Resumen de “El concepto de Derecho”- H.L.A.

Hart

Capítulo I

El Derecho no debe entenderse a través de una definición simple de sí mismo,

se entiende que el termino definición dice relación con el hecho de circunscribir o
delimitar un miembro a algo a una "familia" como dice Hart, o más bien una
especie de subconjunto, pero el derecho no se puede entender de esta forma
debido a su carácter general, podría entenderse como parte de lo que se conoce
como reglas de conducta, pero a pesar de ello son categorías ambas tan
generales y complejas que no se puede hacer una clara diferenciación entre
ambas ya que son conceptos que se mezclan. Por otro lado si ya es difícil
generar una definición (delimitación), de un proceso general lo es aún más
cuando este proceso no presenta características comunes, ya que esas
características dan la definición de lo general, en el caso del derecho esto no
ocurre debido a la existencia de casos marginales que pueden generar distintas
concepciones sobre lo que se entienda de Derecho, así que el intento de hacer
una definición sin un análisis complejo y acabado parece ser algo de naturaleza
infructuosa.

Las cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre sí y demasiado

fundamentales para ser susceptibles de este tipo de solución.

Sin embargo, es posible encontrar en las 3 preguntas fundamentales que

producen perplejidades con respecto al concepto de derecho elementos
comunes que posibilitan una definición clara, pero no en un sentido simplista,
sino que condicionada por la existencia de un conocimiento previo de tal
definición.

Hay que recordar que las tres preguntas son; ¿En qué se diferencia el derecho
de las normas respaldadas por amenazas, y que relación tiene con ellas?, ¿En
qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y que relación
tiene con ella?, ¿Que son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión
de reglas?

Capitulo II.

Mandar es característicamente ejercer autoridad entre hombres, no el poder de

causar daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un mandato
no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad.

Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexión a la autoridad

esta mucho más cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por
amenazas del asaltante.

Hay que hacer hincapié en que este concepto de autoridad muchas veces a
obstaculizado los intentos de una explicación fácil de lo que el derecho es
(explicación no una definición).

La forma típica de una ley es general de dos maneras; indica un tipo general
de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera
que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto.

Este es el primer elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para
que reproduzca las características del derecho.

Las normas jurídicas son enunciadas, pero de ningún modo se dirigen a una
persona en particular, o sea no se dan en una situación por decirlo de alguna
forma "cara a cara".

Además de la característica de generalidad de las normas jurídicas existe una

característica muy importante que dice relación con la permanencia o capacidad
de persistencia en la norma jurídica de ser obedecida, a diferencia de la
situación del asaltante que se da por una situación contingente.

Otra característica fundamental es que se debe suponer que la mayor parte de

las ordenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la
mayor parte de las personas afectadas, Austin denomina esto como un "habito
general de obediencia".

El sistema jurídico de un estado moderno está caracterizado por su supremacía

dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.

La persona o cuerpo que posibilite esta característica se entiende que debe ser
internamente supremo y externamente independiente. Esa persona o cuerpo
debe ser el soberano u órgano soberano.

Capitulo III.

Pueden generarse objeciones al modelo propuesto en cuanto las normas no solo

se dedican a obligar, sino que también a dar facilidades para realizar algo por
ejemplo en los contratos, además de eso cabe destacar el papel de la costumbre
dentro de esta objeción, para ello se analizan tres aspectos fundamentales que
dicen relación con el contenido de las normas jurídicas, con su origen y con su
ámbito de aplicación.

Puede que tales objeciones lleguen a cambiar la impresión que teníamos de lo

que se vio en los capítulos anteriores, pero es necesario para generar una
comprensión más completa, incluso se hará notar que en la realidad la teoría de
la soberanía es equivoca, puesto que poco hay que concuerde con ella en los
sistemas jurídicos reales.

Existen importantes clases de normas jurídicas respecto de las cuales esta

analogía de ordenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto
ellas cumplen una función social totalmente distinta.

Por ejemplo, las normas existentes para la celebración de contratos, celebrar

matrimonios u otorgar testamentos válidos, no exigen que las personas actúen
de determinados modos. En lugar de ello acuerdan facilidades a los particulares
para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante
ciertos procedimientos específicos y ciertas condiciones, estructuras de
facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo del derecho.

Una característica importante es que, si no se lleva a cabo una acción mediante

un procedimiento establecido, el acto tal será nulo, pero no por ello constituye
una infracción o falta de ninguna obligación o deber ni mucho menos un delito, y
sería un factor de confusión concebirla en tales términos.

