CONTRATO DE SEGUROS

Guillermo Francioni
Abogado

Escuchamos con frecuencia la aseveración “es mejor tener un seguro y no usarlo”.

Esto más allá de la apreciación, parece generar “una ventaja” para el asegurador
cuando no es utilizado el seguro. Sin embargo deviene de su característica de
“contrato aleatorio”. La palabra alea proviene del latín “suerte”, de ahí el término
aleatorio. El contrato de tipo aleatorio representa la supeditación voluntaria de las
partes al designio o a la suerte de un hecho futuro. Por ello, en este caso, alea es
sinónimo de riesgo.
El contrato de seguro es por su naturaleza “aleatorio”. Es que si el siniestro no se
produce, el asegurado, al extinguirse la póliza, habrá pagado la prima inútilmente,
Pero en contrapartida, el asegurado que sufra un siniestro percibirá una
contraprestación o indemnización en virtud del contrato de donde, podemos
concluir, que lo que es ganancia para uno, es pérdida para el otro, por lo que es
imposible que un contrato sea aleatorio para una de las partes sin serlo para la otra.
El contrato de seguro es pues claramente aleatorio en cuanto que, por definición, la
obligación de la aseguradora transcurre en “…indemnizar un daño causado por un
acontecimiento incierto, o a suministrar una prestación al producirse un evento
relacionada con la vida humana…” (Art. 1546 del Código Civil). En contrapartida,
“…el contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiere
producido o desaparecido el riesgo…” (1er, párrafo del Art. 1547 del Código Civil).
Es claro que el fundamento del contrato es amparar un riesgo futuro e incierto.
Pero, no se reduce solo a que sus efectos “dependan de un acontecimiento incierto”,
sino es también indispensable que tales efectos sean “ventajas o pérdidas” para
ambas partes o una de ellas, y desde este punto de vista en el contrato de seguro,
tal como hoy se realiza, no surgen ventajas ni pérdidas, sino simplemente
obligaciones que son puras y firmes para el asegurado (pago de la prima) y que son
condicionales para el asegurador (indemnización, en el caso del seguro de los
seguros patrimoniales, o pago de la suma asegurada, en los seguros de vida).
Así pues, ni el asegurado pierde o gana, ni ocurre lo propio al asegurador. Sobre
todo en los seguros patrimoniales es más evidente esta circunstancia, dado que el
hecho del siniestro no puede dar lugar a ganancias y solo hace exigible la reparación
del daño sufrido por el hecho; y en cuanto al asegurador, también el ánimo con que
se realiza el contrato, no es el de una ganancia que dependa del hecho singular,
futuro o incierto, sino de la explotación de la empresa, calculada para que, con el
conjunto de primas pagadas por los asegurados, se forme un caudal suficiente para
el pago de los siniestros que ocurran.
No hay, pues, ni ventaja ni pérdida para ninguna de las partes. El contrato de seguro
es pues aleatorio porque del hecho futuro dependerá que el asegurador pague o no
la indemnización. Esta es tan solo una de las obligaciones que surgen del contrato
y que tiene claramente establecida por el código civil su calificación: es la obligación
condicional. Pero no es el contrato lo que depende del acontecimiento incierto, sino
sólo las ventajas o pérdidas que una o ambas partes esperan derivar de él, estas
ganancias quedan sometidas a la eventualidad de ese acontecimiento y por eso son
inciertas y no pueden ser apreciadas por las partes al tiempo de la celebración del
contrato.

