Conceptos básicos

Texto
introductorio

Autores GUZMÁN BARRÓN SOBREVILLA , César

PÉREZ NÚÑEZ, Fabián

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Conceptos básicos

César Guzmán Barrón Sobrevilla

Fabián Pérez Núñez

Presentación
Creo que todos hemos escuchado en nuestro entorno familiar y laboral apreciaciones nada positivas sobre
la “justicia en nuestro país”. Dichas críticas se refieren específicamente al desempeño del Poder Judicial,
tantas veces vulnerado y otras tantas reformado. La experiencia de años anteriores ha demostrado la
vulnerabilidad y poca importancia que se le ha dado a tan trascendental poder del Estado; así, la falta de
decisión política y de asignación de recursos económicos suficientes ha mellado no sólo la capacidad del
Poder Judicial para atender los requerimientos de paz social de los ciudadanos, sino incluso, en algunos
casos, la propia imagen de los jueces como encargados de impartir justicia.

Pero qué hay antes del Poder Judicial, es decir, analicemos brevemente el por qué recurrimos a él cuando
tenemos un conflicto y si es la única forma que tenemos de resolver controversias. En ese sentido,
pensemos brevemente cómo sería la secuencia de formas de resolución de conflictos si la vemos a lo
largo de la historia de la humanidad. Efectivamente, en un comienzo y entre los primeros grupos humanos,
los primeros conflictos debieron resolverse en su gran mayoría a partir de la fuerza y la violencia;
lamentablemente aun hoy muchos todavía solucionan sus problemas de dicha forma. Luego, a medida
que se iban organizando en tribus, clanes o gremios, la resolución de conflictos quedaba en manos del
líder, del anciano o del hombre más sabio o respetable del grupo, quien algunas veces componiendo los
ánimos y otras decidiendo inapelablemente solucionaba los problemas.

Es con el crecimiento de las ciudades, la caída de los señores feudales y el nacimiento de las naciones
que va emergiendo el Estado como forma de organización político-social que ordena, mediante sus
normas, la vida y conducta de los ciudadanos y la solución de nuestros problemas la ponemos en manos
del Estado, es decir, renunciamos —Rosseau dirá que convenimos— a solucionarlos por la fuerza y
delegamos dicha fuerza al Estado y sus representantes. Ya no nos quitaremos las cosas; haremos que,
por medio de un juez, nos las asignen, basados en un derecho que creemos tener reconocido y que el
juez deberá, si logramos convencerlo, a partir de normas escritas y reconocidas, también reconocerlo ante
quien nos los discuta y ante cualquier otro individuo interesado en ellas, y esto porque el Estado, al regir
una sociedad, no quiere y no puede permitir que ésta se destruya o desestabilice por el no-control de los
conflictos que entre sus miembros ocurra. Dejar que volvamos a emplear la violencia y fuerza para arreglar
los problemas es una síntoma de “retroceso” y de fragilidad del Estado.

Resulta obvio que este resumen resulta bastante corto, superficial y general para toda la historia de la
humanidad, pero su objetivo es que podamos apreciar cómo llegamos al Poder Judicial, es decir, entender
cómo así es que, por un lado, vemos a la justicia como la decisión impartida por un juez, investido por el
Estado de dicha función y, por otro lado, la importancia que tiene el lograr una solución no violenta de los
problemas de los miembros de una sociedad para no desestabilizar ese orden social que tanto tiempo y
revoluciones ha costado construir.

Entonces, surge una pregunta: ¿pueden los miembros de una sociedad llegar a resolver sus conflictos sin
necesidad de acudir a la instancia judicial sin que eso signifique la desestabilización del orden social ni del
Estado en sí mismo? Todos, estoy seguro, responderán de una sola forma: afirmativamente. Entonces, les

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preguntaré: ¿cómo? Tendré distintas respuestas que van desde el trato directo, la negociación y la
conciliación hasta el arbitraje.

Efectivamente, el presente capítulo, y buena parte del curso, tendrá como objetivo mostrarles cómo el
arbitraje es, entre otros medios, uno muy eficiente y eficaz para solucionar conflictos, sin que implique la
presencia del Estado y devolviendo al particular la posibilidad y responsabilidad de mantener la paz social
necesaria para la convivencia actual.

Desarrollo del tema

En el presente tema se desarrollarán los siguientes puntos:

I. El arbitraje y los medios de solución de conflictos

I.1 La negociación
I.2 La conciliación y mediación
I.3 El arbitraje y el proceso judicial
I.4 Medios autocompositivos y heterocompositivos de solución de conflictos.

II. El arbitraje. Concepto, características y naturaleza jurídica

II.1 Teoría jurisdiccional
II.2 Teoría contractual
II.3 Teoría mixta o ecléctica
II.4 Teoría autónoma

III. El arbitraje en el Perú

IV. Tipos de arbitraje

IV.1 Arbitraje ad hoc e institucional
IV.2 Arbitraje de derecho y de equidad
IV.3 Arbitraje voluntario y forzoso
IV.4 Arbitraje contractual, testamentario y estatutario
IV.5 Arbitraje nacional e internacional
IV.6 Arbitraje administrado por el Estado

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V. El árbitro
V.1 Conceptos generales
V.2 Funciones y perfil del árbitro

El arbitraje y los medios de solución de conflictos

Estamos seguros de que todos hemos oído hablar de los MARCs, (Medios Adecuados de Resolución
de Conflictos), siendo los más conocidos la negociación, mediación, conciliación, arbitraje y el proceso
judicial. Anteriormente eran conocidos como alternativos por cuanto se suponía que eran mecanismos
a los cuales se recurría para evitar el proceso judicial y así aligerar la carga procesal de los jueces, es
decir, eran formas residuales de solución de conflictos.