Esta facilidad a través de procedimientos puede trasladarse al derecho penal,

pero con un sentido mucho más obligatorio, por ejemplo, en definir la extensión
o la preponderancia que debe tener la jurisdicción en la decisión de un caso, o
sea deben entenderse como dadas. O sea, definir las condiciones o limites bajo
los cuales sus decisiones serán válidas. A pesar de ello si no deciden en
ocasiones en conformidad con esas condiciones no por ello deben considerarse
como actos nulos, sino que solo lo serán si un tribunal superior dictase una
sentencia distinta, que anulara la decisión anterior. Esto se da porque la
decisión debe estar en conformidad al orden público, más que a la observancia
estricta del procedimiento, si es que la naturaleza del caso amerita no seguirlas.

En el caso de la legislación si no existe una conformidad con los procedimientos

(de creación de la norma), estos actos deben ser considerados como carentes de
efectividad y nulos.

A pesar de la diferencia entre obligaciones y facilidades o procedimientos se

debe tender a una uniformidad en la concepción del derecho y es así como
algunos juristas han encontrado elementos en común en ellas, como el hecho de
que pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como
jurídicamente correctas o incorrectas. AMBAS CONSTITUYEN PAUTAS O
CRITERIOS DE CONDUCTA (ESTANDART) PARA LA APRECIACIÓN CRITICA DE
ACCIONES DETERMINADAS.

La nulidad como una sanción. La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo

imputado por la norma penal, es un mal o sanción amenazado, impuesto por
el derecho a raíz de la transgresión a la regla. Por tanto, de cierta forma
ambas
obligan en el sentido de que la transgresión al derecho penal conllevara una
sanción, y la no conformidad con ciertos procedimientos en el ejercicio de la
potestad generara una nulidad que no me permite hacer lo que deseo, y en ese
sentido ambas obligan. Sin embargo y a pesar de todo lo dicho hay que tener
precaución con esta analogía ya que pretende poner en un mismo lugar cosas de
naturalezas distintas, o sea hay que entender que no se puede expandir de ese
modo el carácter de amenaza existente en el derecho penal.

Según Kelsen existe una unicidad si en el derecho en el sentido de que todas las
normas más que estar hechas para los que incurren en su inobservancia, son
más bien ordenes condicionantes a los funcionarios para que apliquen sanciones.
Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces
aplique una sanción del género Y". Esta proposición conocida como clausula
condicionante es aplicable también a las normas que confieren potestades, o sea
en ambas existe una consecuencia de la inobservancia de la ley, ya sea la
nulidad o una sanción penal. O sea, ambas establecen condiciones y
consecuencias, mas allá de si las consecuencias puedan ser un castigo o la
invalidez de algo. Y esto solo se logra al entender a las normas que confieren
potestades como "fragmentos" de las normas reales que son las que establecen
una sanción en el sentido de que las primeras al ser sobrepasada su naturaleza
lógicamente deben remitirse a las que establecen una sanción. De aquí se sigue
de que las normas que confieren potestades deban entenderse solo como
clausulas condicionantes y no como normas propiamente tales.

Los dos párrafos anteriores donde se describen dos teorías distintas que buscan
darle uniformidad al derecho se podría decir que deforman las diferentes
funciones sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen y es por tanto que
en pos de esa uniformidad pagan un precio demasiado alto por la deformación
que sufre la concepción del derecho.

Primero porque las normas que tienen sanción pueden en verdad ser
indispensables, pero son accesorias, en el sentido de que tales reglas prevén la
quiebra o el fracaso del sistema. Porque el derecho no debe concebirse con
respecto solamente a lo que ocurre en los tribunales, sino que su función
primordial como medio de control social es guiar y planear la vida fuera de
tribunales, por tanto, no debe existir ningún tipo de preponderancia por parte del
derecho penal con respecto a otros tipos de derecho.

Además de esto hay que entender la importancia de las normas que confieren
potestades en el sentido de que son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por
razones diferentes.

Ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación de una norma jurídica es

siempre una cuestión de interpretación del precepto, por ejemplo, el incluir o
excluir dentro de ellas a quienes las dictan. Es así que el legislador por ejemplo
no debe entenderse meramente de forma vertical como un sujeto que esta por
sobre el derecho por tener la capacidad de dictarlo, sino que debe concebirse de
forma doble en el sentido de que es legislador en su carácter o capacidad oficial
y también legislador en su carácter o capacidad particular, o sea que es un
sujeto imperado de las propias normas que crea, esto puede ser entendido más
fácilmente por la existencia de promesas de distinto tipo, que por ejemplo en el
caso del legislador tienen un carácter vinculante que explica la auto-
obligatoriedad de la norma.

