REQUISITOS DE FORMA Y DE FONDO PARA LA DACION DE UNA MEDIDA CAUTELAR

REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Conforme se señala en el art. 610 del Código Procesal Civil, los requisitos de la solicitud cautelar son los siguientes:

1. Exponer con claridad y objetividad los fundamentos en los que se sustenta la pretensión cautelar.

2. Señalar la forma de la pretensión cautelar o de la modalidad de la medida.

3. Indicar si fuere el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida cautelar y el monto de su afectación.

4. Ofrecer contra cautela, que no es otra cosa que la garantía que presta la parte a quien se concede la medida cautelar,
teniendo por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que puede ocasionarle la ejecución
de la medida.

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuere el caso. Cuando se trate de persona natural, se
acreditara su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

Son requisitos de fondo de las medidas cautelares

1. La verosimilitud del derecho invocado.
Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
Este requisito impone al solicitante el deber de presentar con la solicitud instrumentos probatorios que respalden la
pretensión cautelar. "El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos,
argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del
asunto, un juicio provisional indiciario favorable al fundamento de su pretensión".

Fumus Boni Iuris: La presunción grave del derecho que se reclama; entendiéndose que el derecho que se
pretende proteger debe aparecer como serio, real, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia
debatida en el juicio principal, para que el juez tenga la plena convicción de su posible existencia.

2. “Peligro en la demora” o “razón justificable”.

Peligro por la mora procesal (periculum in mora)
Tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación
de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto, pues aunque contáramos con organismos judiciales
sumamente diligentes y eficaces, el cumplimiento de los trámites procesales conlleva una dilación temporal de la decisión
del litigio, cuyo transcurso puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que convierta en ilusoria
la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver reconocidos sus intereses que se resuelven
en la sentencia.

Periculum In Mora: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda
quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de
la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes
con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Asimismo este peligro,
que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de
manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se
presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe
ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

3. Otorgamiento de Contracautela, como tercer requisito, se requiere con el fin de resguardar la igualdad de
partes, esta se materializa con el otorgamiento de Caución Real, Personal, o Juratoria, que garantiza a la parte
contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
_Estos requisitos deben ser apreciados por el juez por tal motivo son objeto de un tratamiento diferenciado según
sea la Cautelar que se solicita y también teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
_Es por ello que la ley no siempre requiere la concurrencia de los tres requisitos sino que a veces se satisface con
algunos, por ejemplo: cuando la acción principal se basa en un título ejecutivo o ejecutorio, pueden ser ordenadas
sin fianza por la presunción de eficacia que la ley adjudica al documento base de la acción.

PRESUPUESTOS PROCESALES PARA AMPARAR UNA MEDIDAS CAUTELARES

PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Son presupuestos para la admisión de las medidas cautelar las siguientes:

a. la observancia de los requisitos exigibles para la solicitud preventiva contemplados en el artículo 610 del C.P.C.

b. Verosimilitud del derecho invocado

c. Necesidad de la decisión precautoria por el peligro en la demora y otra razón justificable.

d. Razonabilidad de la medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión.

e. La adecuación de la medida solicitada a la naturaleza de la pretensión principal.

f. El ofrecimiento de contra cautela idónea

g. La competencia del juez

h. La capacidad procesal de las partes

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 615 del C.P.C. es especialmente procedente el pedido de medida cautelar
de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. En este caso el pedido de medida cautelar se
solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Uno de los aspectos más resaltantes de nuestro actual Código Procesal Civil vigente, versa sobre la discrecionalidad de
la que goza el Juez Civil para dictar medidas cautelares. Y, ello es así, dado que al analizar los Artículos 610, 611º y 697º;
así como, los Artículos 618º, 674º y 682º ; podemos observar que el Juez una vez que haya verificado los presupuestos
generales de la concesión, que no son otros que la aparente existencia del derecho invocado por el solicitante de la
cautela y el correspondiente peligro en la demora que amenaza tal derecho, puede dictar una medida cautelar en la
forma solicitada o la que considere adecuada, atendiendo previamente a la naturaleza de la pretensión principal.

La medida cautelar que va a conceder el Juez a favor del actor, puede ser una medida que se encuentra prevista en
nuestro ordenamiento jurídico (típica) o una que no está normada, tal es el caso de las medidas cautelares atípicas o
genéricas.

Consecuentemente, una medida cautelar no puede ser concedida sólo con la pura y simple petición del solicitante, pues
es necesario que el órgano jurisdiccional confirme la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que van a
justificar la concesión de una determinada medida cautelar. En efecto, la corroboración de tales presupuestos va a
fundamentar que el demandante sea protegido con la medida cautelar para el supuesto de que se obtenga una
resolución favorable a su derecho.

PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

En doctrina y legislación comparada existen criterios que reconocen como presupuestos sustanciales de las medidas
cautelares a la clásica apariencia de buen derecho y peligro en la demora.

EL PRESUPUESTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y LA APARIENCIA DE DERECHO

En principio, cabe señalar que la finalidad de todo proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la
sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo
de instrumentalidad.

EL PRESUPUESTO DEL PELIGRO EN LA DEMORA

Este presupuesto procesal es conocido en la doctrina bajo el nomen iuris de “periculum in mora”, el cual consiste en la
constatación por parte del Juez de la urgencia en conceder de inmediato la medida cautelar solicitada a través de la cual
se garantice el cumplimiento del fallo definitivo.