Subrogación del asegurador y corrección monetaria

Revista Nº 11 Abr.-Jun. 2006
por Patricia Jaramillo Salgado y José del Carmen Bernal Calvo
1. Introducción
El año 2005 se caracterizó por la producción de importantes fallos de la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, algunos de los cuales modificaron la
jurisprudencia imperante desde tiempo atrás en diversos campos del derecho. Los
seguros no fueron ajenos a esta situación y, por ello, la decisión que se comentará
a continuación da un giro jurisprudencial de 180 grados respecto del tema de la
corrección monetaria en los procesos de subrogación que inician las aseguradoras
en el país, paso que había dado con anterioridad el Consejo de Estado colombiano.
En efecto, la Sentencia 832-01, proferida por esa corporación el 18 de mayo del
2005 (1) , resulta de gran importancia en cuanto al reconocimiento de la corrección
monetaria a favor del asegurador que se subroga, lo cual resuelve también, de
manera tácita, un punto de gran discusión en el derecho colombiano de seguros,
esto es, el término de prescripción del asegurador que actúa en acción de
subrogación, el cual se tratará en otra oportunidad.
De esta manera, en primer lugar se hará una breve síntesis del fallo y se estudiará,
desde un análisis en derecho comparado, la aplicabilidad de la corrección monetaria
al asegurador en acción de subrogación, para lo cual se tomarán como países
referentes a Argentina, Bélgica, España, Francia, México, Perú y Venezuela. Con
posterioridad se hará un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia colombiana en este punto, para concluir con una serie de observaciones
sobre la materia.
2. El caso
El 15 de septiembre de 1995 ocurrió un accidente de tránsito en el municipio La
Esperanza, Departamento de Norte de Santander (Colombia), entre el vehículo de
propiedad de los señores Jairo y Torcoroma Gandur Abuabara, que transportaba
una mercancía de propiedad de Inversiones Vitello y Cía. Ltda., a la cual le fueron
causados algunos daños, así como al camión, y otro automotor, de propiedad de
Electrificadora de Santander S. A., empresa que, además, era la empleadora del
conductor. La inspección municipal que conoció de este accidente declaró la
responsabilidad en el hecho de este último.
Con anterioridad, los señores Gandur Abuabara habían contratado un seguro de
automóviles para proteger el vehículo mencionado con la Aseguradora Colseguros.
Por su parte, Inversiones Vitello adquirió un seguro de transporte con la misma
entidad, con el objeto de proteger la mercancía que se transportaba en el citado
automotor. De esta manera, los asegurados presentaron la correspondiente
reclamación a la compañía de seguros por los daños causados, la cual procedió a
indemnizar, conforme a lo establecido en los dos contratos de seguro.
Posteriormente, la aseguradora —en ejercicio de la acción de subrogación—, los
señores Gandur Abuabara —por concepto de deducible y lucro cesante—, e
Inversiones Vitello —con base en el lucro cesante— demandaron a Electrificadora
de Santander con el objeto de obtener el pago de las sumas pagadas como
indemnización, de acuerdo con lo señalado en las pólizas. El Juzgado 4º Civil del
Circuito de Bucaramanga dictó sentencia de primera instancia y desestimó las
pretensiones. Por su parte, el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la
sentencia del a quo y declaró civilmente responsable a la demandada por los
perjuicios causados como consecuencia del accidente y corregidos
monetariamente. Adicional a lo anterior y, de una manera muy respetuosa, la
corporación aclaró que con su decisión se apartaba de la jurisprudencia establecida
en esta materia por la Corte Suprema de Justicia de Colombia.

