o crime tenha
sido cometido mediante promessa de recompensa. –CERTO (CESPE/2010).
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Observe-se, inicialmente, que este dispositivo NÃO abrange a calúnia. Podemos dizer,
assim, que não existe exclusão do crime no caso de calúnia, mas apenas na difamação e na
injúria.
Discute-se a natureza do art. 142 do CP. Sobre o assunto, existem três correntes:
1ª corrente: CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (Damásio de Jesus).
2ª corrente: causa de exclusão da punibilidade (Magalhães Noronha).
3ª corrente: causa de exclusão do dolo (Heleno Fragoso).
A doutrina majoritária adota a 1ª corrente. Rogério Sanches, todavia, entende que a 3º
corrente é a correta, dando razão a Fragoso; isso porque, nas hipóteses do art. 142 do CP, não
existe o animus de ofender, não existe o dolo. Mas não é esta a posição que prevalece.
Vejamos as hipóteses de exclusão do crime de difamação ou injúria:
a) Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador:
esta hipótese refere-se à imunidade judiciária, quanto às ofensas irrogadas em juízo
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Ressalte-se que, nos casos dos incisos I e III, quem dá publicidade à ofensa, fora do
âmbito em que foi proferida, responde por ela. É a previsão do parágrafo único do art. 142.
As imunidades do art. 142 do CP são absolutas? Há quem entenda que essas imunidades
são absolutas, mas não é o que prevalece. Segundo a maioria, haverá imunidade, desde que
não presente a intenção de ofender. Note que o inciso II traz uma ressalva (“salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar”). Esta ressalva, apesar de prevista apenas no
inciso II, está implícita nos demais incisos, demonstrando que as várias imunidades não são
absolutas.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Ressalte-se, inicialmente, que não existe retratação, capaz de isentar o agente de pena,
no crime de injúria. Somente é possível a retratação nos crimes de calúnia e difamação.
Nos crimes contra a honra — calúnia, difamação e injúria —, o Código Penal admite a
retratação como causa extintiva de punibilidade, desde que ocorra antes da sentença
penal, seja cabal e abarque tudo o que o agente imputou à vítima. – ERRADO
(CESPE/2013). Não cabe retratação na injúria.
Frise-se que retratação ≠ confissão.Na confissão, o agente apenas admite ser o autor
da ofensa. Na retratação, por sua vez, o agente retira do mundo o que afirmou (trazendo a
verdade novamente à tona). Bem assim, a retratação é CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE,
desde que ocorra até a sentença de 1º grau, além de dispensar a concordância do ofendido.
Por fim, ela não obsta a ação cível de reparação.
A retratação extintiva da punibilidade, nos crimes contra a honra, se comunica aos
coautores e partícipes que não se retrataram?Trata-se de uma circunstância subjetiva
INCOMUNICÁVEL, nos termos do art. 30 do CP. Note que a lei fala que o “querelado” fica
isento de pena.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa,
salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do
inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no
caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 o do art. 140 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)
41
Observe-se, no entanto, que a injúria real + vias de fato continua sendo crime de AÇÃO PENAL DE INICIATIVA
PRIVADA.
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
QUEIXA-CRIME REPRESENTAÇÃO
Admite perdão do ofendido. Não admite perdão do ofendido.
Cabe perempção por inércia. Não cabe perempção, no caso de inércia do MP.
É possível a retratação extintiva da punibilidade. A retratação não extingue a punibilidade.
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
(Vide Lei nº 10.446, de 2002)
Pena - reclusão, de um a três anos.
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Note que, sendo a pena mínima de 1 ano e máxima de 3 anos, podemos dizer que se
trata de uma infração de MÉDIO potencial ofensivo. Bem assim, admite-se a suspensão
condicional do processo. Ainda, não admite preventiva para o agente primário.
O bem jurídico tutelado é a LIBERDADE DE MOVIMENTO.
Vejamos os seus principais elementos:
Tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa. Apesar de
haver minoria ensinando que pessoas que não podem exercer a faculdade ir e vir não podem
figurar como vítimas deste crime (paralíticos; crianças de tenra idade; doentes graves etc.),
prevalece tese contrária, pois estas pessoas não deixam de ter liberdade de movimento,
ainda quando se exerce à custa de aparelhos ou terceiros.
O consentimento da vítima exclui o crime?Tratando-se de bem disponível, o
consentimento do ofendido exclui o crime. Neste caso, o consentimento da vítima exclui a
própria tipicidade, e não a ilicitude.
b) Conduta:
O tipo pune a conduta de privar alguém da sua liberdade. Para tanto, utiliza os
seguintes meios: sequestro ou cárcere privado. Tais meios de execução não se confundem,
senão vejamos:
Sequestro: privação da liberdade SEM confinamento (ex.: manter a vítima em
um sítio).
Cárcere privado: privação da liberdade COM confinamento (ex.: manter a
vítima em um quarto fechado).
Lembre-se que, na prática, utilizamos a expressão “sequestro” como gênero, no qual
se insere o cárcere privado. Então, qual a repercussão prática da distinção entre sequestro e
cárcere privado?O fato de a privação da liberdade ter sido praticada mediante cárcere privado
será utilizado como circunstância a ser considerada pelo juiz na fixação da pena.
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Atente-se, ainda, para o fato de que a privação pode ser antecedida de violência, grave
ameaça ou fraude. Além disso, vale dizer que a vítima pode ser afastada ou não do lugar em
que se encontra. Frise-se, também, que o crime pode ser praticado por ação ou omissão (ex.:
médico que não concede alta para paciente já curado – pratica o crime por omissão).
Importante destacar queo tempo de duração da privação da liberdade não interfere na
configuração do crime, podendo, contudo, influenciar a pena. Existe, entretanto, minoria que
exige privação por “tempo juridicamente relevante” (mas o que isso significa?).
Considere que Jonas encarcere seu filho adolescente, usuário de drogas, em um dos
cômodos da casa da família, durante três dias, para evitar que ele volte a se drogar.
Nesse caso, Jonas pratica o crime de cárcere privado. – ERRADO (CESPE/2013). Segundo
Rogério Sanches, não pode alegar estado de necessidade a mãe que submete o filho
ao cárcere privado (delito permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas.
Esse comportamento, porém, apesar de típico e ilícito, conforme as circunstâncias do
caso concreto pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a
culpabilidade de seu autor.
c) Voluntariedade:
d) Consumação:
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O §1º traz infrações de GRANDE potencial ofensivo. Além disso, tendo pena máxima
superior a 4 anos, cabe preventiva, mesmo para o agente primário.
Vamos às qualificadoras do §1º:
Note que o inciso I não fala em “irmão”. Logo, esta qualificadora NÃO abrange o
ofendido irmão do agente. Da mesma forma, não alcança parentes por afinidade ou outros
colaterais.
Não obstante a pessoa já seja idosa com 60 anos, o tipo abrange apenas o idoso
MAIORde 60 anos. Frise-se que não importa a idade do ofendido no início do sequestro,
bastando que seja idoso com mais de 60 anos ao final (quando é libertado).
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Observe-se, por fim, que o dolo do agente deve abranger as condições do ofendido,
sob pena de responsabilidade penal objetiva.
Destaque-se, inicialmente, que a idade da vítima deve ser conhecida pelo agente, que
deve saber tratar-se de criança ou adolescente (não precisa saber a idade certa). De todo
modo, não importa a sua idade ao final, bastando ser criança ou adolescente no início do
sequestro (note que é o oposto do idoso).
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Ação penal
Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou
indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.
b) Conduta:
c) Voluntariedade:
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Senha, chave de segurança, mecanismos de criptografia, assinatura digital, mecanismos de controle e acesso,
mecanismos de certificação etc.
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O crime deve ser praticado com DOLO ESPECÍFICO. Ou seja, o tipo prevê elementos
subjetivos específicos, representados pelas expressões “com o fim de obter, adulterar ou
destruir dados ou informações” e “para obter vantagem ilícita”. Logo, ausentes essas
finalidades especiais, o fato passa a ser um indiferente penal. Atenção! Se o agente invade o
computador da vítima para descobrir sua senha e subtrair valores de sua conta bancária,
comete furto (mediante fraude), ficando a invasão absorvida.
d) Consumação e tentativa:
O § 3º, punido com reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, prevê
duas qualificadoras:
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CAPÍTULO I - FURTO
1. FURTO
a) Sujeito ativo:
O furto simples pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário. Isso
porque não existe furto de coisa própria.
Proprietário que subtrai coisa própria que se encontra na legítima posse de terceiro
pratica qual crime?Exercício arbitrário das próprias razões, podendo incidir o art. 34543 ou o
art. 346 do CP44, a depender das circunstâncias do caso concreto.
Subtrair condômino, co-herdeiro ou sócio na coisa comum configura qual crime?Art. 156
do CP45 (furto de coisa comum). Note que se trata de um furto de menor potencial ofensivo,
de competência, portanto, dos Juizados Especiais Criminais. É um crime deação penal pública
condicionada à representação da vítima.
43
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o
permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
44
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação
judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
45
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a
coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o
agente.
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O furto simples não se confunde com o peculato-furto (art. 312, §1º, do CP46), este
praticado pelo funcionário público no exercício de suas funções. O tema será melhor
aprofundado quando do estudo dos crimes contra a Administração Pública.
b) Sujeito passivo:
Pode ser vítima do furto qualquer pessoa, física ou jurídica, proprietária, possuidora ou
detentora da coisa.
Lembre-se, ainda, a norma do art. 59 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73):
c) Conduta:
O tipo pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel. Vamos ao significado das suas
expressões:
46
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
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47
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. 1. CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR
JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. 2. CÁRTULAS EM BRANCO. SUBTRAÇÃO. ATIPICIDADE. NÃO
RECONHECIMENTO. PARTICULARIDADES. PREJUÍZO SUPORTADO PELA VÍTIMA. 1. Os julgamentos de recursos
proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau não são nulos, eis que não violam
o princípio do juiz natural. Ressalva do entendimento da relatora. 2. Folhas de cheque em branco não possuem
per si valor patrimonial significativo, não corporificando a sua subtração fato típico. Todavia, in casu, o
comportamento narrado na inicial acusatória ainda envolveu a falsificação da assinatura da vítima, que
amargou o prejuízo de mais de duzentos reais. 3. Ordem denegada, cassada a liminar. (HC 160.789/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)
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entretanto, a coisa perdida não é subtraída, mas apropriada. O núcleo da conduta, portanto, é
apropriar-se, e não subtrair. Nesse contexto, a apropriação de coisa perdida configura o crime
do art. 169, p. único, inciso II, do CP48.
Se estamos diante de umacoisa pública de uso comum, é porque esta coisa a todos
pertence. Ex.: areia da praia. A coisa pública de uso comum, em regra, não é objeto material
de furto, pois a todos pertence (não é coisa alheia).Excepcionalmente, se destacada para
atender atividade econômica de alguém, passa a ser considerada coisa alheia, podendo,
neste caso, ser objeto material de furto.
Vamos imaginar que uma pessoa subtrai os extintores bem no momento de um
incêndio. Ou então que uma pessoa, durante um naufrágio, subtrai os coletes salva-vidas. Estes
são casos que configuram o crime do art. 257 do CP (subtração, ocultação ou inutilização de
material de salvamento)49.
O “móvel” no D. Penal não se confunde com o “móvel” do D. Civil. Para o D. Penal,
“móvel” é a coisa que pode ser transportada sem perder a identidade.
d) Voluntariedade:
48
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
49
Art. 257 - Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou
calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou
salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
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e) Consumação:
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Se um sujeito estiver caminhando pela via pública, sem camiseta, apenas, de bermuda e, em
seus bolsos não há nada. O agente coloca a mão em seu bolso e nada leva, uma vez que não
existe nada. Logo, no caso "in tela" temos a figura do crime impossível por impropriedade
absoluta do objeto.Por outro lado, o mesmo sujeito está caminhando com a carteira no
interior de seu bolso direito e, o agente coloca a mão em seu bolso esquerdo, ou seja, errou o
bolso. Nesse caso o Tribunal tem entendido que o agente responderá por tentativa de furto.
50
Segundo Capez, “se um ladrão enfia a mão no bolso de alguém que não tem absolutamente nada consigo o furto
não se consumará, pois, desde o início, era totalmente impossível atingir o resultado pretendido. No entanto, se a
vítima estava com o dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibilidade meramente ocasional, relativa,
devendo o autor responder por tentativa”.
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Não será punida a conduta de indivíduo maior de idade que, com a intenção de subtrair
dinheiro de terceiro desconhecido, lhe tome a bolsa e, ao percebê-la vazia, jogue-a na
rua. – CERTO (CESPE/2012). Justificativa do CESPE: ante o disposto no art. 17 do
CP,cuida-se de crime impossível ante a absoluta impropriedade do objeto, uma vez que
a conduta praticada é imprópria para efeitos de reconhecimento da figura típica, já que
a intenção do indivíduo mencionado na referida opção era a de subtrair DINHEIRO de
terceiro desconhecido e, ao perceber que a bolsa da suposta vítima estava vazia, o
indivíduo a jogou na rua. Destarte, observa-se que a res furtiva era o dinheiro, e na
situação hipotética não houve risco de dano ao valor tutelado pela norma penal,
segundo Rogério Greco.
Atente-se para o fato de que não se trata de qualificadora, mas sim de causa de
aumento de pena. Esta majorante faz com que o furto deixe de ser de médio para ser de
grande potencial ofensivo, de modo a admitir a preventiva mesmo para o agente primário.
Repouso noturno é o período em que pessoas se recolhem para o descanso diário.
Esse período varia conforme os costumes da localidade. O período de repouso noturno de uma
pacata cidade do interior não é o mesmo de uma cidade grande. Note, assim, que o §1º
trabalha com o chamado costume interpretativo.
De acordo com a doutrina majoritária, o §1º só incide quando a subtração ocorre no
imóvel do repouso, não abrangendo subtração de estabelecimentos comerciais (pois a pessoa
não repousa no estabelecimento comercial). Ressalte-se, entretanto, que, o STJ tem recente
julgado em sentido contrário, admitindo a incidência da majorante em furtos praticados em
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51
HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Incide a majorante prevista no § 1.º do art. 155 do Código
Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. 2. A causa
especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando
o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus
denegado. (HC 191300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe
26/06/2012)
52
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em
estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na
empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes. 2.
Recurso especial provido. (REsp 1193074/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013)
53
CRIMINAL. RESP. FURTO. DELITO COMETIDO À NOITE, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL FECHADO.
IRRELEVÂNCIA PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155
do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo irrelevante o fato de que o crime tenha sido
cometido em estabelecimento comercial que se encontrava fechado. Precedentes. Acórdão recorrido que deve
ser reformado, a fim de que seja restabelecida a sentença monocrática, no tocante ao reconhecimento da causa
de aumento de pena prevista no § 1.º, do art. 155 do Código Penal. Recurso conhecido e provido, nos termos do
voto do relator. (REsp 1191065/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe
23/04/2012)
112
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Essa causa de aumento de pena do § 1º, além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de
furto qualificado (§ 4º)?
SIM. A causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155 do CP (repouso noturno) é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma
qualificada (§ 4°) do delito de furto.
Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em
momentos diferentes da aplicação da pena.
Além disso, recentemente o STJ considerou que o § 2º do art. 155 poderia ser aplicado não apenas para o caput, mas também as hipóteses do § 4º do
art. 155 (EREsp 842.425-RS). Isso significa que a posição topográfica do § 1º (vem antes do § 4º) não é fator que impede a sua aplicação para as
situações de furto qualificado (§ 4º).
STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).
54
Ressalte-se, entretanto, que o MP/GO adota a corrente contrária (art. 155, §1º, do CP, também se aplica ao
furto qualificado).
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55
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL E PROCESSO PENAL. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO NO FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA OBJETIVA. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA
DA TERCEIRA SEÇÃO. CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PRECONIZADO NO ERESP 842.425/RS. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento pacificado pelo julgamento do EREsp. 842.425/RS, de que
relator o eminente Ministro Og Fernandes, afigura-se absolutamente "possível o reconhecimento do privilégio
previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)", máxime se
presente qualificadora de ordem objetiva, a primariedade do réu e, também, o pequeno valor da res furtiva. 2.
Na hipótese, estando reconhecido pela instância ordinária que os bens eram de pequeno valor e que o réu não era
reincidente, cabível a aplicação da posição firmada pela Terceira Seção, o que confirma a harmonia do acórdão
recorrido com o pensamento desta Corte. 3. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1193932/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 28/08/2012)
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§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
Quem subtrai energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (ex.:
energia mecânica, térmica, radioatividade, genética etc.) pratica o crime de furto. Exemplo de
energia genética: sêmen de animal.
Quanto àsubtração de sinal de TV a cabo, existem duas correntes:
1ª corrente: a energia se consome, se esgota, diminui, ao passo que sinal de TV
não se gasta. Conclusão: NÃO É FURTO, evitando-se a analogia in malam partem
(Bitencourt; 2ª Turma do STF).
2ª corrente:o §3º abrange sinal de TV a cabo, forma de energia (Nucci).
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Note que se trata de infração de grande potencial ofensivo. Não admite suspensão
condicional do processo. Cabe prisão preventiva, inclusive para o agente primário.
Vamos ao estudo das qualificadoras:
Esta qualificadora traduz uma situação de furto praticado com violência à coisa.
“Violência à coisa” = o furtador emprega violência contra o obstáculo que o separa da coisa.
Ressalte-se que a violência diretamente contra a coisa visada não gera a qualificadora. A
violência deve incidir sobre o obstáculo existente entre o furtador e a coisa visada.
Exemplo: explosão de caixas eletrônicos para subtrair o dinheiro (caso o ladrão acabe
matando alguém com essa explosão, ele não vai responder por latrocínio, pois não houve
roubo seguido de morte, mas sim por furto qualificado + homicídio culposo).
Outro exemplo: destruição de vidro para subtrair o carro – furto simples, pois não houve
rompimento de obstáculo (o vidro pertence ao próprio carro). Diferente é a situação em que o
sujeito quebra o vidro do carro para subtrair um relógio que estava dentro dele – seria hipótese
de furto qualificado, pois houve rompimento de obstáculo. Ora, perceba, assim, que é muito
mais vantajoso levar o carro, pois o relógio “vai de brinde”. Nesse contexto, sustenta-se
que,por questão de equidade, não é razoável reconhecer a qualificadora no rompimento de
vidro para furto de acessórios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o próprio
veículo menor reprovação.Ressalte-se, entretanto, que o STJ não concorda com este
raciocínio, qualificando o furto, mesmo nesta hipótese.
A qualificadora fala em “rompimento ou destruição” de obstáculo. Assim, se o agente
desativa ou remove o obstáculo, sem destruí-lo, não incide a qualificadora.Ex.: desativar o
alarme para subtrair o carro – não incide a qualificadora.
