Curso de Derecho Penal Parte I

Curso de Derecho Penal
Jorge Cortés-Monroy de la Fuente
PRIMERA PARTE
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL
DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

Para Cuello Calón: El Derecho Penal es el "conjunto de leyes que determinan los delitos y las
penas que el poder social impone al delincuente".
Para Franz Von Liszt, el Derecho Penal: es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima consecuencia".
Por su parte para Sebastián Soler: el Derecho Penal es "aquella parte del derecho que se
refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, esto es, generalmente la pena".
Para Mezger por su parte, el Derecho Penal es el "conjunto de normas jurídicas que regulan el
ejercicio del poder punitivo del Estado; conectando en el delito la pena como consecuencia
jurídica".
Para el profesor Juan Bustos Ramírez, 1 el Derecho Penal objetivo, “es aquella parte del
ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo - lo que comprende la
teoría del delito – e individualiza al sujeto que lo realizó – a lo que se refiere la teoría del sujeto
responsable -, imponiéndole por su hecho una pena y/o una medida de seguridad – lo que abarca
la teoría de la determinación de la pena -- .”
Nosotros podemos decir que, el Derecho Penal, en términos simples y generales, es "el conjunto
de normas jurídicas que se refieren a los delitos, a los delincuentes y a las penas".
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1.- Es un derecho público. El Estado es el único que puede fijar cuáles son las conductas ilícitas,
es decir, cuáles son las infracciones punibles.
Luego, es un derecho de tipo social que establece medidas para prevenir y reprimir los delitos, sólo
por el Estado en uso de la soberanía.
2.- Castiga las conductas externas. Luego, se dice que el derecho penal es un derecho regulador
de conductas externas. Entonces, se dice además que no se pena el hecho de pensar. 2
Se castiga la conducta externa cuando se transgrede la ley o el derecho. Para Carrara "con el
pensar no se puede delinquir.3
3.- Es un derecho normativo. Es decir, cuando el individuo comete un hecho punible o una
infracción punible estaría violando una norma.
El derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben ser observados
estrictamente por los destinatarios (Polaino), de manera tal, quien no cumple el mandato de la norma
penal, hace realidad la misma y comete un ilícito penal.
4.- Es un derecho valorativo. El derecho penal para sancionar elige conductas que tengan un
1
Bustos Ramírez, Juan J. Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Madrid - España. 2006. Pág.
47.
2
Novoa Monreal. Eduardo. Derecho Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Xxxx. Pág. Xxx.
3
Viene del Digesto de Ulpiano "nadie puede ser castigado por pensar" (cogitations poenam nemo patitur).
1
significado importante. Se aquilatan las conductas importantes, no toda actuación va a ser una infracción
penal.
5.- El derecho penal es finalista. Tiene como fin velar por el respeto de la norma. Para el bienestar
común y por ser finalista, es un derecho destinado a corregir.
6.- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes, vinculado esto, con el aspecto
normativo y valorativo. Cuando la conducta ilícita es importante y viola o causa detrimento a una persona, el
legislador la eleva a la calidad de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino los que tengan
relevancia en el plano social; por ejemplo, el aborto, el homicidio, la violación.
7.- El derecho penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que castiga los actos
delictivos que contravienen la prohibición legal. Ampara y protege bienes jurídicos de importancia.
Luego al sancionar se protegen estos bienes jurídicos relevantes.
Por lo anterior, se dice que no es declarativo de derechos.
8.- Es un derecho personalísimo. Las penas y sanciones se aplican exclusivamente a la persona
que cometió el delito. Hoy no responden penalmente, los parientes ni los hijos, por los hechos delictivos de
otros vinculados parentalmente. Así se desprende por ejemplo, de lo dispuesto en el Art. 93 n° 1 del CP.
“Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo
cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.”
ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

Se habla de un derecho penal sustantivo o común o material, cuando se refiere exclusivamente
al delito, a las penas y también al delincuente.
Derecho penal adjetivo o formal, cuando nos referimos a las normas de procedimiento o de
enjuiciamiento para aplicar la ley penal a un caso concreto, por ejemplo, las normas contenidas en el CPP.
Derecho penal ejecutivo, se refiere al derecho penal que aplica y ejecuta penas, además de
medidas de seguridad (Art. 79 CP). No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia
ejecutoriada.
Derecho penal subjetivo, se refiere a la facultad del Estado de fijar penas. Es la perspectiva
abstracta del derecho penal. Cuando se hace efectivo el derecho punitivo, es exclusivamente en virtud de
una ley que debe establecer el delito (Art. 1°, 18, 80 del CP).
Derecho penal objetivo, es el conjunto de leyes y normas, que definen los delitos, la participación
criminal y las penas (derecho concreto). Como dijo el profesor Juan Bustos Derecho Penal Objetivo “es
aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo - lo
que comprende la teoría del delito – e individualiza al sujeto que lo realizó – a lo que se refiere la
teoría del sujeto responsable -, imponiéndole por su hecho una pena y/o una medida de
seguridad – lo que abarca la teoría de la determinación de la pena -- .”
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

Se dice que no hay ley más antigua que la ley penal, así se encuentran entre las leyes más antiguas,
el Código de Hamurabi 4 de unos 2000 años antes de Cristo, que contenía más de 100 disposiciones
4
Código de Hammurabi. Se estima que el Código de Hammurabi fue creado en año 1692 a.c. Este código es una de las primera leyes
escritas que el hombre conoce y es uno de los documentos mejor conservados de la Mesopotamia Antigua. El Código de Hammurabi fue
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penales; las leyes de Dracón 5, etc. Pero sólo se trataba de leyes o normas penales aisladas, mas no, de
un derecho penal.
En las sociedades primitivas se castigaban diferentes conductas, sin embargo, dependía del jefe de
la tribu la aplicación de las sanciones.
En relación con los períodos de evolución del Derecho Penal, se distingue:
1°.- Período de Venganza privada

La sanción penal estaba muy ligada a la religión, a las costumbre, a la magia y a la moral; que al
mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban los delitos.
a.- Venganza privada, se caracteriza esta época porque cada persona se venga de quien lo ofende,
reaccionando frente a la ofensa no sólo la persona sino que además el grupo que lo rodea; no existía
proporcionalidad en cuanto a la venganza. Entonces, la venganza no tenía limitación alguna.
b.- Venganza de sangre, toda la familia se vengaba.
c.- Venganza colectiva, reaccionaba toda la colectividad.
Al evolucionar este período se empiezan a reglamentar los mecanismos de venganza. Así se habla
de las penas compensadas, buscando limitar la venganza para equilibrarla con la acción delictual.
Entonces, aparece la ley del Talión 6, la pena es igual a la acción, no pudiendo inferirse al hecho un
establecido en Mesopotamia en piedra (representando la perpetuidad) y en escritura cuneiforme acadia. Se entiende que estas piedras
estaban a lo largo de todo el reino y cuyo objetivo era regir a todo el imperio bajo una misma ley. A través de múltiples invasiones estas
piedras talladas fueron destruidas o perdidas, en 1901 Jacques de Morgan (expedicionario francés) descubrió en Irán un código íntegro
(aunque faltan las leyes 13, 66, 99, 110 y 111) que fue llevado a Francia donde se tradujo. Hoy en día se encuentra en el Museo del
Louvre en París.
Resumen del Código de Hammurabi. El Código de Hammurabi intenta establecer una ley sobre todos los individuos, reemplazando
los juicios de los sacerdotes e imponiendo una ley sobre todos, incluyendo a los reyes. Las leyes se puedes agrupar en las siguientes
Jerarquías sociales: El Código establece tres clases de individuos, jerarquizando a la sociedad: hombres libres, los "muskenu"
(quienes se especula podrían ser siervos o subalternos) y los esclavos.
Salarios, remuneraciones y responsabilidades: El Código de Hammurabi estipula los precios de los servicios médicos dependiendo
de la clase de personas que atiende, como los salarios: varían según su naturaleza de los trabajos realizados, responsabilidad
profesional: un arquitecto que haya construido una casa que se desplome sobre sus ocupantes y les haya causado la muerte es
condenado a la pena de muerte.
Funcionamiento Judicial: la justicia la imparten los tribunales y se puede apelar al rey; los fallos se deben plasmar por escrito. Las
penas: aparece inscrita toda una escala de penas según los delitos y crímenes cometidos. La base de esta escala es la Ley del Talión. Se
tratan también el robo, la actividad agrícola (o pecuaria), el daño a la propiedad, los derechos de la mujer, los derechos en el matrimonio,
los derechos de los menores, los derechos de los esclavos, homicidio, muerte y lesiones. El castigo varía según el tipo de delincuente y
de víctima.
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Dracón de Tesalia (siglo VII a. C.) fue un legislador de Atenas que ocupó el cargo de arconte epónimo. Desde ese cargo, Dracón
intentó quitarle a los nobles la facultad de juzgar arbitrariamente, mediante la recopilación y publicación de las leyes
existentes. Una legislación para todos era el primer paso hacia un gobierno democrático. A Dracón se le atribuye la primera
codificación de las leyes de la ciudad, hasta entonces transmitidas oralmente, hacia el año 621 a. C. El rigor del código, que
contemplaba penas muy severas aún para infracciones menores, dio origen al adjetivo draconiano, el cual hace referencia a una ley,
providencia o medida extremadamente severa; sin embargo, y pese a la duradera asociación de su nombre, Dracón fue autor sólo de
una muy pequeña parte de estas normas, centrándose al parecer, en el Derecho común, y las penas contra el homicidio,
como forma de terminar con las venganzas familiares. Según la Suda, el descontento popular con el código draconiano fue tal que
hubo de exiliarse a Egina, donde murió. Posteriormente sus leyes fueron suavizadas por Solón quien, además, dio la ciudadanía a las
clases más bajas. Él hizo uno de los primeros pasos a la democracia.
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El sistema talional y la pena de muerte en Kant. Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto
cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la igualdad y adopta el sistema talional, en virtud del cual
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mal más grave que el causado por él agresor a la víctima.

Por otro lado, se encuentra la ley de las compensaciones penales, se paga el daño causado,
desapareciendo la venganza privada. En caso del homicidio se le pagaba a los familiares. El pago podía ser
en dinero o en especies.
Esta compensación se ofrecía por el hechor, siendo una obligación el ofrecerla al ofendido y por
parte de éste a aceptarla, renunciando a la venganza.
Posteriormente la venganza privada desaparece, ya que en la antigüedad en aquellos países en que
se organiza un poder público fuerte, es éste el encargado de la represión del delito. Reaparece, no
obstante, en la Edad Media como consecuencia de las invasiones de los bárbaros y de la disgregación del
poder público en la época feudal.
2°.- Período: Político-Teleológico o de venganza pública

En este periodo, hay una vinculación muy fuerte con la religión, ya que la comisión del delito suponía
una ofensa para los dioses.
Se aplicaba mayoritariamente la pena de muerte a una serie de delitos. Se extiende este período
hasta el S - XVI y parte del S - XVII, caracterizándose el derecho penal por:
a.- la crueldad excesiva de algunas penas.
b.- no había proporcionalidad en las penas, extendiéndose, incluso, a la familia del hechor y sus
parientes; es más, la responsabilidad penal se hacía efectiva en los animales o en las cosas.
c.- había una desigualdad en las penas, ya que en las clases altas se gozaban de ciertos
beneficios extraños a los estratos más bajos. Así, por ejemplo, en la Edad Media los nobles no estaban
afectados por la pena de muerte.
d.- los juicios eran secretos, no se conocían las normas, las pruebas e incluso a veces, no se
conocían a los acusadores.
Había un caos judicial, se inventaban delitos, las pruebas, especialmente la de testigos, carecían de
regulación seria, se creaban procedimientos, etc.
e.- el derecho penal se presenta íntimamente ligado a la religión. Se castigaba con severidad
la herejía, la blasfemia, los sacrilegios, etc. La separación de estas órbitas se comienza a efectuar en el
Renacimiento, no siendo en forma total.
se acepta incluso la pena de muerte como legítima retribución para el caso que corresponda. Al respecto, Kant expresa: “Pero ¿cuál es
el tipo y el grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el principio de
igualdad (en la posición del fiel de la balanza de la justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro. Por tanto, cualquier daño
inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te injurias a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo;
si le pegas, te pegas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Solo la ley del talión (ius talionis ) puede ofrecer con seguridad la
cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno de un tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de
un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones.” No obstante
lo anterior, Kant reconoce que las diferencias sociales pueden afectar la aplicación literal de la regla talional, ante lo cual ofrece un par de
ejemplos a manera de solución. Kant señala al respecto, “parece ciertamente que la diferencia entre las posiciones sociales no permite
aplicar el principio del talión: lo mismo por lo mismo; pero aunque no sea posible literalmente, puede seguir valiendo en cuanto a su
efecto, respecto al modo de sentir de los más nobles. Asíí, por ejemplo, la multa por una injuria verbal no guarda relación alguna con la
ofensa, porque quien tiene mucho dinero puede permitírsela perfectamente por placer alguna vez; pero la ofensa inferida al pundonor de
uno puede llegar a equipararse al daño infligido al orgullo del otro, si se obligara a éste, por juicio y derecho, no solo a retractarse
públicamente, sino también, a besar la mano de aquél, aun cuando sea inferior.”
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La responsabilidad no se extinguía con la muerte del reo, se seguía procesando al cadáver.
3.- Período: Humanitario o de Racionalización de las Penas

