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• Derechos fundamentales desde la perspectiva analítica de R Alexy

• Diplomado en Derecho Público

• Kenny Elizabeth Campo

• Perspectivas de aproximación

• Normativa

• Empírica

• Analítica

• Perspectiva normativa

• Etico-filosófica. Se aborda el tema de los ds más allá de los sistemas jurídicos.

• Jurídico – dogmática. Se aborda el tema de los ds en los sistemas jurídicos.

• Perspectiva empírica

• Histórica. Aborda el tema de los ds para determina su surgimiento o la historia del

concepto de d subjetivo.

• Teleológica. Para discurrir sobre la función social de los ds subjetivos (teorías liberal,
institucional, axiológica, democrática funcional o del estado social).

• Perspectiva analítica

• Enunciados sobre

– Razón o fundamentación de los ds

– Protección de los ds

• Enunciados sobre ds: como posiciones y relaciones jurídicas

• Imponibilidad jurídica de los ds

• Concepto de derecho fundamental

• Un derecho fundamental es un haz de POSICIONES iusfundamentales adscritas a una

disposición de derecho fundamental que expresa las normas que las confieren.

• “posición” y “relación” las normas que confieren derechos

• La “posición” se predica del titular del derecho frente a su destinatario a propósito de su

contenido u objeto.

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• La “relación” se establece entre el titular del derecho y su destinatario a propósito de su

contenido u objeto.

• Tipología de los ds como posiciones jurídicas fundamentales

• Derechos a acciones negativas

• Derechos a acciones positivas

• Libertades

• Competencias

• Contenido del derecho a acciones negativas

• Derecho a que las acciones NO sean estorbadas (no impedidas, no obstaculizadas.

• Derecho a la NO afectación de propiedades y situaciones.

• Derecho a la NO eliminación de posiciones jurídicas.

• Contenido del derecho a acciones positivas

• Derecho a acciones positivas fácticas (prestaciones en sentido estricto).

• Derecho a acciones positivas normativas (prestaciones en sentido amplio).

• Contenido de la libertad

• Libertad positiva

• Libertad negativa

• Libertad positiva

• La libertad es positiva si se acepta que ella consiste en hacer lo necesario o razonable. La

estructura de la libertad es una relación triádica entre el titular de una libertad , un
impedimento de la libertad y un objeto de la libertad , donde el objeto es una acción
(hacer lo necesario o razonable) y los impedimentos son por ej las ideas poco claras, las
emociones, las pasiones, los impulsos o la falsa conciencia.

• Libertad negativa

• La estructura de la libertad es una relación triádica entre el titular de una libertad, un

impedimento de la libertad y un objeto de la libertad donde el objeto es una alternativa de
acción.

• Tipos de libertad negativa

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• Libertad negativa en sentido estricto

• Libertad negativa en sentido amplio

• Libertad negativa en sentido estricto

• La libertad es negativa en sentido estricto si el objeto de la libertad son alternativas de

acción (libertad de hacer u omitir algo) y los impedimentos u obstáculos son acciones de
terceros y sobre todo del Estado. Esta es la libertad en el sentido liberal de la expresión.

• Libertad negativa en sentido amplio

• La libertad es negativa en sentido amplio si el objeto de la libertad son alternativa de

acción y los obstáculos son situaciones fácticas o jurídicas que sólo pueden cambiar
mediante una acción positiva del Estado (libertad en el sentido socio-económico de la
expresión).

• Libertad no protegida

• Una persona es libre en sentido negativo en la medida en que no le están vedadas

alternativas de acción. Pero nadie es personal y objetivamente absolutamente libre. Ello
solo podría afirmarse en el “estado de naturaleza” presupuesto por Hobbes.

• Libertad jurídica

• La libertad como derecho constitucionalmente protegido es una libertad negativa en

donde el objeto es una alternativa de acción cuyo fundamento es una disposición que
expresa una norma permisiva.

• Estructura de la libertad como d fundamental

• La estructura de la libertad jurídica es una relación triádica entre (1) su titular , (2) su
objeto que es de una parte una alternativa de acción que encuentra fundamento en
normas permisivas y de otra parte el derecho a acciones positivas y/o negativas exigibles
al destinatario que usualmente es el Estado y (3) normas objetivas que aseguran la
posibilidad de realizar las acciones permitidas.

• Tipología de normas permisivas

• Normas permisivas explícitas de derecho fundamental . Son normas de rango

constitucional y vinculan al legislador cuando produce normas de rango subconstitucional.

• Normas permisivas implícitas: son de este tipo las que se infieren a partir de la ausencia de
normas de mandato o de prohibiciones referidas a una acción. i.e. si una acción no está
ordenada ni prohibida, está permitida.

• Protección de libertades fundamentales

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• Protección negativa

• Protección positiva

• Protección negativa de libertades fundamentales

• Protección negativa: se expresa por una relación triádica de 3 posiciones: una libertad
jurídica, un derecho a una acción negativa de no estorbamiento por parte del Estado a
hacer aquello para lo que tiene libertad y una competencia para hacer valer judicialmente
la violación de ese derecho.

• Protección positiva de libertades fundamentales

• Surge de la combinación de una libertad con un derecho a una acción positiva como la
imposición de normas para asegurar la protección frente a terceros (derecho a
prestaciones en sentido amplio) o derechos a una acción fáctica que posibilite la acción
permitida (derechos a prestaciones en sentido estricto).