Neste caso, o agente se vale de confiança para praticar o crime. Note, assim, que se
exige um especial vínculo de lealdade ou fidelidade entre vítima e agente. Além disso, frise-se
que a subtração deve ser facilitada pela confiança depositada no agente. Nesse contexto,
recentemente, decidiu o STJ que não incide o princípio da insignificância, em razão da ausência
do requisito “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento” (REsp
1.179.690/RS56).
Obs. Furto famulato: é o furto praticado pelo EMPREGADO, aproveitando-se de tal situação,
de bens pertencentes ao empregador (incide a qualificadora do inciso II, na modalidade “abuso
de confiança”).
56
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABUSO DE CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.1. Para a incidência do princípio da insignificância, são necessários a mínima ofensividade da
conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HCn.º 84.412/SP, Ministro Celso de Mello,
Supremo Tribunal Federal, DJde 19/11/2004).2. No caso, a conduta perpetrada pela recorrida não pode ser
considerada irrelevante para o Direito Penal. Sua atitude revela lesividade suficiente para justificar a ação,
havendo que se reconhecer a ofensividade do seu comportamento, já que praticou furto de R$ 120 (cento e
vinte reais), com nítido abuso de confiança de seu patrão.3. Princípio da insignificância afastado.4. Recurso
especial a que se dá provimento para, cassando a sentençae o acórdão recorrido, determinar o prosseguimento da
ação penal deque aqui se cuida. (Processo - REsp 1179690 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2010/0024903-6 - Relator(a)
- Ministro OG FERNANDES (1139) - Órgão Julgador - T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento - 16/08/2011)
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
Rogério Sanches Cunha
LFG – Intensivo 2012
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Destreza é uma peculiar habilidade física ou manual, despojando a vítima sem que
esta perceba. Ex.: “batedores de carteira”, também chamados de “punguistas”. Exige-se que a
vítima traga a coisa visada junto ao corpo (é o pressuposto lógico para apreciar essa peculiar
habilidade física ou manual do agente).
Exemplo: João deixou a sua carteira na mesa; Carlos, sem que João perceba, furta a
carteira; não é furto qualificado pela destreza, pois a carteira não estava junto ao corpo da
vítima (João).
Observe-se que quem não pode perceber é a vítima. O fato de terceiros perceberem a
ação do agente não desconfigura a qualificadora.
Inicialmente, não podemos confundir furto mediante fraude com estelionato. Vejamos.
Exemplos:
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Casos da jurisprudência:
Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico, apodera-
se de seu cartão magnético, trocando-o por outro – furto mediante fraude (o
cartão saiu da posse da vítima para a do agente de forma unilateral);
Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho menos
valioso – furto mediante fraude(a loja não sabe que o sujeito está levando o
objeto mais caro).
Substituição de preço – estelionato (a mercadoria está sendo entregue
voluntariamente).
Gerente de instituição financeira, falsificando assinaturas em cheques de
correntistas, subtrai valores depositados em nome deles – furto mediante
fraude.
Falso “test drive”– furto mediante fraude (há divergência, mas é esta a posição
que prevalece; o potencial consumidor não recebe posse desvigiada da coisa,
mas vigiada).
Falso manobrista – furto mediante fraude (não há posse desvigiada do carro).
“Chave falsa” é todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir
fechaduras. Ex.: grampo, cabide de roupa. Ressalte-se, por outro lado, que a “ligação direta”
NÃO é considerada chave falsa. Chave verdadeira obtida por meio ilícito considera-se chave
falsa? Existem dois posicionamentos. Para uma primeira corrente, deve ser, sim, considerada
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chave falsa (Magalhães Noronha). Para uma segunda corrente, por sua vez, chave verdadeira
não se confunde com chave falsa, podendo haver, contudo, emprego de fraude. Não obstante
o TRF da 4ª Região adote a primeira corrente, não é esta a que prevalece. A 2ª corrente é a
majoritária.
CONCURSO DE PESSOAS
FURTO ROUBO
Qualificadora(a pena de 1 a 4 anos passa a ser de Majorante de pena (a pena de 4 a 10 anos é
2 a 8 anos – dobra a pena). aumentada até 1/2).
Fere o princípio da proporcionalidade? Note que, no furto (menos grave), o concurso de pessoas dobra
a pena, enquanto no roubo apenas aumenta até metade. É possível desconsiderar a qualificadora do
furto, aplicando a majorante do roubo, por uma analogia in bonam partem? Isso é muito defendido
pela Defensoria Pública. O STJ, entretanto, não concorda com esta tese. Observe-se que, com a
qualificadora, a pena do furto passa a ser de 2 a 8 anos; com a majorante, a pena do roubo fica entre 6
e 15 anos. Há plena proporcionalidade nisso. O STJ entende que aplicar a majorante do roubo no furto
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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é legislar; além disso, violaria o princípio da legalidade; logo, não há que se falar em
desproporcionalidade. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 442 do STJ: “É inadmissível aplicar, no furto
qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.
Frise-se, por fim, que no furto praticado por quadrilha ou bando NÃO incide a
qualificadora. Por outro lado, o roubo praticado por quadrilha ou banco não impede a
majorante do art. 157, §2º, do CP.
h) Subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado
ou para o exterior (§5º):
O §5º traz uma qualificadora, e não causa de aumento. Para incidir esta qualificadora, é
indispensável que o veículo subtraído seja TRANSPORTADO para outro estado ou país (não
basta a intenção e transportar). O objeto material, vale dizer, deve ser veículo automotor. Isso
significa dizer que não abrange embarcações ou aeronaves.
Ressalte-se, ainda, que apesar de o §5º mencionar “Estado”, prevalece abranger
também o DF.
Caso prático: no dia 20/11, João subtrai veículo automotor; no dia 21/11, João é preso
transportando o veículo para outro estado, não conseguindo ultrapassar a fronteira. Qual o
crime praticado por João: a) furto simples consumado (art. 155, caput, do CP); b) furto simples
tentado (art. 155, caput, c/c art. 14, II, do CP); c) furto qualificado consumado (art. 155, §5º, do
CP); d) furto qualificado tentado (art. 155, §5º, c/c art. 14, II, do CP)? O caso é de furto simples
tentado.
O §5º admite tentativa?A tentativa só será reconhecida quando o agente é perseguido
de imediato até que ultrapasse a divisa entre os estados, sendo preso logo após (adotando-se
a teoria da amotio, mesmo nesse exemplo, não se descarta a consumação).
É possível a coexistência do §4º e do §5º?Lembre-se que o §4º tem uma pena de 2 a 8
anos, enquanto o §5º tem uma pena de 3 a 8 anos. Na coexistência dos seus elementos,
devemos trabalhar com a qualificadora mais grave, ou seja, com o §5º, utilizandoa
circunstância do §4º como circunstância judicial desfavorável.
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Obs. O STF reformou a decisão do STJ, aplicando o princípio da insignificância ao caso. Veja o Informativo 678:
“Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus
para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pela tentativa de subtração de cartucho de
tinta para impressora do Centro de Progressão Penitenciária, em que trabalhava e cumpria pena por delito
anterior —v. Informativos 618 e 625. Afirmou-se que, embora o bem pertencesse ao Estado, seu valor poderia
ser reputado ínfimo, quase zero, e a ausência de prejuízo que pudesse advir para a Administração Pública seria
suficiente para que incidisse o postulado. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Marco Aurélio,
que negavam provimento ao recurso. Asseveravam não poder ser considerado reduzido o grau de
reprovabilidade da conduta do paciente que, não mais primário, tentara furtar bem público na constância do
cumprimento de pena em estabelecimento penitenciário. RHC 106731/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski,
red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 4.9.2012. (RHC-106731)
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desnecessária, in casu, a apresentação de representação pela vítima. Precedentes citados: RMS 34.607-MS, DJe
28/10/2011, e HC 101.742-DF, DJe 31/8/2011. REsp 1.065.086-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 16/2/2012.
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oficiais na comarca, é possível que se nomeie duas pessoas para realizar o exame, como autoriza o art. 159, § 1º,
do CPP. O referido preceito, aliás, não impõe nenhuma restrição ao fato de o exame ser realizado por policiais.
REsp 1.416.392-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 19/11/2013.
DIREITO PENAL. EXAME PERICIAL NO CASO DE CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA.
Ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito, pode ser reconhecida a presença da qualificadora
de escalada do crime de furto (art. 155, § 4º, II, do CP) na hipótese em que a dinâmica delitiva tenha sido
registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do crime
qualificado possa ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos. De fato, nas
infrações que deixam vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, nos termos do que disciplina o art. 158
do CPP, o qual somente pode ser suprido pela prova testemunhal quando aqueles houverem desaparecido.
Contudo, estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para
realizar o furto, por meio de filmagem, fotos e testemunhos, mostra-se temerário desconsiderar o arcabouço
probatório ante a ausência de laudo pericial da escalada, o qual certamente apenas confirmaria as provas já
existentes. Note-se que prevalece igualmente no STJ o entendimento de que não se deve reconhecer uma
nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo, pois a forma não deve preponderar sobre a essência no
processo penal. Ademais, importante ponderar que não pode o processo penal andar em descompasso com a
realidade, desconsiderando elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados, os quais, na maioria das
vezes, podem revelar de forma fiel a dinâmica delitiva e as circunstâncias do crime praticado. REsp 1.392.386-RS,
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/9/2013.
Não é insignificante a tentativa de furto qualificado de uma impressora avaliada em R$ 250,00, valor consistente
em 2/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lembre-se de que a jurisprudência diferencia o furto de bem
de valor insignificante do furto de bem de pequeno valor. (info 659)
Não é insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 30% do salário mínimo vigente à época do fato.
(info 670)
Não é insignificante o furto qualificado de um bem avaliado em 50% do valor da cesta básica vigente na cidade
na época do fato. (info 670)
Neste caso concreto, o Supremo NEGOU aplicação do princípio da insignificância ao réu pelo fato de ele ter
praticado o furto em concurso de pessoas e pela circunstância de já ser acusado de diversos delitos contra o
patrimônio e contra a pessoa, além de já ter condenação por tráfico de drogas. Lembre-se, contudo, que a
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1. ROUBO
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:- ROUBO PRÓPRIO (A VIOLÊNCIA PODE SER PRÓPRIA
OU IMPRÓPRIA).
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
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a) Sujeito ativo:
O roubo é um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o
proprietário. Da mesma forma que no furto, não existe roubo de coisa própria, sob pena de
praticar exercício arbitrário das próprias razões.
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
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O roubo impróprio também é chamado de roubo por aproximação. Também tem dois
momentos, porém diametralmente opostos aos do roubo próprio. O momento antecedente é a
subtração; o momento subsequente, por sua vez, é a violência física ou grave ameaça, com o
fim de assegurar a impunidade ou a detenção da coisa.
Diferentemente da modalidade anterior, no roubo impróprio, a violência ou grave
ameaça ocorre APÓS a subtração.Perceba, ainda, que, não há a forma genérica de subtrair
(“ou qualquer outro meio”). Isso significa dizer, portanto, que a violência imprópria só existe
no roubo próprio. Ex.: João subtrai a carteira de Maria, e, depois da subtração, coloca “boa
noite cinderela” na bebida dela para assegurar a detenção da coisa – não é roubo impróprio.
Vale dizer que, no roubo impróprio, a violência ou grave ameaça serve para assegurar a
impunidade ou a detenção da coisa. Ainda, para que tal crime reste configurado, é
imprescindível prévio apoderamento da coisa (note que o roubo impróprio nada mais é do
que um furto que se transforma em roubo pelas circunstâncias do caso concreto).
Casos práticos:
Ladrão que coloca a arma na cabeça da vítima e fala “sai do carro, agora!” –
roubo próprio (o agente praticou grave ameaça para subtrair a coisa);
Quando João ia se apoderar da televisão de Carlos, o proprietário aparece,
surpreendendo João na sua casa. Este, então, emprega violência contra Carlos
e foge sem levar o objeto desejado – furto tentado em concurso material com
lesões corporais (note que não houve prévio apoderamento, logo, não podemos
falar em roubo impróprio).
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d) Voluntariedade:
O roubo próprio é punido a título de DOLO, sendo que se emprega violência física ou
moral para subtrair coisa para si ou para outrem. O roubo impróprio, por sua vez, também é
punido a título de DOLO, mas a violência física ou moral visa assegurar impunidade ou
detenção da coisa.
Roubo de uso é crime?De acordo com os tribunais superiores, ROUBO DE USO É CRIME,
em razão do emprego de violência ou grave ameaça.Rogério Greco, entretanto, faz a seguinte
interpretação: o roubo é a junção do art. 146 (constrangimento ilegal) + art. 155 (furto); o
roubo de uso, por sua vez, faz desaparecer o furto e, consequentemente, o próprio roubo,
concluindo, assim, que roubo de uso = constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Posicionamento
interessante para os concursos de Defensoria Pública.
e) Consumação:
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Nesse contexto, temos que, se, para incidir a majorante, é imprescindível a capacidade
ofensiva do instrumento, parece lógico que essa condição depende de perícia (ou seja,
depende da apreensão do objeto). Ressalte-se, contudo, que, para o STF e o STJ, mostra-se
DISPENSÁVEL A APREENSÃO DA ARMA para caracterizar a majorante. A Defensoria Pública
critica bastante este posicionamento. Note a contradição. Sendo assim, os tribunais devem
decidir: i) se o que interessa é a capacidade ofensiva do instrumento, é imprescindível perícia;
ou ii) se o que importa é a capacidade intimidativa, dispensa-se a perícia, mas arma de
brinquedo também gera aumento.
57
INFORMATIVO 684: A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida a redução de penas-base, o
reconhecimento de continuidade delitiva de diversos crimes de roubo e o afastamento de qualificadora do crime
de quadrilha. Na situação dos autos, cuidava-se de condenado, com outras pessoas, pela prática de 3 delitos de
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Obs. Tanto o ROUBO MAJORADO COM EMPREGO DE ARMA, quanto o ROUBO MAJORADO
EM CONCURSO DE PESSOAS podem coexistir com o crime de quadrilha ou bando (art. 288 do
CP).
Note que o dispositivo fala “vítima em serviço”. Isso significa que a vítima deve estar
prestando serviço A OUTREM, e não si a próprio. Não incide a majorante, portanto, quando a
vítima transporta seus próprios valores, sob pena de todo roubo ser majorado. Em outras
palavras, a vítima não pode ser proprietária dos valores transportados.
A expressão “valores”, vale dizer, deve ser entendida em sentido amplo.Ex.: roubo de
carga nas rodovias. Não se refere, apenas, ao carro-forte.
roubo qualificado — 2 consumados e 1tentado — e formação de quadrilha armada. [...]. Ato contínuo, registrou-
se o acerto da aplicação do concurso material entre os roubos consumados, no interior de shopping, e a
tentativa de subtração de automóvel, nas imediações do referido estabelecimento comercial. Sublinhou-se que
a tentativa ocorrida na área externa consubstanciaria ação autônoma, cometida tão só com o objetivo de
assegurar a fuga do paciente e de comparsa, não havendo falar em continuidade delitiva. No tocante ao
concurso formal dos delitos perpetrados dentro do estabelecimento, acentuou-se a correção das decisões das
instâncias antecedentes, visto que constituiriam desígnios autônomos. Por último, reportou-se à jurisprudência
do STF segundo a qual a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de
fogo e formação de quadrilha armada não configuraria bis in idem. Isso porque não haveria relação de
dependência ou subordinação entre as citadas condutas e os dispositivos penais visariam bens jurídicos
diversos. HC 113413/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16.10.2012.
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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. QUADRILHA ARMADA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 157, §
2.º E 288 DO CP. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO
CARACTERIZADO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. RECURSO PROVIDO. 1. É perfeitamente possível a
coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando e o de roubo qualificado pelo uso de arma e pelo
concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. 2. Quadrilha
armada e roubo com majoração de pena pelo emprego de armas e pela prática em concurso de agentes são
crimes compatíveis; ou seja, não ocorre absorção do crime de quadrilha armada com o roubo qualificado, e vice-
versa. Portanto, as penas se aplicam cumulativamente. 3. Recurso provido. (REsp 1287467/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012)
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Ressalte-se, ainda, que o agente deve saber que a vítima está transportando valores
alheios, sob pena de responsabilidade penal objetiva.
d) Roubo de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado para
o exterior (inciso IV):
Ex¹.: agente entra na casa de João, roubando alguns pertences, amarrando a vítima para
fugir – roubo majorado (inciso V). Ex².: agente rouba o carro de João, colocando a vítima no
porta-malas, rodando com ela pela cidade – roubo em concurso com o sequestro.
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violência física, e não à grave ameaça. Caso o resultado (lesão grave ou morte) decorra de
grave ameaça, o agente responde,em concurso, por roubo + lesão corporal ou
homicídio(doloso ou culposo, a depender da intenção do agente).
A violência, vale dizer, deve ser empregada durante o assalto + em razão do assalto
(fator tempo + fator nexo). Ausente qualquer um dos fatores, não se aplica o §3º.
O art. 157, §3º, do CP, qualifica tanto o ROUBO PRÓPRIO (caput) quanto o ROUBO
IMPRÓPRIO (§1º). Frise-se, por outro lado, que não incide no §3º as majorantes do §2º, de
modo que as circunstâncias majorantes deste dispositivo serão consideradas pelo juiz na
fixação da pena-base, na qualidade de circunstâncias judiciais.
1.3.2. LATROCÍNIO
Trata-se de crime contra o patrimônio qualificado pela morte. Note, assim, que, por
não ser crime doloso contra a vida, NÃO VAI A JÚRI. Nesse sentido, inclusive a Súmula 603 do
STF:“A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do
Tribunal do Júri”.
Frise-se que, se a intenção inicial do agente era a morte, resolvendo, após, subtrair os
bens em poder da vítima, será caso de homicídio + furto. Neste caso, a competência será do
Tribunal do Júri, uma vez que o homicídio atrai o furto.
Quanto à consumação do latrocínio, sabemos que se trata de um crime complexo, pois
formado pela fusão de dois tipos penais. Vejamos a seguinte tabela:
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Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente
a subtração de bens da vítima.
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INFORMATIVO 520: A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar sentença de 1º grau que
condenara o paciente por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II). Na espécie, embora
consumado o roubo, da violência praticada não resultara morte, mas lesão corporal de natureza grave numa das
vítimas. A defesa reiterava a alegação de que a capitulação dada ao fato seria inadequada e pleiteava, por esse
motivo, o ajuste da imputação para roubo qualificado pelo resultado de lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, 1ª
parte). Inicialmente, adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP, art. 157) e aduziu-se que
a matéria discutida nos autos envolveria a adequação típica da conduta atribuída ao paciente. Asseverou-se que
o latrocínio constitui delito complexo, em que o crime-fim é o roubo, não passando o homicídio de crime-meio.
