Estudios sobre el Estado de Derecho yla democracia Exnst Wolfgang Béckenférde ‘Traduccién de Rafael de Agapito Serrano AL TRoOTTAimpedirlo. La cuestién de que se logre la representacién democta- fica queda por tanto abierta y, de modo especial, se conviette en tun problema peliagudo cuando hay que tomar decisiones que afec- tan de un modo incisivo a los individuos 0 a los grupos. Si en una democracia faltan personas o grupos con el valor suficiente para estar a la altura del desafio de la accidn represen- tativa y de las correspondientes consultas al pueblo} si no las hay en el Parlamento, en el Gobierno y en los partidos politicos, enton- ces la democracia degenera répidamente en formas de autoservicio politico, o —en el supuesto de decisiones dificiles— entra en una situaci6n ag6nica, y no habra modo de detener o enderezar esto instivucionalmente. Esta labilidad de la democracia pertenece a su. propia naturaleza; es algo que nunca se podré eliminar ni por debates ni por medidas organizatorias mientras sigamos pisando suelo democrético. Un pueblo que organiza y establece su vida politica democraticamente tiene que tener la fuerza y la disposicién adecuadas para perseverar. La democracia, vista asi, es una forma de Estado ambiciosa, incluso probablemente dificil; su condicién de existencia es que existan unos amplios cimientos de cultura politica, 158 EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO. UN CONCEPTO LIMITE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Me interesa analizar el tema a lo largo de cuatro pasos sucesivos. EL primero se refiere al problema y al concepto del poder consti- tuyente; el segundo, al del titular (el sujeto) del poder constituyen- te; el tercero se centea en el anslisis de la actuacién y las formas de accién del poder constituyente del pueblo, y finalmente el cuarto paso plantea la pregunta por las posibles limitaciones juridicas de este poder constituyente. 1, EL PROBLEMA Y EL CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE 1, La Constitucién —entendida aqut y en lo sucesivo como Cons- ticién juridica— se concibe hoy como el orden jurfdico funda- ‘mental del Estado 0, més aun, como el orden jurfdico fundamental de la comunidad, al que se atribuye un rango especial, frente a las leyes y al resto de las fuentes del derecho, y un efecto de icradia- cin sobre todas las ramas del ordenamiento juridico’, Ahora bien, éde dénde le viene a la Constituci6n (iurfdica) esa mayor validez y esa eficacia? Pues desde luego ella no esta simplemente ahi, por si misma, como un fenémeno originario que no se remite ya nada mas. 1, Entre otros, vid. W. Kigh, Die Verfssung als rectliche Grundordnung des Staates, 1945; 1a, Die Verfasung al rechliche Grundordrumg des Gemeinwesens, IK Hesse, Grandeige des Verfasungarechte der Bundearepublit Deutschland, "1985, p10. En este punto y en Jos siguientes solo se aportarin notas para las indicaciones que resulten necesatas. 159La Constitucién —como se pone de manifiesto echando un simple vistazo a la historia constitucional— surge més bien dentro de un proceso histético politico determinado, se ve sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y en su caso puede ser tam- bién invalidada? por ellas. Tanto su pretensidn de validez como su cualidad juridica especial no derivan del mezo factum de su naci- mmiento, sino de una magnicud que la precede y que aparece como tun poder o autoridad especial. Desde la Revoluci6n francesa a esa ‘magnitud se la denomina poder constituyente (pouvoir consti- tuant). La pregunta por el poder consticuyente, que es la que ha de ocuparnos ahora, contiene, pues, en si misma la cuestién del origen y Ia razén de la validez de la Constitucién juridica. Es esta una cuestiOn de naturaleza juridico-constitucional, pues- to que deriva de la misma Constituci6n; pero al mismo tiempo es algo més. En la medida en que se cemite al fundamento, a la fuerza ya la legitimacién de las que deriva la Constitucién, rebasa el ém- bito del derecho positivo vigente (aqui por lo tanto de la Consti- tucion juridica existente) del que ella parte. Ahora bien, y pese a todo: esta cuestién mantiene su significado juridico-constitucional. ‘También el fundamento del derecho