Modos de origen. En cuanto a la costumbre, de que no es derecho mientras la

ley o el fallo en un tribunal no se remita a ella podría entenderse como una mera
cuestión dogmática, la pregunta esencial es ¿de dónde se genera la categoría de
derecho en la costumbre antes de que un fallo se remita a ella?, El hecho de que
la soberanía o los fallos no interfieran con la costumbre tampoco quiere decir de
que dan tácitamente su aprobación a ella, la pregunta queda planteada y se
resolverá en capítulos posteriores.

Como conclusión del capítulo se puede decir que la característica principal del
derecho es la capacidad de fusionar distintos tipos de normas y por lo mismo el
intentar remitir toda la importancia del sistema a las que meramente tienen un
aspecto coercitivo no es algo acertado, debido a que se dejan de lado las
naturalezas particulares de cada una de ellas.

Capitulo IV. Soberano y súbdito.

Se acepta provisionalmente que en toda sociedad que exista derecho debe

haber un soberano, caracterizado afirmativa o negativamente por referencia al
habito de obediencia: una persona o cuerpo de personas cuyas ordenes son
habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece
habitualmente a otra persona o personas.

El habito de obediencia y la continuidad del derecho. Una característica

fundamental del habito es que es algo que se ha venido haciendo con frecuencia
y por tanto con una permanencia en el tiempo, mas allá de si se aviene o no a
una inclinación del sujeto imperado.

Solo después de que existe un habito de obediencia se puede decir que se

empieza a crear derecho.

La diferencia entre un habito y una regla social radica en que en el primero se da

una regularidad, en el segundo también, pero a diferencia de este existe una
opinión formada sobre esa regularidad o ese habito es pensado en algún sentido.
Esto se hace manifiesto en la crítica por parte de otros a los que no sigan esta
regularidad, como consecuencia del hecho de reflexionar sobre ella. Esto le da
cierto carácter de obligatoriedad a las reglas sociales, que se deriva de la
reflexión y critica sobre ellas. Y además estas reglas sociales pueden versar
sobre la comprensión y aceptación de la soberanía.

La persistencia de las normas jurídicas. La pregunta fundamental que se

hace es que ¿Como un derecho dictado por algún legislador antiguo pueda
seguir teniendo una vigencia hoy en día?, recordar que este fenómeno suele
ocurrir, y por tanto en él se vuelve necesaria tal explicación.

Hay que explicar la obstinada capacidad de algunas normas jurídicas de

sobrevivir a sus creadores

LA regla, aunque tenga que existir ahora tiene un cierto sentido intemporal en
cuanto a su referencia. o sea, tiene no solo la capacidad de mirar hacia
adelante y referirse al acto legislativo de un legislador futuro, sino que además
puede referirse al acto legislativo de un legislador pasado.

Cuando muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo;

porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general, que
generaciones sucesivas de la sociedad siguen respetando en relación con cada
legislador, cualquiera haya sido el periodo que este haya vivido.

Hobbes da una breve explicación en este respecto diciendo que: "El legislador no
es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquel por
cuya autoridad continua hoy siendo ley"

O sea, la validez de una norma jurídica del pasado se debe al reconocimiento

que es capaz de darle el soberano o el cuerpo legislador actual, este
reconocimiento no asume la forma de una orden explicita, como en el caso de
las leyes dictadas por los legisladores de hoy, sino de una expresión tacita de la
voluntad del soberano. Esta consiste en el hecho de que, aunque podría hacerlo,
el soberano no interfiere con la aplicación por parte de sus agentes (los
tribunales y posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.

Sin embargo al aceptar esta teoría caemos en un problema que es el de no

aceptar como derecho a lo que no haya sido aplicado por los tribunales, y por
tanto no reconociendo el status de derecho que tienen las normas recién
promulgadas pero no necesariamente aplicadas, esto dice relación con lo que se
entiende como realismo jurídico que niega cualquier criterio de validez incluso a
las normas generadas por un gobernante actual debido a que al no ser aplicadas
no podrían considerarse como derecho propiamente tal, y esto es un error.