Desse modo, salientou-se que a doutrina divide-se quanto à correta tipificação dos fatos na hipótese de
consumação do crime-fim (roubo) e de tentativa do crime-meio (homicídio), a saber: a) classificação como roubo
qualificado pelo resultado, quando ocorra lesão corporal grave; b) classificação como latrocínio tentado; c)
classificação como homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material com o roubo qualificado.
Enfatizou-se, contudo, que tais situações seriam distintas daquela prevista no Enunciado 610 da Súmula do STF
(“Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da
vítima.”) e que as decisões impugnadas aderiram à tese de que as circunstâncias dos fatos evidenciaram o
animus necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de latrocínio. Esclareceu-se, ainda, que esta
Corte possui entendimento no sentido de não ser possível punição por tentativa de latrocínio, quando o
homicídio não se realiza, e que é necessário o exame sobre a existência de dolo homicida do agente, para,
presente esse ânimo, dar-se por caracterizado concurso material entre homicídio tentado e roubo consumado.
Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria
preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência
praticada, incidiria o art. 157, § 3º, 1ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo
correspondente seria o do art. 121, § 2º, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de
roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a
intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no
sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não
restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso
material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri,
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Obs. Rogério Greco entende que a Súmula 610 do STJ ignora o conceito de crime consumado
previsto no art. 14, I, do CP. Entendimento interessante para os concursos para a Defensoria
Pública.
Frise-se que, assaltante que mata o outro para ficar com o proveito do crime responde
pelo roubo em concurso com homicídio qualificado (pela torpeza, pela conexão etc.). Bem
assim, assaltante que, por erro no uso dos meios de execução, mata o outro, continua
determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, limitando eventual
condenação à pena aplicada na sentença ora anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co-
réus. HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008.
61
Exemplo: para subtrair o veículo de A, o assaltante mata A e o passageiro B.
62
INFORMATIVO 494:Na hipótese, os recorrentes, objetivando a reforma do julgado, sustentaram negativa de
vigência ao art. 70 do CP, alegando a ocorrência de apenas uma subtração patrimonial e a morte de duas
vítimas, o que configuraria crime único de latrocínio, e não concurso formal impróprio. Porém, foi comprovado
que os agentes não se voltaram apenas contra um patrimônio, mas que, ao contrário, os crimes resultaram de
desígnios autônomos. Daí, as instâncias a quo decidiram que os agentes desejavam praticar mais de um
latrocínio, tendo em cada um deles consciência e vontade, quando efetuaram os disparos contra as vitimas.
Assim, aplica-se o concurso formal impróprio entre os delitos de latrocínio (art. 70, parte final , do CP), pois
ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtração patrimonial. Ademais,
consoante a Súm. n. 610 do STF, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o
agente a subtração de bens da vítima. Precedentes citados: HC 56.961-PR, DJ 7/2/2008; HC 33.618-SP, DJ
6/2/2006, e REsp 729.772-RS, DJ 7/11/2005. REsp 1.164.953-MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/2012.
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HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL.
CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TESE DE DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO
RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO.
DISPENSABILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA PRÁTICA DO CRIME PROVADO POR OUTROS MEIOS.
PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8.
CRITÉRIO MERAMENTE ARITMÉTICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 443 DESTE TRIBUNAL. ORDEM DE HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente
fundamentada no acórdão impugnado, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis -
Paciente preso em flagrante por roubo circunstanciado, no curso de benefício de progressão de regime em razão
de crime anteriormente cometido -, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.2. Conforme a orientação
pacificada nesta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, a ausência de
perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no
inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu
efetivo emprego na ação delituosa.3. Dispõe o art. 167 do Código de Processo Penal que o laudo pericial pode ser
suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios para o exame do corpo de delito, como
na espécie, em que não houve a apreensão da arma.4. Esta Quinta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que
o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o uso de arma no delito de roubo.5. A
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presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em
patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso
concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não
ocorreu na espécie.Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal.6. Ordem de habeas corpus parcialmente
concedida, para redimensionar a pena fixada ao Paciente, nos termos explicitados no voto.(HC 274.117/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)
DIREITO PENAL. ROUBO. MAJORANTE. PERÍCIA QUE CONSTATA INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO.
A majorante do art. 157, § 2º, I, do CP não é aplicável aos casos nos quais a arma utilizada na prática do delito é
apreendida e periciada, e sua inaptidão para a produção de disparos é constatada. O legislador, ao prever a
majorante descrita no referido dispositivo, buscou punir com maior rigor o indivíduo que empregou artefato
apto a lesar a integridade física do ofendido, representando perigo real, o que não ocorre nas hipóteses de
instrumento notadamente sem potencialidade lesiva. Assim, a utilização de arma de fogo que não tenha
potencial lesivo afasta a mencionada majorante, mas não a grave ameaça, que constitui elemento do tipo
“roubo” na sua forma simples. Precedentes citados: HC 190.313-SP, DJe 4/4/2011, e HC 157.889-SP, DJe
19/10/2012. HC 247.669-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/12/2012.
DIREITO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO ESTABELECIDO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS PRÓPRIAS
DO CRIME DE ROUBO.
No crime de roubo, a circunstância de a arma de fogo ter sido apontada contra o rosto da vítima não pode ser
utilizada como fundamento para fixar regime prisional mais severo do que aquele previsto no art. 33, § 2º, do
CP. Isso porque essa circunstância caracteriza "grave ameaça", elemento ínsito do crime de roubo. AgRg no AREsp
349.732-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5/11/2013.
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Atenção!!Recentemente, decidiu o STF que, se o agente deseja subtrair patrimônio único e causa pluralidade de
mortes: haverá um só crime de latrocínio. O fato de ter havido mais de uma morte servirá para agravar a pena
na 1ª fase da dosimetria, com base nas “consequências do crime”, circunstância judicial prevista no art. 59 do CP
(STJ HC 86005/SP; STF HC 71267-3/ES). Se o agente deseja subtrair pluralidade de patrimônios e causa
pluralidade de mortes: haverá pluralidade de latrocínios cometidos em concurso formal. Em determinado caso
concreto, o agente invadiu a residência de um casal, de lá subtraindo diversos bens, dentre eles as alianças de
casamento. Em razão da violência, um dos cônjuges faleceu e o outro ficou ferido. O STJ considerou que houve a
subtração de mais de um patrimônio, já que foram levados bens personalíssimos (alianças de casamento). Logo,
entendeu ter havido dois crimes de latrocínio praticados em concurso formal. STF: considerou que o dolo do
agente era o de subtrair patrimônio único e que o fato de a legislação considerar a aliança como bem particular
de cada cônjuge não serve, no direito penal, para afirmar que houve atingimento de patrimônios diversos. Desse
modo, entendeu ter havido um único crime de latrocínio (Informativo 705).
É POSSÍVEL a condenação simultânea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157,
§ 2º, I, do CP) e formação de quadrilha armada (art. 288, p. único, do CP), NÃO HAVENDO BIS IN IDEM. Isso
porque não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque
elasvisam bens jurídicos diversos (paz pública x incolumidade pública). (info 684)
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Ocorre CONCURSO FORMAL quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas
diferentes, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. (info 684)
Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo será MAJORADO PELO
CONCURSO DE PESSOAS (art. 157, § 2º do CP). A participação do menor de idade pode ser considerada com o
objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa de aumento de pena no crime de
roubo. Isso porque, segundo o STF, o CP exigiu tão somente o “concurso de duas ou mais pessoas”, razão pela qual
não é necessário nenhum elemento específico quanto à condição pessoal dos indivíduos. Logo, o fato de um dos
autores ser menor inimputável não tem o condão de excluir a causa de aumento de pena. Ressalte-se, entretanto,
que, no caso em comento, o agente maior de idade responde por dois crimes: roubo circunstanciado pelo
concurso de pessoas + corrupção de menores, em concurso formal. (info 669)
É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que incida a majorante do art. 157,
§ 2º, I, do Código Penal? NÃO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da
apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de
prova.Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencialidade lesiva da arma, será dele o
ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do CPP. E se ficar constatado que a arma estava desmuniciada
no momento do crime?NÃO incidirá a majorante, mas subsistirá o emprego de violência, respondendo o agente
pelo art. 157, caput, do CP. Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte ilegal de arma de
fogo?Em regra, não, pois, geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é ABSORVIDO pelo crime de
roubo circunstanciado, aplicando-se o PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. (info 674)
Se houver PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO no crime de roubo (art. 157, §2º, d CP), o juiz não pode
AUMENTAR PENA aplicada com base unicamente no número de majorantes nem se valer de tabelas com frações
matemáticas de aumento. Para se proceder ao aumento, é necessário que o magistrado apresente
FUNDAMENTAÇÃO com base nas circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 443 do STJ:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. Logo, não
pode o juiz utilizar como critério apenas o número de causas de aumento existentes, uma vez que o critério para a
elevação da pena em função das causas de aumento no crime de roubo não é matemático, mas subjetivo. Vale
destacar, ainda, que a presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de
aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as
peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da
exasperação. (info 716)
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Se o agente deseja subtrair patrimônio único e causa pluralidade de mortes: haverá um só crime de latrocínio. O
fato de ter havido mais de uma morte servirá para agravar a pena na 1ª fase da dosimetria, com base nas
“consequências do crime”, circunstância judicial prevista no art. 59 do CP (STJ HC 86005/SP; STF HC 71267-3/ES).
Se o agente deseja subtrair pluralidade de patrimônios e causa pluralidade de mortes: haverá pluralidade de
latrocínios cometidos em concurso formal. Caso concreto: o agente invadiu a residência de um casal, de lá
subtraindo diversos bens, dentre eles as alianças de casamento. Em razão da violência, um dos cônjuges faleceu e
o outro ficou ferido. STJ e STF divergiram na decisão, não quanto à tese jurídica adotada, mas sim quanto à
análise dos fatos e sua subsunção. O STJ considerou que houve a subtração de mais de um patrimônio, já que
foram levados bens personalíssimos (alianças de casamento). Logo, entendeu ter havido dois crimes de latrocínio
praticados em concurso formal. O STF, por sua vez, considerou que o dolo do agente era o de subtrair patrimônio
único e que o fato de a legislação considerar a aliança como bem particular de cada cônjuge não serve, no direito
penal, para afirmar que houve atingimento de patrimônios diversos. Desse modo, entendeu ter havido um único
crime de latrocínio. (info 705)
Em regra, o coautor que participa de roubo armado responde pelo latrocínio ainda que o disparo tenha sido
efetuado só pelo comparsa. Essa é a jurisprudência do STJ e do STF. Entretanto, se um dos agentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste. Logo, se o coautor que não atirou não queria participar
do latrocínio, não responderá por esse crime mais grave. Neste último caso, não se poderia imputar o resultado
morte ao coautor, em razão de ter havido a ruptura do nexo de causalidade entre os agentes. (info 670)
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
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Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por
qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
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especial (obter indevida vantagem econômica).É a finalidade especial que diferencia o art. 146
do art. 158 do CP.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por
qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, por sua vez, não se exige qualidade ou condição
especial; também pode ser qualquer pessoa; em outras palavras, é aquele que suporta a
violência ou grave ameaça, podendo ser, eventualmente, pessoa diversa do titular do bem
atacado também vítima.
b) Conduta:
ROUBO EXTORSÃO
(ART. 157 DO CP) (ART. 158 DO CP)
O ladrão subtrai. O extorsionário faz com que se lhe entregue.
A colaboração da vítima é dispensável. A colaboração da vítima é indispensável.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata (futura).
Para analisar se o crime praticado foi de roubo ou extorsão, portanto, devemos analisar
o caso concreto. Ressalte-se, entretanto, que nada impede o concurso MATERIAL de roubo +
extorsão. Exemplo: o agente, após roubar o carro da vítima, o obriga a entregar o cartão
bancário e revelar a senha(roubo + extorsão em concurso material). Trata-se de posição
pacífica dos tribunais superiores.
Frise-se, ainda, que, apesar de protegerem o mesmo bem jurídico, ROUBO E
EXTORSÃO estão em tipos distintos, INVIABILIZANDO A CONTINUIDADE DELITIVA. É a tese,
inclusive, do MP/SP.
c) Voluntariedade:
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d) Consumação e tentativa:
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RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. TENTATIVA. POSSIBILIDADE. 1. Não se consuma o crime de extorsão quando,
apesar de ameaçada, a vítima não se submete à vontade do criminoso, fazendo, tolerando que se faça ou
deixando de fazer algo contra a sua vontade. 2. Recurso especial improvido. (REsp 1094888/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012)
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No que se refere ao §2º, aplicam-se as mesmas regras do art. 157, §3º, do CP (roubo
qualificado). Ocorre que, a Lei 11.923/09 acrescentou um novo parágrafo ao art. 158 do CP
(§3º).O legislador preencheu uma lacuna que existia no ordenamento jurídico (prevendo o
crime de “sequestro relâmpago”), uma vez que, antes da referida lei, se a extorsão fosse
praticada mediante restrição da liberdade da vítima, tal circunstância seria considerada pelo
juiz na fixação da pena-base (art. 59 do CP), pois não havia previsão legal de majorante ou
qualificadora deste tipo.
EXTORSÃO MEDIANTE
ROUBO EXTORSÃO
SEQUESTRO
Roubo mediante restrição da Restrição da liberdade da vítima Privação da liberdade da vítima
liberdade da vítima = roubo = extorsão qualificada (antes da = elementar do crime (art. 159
majorado (art. 157, §2º, V, do Lei 11.923/09, era uma do CP).
CP). circunstância judicial
desfavorável, pois não havia
previsão legal de majorante ou
qualificadora).
órgão ministerial sustenta que o acórdão violou o art. 158 do CP, pois o legislador não subordina a consumação do
delito à efetiva consecução do proveito econômico, bastando que o agente tenha obrado com tal intuito. Na
espécie, o recorrido constrangeu a vítima, mediante grave ameaça, consistente no prenúncio de que a mataria,
exigindo-lhe a quantia de 300 reais, a retirada dos boletins de ocorrência contra ele registrados e a entrega dos
filhos nos finais de semana. Diante da reiteração das ameaças, a vítima acionou a polícia, que surpreendeu o
recorrido, procedendo a sua prisão. Sob tal contexto, a Turma entendeu que, in casu, feita a exigência pelo
recorrido, a vítima não se submeteu à sua vontade, deixando de realizar a conduta que ele procurava lhe impor.
Assim, a hipótese é de tentativa como decidido pelo tribunal a quo, e não, como pretende o recorrente, de
crime consumado. Precedente citado: HC 95389-SP, DJe 23/11/2009. REsp 1.094.888-SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 21/8/2012.
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mormente em se tratando de consumidor, não lhe sendo exigível a capacidade de diferenciar tipos penais. Trata-
se de situação distinta daquela apreciada pela Quarta Turma, na qual se assentou que a cobertura securitária
estabelecida para furto e roubo não abrangia hipóteses de apropriação indébita (REsp n. 1.177.479-PR).
Precedente citado: REsp 814.060-RJ, DJe 13/4/2010. REsp 1.106.827-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em
16/10/2012.
Art. 159 - Sequestrar pessoacom o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Vide
Lei nº 10.446, de 2002)
Pena - reclusão, de oito a quinze anos..(Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
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O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo, por sua vez,
pode ser tanto o indivíduo privado da sua liberdade de locomoção, quanto aquele que sofre o
ataque no seu patrimônio.
Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro?Não obstante a pessoa
jurídica não possa ser privada de liberdade de locomoção (pois não a possui), ela pode ser
vítima do ataque patrimonial(ex.: quando a pessoa jurídica pagar o resgate).
Animal pode ser vítima de extorsão mediante sequestro?O crime é de extorsão (art. 158
do CP), e não de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP – note que a lei fala “sequestrar
pessoa”).
b) Conduta:
c) Voluntariedade:
Caso se trate de uma vantagem devida, o agente pratica EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS
PRÓPRIAS RAZÕES + SEQUESTRO.
d) Consumação e tentativa:
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3.1. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA (ART. 159, §§1º, 2º E 3º, DO CP)
a) §1º:
Crime cometido por quadrilha ou bando: neste caso, não se aplica o art. 288 do
CP, sob pena de bis in idem.
b) §§2º e 3º:
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A extorsão mediante sequestro será qualificada quando provocar resultado lesão grave
ou morte. Observe-se que os resultados podem decorrer de dolo ou culpa (posição
majoritária). Frise-se, ainda, que prevalece o entendimento segundo o qual, para incidir a
qualificadora, O RESULTADO DEVE RECAIR SOBRE O SEQUESTRADO, não podendo atingir
outra pessoa. Ex.: antes que a polícia estoure o cativeiro, o agente mata o policial; não se aplica
o §3º, pois o resultado morte não recaiu sobre o sequestrado, mas sobre terceiro.
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O prêmio que se concede ao relator é a redução de pena, que varia de 1/3 a 2/3. A
redução, vale dizer, deve ser proporcional à presteza na libertação do sequestrado, ou seja,
quanto mais rápido se liberta o sequestrado, maior a redução.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de
réis.
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a) Sujeito ativo:
b) Sujeito passivo:
Pode ser vítima deste crime qualquer pessoa. Nesse contexto, observe-se que o sujeito
passivo tanto pode ser a pessoa enganada quanto a prejudicada, ainda que uma seja pessoa
jurídica de direito público ou privado.
Ressalte-se quea vítima deve ter capacidade para ser iludida. Isso significa dizer que, se
incapaz, pode caracterizar o art. 173 do CP (abuso de incapazes)65. Bem assim, a vítima deve
ser determinada; ou seja, se incerta, pode caracterizar crime contra a economia popular (Lei
1.521/51). Exemplos:
Adulteração de taxímetro = crime contra a economia popular;
Adulteração de bomba de gasolina = crime contra a economia popular;
Adulteração do combustível = crime com a ordem econômica(Lei 8.176/91).
65
Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da
alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito
jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.[NÃO CABE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO]
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Fraude:
Não existe estelionato sem fraude. Ela tem por objetivo INDUZIR ou MANTER alguém
em erro.Na denúncia, é preciso identificar uma destas situações. Vejamos a diferença:
o Induzir = é o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade;
o Manter = o agente aproveita-se do engano espontâneo da vítima (a vítima já
aparece enganada).
Para enganar a vítima, o agente deve se valer de ARTIFÍCIO, ARDIL ou QUALQUER
OUTRO MEIO fraudulento. Vejamos:
o Artifício = encenação, mediante uso de objetos ou aparatos (ex.: “bilhete
premiado”; disfarces).
o Ardil = conversa enganosa.
o Qualquer outro meio = abrange, por exemplo, o silêncio. Na prática, o silêncio
acaba sendo utilizado para manter alguém em erro.
Prejuízo alheio:
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d) Voluntariedade:
e) Consumação e tentativa:
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INFORMATIVO 661: A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da
insignificância em favor de acusada pela suposta prática do crime de estelionato. A defesa sustentava a mínima
ofensividade, a ausência de periculosidade e o reduzido grau de censura da conduta. Ainda, que o montante
envolvido seria da ordem de R$ 398,38, valor menor que o salário mínimo. Salientou-se não ser possível
considerar pequena a quantia auferida pela paciente que, ao contrário do alegado, seria inferior ao salário
mínimo à época da impetração, porém, acima daquele valor de referência quando perpetrado o delito.