EL PRESUPUESTO DEL PELIGRO EN LA DEMORA

Este presupuesto procesal es conocido en la doctrina bajo el nomen iuris de “periculum in mora”, el cual consiste en la
constatación por parte del Juez de la urgencia en conceder de inmediato la medida cautelar solicitada a través de la cual
se garantice el cumplimiento del fallo definitivo.

LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: UN NUEVO PRESUPUESTO

Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar
sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley N.º 3079/2008-CR, hace referencia que la
ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen
abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se
hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión principal, que sea proporcional, razonable24. No
obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad,
proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos.

PRESUPUESTOS GENÉRICOS

A. NECESIDAD DE UN PROCESO PRINCIPAL

Este presupuesto invoca la necesidad de un proceso existente o posible de existir, dada la accesoriedad de la
medida cautelar. Es en este proceso principal en el que se discutirá el problema de fondo. No se puede concebir
una medida cautelar en cualquiera de sus diversas formas, con las características y presupuestos que prescinda
de un proceso principal. Nuestro legislador nacional al parecer se acoge a esta tesis, al ratificar la
instrumentalidad de la medida cautelar anterior al proceso, a la existencia futura (10 días de ejecución) de un
proceso donde se discuta la cuestión de fondo (Artículo 636º Código Procesal Civil); pese a que
equivocadamente se refiera a un proceso autónomo (Artículo 635º).

B. COMPETENCIA En materia cautelar el Juez competente para dictar medida cautelar será aquel que deba emitir
pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el proceso principal. El principio general es que, como
accesorias de una ulterior providencia definitiva las medidas cautelares se deben tramitar ante el Juez que
interviene o ha de intervenir en el proceso donde se actuaría el derecho asegurado.
C. LEGITIMACIÓN La legitimación activa en materia cautelar corresponde a quien es o vaya a ser parte actora en el
proceso. En sentido contrario, opera la legitimación pasiva - destinatario de la medida - ya que le corresponde
a quien es o será parte demandada en el proceso (Artículo 608º C.P.C). La legitimación sustancial activa y pasiva,
necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento
cautelar.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL]

I. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda prueba aportada, la medida
puede consistir en ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en
aspectos sustanciales de ésta.

según el Artículo 674º del Código Procesal Civil, “Las Medidas Temporales sobre el Fondo se concederán
excepcionalmente, por necesidad impostergable del que la pide o por firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida pude consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta”.

Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.

II. MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho
o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley.

Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez disponer la paralización de los trabajos
de edificación.

III. MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida destinada a conservar la situación de
hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas
y bienes comprendidos en el proceso.

Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley.

A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida pueda ser otorgada fuera del
proceso, y no sólo dentro de él como aparecía en la norma anterior.

IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

Las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que se le
condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser
materia de ejecución forzada se mantengan para su realización. Las medidas para futura ejecución forzada son el
embargo (en sus diferentes formas) y el secuestro (judicial y conservativo).

· Embargo

El Embargo, es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la inmovilización jurídica de los bienes del
obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que
lo reconozca y ordene su pago.

El Artículo 642º del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que
para este supuesto señala la ley”.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya titularidad encuentra debidamente
inscrita en Registros Públicos del lugar donde se ubica.

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está destinada a afectar derechos de crédito u otros
bienes que se encuentran en posesión de terceros cuyo titular es el ejecutado.

c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una persona natural o jurídica y está
destinada a afectar los ingresos propios de ésta.

d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o jurídica.

e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del ejecutado con la diferencia
sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la
conservación de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.

· Secuestro

El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente-como en el embargo- un determinado
bien mueble (registrado o no) para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente.

Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la desposesión de su tenedor y
entrega a un custodio designado por el juez.

El secuestro puede recaer:

- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están directamente vinculados con ésta.

- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera necesaria la medida para el aseguramiento de
la cosa.

- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo quien los detenta no quiere asumir la
condición de custodio.

SECUESTRO JUDICIAL.- El secuestro como medida cautelar autónoma tiende a preservar la integridad o evitar el uso de
la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro. Recae, por ende, sobre el objeto mediato de la pretensión
principal ya formulada o que se ha de formular. El secuestro es definido por el Código Procesal Civil en el primer párrafo
del Artículo 643º, el cual señala que: “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho
de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial,
con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”. El secuestro judicial difiere del civil por
cuanto el primero es un acto procesal de naturaleza cautelar, mientras que el segundo constituye una modalidad
nominada de la prestación de servicios; vale decir, que se trata de un contrato. Se asemejan en el hecho de que el bien
debe ser entregado a quien corresponda, conforme al resultado de la controversia.

SECUESTRO CONSERVATIVO.- El secuestro conservativo no recae necesariamente sobre el bien que se discute en el
proceso principal como en el judicial, sino en cualquier bien del deudor, a fin de servir de garantía para el cumplimiento
de la ejecución. La definición del secuestro conservativo se halla contenida en el segundo párrafo del Artículo 643º del
Código Procesal Civil, el mismo que establece lo siguiente: “Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con
desposesión y entrega al custodio”.

Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones
posteriores. Sin embargo otorga derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.

· Anotación preventiva de la demanda

Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos y
tiene como finalidad que todos tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una pretensión
referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma al resultado
del proceso.

BIBLIOGRAFÍA

http://cybertesis.unmsm.edu.pe/xmlui/bitstream/handle/cybertesis/196/Solimano_ho.pdf