Se trata de buscar penas proporcionales a los delitos. Después del S - XVI, la Iglesia Católica
mantiene la pena de muerte para ciertos delitos y también la tortura. Pero, por otro lado, trató de humanizar
ciertas penas, especialmente en cuanto al tormento, por ejemplo, propició el derecho de asilo.
En este período aparecen los grandes reformadores como César de Beccaria (Márquez de
Beccaria) quien publica en el 1764 su obra "El delito y las penas", abogando por los siguientes
principios;
a.- la legalidad de los delitos y de las penas , ya que el derecho de castigar reconoce como límite
la justicia y la utilidad social.
b.- aboga por las penas ciertas, que tanto el juez como el acusado conozcan anticipadamente la
pena que corresponde a cada delito.
c.- la abolición de la pena de muerte o su establecimiento sólo para ciertos delitos graves.
d.- el fin de la sanción no es martirizar al culpable sino que defender a la sociedad . Luego,
la pena tiene un fin correctivo y ejemplarizador.
Otro de los reformadores importantes, es el inglés Howard quien se preocupa de las penas y de las
cárceles, de la higiene de las mismas, de la diferenciación de la disciplina para los procesados y
condenados. Así propicia en el S – XVIII, la llamada Reforma Penitenciaria.
4.- Período: Del derecho penal de tipo científico o período contemporáneo

Se puede hablar en este período de un derecho penal, de legalidad de las penas, delitos y tribunales.
Se caracteriza por la irrupción de la ciencia en el ámbito penal.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
1°.- Se le vincula al derecho civil, en el sentido que algunos principios civiles se aplican al
derecho penal; por ejemplo, el tipo de pruebas, en cuanto a los bienes.
2°.- Con el derecho constitucional, se dice que el derecho constitucional no tendría aplicación ni
validez sin del derecho penal, puesto que éste protege las garantías que reconoce el derecho constitucional.
3°.- Con el derecho procesal penal, en que se estudian los juicios a que dan origen las
infracciones penales.
4°.- Con el derecho administrativo, especialmente en los que se refiere al derecho penitenciario.
CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

La Medicina legal, señala los medios o formas en que se puede cometer un homicidio; sea por
medios físicos o por medios morales.
La Siquiatría forense, estudia las enfermedades mentales. Es de importancia para determinar la
imputabilidad.
Estadísticas, criminalística y policía técnica.
LAS ESCUELAS PENALES

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Se les llama así, al conjunto de postulados o de ideas similares o afines en el derecho penal. Las
escuelas penales, forman parte de la historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmáticas.
Las más importantes son las escuelas. Clásica y Positiva.
1.- LA ESCUELA CLÁSICA

Constituye una reacción frente a los excesos del derecho penal durante el período de la venganza
pública.
Sus principios fundamentales o postulados son:
1.- El delito es la transgresión a la norma, no un ente de hecho sino que un ente jurídico.
El delito es una contradicción entre el hecho o acción del hombre y la norma que la sanciona; luego
el delito es la violación de una norma jurídica. Se mira al delito no como un hecho natural y social, sino que
como un hecho jurídico.
2.- La responsabilidad criminal o culpabilidad descansa en el libre albedrío (que es la
facultad de una persona de determinarse a sí misma) que es la doctrina de la autonomía de la voluntad.
Siendo el hombre libre, su responsabilidad descansa en la imputabilidad moral que sería una
consecuencia del libre albedrío. Solamente son imputables, es decir, sujetos capaces para cometer delitos;
las personas libres e inteligentes, que ejecutan los delitos en forma voluntaria. La inteligencia para discernir,
la libertad para elegir y la voluntad para decidirse, son los supuestos en que descansa la imputabilidad.
3.- Son delincuentes solamente las personas que gozan de normalidad síquica , el que sufre
alteraciones mentales sería inimputable.
4.- La pena es la tutela jurídica. Mediante la pena se defienden los bienes jurídicos protegidos, se
impone para restaurar el orden jurídico. La pena para esta escuela debe ser retributiva, es decir, "la
recibes porque has cometido un delito". Tiene un carácter intimidatorio, sin desconocer el aspecto
jurídico de la misma, y debe ser proporcional a la gravedad objetiva del delito ; siendo su finalidad
correctiva.
5.- Su método es el llamado lógico abstracto, y para ellos no existiría más derecho penal que el
derecho punitivo. También el sistema penal sería considerado como de tipo dogmático basado en
principios de razonamientos, de tipo deductivo e inductivo .
2.- LA ESCUELA POSITIVA

Nace como reacción frente a la escuela clásica, encontrando sus orígenes en el S - XVIII hacía
principios del S - XIX.
Los precursores de esta escuela son fundamentalmente autores italianos como César Lombrossio,
que en 1876, publica su obra denominada "El hombre delincuente", que establece una concepción
antropológica del delito. También destaca Rafael Garófalo, que representa una sub-estimación de lo
jurídico en beneficio de lo biológico social.
Postulados:
1.- no están de acuerdo con los clásicos en cuanto a que el delito es un ente jurídico , para
ellos, es un ente de hecho; es un delito natural. El hombre comete un delito debido a una serie de
factores que determinan su conducta.
No creen en el llamado determinismo, ya que el hombre no es soberano, no tiene
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verdaderamente libre albedrío. Así, el individuo carece de libertad para elegir entre el bien y el mal.
2.- el delincuente sería un sujeto de tipo anormal y las medidas que se le aplican son, en el
fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas en contra del delincuente.
3.- no aceptan el término pena de los clásicos, sino que hablan de sanciones, debiendo
éstas ser adecuadas a la peligrosidad y no al daño causado como lo postulaban en la escuela clásica.
La sanción impuesta debe estar encaminada a obtener la readaptación social del sujeto.
4.- en el ámbito de las sanciones postulan ciertas medidas de seguridad , como medidas de
reeducación, etc.
5.- la base de la responsabilidad penal es la temebilidad y la peligrosidad y perversidad
consciente en el reo.
6.- el método de los positivistas es el método inductivo experimental .
3.- LAS ESCUELAS INTERMEDIAS

1°.- Positivismo crítico, sostienen la autonomía del derecho penal. Están de acuerdo con los
postulados sociológicos de la escuela clásica, pero segregándose de ella la sociología criminal. No aceptan
la teoría del criminal nato, tampoco creen en el libre albedrío. El medio de lucha fundamental es la
prevención.
2°.- Escuela del positivismo criminal alemán; de Franz Von Lizst quien no cree en el libre
albedrío, sostiene que deben aplicarse las sanciones y la medidas de seguridad conjuntamente. Solamente
deben castigarse a delincuentes normales, los demás señala son inimputables. El delito es un fenómeno
jurídico, natural y social.
3°.- Escuela Dualista, hablan de un código penal que castiga y pena a los delincuentes, y de un
código preventivo con medidas preventivas y de seguridad.
4°.- Escuela técnico jurídica, están de acuerdo con la autonomía del derecho penal, niegan el libre
albedrío y reconocen la imputabilidad moral, siendo responsables, en su opinión, sólo los normales
sicológicamente. El delito es un fenómeno jurídico y el derecho penal es parte del derecho administrativo.
TEORÍA DE LA LEY PENAL
FUENTES DE LA LEY PENAL

- El principio de la reserva o legalidad
- Las Leyes penales en blanco
- Otras fuentes del derecho penal
Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuentes del derecho penal que la ley.
Otras formas de concreción que tienen validez en otras ramas del ordenamiento jurídico no son fuentes del
derecho penal; como es el caso de la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD

El hecho de que la ley sea la única fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre
de principio de la reserva legal o principio de legalidad y constituye la base fundamental de todo el
sistema jurídico penal.
7
En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple alcance;

a.- Solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (principio de legalidad de la
ley penal en sentido estricto).
b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados
y sancionar éstos en virtud de dichas disposiciones (principio de la irretroactividad de la ley penal).
c.- La ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que
constituyen aquéllos y a la naturaleza y límites de éste (principio de tipicidad).
El principio de la reserva o legalidad encuentra consagración constitucional en el Art. 19 n° 3, inciso
7° de la CPR, al disponer "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado".
Se repite este principio en otras disposiciones legales, como los Arts. 1° y 18 del CP.
“Artículo 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale , aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.”
“Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que
exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada
la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con
las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”
Es de importancia la consagración constitucional de este principio en materia penal. La simple

consagración legal sería insuficiente, ante la posibilidad de que leyes posteriores modificaran o derogaran
este principio, en forma total o parcial.
La irretroactividad de las leyes penales está también de manifiesto en el texto constitucional. Pese
a lo categórico que puede parecer el texto del Art. 19 n° 3 CPR, la irretroactividad de la ley penal tiene
excepciones; como serán por ejemplo una ley posterior que despenalice una conducta o bien que sea más
favorable al reo, etc.7
Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de tipicidad. Significa que, la ley
penal en su contenido, debe referirse a hechos concretos y penas determinadas. Así, aparece de manifiesto
en el Art. 19 n° 3, inciso 8°, CPR cuando señala "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". De manera tal, que el juicio penal no
puede referirse, por ejemplo, al estado o condición de una persona, sino a hechos específicos. Y estos
hechos deben juzgados en virtud de una ley, que debe referirse, a su vez, también a hechos.
Históricamente, el principio de la reserva o legalidad ha estado vinculado al progreso filosófico y
legislativo del pensamiento liberal. No tiene antecedentes de relevancia en Roma, citándose como
7
Sobre el tema de irretroactividad se volverá al examinar la aplicación de la ley penal en el tiempo.
8
consagración primera a la Carta Magna,8 no obstante parecer dudoso en opinión de algunos autores.
Legislativamente, el principio se impone en las Constituciones de algunos Estados de la Unión
Norteamericana; forma parte de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la
Revolución Francesa, y se incorpora a las constituciones y códigos de los S. XIX y S. XX.
Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los postulados
fundamentales de Beccaria. 9 No obstante, es Feuerbach el autor que enunció el principio a través de una
fórmula latina célebre "Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (no hay delito sin ley; no hay
pena sin ley)".
En su aspecto práctico, el principio de la reserva o legalidad se traduce en que el juez no podrá
sancionar por delitos que no estén establecidos como tales en la ley con anterioridad a la realización de los
hechos, ni aplicarles penas que no estén igualmente determinadas en la ley en cuanto a su naturaleza,
duración y monto.
LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Binding es el autor de esta expresión, con la cual se designa a aquellas leyes incompletas, que se
limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de completarla, con la
determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la conducta punible.
La ley penal ordinaria supone primero la descripción de una hipótesis de hecho, y en segundo
término, el establecimiento de una consecuencia jurídica para el evento de que tal hipótesis se produzca (El
que mate a otro - presupuesto de hecho - , sufrirá tal o cual pena - consecuencia jurídica -).
Ocasionalmente, sin embargo, sucede que las leyes penales no asumen esta forma, sino que
únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otra ley o las autoridades administrativas la
determinación precisa de la conducta punible. La disposición más característica de este grupo es la del Art.
318 del CP.
Art. 318. "El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las leyes higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio , será penado con presidio
menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte sueldos vitales".
El artículo 318 del CP, en comento, señala con precisión la pena, pero la descripción de la conducta
punible será determinada en cada caso por otras normas, no legales sino administrativas.
Otro caso en el CP, está constituido por el Art. 314 del CP.
“Art. 314. El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas de las
señaladas en el artículo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en
consideración a la peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.”
El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el determinar si ¿Es
conciliable con el principio de la reserva legal y con el texto del art. 19 n° 3 de la CPR el hecho
de que la determinación concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad
administrativa y no la haga la ley?
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La denominada Carta Magna Leonesa aprobada en León en 1188; la Carta Magna que en 1215 los barones y el clero inglés impusieron
al monarca Juan Sin Tierra.
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"Sólo las leyes pueden decretar las penas y los delitos, y esta autoridad no puede resistir sino en el legislador, que representa a
toda la sociedad, unida por un contrato social".
9
Para resolver esta cuestión se debe distinguir:

- si la ley penal en blanco se remite a otra ley, presente o futura, para su complemento , no
existe problema alguno, ya que siempre será la ley la que determine la conducta delictiva.
- si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta (verbo rector del tipo), y
deja a la disposición administrativa solamente la determinación circunstancial del hecho, tampoco
puede haber problema de constitucionalidad.
- más difícil es la solución en los casos como el del Art. 318 del CP ya citado. Al remitirse a las
disposiciones de la autoridad administrativa, el legislador no entiende darle "carta blanca" para
establecer delitos. Sabe que la autoridad tiene sus facultades limitadas por la Constitución y las propias
leyes, de modo que sólo puede moverse dentro de ciertos límites para mandar y prohibir ciertas conductas.
De manera tal, que el ejercicio de esta potestad no puede llegar a violar los derechos constitucionales y
legales de los ciudadanos.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema jurídico, lo tiene aún menor
en materia penal. Desde luego no puede constituir fuente inmediata y directa del derecho penal, más si
podría tener el carácter de fuente mediata o indirecta, cuando las disposiciones penales se refieren a
instituciones propias de otras ramas del derecho, como por ejemplo del derecho civil o del comercial, y en
dichos campos, con relación a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho, con las
restricciones conocidas. En tales casos, se tratará siempre de la costumbre llamada integrativa
(secundum legem), con exclusión de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.
En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al
fallar los casos sometidos a su conocimiento, puede decirse que en derecho penal tiene aplicación el
principio del Derecho Civil, de que las sentencias no tienen valor sino respecto de aquellos casos sobre los
que actualmente se pronunciaren. Artículo 3° del CC.
La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero, tal como en el
caso de la costumbre y la jurisprudencia, no cabe duda de que la doctrina pueda tener una influencia sobre
la manera de entender y aplicar el derecho por parte de los tribunales.
Los actos administrativos son sólo fuente del llamado derecho penal administrativo, distinto del
común. Indirectamente, en el caso de las leyes penales en blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente
mediata de derecho penal.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

- Fuentes de interpretación de la ley penal
- Reglas de interpretación de la ley
- La analogía.
El objeto de la interpretación de las leyes es el determinar cuál es el pensamiento y la voluntad
de la ley frente a un caso determinado. No se trata de determinar la voluntad del legislador, sino de la
ley.
En suma, la interpretación de la ley penal, no va a buscar extra legem, sino intra legem, dentro de
10
la propia ley, cuál es la voluntad de ésta. Por otra parte, debe tenerse presente que la ley debe interpretarse
buscando ¿cuál es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver?
FUENTES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o por el jurista. Según ello, la
interpretación puede ser auténtica, judicial o doctrinal.
1°.- Interpretación auténtica. Es la interpretación de la ley hecha también por medio de la ley, sea una ley
diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma ley. Es la única interpretación de obligatoriedad
general, conforme lo dispone el Art. 3° del C. Civil.
Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal, los artículos que definen la tentativa
(Art. 7° del CP), lo que debe entenderse por arma (Art. 132 del CP), el concepto de violencia (Art. 439 del
CP), etc. Todos ellos, contenidos en el CP.
2°.- Interpretación judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos de que conocen.
Esta interpretación sólo tiene obligatoriedad respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren las
sentencias. Art. 3° del CC.
3°.- Interpretación doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas y estudiosos de la ley. Su libertad
es máxima, pero su fuerza obligatoria es nula. Esto es desde el punto de vista legal, pero en el ámbito
práctico puede que la interpretación doctrinal llegue a tener influencia, a veces decisiva, tanto en el campo
judicial como en el legislativo.
REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1°.- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador.
Parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice, y que como regla general, las palabras que emplea
traducen su pensamiento. Tienen aplicación a este respecto, las disposiciones del C. Civil contenidas en los
Arts. 19 y siguientes del CC.
2°.- Elemento teleológico. Complementa a la anterior regla, y tiene cabida en el caso que la ley
emplee una expresión oscura, y en tal situación se permite recurrir, para desentrañar su significado, a su
intención o espíritu. Las fuentes de este elemento de interpretación, es la propia ley que se trata de
interpretar y la historia fidedigna de su establecimiento.
3°.- Elemento sistemático. Se parte de la base que un precepto legal no debe considerarse
aislado del resto del mismo cuerpo legal, y de que el Derecho Penal no es tampoco una isla dentro del
ordenamiento jurídico en general (Art. 22 inciso 2° del C. Civil).
4°.- Elemento ético-social. Es supletorio de todos los demás, y sólo puede acudirse a él cuando no ha
sido posible determinar el sentido de una ley de conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra señalado
en el Art. 24 del C. Civil.
LA ANALOGÍA
La analogía, "es la aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho
11
determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero".

Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso, y que existe
semejanza sustancial entre este caso y los que sí están regulados. Tiene aplicación en cuanto a llenar los
vacíos legales, especialmente en materias civiles.
En materia penal, el Art. 19 n° 3 de la CPE, impide la aplicación e interpretación analógica de la ley
penal. Las penas sólo se imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la
perpetración del hecho. La analogía, en materia penal, es la creación por el juez de una figura delictiva
nueva, sin ley preexistente a la infracción, con lo cual la decisión judicial pasa a ser fuente de derecho
penal, en contravención al principio de la reserva legal.
EFECTOS DE LA LEY PENAL

Comprende el estudio de tres materias:
- Aplicación de la ley penal en el espacio
- Aplicación de la ley penal en el tiempo
- Aplicación de la ley penal a las personas
1°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
PRINCIPIO GENERAL; la ley penal es esencialmente territorial, es decir, rige solamente los delitos
cometidos en el territorio del Estado que la dicta.
Sólo el Estado dicta y aplica las leyes penales en virtud del principio de soberanía, y luego la ley
penal sólo puede regir en el Estado en que se dictó.
EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. La ley penal chilena rige en el territorio

de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley penal chilena. El Art. 5° del CP, establece una regla
similar a la contemplada por el Art. 14 del C. Civil:
Art. 5° del CP. "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Código".
El concepto de territorio es jurídico y no físico, y abarca:
1.- la superficie terrestre comprendida dentro de los límites naturales y convencionales del país,
incluyendo ríos y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce soberanía nacional.
2.- el mar territorial o adyacente.
3.- el espacio aéreo por sobre el territorio terrestre y marítimo.
4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y marítimo.
5.- las naves y aeronaves.
6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL:

1.- EL PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL: posibilidad de cada Estado
de dar vigor a sus leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio.
12
Así, el Art. 6° CP, dispone que "Los crímenes y simples delitos, perpetrados fuera del territorio
de la República por chilenos o extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley".
2.- PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA. Hay hechos que cometidos en el extranjero, producen sus
efectos en el territorio de otro Estado, comprometiendo sus intereses. Luego, la ley nacional se atribuye
competencia para ser aplicada en dichos delitos. En estas situaciones se habla del principio real o de
defensa. El ejemplo más característico, es el delito de falsificación de moneda, que cae bajo la ley penal
nacional aunque se perpetre en el extranjero, por las obvias consecuencias que él tiene sobre la economía
y el orden jurídico nacionales.
Otros casos, Art. 6 n° 1, 2 y 5 del COT, Art. 106 CP., Art. 3 n° 2 y 3 CJM. Siempre, es el hecho de
que se ve afectado el orden jurídico nacional, lo que determina la punibilidad de estas conductas.
3.- PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD. La ley penal sigue al nacional en el extranjero, de modo que
éste se encuentra sometido a las prescripciones de la misma y a la jurisdicción de sus tribunales patrios,
dondequiera que se encuentre.
4.- PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD. Se fundamenta este principio en la idea de que existe una
comunidad jurídica internacional y de que el objeto del derecho penal es la protección de los
derechos humanos, más que de las soberanías estatales. Así hay ciertos delitos que lesionan bienes
jurídicos que constituyen patrimonio universal, deben ser juzgados por el ordenamiento jurídico del Estado
que capture a los delincuentes. Responde a este principio el Art. 6° n° 7 del COT, que somete a la ley y los
tribunales chilenos el delito de piratería, aunque se cometa fuera del territorio nacional.
2°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurídica, esto es, desde su promulgación hasta su
derogación. La promulgación marca el comienzo de existencia de la ley como tal. La promulgación se
efectúa en el Diario Oficial, de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en vigencia, salvo
disposición legal en contrario (Art. 6 y 7 del C. Civil). La derogación de la ley puede ser expresa o tácita,
total o parcial (Art. 52 y 53 del C. Civil).
El principio general en materia penal, como en otras ramas del derecho, es que la ley rige los
hechos acaecidos durante su vigencia: no rige, en cambio, los que ocurrieren con posterioridad
su derogación.
La aplicación de la ley penal en el tiempo está regida en primer lugar por la disposición constitucional del
Art. 19 n° 3, inciso 7° CPR.
Por eso se dijo en su oportunidad que el principio de la reserva legal, además de su sentido
estricto de legalidad, tenía también un sentido de irretroactividad, inseparable de aquél. De acuerdo a esto,
la ley penal rige los hechos acaecidos durante su vigencia, y exclusivamente ella puede hacerlo, de tal
modo que, aún después de derogada, seguirá en vigencia para los efectos de juzgar los hechos que
acontecieron antes de la derogación.
El principio de irretroactividad consagrado en el Art. 19 n° 3 CPE, no está establecido de manera
13
absoluta. Así, la misma disposición dice que rige este principio a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. Más aún se complementa con la disposición del Art. 18 del CP que señala que:
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento."
“Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”
Requisitos para que opere la retroactividad de la ley penal.

a.- que con posterioridad al hecho punible se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de
una ley propiamente penal, o bien una ley de otro carácter pero que integre la norma jurídica que se refiere
a la situación juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el delito de
corrupción de menores.
b.- que esta nueva ley sea más favorable o benigna para el reo. Luego, jamás podrá operar la
retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, que antes era un hecho lícito, o que le imponga una
pena más severa.
c.- que los hechos se hayan cometido bajo la vigencia de la antigua ley. Esto se relaciona con
la determinación del momento en que se comete el delito.
d.- que no se haya dictado sentencia de término. La sentencia de término es la que pone fin al
juicio, resolviendo el asunto controvertido. Sin perjuicio, de lo dispuesto en el artículo 18 inciso 3º del CP.10
3°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS

Principio general: La ley penal chilena se aplica a todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros, y se aplica a todos ellos en la misma forma. 11
Excepciones de derecho internacional

1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exención de que goza un Jefe de
Estado extranjero, de visita en otro Estado, respecto de la aplicación de la ley penal de esta última.
2.- Los representantes diplomáticos extranjeros.- En virtud del principio de la inmunidad
10
Ver sobre leyes intermedias y temporales. Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile. Págs. 126 y 127.
11
Principio constitucional de igualdad ante la ley y de la obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes de la
República.
14
diplomática frente al derecho penal de la nación en la cual desempeñan sus cargos. El fundamento va más
allá de la cortesía internacional, ya que estas personas son verdaderos representantes de otro poder
soberano, y no podrían, en tal calidad, someterse a una soberanía extraña.
Excepciones de derecho interno

1°.- La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por la
opiniones y votos que emitan en el desempeño de sus cargos (Art. 58 de la CPR). Tiene por finalidad
garantizar la independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos. Lo amplio de la disposición
constitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden
cometer en el desempeño de sus funciones.
2°.- Exención ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76 de la CPR y Art. 324 y
siguientes del COT.
3°.- Presidente de la República.- No goza de ningún privilegio sustantivo en cuanto a la
aplicación de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad de Jefe de Estado, cuando se encuentra de
visita en otro Estado.
Excepciones al principio de la territorialidad