Destacou-se que a paciente obtivera a vantagem em face de saques irregulares de contas inativas vinculadas ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Ademais, por tratar-se de fraude contra programa social do
governo a beneficiar inúmeros trabalhadores, asseverou-se que a conduta seria dotada de acentuado grau de
desaprovação. HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10.4.2012.
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Já foi dito que o estelionato é um crime de duplo resultado. Isso significa dizer que o
crime se consuma com o locupletamento indevido em prejuízo de alguém.
Frise-se, ainda, que a tentativa é possível, quando o agente até gera um prejuízo à
vítima, mas não consegue se enriquecer.
Se o agente, mediante fraude, consegue obter da vítima um título de crédito (cheque,
nota promissória etc.), tem-se o crime consumado ou tentado? Existem duas correntes:
1ª corrente: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um
proveito adquirido pelo estelionatário, trata-se de crime consumado.
2ª corrente: enquanto o título não é convertido em valor material, não há
efetivo proveito do agente, que pode ser impedido de convertê-lo por
circunstâncias alheias a sua vontade. Trata-se, pois, de tentativa. Rogério
Sanches prefere esta posição.
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[...] EMISSÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. APONTADA INIDONEIDADE PARA CONFIGURAR O CRIME DE
ESTELIONATO. AVENTADA ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. PAGAMENTO DA CÁRTULA QUE
TERIA SIDO FRUSTRADO EM FACE DE SUSTAÇÃO FRAUDULENTA, E NÃO POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA PARA A ALTERAÇÃO DE
TAL ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Não se desconhece o entendimento doutrinário e jurisprudencial no
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Sobre o assunto, diz a Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem
provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação
penal”. Isso significa dizer que o pagamento do cheque sem fundos ANTES do recebimento da
denúncia OBSTA a ação penal (o Estado perde o direito de punir). Esta súmula, aparentemente,
é muito tranquila.
Lembre-se, entretanto, que o art. 171, §2º, VI, do CP, prevê duas formas de praticar a
fraude, quais sejam, a emissão de cheque sem fundo e a frustração do pagamento, sendo que a
referida súmula fala apenas do cheque sem fundo. Assim, fica a pergunta: incide a Súmula 554
do STF no caso de reparação de dano na hipótese de fraude mediante frustração de pagamento
de cheque?Inexistindo razão para não abranger esta modalidade, a doutrina tem estendido o
alcance da súmula.
sentido de que a frustração de pagamento de cheque pós-datado, que não é dado como ordem de pagamento à
vista, constituindo garantia de dívida, não configura o crime de estelionato. 2. Contudo, este Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que "a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode
consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos
elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio
ardil ou o artifício" (HC 121.628/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe
29/03/2010). 3. Há na hipótese dos autos peculiaridade que impede o reconhecimento, de plano, da atipicidade da
conduta atribuída ao paciente, já que o pagamento do cheque por ele emitido deixou de ser efetivado não por
insuficiência de fundos, mas sim porque teria sido sustado em razão de notícia de furto não comprovada. 4. Para
alterar tal entendimento, considerando-se atípica a conduta para a absolvição do paciente pelo crime previsto no
artigo 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal, afastando-se a conclusão de que o cheque por ele emitido configuraria
meio fraudulento apto à prática do ilícito em exame, seria necessário revolver matéria fático-probatória, o que não
é admitido na via eleita. 5. Ordem denegada. (HC 167.741/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 27/09/2011, DJe 28/10/2011)
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Observe-se, mais uma vez, que as duas súmulas falam apenas da hipótese de fraude
mediante emissão de cheque sem fundos. Sendo assim, a doutrina estende o espírito dos
enunciados para a outra forma de execução “frustração de pagamento”.
Obs. Agente que falsifica assinatura do titular da conta: = crime do art. 171, caput, do CP, não
incidindo as Súmulas 554 (reparação do dano até o recebimento da denúncia) e 521 do STF
(competência do foro do local da recusa). Incide, por outro lado, a Súmula 48 do STJ:
“Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de
estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.
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EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A
PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES
QUANDO SUPOSTAMENTE PRATICADO POR TERCEIRO NÃO BENEFICIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. A
Paciente não é segurada do INSS, mas funcionária do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de João Lisboa/MA, a
quem se imputa a prática do delito de estelionato previdenciário. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou que
o crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro não beneficiário tem natureza de crime instantâneo
de efeitos permanentes, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir da percepção da primeira parcela.
Precedentes. 3. Considerando que o recebimento da primeira parcela pela Paciente ocorreu em 24.11.1995 e que
a pena máxima em abstrato do delito a ela imputado é de seis anos e oito meses, o prazo prescricional é de doze
anos e, não havendo nenhuma causa interruptiva, se implementou em 24.11.2007, conforme preceituam os arts.
107, inc. IV, e 109, inc. III, do Código Penal. 4. Ordem concedida. (HC 112095 / MA - MARANHÃO - HABEAS CORPUS
- Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 16/10/2012 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
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HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES.
PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. Segundo precedentes desta Corte, o chamado
estelionato previdenciário (CP, art. 171, § 3º), quando a fraude for praticada por servidor público no exercício de
suas funções, é crime instantâneo de efeitos permanentes, ocorrendo a sua consumação com o recebimento da
primeira prestação do benefício indevido. A partir daí, conta-se o prazo prescricional. Precedentes. No caso, o
pagamento indevido do benefício previdenciário começou no mês de abril de 1986, a denúncia somente foi
recebida em 12 de agosto de 2003 e a pena aplicada foi de 2 anos e 4 meses de reclusão. Assim, impõe-se o
reconhecimento da prescrição do crime atribuído à paciente, uma vez que, entre a consumação do ilícito e o
recebimento da denúncia (lapso temporal superior a 17 anos), se exauriu o prazo prescricional de oito anos,
previsto no art. 109, IV do Código Penal. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade da paciente, pela
ocorrência da prescrição.(HC 107854, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em
06/12/2011)
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STJ:
o Crime instantâneo de efeitos permanentes: agente que não se torna
beneficiário da aposentadoria(HC 216.986/AC73).
70
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A
PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME PERMANENTE QUANDO O BENEFICIÁRIO
RECEBE A QUANTIA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário
tem natureza permanente, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência
e não do primeiro pagamento do benefício. 2. Considerada a pena definitiva de 1 ano e 4 meses e 13 dias-multa
imposta ao Paciente, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, não houve período superior a quatro
anos, o que afasta a ocorrência de prescrição retroativa. 3. Ordem denegada. (HC 113179 / ES - ESPÍRITO SANTO -
HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 22/05/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
71
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. CRIME PERMANENTE.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. WRIT DENEGADO. 1. O crime de estelionato previdenciário, quando praticado
pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, cessando a atividade delitiva apenas com o
fim da percepção das prestações. Precedentes Corte (HCs 102.774, 107.209, 102.491, 104.880 e RHC 105.183). 2.
Iniciando o prazo prescricional com a cessação da atividade delitiva, não é cabível o reconhecimento da extinção
da punibilidade no caso concreto. 3. Habeas corpus denegado. (HC 107385 / RJ - RIO DE JANEIRO - HABEAS
CORPUS - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 06/03/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
72
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO
PREVIDENCIÁRIO. RÉU BENEFICIÁRIO DAS PARCELAS INDEVIDAS. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO
INICIAL. HIGIDEZ DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRECEDENTES. 1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo
Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se
distinguir aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente daquele que comete uma falsidade
para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir
efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os
elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e
renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no
tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Precedentes. 2. Agravo
regimental desprovido. (ARE 663735 AgR / ES - ESPÍRITO SANTO - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO - Relator(a): Min. AYRES BRITTO - Julgamento: 07/02/2012 - Órgão Julgador: Segunda Turma)
73
INFORMATIVO 492:A quaestio juris está em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de
estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP), possui natureza permanente ou instantânea, a fim de verificar
a prescrição da pretensão punitiva. Na espécie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado, à pena de um
ano, nove meses e dez dias de reclusão em regime fechado, além de vinte dias-multa, por ter omitido o óbito de
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sua filha, portadora de deficiência, ocorrido em 1º/5/2001, data a partir da qual começou a receber
indevidamente o benefício de aposentadoria pertencente ao decujus, tendo a conduta perdurado até 12/2006. No
writ, busca a declaração da extinção da punibilidade devido à prescrição retroativa da pretensão punitiva,
sustentando que o crime de estelionato contra a Previdência Social é delito instantâneo de efeitos permanentes.
Nesse contexto, destacou-se que, no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situações para a
configuração da natureza jurídica do delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdência
e não se torna beneficiário da aposentadoria, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes.
Contudo, para o beneficiário, o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da
permanência. In casu, a paciente não apenas omitiu da Previdência Social o óbito da verdadeira beneficiária da
aposentadoria, mas também passou a receber indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente
beneficiária da aposentadoria indevida, que não apenas induziu, mas manteve a vítima (Previdência Social) em
erro, o delito possui natureza permanente, consumando-se na data da cessação da permanência, no caso,
12/2006. Dessa forma, não há falar em prescrição retroativa, pois não transcorreu o lapso prescricional devido
(quatro anos) entre a data da consumação do delito (12/2006) e o recebimento da denúncia (27/6/2008). Com
essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel.
originário Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 1º/3/2012.
74
INFORMATIVO 500:A Seção, por maioria, fixou o entendimento de que é crime permanente o estelionato
praticado contra a Previdência Social. Portanto, inicia-se a contagem do prazo prescricional no momento em que
cessa o pagamento indevido do benefício, e não quando recebida a primeira parcela da prestação
previdenciária, ou seja, a conduta delituosa é reiterada com cada pagamento efetuado, pois gera nova lesão à
Previdência. Assim, não é necessário que o meio fraudulento empregado seja renovado a cada mês para verificar a
permanência do delito. Ademais, nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, o agente não possui o poder de
cessar os efeitos da sua conduta; já nos crimes permanentes, pode interromper a fraude a qualquer momento.
Precedentes citados dos STF: RHC 105.761-PA, DJe 1º/2/2011, e HC 102.774-RS, DJe 7/2/2011; do STJ: HC 139.737-
ES, DJe 6/12/2010. REsp 1.206.105-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 27/6/2012.
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denunciado pela suposta prática do crime de estelionato previsto no art. 171 do CP. Sucede que a sentença o
absolveu sumariamente em razão do princípio da insignificância, mas o MP estadual interpôs apelação e o TJ
determinou o prosseguimento da ação penal. Agora, no habeas corpus, busca a impetração seja restabelecida a
decisão de primeiro grau devido à aplicação do referido princípio. Para o Min. Relator, a conduta do paciente não
preenche os requisitos necessários para a concessão da benesse pretendida. Explica que, embora o valor da
vantagem patrimonial seja de apenas R$ 48,00 (valor da passagem), as circunstâncias que levam à denegação da
ordem consistem em ser o paciente policial da reserva, profissão da qual se espera outro tipo de
comportamento; ter falsificado documento para parecer que ainda estava na ativa; além de, ao ser
surpreendido pelos agentes, portar a quantia de R$ 600,00 no bolso, a demonstrar que teria plena condição de
adquirir a passagem. Assim, tais condutas do paciente não se afiguram como um irrelevante penal, nem podem
ensejar constrangimento ilegal. Por fim, assevera que não caberia também, na via estreita do habeas corpus, o
exame da alegação da defesa quanto a eventuais dificuldades financeiras do paciente. Esclarece ainda que, de
acordo com a jurisprudência do STF, para a incidência do princípio da insignificância, são necessários a mínima
ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Diante dessas
considerações, a Turma denegou a ordem e cassou a liminar deferida para sobrestar a ação penal até o julgamento
do habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 146.656-SC, DJe
1º/2/2010, e HC 83.027- PE, DJe 1º/12/2008. HC 156.384-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/4/2011.
Obs. O STF manteve esta decisão, não aplicando o referido princípio: “A 1ª Turma denegou habeas corpus em
que pleiteada a aplicação do princípio da insignificância em favor de policial militar da reserva acusado de
utilizar documento falso — passe livre conferido àqueles da ativa — para obter passagem de ônibus
intermunicipal sem efetuar pagamento do preço. Explicitou-se que, embora o valor do bilhete fosse apenas de
R$ 48,00, seria inaplicável o referido postulado. Asseverou-se que a conduta revestir-se-ia de elevada
reprovabilidade, porquanto envolveria policial militar. HC 108884/RS, rel. Min. Rosa Weber, 12.6.2012. (HC-
108884)” – Informativo 670.
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ordenamento jurídico. Observou-se, inclusive, que o magistrado não estaria obrigado a atender os pleitos
formulados na inicial. Dessa forma, diante de tais circunstâncias, seria incompatível a ideia de ardil ou indução
em erro do julgador, uma das elementares para a caracterização do delito de estelionato. Acrescentou-se que
eventual ilicitude na documentação apresentada juntamente com o pedido judicial poderia, em tese, constituir
crime autônomo, que não se confunde com a imputação de “estelionato judicial” e, in casu, não foi descrito na
denúncia. Ponderou-se, ainda, que, em uma análise mais detida sobre os elementos do delito de estelionato,
não se poderia considerar a própria sentença judicial como a vantagem ilicitamente obtida pelo agente, uma vez
que resultante do exercício constitucional do direito de ação. Por sua vez, concluiu-se que o Direito Penal, como
ultima ratio, não deve ocupar-se de questões que encontram resposta no âmbito extrapenal, como na hipótese
dos autos. A deslealdade processual pode ser combatida com as regras dispostas no CPC, por meio da imposição
de multa ao litigante de má-fé, além da possibilidade de punição disciplinar no âmbito do Estatuto da
Advocacia. REsp 1.101.914-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/3/2012.
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extinção da punibilidade devido à prescrição retroativa da pretensão punitiva, sustentando que o crime de
estelionato contra a Previdência Social é delito instantâneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se
que, no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situações para a configuração da natureza jurídica do
delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdência e não se torna beneficiário da
aposentadoria, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo, para o beneficiário, o delito
continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da permanência. In casu, a paciente não apenas
omitiu da Previdência Social o óbito da verdadeira beneficiária da aposentadoria, mas também passou a receber
indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente beneficiária da aposentadoria indevida, que não
apenas induziu, mas manteve a vítima (Previdência Social) em erro, o delito possui natureza permanente,
consumando-se na data da cessação da permanência, no caso, 12/2006. Dessa forma, não há falar em prescrição
retroativa, pois não transcorreu o lapso prescricional devido (quatro anos) entre a data da consumação do delito
(12/2006) e o recebimento da denúncia (27/6/2008). Com essas, entre outras considerações, a Turma,
prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ
30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel. originário Min. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
1º/3/2012.
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em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados
falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas
situações o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva. REsp
1.282.118-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013.
Advogado PODE cobrar HONORÁRIOS CONTRATUAIS de seu cliente no caso de êxito da ação, ainda que este seja
beneficiário da justiça gratuita. Não há qualquer ilegalidade ou crime de estelionato nessa conduta. Vale
ressaltar, inclusive, que o próprio STF reconhece que o advogado da parte beneficiada pela justiça gratuita tem
direito aos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 450 do STJ: “São devidos honorários de advogado
sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita”. O art. 3º, V, da Lei 1.060/50 isenta a pessoa necessitada
de pagar os honorários resultantes da sucumbência, mas não os que ela contrata com o seu patrono, levando
em conta o eventual proveito que terá na causa. (info 678)
1. RECEPTAÇÃO
Cumpre lembrar, inicialmente, a distinção feita pela doutrina entre crimes principais e
crimes acessórios.
Crimes principais: não pressupõem outro crime. Ex.: homicídio, roubo,
estelionato, furto, estupro etc.
Crimes acessórios: pressupõem outro crime. Ex.: receptação, favorecimento
pessoal, favorecimento real, lavagem de capitais etc.
Observe-se, assim, que a receptação é exemplo típico de crime acessório, conclusão
esta que pode ser extraída da simples leitura do art. 180 do CP (“coisa que sabe ser produto de
crime”).
De acordo com o referido tipo penal, a pena é de 1 a 4 anos, e multa. Se a pena mínima
é de 1 ano, cabe suspensão condicional do processo, tratando-se de infração de MÉDIO
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potencial ofensivo. Sendo a pena máxima de 4 anos, não cabe preventiva para agente
primário.
A receptação, vale dizer, tem como bem jurídico tutelado o patrimônio. Ressalte-se,
nesse contexto, que, para Magalhães Noronha, o tipo protege também a administração da
justiça, embaraçada pela ação do receptador.
a) Sujeito ativo:
b) Sujeito passivo:
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c) Conduta:
A receptação pode ser realizada de duas formas, razão pela qual a doutrina diferencia
duas modalidades deste crime: i) receptação própria; ii) receptação imprópria. Vejamos:
75
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o
proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
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Art. 180 –[...] influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
Obs. Atente-se para o fato de que existem modalidades especiais de receptação no art. 184 do
CP (violação de direitos autorais) e no art. 334 do CP (contrabando e descaminho).
O crime antecedente, para gerar receptação própria ou imprópria, deve ser contra o
patrimônio ou pode ser de outra natureza?
Resp.:o crime antecedente não precisa ser, necessariamente, contra o patrimônio. É
possível, por exemplo, a receptação de coisa produto de crime contra a Administração
Pública, como a conduta de adquirir coisa que sabe ser produto de peculato.
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cadeia se quebra, ainda que um novo adquirente esteja de má-fé (este, no caso, não
pratica receptação).
Existe receptação de coisa produto de ato infracional, isto é, fato previsto como crime
praticado por menor infrator?
Resp.: para uma primeira corrente, a lei se refere somente a crime, não abrangendo
ato infracional, razão pela qual o fato é atípico. Para uma segunda corrente, por sua
vez, a lei se refere a coisa produto de fato previsto como crime, abrangendo ato
infracional, razão pela qual o fato é típico. Esta última é a posição majoritária.
Há receptação quando se adquire coisa resultante daquela que foi produto de crime?
Resp.:não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, o crime de
receptação persiste. Ex.: sujeito derreteu um troféu de ouro e fez várias medalhinhas.
d) Voluntariedade:
Lembre-se que o tipo penal fala em “coisa que sabe ser produto de crime”. Nesse
sentido, prevalece que a receptação abrange somente oDOLO DIRETO, de modo que, a dúvida
do agente, conforme as circunstâncias, pode caracterizar o §3º.
Pratica receptação quem só fica sabendo que a coisa é produto de crime depois que a
adquiriu?Não. O dolo deve ser contemporâneo a qualquer das condutas, não caracterizando o
crime o dolo superveniente. Não concordando com este entendimento, Nelson Hungria
(posição isolada).