• Competencias

• La competencia como posición jurídica también suele ser designada como “poder
jurídico”, “autorización”, “potestad”, “facultad”, “derecho de configuración”, “capacidad
jurídica”. Las acciones carecen de validez cuando se realizan sin competencia o por
incapaces.

• Competencia en un primer sentido denota…

• Potestad conferida a órganos o autoridades del Estado para imponer normas individuales
o generales que modifican situaciones jurídicas o posiciones jurídicas de los sujetos
jurídicos que se encuentran en el campo de aplicación de dichas normas.

• Competencia en un segundo sentido denota…

• Capacidad de los sujetos jurídicos para modificar posiciones jurídicas. Su ejercicio está
relacionado con una acción negativa consistente en el derecho a la no eliminación o
modificación de posiciones jurídicas de su titular.

• Derecho fundamental como “status” (Jellinek)

• El derecho fundamental es “la relación con el Estado que califica al individuo”. Jellinek
distingue 4 status:

– Pasivo: mandatos o prohibiciones a que está sujeta una persona para cuya
imposición el Estado es competente.

– Activo: competencia conferida al ciudadado que tiene como objeto la

participación en la voluntad estatal.

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• Derecho fundamental como “status” (Jellinek)

– Negativo: en sentido estricto libertades no protegidas. En sentido amplio

libertades jurídicas protegidas cuyo contenido es el derecho a acciones negativas.

– Positivo: en sentido estricto: derecho a acciones positivas. En sentido amplio

derecho a acciones positivas y negativas.

• Restricciones a los derechos fundamentales

• Están dadas por normas constitucionales que restringen posiciones ius fundamentales
prima facie

• Tipología de las restricciones a los derechos fundamentales

• Directamente constitucionales: contenidas en cláusulas restrictivas expresas o tácitas.

• Indirectamente constitucionales: aquellas cuya imposición está autorizada por la

Constitución mediante cláusulas de reserva explícitas o tácitas.

• Teorías de las restricciones a los ds fundamentales

• Teoría externa

• Teoría interna

• Teoría externa de las restricciones a los ds

• La restricción es ajena al contenido del derecho. Es creada a partir de una necesidad

externa al derecho de compatibilizar los derechos de diferentes individuos como los
derechos individuales y los bienes colectivos. Esta teoría es correlativa a una teoría
individualista del Estado y de la sociedad. Desde esta teoría las posiciones son definitivas y
las normas fundamentales que las confieren son reglas.

• Teoría interna de las restricciones a los ds

• Los límites o restricciones son inmanentes al contenido del derecho. El contenido del
derecho incluye sus límites. Esta teoría es correlativa a una teoría en la que es relevante la
posición del miembro en la comunidad. Desde esta teoría las posiciones son tales “prima
facie” y las normas que las confieren con principios.

• Contenido esencial del d como restricción a las restricciones

• Garantía del contenido esencial a posiciones subjetivas

• Garantía del contenido esencial a una situación objetiva de normación constitucional

• Garantía del contenido esencial a posiciones subjetivas

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• Teorías subjetivas absolutas: existe un núcleo de cada d fundamental, un contenido

esencial que no puede ser afectado.

• Teorías subjetivas relativas: el contenido esencial de un d fundamental es aquello que

queda después de ponderar.

• Garantía del contenido esencial a una situación objetiva de normación constitucional

• Referida a la intangibilidad de las normas constitucionales que establecen derechos.

• Teorías del supuesto de hecho de las normas que establecen ds fundamentales

• Teoría amplia del supuesto de hecho

• Teorías estrechas del supuesto de hecho

• Teoría amplia del supuesto de hecho

• El supuesto de hecho está dado por la totalidad de las condiciones (actuales y potenciales)
de una consecuencia jurídica iusfundamental definitiva o prima facie

• Teorías estrechas del supuesto de hecho

• Teoría del alcance objetivo de Müller: ningún d está garantizado ilimitadamente. Los ds
pertenecen al orden jurídico constitucional. Sólo las modalidades de acción específica para
el d fundamental están protegidas.

• Delimitación sobre la base d leyes generales: Smend. Se excluye del ámbito de protección
aquello que es abarcado por leyes generales(generalidad material).

• Teorías estrechas del supuesto de hecho

• Delimitación sobre el concepto de generalidad formal u objetiva de Rufner. La invocación

de un d fundamental no otorga ningún privilegio respecto al orden jurídico general. Si una
norma general regula un aspecto de la vida social no referido al ámbito protegido de un d
no es plausible invocar la protección constitucional de ese derecho.

• Configuración de los derechos fundamentales

• En sentido amplio: situación total de la normación de los ds (ns constitucionales y legales

que establecen restricciones autorizadas por ns constitucionales). Incluye las restricciones.
Teoría interna de las restricciones.

• En sentido estricto: normas jurídicas que regulan instituciones (matrimonio, propiedad,

contratos) y ns que confieren capacidad para su ejercicio. Excluye las restricciones. Teoría
externa de las rest.

• Bibliografía

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• Alexy Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEPC, Madrid, 2001, Capítulos 4, 5 y
6.

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