Sin embargo, luego de un desarrollo científico, doctrinario y casuístico sobre su utilidad se ha logrado
determinar lo siguiente:

1. El proceso judicial no es sino otro medio de solución de conflictos con su propia

lógica, normatividad y complejidad al igual que la negociación, la conciliación,
mediación o arbitraje.

2. Un conflicto puede ser solucionado por múltiples formas (MARCs); lo que debe
procurarse es analizar cuál es la que se corresponde con su naturaleza y, por
ende, qué medio es el más oportuno, eficiente y eficaz para cada diferencia en
particular;

Debemos reconocer que por ser el proceso judicial la expresión y forma que tiene el Estado de
conservar el orden y paz social, a diferencia de los otros medios —y ésa es la gran diferencia— tiene la
prerrogativa, por sí misma, de usar la fuerza pública para lograr el cumplimiento de sus disposiciones,
de la sentencia judicial. Esta capacidad es la que llamamos coerción y está reconocida en todos los
Estados modernos.

En el caso de la negociación, mediación y conciliación la solución lograda se cumple, más que por la
coerción, por el compromiso de las partes en el proceso emprendido y en la viabilidad del acuerdo; si
creo firmemente en la solución, entonces la cumpliré sin necesidad de ser presionado. En otros casos
como el arbitraje, la evaluación neutral o el peritaje, el cumplimiento de lo resuelto por el tercero se
basa en la confianza y credibilidad que tienen las partes en la especialidad, capacidad, experiencia y
conocimientos del árbitro, perito o evaluador neutral.

Vamos ahora a definir brevemente cada uno de los MARCs antes mencionados.

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La negociación
Es el proceso de comunicación entre dos o más personas que intentan resolver diferencias y
satisfacer sus intereses, intercambiando información que propicia el mutuo aprendizaje y el
constante ajuste de sus expectativas a fin de lograr el compromiso mutuo de cumplir con el acuerdo.

A criterio de muchos, es la forma más eficiente y eficaz de resolver los

conflictos. Esto porque implica el trato directo entre las partes —el
conflicto no ha dañado la relación entre ellas— encaminado a arreglar
sus diferencias. Esto supone niveles de comunicación y confianza
adecuados y, por ende, menos recursos asignados y menos costos
incurridos.

Es importante saber, además, que la negociación puede estar basada en la exigencia de posiciones
(pretensiones cerradas, inflexibles y con sólo una forma de satisfacerlas) o en la satisfacción de
intereses (que son las necesidades, principios o aspiraciones que sustentan las posiciones y que
pueden ser satisfechos por múltiples opciones creativas de solución). La postura negociadora que
priorice los intereses sobre las posiciones generalmente resultará más eficiente al lograr la
satisfacción de lo realmente querido por las partes una vez conscientes de ello.

La conciliación y mediación
En ambos casos estamos ante procesos de facilitación de la comunicación y negociación en los
cuales existe la intervención de un tercero imparcial y neutral que no decide sobre el conflicto sino
que acerca, orienta, guía a las partes en procesos de identificación y reconocimiento de intereses a
fin de replantear la controversia primera hacia una que, con opciones de solución mutuamente
elaboradas, pueda satisfacer los intereses de las partes del conflicto.

Aun cuando ambas figuras son similares, se reconoce una

diferencia entre la conciliación y la mediación. Está referida a la
posibilidad de que el tercero pueda manifestar o expresar alguna
alternativa de solución. En principio, se sostiene que el mediador no
puede hacerlo; en cambio, el conciliador puede sugerir alternativas
de solución. Empero, en ningún caso y bajo ningún motivo, puede
determinar la solución final o el acuerdo definitivo. Son las partes y
sólo ellas las que logran el acuerdo.

Cabe advertir que en nuestro país la conciliación se ha

institucionalizado mediante la Ley y Reglamento respectivo; además es obligatoria como
procedimiento previo antes de iniciar un proceso judicial. En otros países de la región como
Argentina y Colombia es también obligatorio conciliar en algunas materias determinadas por la ley
de dichos países; así mismo, en Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay se han dictado normas
específicas de conciliación o mediación según corresponda. En dichos países, aún no es obligatoria
la conciliación.

El arbitraje y el proceso judicial

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Tanto el arbitraje como el proceso judicial involucran

la participación de un tercero que, al igual que en la
conciliación y el arbitraje, es imparcial y neutral; pero que, a
diferencia de en las anteriores formas, sí decide la solución
del conflicto. En otras palabras, las partes dejan en manos
del tercero la decisión final que pondrá punto final al conflicto
entre ellas. Además, existe el compromiso de las partes de
respetar y cumplir con lo dictado por el juez o árbitro.

Como comprenderán, esta breve descripción del concepto y proceso arbitral será desarrollado en
extenso a lo largo del presente curso.