La Extradición. La extradición, es una institución jurídica en virtud de la cual un Estado entrega a
otro Estado, a una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es reclamada por el segundo
para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada.
Características de la extradición
1.- opera sólo entre Estados.
2.- Tiene por finalidad dos objetivos; 1.- que se le entregue el individuo para ser juzgado o, 2.- para que
cumpla una pena ya aplicada.
Tipos de Extradición
a.- Activa o pasiva.
Activa, el Estado de Chile le pide a otro Estado, que le entrega a una persona que se encuentra en
su territorio.
Pasiva, por parte de otro Estado que le pide al Estado de Chile que entregue a una persona que se
encuentra en el territorio nacional.
b.- Voluntaria u obligatoria.
Voluntaria, cuando la entrega de la persona queda sometida a la voluntad del Estado que la
entrega.
Obligatoria, cuando el Estado al que se le solicita la extradición se encuentra obligado a concederla
por Tratados Internacionales.
Fundamento de la Extradición
Evitar la impunidad de delitos que se cometan dentro del territorio nacional cuando el responsable se
encuentra en el territorio de otro Estado.
15
Además debe tenerse presente el principio de asistencia recíproca judicial, en virtud del cual los
Estados deben auxiliarse entre ellos para evitar, que los delitos cometidos en el territorio de otro Estado
queden impunes.
Debe haber correspondencia jurídica internacional para el conocimiento y sanción de ciertos delitos.
Requisitos de la Extradición
1°.- En cuanto a los Estados. Debe examinarse si hay tratados internacionales sobre extradición. Los
tratados que contienen cláusula de extradición pueden ser bilaterales o multilaterales.
En Chile se aplica el Tratado de Montevideo de 1933, además de las normas del Código de
Bustamante O Código de Derecho Internacional Privado.
Si no hay tratado debe sujetarse al principio de la asistencia jurídica, conforme a la costumbre
internacional.
2°:- La calidad o naturaleza del hecho o del acto.
Se distingue entre:
a.- La identidad de la norma. Significa que el delito en virtud del cual se pide la extradición debe
ser igualmente delito en el país en que se encuentra el sujeto. En otras palabras, debe tratarse de un hecho
que se encuentra tipificado en ambos países (doctrina de la doble incriminación).
b.- La gravedad del delito. La extradición sólo se aplica respecto de los delitos más graves, no
procediendo en relación con las faltas.
El problema es determinar la mayor o menor gravedad de un delito. Para solucionar este problema
deberá atenderse al C. Bustamante y al CPP.
Situaciones en las que no procede la Extradición:
- respecto del delincuente que ha sido absuelto por el Estado que pide la extradición.
- cuando la sanción penal se encuentre prescrita según la ley del país que pide la extradición.
- cuando la sentencia impone o es para ejecutar la pena de muerte, salvo excepciones.
3°.- La calidad del delincuente. No hay norma legal que impida a un país entregar a un nacional, no
obstante hay fallos en ambos sentidos.
Efectos de la Extradición
Una vez que ha sido rechazada la extradición, no puede pedirse de nuevo por el mismo delito por el
principio del non bis in idem.
TEORÍA DEL DELITO

- La Acción
- La Tipicidad
- La Antijuricidad
- La Culpabilidad
- La Imputabilidad
- La Pena.
DEFINICIONES DE DELITO
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Delito "Es delito toda acción, típica, antijurídica y culpable, adecuada a una figura legal".
"El delito es la acción prohibida por la ley, bajo la amenaza de una sanción."
"El delito es un acto humano culpable, contrario a derecho y sancionado por una pena."
"El delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable."
Códigos modernos han abandonado la práctica de definir al delito. De manera que serán delitos, las
acciones u omisiones indicadas en la ley penal.
Los delitos revisten la siguiente clasificación:
- crímenes - simples delitos - faltas.
Al hablar de delito debe comprenderse a los cuasidelitos (Art. 2º, 3º y 4º del C. Penal).
ESQUEMA GENERAL
1.- Acción
2.- Tipicidad
DELITO 3.- Antijuricidad a.- culpabilidad: - dolo y culpa
4.- Imputabilidad b.- exigibilidad
5.- La Pena
TIPOS DE DEFINICIONES
1°.- Definiciones penales desde el punto de vista formal:
- La definición de delito, pone énfasis en la transgresión que hace el individuo a la ley, el que
delinque está en contradicción con la ley penal.
Otros dicen que en el fondo no hay transgresión de la ley. Según Binding el individuo no transgrede
exclusivamente la ley penal, sólo la norma. El asunto es que se está ejecutando lo que la ley penal está
prohibiendo.
Otras indican la pena, por ejemplo, el Art. 1° CP, da acento a la pena.
Se critica este énfasis ya que se no se estima a la pena como un elemento del delito.
2 .- Desde el punto de vista material o de su contenido

No se destacan los elementos sino que el contenido. Así Garófalo dice que “delito es la violación de
los sentimientos altruistas, fundamentales de piedad, de probidad, según la medida media que se
encuentren en la humanidad civilizada”.
3°.- Definiciones Mixtas o eclécticas

Carrara dice que delito "es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre de naturaleza positiva o
negativa, moralmente imputable y públicamente dañoso".
a.- Infracción de ley. La acción se convierte en delito cuando este acto o conducta choca con la ley del
Estado, ésta se viola, de igual forma que la ley moral.
b.- Ley del Estado. (Principio de la legalidad) Es una ley promulgada por la entidad superior de la
colectividad, que por lo mismo es obligatoria.
c.- Para proteger la seguridad de los ciudadanos. Es la tutela jurídica, la ley penal protege el
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bienestar ciudadano, se confirma el principio jurídico de derecho penal de tutela jurídica.

d.- El delito es de naturaleza externa. No hay delitos internos, no se castigan los simples
pensamientos. Sólo se castigan los pensamientos ejecutados.
e.- Es el Hombre. Los hombres son exclusivamente sujetos activos del delito.
f.- Los actos positivos y negativos. Se sancionan las infracciones penales de acción u omisión.
g.- Moralmente imputable. Se refiere a que es atribuible y no culpabilidad a que es voluntario y con
culpa o dolo.
h.- Públicamente dañoso. Se cause efectivamente un daño a la colectividad.
DEFINICIÓN JURÍDICA DEL ART. 1° DEL C. PENAL

Art. 1° inciso 1° del CP. "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.”
Generalidades sobre la definición legal de delito

- es una definición de carácter legal.
- está basada en los principios de la escuela clásica del derecho penal.
- se ha criticado por ser tautológica.
- se sostiene que no es misión de la ley penal definir lo que delito.
Análisis del concepto legal de delito de la ley chilena

La definición no es original, fue copiada del CP. Español. Su importancia es que recoge los principios
básicos de la escuela clásica del derecho penal;
- en todo delito debe existir el elemento material; la acción.
- debe existir un elemento subjetivo o moral; la voluntad.
- debe concurrir un elemento legal o jurídico o elemento objetivo; penado o castigado en la ley.
1°.- Acción u omisión

La acción, es el comportamiento externo del hombre, es la forma como manifiesta su voluntariedad.
La acción corresponde a un movimiento externo de tipo físico o natural.
La acción puede tener dos fases:
a.- acción, es decir, el hacer algo, conducta positiva o de acción propiamente tal.
b.- no hacer algo o aspecto negativo, también se dice que se denomina omisión.
2°.- Voluntaria
La acción u omisión que ejecuta el hombre, tiene que ser voluntaria, es decir, ejecutada apoyándose
en tres principios o ideas fundamentales:
- voluntad libre, capacidad de elegir.
- inteligente.
- intencional.
Los autores dicen que, si faltan alguno de estos principios, aunque haya acción no hay delito.
La libertad del sujeto se puede ver trabada por una coacción moral o material. También, falta la
voluntad, cuando se carece de inteligencia o de salud mental. Finalmente, tampoco es intencional (la acción
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u omisión) cuando no se ha actuado con el propósito o con objetivo.
3°.- Penada o castigada por la ley

La doctrina no está uniformemente de acuerdo, con que se integre el elemento de la pena en el
concepto de delito, porque éste es el resultado, es el juicio de reproche por el delito, estando fuera del
delito. No obstante ello, su inclusión en la definición del Art. 1° inciso 1° del CP, se explica por razones de
tipo histórico, ya que en el año 1874 era un requisito fundamental, siendo sólo delitos las conductas
penados por la ley.
Algunos autores no sólo han visto en esta expresión del legislador un principio de legalidad, sino que
también un incipiente principio de tipicidad. Tal apreciación resulta discutida, ya que el principio de la
tipicidad nació en Alemania a fines del S. XIX, por lo que, el desarrollo del principio de tipicidad, es posterior
al concepto legal de delito comentado.
Las penas son esencialmente privativas del derecho penal, las aplica la ley penal. Sin embargo,
también debemos tener presente que, hay sanciones en otras ramas del derecho, pero las penas son
típicas de los actos ilícitos penales. Así, los ilícitos civiles o administrativos, tienen sanciones, pero son
diversas a las sanciones penales, dichas sanciones no son privativas o restrictivas de la libertad.
Presunción de Voluntariedad del inciso 2° del Art. 1° del CP

Art. 1° inciso 2° del CP. "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario."
No es discutible que el elemento subjetivo no puede faltar en los delitos. Es un elemento que ha sido
reconocido por la Jurisprudencia.
El problema se presenta en la interpretación del vocablo "voluntarias", que quiere decir el legislador
con la expresión voluntarias, se discute el alcance de la expresión “voluntarias”:
a.- Para algunos, con dicha expresión, se presume que el elemento de voluntariedad concurre
en toda acción u omisión y, ello se estima como equivalente a dolo; en otras palabras, se presume
que este acto fue libre, inteligente e intencional. En el fondo se dice que cuando una persona comete una
infracción punible lo hace en forma del libre arbitrio. Entonces, la voluntariedad sería equivalente a
intención.
El aspecto negativo, es que se excluyen los actos imprudentes, que son a título de culpa, por lo que
no se incluyen los cuasidelitos (Fontecilla, Schwietzer).
b.- Para otros, la presunción indicada de la norma legal, no está vinculada al dolo. Se refiere
exclusivamente al aspecto interno de la infracción. Significa en otras palabras, que en la acción u omisión,
no ha habido coacción.
c.- Para otros, la voluntariedad presumida en la norma legal se refiere a la culpabilidad, en
sentido restringido, en otras palabras, a que el acto ha sido cometido con dolo o con culpa.
d.- Para otros la expresión voluntaria, esta referida al elemento de la antijuricidad.
e.- Finalmente para otros, la expresión voluntaria, se refiere a una presunción de imputabilidad.
LA ACCIÓN
La acción, debe ser típica, antijurídica, imputable y, culpable.
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La Acción es "el obrar consciente o voluntariamente sobre el mundo exterior, mediante un

movimiento corporal o acción u omisión".
El obrar conscientemente, es darse cuenta, tener conciencia de lo que se está haciendo.
La acción representa un movimiento corporal que se proyecta en el mundo exterior
mediante la acción o mediante la omisión. (Florián).
Más modernamente se ha dicho que la acción es el ejercicio de la actividad finalista del
hombre, dejando ya de ser un acontecimiento y se dirige a una meta.
GENERALIDADES ACERCA DE LA ACCION

1.- La acción, es el elemento fundamental y primario que no puede faltar en ningún delito, es la base
de la pirámide que constituye el delito, y puede constituirse en una acción propiamente tal o en una omisión.
2.- No hay acuerdo sobre si el término adecuado es acción . Para algunos autores, debería
hablarse de acto; para otros de conducta, e incluso, se habla por algunos, de comportamiento.
3.- Los autores usan en su mayoría, el término acción para referirse al comportamiento
humano, que es el elemento esencial del delito.
4.- La acción tiene que manifestarse externamente, mediante un movimiento externo,
consciente y voluntario, para los finalistas, destinada a un fin.
5.- Se excluyen los hechos de los animales (por eso se habla de hechos) y también los hechos
de las cosas.
6.- Sólo puede actuar el ser humano o la persona natural , sólo puede accionar penalmente el
ser humano. Sólo éstos pueden ser sujetos activos del delito. Excepcionalmente, se ha ido consagrando
una incipiente responsabilidad penal de las personas jurídicas.
7.- En relación con las personas jurídicas. En nuestra legislación sólo son sujetos de delito los
seres humanos o personas naturales, respondiendo penalmente por sus actuaciones, y se excluye a las
personas jurídicas (39 CPP). Sin embargo, debemos tener presente que en el Derecho comparado se está
imponiendo el concepto de responsabilidad de las personas jurídicas. Chile, tiene una ley de
responsabilidad de las personas jurídicas, de aplicación bastante restringida. 12
Debe igualmente excluirse a la órbita interna del hombre, es decir, los pensamientos, deseos,
intenciones. De igual forma que los actos reflejos, desprovistos de conciencia y voluntariedad. Además los
denominados actos inconscientes, por ejemplo, los realizados en estados de sueño, o hipnóticos, etc.
Otros llegan a excluir los actos de las personas bajo la influencia de las drogas o los estupefacientes,
en que faltaría el elemento de la voluntad.
Tampoco caen en la órbita de la acción, los actos cometidos en estado de delirio.
8.- Las únicas formas o modalidades de la acción son la acción y la omisión , el hacer o el no
hacer.
ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
1°.- Externo
2°.- Interno
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Cortés-Monroy de la Fuente, Jorge. La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Chileno. Conferencia Ciclo de
Conferencias de Derecho Penal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Pedro de Valdivia.
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3°.- Resultado
4°.- Relación entre el elemento externo y el resultado.
1°.- Elemento Externo. Movimiento corporal y que es la forma como se manifiestan las ideas o el móvil de
la persona. El elemento externo es la forma de manifestar la voluntad y el dolo. Para quienes sostienen
la teoría de la acción penal (teoría finalista) el dolo no está en la culpabilidad, sino que en la acción. Para los
causalistas en cambio, el dolo está en la culpabilidad.
De igual forma constituye conducta o acción, el no hacer u omisión (Art. 123, 144, 193 del CP).
2°.- Elemento Interno o Voluntariedad. La voluntad es el comportamiento dirigido hacia un fin.