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e) Consumação e tentativa:
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O crime é material, consumando-se no momento O crime é formal, bastando o ato de influir sobre
em que a coisa é incluída na esfera de terceiro de boa-fé.
disponibilidade do agente.
Ressalte-se que, nas modalidades transportar,
conduzir e ocultar, o delito é permanente.
Admite tentativa (ex.: tentar adquirir). Não admite tentativa (maioria da doutrina)76.
76
Rogério Sanches, vale dizer, não concorda com a doutrina majoritária, entendendo ser possível a tentativa, no
caso, por exemplo, de uma carta interceptada antes de chegar ao conhecimento de terceiro de boa-fé.
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Voluntariedade:
Vimos que, no art. 180, caput, do CP, o agente deve agir com dolo direto (“coisa que
sabe ser produto de crime”). O art. 180, §1º, do CP, por sua vez, fala em “coisa que deve saber
ser produto de crime”. Neste caso, o agente deve agir com dolo direto e/ou dolo eventual?
Sobre o assunto, existem duas correntes (a questão não está consolidada nos Tribunais
Superiores):
1ª corrente: o §1º é inconstitucional, pois, punindo somente o dolo eventual,
fere a razoabilidade, ao punir o dolo direto com pena menor (caput). Existem
julgados do STF e do STJ neste sentido.
2ª corrente: o §1º é constitucional, punindo o dolo eventual (explicitamente) e
o dolo direto (implicitamente). Existem julgados do STF e do STJ neste
sentido.Destaque-se que, recentemente, decidiu o STF que o art. 180, §1º, do
CP, pune tanto o agente que atua com dolo eventual como também no caso de
dolo direto (RHC 117.143/RS77).
77
EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Suprema
já se posicionou acerca da constitucionalidade do § 1º do art. 180 do Código Penal, em razão da maior gravidade
e reprovabilidade social da receptação qualificada; infração penal relacionada à pessoa do comerciante ou do
industrial, que, no exercício dessas atividades, valendo-se da maior facilidade para agir como receptador,
adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe a
venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, coisa a qual deve saber ser produto de
crime a justificar, por isso mesmo, a atuação mais severa. Precedentes. 2. Recurso ordinário a que se nega
provimento. (RHC 117143 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - Relator(a):
Min. ROSA WEBER - Julgamento: 25/06/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
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§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o
valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por
meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)
Sendo a pena de 1 mês a 1 ano, podemos dizer que estamos diante de uma infração
penal de MENOR potencial ofensivo, a ser processada e julgada, portanto, pelos Juizados
Especiais Criminais.
Cumpre lembrar que, em regra, o legislador descreve o crime culposo num tipo aberto
(“se a conduta é culposa...”). Na receptação por sua vez, o legislador descreve as condutas
negligentes, retirando do juiz a análise do caso concreto (nesse aspecto). Isso significa dizer
que a receptação culposa não é exemplo de tipo aberto, sendo uma exceção à regra geral.
Ex.: comprar um carro pela metade do preço num feirão, acreditando tratar-se de
promoção; comprar um relógio que lhe foi oferecido por um estranho às 11 horas da noite.
Frise-se, ainda, que o §3º traz comportamentos alternativos, e não cumulativos.
1.4. INDEPENDÊNCIA TÍPICA ENTRE A RECEPTAÇÃO E O CRIME ANTECEDENTE (ART. 180, §4º,
DO CP)
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Perdão judicial.
Receptação privilegiada.
RECEPTAÇÃO
78
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
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Cumpre ressaltar, inicialmente, a doutrina discute se esse dispositivo traz uma causa
de aumento ou qualificadora. Não há como definir qual posição está correta. Afinal, o que o
legislador quis dizer com “a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro”? Luiz Régis
Prado e Rogério Sanches entendem que é uma causa de aumento de pena; Cleber Masson,
Nucci, Mirabete, Capez e Greco, por outro lado, entendem que é uma qualificadora.
De todo modo, uma coisa é certa: o §6º não incide na receptação qualificada, mas
APENAS na RECEPTAÇÃO SIMPLES, própria ou imprópria, prevista no caput.
Além disso, de acordo com o STF, os bens dos CORREIOS recebem o mesmo
tratamento que os da União, sendo cabível, portanto, a majorante. Observe-se que o STF fala
em “majorante” (HC 105.542/RS79), do que podemos ousar dizer que a referida Corte parece
adotar a tese de que o §6º traz uma causa de aumento de pena.
No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo tratamento que os da
União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a majoração da pena prevista no § 6º do art. 180
do CP. Isso porque o STF considera que os Correios (empresa pública federal) é prestadora de serviços públicos e,
por essa razão, equipara-se à Fazenda Pública e seus bens sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas aos bens
da União. Desse modo, apesar de o §6º não mencionar expressamente a palavra “empresas públicas”, não haverá
interpretação extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de receptação envolvendo bens pertencentes aos
Correios. (info 662)
79
INFORMATIVO 662:No delito de receptação, os bens de empresa pública recebem o mesmo tratamento que os
da União e, por isso, cabível a MAJORAÇÃO da pena ao crime contra ela praticado. Com base nesse
entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do
crime de receptação dolosa de bem de propriedade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.
Asseverou-se que, nos termos da jurisprudência do STF, a mencionada empresa pública — prestadora de serviços
públicos — equiparar-se-ia à fazenda pública e seus bens sujeitar-se-iam às mesmas regras estabelecidas aos da
União. Destacou-se que o § 6º do art. 180 do CP (“Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União,
Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena
prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro”) disporia sobre a incidência de MAJORANTE ao crime de
estelionato e, nesse rol, estaria incluída a ECT. Por isso, não houvera interpretação extensiva da norma, tampouco
qualquer exacerbação a desafiar o writ. HC 105542/RS, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 17.4.2012.
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NÃO SE APLICA o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada (art. 180, § 1º, CP), no qual foi
encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de
saúde. (info 663)
NÃO SE APLICA a suspensão condicional do processo ao delito de receptação qualificada (art. 180, §1º, CP), em
virtude de a pena mínima prevista em abstrato ser maior de 1 ano. (info 663)
O STF entende que o § 1º do art. 180 (receptação qualificada) do CP é CONSTITUCIONAL. O objetivo do legislador
ao criar a figura típica da receptação qualificada foi justamente a de punir de forma mais gravosa o comerciante ou
industrial que, em razão do exercício de sua atividade, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°,
valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece. O crime foi qualificado
pelo legislador em razão da condição do agente que, por sua atividade profissional, merece ser mais severamente
punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta. Além disso, para o STF, o § 1º do art. 180 pune tanto
o agente que atua com DOLO EVENTUAL como também no caso de DOLO DIRETO. Ora, quando o legislador
afirma que o agente pode ser punido quando “deve saber”, obviamente, ele também está punindo o agente que
“sabe”. (info 712)
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A Lei 12.650/12 promoveu uma importante mudança no que diz respeito ao termo
inicial da prescrição dos crimes contra as dignidades sexuais. Nesse contexto, temos que, se o
crime desta espécie foi praticado contra:
Vítima adulta: segue a regra geral (art. 111, I e II, do CP80);
Vítima criança ou adolescente: segue a regra do art. 111, V, do CP.
Observe-se, assim, que, no caso de crime contra a dignidade sexual praticado contra
criança ou adolescente, a prescrição começa da data em que a vítima completar 18 anos,
salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Note, ainda, que não se trata de
hipótese de imprescritibilidade, mesmo porque o legislador ordinário nem podia fazê-lo
(apenas a CF/88 traz os crimes imprescritíveis).
A Lei 12.650/12 nada mais fez do que atender ao mandamento previsto no art. 244,
§4º, da CF/88, segundo o qual “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente”.
80
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
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Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante
ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015,
de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Crime que, antes da Lei 12.015/09, dependia de queixa, e hoje de processa mediante
denúncia, tem na Lei 12.015/09 retroatividade ou irretroatividade?
Resp.:note que, quando o agente praticou o crime, a ação penal era privada; ao final do
inquérito, a ação penal é pública. Ora, é mais benéfico ao réu ser processado mediante
queixa, uma vez que esta possui mais causas extintivas da punibilidade do que a
denúncia (ex.: na queixa é possível o perdão do ofendido, a renúncia, a perempção etc.).
Portanto, sabendo que a queixa tem causas extintivas da punibilidade não presentes
na denúncia,a Lei 12.015/09 é IRRETROATIVA, não podendo alcançar os fatos
pretéritos, que continuam dependendo de queixa.Observe-se, ainda, que o mesmo
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raciocínio se aplica quando o fato era de ação penal pública condicionada, passando
para ação penal pública incondicionada.
Fato de ação penal pública incondicionada que, em razão da Lei 12.015/09, passou a ser
de ação penal pública condicionada, a lei nova retroage?
Resp.: devemos diferenciar duas situações: i) se o Ministério Público ainda não
ofereceu denúncia, a exigência da representação retroage; ii) se o Ministério Público já
ofereceu a denúncia, ato jurídico perfeito, dispensando representação. Ressalte-se
que, o PGR, na ADI 4.301, defende a tese de que, mesmo quando a denúncia já foi
oferecida, deve o juiz ouvir a vítima (Renato Brasileiro pensa assim também – condição
de prosseguibilidade da ação penal). Rogério Sanches não concorda com este
posicionamento, argumentando que, após o oferecimento da denúncia, a vontade da
vítima não é mais considerada.
Qual a ação penal quando houver lesão grave ou morte na Lei 12.015/09?
Resp.:para a primeira corrente, no silêncio, deve ser obedecida a regra prevista no art.
225 do CP (ação penal pública condicionada à representação). Para a segunda
corrente, por sua vez, no silêncio, deve ser obedecida a regra do Código Penal (ação
penal pública incondicionada). Observe-se que o PGR, na ADI 4.301, adotou a segunda
corrente, evitando proteção deficiente do Estado, privilegiando a razoabilidade (para o
PGR, a Súmula 608 do STF está ultrapassada, mas a doutrina ainda discute esta
questão).
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
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Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
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ESTUPRO
CONJUNÇÃO CARNAL ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS
S.A = homem; S.P = mulher; S.A = homem; S.P = homem ou mulher;
S.A = mulher; S.P = homem. S.A = mulher; S.P = homem ou mulher.
Pressupõe heterossexualidade. Não pressupõe heterossexualidade.
Prostituta pode ser vítima de estupro?Claro. Não se exige condição especial da vítima.
Para ser vítima de estupro, não precisa ser “mulher honesta”, virgem, viver dentro dos
parâmetros ideais da sociedade etc.
É possível o estupro entre marido e mulher? Para Nelson Hungria, marido que
constrange a esposa à prática de conjunção carnal age no exercício regular de um direito. Não é
esta, todavia, a posição que prevalece nem a que deve prevalecer. Por esse motivo é que, hoje,
entende-se que o cônjuge que constrange o outro à prática de conjunção carnal ou outro ato
libidinoso pratica, sim, crime de estupro, hipótese de exercício IRREGULAR de direito. Aliás,
nesse caso, incide a majorante prevista no art. 226, II, do CP81. Não podemos esquecer, ainda,
que a violência sexual contra a mulher é uma das formas de violência doméstica e familiar
previstas na Lei Maria da Penha.
b) Conduta:
81
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei
nº 11.106, de 2005)
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O tipo pune atos de libidinagem com violência ou grave ameaça. Atos de libidinagem,
vale dizer, é gênero, que tem como espécies conjunção carnal e atos libidinosos diversos (sexo
oral, sexo anal etc.).
Quando a lei diz “ou outro ato libidinoso diverso” (diverso da conjunção carnal),
autoriza-se a interpretação analógica. Isso significa dizer que cabe ao operador do direito
analisar se o ato praticado viola o bem jurídico do mesmo modo que a conjunção carnal. Ou
seja, não é qualquer ato libidinoso que deve ser considerado para fins do art. 213 do CP (ex.:
beijo lascivo não atenta contra o bem jurídico da mesma forma que a conjunção carnal; passar
a mão no bumbum também).
O estupro tem como meio de execução a VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA. Vejamos:
Violência = emprego de força física capaz de impedir a reação da vítima;
Grave ameaça = violência moral, devendo ser grave. Se não for grave, não há
estupro. Assim, por exemplo, por não ser grave, o art. 213 do CP não abrange o
temor reverencial (o que não significa que seja um fato atípico, podendo
configurar o art. 215 do CP – violência sexual mediante fraude).
Discute-se o parâmetro para dizer se a ameaça foi ou não grave. Devem ser levadas em
consideração as condições da vítima ou do homem médio? A doutrina tradicional nos ensina
que a gravidade da ameaça deve ser extraída tendo em vista não a pessoa ameaçada, mas a
generalidade, a normalidade dos homens (homem médio). A doutrina moderna, discordando
da posição anterior, pensa que a individualidade da vítima deve ser considerada na análise da
gravidade da ameaça (idade, sexo, instrução, condição social, local, tempo do crime etc.).
c) Voluntariedade:
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d) Consumação e tentativa:
O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem visado pelo agente, sendo
perfeitamente possível a tentativa.
A prática de conjunção carnal seguida de atos libidinosos gera pluralidade de crimes?
Por exemplo, o agente que, depois de manter conjunção carnal com a vítima, a obriga à prática
de sexo anal e sexo oral, pratica quantos crimes?
Lembre-se que, antes da Lei 12.015/09, prevalecia nos Tribunais Superiores a
pluralidade de crimes, em concurso material, já que existiam dois dispositivos (art. 213 + art.
124 do CP). Agora, com o advento da Lei 12.015/09, e a consequente revogação do art. 214 do
CP, discute-se se o art. 213 do CP é crime de ação múltipla de conteúdo variado ou crime de
ação múltipla de conteúdo cumulativo. Existem duas correntes:
1ª corrente: o art. 213 do CP é um crime de ação múltipla de conteúdo variado
(ou alternativo). Assim, se a conjunção carnal e o ato libidinoso diverso são
praticados no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime, de
modo que o juiz deve considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena-
base. Por outro lado, se praticados em contextos fáticos distintos, gera
pluralidade de crimes em concurso (cuidado, pois pode caracterizar
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Obs.As mais recentes decisões do STF e do STJ têm adotado a 1ª corrente, mais
especificamente no que se refere à POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DELITIVA em se
tratando da prática de estupro e atentado violento ao pudor, desde que obedecidos os
requisitos legais. STJ: REsp 970.127/SP82; HC 203.695/SP83; AgRgREsp 1.199.993/MG84; HC
221.211/MG85. STF: RE 622.420 ED/CE86; HC 103.404/SP87.
82
INFORMATIVO 468:In casu, o recorrido foi condenado à pena de nove anos e quatro meses de reclusão pela
prática de dois crimes de atentado violento ao pudor em continuidade e à pena de sete anos de reclusão por dois
delitos de estupro, igualmente em continuidade, cometidos contra a mesma pessoa. Em grau de apelação, o
tribunal a quo reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e
reduziu a pena para sete anos e seis meses de reclusão em regime fechado. O MP, ora recorrente, sustenta a
existência de concurso material entre os delitos. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou
provimento ao recurso, adotando o entendimento de que os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor
correspondem a uma mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade do crime continuado. Dessarte,
consignou-se que o tribunal de origem nada mais fez que seguir a orientação de uma vertente jurisprudencial
razoável que acabou por harmonizar-se com a legislação nova que agora prestigia essa inteligência, isto é, sendo
os fatos incontroversos, o que já não pode ser objeto de discussão nessa instância especial, o acórdão recorrido
apenas adotou a tese de que os crimes são da mesma espécie e, assim, justificou a continuidade. Precedentes
citados do STF: HC 103.353-SP, DJe 15/10/2010; do STJ: REsp 565.430-RS, DJe 7/12/2009. REsp 970.127-SP, Rel.
originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 7/4/2011.
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HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. NOVATIO LEGIS IN
MELLIUS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONTINUIDADE DELITIVA. PRETENDIDO
RECONHECIMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 71, CAPUT, DO CP. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO.
DIFERENTES CONDIÇÕES DE TEMPO E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO.
INCOMPATIBILIDADE COM O CRIME CONTINUADO. CRIME ÚNICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. MATÉRIA
NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE
PONTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Com as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009,
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero (crimes contra a liberdade
sexual) e também da mesma espécie (estupro), razão pela qual, preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do
Código Penal, não haveria nenhum óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. Para a caracterização
da continuidade delitiva, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva
- pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução - e o de ordem subjetiva, assim
entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 3. Tendo os
delitos sido perpetrados em diferentes condições de tempo e ausente o liame subjetivo entre o cometimento dos
ilícitos, mostra-se inviável o reconhecimento da continuidade delitiva. [...] 5. Habeas corpus parcialmente
conhecido e, nessa extensão, ordem denegada. (HC 203.695/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 12/09/2012)
84
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS
PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO
ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 12.015/2009. APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP QUE DEVE SER MANTIDA,
EM FACE DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A Lei nº 12.015/2009, ao reunir num único tipo penal as condutas antes descritas
nos arts. 213 e 214 do Código Penal, possibilitou o reconhecimento da continuidade delitiva aos delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira
de execução. Precedentes do STJ e do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1199993/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 03/09/2012)
85
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. PLEITO DE RECONHECIMENTO
DE CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES. ADVENTO DA LEI N.º 12.015/2009. POSSIBILIDADE
SEDIMENTADA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS. INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS QUE APLICARAM A FICÇÃO JURÍDICA ENTRE OS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
MESMAS CONDIÇÕES DO ESTUPRO. ANÁLISE DA FRAÇÃO ADEQUADA A SER EFETUADA PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES PENAIS. ORDEM CONCEDIDA. I. A Lei n.º 12.015/2009 permite o reconhecimento da continuidade
delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por serem da mesma espécie, se presentes os
requisitos elencados no art. 71 do Código Penal. Precedentes. II. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no
sentido da aplicação da teoria objetiva-subjetiva, pela qual o reconhecimento da continuidade delitiva dependente
tanto do preenchimento dos requisitos objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como do elemento
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subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios. III. Hipótese na qual, apesar de a continuidade delitiva não ter sido
aplicada entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, sob o argumento de que "tanto a ação de
estupro, como as seis de atentado violento ao pudor, mostraram-se autônomas, contra vítimas diferentes,
partidas de desígnios diversos", tanto o magistrado singular quanto a Corte Estadual, ao julgar o recurso de
apelação, já haviam aplicado o disposto no art. 71 do Código Penal, reconhecendo, inclusive, a unidade de
desígnios entre as condutas tipificadas como atentado violento ao pudor. IV. Unificadas as condutas praticadas
pelo réu sob o mesmo tipo penal e reconhecido pelas instâncias ordinárias que os delitos de atentado violento ao
pudor foram perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, além de terem sido
praticados com unidade de desígnios, deve tal entendimento ser ampliado para abranger também o estupro, até
por que este delito foi praticado nas mesmas condições daqueles. V. Aplicando-se retroativamente a Lei n.º
12.015/2009, por ser mais benéfica ao réu, deve o Juízo das Execuções Penais reconhecer a incidência da regra do
crime continuado em relação aos delitos cometidos pelo paciente, nos termos do art. 71 do Código Penal,
aplicando, motivadamente, a fração de aumento que julgar adequada à hipótese. VI. Ordem concedida, nos
termos do voto do Relator. (HC 221.211/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012,
DJe 20/06/2012)
86
EMENTA[...]Crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Artigos 213 e 214 do Código Penal. Pedido de
reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos. Possibilidade. Lei nº 12.015/09. Novatio legis
immelius. Retroatividade. Mudança da orientação jurisprudencial da Corte. Habeas corpus concedido de ofício.