Formas autocompositivas y heterocompositivas de solución de conflictos

Tal cual han podido apreciar en las definiciones antes expuestas, tanto en la negociación como en
la mediación y en la conciliación, la decisión final del conflicto queda en manos de las partes, son
ellas las que logran un acuerdo y, en caso participe un tercero imparcial, sólo será para acercarlos
hacia la solución pero no la tomará por ellas. Por el contrario, en el caso del arbitraje o el proceso
judicial, es el juez o el árbitro quien decide finalmente cómo debe arreglarse la controversia; las
partes le otorgan dicha responsabilidad y aceptan su decisión. Esta diferencia puede resumirse de
la siguiente forma:

Formas autocompositivas Formas heterocompositivas

• Negociación • Arbitraje
• Mediación • Proceso judicial
• Conciliación

Efectivamente, serán autocompositivos aquellos MARCs en los cuales las partes deciden su propia
solución; por el contrario, heterocompositivos, si un tercero, habiéndolo aceptado las partes,
determina la solución a la controversia.

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Concepto de arbitraje. Características y naturaleza jurídica.

El arbitraje es un medio de solución de conflictos por el cual dos partes enfrentadas por una
controversia acuerdan someter dicha diferencia a un proceso en el cual un tercero —árbitro— neutral e
imparcial en el que confían determinará la solución definitiva de la diferencia, asumiendo las partes
dicha solución como de obligatorio cumplimiento.

Esta definición nos muestra tres características importantes del arbitraje:

1. Es un proceso heterocompositivo de resolución de conflictos.

2. Las partes deciden voluntariamente someter su conflicto —real o potencial— a la instancia arbitral.

3. El compromiso de las partes de cumplir y acatar la decisión planteada por el árbitro.

Como vemos, el arbitraje es pues un proceso, un conjunto de actuaciones que están encaminadas a la
solución de un conflicto, cumpliendo con determinadas etapas, plazos, formalidades, etc., al cual se
someten no sólo las partes sino además el árbitro y que asimismo implica, sobre todo, la atención y
respeto a la decisión final.

Siendo el arbitraje un medio de solución de controversias, debemos entonces tratar de explicarnos por
qué deberíamos recurrir a él, en otras palabras, qué ventajas encontraremos en el arbitraje que no
tengamos en otros MARCs. En ese sentido, no debemos olvidar que las ventajas deben orientarse al
logro de una solución eficiente y eficaz a la controversia planteada. En ese orden de ideas, podríamos
señalar las siguientes observaciones, sin ningún orden en particular:

• Especialidad: el árbitro o los árbitros son seleccionados de común acuerdo por las partes y esa
selección se basa en el conocimiento que dichos profesionales tienen del tema, es decir, tenemos
especialistas abocados exclusivamente a la resolución de la controversia planteada, que no sólo
conocen las normas correspondientes sino además su correcta aplicación e interpretación en el
campo práctico.

• Proceso rápido: en especial, si lo comparamos con uno judicial. Una decisión final lograda en
menos tiempo genera ahorro de tiempo, recursos y reduce los costos del proceso a los mínimos
indispensables.

• Decisión final de obligatorio cumplimiento: es decir, estamos seguros antes de comenzar con el
proceso que al final del mismo vamos a tener un resultado, el cual deberemos, ambas partes,
cumplir. Esto es una gran diferencia con los medios autocompositivos –negociación, mediación y
conciliación– en los cuales, a veces y por no manejar adecuadas técnicas de negociación,
comunicación o conciliación, corremos el riesgo de extender el tiempo sin estar seguros de lograr
una solución.

Estamos seguros de que han podido apreciar que el arbitraje valoriza el tiempo y oportunidad de la
solución por ser importantes para medir la satisfacción de las partes del proceso empleado.

Pero analizando más el concepto de arbitraje no debemos olvidar que, como es lógico suponer, este
proceso se desenvuelve dentro de un sistema jurídico (nacional o internacional) y, como tal, tiene
consecuencias jurídicas, no sólo respecto de la decisión final, sino además del sometimiento y

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comportamiento de las partes y del árbitro durante el proceso arbitral. De ahí que muchos autores
hayan querido explicar desde su punto de vista la naturaleza jurídica del arbitraje.

En ese sentido, existen hasta cuatro teorías que buscan delimitar el arbitraje dentro del orden jurídico;
es nuestro interés presentar dichas teorías no para acabar la discusión sino para que ustedes puedan
formarse o adoptar aquella que sea afín a su entendimiento.

A continuación reseñaremos las cuatro teorías que existen sobre la naturaleza del arbitraje; finalmente,
reseñaremos la posición adoptada en nuestra legislación, para lo cual es necesario que se revise la Ley
General de Arbitraje N° 26572.

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Teoría jurisdiccional

Instancia arbitral = Proceso judicial (privado)

Según esta teoría, la función del árbitro es substancialmente idéntica a la del juez, así como el laudo
y la sentencia judicial son básicamente iguales, siendo el Estado, y no la voluntad de las partes, el
que le da carácter de obligatorio cumplimiento, incluso pudiendo, por medio del Poder Judicial,
forzar su cumplimiento.

En términos de Tomás Ogayar y Ayllón, estamos ante una institución pública al servicio de los
intereses privados y, aunque carecen de imperium y no tengan la condición de funcionarios
públicos, los árbitros cumplen funciones soberanas temporalmente. Y es que el Estado, si bien
reconoce el derecho de las partes de convenir apartarse de la jurisdicción del Poder Judicial, no
puede dejar de tutelar los intereses de las partes involucradas en este proceso y, por ende, el
derecho a una correcta administración de justicia, más aun si existe un tercero que decida, tal como
lo haría un juez. Más aun, el procedimiento arbitral también se asimila al proceso judicial y, por
ende, se le exige formalidad y observación a los principios procesales.