Se dice que el elemento interno es el coeficiente síquico, volitivo, encaminado a obtener un resultado.
3°.- Resultado. Consiste en la consecuencia de la acción. Para Rodríguez de Besa es la

modificación que se produce en el mundo externo.
4°.- Relación de causalidad entre la acción y el resultado producido. ¿Qué es la causa? Es el

enlace entre la acción y el resultado; entre el movimiento corporal y la consecuencia de éste elemento
externo.
TEORÍA DE LA CAUSA
Generalidades
1.- Se sostiene por los autores que es ésta una materia compleja, ya que se encuentra ligada a los
problemas filosóficos de la causa.
2.- En ciertos delitos es fácil determinar la causa (como la muerte de una persona) o establecer el resultado
de la acción. Por ejemplo; si Pedro hiere a Juan con un cuchillo, y éste fallece, el resultado se le atribuye a
la herida que le causó Pedro.
Teorías acerca de la causa

1°.- Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non.
Teoría antigua del S. XIX formulada por el alemán Von Buri y por el inglés S. Mill; teniendo como
seguidores a Von Liszt, en Alemania y, en Chile, a Gustavo Labatut. Es la teoría que se encuentra
apoyada por la jurisprudencia nacional.
Todo lo que acontece se debe a la concurrencia de múltiples factores conjugados en un lugar y momento
dados. Pero al derecho no le interesa todo el conjunto de factores, sino únicamente las conductas humanas.
Así, si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal humano, quiere decir que ese movimiento
es la causa del resultado ¿Cómo saber que un movimiento corporal humano ha sido uno de los factores
concurrentes en la producción del resultado? Bastará con suprimirlo mentalmente; si suprimido en esta
forma el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decir que aquel fue necesario
para que el resultado se produjera y, por lo tanto, es causa de éste. Como sin la actividad humana el
resultado no se habría producido, dicha actividad es una condición indispensable, es la condictio sine qua
non.
21
Todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca también el resultado, es
causa, y por lo tanto no se distingue entre ellas una mayor o menor virtud causal; son todas iguales y todas
necesarias para que el resultado se produzca. De ahí la equivalencia de las condiciones.
Se objeta a esta teoría la extensión del nexo causal, es un verdadero "nexo mundial", ya que la cadena
de causalidad puede llegar a ser infinita en el tiempo.
2°.- Teoría del Causa Adecuada

En un resultado concurren muchos factores, pero no todos tienen la misma importancia. Debe
distinguirse entre causa y condiciones. El concepto de causa supone el de constancia y uniformidad. Sobre
la base de la propia experiencia acerca de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto humano
va seguido de determinado resultado, podemos decir que ese acto es causa de ese resultado. Para que
una condición, sea llamada causa, es preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que
se expresa también diciendo que debe ser adecuada para la producción del resultado.
Se le critica el hecho de abandonar el plano objetivo, al introducir un elemento subjetivo; la previsibilidad.
3°.- Teoría de la Causa Necesaria

Defendida por Ranieri. Es la posición extrema de quienes distinguen entre causa y condición. Para esta
doctrina, causa es solamente aquella acción a la cual sigue un resultado, no sólo de modo
regular, sino de modo necesario y absoluto. Esta doctrina, poco favorecida por los autores, tiene, sin
embargo, importancia ya que algunos han creído ver en ella una inspiración de la ley chilena.
4°.- Teoría de la Causa Típica

Formulada por Beling, para quien el punto de partida de una concepción causal no puede verse en los
hechos, sino en los preceptos legales. Frente al problema de la causa, debemos partir de la descripción
concreta que haga la ley de la particular figura delictiva, especialmente a través del verbo rector de la
misma. De este modo el problema desaparecerá en lo delitos formales, y en los materiales, variará en cada
figura.
En algunas, la forma de expresarse de la ley se contentará con una condición cualquiera que contribuya al
resultado; en otros, como matar, incendiar, exigirá una contribución mayor. La teoría de la causalidad
pertenece más a la parte especial, que a la general del delito.
TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

1.- Teoría causalista
2.- Teoría finalista
3.- Teoría de la acción social o concepto social de la acción.
1°.- Teoría Causalista de la Acción. La acción tiene que ser espontánea, libre y voluntaria, sin presiones
de factores externos o de cualquier índole. Así la voluntad debe ser pura.
La voluntad del individuo en la acción es lo que se denomina el elemento intelectual o también la
resolución síquica. Se desprende de esto que la acción se reduce a un movimiento voluntario del ser
humano y por medio del cual se causa el resultado.
22
De consiguiente, todo se reduce a la acción en el delito y así no se habla exclusivamente de una acción
típica, sino que también se habla de una acción antijurídica y también de una acción culpable.
La acción o movimiento corporal causa un cambio en el mundo externo que lo circunda y siempre
producido por este movimiento voluntario.
El estudio del dolo, para esta teoría, se encuentra comprendido dentro de la culpabilidad.
En todos los delitos debe existir una relación de causa efecto. ¿Cuándo existe una relación de causa
efecto? Existe relación causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no se habría
producido sin el movimiento corporal. Luego, cuando hay una inexistencia corporal desaparece el resultado
o también se llama producción y se concluye que el movimiento corporal es la conducta sine qua non para
producir el resultado.
2°.- Teoría Finalista de la Acción. En contra de la teoría causalista se reaccionó con la teoría finalista
para la cual la acción es lo fundamental, pero es un elemento complejo, no es solamente un elemento
corporal externo como lo es para los causalistas.
Para los finalistas se hace una distinción:
a.- Fase interna, en la esfera de los pensamientos porque cuando el ser humano piensa se está
vinculando con el fin o finalidad que piensa realizar, o sea, el pensamiento anticipa el fin de la acción: lo que
el autor quiere realizar, "proponerse un acto tendiente a un objeto formal, la acción final" . Después el
sujeto selecciona los medios para que se lleve a efecto su idea, la selección de medios necesarios para su
ejecución y éstos se denominan los factores causales para su objetivo. Esta etapa es un proceso
esencialmente mental y anticipa el fin.
b.- Fase externa, se exterioriza este fin que la persona había meditado en la fase interna, el autor lleva
a cabo o ejercita su acción en el mundo externo, conforme al proceso mental que había hecho y en la
selección de los medios, la ejecución de lo pensado. Según los finalistas la acción corporal pone en
movimiento el plan preconcebido y el resultado para la acción final es la suma de estos factores.
Para esta teoría el dolo se estudia fundamentalmente en el tipo llamado el injusto o antijuricidad, otros
señalan que estaría vinculado a la tipicidad.
3°:- Teoría Social de la Acción. La acción es un comportamiento humano socialmente relevante , no

toda acción tiene importancia. Acción o comportamiento es toda respuesta del hombre a una exigencia de
tipo social. Recoge principios del finalismo y del causalismo de la acción. Para que se entienda la
concepción social de la acción es necesario que el comportamiento trascienda la acción, pudiendo revertir la
forma de acción u omisión.
Teoría de la Omisión
La acción comprende la acción propiamente tal, que es el aspecto positivo, y el no hacer, que es el
aspecto negativo, denominado omisión.
No debe confundirse la omisión, que es una forma de acción, con la ausencia de acción o ausencia de
acto.
Así en la definición del Art. 1° del C.P. "Es delito toda acción u omisión...".
Para otros la omisión sería la antítesis de la acción, lo que no significa que la omisión no tenga
relevancia en el derecho penal.
23
En algunos casos se habla de una omisión simple cuando la infracción se hace a una norma imperativa.
En cambio en la segunda forma de omisión que es la comisión por omisión se logra un resultado
omitiendo una acción que se esperaba, pero a la cual no estaba obligada.
La ausencia de acción o faz negativa de la acción

Quiere decir que no hay una acción propiamente. Si falta la acción no hay delito, pero hay casos en
que aparentemente hay acción humana que produce el resultado, pero falta el elemento voluntariedad.
En estos casos en que hay una apariencia de una acción, el agente o persona no actúa, sino que actúa
como medio o instrumento de otro.
No obstante, existir esta apariencia de acción y que el sujeto no actúa por sí mismo sino como medio, se
estima que la persona no sería responsable criminalmente. A pesar de producirse el resultado él no habría
participado directamente.
Este comportamiento del ser humano que actúa como vía para cometer el hecho punible se denomina
ausencia de acción. Ejemplo, se toma la mano a una persona para que falsifique un documento.
Carrara dice que el violentado no puede ser jamás responsable de un delito, y luego es irresponsable
del mismo.
Cuando hay fuerza física no cabe la menor duda de que estaría exento de responsabilidad penal (10, n°
9 del CP), ya que la fuerza física produce la ausencia de acción.
En el caso de los menores de edad (menores de 14 años), por ejemplo, si efectivamente matan a
alguien, ¿estaríamos frente a la ejecución de un acto? Se discute, la ley sólo dice que estos sujetos son
inimputables; situación que se repetiría en el caso de la obediencia debida.
LA TIPICIDAD
La ley penal debe referirse a hechos concretos, y no puede dar simples criterios de punibilidad.
Nuestro ordenamiento jurídico no se refiere de una manera expresa que las leyes penales, al crear
delitos, deban referirse específicamente a hechos, pero ello se infiere del texto y sentido del Art. 19 n° 3 de
la CPR, "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella...", disposición que se encuentra dentro del capítulo de las garantías
constitucionales. Si la ley penal pudiera señalar simples criterios de penalidad o delegar estas funciones,
dejaría de ser una garantía. Si un individuo fuera juzgado y condenado en virtud de una ley que dispusiera:
"Son delitos las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social", o bien: "Son delitos las
acciones que el Presidente de la República declare tales", no sería una garantía política en ningún
sentido.
La misión de la tipicidad en el ámbito del derecho es de un triple orden:
a.- Es la más alta garantía jurídico-política. El principio "no hay pena sin ley" es la piedra angular
de un sistema de derecho penal liberal. Con el sistema de las descripciones legales, el derecho penal
cumple su función de prohibición, y el individuo respetuoso de la ley sabe lo que puede y lo que no puede
hacer. Así "No hay delito sin ley".
b.- En la ciencia jurídica desempeña un papel fundamental, por su posición troncal, informadora de
todos los aspectos del delito, que deben ser analizados en la dirección del tipo, y;
c.- En la aplicación práctica del derecho, es herramienta indispensable del juez y del intérprete para
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analizar los hechos concretos de la vida real, tanto en su aspecto objetivo, como en sus características
subjetivas.
GENERALIDADES DE LA TIPICIDAD
La tipicidad se vincula con la conducta exclusivamente del ser humano. Es la adecuación o el
encasillamiento que se hace de la conducta humana en el tipo penal. Adecuar la conducta humana en
los tipos penales, se llama juicio de tipicidad, función que realiza el juez. En el fondo es la
focalización de la conducta humana al hecho típico.
Si la conducta particular no encuadra dentro del tipo penal, hablamos de una conducta atípica, que no
es punible. Como consecuencia de lo anterior, se pueden ejecutar todas las conductas que la ley penal no
está prohibiendo.
La ley penal es la descripción de los tipos, lo hace en forma exhaustiva y cerrada por regla general.
Es decir, trata de abarcar todas las conductas ilícitas, por eso se sostiene por los autores que el C. Penal
es un catálogo cerrado de delitos o repertorio de delitos.
Los tipos abiertos o elásticos, son aquellos en que el legislador, en casos excepcionales, no comprende
todos los delitos o formas de comisión de estos. Se contempla una descripción de los delitos, pero se deja
una salida o puerta abierta para que pueda crearse otros delitos. Es una excepción al principio de la
tipicidad. Es un sistema usado en los delitos de estafa; donde el elemento central es el engaño, pero es
imposible tener una lista cerrada de engaños.
FASES O ETAPAS DE LA TIPICIDAD
1°.- Etapa de la Independencia. Von Beling, Ernest, en el año 1906 describe su teoría sobre el tipo
legal. El termino – Tipicidad - está tomado del Art. 59 del CP Alemán, que se refiere al error como causal
eximente de responsabilidad penal, y declaraba exento de responsabilidad penal al que ha obrado
padeciendo de error o ignorancia acerca de las circunstancias de hecho que componen el tipo legal
(tatbestand) Así esta expresión traducida, en forma aproximada, significa "aquello en que el hecho
consiste según la ley". El tipo es simplemente la descripción legal de un hecho, desprovista de
toda valoración o juicio acerca de él, y vacía también de imperatividad. La parte especial de los
códigos penales es un catálogo de tipos; sólo son delitos los hechos que corresponden a alguna de
las figuras contempladas en el catálogo, y sólo el legislador puede agregar, eliminar o modificar
los tipos del catálogo.
El tipo lo coloca en el centro de la teoría del delito, es el elemento formal, constituyéndose en un molde
por donde la acción debe pasar: si se ajusta a él, la acción es típica. Pero lo subjetivo del delito, la
culpabilidad, también debe ajustarse al mismo molde: el dolo debe ser dolo de determinado tipo.
El tipo es un elemento central, informador de la faz objetiva y de la faz subjetiva del delito, que sólo son
relevante si asumen la forma del tipo.
En suma: no hay delito sin tipicidad.
2°.- Etapa Indiciaria. Mayer critica posteriormente la teoría de Von Beling, aunque aceptando sus bases,
pues señala que no puede afirmarse una radical independencia entre el elemento tipicidad (puramente
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descriptivo) y el elemento antijuricidad (valorativo), ya que el legislador, cuando describe conductas y les
señala penas, lo hace porque las estima contrarias, en general, al derecho, sin perjuicio de admitir
excepciones, y por consiguiente, al concluir que un hecho es típico, podemos afirmar ya que probablemente
es también antijurídico. La tipicidad tendría un valor indiciario de la antijuricidad (ratio cognoscendi de ella).
Es decir, despoja a la tipicidad de su aspecto descriptivo para dar paso al aspecto valorativo, así en toda
acción punible hay indicios de antijuricidad. Más no toda conducta antijurídica es típica, y viceversa.
3°.- Etapa de la Ratio Essendi de la tipicidad. Mezger va más allá y afirma que ciertas acciones son
antijurídicas porque están tipificadas en la ley, de modo que la tipicidad sería la verdadera esencia de la
antijuricidad.
4°.- Etapa de la Figura Rectora o Esquema Rector . En 1930, Von Beling reelabora su teoría, cambia
el esquema de la acción típica de los delitos por lo que él llama la figura rectora (género). También
introduce el concepto de tipo (especie), que equivale al tipo mismo del delito; Ejemplo, el homicidio.
Separa los elementos del delito, y habla del tipo del injusto, también habla de un tipo de culpabilidad
y otras innovaciones.
Actualmente tiene plena validez el principio de la tipicidad, sólo la ley puede crear delitos,
sosteniéndose que la acción típica es solamente indiciaria de antijuricidad. No toda acción típica es
antijurídica, ya que pueden concurrir circunstancias justificantes.
VALOR O FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD EN EL DERECHO PENAL