[...]5. O advento da Lei nº 12.015/09 alterou de forma substancial a disciplina dos crimes pelos quais o
recorrente foi condenado (arts. 213 e 214 do Código Penal). Com efeito, essa alteração fez cessar o óbice ao
reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, os quais, no caso
concreto, foram cometidos antes da vigência da lei em questão. 6. Habeas corpus concedido de ofício para
determinar ao juízo competente que examine, como entender de direito, a eventual aplicação retroativa da Lei nº
12.015/09 ao caso concreto. (RE 622420 ED / CE - CEARÁ - EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO -
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 30/10/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma)
87
INFORMATIVO 613:A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa
de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova
dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexual, aplicando a
regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
do art. 75 deste Código”). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no
art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da referida causa
especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade das vítimas, sem a ocorrência do
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Nos crimes contra a dignidade sexual, consoante entendimento dos tribunais superiores,
caso o agente pratique mais de uma das condutas previstas no crime de estupro, o juiz
está autorizado a condená-lo por concurso material, ainda que praticado contra a
mesma vítima, vedada a aplicação da continuidade delitiva. –ERRADO (CESPE/2012).
resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violência já teria incidido na espécie
como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei
12.015/2009. Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao
fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância.
Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta Corte segundo os quais não configuraria bis in idem a
aludida aplicação da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das
Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o
reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor.
Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos
termos do Enunciado 611 da Súmula do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo
das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Alguns precedentes citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC
94636/SP (DJe de 24.9.2010). HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010.
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Observe-se que a qualificação do delito não é retroativa. Isso significa dizer que aos
fatos praticados antes da Lei 12.015/09 não se aplica esta qualificadora.
“Se da violência resulta lesão grave” – “Se da conduta resulta lesão grave” –
não abrangia grave ameaça. abrange violência ou grave ameaça.
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Obs¹. O estupro é SEMPRE hediondo, não importa se na forma simples ou qualificada. Cumpre
destacar, inclusive, o recente julgado da 3ª Seção do STJ, no sentido de que os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor cometidos mesmo antes da Lei 12.015/09 são
considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. (REsp 1.110.520/SP88). O STJ
88
INFORMATIVO 505:Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n.
12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. O bem jurídico tutelado é a
liberdade sexual, não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática dos ilícitos tenha
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afastou a tese de que tais crimes (hoje reunidos em um único tipo penal) só poderiam ser
considerados hediondos se fossem seguidos de lesão corporal grave ou morte da vítima.
A redação da nova lei que tipifica os crimes contra a dignidade sexual superou as
controvérsias em relação à consideração do estupro como crime hediondo, deixando
claro o seu caráter de hediondez tanto na forma simples quanto nas formas qualificadas
pelo resultado. – CERTO (CESPE/2011).
Obs². O Código Penal Militar ainda diferencia o estupro do atentado violento ao pudor em
tipos autônomos(arts. 232 e 233 do CPM89). Bem assim, não são considerados hediondos, por
falta de previsão legal. Note, ainda, que as penas são menos severas que as previstas no CP
comum. Por fim, o estupro (art. 232 do CPM) só admite sujeito ativo homem e sujeito passivo
mulher. Perceba, assim, que o legislador, ao alterar o CP comum pela Lei 12.015/09, não
alterou o CPM. Todavia, o art. 111, V, do CP, se aplica também ao CPM, pois o referido
dispositivo fala em crimes sexuais contra criança e adolescentes “previstos neste Código ou em
legislação especial”.
resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados que
qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter
hediondo do delito, que exsurge da gravidade dos crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela
diferenciada, mais rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado
sob a égide da Lei n. 12.015/2009, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao
pudor, inclusive na sua forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em
todas as suas formas, independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte.
Precedentes citados do STF:HC 101.694-RS, DJe 2/6/2010; HC 89.554-DF, DJ 2/3/2007; HC 93.794-RS,
DJe23/10/2008 ; do STJ:AgRg no REsp 1.187.176-RS, DJe 19/3/2012, e REsp 1.201.911-MG, DJe 24/10/2011. REsp
1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.
89
Art.232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
Art. 233. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com
êle pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência.
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Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
90
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
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b) Conduta:
O estelionato sexual NÃO exige violência ou grave ameaça. O tipo pune aquele que:
Observe-se que a fraude utilizada na execução do art. 215 do CP não pode anular a
capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de
vulnerável (art. 217-A do CP). Bem assim, não pratica estelionato sexual, mas estupro de
vulnerável, o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima (ex.: boa noite
cinderela).
c) Voluntariedade:
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei
nº 11.106, de 2005)
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d) Consumação e tentativa:
Obs. O art. 215 do CP (violência sexual mediante fraude) NÃO é crime hediondo, nem mesmo
equiparado.
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
VULNERÁVEL
ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
As pessoas vulneráveis estavam previstas no art. As pessoas vulneráveis estão previstas no art.
224 do CP, norma que, nesses casos, presumia a 217-A do CP, norma que tipifica o crime de
violência. Eram elas: estupro ou não de vulnerável, havendo ou não
Vítima não maior de 14 anos; violência. São elas:
Portador de anomalia psíquica; Vítima menor de 14 anos (quem tem 14 anos
Vítima sem capacidade de resistência. já não é mais vulnerável);
Portador de anomalia psíquica;
Vítima sem capacidade de resistência.
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Conforme o disposto no CP, manter relações sexuais com menores de dezoito anos de
idade, ainda que com o consentimento da vítima, caracteriza, em qualquer caso, estupro
de vulnerável. – ERRADO (CESPE/2012).
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
ANTES DA LEI 12.015/09 DEPOIS DA LEI 12.015/09
Estupro com violência real = art. 213 do CP + Estupro com ou sem violência real = art. 217-
91
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. REVOGADO ART. 224, "A", DO CP. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIVERGÊNCIA
CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A violência presumida prevista no revogado
artigo 224, "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço,
portanto, a situações da vida das pessoas que demonstram a inexistência de violação ao bem jurídico tutelado.
2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1021634/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 23/03/2012)
92
ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL.
PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA. ATUAL ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. 1. O Superior Tribunal
de Justiça, em recente julgado da 3ª Seção (EResp-1.021.634/SP), firmou o entendimento de que a presunção de
violência nos crimes sexuais, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, seria de natureza relativa. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1303083/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 27/04/2012)
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
1/2, em decorrência do art. 9º da Lei 8.072/90. A do CP (pena de 8 a 15 anos). Note que essa
A pena de 6 a 10 anos, aumentada de metade, pena ficou melhor, se comparada à pena do
ficava de 9 a 15 anos. estupro com violência real (logo, é retroativa);
Estupro sem violência real = art. 213 do CP + todavia, ficou pior, se comparada ao estupro
art. 224 do CP (presumia a violência), não sem violência real (logo, não é retroativa).
incidindo o art. 9º da Lei 8.072/90, para evitar
o bis in idem. A pena, assim, ficava de 6 a 10
anos.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
CONJUNÇÃO CARNAL ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS
S.A = homem; S.P = mulher VULNERÁVEL; S.A = homem; S.P = homem ou mulher
S.A = mulher; S.P = homem VULNERÁVEL. VULNERÁVEL.
S.A = mulher; S.P = homem ou mulher
VULNERÁVEL.
Pressupõe heterossexualidade. Não pressupõe heterossexualidade.
Observe-se, assim, que o sujeito passivo é próprio, pois exige condição especial da
vítima. Além disso, frise-se que aqui também incide a majorante do art. 226, II, do CP.
b) Conduta:
93
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Augusto levou sua filha, Ana, de treze anos de idade, a uma boate cuja entrada era
permitida apenas para pessoas maiores de dezoito anos de idade, para que a menina se
encontrasse com amigas que comemoravam o aniversário de uma delas. O segurança
da boate não pediu documento de identificação à menina, que aparentava ser maior de
idade. Após consumir algumas doses de tequila, Ana começou a flertar com Otávio, de
vinte e oito anos de idade, e disse ao rapaz que tinha dezesseis anos de idade. Após
breve conversa, Otávio convidou a adolescente a ir com ele a um motel. Lisonjeada,
porém indecisa, Ana perguntou a opinião de suas amigas, que foram unânimes em
incentivá-la a aceitar o convite, pois conheciam muito bem Otávio. Na manhã seguinte,
após ter relações sexuais consentidas com Otávio, com quem perdera a virgindade, Ana
retornou, sozinha, para casa. Desconfiado do que a filha poderia ter feito na noite
anterior, Augusto começou a interrogá-la, e ela, por medo, afirmou ter sido obrigada a
manter relações sexuais com Otávio. Ato contínuo, Augusto levou a filha até a delegacia
de polícia, onde registrou ocorrência policial contra Otávio. Com base nos fatos narrados
na situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta. O crime de estupro
94
LEI Nº 10.215/09. VIOLÊNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RELATIVIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO E
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o consentimento da vítima
menor de 14 (quatorze) anos é irrelevante para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de
violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta. 2. No caso, a
aquiescência da vítima menor de 14 (quatorze) anos com o ato sexual, não afasta a ocorrência do crime de
estupro. 3. Ressalva do entendimento deste relator, no sentido de que tal presunção de violência é de natureza
relativa. 4. Recurso provido para reconhecer a natureza absoluta da presunção de violência e, assim, determinar
que o Tribunal a quo prossiga no julgamento da apelação. (REsp 1184236/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 17/12/2010)
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Considere que Antônio tenha mantido conjunção carnal consensual com Maria, de treze
anos de idade, sem qualquer violência ou ameaça. Nessa situação, a conduta de
Antônio, mesmo com o consenso da vítima, caracteriza o crime de estupro de vulnerável.
– CERTO (CESPE/2012).
Bruno, penalmente responsável, induziu uma menina de treze anos de idade à prática de
prostituição, obtendo, com isso, vantagem econômica em face de clientes
eventualmente angariados para a menor. Nessa situação hipotética, a conduta de Bruno
caracteriza o crime de favorecimento da prostituição e exploração sexual de vulnerável.
– ERRADO (CESPE/2011). De acordo com Rogério Greco, a situação apresentada implica
a responsabilização do agente pelo crime de estupro de vulnerável. Ainda, segundo
Cleber Masson, se o agente induzir alguém menor de 14 anos a ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com terceira pessoa, e isto se concretizar, deverá
responder pelo crime de estupro de vulnerável, na condição de partícipe.
c) Voluntariedade:
213 do CP, evitando-se, assim, a responsabilidade penal objetiva. Se o crime foi praticado
com fraude, desaparece o art. 217-A, caracterizando o art. 215 do CP. Por outro lado, se o
crime foi praticado mediante qualquer outro meio (ou seja, sem violência, grave ameaça ou
fraude), o fato é atípico.
d) Consumação e tentativa:
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
tribunal de origem nada mais fez que seguir a orientação de uma vertente jurisprudencial razoável que acabou
por harmonizar-se com a legislação nova que agora prestigia essa inteligência, isto é, sendo os fatos
incontroversos, o que já não pode ser objeto de discussão nessa instância especial, o acórdão recorrido apenas
adotou a tese de que os crimes são da mesma espécie e, assim, justificou a continuidade. Precedentes citados do
STF: HC 103.353-SP, DJe 15/10/2010; do STJ: REsp 565.430-RS, DJe 7/12/2009. REsp 970.127-SP, Rel. originária
Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 7/4/2011.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL BENÉFICA.
RETROATIVIDADE.
A Turma acolheu embargos de declaração com efeitos modificativos para fazer incidir a causa de aumento de
pena prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, uma vez que reconhecida a existência de violência real no delito
de atentado violento ao pudor contra adolescente. Contudo, concedeu habeas corpus de ofício para determinar
ao Juízo da Vara das Execuções Criminais que realize nova dosimetria da pena, observada a legislação posterior
mais benéfica nos termos do disposto no art. 217-A do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.
12.015/2009. Segundo o entendimento firmado no STJ, a aplicação da referida causa especial de aumento de
pena estava autorizada somente quando configurada a violência real no cometimento dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor contra menores de quatorze anos. Entretanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009,
tais delitos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação de Estupro de Vulnerável,
previsto no art. 217-A do CP. Nesse contexto, considerando-se a novel legislação mais favorável ao condenado,
deve ser ela aplicada retroativamente, alcançando os fatos anteriores a sua vigência, inclusive os decididos
definitivamente, nos termos do disposto no art. 2º, parágrafo único, do CP. Por fim, transitada em julgada a
condenação, é da competência do Juízo da Execução a aplicação da norma mais benigna nos termos do art. 66, I,
da LEP e verbete da Súm. n. 611-STF. EDcl no HC 188.432-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 15/12/2011.
DIREITO PENAL. NATUREZA HEDIONDA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS ANTES DA LEI
N. 12.015/2009. FORMA SIMPLES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são
considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual,
não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões
corporais de natureza grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados que qualificam o crime, não
constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que
exsurge da gravidade dos crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais
rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado sob a égide da Lei n.
12.015/2009, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao pudor, inclusive na sua
forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em todas as suas formas,
independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte. Precedentes citados do STF:HC
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DIREITO PENAL. CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO ANTES DA LEI
12.015/2009.
O delito de atentado violento ao pudor praticado antes da vigência da Lei 12.015/2009, ainda que na sua forma
simples e com violência presumida, configura crime hediondo. Precedentes citados: do STJ, AgRg no REsp
1.201.806-MG, Quinta Turma, DJe 20/9/2012, e HC 232.337-ES, Quinta Turma, DJe 3/4/2012; e do STF: HC 99.406-
RS, Segunda Turma, DJe 9/9/2010, e HC 101.860-RS, Primeira Turma, DJe 17/5/2011. AgRg no HC 250.451-MG,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/3/2013.
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Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Obs. Existe projeto de lei no Senado (autoria de Pedro Taques) alterando a pena deste crime
para 2 a 5 anos.
“Quadrilha” e “bando” são sinônimos? Note que, no art. 148 do CP, o legislador fala em
“sequestro E cárcere privado”, e, no art. 288 do CP, a lei fala “quadrilha OU bando”. Diante
desse quadro, surgem três correntes:
1ª corrente: quadrilha = bando.
2ª corrente: quadrilha ≠ bando. Quadrilha é a associação organizada com
hierarquia. Bando, por sua vez, não apresenta efetiva organização, não havendo
hierarquia entre os associados.
3ª corrente: quadrilha = associação criminosa urbana; bando = associação
criminosa rural.
Essa discussão não tem qualquer repercussão na prática forense (tanto é assim que o
Ministério Público denuncia o acusado pela prática de “quadrilha ou bando”).
200
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b) Sujeito ativo:
Pela simples redação do art. 288 do CP, percebe-se que estamos diante de um crime
comum, pois não se exige qualidade ou condição especial do agente. Além disso, também é um
crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, na medida em que o legislador fala
“associarem-se mais de três pessoas”, isto é, NO MÍNIMO 04 PESSOAS.
No número mínimo de 04 pessoas devem ser considerados eventuais inimputáveis ou
pessoas não identificadas?Prevalece que sim. Atente-se, entretanto, para o fato de que, no
caso dos inimputáveis, Bitencourt discorda, lecionando tratar-se de responsabilidade objetiva.
c) Sujeito passivo:
É a coletividade.
d) Conduta:
201
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É possível uma pessoa pertencer a mais de uma quadrilha?Prevalece que sim. O que a
lei pune é a conduta de “associar-se”, e, se o agente, mais de uma vez, se associa, não é
possível negar a pluralidade de crimes.
e) Voluntariedade:
202
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f) Consumação e tentativa:
203
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Estamos diante de uma causa de aumento de pena, a ser considerada na terceira fase
da dosimetria da pena. Note que a pena de 1 a 3 anos passa a ser de 2 a 6 anos, implicando,
assim, duas consequências:
Deixa de admitir suspensão condicional do processo;
É possível prisão preventiva para o agente primário.
Quantas pessoas precisam estar armadas para a incidência da causa de aumento? Sobre
o assunto, existem três correntes:
1ª corrente: basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento
(Nelson Hungria);
2ª corrente: deve a maioria dos membros estar armada (Bento de Faria);
3ª corrente: deve o magistrado analisar o caso concreto, majorando a pena
somente quando a reunião armada demonstrar ser mais perigosa (Fragoso).
Rogério Sanches entes que esta posição é a mais coerente.
Associação com finalidade de praticar crimes. Associação com finalidade de praticar crimes
Pena: 1 a 3 anos. hediondos ou equiparados.
Pena: 3 a 6 anos.
Atente-se para o fato de que, se o fim é de tráfico de drogas, incide o art. 35 da Lei
11.343/0696, e não o art. 8º da Lei 8.072/90.
95
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de
crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.[DELAÇÃO PREMIADA]
96
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
204
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Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados
no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente
ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200
(mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
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caráter transnacional.
O art. 288-A do CP foi acrescentado pela Lei 12.720/12, que teve por objetivoendurecer
as consequências jurídicas no combate às ações dos denominados grupos de extermínio e das
milícias privadas.
A Lei 12.720/12 promoveu as seguintes alterações legislativas:
Criou majorante para o crime de homicídio quando praticado em atividade de
grupo de extermínio ou milícias privadas (art. 121, §6º, do CP97).
Também criou majorante para o delito de lesões corporais (art. 129, §7º, do
CP98).
Criou nova modalidade de associação criminosa (art. 288-A do CP).
O nosso objeto de estudo, inicialmente, será o art. 288-A do CP.
97
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
98
§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
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Note que o art. 288-A do CP traz a pena de 4 a 8 anos. Ressalte-se que Bitencourt já
questiona a constitucionalidade da pena, motivando os argumentos na desproporcionalidade
(já que a pena do crime de associação criminosa é de apenas 1 a 3 anos).