Es decir, como se explicó en páginas anteriores, esa facultad que tenía el Estado de resolver los
conflictos mediante el Poder Judicial y que se conoce como jurisdicción, ahora y porque la ley lo
indica así, se traslada temporalmente a la instancia arbitral. Entonces y sólo por un conflicto en
particular, se permite que intervenga, no un juez, sino un árbitro reconocido e investido con la
potestad de decir derecho para solucionar el conflicto.

Quienes critican esta teoría sostienen que la jurisdicción es una sola y que los jueces son
magistrados investidos con el poder “emanado del pueblo” para administrar justicia. Los árbitros
deciden, pero los jueces tutelan derechos. Además, aún no le reconocen la calidad de proceso a la
instancia arbitral, sino que, más bien, la consideran como un conjunto ordenado de actuaciones y le
otorgan al laudo —decisión final del árbitro— un crédito eminentemente privado. Sostienen dicha
afirmación en el hecho de que, si no se cumple con dicha decisión, entonces se debe recurrir al juez
para que obligue el cumplimiento (coerción), es decir, no al árbitro. Luego, no se puede asimilar una
instancia a la otra.

Teoría contractual

Instancia arbitral = Contrato privado

A la otra orilla de la jurisdiccional, la posición contractual considera que el arbitraje es, en todo
momento, parte del mundo privado, desde el sometimiento —convenio arbitral—, incluyendo al
procedimiento y finalmente a la decisión que pone fin a la controversia.

El arbitraje, entonces, es la expresión de dos particulares de querer solucionar sus diferencias por
medio de la decisión de una tercera persona. Es, pues, un negocio jurídico que incluye no sólo la
voluntad de las partes, sino además la voluntad de los árbitros —sin ellos no hay arbitraje— y el

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hecho de que la decisión final tenga un efecto declarativo-vinculante sólo es expresión de la

voluntad de las partes de quererlo así.

La sentencia expedida por un juez, en cambio, vale no por el consentimiento o aceptación de los
litigantes, sino por la voluntad coactiva de todo el ordenamiento jurídico. Juez y árbitro no son
iguales: “hay coincidencias pero no identidad”. El juez no puede resolver según su “leal saber y
entender”, sino que debe, en cualquier caso, aplicar la ley y, si existe un vacío de la misma, debe
aplicar los principios generales del Derecho u otra ley análoga; además, el juez puede resolver
materias que el árbitro no.

Como podemos apreciar, la base de esta corriente se encuentra en la facultad que tienen los
individuos de resolver sus conflictos de una manera libre, sin transgredir un marco jurídico en el que
juega la libre actuación de sus voluntades, en tanto no contravengan intereses o normas de orden
público, ni derechos de terceros, en cuyo caso el Estado interviene válidamente a fin de asegurar el
orden social.

Teoría mixta o ecléctica

Instancia arbitral = Contrato privado con efectos jurisdiccionales

Esta posición parte del hecho de que el arbitraje tiene un origen consensual o voluntario, es decir,
las partes involucradas en una controversia deciden, en forma libre, apartarse de la solución judicial
de conflictos para someterse a un tercero a quien confían la solución de su controversia particular. A
este primer momento también corresponde la aceptación de los árbitros que libremente deciden
participar en el arbitraje.

Luego se reconoce un segundo momento que es en el que esa voluntad —de partes y árbitro(s)—
se ve sometida a un proceso en el cual el Estado tiene el deber de tutelar el interés de las partes,
inviste por medio de normas especiales a personas, en quienes concurren condiciones
determinadas, de la facultad de juzgar para un caso previsto.

Es decir, el Estado se vale de estos particulares para que en ejercicio de un interés público
resuelvan un conflicto privado; brindando eficacia al compromiso y delineando los límites de la
actividad que los jueces árbitros han de ejercer y otorga a la decisión final —laudo arbitral— la
calidad de obligatorio cumplimiento, asimilándola, por así decirlo, a una sentencia judicial.

Teoría autónoma

Instancia arbitral = Independiente del contrato y del proceso judicial

Una cuarta teoría, denominada autónoma, observa el arbitraje desde una óptica diferente. No
encuentra en las tres anteriores una explicación satisfactoria y concluye que la naturaleza jurídica
del arbitraje depende, en gran medida, de cada sistema legal y de la forma cómo regule la
institución.

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“El arbitraje en sí no es genuinamente un contrato, si bien se origina y descansa en unos

acuerdos de voluntades. Tampoco es un proceso, aunque de un procedimiento formal puede a
veces servirse en la última de sus etapas. El arbitraje tiene contenido, misión y organización
exclusivos y peculiares. Es una rara avis del mundo jurídico. Consiguientemente, no pueden
confundirse su estructura, funcionamiento y eficacia globales o de cada uno de sus segmentos
con otras figuras jurídicas.”1

El origen de esta teoría está muy ligado a una visión especializada del arbitraje, esto es, las
primeras instancias del arbitraje tuvieron su desarrollo en gremios profesionales, en especial los
mercantiles, que buscaban así que sus controversias fueran resueltas sobre la base de sus propias
prácticas y usos comerciales y que quienes resuelvan sus conflictos fueran especialistas en dichos
conocimientos.