pertenece al derecho, como ha sefialado acertadamente W. Henke’. \Ningin ordenamiento juridico vigente se sustrae a la necesidad de fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurfdicos; de otra forma perderia su fuerza y su pretensién de vigencia. La remi- sién del derecho al derecho puede hacerse, sin duda, dentro del cordenamiento jurfdico, por ejemplo entre reglamento y ley, o entre ley y Constituciéns pero esta remisién no cabe ya para el escalén superior del ordenamiento juridico’, La vinculacién del derecho a 2. Vid. sobre ese aspecto H, von Wedel, Dat Verfabren der demokratischen Vorfssungegeberg, 1976, pp. 85 ss tefesido'a lot momentos consttuyentes de 1848/1869, 1918/1919, 1548/1949, 3._ Sobre el desarollo de la toe del ponvoirconstituant ances y durante la Revolucién frances, vid, la obra fundamental de Egon Zweig, Die Lehre vor Pouvoir Consttuant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der Fransdstchen Revolution, 1905, 4, W. Henke, en Der Stat 7 (1968), p. 171; pero vid, también, W. Henke, Der Stat 19 (1980), p. 181, 5. Esta afirmacion ni siquiera ha sido disetida por H. Keleen, precsamente pporgue este mantiene de forma consecuente su normatvismo oientido desde una etspectia positivist, Ct H. Kelsen, Hauptprobleme der Staterechalere, 11923, p. 9-10: als extraordinaramentesigaiieativo que Ia pregunta por el cmienzo y al final, por la génsis y Ia destrucion del deer se solo puede respondecse en Ie medida en que se sale del mundo del deber ser y e ent en el del ser; y que la 160 datos prejuridicos, el problema del missing link entre normatividad y facticidad, se da en el caso de la Constitucidn de forma includi- ble. Tiene en ella, y justamente en lla, su posicién sistemdtica 2. Como cuestién limite del Derecho constitucional, la pregunta por el poder constituyente puede plantearse desde distintas perspec- tivas Si se atiende a un punto de vista genético, la cuestién gira en tomno al origen hist6rico-politico de la Constitucién, a su aparici6n y alas fuerzas que participaron en ella, Desde el punto de vista de la teorfa del derecho lo que se plantea es la pregunta por el fundamen- to normativo de la validez de la Constitucién, del que deriva la pre- tensiOn de tal validez. Siesta pregunta va més allé del terreno formal, ‘entonces se pasa a una perspectiva propia dela flosofia del derecho, la cual se interesa por el fundamento de la validez. normativa de la Constitucién. ¥ sila Constitucién se entiende, como ocurre hoy dia, ‘como el orden juridico fundamental de la comunidad, la pregunta se amplia hasta cuestionat el fundamento jurfdico (material) del dere- cho en general. En una direccién semejante, aunque no igual, la teorfa de la Constitucién se ocupa del tema de la instancia y de la fuerza sub- yacente que presta a la Constitucién su legitimacién (democratica) y su legitimidad, Pero, finalmente, la pregunta puede ser planteada también desde el punto de vista de la dogmética constitucional, y entonces lo que interesa ¢s la posibilidad de diferenciar entre una reforma ordinatia de la Constituci6n, que se realiza a través del poder de reforma previsto en la propia Constitucién, y una refor- ma fandamental que altera el nticleo esencial de la Constitucién 0 que incluso la deroga. Aqui se indagars esta posibilidad de diferen- ciar entre ambas desde el punto de vista de que este tiltimo supues- to ya no corresponde al poder de reforma, sino que esta reservado solo al legislador constituyente (al pouvoir constituant), Para un anilisis que se oriente desde la perspectiva del Derecho del Estado, que es el que me interesa ahora, tienen relevancia las cuestiones que se plantean la teorfa de la Constitucién y la dogmé- tica constitucional sobre el poder constituyente. En el terreno del Derecho del Estado el concepto del poder constituyente se presen- ta, por un lado, como referido a la legitimacién, a la justificacién ‘misma pregunta planteada en rlacén con el ser obliga a entrar en el mundo det deber ser. De ello resulta claramence que la evestién (J de la genesis Ia destruc- cidn del deber ser no se asientanicamente en el plano de la observcion dciida ya solo al campo del deber ser, dentro del método de conocimiento normativo» 161