Una solución intermedia generaría ambigüedad, así que Hart dice que: o ambas
son derecho con independencia que haya sido aplicada, o ambas no son derecho
sin haber sido aplicadas.
Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa. Existe una teoría que dice
que en todas partes que exista derecho, hay un soberano al cual no se le pueden
atribuir limites en su potestad jurídica. La teoría no sostiene que no hay límites
al poder del soberano, sino únicamente, que no hay límites jurídicos al mismo.
Así el soberano, puede, de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer
concesiones a la opinión popular, ya porque teme las consecuencias de no seguir
sus dictados, ya porque piensa que esta moralmente obligado a respetarla.

O sea, si la voluntad popular seguida por temor, o la convicción moral lo llevan

a legislar de manera distinta a lo que de otro modo haría, él puede en verdad
concebir estos factores como "límites a su poder". Pero ellos no son limites
jurídicos.

La objeción a esta teoría es que la existencia de un soberano sin limitaciones

jurídicas no es presupuesto o condición necesaria de la existencia de derecho.

Hay que tener en cuenta que en los estados modernos la potestad legislativa
existente está muy lejos de ser ilimitada, ya que hoy en día en una constitución
no solo se pueden poner limitaciones a la forma o Alos procedimientos de la
legislación, sino que también se pueden excluir materias que no estén bajo lo
que se reconoce como su potestad, es así que además no solo en la actualidad la
potestad legislativa no solo tiene limitaciones de forma, sino que también de
fondo.

Los límites a la potestad legislativa no imponen deberes jurídicos, sino que

establece incompetencias jurídicas. "Limites" no significa aquí la presencia de un
deber sino la ausencia de potestad jurídica. Tales restricciones a la potestad
legislativa pueden ser llamadas constitucionales: pero ellas no son meras
cuestiones morales o convenciones, sin relevancia para los jueces. Ellas son
parte de la regla que confiere autoridad para legislar y tienen vital interés para
los tribunales, ya que estos utilizan tal regla como criterio para decidir acerca de
la validez de los actos pretendidamente legislativos que llegan a su
conocimiento.

Resumen de algunas consideraciones importantes sobre la teoría del soberano:

-En primer lugar, las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten

en deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino
en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.

-En segundo lugar, para determinar si una pretendida norma sancionada es

derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa
o tacita, por un legislador que es "soberano" o "ilimitado", ya en el sentido de
que su autoridad para legislar es jurídicamente ilimitada o en el sentido de que
no obedece a nadie en forma habitual. en lugar de ello, tenemos que demostrar
que fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo
con alguna otra regla existente, y que, o bien esta regla no establece
restricciones, o no hay ninguna que afecte a la particular norma de la que
se trata.

En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema jurídico
independiente, no es menester demostrar que su legislador es jurídicamente
ilimitado o que no obedece habitualmente a ninguna otra persona. Seguir
leyendo pag 101.

Ultra vires es un concepto que dice relación con la incapacidad de modificar

normas jurídicas, ya que no se pueden en algunos casos generar cambios de
fondo a las constituciones, como en el caso de Estados Unidos, con respecto a la
división federal de los estados, y a derechos individuales protegidos de esa
manera, algo que traspase esos límites debe ser considerado jurídicamente
invalido en los tribunales tajantemente.

Capítulo V: El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

Se dice que las dos teorías anteriores son un fracaso, debido a que no toman en
cuenta características esenciales de aun estado moderno.

Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades públicas o privadas.

Hay que ser una distinción dentro de las primarias (ordenes coercitivas) de lo
que significa verse obligado a hacer algo y tener la obligación de hacer algo, en
tanto el primero aduce a una realidad psicológica y el segundo una realidad
más bien fáctica, el error de Austin está en concebir las ordenes solo en el plano
psicológico, en el sentido de que se pueden establecer predicciones o
probabilidades de que una persona haga algo o no, debido a las consecuencias
que conllevara no hacerlo, y no porque sean derecho.

Vale destacar que la insistencia en la importancia o seriedad de la presión social

que se encuentra tras las reglas es el factor es el factor primordial que
determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones, esto es
cierto, pero es un aspecto psicológico, que deja de lado el importante aspecto de
las reglas destacado en el capítulo III.

Por tanto se debe hacer una distinción entre los aspectos externos e internos de
una regla, donde los primeros solo expresan una regularidad en la conducta
observada como una acción y reacción, pero no como una razón por la cual se
deba obedecer la regla, mas allá de lo psicológico que genere una reacción
observable, sino de una razón fuera de esa contingencia, y aquí el término
"tener una obligación" se hace realmente manifiesto, mas allá del "verse
obligado a".