Esta necesidad es más latente cuando hablamos de conflictos de comercio internacional, donde
determinar la jurisdicción nacional a someterse es difícil; por ende, es mejor someterse a instancias
(no jurisdiccionales) que solucionen dicha controversia atendiendo a normas internacionales pero,
sobre todo, a usos y costumbres comerciales.

Entonces, el arbitraje sería la forma rápida, especializada y eficiente que tienen los gremios
(principalmente comerciantes) para solucionar sus conflictos. Por ello, no es necesario asimilarlo a
una jurisdicción o a un contrato privado, pues tiene sus propias características y naturaleza.

Lo que esta teoría no explica claramente es cómo esa “autonomía” del arbitraje se ve reflejada en
los efectos del laudo, es decir, si el arbitraje es independiente de la visión jurisdiccional y
contractual, entonces cómo queda la decisión final del árbitro. ¿Basándose en qué concepto jurídico
las partes se obligan a cumplirlo? ¿Asimilamos el laudo a un contrato a una sentencia?

1 Lohmann Luca de Tena. El árbitraje. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen V. Fondo Editorial de la PUCP, 1989.
p 39

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El arbitraje en el Perú

Arbitraje en el Perú = Teoría jurisdiccional

Respecto del Perú, debemos indicar que se reconoce, en nuestro orden legal, por sobre las demás, la
teoría jurisdiccional. Así, la Constitución vigente de 1993 señala, en su artículo 139 del capítulo
correspondiente al Poder Judicial lo siguiente:

“Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral. (el subrayado es nuestro)
(....)”

Pero qué significa que sea una “jurisdicción independiente a la judicial”. ¿Qué significa jurisdicción? Sin
entrar a una discusión o desarrollo constitucional o procesal del concepto, sí queremos precisar las dos
principales características de jurisdicción:

Efectivamente, la jurisdicción es la facultad del Estado, por medio del Poder Judicial, de administrar
justicia, en el más amplio sentido, asignar justicia, decidir, “decir derecho”. Los jueces dictan sentencias
en las cuales asignan derechos a partir del orden jurídico vigente poniendo fin a una controversia entre
particulares entre sí o que puedan tener con el Estado. El arbitro, dentro de la visión jurisdiccional y
más aun dentro de lo afirmado por nuestra Constitución, también dice derecho, decide, asigna
derechos.

La otra característica de la jurisdicción es la coertio o coerción, es decir, la posibilidad del órgano que
dicta una sentencia o resolución y puede, mediante la fuerza pública, lograr el cumplimiento de sus
decisiones. Este uso de la fuerza es legal y hasta necesario para poder mantener el orden social y,
aunque suene incluso contradictorio, para mantener la paz social. Imaginemos si nadie cumple con las
sentencias de un juez, entonces para qué recurrir a él. En ese caso, mejor usamos nuestra propia
fuerza para obtener lo que pretendemos. Si las cosas sucedieran de esa manera, el Estado y la forma
política y social en la que vivimos se desmoronaría y no podríamos vivir en sociedad.

Ahora bien, ¿pueden los árbitros, ante el incumplimiento de sus laudos, convocar y ordenar el uso de la
fuerza pública para que estos se cumplan a cabalidad? La respuesta sería negativa. El arbitraje no

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tiene esa prerrogativa. ¿Y por qué no? ¿Acaso nuestra Constitución no ha declarado y establecido que
el arbitraje es una jurisdicción independiente? Pues bien, la respuesta se encuentra nuevamente en el
mantenimiento del orden y paz social. Efectivamente, recurramos nuevamente a nuestra imaginación.
¿Qué pasaría si todos los árbitros se vuelven jueces y ordenan medidas de fuerza o extremas que
pueden afectar no sólo a las partes involucradas sino a terceros fuera del proceso? ¿Quién tendría el
control de la fuerza pública? ¿el Estado por medio de los jueces o los particulares en sus árbitros?

Por ello, para el cumplimiento de un laudo arbitral, deberemos acudir a un juez para que ejecute lo
dictaminado por el árbitro. Empero, y como podremos apreciar cuando veamos el procedimiento,
existen medidas que el árbitro, siempre con el previo consentimiento de las partes, puede aplicar con el
propósito de garantizar que el laudo pueda ser cumplido.

En resumen, debemos entender que cuando la Constitución le otorga al arbitraje carácter jurisdiccional,
no hace sino reconocer que los árbitros, al igual que los jueces, pueden decir derecho, en otras
palabras, otorgarle al laudo el mismo estatus que una sentencia judicial.

Finalmente, en referencia a la naturaleza jurídica del arbitraje y de las teorías que pretenden
explicarlas, sólo nos queda mencionar que el interés del presente texto, más allá de adoptar cualquiera
de las teorías presentadas, es resaltar la más importante de todas las consideraciones que sobre esta
institución podemos hacer, es decir, el arbitraje como un medio actual, eficaz y eficiente de solución de
conflictos.

Tipos de arbitraje
Así como doctrinariamente se ha tratado de explicar la naturaleza jurídica del arbitraje, también se ha
desarrollado una clasificación de diversos tipos de arbitraje según distintas categorías, las cuales
desarrollaremos a continuación.