3. La casación
La demandada interpuso recurso de casación, el cual no prosperó. En la citada
jurisprudencia se acudió a los criterios literal, histórico, teleológico y sistemático de
interpretación de la normativa vigente que regula la subrogación que le corresponde
al asegurador ante el pago del siniestro y se acogió la concepción de la Corte en
torno a la naturaleza general de la corrección monetaria. De manera particular y
concreta, en la novísima postura se indicaron como ejes de tal modificación, entre
otros, los siguientes:
3.1. La corrección monetaria
Dijo la Corte en su fallo: “La corrección monetaria no se compagina con la
arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la responsabilidad civil,
sea ella contractual o extracontractual, pues su propósito es uno muy otro al de
reparar el daño causado por el infractor. Con ella, tan solo se pretende preservar
incólume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligación misma,
lo que significa que, en puridad, la indexación es un concepto que se ubica en la
periferia de aquella problemática (...). No estamos aquí frente a un problema de
responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho
monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda
poder adquisitivo. ¡Solo eso, y nada más que eso!”.
A lo anterior añadió: “La corrección monetaria no constituye un arquetípico daño —
como antes expresa y categóricamente se le entendió por un sector de la doctrina
y por la propia jurisprudencia—, nada le agrega al concepto de perjuicio
indemnizable, razón por la cual, la circunstancia de ajustar monetariamente la suma
que el tercero responsable debe cancelar al asegurador, tan solo cumple el
propósito de preservar, en su cabal y recta extensión, el poder adquisitivo de la
moneda y, por reflejo, la capacidad liberatoria insita en los signos monetarios de
curso forzoso.
En tal supuesto, entonces, la compañía de seguros no recibirá un peso más del que
en su momento pagó al asegurado, pero tampoco un peso menos, lo que clara y
objetivamente supone equilibrio, esto es, armonía y no desequilibrio o inarmonía,
situaciones estas que no deben campear en un Estado social de derecho, como
forma de organización política adoptada en la Constitución de 1991”.
En este sentido, el alto tribunal retomó una postura referida en un salvamento de
voto de 1995, según el cual: “... el deudor debe hacer un pago completo a su
acreedor, para liberarse de su deber de prestación (C. C. colombiano, art. 1649)”. A
la cual complementó al afirmar: “Por consiguiente, si el tercero victimario paga sin
reconocer la respectiva indexación, su pago será incompleto o parcial y, por lo
mismo, insuficiente para solucionar la deuda”.
3.2. Los requisitos de la acción de subrogación
La Corte Suprema de Justicia reconoció en su fallo que la acción personal
subrogatoria contenida en el artículo 1096 del Código de Comercio colombiano, no
obstante sus particularidades: “... se encuentra íntima y funcionalmente enlazada
con la institución de la subrogación disciplinada por el ordenamiento civil y por tanto
tiene entre otros los siguientes fundamentos: a) Evitar, a ultranza, que el
responsable del daño se exonere de responsabilidad, merced al pago efectuado por
el asegurador al beneficiario del seguro. b) Impedir, en desmedro del principio
indemnizatorio aludido, el enriquecimiento del asegurado, en la medida en que si no
existiese la subrogación ex lege, bien podría obtener, por parte de su asegurador,
el resarcimiento del daño que experimentó, a la par que de manos del propio autor
del mismo, lo que evidentemente repugna a los más elementales principios jurídicos
y éticos. c) Posibilitar que la compañía de seguros, conforme a las circunstancias,
pueda recibir unos recursos encaminados a lograr una más adecuada explotación
profesional de la actividad aseguradora”.
3.3. Quien se subroga ocupa el lugar del subrogado en toda su extensión
La acción subrogatoria tiene su fundamento en el pago de la indemnización al
beneficiario, pero su origen está en el hecho del tercero que causó un perjuicio al
asegurado. Por ello, la acción del asegurador es la misma que detentaría el
asegurado, con los mismos beneficios y limitaciones. La subrogación no modifica la
naturaleza de la acción. La Corte se identificó con el axioma doctrinal en materia
civil, según el cual quien paga “... es colocado en todo y por todo en el sitio y lugar
del acreedor a quien paga; puede todo lo que él podía para la satisfacción de su
crédito”.
3.4. Los ingresos por concepto de prima y de traslado del riesgo al
reasegurador
El hecho de que el asegurador haya recibido una prima, es decir, que posiblemente
exista un traslado de riesgos al reasegurador, no impide que la suma sea indexada.
Adicionalmente, las recuperaciones que el asegurador realiza por esta vía redundan
en una mejor explotación del negocio de los seguros.
Por otra parte, en la sentencia se indicó que para reconocerle la corrección
monetaria al asegurador que ejerce la acción subrogatoria, tampoco es óbice el
hecho de recibir, además de la prima pagada por el tomador del seguro, unos fondos
de manos de su reasegurador. Estos, según la tipología y estructura del contrato,
pueden ser suficientes para cubrir la prestación asegurada.
En efecto, en caso de que medie un contrato de reaseguro, con cargo al cual el
asegurador-reasegurado obtenga una indemnización o reembolso con motivo del
surgimiento del siniestro respecto a la relación aseguraticia primigenia —
mecanismo contractual imprescindible para la buena y equilibrada marcha de la
entidad aseguradora—, el importe que se obtenga en virtud de la subrogación le
corresponderá, proporcionalmente, a la sociedad reaseguradora. De manera que si
el reasegurado —la compañía de seguros—, por cuenta propia, no retiene ninguna
proporción en el riesgo cedido, no tendrá ningún derecho frente a la cantidad
recuperada que, in toto, le pertenecerá al reasegurador.
Además, la Sala Civil reiteró: “... ninguna de las razones conectadas con la
mecánica propia de la entidad aseguradora —cobro de la prima del seguro, vigencia