Así en la nueva teoría las reglas primarias aparecen como lo que se conoce como
derecho consuetudinario donde la costumbre es lo esencial, estas reglas muy
frecuentes en sociedades primitivas establecen las obligaciones que tienen las
personas, pero no establecen claramente las sanciones que pueden tener si se
infringen tales reglas, es por esto que se hace necesaria la aparición de reglas
secundarias que establezcan criterios y procedimientos para llevar a cabo tales
sanciones y en definitiva refiriéndose a las reglas primarias, es así como se
pueden entender conceptos como legislación y validez de las normas, ya que se
requiere de organismos institucionalizados que centralicen las decisiones y no
"disipen" tales, por el hecho de no tener una verdadera garantía de que se
cumpla con lo establecido. Es así como aparecen criterios de reconocimiento de
las normas primarias y de adjudicación, donde se dice a qué norma se refiere la
norma secundaria y a quien corresponde llevar a cabo el proceso jurídico
propiamente tal.

Capítulo VI: Los fundamentos de un sistema jurídico.

1. Regla de reconocimiento y validez jurídica.

La teoría esbozada en el capítulo 4 de que los fundamentos de un sistema

jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social
obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenaza de la persona o
personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie, es
incapaz de dar cuenta de las características salientes de un sistema jurídico y
por tanto merece la pena la complementación de esta con un análisis desde el
punto de vista en cuanto a la relación entre reglas primarias y secundarias
esbozada en el capítulo V.

En el caso de las reglas secundarias, se verá que; donde quiera se acepte tal
regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen
criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación.
Como:

-La referencia a un texto revestido de autoridad.

-A una sanción legislativa.

-A la práctica consuetudinaria.

-A las declaraciones generales de personas especificadas.

-A decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares.

Se ve que, en el mundo de Rex, no habrá más criterios de reconocimiento que

vayan más allá de lo que el cómo soberano sanciona, en este sentido es
obviamente incompleto.

En contraposición en un sistema jurídico moderno se aprecia una variedad de

"fuentes" de derecho, por tanto, la regla de reconocimiento es paralelamente
más compleja. Existiendo criterios múltiples de identificación del derecho como
lo es una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los precedentes
judiciales.

Además, en la mayor parte de los casos se adoptan provisiones para posibles

conflictos, clasificando estos criterios en un orden de subordinación y primacía
relativas (Common law subordinado a las leyes).

Por ejemplo, en el sistema anglosajon a cuál Hart hace referencia, se tiene que el
common law (jurisprudencia) o también la costumbre deben estar subordinados a
la legislación, de ahí que sea algo importante el no confundir los conceptos de
subordinación de reglas con los de derivación.

En la mayor parte de los casos las reglas de reconocimiento no son expresada,

sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares
son identificadas.

Pueden entenderse por tanto como reglas "orientadoras".

Al no estar expresada, sino que, comprendida tácitamente, es que un análisis

externo no tiene lugar debido a que solo hará referencia a hechos y no a
realidades internas del sistema jurídico no observables como lo son las reglas de
reconocimiento, es por tanto que un observador externo solo dirá lo que ve,
pero no podrá decir a través de que (reglas internas) se dio tal o cual decisión
dentro de un sistema jurídico.

En cuanto al argumento de validez con respecto a la eficacia de la regla, se

puede dar el ejemplo de una regla que es comúnmente más obedecida que
desobedecida y que por tanto la validez de la regla no tiene por qué provenir de
la eficacia, a menos que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre
sus criterios, como algunas lo hacen, la provisión (algunas veces llamada regla
de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace
mucho que ha dejado de ser eficaz.

Por tanto, se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla particular,
que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del
sistema. En este caso obviamente el sistema jurídico no habría existido jamás.
Como dice Hart:

"Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo,

o que ha sido desechado, sería, excepto en circunstancias especiales
mencionadas más abajo, tan inútil como determinar la marcha de un juego por
referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o fue rechazada"

por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado
interno referente a la validez de una regla particular de un sistema
presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema es
generalmente eficaz".

Es así como por ejemplo una manera de alimentar esperanzas en la

restauración de un orden social anterior destruido por una revolución, y de
rechazar el orden nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurídica del viejo
régimen.

Se podría decir también que la regla de reconocimiento posee un carácter

último, y, por tanto, dentro de sí contiene un criterio supremo sobre la
validez jurídica.

Se puede decir que un criterio de validez jurídica o fuente de derecho es

supremo, si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como
reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a
los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los
últimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia
al criterio supremo.

Por ejemplo, en Estados Unidos donde no se da un poder ilimitado en la

legislación (contraposición con reina de Inglaterra), si se da un criterio supremo
de validez, que se hace patente por ejemplo en el hecho de que no se puedan
modificar las enmiendas constitucionales que protegen los derechos individuales
y la división federal.