Da simples leitura do art. 288-A do CP (constituição de milícia privada), podemos
concluir que este tipo não se confunde com o art. 288 do CP (associação criminosa), senão
vejamos:
O bem jurídico tutelado pelo art. 288-A do CP continua sendo a paz pública. Ressalte-se,
entretanto, que Bitencourt discorda, sustentando que, em verdade, existe um bem jurídico
imediato (sentimento coletivo de segurança) e um bem jurídico mediato (paz pública).
b) Sujeito ativo:
c) Sujeito passivo:
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É a coletividade.
d) Conduta:
O tipo pune muito mais do que o simples integrar associação, mas também o ato de
constituir, organizar, manter ou custear associação criminosa. Trata-se, assim, de um CRIME
DE AÇÃO MÚLTIPLA OU DE CONTEÚDO VARIADO (um mesmo tipo prevê vários núcleos). Pune,
portanto, as seguintes condutas:
Constituir = estruturar;
Organizar = ordenar a sua engenharia (mas não deixa de ser sinônimo de
constituir);
Integrar = fazer parte.
Manter ou custear = sustentar (para Bitencourt, abrange não apenas o sustentar
financeiramente, mas também o sustentar moral e psicologicamente).
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e) Voluntariedade:
f) Consumação:
Aplica-se, aqui, o que foi dito no art. 288 do CP, inclusive no que se refere à tentativa.
Resumindo:
Crime permanente;
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Não depende da prática de qualquer crime pela associação (se ocorrer, haverá
concurso material de delitos);
Não admite tentativa.
Lembre-se, no entanto, que o art. 288-A do CP comporta diversos núcleos.
CP, art. 121, § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou
por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
CP, art. 129, § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de
2012)
Observações: Observações:
i) mesmo quando simples, era hediondo. i) mesmo quando simples, permanece hediondo.
ii) o jurado não se manifestava sobre a ii) o fato de existir grupo de extermínio, como é
circunstância de existir ou não grupo de causa de aumento de pena, deve ser quesitada
extermínio. ao jurado.
Homicídio praticado por milícia privada armada = Homicídio praticado por milícia privada armada =
art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do CP + art. 121, caput, ou art. 121, §2º, do CP + causa de
circunstância judicial desfavorável. aumento (§6º).
Observações: Observações:
i) só era hediondo quando qualificado (a forma i) a forma simples continua não sendo
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simples não era considerada hedionda); crimehediondo (a Lei 8.072/90 não foi alterada);
ii) o jurado não se manifestava sobre a existência ii) o jurado deve se manifestar sobre a existência
ou não de milícia armada. ou não de milícia armada.
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Observação:
a) Sujeito ativo:
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b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
d) Objeto material:
O objeto material do crime, ou seja, o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa é o
DOCUMENTO PÚBLICO. Documento, vale dizer, é uma peça escrita que condensa graficamente
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Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em
cartório, com os respectivos originais.
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e) Voluntariedade:
f) Consumação e tentativa:
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Obs. O art. 297, §§3º e 4º, do CP, preveem, em verdade, falsidades ideológicas em
documentos que vão servir como prova perante a Previdência Social. Não representam
falsidade material, razão pela qual deveria o legislador tê-los inserido no art. 299 do CP, e não
no art. 297.
Considere a seguinte situação hipotética. Celso, maior, capaz, quando trafegava com seu
veículo em via pública, foi abordado por policiais militares, que lhe exigiram a
apresentação dos documentos do veículo e da carteira de habilitação. Celso, então,
apresentou habilitação falsa. Nessa situação, a conduta de Celso é considerada atípica,
visto que a apresentação do documento falso decorreu de circunstância alheia à sua
vontade. –ERRADO (CESPE/2013).
Foi dito acima que o art. 297 do CP não exige finalidade especial. Todavia, caso ela
exista, poderá configurar outro crime. Por exemplo:
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Pena - sendo documento público, reclusão, de dois a seis anos; sendo documento
particular, reclusão, até cinco anos.
Sendo a pena de 1 a 5 anos, estamos diante de uma infração penal de MÉDIO potencial
ofensivo (admite suspensão condicional do processo).
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Atente-se para o fato de que a Lei 12.737/12 (entrou em vigor no dia 02/04/2013),
acrescentou o p. único ao art. 298 do CP100, EQUIPARANDO A DOCUMENTO PARTICULAR O
CARTÃO DE CRÉDITO OU DÉBITO (o legislador apenas positivou o que já era admitido pela
jurisprudência).
c) Lei 12.663/12 (Lei da Copa): traz alguns tipos específicos sobre falsificação, a
exemplo do art. 30101.
100
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou
débito.
101
Art. 30. Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Símbolos Oficiais de titularidade
da FIFA:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
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Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, se o documento é particular.
A doutrina costuma dizer que, quanto ao sujeito ativo, o art. 299 do CP é um crime
comum. De fato, o crime é comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, mas
221
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desde que tenha o dever jurídico de declarar a verdade. Atente-se para o fato de que se o
crime for praticado por funcionário público + prevalecendo-se do cargo, a pena é aumentada
de 1/6, nos termos do art. 299, p. único, do CP:
b) Conduta:
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Frise-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 387 do STF: “A cambial emitida ou aceita
com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança
ou do protesto”. Perceba, assim, que a referida súmula autoriza que a cambial emitida ou
aceita com omissões, ou em branco, seja completada pelo credor de boa-fé antes da
cobrança ou do protesto.
Além disso, para o STJ, o ato de firmar declaração inverídica de pobreza para fins
processuais NÃO caracteriza o crime de falsidade ideológica (HC 217.657/SP102).
c) Voluntariedade:
d) Consumação e tentativa:
O crime se consuma com a prática dos núcleos. Frise-se que, nas modalidades
comissivas, admite-se a tentativa.
102
INFORMATIVO 490: A Turma reiterou o entendimento de que a apresentação de declaração de pobreza com
informações falsas para obtenção da assistência judiciária gratuita não caracteriza os crimes de falsidade
ideológica ou uso de documento falso. Isso porque tal declaração é passível de comprovação posterior, de ofício
ou a requerimento, já que a presunção de sua veracidade é relativa. Além disso, constatada a falsidade das
declarações constantes no documento, pode o juiz da causa fixar multa de até dez vezes o valor das custas
judiciais como punição (Lei n. 1.060/1950, art. 4º, § 1º). Com esses fundamentos, o colegiado trancou a ação
penal pela prática de falsidade ideológica e uso de documento falso movida contra acusado. HC 217.657-SP, Rel.
Min. Vasco Della Giustina(Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 2/2/2012.
103
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
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Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-
lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
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HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO E FALSA IDENTIDADE. TIPICIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 59
DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
apreciando o tema - atitude de autodefesa no crime de falsa identidade -, em decisão proferida nos autos do
Recurso Extraordinário nº 640.139, em 23/9/2011, reafirmou o entendimento de que a apresentação de falsa
identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes é crime previsto no Código
Penal (art. 307).2. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de
acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do delito.3. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser
sanado na via estreita do writ, porquanto as penas-base foram estabelecidas acima do mínimo legal de maneira
fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade.4. Tem-se por
inviável o reexame, em habeas corpus, de aspectos da sentença adstritos ao campo probatório, daí que, somente
quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena, é descortinada a possibilidade da sua correção
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na via eleita, o que não é a hipótese dos autos.5. No caso, foram valorados negativamente os antecedentes do
réu.6. Ordem denegada.(HC 170921/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/02/2012,
DJe 09/05/2012)
Considere que, em uma batida policial, um indivíduo se atribua falsa identidade perante
autoridade policial com o intento de ocultar seus maus antecedentes. Nessa situação,
conforme recente decisão do STF, configurar-se-á crime de falsa identidade, sem ofensa
ao princípio constitucional da autodefesa. – CERTO (CESPE/2012).
competência da Justiça Federal para o julgamento da causa, nos termos do art. 109, IV, da CF. Precedentes
citados: CC 112.984-SE, DJe 7/12/2011, e CC 99.105-RS, DJe 27/2/2009. CC 124.498-ES, Rel. Min. Alderita Ramos
de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 12/12/2012.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO EMITIDO PELA
UNIÃO. PESSOA EFETIVAMENTE LESADA. PARTICULAR.
Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de falsificação de documento público emitido pela União na
hipótese em que a pessoa efetivamente lesada com a suposta prática delituosa seja apenas o particular. O
interesse genérico e reflexo por parte da União na punição do agente não é suficiente para atrair a competência da
Justiça Federal. Precedentes citados: CC 104.893-SE, DJe 29/3/2010 e CC 30.308-MG, DJ 18/3/2002.CC 125.065-PR,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/11/2012.
227
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(HC 186398/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA,
julgado em 18/06/2013, DJe 06/08/2013)
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Apesar de o novo crime ter sido incluído no Título X (crimes contra a fé pública), a
doutrina ensina que o crime tem por bem jurídico tutelado a credibilidade (lisura, moralidade,
legalidade, isonomia, segurança) dos certames de interesse público.
Vamos aos seus elementos:
a) Sujeito ativo:
Trata-se de um crime comum. Isso significa dizer que qualquer pessoa que participa do
certame, seja como candidato, seja como integrante, direto ou indireto, da banca
organizadora, pode praticá-lo.
Atente-se para o fato de que, sendo funcionário público, a pena aumenta de 1/3.
Apesar do silêncio da lei, prevalece que não basta ser servidor público, devendo o agente valer-
se da sua condição funcional. Frise-se que, se o funcionário público revelar sigilo ligado ao
certame, não incide o art. 325 do CP, mas o art. 311-A do CP.
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
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Cola eletrônica:
d) Voluntariedade:
e) Consumação e tentativa:
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1. ASPECTOS GERAIS
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Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
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regime nos crimes contra a AP (em geral) exige a reparação do dano ou a restituição do
produto do crime (art. 33, §4º, do CP105).
ATENÇÃO!
A Lei 12.736/12 acrescentou o §2º ao art. 387 do CPP para dizer que “o tempo de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será
computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Caso prático: João, primário, condenado por peculato-desvio a uma pena de 8 anos e 1 mês de
reclusão. João ficou preso provisoriamente por 60 dias. De acordo com o art. 33 do CP, deve ser
fixado o regime fechado (pena superior a 8 anos). Subtraindo o tempo de prisão provisória da
pena a qual foi condenado, chegamos a uma pena de 7 anos e 11 meses, o que possibilitaria o
regime semiaberto. Isto é o que defende Bitencourt.
Perceba, contudo, que, se João não tivesse sido preso provisoriamente, ele precisaria cumprir
um tempo maior para progredir de regime, bem como esta progressão estaria condicionada à
reparação do dano ou à restituição da coisa. Note, assim, que, seguindo o entendimento de
Bitencourt, João progrediria de regime em menos tempo e sem cumprir a exigência do art. 33,
§4º, do CP (reparação do dano ou restituição da coisa).
Sendo assim, Rogério Sanches adota a seguinte posição: com o advento da Lei 11.736/12, a
detração passou a ser matéria de análise do juiz da condenação. Na fixação do regime inicial,
deve o magistrado considerar o tempo de prisão provisória (ou medida cautelar homogênea)
e internação. A detração, no entanto, só autoriza regime menos rigoroso se presentes os
requisitos objetivos da progressão, evitando-se intervenção deficiente do Estado e burla ao
sistema progressivo. Do contrário, é muito melhor o acusado responder preso do que solto.
Outra situação prática: João e Antônio, primários, condenados a 8 anos e 1 mês pelo crime de
peculato. João responde ao processo preso, e Antônio solto. A prisão provisória de João já
perdura 03 meses. Antes da Lei 12.736/12, João e Antônio cumpririam a pena em regime inicial
fechado, desde que reparado o dano. Com ao advento da referida lei, procedendo-se à
105
§ 4oO condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da
pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
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detração, João, que respondeu ao processo preso, cumpriria a pena em regime inicial
semiaberto; Antônio, por sua vez, que respondeu ao processo solto, cumpriria a pena em
regime inicial fechado, somente podendo progredir para o regime semiaberto após o
cumprimento de 1/6 dapena, desde que reparado o dano. Note como a situação foi muito mais
benéfica a João (que respondeu ao processo preso).
1.2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS (ART. 327 DO CP)
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
O art. 327 traz o conceito de funcionário público típico. É aquele que exerce cargo
(estatutário), emprego (celetista) ou função pública (mesário, jurado etc.), embora
transitoriamente ou sem remuneração.
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1.2.1. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º, DO CP)
Funcionário público atípico ou por equiparação é aquele que exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, empresa contratada para a execução de atividade TÍPICA da
AP ou em empresa conveniada para o mesmo fim. Ex.: concessionárias e permissionárias de
serviços públicos; Santa Casa de Misericórdia. Perceba, assim, que não abrange empresas
contratadas ou conveniadas para a execução de atividade atípica da AP (ex.: empresa
contratada para funcionar num cerimonial de recepção a um chefe de governo estrangeiro).
106
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento
definitivo.
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá
presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)
234
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§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
107
INFORMATIVO 372: O Tribunal concluiu julgamento de inquérito instaurado contra Deputado Federal pela
suposta prática do crime previsto no art. 312 c/c art. 327, §2º, do CP, decorrente de desvio de recursos do Banco
do Estado do Pará - BANPARÁ ocorrido em 1984, ano em que o acusado exercia o cargo de Governador daquele
Estado - v. Informativo 371. Inicialmente, por maioria, rejeitou-se a alegação de prescrição relativa ao crime de
peculato, por se entender aplicável ao caso a causa especial de aumento do § 2º do art. 327 do CP, já que, sendo
o BANPARÁ espécie do gênero paraestatal, por essa razão, ter-se-ia conferido ao Governador de Estado poder
de direcionamento e atuação nos seus negócios. Asseverou-se que a razão da regra do §2º do art. 327 do CP
seria a de que os exercentes dos cargos de chefia do Executivo, dirigentes superiores da Administração Pública,
teriam responsabilidade muito maior que a do mero exercente de cargo em comissão, e, portanto, maior poder
de disposição dos bens públicos. Dessa forma, estariam, por interpretação compreensiva, incluídos na referida
previsão legal. O Min. Carlos Britto, ratificando seu voto, salientou, ainda, que o texto constitucional, ao atribuir
ao Presidente da República a direção superior da Administração Federal (CF, art. 84, II), fez do exercício das
chefias do Poder Executivo, nas três esferas, uma função de direção da Administração Pública, e que seria
interpretação lógica do §2º do art. 327 do CP a incidência da majorante também em relação a esses cargos
políticos que são ocupados por autoridades nomeantes dos cargos em comissão e das funções de
assessoramento, pois, do contrário, poderia ocorrer hipótese em que o auxiliar seria punido mais severamente
que o responsável geral pela Administração Pública. Vencidos, no ponto, os Ministros Gilmar Mendes, Marco
Aurélio, Celso de Mello, Eros Grau, que reformulou seu voto, e Nelson Jobim, Presidente, que, considerando
inaplicável a referida majorante aos agentes políticos, sob pena de ofensa ao princípio da reserva de lei em
matéria penal, reconheciam a prescrição relativa ao crime de peculato. Em seguida, por unanimidade, recebeu-se
235
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2. PECULATO
a denúncia por se considerar configurado, em tese, o crime imputado ao acusado. (CP: "Art. 327 ... § 2º - A pena
será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos
em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público."). Inq 1769/DF, rel. Min. Carlos
Velloso, 1º.12.2004.
236
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Peculato-apropriação.
Peculato-desvio.
a) Sujeito ativo:
108
Intraneus = funcionário público; Extraneus = particular.
109
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
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O particular pode ser sujeito ativo do crime de peculato, se agir em concurso de agentes
com servidor público, no caso de o particular estar ciente dessa condição do comparsa. –
CERTO (CESPE/2012).
Diretor de sindicato pratica peculato?O diretor de sindicato não se encaixa nem no art.
327, caput, nem no §1º. Todavia, o art. 552 da CLT110, apesar de não equipará-lo a
funcionário público, EQUIPARA o fato ao crime de peculato (equiparação objetiva, e não
subjetiva).O art. 552 da CLT foi recepcionado pela CF/88? Note que este dispositivo teve sua
redação dada pelo Decreto-Lei 925/69. Por esse motivo é que muitos doutrinadores entendem
que ele não foi recepcionado pela CF/88, pois contém predicados da ditadura, e a atual
Constituição proíbe a intervenção do Estado nas entidades sindicais (Sérgio Pinto Martins).O
STJ, no entanto, discorda, julgando o art. 552 da CLT recepcionado pela CF/88.
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
110
Art. 552. Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades
sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal.
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d) Voluntariedade:
Pratica corrupção passiva um agente de polícia que recebe dinheiro da vítima para
utilizá-lo na aquisição de gasolina para a viatura, a fim de ir ao local do crime investigar.
– ERRADO (CESPE/2012). O objeto do ilícito é a vantagem indevida. Se for revertida
em proveito da PJ de direito público, descaracteriza-se o delito. Segundo Fernando
Capez: “Tratando-se de mero pedido de reembolso de quantia que não exceda o que
foi despendido pelo servidor para a realização da diligência, como, por exemplo,
reposição de verba gasta com combustível, não se caracteriza o crime de corrupção
passiva. É certo que tal pagamento é indevido, na medida que tais despesas não
podem ser pagas diretamente ao funcionário público, mas sempre por meio de guias,
cujo recolhimento é feito em bancos oficiais. Entretanto, não se pode falar em
“vantagem”, pois houve mero reembolso, sem qualquer lucro para o agente público.
111
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
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Servidor Público que utiliza temporariamente bem público para satisfazer interesse
particular, sem a intenção de se apoderar ou desviar definitivamente a coisa,
comete crime?
Se o bem é infungível e não consumível: Se o bem é fungível ou consumível: SIM.
NÃO.
Ex.: é atípica a conduta do servidor público Ex.: haverá fato típico na conduta do
que utiliza carro oficial para levar seu servidor público que utiliza dinheiro público
cachorro ao veterinário. para pagar suas contas pessoais, ainda que
restitua integralmente a quantia antes que
descubram.
EXCEÇÃO: se o agente é PREFEITO, haverá crime porque existe expressa previsão legal
nesse sentido, no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do
Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços
públicos;
e) Consumação e tentativa:
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
PECULATO-APROPRIAÇÃO PECULATO-DESVIO
O crime se consuma no momento em que o O crime se consuma no momento em que o
agente exterioriza poderes de proprietário, agente altera o destino normal da coisa.
agindo como se fosse dono da coisa.
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Obs. Segundo o STJ, compete ao FORO DO LOCAL ONDE EFETIVAMENTE OCORRER O DESVIO
DE VERBA PÚBLICA (e não ao do lugar para onde os valores foram destinados) o
processamento e julgamento da ação penal referente ao crime de peculato-desvio (CC
119.819/DF112).
112
INFORMATIVO 526: Compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública – e não ao
do lugar para o qual os valores foram destinados – o processamento e julgamento da ação penal referente ao
crime de peculato-desvio (art. 312, "caput", segunda parte, do CP). Isso porque a consumação do referido delito
ocorre quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel. De fato, o
resultado naturalístico é exigido para a consumação do crime, por se tratar o peculato-desvio de delito material.
Ocorre que o resultado que se exige nesse delito não é a vantagem obtida com o desvio do dinheiro, mas sim o
efetivo desvio do valor. Dessa forma, o foro do local do desvio deve ser considerado o competente, tendo em
vista que o art. 70 do CPP estabelece que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração. CC 119.819-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/8/2013.