de la ley de los grandes números, carácter aleatorio del contrato, programa de
reaseguros, etc.—, impide que el asegurador pueda obtener la corrección monetaria
de manos del agente del daño, por completo desligado de la operación del
empresario, quien debe entonces reconocer la misma suma que le correspondiere
a la víctima asegurada”.
3.5. Alcance de la expresión ‘hasta concurrencia de su importe’
La expresión “hasta concurrencia de su importe”, contenida en el artículo 1096 del
Código de Comercio colombiano, no significa que la suma que el asegurador puede
recuperar sea la estrictamente nominal, sino que está encaminada a evitar un
beneficio patrimonial ajeno. La Corte introdujo en su fallo una nueva perspectiva
jurídica, al señalar que el vocablo “importe” debe ser entendido “... como medida del
derecho de la compañía de seguros y no como el resultado de una inexpresiva e
inconexa cifra, objeto de desembolso precedente por parte de aquella, como si
ciertamente quedara inmutable o petrificada, para todos los efectos”.
A lo cual agregó: “Por eso no queda excluida la corrección monetaria, la cual, stricto
sensu, no adiciona o agrega valor real, según se mencionó, pues simplemente
propende por conservar la capacidad liberatoria del dinero —valor intrínseco—, es
decir del ‘importe’ otrora cancelado. Nada más, por manera que esta interpretación
no riñe con el contenido del artículo 1096 en comentario, siendo entonces
procedente entender que no se quiebra el contenido del artículo 27 del Código Civil,
ya que desde la perspectiva indicada, ‘el sentido de la ley’ es claro, máxime cuando
el legislador, recta via, no introdujo ninguna cortapisa o valladar que
inexorablemente impida el reconocimiento de la corrección monetaria”.
Finalmente, la Corte señaló que quien causa un perjuicio debe repararlo de manera
integral, incluso con la corrección monetaria. Así, concluyó: “Es incontestable que
al ordenamiento jurídico, es la regla, le repulsa que una conducta dañosa quede
impune. Por eso el legislador, inspirado en el postulado de contenido ético-jurídico
que impone la conducta de no causarle daño a nadie, estableció que quien provoca
un perjuicio está obligado a repararlo (C. C. colombiano, arts. 1616 y 2341), desde
luego que de forma integral, pues no de otra manera se neutralizan, en la esfera
patrimonial, las secuelas del acto ilícito”.
Además, indicó: “Pero también es contrario a ese mismo axioma, que el agente del
daño pueda derivar u obtener una ventaja del hecho de que una persona —natural
o jurídica— haya pagado toda o parte de la indemnización respectiva. Al fin de
cuentas, la medida de la obligación de reparar está determinada por el alcance del
agravio y no por las calidades del acreedor, o por la forma como haya sido
transferido —o traspasado— el derecho. Al margen de la legitimación, que es
asunto muy otro, no se puede perder entonces de vista que la ley patria no propicia
una interpretación que conduzca a que la conducta del sujeto responsable quede
sin condena pecuniaria y que, por ese camino, el victimario resulte lucrado, directa
o indirectamente”.
4. La subrogación en la legislación comparada
4.1. Argentina
En relación con la subrogación, el artículo 80 de la Ley n.º 17418 de 1967, normativa
argentina sobre seguros, establece: “Los derechos que correspondan al asegurado
contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto
de la indemnización abonada. El asegurado es responsable de todo acto que
perjudique este derecho del asegurador”.
Al respecto, considera Stiglitz: “La acción de subrogación no lleva otros intereses
dispuestos por la ley, que no sean los que corresponden a la mora del deudor (C.
C. argentino, art. 622), lo que presupone que el asegurador subrogado en los
derechos del asegurado, ha constituido en mora al deudor —por interpelación o
automáticamente según los casos (C. C. argentino, art. 509) (...). En cuanto a la
actualización por depreciación monetaria, la misma se encuentra impedida en
nuestro régimen legal (Código de Vélez, art. 519). La historia de este principio en
nuestro derecho es larga porque ha habido muchos cambios económicos y períodos
de hiperinflación que hicieron que los jueces se apartaran de él por razones de
equidad.
La Ley de Convertibilidad (L. 23928, art. 7.º), prohibió a partir del 1.º de abril de 1991
toda actualización por depreciación monetaria de una deuda de dinero.
La Ley de Emergencia Pública (L. 25561, art. 3º), la derogó salvo con relación a
dicho artículo que dispuso la prohibición de actualización monetaria.
En consecuencia, el asegurador que se subroga en los derechos del asegurado
tendrá derecho solo a reclamar los intereses moratorios” (2) .
El caso de Argentina tiene unas particularidades muy especiales, dados los altos
índices de inflación que se presentaron durante varios años. Sin embargo, hacia la
década de los 80, la jurisprudencia reconoció la indexación a favor del asegurador
que actuaba en acción de subrogación. Si en los últimos tiempos se dio un cambio
en estas decisiones, estas obedecieron a principios generales aplicables en todos
los campos, no solamente en el asegurador.
4.2. Bélgica
En cuanto a la legislación Belga, el artículo 41 de la Ley 16 de 1994 establece: “El
asegurador que ha pagado la indemnización se subroga hasta concurrencia del
monto de esta última, en los derechos y acciones del asegurado o del beneficiario
contra los terceros responsables del daño”.
Nótese que esta disposición igualmente se refiere a la concurrencia del monto de la
indemnización.

ARTÍCULO 1096. <SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR QUE PAGA LA

INDEMNIZACIÓN>. El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por
ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del
asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán
oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el
damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste,
a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la
cosa asegurada.

Concordancias

Código de Comercio; Art. 1121; Art. 1139; Art. 1666 1667 1668 1669 1670 1671

Código Civil; Art. 665