1°.- Es una garantía (19 n° 3, inciso 3° y 4° de la CPR). No hay delito sin descripción penal.
Se puede presentar un problema en relación con las leyes penales en blanco. Con ellas se rompería el
principio de la tipicidad, ya que son leyes incompletas, señalan la sanción, pero no describe el hecho que
será completado por otra ley. Se dice, en todo caso, que como se remite a otra ley habría una conducta
integrada.
2°.- Para Novoa Monreal, la tipicidad sirve para la acuñación de las conductas humanas , de forma
tal que si el legislador estima que una determinada conducta es grave para el interés social, le atribuye la
calidad de delito.
3°.- También es una garantía de seguridad jurídica, es decir, el individuo sabe lo que debe y no debe
hacer.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

1°.) EL VERBO. Siendo el delito una acción, es preciso que gramaticalmente sea expresado por aquella
parte de la oración que denota acción, estado o existencia, que es el verbo rector, en cualquiera de sus
formas. Esta es la parte llamada verbo rector, que no puede faltar en ningún delito. Incluso en aquellos
casos -técnicamente defectuosos- en que la ley no ha mencionado expresamente un verbo rector (ejemplo,
"el que se hiciera reo de sodomía", Art. 365 del CP, o "el estupro de una doncella", Art. 363 del CP), es
preciso determinarlo interpretativamente, ya que detrás de esas etiquetas se esconde una acción a que la
ley quiere referirse, que por lo tanto es susceptible de expresarse con una forma verbal.
2°.) EL SUJETO ACTIVO. Por regla general, para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo
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que se expresa a través de la fórmula "el que". En ocasiones, es necesario que el sujeto activo, el que
realiza la acción del verbo, reúna determinadas condiciones de sexo (violación), de nacionalidad (traición,
Art. 107 del CP), ocupación (delitos de los funcionarios públicos), o de otra especie. A veces estas
exigencias contribuyen a delimitar la antijuricidad de la figura, pues la orden de la norma está restringida a
determinadas personas.
3°.) EL SUJETO PASIVO. Es el titular del bien jurídico ofendido por el delito. En algunas
oportunidades, estos bienes jurídicos tiene como titular a una persona específica, que recibe directamente
la acción del verbo (ejemplo, delitos contra las personas) o indirectamente (delitos contra propiedad). En
otras, como en los delitos contra los intereses sociales, estos bienes pertenecen en general al grupo social,
sin tener un titular específico (delitos contra la fe pública). Por lo general, es también indiferente para la ley
quién sea el sujeto pasivo, que por lo común se denomina "otro" u "otra persona", pero ocasionalmente se
exigen determinados requisitos en el sujeto pasivo: de edad (delito de estupro), de sexo (violación) o de
calidad jurídica (desacato).
4°.) EL OBJETO MATERIAL. Es aquello sobre lo cual recae físicamente la actividad del agente; en el
homicidio, el cuerpo de la víctima; en el hurto, la cosa mueble ajena. Normalmente no aparece mayormente
especificado en las descripciones legales; en los delitos contra la propiedad se suele hablar de "cosas" y en
los contra las personas, de "personas" en general. Excepcionalmente, aparece descrito en forma más
próxima: los daños calificados (Art. 485 del CP) recaen sobre puentes, caminos, etc.; la falsificación de
moneda, sobre moneda de oro o plata (Art. 166 del CP): la violación de correspondencia, sobre cartas o
papeles de otro (Art. 146 del CP).
5°.) EL OBJETO JURÍDICO DEL DELITO. Es el bien jurídico que el legislador se ha propuesto proteger
mediante la creación de un determinado delito. Por lo general no se encuentra explícito en el texto legal,
salvo en los epígrafes que encabezan los diferentes títulos del libro II del C.P. Como excepción, se hace una
referencia al bien jurídico dañado con el delito, como es la situación del delito de secuestro de personas
(Art. 141 del CP), en que ese señala que éste debe ser realizado "privándole de su libertad".
6°.) EL RESULTADO. En los delitos materiales, la ley debe mencionar el resultado o consecuencia de la
acción que no está siempre expresado en el verbo mismo, aunque a veces así ocurre ("matar", por
ejemplo). Ocasionalmente, la ley describe el resultado (lesiones, Art. 397 del CP); otras veces, solamente le
da nombre (aborto, Art 342 del CP).
7°.) LAS CIRCUNSTANCIAS. Por lo general, el texto legal señala un hecho ilícito, es decir, un cuadro
general de circunstancias o condiciones en el cual viene a insertarse la acción. Puede tratarse de
circunstancias de tiempo (Art. 394, 318 del CP), de lugar (Art. 301, 309, 475 del CP), de medios empleados
o de modalidades del delito, aunque éstas últimas generalmente van incluidas en el verbo rector del mismo
(Art. 121, 413, 418, 440 del CP).
Es necesario señalar a las menciones circunstanciales llamados por algunos autores,
PRESUPUESTOS, o sea, ciertos estados, relaciones o condiciones que deben existir con anterioridad a la
acción para que surja el delito (ejemplo, estar casado válidamente, en la bigamia, Art. 382 del CP; estar
ligado con la víctima por determinados contratos, en la apropiación indebida, Art. 470 n° 1 del CP).
Por otro lado, se discute la situación de las llamadas CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD, que son ciertas circunstancias que no forman parte de la acción, ni son consecuencia de
ella, pero a cuya existencia la ley subordina la imposición de la pena. Para Von Beling estas condiciones
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quedan fuera de la tipicidad; para otros, forman también parte de la figura delictiva correspondiente.
ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DE LAS FIGURAS

1°.) Elementos Subjetivos. Éstos pueden ser de dos clases:
a.) Aquellos que cumplen una función simplemente descriptiva en relación con la voluntad del
agente y su determinación consciente y finalista. Es el caso de las disposiciones que hacen referencia
a los móviles especiales del agente. Son exigencias particulares acerca de la determinación finalista del
acción, más allá del verbo rector "con ánimo de lucro" (Art. 432 del CP), "con miras deshonestas" (Art. 358
del CP). O bien aquellas expresiones que aluden a hechos subjetivos que producen en terceros; "el
escándalo" (Art. 363 y 381 del CP); "el descrédito" (Art. 405 del CP).
Un grupo importante está constituido por los llamados "delitos de tendencia", en los cuales no se
describe la acción, sino que alude al propósito que guía al hechor (ejemplo, la injuria, Art. 416 del CP). La
función de los elementos subjetivos es aquí doble; por una parte, describen una condición especial de la
voluntad, elemento de la acción, pero por otra parte sirven implícitamente para determinar el tipo. Porque
como las maneras posibles de injuriar a otro son infinitas y hasta habría sido ridículo que la ley intentara
enumerarlas, la ley sólo se refiere al móvil del hechor, pero con ello no indica al mismo tiempo que esas
expresiones o acciones deben ser idóneas, objetivamente, para cumplir el móvil del hechor.
b.) Aquellos que tienen un sentido valorativo. Así ocurre con las expresiones; "maliciosamente" (Art.
196, 198, 256 del CP), "voluntariamente" (sinónima de dolosamente), "intencionalmente", en igual sentido,
"a sabiendas" (Art. 398 del CP), "con conocimiento de causa” (Art. 393 del CP), "constándole" (Art. 170 del
CP), etc.
Estas expresiones, siendo valorativas, no pueden formar parte del tipo. No hay inconveniente, en
cambio, en admitir que forman parte de la figura delictiva, donde a veces contribuyen a precisar el "tipo de
culpabilidad" con determinadas exigencias (ejemplo, que haya dolo directo, Art. 395 del CP; que haya culpa
en vez de dolo, Art. 234 del CP).
2°.) Elementos Normativos. Pueden ser de dos clases:

a.) Los que, siendo en sí normativos, desempeñan un papel descriptivo: falsificar "moneda de
curso legal" (Art. 162 del CP); falsificar "documento público" (Art. 194 del CP); apropiarse "cosa mueble
ajena" (Art. 432 del CP), etc. Estas expresiones siguen siendo descriptivas, y se refieren a la acción misma,
a su resultado o a sus circunstancias.
b.) Los que tienen un sentido valorativo: "sin derecho" (Art. 141 del CP), "sin título legítimo” (Art. 459
del CP), "arbitrariamente" (Art. 158, 236 del CP). Estas expresiones indican una contrariedad de la conducta
con el derecho, y como tales, se refieren a la antijuricidad de la conducta. A veces, son inútil repetición de
los conceptos generales; otras, representan una advertencia al intérprete.
CLASIFICACIÓN DE LAS FIGURAS