242
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Perceba que, nesta modalidade de peculato, o agente NÃO tem a posse da coisa, razão
pela qual se faz necessária a subtração. Além disso, é imprescindível que o agente, na
subtração, tenha facilidade proporcionada pela sua qualidade de funcionário. Daí podemos
chegar à seguinte conclusão:
Subtração facilitada = art. 312, §1º, do CP (peculato-furto);
Subtração não facilitada = art. 155 do CP (furto).
243
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É o ÚNICO CRIME FUNCIONAL CULPOSO. Além disso, é uma infração penal deMENOR
potencial ofensivo (admite transação penal; não admite preventiva para o agente primário).
O tipo pune a conduta do funcionário que, com manifesta negligência, cria condições
favoráveis para a prática do crime de outrem. Qual o “crime de outrem”? Existem duas
correntes:
1ª corrente: “crime de outrem” abrange somente o peculato doloso do art.
312, caput, e do §1º, do CP (interpretação topográfica). Esta é a posição que
prevalece.
2ª corrente: “crime de outrem” abrange qualquer delito que viola a AP, direta
ou indiretamente (ex.: furto).
A consumação do peculato culposo se dá no momento em que se aperfeiçoa a
conduta dolosa do terceiro. Vale dizer que é imprescindível nexo causal entre a negligência e
a prática do crime doloso pelo terceiro. Isso significa dizer que não basta o funcionário ser
negligente; deve ser comprovado que a sua negligência criou condições favoráveis para a
prática do crime por terceiro.Não é possível a tentativa (crime culposo não admite tentativa,
pois não existe dolo de consumação).
O art. 312, §3º, do CP, traz benefícios exclusivos do PECULATO CULPOSO, nos seguintes
termos:
Reparação do dano ANTES da sentença irrecorrívelEXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE;
Reparação do dano DEPOIS da sentença irrecorrívelDIMINUIÇÃO DA PENA
PELA METADE(a ser feita pelo juízo da execução).
Nos crimes de peculato, o funcionário que reparar o dano até a publicação da sentença
condenatória fará jus à extinção da punibilidade. – ERRADO (CESPE/2013). A extinção da
punibilidade aplica-se apenas ao PECULATO CULPOSO, além do que a reparação deve
ser feita até a SENTENÇA IRRECORRÍVEL, e não meramente condenatória.
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Atente-se para o fato de que o erro de outrem deve ser ESPONTÂNEO, pois, se
provocado pelo funcionário, configura o crime de estelionato (art. 171 do CP).
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PECULATO ELETRÔNICO
Exemplos:
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HABEAS CORPUS. PENAL. DENÚNCIA. PECULATO (ART. 312 DO CP). CONDENAÇÃO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS
EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES (ART. 313-A DO CP). 1. EMENDATIO LIBELLI. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 2.
REPARAÇÃO DO DANO. CONSUMAÇÃO DO DELITO E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO DA
TIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 3. PERDA DO CARGO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IRRELEVÂNCIA. 4. ORDEM DENEGADA.1.
Não se verifica ofensa ao princípio da correlação, valendo-se corretamente o magistrado do instituto da
emendatiolibelli, se há perfeita correspondência entre os fatos reconhecidos na sentença e aqueles imputados na
inicial acusatória, sem qualquer alteração de ordem subjetiva ou referente ao momento consumativo, mas apenas
de capitulação, restando amplamente respeitado o direito de defesa da paciente.2. A reparação do dano ocorrida
após a efetiva consumação do crime, durante a instrução processual, depois de já recebida a denúncia, não tem
o condão de afastar a tipicidade do delito, não se confundindo com os institutos da desistência voluntária e
arrependimento eficaz.3. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação da penalidade de perda do
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cargo se os requisitos previstos em lei - crime praticado com abuso de poder ou violação do dever para com a
Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 ano - foram sobejamente preenchidos na
hipótese, conforme reconhecido pela sentença de primeiro grau e ratificado pelo Tribunal de Justiça.4. Não há
incompatibilidade entre a substituição da pena privativa de liberdade e a imposição da penalidade de perda do
cargo, levando em conta que o requisito objetivo a ser atendido nesse último caso diz respeito tão somente à
quantidade de pena imposta, que deve ser superior a 1 ano, sem que se exija a efetiva privação da
liberdade.Precedentes.5. Ordem denegada.(HC 110504/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 27/02/2012)
Caso concreto:
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação e a perda do cargo público de uma servidora que
alterou a folha de pagamento para receber vencimento maior. Para os ministros da Quinta Turma, a devolução
do valor ao erário não afasta a tipicidade do delito (inserção de dados falsos em sistema), porque só se deu após
a efetiva consumação do crime e depois de recebida a denúncia.
Na época dos fatos, a servidora atuava na Secretaria Municipal de Cultura do Rio de Janeiro. A denúncia narra que,
no exercício de suas funções, utilizando-se de sua senha pessoal, durante quatro meses no ano de 2002, ela
alterou irregularmente disquete que continha informações do pagamento de encargos especiais. Posteriormente,
encaminhou-o para pagamento. A alteração aumentou de R$ 600 para R$ 2 mil o valor a que a servidora faria jus.
O Ministério Público denunciou a servidora por peculato (artigo 312 do Código Penal), mas o juiz adequou a
conduta ao crime previsto no artigo 313-A do CP (inserção de dados falsos em sistema de informações para
obter vantagem). Ela acabou condenada a três anos de reclusão em regime aberto. A pena foi substituída por duas
restritivas de direito.
Ao julgar a apelação, o Tribunal da Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) manteve a condenação e acolheu o pedido do
MP para decretar também a pena de perda do cargo público. A defesa da servidora recorreu ao STJ. Alegou
cerceamento de defesa – por ter sido condenada por tipo penal diferente do constante da denúncia. Disse, ainda,
que a devolução do valor ao erário afastaria a existência do delito e que a pena de perda do cargo seria
desproporcional.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
a) Sujeito ativo:
E se o agente for fiscal de rendas? Não praticará concussão, mas sim crime funcional
contra a ordem tributária, mais especificamente o previsto no art. 3º, inciso II, da Lei
8.137/90113 (princípio da especialidade).
113
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida[CONCUSSÃO]; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente[CORRUPÇÃO PASSIVA]. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
250
DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
3º, vale dizer, prevê crimes funcionais contra a ordem tributária, exigindo que sejam praticados
por funcionários públicos e em razão da função. O inciso II traz uma forma especial de
corrupção passiva e de concussão, sendo, por isso, mais específico que os arts. 316 e 317 do
CP. A principal diferença entre os crimes é que, no caso do art. 3º, II, o funcionário público se
corrompe para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente. Já no caso dos arts. 316 e 317 do CP, o funcionário se corrompe para praticar
outro ato que não seja o de lançamento ou cobrança de tributos. Discutiu-se o seguinte
aspecto: o sujeito ativo do delito deve, obrigatoriamente, ser o funcionário público que tem
competência para o lançamento ou cobrança tributária? NÃO. O tipo penal exige que o
agente pratique o crime em razão de sua função; no entanto, em nenhum momento requer
que o sujeito seja o próprio encarregado pelo lançamento ou cobrança do tributo. Outras
observações sobre esse delito (inciso II):
Mesmo que o tributo seja pago, ou que haja a extinção da punibilidade do contribuinte,
remanesce a responsabilidade penal do funcionário público.
O particular que ofereceu ou prometeu vantagem indevida ao funcionário público
responderá pelo art. 333 do CP (corrupção ativa) – exceção dualista à teoria monista.
Crime formal (não é necessário que o agente tenha deixado de lançar ou de cobrar o tributo
ou, ainda, que o tenha cobrado parcialmente).
Servidor público que, na qualidade de agente fiscal, exigir vantagem indevida para
deixar de emitir auto de infração por débito tributário e de cobrar a consequente multa
responderá, independentemente do recebimento da vantagem, pela prática do crime de
concussão, previsto na parte especial do Código Penal (CP). –ERRADO (CESPE/2013).
E se o agente for militar? Não praticará a concussão do art. 316 do CP, mas sim a
concussão do art. 305 do CPM114 (princípio da especialidade). Perceba a peculiar diferença
114
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-
la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
entre o art. 316 do CP e o art. 305 do CPM: a pena do CP é de 2 a 8 anos + multa; a pena do
CPM é de 2 a 8 anos, sem multa.
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
Para si ou para outrem: “para outrem” abrange a própria AP? Para a primeira
corrente, não abrange vantagem revertida em favor da AP (Paulo José da Costa
Júnior). Para a segunda corrente, por sua vez, abrange a AP(posição
majoritária).
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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL
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LFG – Intensivo 2012
Atualizado em 18/12/2013 – exceto Quadrilha ou Bando.
Questão interessante: médico servidor do SUS, que obtém vantagem indevida do paciente –
se o médico exige a vantagem, praticaconcussão; se o médico solicita a vantagem, pratica
corrupção passiva; se o médico simula ser devida a vantagem, praticaestelionato.
Funcionário público que, estando fora de sua função, mas em razão do cargo que ocupa,
exige para si, por meio de interposta pessoa, vantagem pecuniária indevida pratica o
crime de corrupção passiva. –ERRADO (CESPE/2013). Concussão.
d) Voluntariedade:
e) Consumação e tentativa:
115
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando
devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº
8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
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Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
10.763, de 12.11.2003)
CONCUSSÃO CORRUPÇÃO
(ART. 316 DO CP) (ART. 317 DO CP)
Exigir = pena de 2 a 8 anos. Solicitar = pena de 2 a 12 anos.
Note que o CP pune o mais com ou menos, e o menos com mais.
Por esse motivo há quem defenda a inconstitucionalidade da pena de corrupção.
a) Sujeito ativo:
116
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida[CONCUSSÃO]; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los
parcialmente[CORRUPÇÃO PASSIVA]. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
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b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
117
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de
assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: - note que o CPM não
trata da conduta “solicitar”, mas apenas RECEBERouACEITAR PROMESSA; logo, se um militar soclicitar
vantagem, ele responderá pela corrupção passiva do CP, de competência da Justiça Comum.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa
de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a
pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
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Receber; Prometer;
Aceitar promessa. Obs. Não pune “dar”.
A diferença básica entre os crimes de corrupção passiva e de corrupção ativa diz respeito
à qualidade do sujeito ativo: no de corrupção passiva, é o funcionário público; no de
corrupção ativa, o particular. – CERTO (CESPE/2013).
Pode haver o crime de corrupção passiva sem que haja o de corrupção ativa. – CERTO
(CESPE/2012).
Obs¹. A vantagem na corrupção, a exemplo do que ocorre na concussão, não precisa ser
necessariamente econômica.
118
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos,
tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
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d) Voluntariedade:
e) Consumação e tentativa:
RECEBER Crime material (deve haver o efetivo recebimento do que foi oferecido).
ACEITAR PROMESSA Crime formal(dispensa a efetivação do que foi prometido)
1º MOMENTO 2º MOMENTO
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a) Sujeito ativo:
Trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa,
inclusive por advogado ou autoridades titulares dos procedimentos elencados no tipo. Ex.:
delegado que instaura inquérito contra alguém que sabe ser inocente; promotor oferece
denúncia contra alguém que sabe ser inocente etc.
Antes da Lei 10.028/00, o tipo penal só incriminava a injusta instauração de investigação
policial e processo judicial. Logo, nos crimes de ação penal pública condicionada à
representação ou de iniciativa privada, somente a vítima ou o seu representante legal
poderiam figurar como sujeito ativo do delito.
Hoje, todavia, com o advento da Lei 10.028/00, este ensinamento não mais subsiste, na
medida em que foi acrescentado ao tipo rol de procedimentos, abrangendo investigação
administrativa, inquérito civil e ação de improbidade. Sabendo que estes procedimentos,
mesmo quando investigam fatos que caracterizam crimes que dependem da iniciativa da
vítima, podem ser instaurados de ofício ou mediante notícia trazida por qualquer do povo,
pode o crime de denunciação caluniosa ser praticado por qualquer pessoa.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
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Nos crimes de ação penal pública condicionada à Ainda que o crime seja de ação penal pública
representação ou de iniciativa privada, somente a condicionada à representação ou de iniciativa
VÍTIMA podia dar causa a estes procedimentos. privada, QUALQUER UM DO POVO pode dar
causa a procedimento oficial injusto(nesses casos,
ele pode dar início a outros procedimentos que
não a investigação policial e o processo judicial).
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
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d) Voluntariedade:
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Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro
beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais,
morais ou à imagem que houver provocado.
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e) Consumação e tentativa:
O Ministério Público, para oferecer denúncia pelo crime do art. 339 do CP, está
subordinado à conclusão do procedimento oficial injustamente instaurado?
Resp.:para a primeira corrente, o Ministério Público está subordinado à conclusão do
procedimento oficial injustamente instaurado, evitando-se, assim, o risco do conflito
entre decisões (Nelson Hungria). Para a segunda corrente, por sua vez, não é
pressuposto da instauração da ação penal pelo crime do art. 339 do CP o
arquivamento de inquérito policial injustamente instaurado; aliás, deve ser lembrado
que o crime em comento é de ação penal pública incondicionada (Mirabete).
Para que seja configurado o crime de denunciação caluniosa exige-se DOLO DIRETO. Logo, não há crime de
denunciação caluniosa caso o agente tenha agido com dolo eventual. (info 655)
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Estamos diante de uma infração penal de MENOR potencial ofensivo. Não se confunde
com denunciação caluniosa!
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Quanto à hipótese de comunicação falsa de crime para fraudar seguro, existem duas
correntes:
1ª corrente: o agente responde somente por estelionato, ficando o crime do
art. 340 do CP absorvido.
2ª corrente: o agente responde por ESTELIONATO (art. 171, §2º, V, do CP) e por
COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME (art. 340 do CP), em CONCURSO MATERIAL,
não sendo possível a absorção deste último pelo estelionato, pois protegem bens
jurídicos distintos. Esta é a posição majoritária (Mirabete; Noronha).
Sendo a pena de 3 meses a 2 anos, trata-se de uma infração penal de MENOR potencial
ofensivo.É a chamada“autocalúnia” (assunção de um crime que não foi praticado por você).
COMUNICAÇÃO FALSA DE
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA AUTOACUSAÇÃO FALSA
CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO
(ART. 339 DO CP) (ART. 341 DO CP)
(ART. 340 DO CP)
O agente imputa a infração O agente não imputa a infração O agente assume infração penal
penal a terceira pessoa. penal a terceira pessoa, ou, se inexistente ou praticada por
imputa, essa pessoa não existe. outrem.
Abrange CRIME + Abrange CRIME + Abrange apenas CRIME
CONTRAVENÇÃO PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. (autoacusação falsa de
contravenção penal é fato
atípico).
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo,
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a) Sujeito ativo:
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Observe-se que, em raríssima oportunidade em que o STF foi instado a se pronunciar sobre o assunto, foi
adotada esta primeira corrente.
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CP, uma vez que, se a lei não a submete ao compromisso de dizer a verdade, não pode
praticar o crime (Mirabete).
O crime do art. 342 do CP admite o concurso de pessoas? Primeiramente, vamos
lembrar o seguinte:
Não exige condição especial Exige condição especial do Exige condição especial do
do agente. agente. agente.
Admite coautoria e Admite coautoria e
Só admite participação.
participação. participação.
Pelo quadro acima, poderíamos dizer que o art. 342 do CP, por se tratar de crime de
mão própria, só admite a participação, mas não a coautoria. Cuidado! Sobre o assunto, duas
observações devem ser feitas:
O STF admite coautoria do advogado que instrui testemunha a faltar com a
verdade em juízo (neste caso, o advogado é coautor do falso testemunho).
A falsa perícia, apesar de mão própria, é um caso excepcional em que se
admite coautoria quando a lei exige dois profissionais o laudo (neste caso, os
peritos são coautores do crime de falso testemunho).
b) Sujeito passivo:
c) Conduta:
Obs. Falso testemunho perante CPI = caracteriza o crime do art. 4º, II, da Lei 1.579/52 (mas a
pena é a mesma do art. 342 do CP).
Observe-se que a falta da verdade nem sempre configura o falso testemunho. Isso
porque é plenamente possível que uma pessoa, de boa-fé, fale alguma coisa que acredite ser
a verdade (defeito de percepção), o que torna o fato atípico. Difere, portanto, da situação em
que a pessoa tenha a intenção de enganar (má-fé), caso em que responde pelo falso
testemunho. As consequências são distintas, senão vejamos:
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d) Voluntariedade:
O crime é punido a título de DOLO. Não existe a forma culposa do art. 342 do CP.
e) Consumação e tentativa:
O art. 342 do CP é um crime formal, razão pela qual não exige, para a sua
caracterização, o erro judiciário. Podemos dizer, assim, que o crime se consuma no momento
em que a testemunha, o tradutor ou intérprete assina o depoimento.
Obs. Cumpre destacar, inclusive, recente decisão do STJ, no sentido de que a testemunha de
crime não perde essa condição mesmo após prestar seus depoimentos, de modo que
continua sendo possível caracterizar a corrupção de testemunha, prevista no art. 343 do CP
(REsp 1188125/ES121).
121
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA (ART. 343 DO CP). VANTAGEM. OFERECIMENTO
POSTERIOR AO DEPOIMENTO. IRRELEVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE NOVA OITIVA. TIPICIDADE CONFIGURADA.1. O
fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição, uma vez que, até o final do
processo, pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo, espontaneamente, a fim de
apresentar uma nova versão dos fatos (v.g., art. 342, § 2º, do CP).2. Situação concreta em que a testemunha foi
ouvida por três vezes em Juízo, tendo modificado seu depoimento após o recebimento da vantagem pecuniária
oferecida pelo recorrente.3. Em se tratando de processo no qual se apura a prática de crime doloso contra a vida,
a oitiva das testemunhas ocorre não apenas no Juízo singular, durante a primeira fase do procedimento, mas
também, no caso de superveniência de pronúncia, perante o Plenário do Tribunal do Júri.4. No caso específico do
processo penal, a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação
ou a execução da pena, uma vez que, nos termos do art. 622 do Código de Processo Penal, a revisão criminal
pode ser requerida a qualquer tempo.5. Presente a elementar referente à condição de testemunha, fica afastada
a alegação de atipicidade.6. Recurso especial improvido.(REsp 1188125/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013)
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Observações importantes:
4.1. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA MAJORADA (ART. 342, §1º, DO CP)
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§ 2oO fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o
ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de
28.8.2001)
Existe doutrina ensinando não ser admitida a ação penal pelo crime do art. 342 do CP
enquanto possível a retratação extintiva da punibilidade. Todavia, não é o que prevalece. A
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retratação não suspende o direito de punir. Não é causa excludente do crime, mas extintiva da
punibilidade. Sendo assim, nada impede o oferecimento da denúncia pelo crime do art. 342 do
CP, pois a ação penal é pública incondicionada.
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