• Arbitraje ad hoc e institucional

• Arbitraje de derecho y de equidad
• Arbitraje voluntario y forzoso
ARBITRAJE
• Arbitraje contractual, testamentario y estatutario
• Arbitraje nacional e internacional
• Arbitraje administrado por el estado

Arbitraje ad hoc e institucional.

Esta clasificación del arbitraje atiende a la administración misma del proceso. Se dice que es un
arbitraje ad hoc cuando las partes, además de someterse a la instancia arbitral y establecer la
designación de sus árbitros, tienen que elaborar las reglas del proceso en su más mínimo detalle,
sin recurrir a ninguna institución o persona extraña.

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A diferencia del anterior, el arbitraje institucional es aquel en el cual las partes se someten a los
reglamentos de alguna institución especializada en ello, en otras palabras, el proceso es
administrado por un Centro de Arbitraje o institución afín o similar, quien cuenta con una lista de
árbitros de donde las partes podrán escoger o serán nombrados por el mismo Centro. Demás está
decir que todos los servicios administrativos y logísticos quedan en manos de dicha institución (Art.
6 LGA).

Como se puede apreciar, se debe tener mucho cuidado si nos sometemos a un arbitraje ad hoc, por
cuanto, si no regulamos algún aspecto del proceso o se hace de manera poco clara, podría suceder
que, al no ponernos de acuerdo, deban las partes recurrir a la instancia judicial a fin de dilucidar
dicha controversia, con lo cual estamos retrasando el proceso y haciéndolo más caro y lento.
Situación que no se presenta en el caso de un arbitraje institucional, en el cual el proceso se
encuentra explícita y previamente regulado; sin embargo, debemos también atender a qué tan
estrictos son los reglamentos de las instituciones arbitrales a las cuales nos sometemos, por cuanto
podrían no permitirnos alguna variación del proceso, incluso así partes y árbitros estemos de
acuerdo.

En ese sentido y sólo como materia de ejemplo, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia
Universidad Católica del Perú cuenta, además de la Secretaría Arbitral que presta los servicios
administrativos, con una Corte de Arbitraje, que es la instancia que designará a los árbitros en caso
las partes no lo hagan, además de velar por el desarrollo imparcial y ético del proceso. Asimismo, si
bien se cuenta con un Reglamento de Arbitraje que regula el procedimiento, se permite que, si las
partes así lo convienen, se apliquen en forma especial y particular los plazos y condiciones que
crean conveniente.

Arbitraje de derecho y de equidad

El arbitraje de derecho implica fundamentalmente que los árbitros resuelvan, sobre la base del
ordenamiento legal, que las partes previamente han determinado, es decir, la decisión final deberá
tener una justificación y base jurídica normativa para ser válida.

En el arbitraje de equidad o de conciencia los árbitros deben resolver según su leal saber y
entender, en otras palabras, basarán su decisión fundamentalmente en su experiencia, moral y ética
profesional.

En el Perú, la Ley General de Arbitraje, en adelante la Ley, señala que, si las partes no han
señalado nada al respecto, se entenderá que el arbitraje es de conciencia o de equidad. Esta opción
legislativa quizás está basada en el hecho de querer promover el uso de arbitraje en casos
comerciales y de inversión privada nacional e internacional, ya que resulta más atractivo que se
resuelvan las controversias en atención a sus prácticas, usos y costumbres.

Arbitraje voluntario y forzoso

Será voluntario cuando su origen esté en la voluntad de las partes que se expresa en el momento
de someterse a la instancia arbitral. Significa que las partes se apartan y renuncian a la vía judicial
de manera libre y autónoma. De hecho, el arbitraje es por naturaleza voluntario, porque, como
hemos dicho más de una vez, es un medio de solución de conflictos que tenemos los particulares y
que podríamos escoger libremente si convenimos que es lo mejor para nuestra controversia.

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Por el contrario, es forzoso cuando las partes deben someterse al arbitraje por disposición de una
ley, es decir, es la norma la que excluye la competencia de los jueces y remite la solución a la
instancia arbitral. En nuestro país, un caso en el cual se configuraría la obligación de arbitrar sería la
contratación con el Estado regida por el Texto Único Ordenado D.S. N° 012-2001-PCM porque
establece que obligatoriamente todos los contratos deberán contener cláusulas de solución de
controversias, sea bien por conciliación o por arbitraje, siendo lo más común que se sometan a
arbitraje. Como vemos, no se les permite la vía judicial a las partes.

Para ciertos entendidos, el arbitraje referido a este caso en particular, de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, no es forzoso, sino que estamos ante un contrato por adhesión en el cual
una de las cláusulas a adherirme es la de arbitraje; luego, éste no es forzoso, sino voluntario, por
cuanto tengo la libertad de no firmar y, por ende, de no someterme al arbitraje.

Arbitraje contractual, testamentario y estatutario

El arbitraje contractual tiene como principal característica el que nace de la voluntad de dos partes,
las que están involucradas en el conflicto. Hay, pues, el consentimiento expreso de los interesados
de querer una decisión mediante terceros. Al igual que en el caso del arbitraje contractual, estamos
ante la forma y naturaleza misma del arbitraje: la libertad y autónoma voluntad de las partes de
someterse a arbitraje.

El testamentario es un arbitraje en el cual el sometimiento a este proceso nace de la voluntad de

una parte, el causante, y dicha voluntad surtirá efectos para terceros (Art. 13 LGA). Al respecto,
algunas precisiones:

• En cualquier caso, sólo comprenden las controversias que pudiera originar la parte de la
herencia no legítima, es decir, se aplica a los herederos no forzosos.