La validez ultima existe en tanto se sigue cuestionando la validez de reglas

inferiores hasta llegar a ese criterio de validez supremo que ya no permite
cuestionamiento porque dentro del descansa la validez entera del sistema (por
ejemplo cuando se dice que algo es ley por la autoridad conferida por la Reina
de Inglaterra, ya no hay nada más que decir, porque es un hecho último, y no
una reflexión sobre la validez de algunas reglas con sus superiores), y a la vez
es la que proporciona validez general al sistema.

Por tanto, la existencia de una regla de reconocimiento pasa a ser una

cuestión de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma incuestionable.

2. Nuevas preguntas.

Es menester recordar que la regla de reconocimiento ultima puede ser

considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el enunciado
externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del
sistema; el otro, se expresa en los enunciados internos de validez formulados
por quienes la usan para identificar el derecho.

En la medida en que las normas que son válidas según los criterios de validez del
sistema son obedecidas por el grueso de la población, esto es sin duda todo
cuanto necesitamos como prueba de que un sistema jurídico existe. Pero
precisamente porque un sistema jurídico es una unión compleja de reglas
primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo que se necesita para describir
las relaciones con el derecho implicadas en la existencia de un sistema jurídico.
Ella debe ser complementada por una descripción de la relación relevante de los
funcionarios del sistema con las reglas secundarias que les conciernen en cuanto
funcionarios.

El hombre común en su aceptación de la obligación no se plantea un análisis

interno de la norma jurídica ni tampoco su concordancia con un criterio de
validez, sino que actúa bajo amenaza de ciertas penas. Por otro lado, la labor
jurisdiccional de los jueces debe tomar en cuenta tales análisis en el sentido de
si realmente pueden ser válidas las decisiones que tomen, y que en definitiva
sean realmente válidas.

Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia

de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta válidas según el
criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas,
y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de
validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser
efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos y
comunes de conducta oficial.

La afirmación de que un sistema jurídico existe es, por lo tanto, un enunciado

bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos
ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas secundarias como pautas o
criterios comunes críticos de conducta oficial (análisis interno), por parte de los
funcionarios.

El nacimiento de un nuevo sistema jurídico se genera a través del cambio de los

criterios de reconocimiento, en cuanto a través de los hechos o realidad fáctica
se genera un nuevo criterio de reconocimiento distinto al inicial, a pesar de que
muchas de las reglas no cambien si debe considerárselas distintas por su raíz
existente en el criterio de reconocimiento, por ejemplo en el caso de Sudáfrica
en el hecho de que ya no "todo lo dictado por la reina en parlamento es
considerado derecho", o sea se produce un desplazamiento de esta concepción
debido a la realidad social y la actitud de los funcionarios con respecto a ella, en
tanto exista la capacidad de negarla como criterio de validez.

El sistema de reglas y de reconocimiento de tales, implica que en una regla ese

reconocimiento se da solo por una parte de la regla en la que se especifique su
vinculación con el criterio de reconocimiento, por lo tanto, dentro de la regla
quedan espacios abiertos u oscuros que generan vaguedad en el análisis y
aplicación de la regla, esto se ve con claridad en el capítulo VII.

Capitulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas.

Se establece que si bien los casos de derecho consuetudinario dejan espacios
abiertos en los que no se encuentran especificaciones claras sobre el que se
debe hacer, además en casos de derecho legalmente constituido existen casos
de vacíos por el hecho de ser las palabras abstracciones de la realidad que en
una u otra medida desatiendan aspectos emergentes de la situación en cuestión
a la cual se pretenda aplicar la regla, se le quiere aplicar obviamente por
considerarla el enunciado más adecuado para establecer una obligación, pero a
pesar de ello hay aspectos que no puede definir o en ella misma las definiciones
pueden ser ambiguas.

"En el caso de la legislación, como una característica general del lenguaje

humano; la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar
por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de
comunicación relativa a cuestiones de hecho.

Se establecen eso si de un modo general, porque si se pretendiera generar un

derecho que tomara en cuenta hasta los más mínimos detalles de aplicación de
tal regla en que ya todo estaría dado, aquí es donde esta concepción mecánica
del derecho choca con la realidad en el sentido de que no se pueden prever
hechos futuros distintos en algunos aspectos pero similares en esencia donde la
regla podría ser aplicada, ni tampoco el cambio de propósitos que se plantee a
través de la aplicación de tal regla, por tanto es una condición necesaria el
carácter general. Los hombres no son dioses, por tanto, además de lo anterior es
humanamente imposible determinar con certeza todas las circunstancias de
aplicación o las formas en que podrá ser interpretada.