• Debe estar contenido en el testamento del causante.

• Puede determinarse el tipo de arbitraje e incluso el árbitro, sin embargo, se recomienda que se
pueda dar una terna a fin de que los legatarios puedan escoger.

Arbitraje estatutario, como su nombre bien lo precisa, es el arbitraje previsto en los estatutos de una
sociedad civil o mercantil y, en general, de personas jurídicas que se constituyan y que normen
internamente que las controversias relativas a la vida societaria se resolverán por medio del arbitraje
(Art. 12 LGA).

Arbitraje nacional e internacional

Esta clasificación atiende a qué ordenamiento jurídico será el aplicable y en qué ámbito nacional
tendrá sus efectos el laudo. Se dice que el arbitraje nacional, también conocido como arbitraje
interno, se realiza dentro de las normas de un determinado país y tendrá eficacia plena en el mismo.

Por el contrario, el arbitraje internacional supone que las partes tienen diferentes domicilios
(distintos países), el lugar del arbitraje es un país ajeno a ambas, o el cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o incluso de lo ordenado por el laudo se
realizará en más de un país. En esos casos, hay que tener en cuenta la arbitrabilidad de la materia
en el país donde queremos llevar a cabo el proceso y asegurarnos además de que podremos hacer
cumplir la resolución final del árbitro.

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 Conceptos básicos

Arbitraje administrado por el Estado

En nuestro país existen procesos arbitrales que, por la naturaleza de la materia arbitral, son
administrados por entidades de la administración pública. Es el caso, entre otros, de OSITRAN
(Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte), OSIPTEL
(Organismo Supervisor de la Inversión en Telecomunicaciones), SUNASS (Supervisora Nacional de
Servicios de Saneamiento) y FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado).

Estos organismos, en especial los dos primeros, se abocan a la resolución de controversias,

mediante arbitraje, surgidas entre las empresas prestadoras y el Estado o entre ellas mismas. En
dichos casos es obligatorio. Es facultativo en los casos de los conflictos que surjan con los usuarios
del servicio. En el caso de FONAFE, los conflictos a someterse a la vía arbitral son los que se
inician entre empresas del Estado. La función de FONAFE es designar a los árbitros encargados o
institución arbitral encargada del proceso.

En todos los casos no sólo administran sino que en algunos es el tribunal de cada entidad el que
resuelve la controversia arbitralmente, pudiendo delegar dicha función a entidades privadas. En el
caso de FONAFE, la autorización para iniciar el proceso arbitral es adoptada por el Directorio en
pleno.

Como vemos, la clasificación para determinar los tipos de arbitraje es variada incluso se han
desarrollado arbitrajes especializados en determinados temas, que no hemos incluido en esta
reseña, pero que a mérito de referencia comentamos a continuación. En nuestro país, a partir de la
experiencia de nuestro Centro, se intenta implementar el arbitraje concursal para temas y
controversias relativas a los acuerdos de liquidación, reestructuración, refinanciación, etc. que
pudieran darse en el marco de acuerdos de la junta de acreedores de una empresa o persona
inmersa en un proceso ante INDECOPI. No se pretende reemplazar la función de dicha institución
sino brindar, para determinados supuestos, la posibilidad a acreedores y deudores de no llegar a
una instancia judicial, poco especializada, larga y costosa.

En otros países como Argentina y España, se ha implementado el llamado arbitraje de consumo,

por el cual problemas referidos a las transacciones proveedor – consumidor final son sometidos a
arbitraje. Incluso, en España, el arbitraje se aplica para las controversias entre usuarios y empresas
financieras. En Estados Unidos, este tipo de arbitraje se encuentra promovido por las asociaciones
de empresas y de consumidores a fin de asegurar a ambos una solución objetiva, pronta y eficaz.

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 Conceptos básicos

El árbitro

Conceptos generales
Aun cuando suene repetitivo, recalcamos que el arbitraje es un medio por el cual las partes
someten a la decisión de un tercero la solución final y definitiva de una determinada controversia.
Hasta ahora hemos analizado el concepto mismo de arbitraje, sus características, ventajas y
clasificación.

Sin embargo, no hemos desarrollado las funciones características de ese tercero

que decide y en el cual se basa mucho del buen desarrollo del proceso y de la
solidez de la decisión final.

Técnicamente, podemos afirmar que el árbitro es el tercero imparcial y neutral que instruye el
proceso, valora las pruebas y dicta el laudo. Más aún, la Ley General de Arbitraje (LGA) señala que
el árbitro no puede representar los intereses de ninguna de las partes, siendo independiente en su
ejercicio, el cual debe ser profesional, reservado y ético. Las partes podrían incluso exigirle una
indemnización si no cumple a cabalidad con el encargo recibido.

Pero supongo que se estarán haciendo algunas preguntas sobre el árbitro, su perfil y funciones.
Intentaremos responderlas adecuadamente.

¿Qué se necesita para ser árbitro?

Las partes se someten a la decisión de un tercero, basados en el reconocimiento, confianza

en su experiencia, y conducta moral y ética. La LGA señala que deberá ser persona natural y
mayor de edad. Como vemos, no importa la nacionalidad ni profesión. Donde se hace una
precisión es en el Art. 25° LGA sobre los árbitros de Derecho. En dichos casos, sí deberán
ser abogados necesariamente. Ello se explica en la obligación que tienen este tipo de árbitros
de fallar conforme a normas jurídicas.

Por eso, cuando debamos escoger árbitros, no olvidemos analizar la materia o pretensión a
arbitrar a fin de ver la conveniencia de recurrir a determinados profesionales especializados
como ingenieros, abogados, contadores, etc.

Es una práctica usual que, incluso en los Arbitrajes de Derecho, el Tribunal Arbitral esté
conformado por al menos un profesional, no abogado, especialista en el tema en
controversia. Por ejemplo, en temas de contratos de ejecución de obras, muchas veces es
necesario la presencia de un ingeniero; esto siempre con la anuencia de ambas partes. En
los casos de Arbitraje de Derecho, se exige que el Presidente del Tribunal sea siempre
abogado.

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 Conceptos básicos

¿Cuántos árbitros son necesarios? ¿Pueden ser más de uno?

No hay un número determinado. Sí se recomienda, y la propia LGA (Art. 24°) así lo

establece, que sea un número impar (para evitar trabas del proceso por decisiones
contradictorias) y, si las partes no lo fijan, será en número de tres. En el caso del Reglamento
de Arbitraje del CCA PUCP, si las partes no lo mencionan, se entenderá árbitro único

El término “Tribunal Arbitral”, si bien puede usarse en casos de árbitro único, es

frecuentemente usado cuando tenemos más de un árbitro.

¿Puede ser árbitro una persona jurídica?

Una persona jurídica sí puede ser nombrada como árbitro, pero, en estos casos, su
nombramiento sólo servirá para que sea la entidad nominadora de las personas naturales
que serán árbitros. (Art. 20° LGA)

Funciones y perfil del árbitro

Son funciones de los árbitros:

• Identificar las posiciones de las partes. Esto significa conocer exactamente la pretensión materia
del proceso, precisando montos si fueran necesarios, es decir, velar por que la pretensión
demandada sea determinada, con la finalidad que luego coincida plenamente con lo resuelto en
el laudo.

• Respetar y manejar adecuadamente los plazos y las formas del proceso arbitral. Tanto los
estipulados por los reglamentos de la institución arbitral en la cual se lleva a cabo el arbitraje
como de los que las partes señalen, en cualquier caso, si se propone alguna variación, debe
siempre hacerse con el conocimiento y anuencia de ambas partes y de los demás árbitros.

• Analizar y evaluar soluciones adecuadas y realistas. Parte de un buen arbitraje es que la

solución sea justa, adecuada a la pretensión, advirtiendo el grado de real cumplimiento de los
términos del laudo por las partes. Incluso en el desarrollo del proceso, el árbitro debería
promover la conciliación entre las partes en la medida que pueda satisfacer las necesidades de
éstas.

• Promover la actuación de todas las pruebas. Las pruebas son los instrumentos que crean
convencimiento en el árbitro, es decir, es a partir de las pruebas y fundamentos de hechos y
derechos que los árbitros forman una decisión, por lo cual debe cuidar que se actúen, que se
exhiban y demuestren todas, siempre cuidando que sean pertinentes y oportunas.

• Laudar en estricta aplicación de la ley o de su sano juicio, según lo indicado por las partes. El
laudo no puede reflejar la parcialidad ni defensa de los intereses particulares de una parte, sino
que debe aplicarse con criterios objetivos, como la normatividad en caso de los Arbitrajes de
Derecho. En los casos de Arbitraje de Conciencia, se espera que aplique su leal y honesto
saber y entender.

Todo lo anterior nos lleva a construir un perfil del árbitro con las siguientes características:

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1. Imparcialidad
2. Capacidad de análisis jurídico, de ser el caso
3. Habilidad para expresarse
4. Flexibilidad
5. Independencia
6. Neutralidad
7. Respeto y credibilidad
8. Capacidad de organización

Conclusiones
1. El arbitraje es, más allá de su naturaleza jurídica, un medio de solución de conflictos
heterocompositivo, por cuanto supone la participación de un tercero que decide, de manera final y
definitiva, la controversia entre dos partes.

2. Supone la voluntad y consenso de las partes de someterse a la instancia arbitral, pudiendo escoger
dentro de una diversa gama de posibilidades a efectos de situar el arbitraje a la controversia en
particular que se discuta.

3. En el Perú, el arbitraje tiene carácter jurisdiccional; esto significa que el laudo o decisión final del
árbitro tendrá similar fuerza vinculante que una sentencia judicial.

4. El árbitro fundamenta su participación en la confianza que le brindan las partes para que pueda
intervenir; es su experiencia, conocimiento y reconocimiento lo que hace que las partes recurran a él y
acepten su decisión.

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 Conceptos básicos

Bibliografía básica

CAIVANO, ROQUE (1998)

Negociación, conciliación y arbitraje
Lima: Apenac.

CANTUARIAS SALAVERRY, FERNANDO y ARAMBURÚ YZAGA, MANUEL (1994)

El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras
Lima: Fundación MJ Bustamante De la Fuente.

OSORIO RUIZ, ZAÍDA (1998)

El Arbitraje Comercial
Lima: Librerías y Ediciones Jurídicas.

LOHMANN LUCA DE TENA, JUAN GUILLERMO (1989)

El Arbitraje, Biblioteca para leer el Código Civil Vol. V
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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