Por ejemplo; cuando se prohíbe el ingreso de vehículos en un parque, por una

cuestión de conservar la paz y la tranquilidad en este, excluyéndose por su
puesto motos, bicicletas y automóviles. Pero qué pasa si llega un niño con un
auto de juguete que funciona a propulsión eléctrica, se le podrá negar el jugar
con él en el parque, o más bien el hecho de que pudiera jugar en el parque hará
más efectivo el propósito del parque, o sea que cumpla la función para lo que
está hecho, que bien podría ser preservar la paz y la tranquilidad fomentándola
con la presencia de los niños en cuanto se genera un ambiente familiar dentro
de él. Por tanto, el carácter general se vuelve necesario en cuanto los espacios
de indeterminación de la regla abren paso a una interpretación de tales
espacios, y esa interpretación puede ser sustancialmente más y mejor acorde a
la realidad en la que la regla ha de aplicarse, o sea termina siendo algo más
acertado, más adecuado al contexto.

Es así como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que la
regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y esto
sí que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die la regla,
basándose en lo que más la caracteriza (generalmente), se establece una
definición rígida de tal regla, por tanto, con una capacidad de predictibilidad
sobre
la aplicación de la regla, pero de una oscuridad obvia, en cuanto el aplicarla de
tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del contexto en el que la
norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se les da importancia
además a los casos indeterminados es indispensables, ya que esta
indeterminación genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace capaz de
acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un
formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretación
distinta.

Es así como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en conflicto con
los propósitos que nos animan al tener o preservar la regla.

La legislación debe establecer cuerpos administrativos que especifiquen la

manera en que la ley debe ser aplicada, estos cuerpos administrativos estarán
medianamente especializados para el caso particular en que se quiera aplicar la
regla, mas no pretenden predecir la decisión a tomar, sino que generar claridad
con respecto a lo que la legislación exige, y establecer métodos de control por
los cuales hacer que las especificaciones puedan llevarse a cabo.

Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido de
que como los extremos sobre la aplicación de una regla son fácilmente
definibles, por ejemplo cuando la legislación establece que se debe pagar un
precio justo, existe una determinación de extremos donde ciertamente se sabrá
lo que pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas, pero los
casos de la realidad no están en los extremos sino que en el centro y es por esto
que se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora la regla
especifica (del valor que sería justo pagar) en forma discrecional, y que no
cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si
hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero
compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.

Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase de
acciones específicas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y
convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de
circunstancias, si bien muy variado, incluye características familiares de la
experiencia común. Es aquí donde pueden ser objeto de la decisión de un
tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar más adecuada. Esto se conoce
como segunda técnica.

Hay casos en los que no cabe una discusión para definir un standard variable en
un momento, generalmente porque un elemento de la acción o lo que la regla
establezca con respecto a ella es más fuerte que otros factores, por ejemplo en
el caso del homicidio, donde si bien existe la legitima defensa y otros casos, no
son más que casos excepcionales, pero lo realmente importante es que el hecho
de matar de por si es un hecho que opaca con fuerza otros factores que
pudiesen considerarse, por tanto, aquí la autoridad debe establecer
reglas específicas claras y no dar espacio al sopesa miento de otros
factores que puedan influir en la decisión.

El escepticismo frente a la idea de regla se plante en términos de que o bien

las reglas existen si son observadas, podría decirse en un paraíso formalista, y si
no, si es que contienen espacios abiertos no son reglas, claramente esta es una
visión errónea y el argumento tampoco es satisfactorio con respecto a un
análisis real.

Si se les da completa capacidad de decisión a los tribunales, en el caso de que

no nos atengamos a una regla dada, ellos deciden completamente con respecto
a su arbitrio, y en caso de equivoco o de haber tomado una decisión no
pertinente, se debe recurrir a un tribunal superior que en última instancia
también estará conformado por seres humanos falibles, por tanto, es una
concepción errónea el hecho de admitir que solo existen reglas en tanto el
tribunal las practique.

Incertidumbre de la regla de reconocimiento. El formalismo y el escepticismo son

el Escila y el Caribdis de la teoría jurídica; son grandes exageraciones, que
resultan saludables cuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra en el
medio.

Se debe hacer una distinción entre la indeterminación de una regla particular

(espacios abiertos), y la indeterminación de la regla de reconocimiento, que es
la que entrega validez.

Hay que hacer una distinción cuando se habla de una omnipotencia legislativa,
pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera dice relación
con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algún momento su
propia omnipotencia o ilimitación en el sentido jurídico, y en el caso de la
comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente tenga la
capacidad de autolimitarse o destruir esa omnipotencia.

Cuando se dice que se puede limitar la omnipotencia, no es tan así, porque un

parlamento con antelación puede definir métodos o procedimientos para que en
el futuro ciertas reglas pudiesen ser derogadas, y aunque se deroguen el
parlamento mantiene esa ilimitación de haber definido la forma en que se haría
tal acción.

Capitulo VII: Justicia y moral.

Se debe tener claro que la relación existente entre justicia y derecho, y justicia y
moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues, por
los términos de justicia y equidad (equidad también en un sentido general, lo
que es característico del derecho) de equidad en las decisiones más allá del
análisis moral, además debe distinguirse dentro de esto el proceso
indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio.

Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes de
similar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la
equidad), el asunto está en determinar las semejanzas y diferencias, la
semejanza aparece como una característica sobresaliente de la generalidad del
derecho. Por tanto, nuestro concepto de derecha estaría constituido de esos dos
elementos: tratar los casos semejantes de la misma manera, ver en qué medida
se pueden determinar tales semejanzas o a través de ella también se puedan
determinar las diferencias.

Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir

que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo a aquellos, que tienen
en común haber hecho lo que dicha norma prohíbe.

Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho sea

aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos
relevantes señalados por el derecho mismo.

Ahora mas allá de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace necesario
el análisis de la determinación de semejanzas y diferencias en las propias reglas
y aquí es donde se entra en debate, por ejemplo, aquí se discute que es lo que
se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego características
relevantes para poder definir la norma jurídica en tanto capaz de mantener un
carácter general y equitativo.

Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias

relevantes pueden variar a menudo en función del enfoque moral fundamental
de una determinada persona o sociedad.

Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que

serán los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para
poder observar el derecho, por ejemplo, el derecho a voto para un mayor de
edad y no para un niño.

Mas allá de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental que
dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto ilícito, en
donde también deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los
casos existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas
jurídicas acuerdan compensación en los casos que la justicia la reclama, ellas
reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la
misma manera" al disponer que se restablezca el statu quo moral en el que la
víctima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad.

Hay casos en que el restablecimiento del estatus quo es superado, por una
intención de bienestar social, mas allá de haber restablecido la igualdad, en este
caso lo moralmente valido estaría en discordancia con lo que se entiende por
justo.

Obligación moral y jurídica.

Se podría decir que las reglas morales y jurídicas de obligación y deber tienen,
pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario
común no es accidental. tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue.
Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una seria presión
social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones
morales y de las obligaciones jurídicas no es considerado digno de encomio, sino
una contribución mínima a la vida social, que ha de tomarse como cosa
corriente. Además, tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la
conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo
largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos
pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o
imaginadas de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral formulan
exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de
seres humanos para poder convivir. Por ello es por lo que en ambos hallaremos
algún tipo de prohibición de la violencia a las personas o a la propiedad, y
algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de estas
semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas características
que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia de la teoría
jurídica se ha comprobado que ellas son muy difíciles de formular.

Entre las características más sobresalientes de las reglas morales, está la de la

importancia que representan en una sociedad en cuanto preservación de lo que
se considera "esencial" mas allá del sistema jurídico, además son inmunes al
cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a través
de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carácter voluntario de las
transgresiones morales, o sea el que alguien que ha transgredido una regla
moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta, en el
sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a sus capacidades en ese
momento, en el derecho no es tan así, ya que igual se exige la mayor parte de
las veces una compensación o se establece una sanción, a menos que la persona
sea deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinación muscular, o
sea la capacidad de justificarse de ese modo no es aceptable. otra característica
sobresaliente de las reglas morales es también lo que conoce como la forma de
presión moral; En verdad bien se puede decir que la forma típica de presión
jurídica consiste en amenazas de castigo físico o de consecuencias
desagradables para el que no observa la regla, en la moral, en cambio, la forma
típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas
importantes en sí mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se
dirige la exhortación.

3. Ideales morales y crítica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral
es que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en
ideales morales, por ejemplo, en el caso de un héroe que realiza una acción
digna de alabanza, en donde nadie le exigió hacerla, por tanto, si no lo
hiciera tampoco sería algo incorrecto o censurable.