A.) Figuras simples, calificadas y privilegiadas. Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente
varias figuras diferentes. Dentro de estas, hay una o más que, en virtud de determinadas circunstancias,
reciben una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio y del
homicidio calificado en relación con el homicidio simple, Art. 390 y 391 del CP). Otras veces, en virtud de
28
especiales circunstancias una figura tiene asignada menor penalidad que otra, y es entonces una figura
privilegiada (aborto honoris causa en relación con el aborto causado por la propia mujer, Art. 344 del CP).
La figura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada de otra es la figura
simple.
B.) Figuras simples y complejas. En las figuras simples, hay una lesión jurídica. En las figuras
complejas, se trata en realidad de dos o más figuras distintas, que serán punibles por separado, pero que
el legislador ha considerado como una sola para su tratamiento penal. Tal es el caso del robo calificado (Art.
433 del CP), que se produce cuando con motivo u ocasión del robo con violencia se cometiere además
homicidio, violación o ciertas lesiones graves.
C.) Figuras de una sola acción y de habitualidad. Se fundamenta en la naturaleza de las figuras. En
las de una sola acción, ella sola basta hacer surgir la punibilidad. En las de habitualidad, se exige la
concurrencia de varias acciones, que no son punibles separadamente, sino como conjunto. Tal es el caso
de la mendicidad (Art. 309 del CP), de la corrupción de menores (Art. 367 del CP).
D.) Figuras con singularidad y pluralidad de hipótesis. - Las figuras con singularidad de hipótesis
son aquellas en que la acción descrita es una sola y sólo susceptible de una forma de comisión. Las figuras
con pluralidad de hipótesis son aquéllas que tienen múltiples formas de comisión. Se les llama figuras
mixtas, y se dividen a su vez en dos grupos:
a.) Figuras mixtas acumulativas. Son figuras en que hay modalidades posibles de ejecución
completamente diferenciadas entre sí. En el fondo, son figuras distintas reunidas con una etiqueta común.
Es el caso del empleado público que "sustrajera o consintiere que otro sustraiga" los caudales a su cargo
(Art. 233 del CP). Son dos acciones completamente distintas e incompatibles entre sí.
b.) Figuras mixtas alternativas. Son situaciones en las cuales las diversas formas de acción son
equivalentes entre sí, o simples matices de una misma idea. Así ocurre con la acción de "herir, golpear o
maltratar de obra", del delito de lesiones (Art. 397 del CP).
FALTA DE TIPICIDAD
Por su propia naturaleza, no puede hablarse de causales sistematizadas de falta de tipicidad. Cualquiera
discordancia entre un hecho y la descripción legal del delito, determinará su falta de tipicidad. Con ello, el
derecho penal habrá pronunciado su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay, por tal razón,
vacíos en el derecho penal, que ante cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es punible o es
impune.
LA ANTIJURICIDAD 13
Se ha determinado previamente que concurren los elementos sustancial y formal del delito, o sea,
que existe una acción y que ella es típica, resta todavía el hacer una valoración de la conducta.
La 1ª valoración que se hace, que es objetiva e indica la conformidad entre la acción típica y el
ordenamiento jurídico y esta valoración es la antijuricidad luego viene,
13
Etcheberry, Alfredo. Curso de Derecho Penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. Tomo I. Pág. 209.
29
La 2ª valoración que se hace, que es subjetiva, como lo dijimos, y ella da origen a la culpabilidad en
que hay que determinar si la disposición psíquica del sujeto activo concuerda o no con las
exigencias jurídicas.
Una conducta típica no es antijurídica cuando está amparada por una causal de justificación ,
lo normal es que la conducta típica sea antijurídica y por ello se dice que la tipicidad es un índice de
antijuricidad.
El Derecho está constituido por un conjunto de reglas o normas que tienen por objeto asegurar una
convivencia pacífica, tranquila y ordenada y este ordenamiento, que tiene el carácter de jurídico, establece
valores que hay que proteger y que son los bienes jurídicos.
Para establecer si una conducta típica es contraria a derecho, o sea, si es injusta, es preciso
empinarse por sobre la mera descripción formal carente de contenido valorativo que aparece en el tipo
penal y juzgarla impersonalmente, en relación con el ordenamiento jurídico. Comprobando que esa
conducta no guarda correspondencia con las exigencias del Derecho. Luego, se dice que la conducta es
antijurídica y ella atenta contra el bien jurídico que la norma protege y así se puede definir la antijuricidad
como "La contradicción existente entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico".
LA ANTIJURICIDAD EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA
La ley penal chilena no menciona la antijuricidad como un requisito común a todo delito, ella no aparece
en la definición del art. 1° del CP, ni en ningún otro precepto legal, sin embargo, ello no significa que el
concepto que el legislador nacional tiene acerca del delito prescinda de tan importante elemento
constitutivo. Nuestra ley positiva exterioriza su preocupación por la antijuricidad en 2 formas:
1º Establecimiento de causales de justificación consistente en circunstancias especiales que hacen de
la conducta típica un comportamiento conforme a derecho.
Las causas de justificación aparecen mezcladas en el art. 10 del CP y a veces en otras disposiciones
penales y cuando concurren no hay delito por que desaparece la antijuricidad. No obstante adaptarse la
conducta, a una descripción típica, esta guarda conformidad con el derecho. Aquí el acto sin dejar de ser
típico, ya no es antijurídico, pues no está prohibido por la norma. Por ejemplo, el que da muerte a otro, en el
ejercicio de la legitima defensa propia o de tercero.
2º Dice relación con los elementos normativos del tipo que evidentemente constituyen una
exteriorización de la preocupación del legislador por la antijuricidad
CARACTERÍSTICAS DE LA ANTIJURICIDAD
1. Es un elemento real, otros autores dicen que es un elemento material, para contradecir la posición
de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito.
2. Decimos que la antijuricidad es un elemento positivo del delito para afirmar que ella debe concurrir
en todo hecho punible para que pueda generarse la responsabilidad penal y que no es correcta la fórmula
que sólo ha de considerarse bajo el aspecto negativo y a través de las causas justificantes que excluyen a
veces la responsabilidad penal.
3. La antijuricidad es un elemento objetivo del delito porque señala la calidad de una conducta
considerada en si misma de manera impersonal en relación con la norma jurídica.
4. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito porque ella se evidencia mediante un juicio que
compara la conducta con las exigencias que para ella impone el ordenamiento jurídico.
30
EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD/ 14
Se ha dicho, sin perjuicio de los casos excepcionales, que en general, cuando la ley señala una
pena como consecuencia de la realización del hecho que describe, es porque desea prohibirla, y
que, por ende, esa acción, además de ser típica, será ordinariamente antijurídica. Sin embargo, hay
casos en los cuales la ley permite u ordena la ejecución de un acto típico. Así, en tales situaciones, el acto,
sin dejar de ser típico, ya no es antijurídico, pues no está prohibido por la norma. Esos casos especiales son
las llamadas "causales de justificación", que hacen que una conducta típica sea lícita. La concurrencia de
cualquiera de ellas hace que el acto sea objetivamente lícito para todo el derecho, y no sólo para el derecho
penal. Así el que mata en legítima defensa no solamente no es castigado por la ley penal, sino que tampoco
debe indemnizaciones civiles.
I. EL PRINCIPIO DE LA AUSENCIA DEL INTERÉS: EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO

COMO CAUSAL DE JUSTIFICACION
En este caso se debe distinguir entre bienes disponibles, respecto de los cuales tendría validez el
consentimiento del interesado para sacrificarlo y justificar el acto ajeno y bienes no disponibles respecto de
los cuales no tendría validez la causal en estudio.
En nuestra legislación no se contiene una sistematización expresa del consentimiento del interesado
como causal de justificación pero se hacen referencias aisladas a ellas, como por ejemplo, en el Art. 144 del
CP, la violación de domicilio consiste en entrar en morada ajena "contra la voluntad del morador"; y en el Art.
432 del CP, el hurto, consiste en la apropiación de un cosa mueble ajena "contra la voluntad de su dueño".
Que un bien sea disponible no significa que sea enajenable, sino que simplemente sea sacrificable por
el titular; en delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud, evidentemente no procede el
consentimiento de la víctima, tampoco en delitos contra la honestidad pero si en los delitos referidos a la
libertad sexual. Se discute si procede o no en delitos contra el honor.
Para su validez, entonces, el interesado debe ser verdaderamente el titular del derecho y debe tratarse
de un adulto capaz de discriminar y con facultad de disponer del interés propio.
II. El PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE: LA ACTUACIÓN DEL DERECHO

Bajo el tema de actuación del derecho se agrupan a aquellos casos en que el orden jurídico expresa o
tácitamente impone o autoriza la realización de actos típicos. En nuestra ley estos casos son los siguientes;
1.- el cumplimiento de un deber, 2.- el ejercicio legítimo de un derecho, 3.- el ejercicio de una
autoridad o cargo, 4.- el ejercicio legítimo de una profesión u oficio y 5.- la omisión justificada. En
general, en estas situaciones la ley ha previsto de antemano la hipótesis de un conflicto de intereses y lo ha
resuelto en forma directa en favor del interés a que particularmente se ha referido. Así, en el conflicto entre
el interés de la inviolabilidad de la correspondencia y el interés en la investigación y sanción de los delitos,
la ley da preferencia directa a esta última, autorizando al juez para disponer imponerse de la
correspondencia dirigida al imputado, en ciertas circunstancias. La ley contempla todas estas situaciones el
Art. 10, n° s 10 y 12 del CP.
ESTUDIO DE LAS SITUACIONES QUE CONSTITUYEN INTERES PREPONDERANTE
14
Etcheberry, Alfredo. Ob. Cit. T. I, p. 218.
31
A) EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:
Se refiere esta causal a un deber jurídico emanado de un derecho. El deber jurídico puede ser de dos
clases:
- Sustancial: Cuando la ley ordena directamente la realización de determinada conducta.
- Formal: Cuando la ley no ordena las conductas sino que ordena realizar las que otras personas
determinen, también se llama deber de obediencia.
Cuando el deber de obediencia se refiera a órdenes lícitas se dan casos en que hay causal de
justificación. En cambio, si las órdenes son ilícitas podría haber una causal de inculpabilidad.
Pero no siempre que la ley impone un deber está justificando la realización de actos típicos. Para que
esta causal pueda invocarse es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a. Que la ley imponga directa y expresamente la realización de actos típicos, como por ejemplo: la
ejecución de una sentencia de muerte, el registro de correspondencia de los condenados, etc.
b. Que la ley imponga un deber de tal naturaleza que no puede efectivamente ser cumplido sino a
través de la realización de actos típicos aunque estos no sean expresamente indicados por la
ley, por ejemplo: es deber de los agentes de policía proceder a la aprehensión de los delincuentes, en caso
de resistencia del mismo, puede ser forzosa la conducta que demanda el ejercicio de la fuerza física o de
amenaza que en otras circunstancias serían antijurídicas.
En caso de colisión de deberes, debe prevalecer el más especial. Generalmente, la propia ley se
encarga de resolver este conflicto. Por ejemplo, por sobre la obligación de declarar como testigo, que pesa
sobre todo ciudadano, está el deber más específico del profesional de guardar el secreto profesional.
B) EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO:
El Art. 10 Nº 10 del CP, señala que está exento de responsabilidad penal el que ha obrado en el
ejercicio de un derecho. Dos son las condiciones necesarias para que ésta causal de justificación opere
al darse un hecho típico:
a. Que exista un derecho, esto ocurre cuando el ordenamiento jurídico faculta expresamente para la
realización de actos típicos, por ejemplo, el padre para abrir la correspondencia del hijo; o que confiere una
autorización de tal naturaleza que ordinariamente ella debe ejercerse a través de la realización de actos
típicos, por ejemplo, la facultad del padre para corregir y castigar moderadamente a los hijos.
b. Que el derecho se ejercite legítimamente, esto significa que el Derecho debe ejercitarse en las
circunstancias y de la manera que la ley señale y así por ejemplo, la facultad que la ley señala al padre para
castigar al hijo debe ejercitarse sólo cuando sea necesario y con moderación.
Esta causal tiene aplicación en los deportes porque por su naturaleza suponen el empleo de la fuerza
física sobre la persona de otro, en este caso las lesiones pueden ser justificadas por el ejercicio de
un Derecho, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
- Que los participantes actúen voluntariamente.
- Que respeten las reglas del juego.
- Que los resultados no excedan de los que normalmente pueden esperarse de ellos.
C) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO:
También el Art. 10 Nº 10 del CP, la contempla y en realidad no es más que un matiz dentro de una
misma idea del cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho . Por ejemplo: el policía que usa la
fuerza en cumplimiento de órdenes superiores para reprimir a la turba ante desordenes públicos.
32
D) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O PROFESIÓN:

También es un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho; por ejemplo: los médicos cuando
tienen que amputar algún miembro del cuerpo del paciente para evitar un mal mayor.
El ejercicio de la profesión debe hacerse legítimamente y la ley debe autorizar en forma expresa al
respecto la ejecución de actos típicos o ser la profesión de tal naturaleza que imponga necesariamente
aquella. El caso más frecuente que se da aquí, es el de la lesión resultante de un tratamiento médico
quirúrgico y ello siempre que el tratamiento en cuestión haya tenido por objeto precisamente causar lesión
como por ejermplo: la amputación de un brazo, si el tratamiento tenía otro objetivo y se causó una lesión o
la muerte, el problema no se puede ver ya desde el punto de vista de la antijuricidad sino que de la
culpabilidad.
Entre nosotros las lesiones provocadas deliberadamente en un tratamiento quirúrgico resulta justificada
por el ejercicio legítimo de una profesión siempre que se reúnan los siguientes requisitos :
a. Consentimiento del paciente, que puede ser incluso presuntivo, por ejemplo: el caso de una persona
herida que llega inconsciente al hospital.
b. Que se obre de acuerdo a las reglas del arte, si se causa un mal por negligencia o imprudencia o si
la intervención no era necesaria o conveniente habría lugar a la responsabilidad penal.
E) LA OMISIÓN JUSTIFICADA:
El Art. 10 Nº 12 del CP, declara exento de responsabilidad penal el que incurriera en alguna omisión
hallándose impedido por causa legítima o insuperable, como por ejemplo: no prestar testimonio por guardar
secreto profesional.
En cambio, cuando la ley simplemente autoriza la omisión, habrá que invocar el "ejercicio de un
derecho", ya que el que tiene la facultad de obrar o no obrar, a voluntad, no puede decirse que esté
"impedido".
III. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS PREPONDERANTE: LA PRESERVACIÓN DE UN DERECHO
Las causales que bajo este encabezamiento se tratan son fundamentalmente distintas de las anteriores.
La protección que el derecho otorga a los intereses es ordinariamente a través de los órganos del Estado y
toda la maquinaria judicial, administrativa, etc. Sin embargo, puede ocurrir que el poder público no esté en
condiciones de intervenir para proteger estos intereses, y entonces los individuos pueden prestarse a sí
mismos o a otros la protección necesaria para preservar sus derechos amenazados.
Las causales son las más tradicionales, antiguas y reglamentadas por la ley y estudiadas por la doctrina.
1°.) LA LEGITIMA DEFENSA. Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada (Soler).15
El que practica la legítima defensa no hace sino velar por el imperio del orden jurídico en todas las
circunstancias.
Esta causal de justificación, puede ser de 3 clases:
1. Legítima defensa Propia.
2. Legítima defensa de Parientes.
3. Legítima defensa de Extraños.
Las contempla el Art. 10 Nº 4, 5 y 6 del CP.
Se define la legitima defensa como la "Reacción necesaria contra una agresión injusta actual y no
15
Etcheberry, Alfredo. Ob. Cit. T. I., p. 230.
33
provocada, no sólo en relación a la persona en cuanto se defiende, sino que también respecto de los
derechos de él".
1.) LEGITIMA DEFENSA PROPIA
Se encuentra reglamentada en el Art. 10 Nº 4 del CP.
Está exento de responsabilidad el que obra en defensa de su persona o derecho, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1. Agresión ilegítima.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
1. Agresión ilegítima
Es el primer requisito de la legítima defensa y del cual dependen los otros dos. Si no concurre éste no
podrán concurrir ni el 2º ni el 3º.
Se dice que una agresión es ilegítima cuando el que la sufre no está jurídicamente obligado a
soportarla y la agresión es una acción humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y está
tomada la acción en un sentido amplio comprendiendo también la omisión, caso que es difícil pero se pone
como ejemplo clásico el del carcelero que omite libertar a un reo que tiene cumplida su condena.
El primer requisito de la agresión es que sea REAL, si sólo hay una apariencia de agresión que en
realidad no es tal pero que engaña al presunto agredido en forma tal que hace que este reaccione, se habla
de "legítima defensa putativa" en que no hay culpabilidad pero en modo alguno hay en realidad
defensa propia.
La agresión además debe ser ACTUAL E INMINENTE, requisito no contemplado expresamente en el
texto de la ley, sin embargo, esto se deduce de la naturaleza misma de la legítima defensa, en especial en
razón del requisito 2º de ella. Se repele lo actual se impide lo futuro, pero no un futuro remoto sino que es
preciso la inminencia de la agresión. No se puede repeler ni impedir agresiones pasadas.
Los delitos de ejecución permanente en que la consumación del hecho se prolonga en el tiempo, el
secuestro por ejemplo, la legítima defensa será lícita mientras dura la prolongación consumativa.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
La ley no ha sido exacta al referirse al medio. Esta expresión aparece con un claro sentido instrumental,
pero no es así como debe tomarse, no se quiere decir que un ataque con arma blanca se repela con otra
arma blanca y así por ejemplo, podría darse este requisito si una anciana se defiende con un revolver de
una agresión que con los puños efectúe en su contra un individuo joven y corpulento.
Para analizar este requisito en relación con la "necesidad", hay que atender a 3 aspectos:
a. La naturaleza del ataque:
Es el primer requisito y más importante factor en la determinación de la necesidad de la manera de
defenderse. Si alguien nos ataca armado lo más racional será defenderse empleando un arma ya que otro
medio podría resultar ineficaz.
b. La naturaleza del bien jurídico atacado:
Existe una gran discrepancia acerca de este 2º factor, para muchos este factor no debía tomarse en
cuenta, sosteniéndose que cualquier bien jurídico por insignificante que fuere podría defenderse hasta con
la muerte del agresor, sin embargo, ésta posición extrema se ha ido moderando y se señala que no todo
acto de poca entidad pueda justificar cualquier daño causado al hechor.
34
Hay quienes hacen una distinción entre las verdaderas agresiones y los actos impertinentes solamente,
de menor entidad que, en realidad, no justifican el que se cause cualquier daño al hechor.
c. Las restantes posibilidades de salvación del bien jurídico atacado :
La legítima defensa a diferencia del estado de necesidad no es subsidiaria. En la legítima defensa no es
necesario para poder defenderse legítimamente que la defensa sea al único medio posible de salvación del
bien atacado. Si la defensa es por el contrario una de las vías posibles por lo menos en forma aproximada
es lícito preferir la defensa a las otras vías por ejemplo, si una persona llega una noche a su casa y
encuentra allí instalados a un intruso que se niega a salir puede lícitamente escoger entre irse a dormir a
otra parte, ir a la comisaría o sacar directamente al intruso a la fuerza, pero si elige la última debe actuar de
una manera tal que no exceda la necesidad racional.
La ley señala que la necesidad sea "racional" significa razonable, considerando las circunstancias
del caso. Ha habido cierta tendencia de los tribunales, que afortunadamente está desapareciendo, en orden
a atribuir a éste requisito un sentido de exigencia de equivalencia material, lo que no es exacto ni cierto ya
que debe tomarse en el sentido que antes hemos dado.
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
- Provocar: significa ejecutar una acción de tal naturaleza o proferir una expresión de tal naturaleza que
produzca en otra persona el ánimo de agredir al que la realiza.
- Suficiente: significa que sea bastante para explicar dentro del modo habitual de reaccionar de los seres
humanos y también del modo particular de hacerlo que el provocado tenga.
Esta exigencia se fundamenta en el hecho de que se pretende evitar que una persona provoque a otro,
por ejemplo, para excitarla y luego herirla impunemente invocando la legítima defensa.
2.) LEGITIMA DEFENSA DE PARIENTES

Art. 10 Nº 5 del CP.
Se trata de defender la persona o derecho del cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en
toda la línea recta y en la colateral hasta el 4º grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta
y en la colateral hasta el 2º grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o legítimos reconocidos,
siempre que concurran las 2 primeras circunstancias prescritas en el Nº anterior y la de que en caso de
haber precedido provocación de parte del acometido no tuviese participación en ella el defensor.
3.) LEGITIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS
Art. 10 Nº 6 del CP.
Se puede obrar en defensa de la persona o derechos de extraños siempre que concurran los mismos
requisitos de la legítima defensa de parientes y además un requisito subjetivo: que el defensor no sea
impulsado por venganza resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se dice que el motivo de esto ha sido
limitar la posibilidad de injerencia en asuntos ajenos que se pueda tomar como pretexto para desahogar
rencores. El profesor Etcheberry sostiene que incluso se puede defender los derechos de la persona
jurídica.
El Art. 10 Nº 6 en su inciso 2° del CP, señala "Se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los n° 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el n° 1 del
Art. 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
35
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en los Arts. 141, 142, 361, 365 inciso 2°, 390, 391, 433 y 436 de este Código". Esto es lo que se
conoce como la "legítima defensa privilegiada o presunta o presuntiva" (ejemplo: hombre araña).
Lo particular de la norma citada, radica en que es de naturaleza adjetiva, es decir, está vinculada con la
prueba. Es una regla probatoria que estaría indicando que cuando concurren los presupuestos indicados en
la ley penal, se presume legalmente la concurrencia de las circunstancias previstas en este número 6 y en
el n° 4 y 5 precedentes.
Esta disposición está contemplada no sólo para proteger vida y la integridad de la persona, sino que
además cualquier bien de carácter patrimonial. Justificándose por algunos la modificación introducida por la
Ley N° 19.164, por las agresiones injustificadas reiteradas.
Incluso antes de la reforma era criticada esta legítima defensa presuntiva, por la expresión "cualquiera
que sea el daño que se cause al agresor", ya que causa repulsa que basta que una persona invada la
propiedad para que se pueda incluso ultimar; porque hay una presunción que ampararía el accionar del que
rechaza la invasión.
La doctrina no está de acuerdo en calificar la presunción del inciso 2° del n° 6, como una presunción
simplemente legal (Novoa Monreal), o como una presunción de derecho (Etcheberry), e incluso algunos
(Cury) la estiman presunción de derecho pero con algunas particularidades.
Para el profesor H. Silva, de la sola lectura de la disposición se desprende que se trataría de una
presunción de derecho, ya que la ley no distingue los elementos de la legítima defensa y por la frase
"cualquiera que sea el daño que se cause al agresor".
Esta legítima defensa opera en relación con el 440 n° 1 del CP, esto es, el escalamiento, cuando se
entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas y
ventanas. No se refiere al escalamiento del N° 19 del Art. 12 del CP.
2°.) EL ESTADO DE NECESIDAD/ 16

Es una causal de justificación contemplada en el Art. 10 Nº 7 del CP. Para la doctrina es "una situación
de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico".
El CP la señala como: "Están exentos de responsabilidad criminal: Nº 7 El que para evitar un
mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
- realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
- que sea mayor que el causado para evitarlo.
- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. (Este requisito le da el carácter de
subsidiario a esta causal de justificación.).
De lo que hemos señalado se desprende que los bienes ajenos que pueden sacrificarse se reducen
a uno sólo, la "propiedad ajena" aunque entendida en sentido amplio, como todo bien de significación
patrimonial, por ello no se puede sacrificar ni la salud, ni la libertad, ni ningún otro bien ajeno para salvar la
vida propia, por eso es que se dice que en caso de conflicto de 2 vidas humanas (tabla de salvación) debe
resolverse por la vía de las causales de inculpabilidad, pero no por el estado de necesidad, además se
supone que las vidas humanas tienen igual valor.
16
Etcheberry, Alfredo. Ob. Cit. T. I, p. 241.
36
Por medio de esta causal de justificación puede protegerse cualquier bien jurídico. La ley habla de
"evitar un mal" sin hacer distinción.
Requisitos
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar .
Que sea realidad significa que no sea aparente. Si es solamente aparente habrá un "estado de
necesidad putativo" y en dicho caso podría haber una causal de inculpabilidad pero no de justificación,
además debe tratarse de un mal actual o inminente (peligro inmediato), en esto vale lo mismo que dijimos
para la legítima defensa.
Y además señala la doctrina que no debe tratarse de un peligro provocado por el sujeto necesitado. Se
dice en este caso el sujeto no se ha visto forzado a sacrificar el bien ajeno sino que el mismo ha buscado
esa situación.
Lo que decimos es categórico cuando se ha creado la situación de peligro dolosamente, pero ya no es
tan categórico cuando sólo ha habido culpa o negligencia.
Auxilio Necesario:
Aquel que se produce cuando se interviene para salvar un bien ajeno sacrificando otro bien ajeno, se
dice que puede invocar el estado de necesidad el que destroza una ventana, una pared para salvar al
propio incendiario que ha quedado atrapado en el fuego y puede perecer quemado.
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Aquí nuestra ley ha establecido expresamente que si los males son iguales no hay estado de necesidad.
Por eso se dice que en el caso de la tabla de salvación no habría estado de necesidad.
El criterio para solucionarlo lo adoptarán los tribunales en cada caso particular, no siguiendo sólo un
criterio objetivo sino que también analizando los aspectos subjetivos del caso.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Este requisito es el que le concede al estado de necesidad su carácter subsidiario a diferencia de la
legítima defensa, toda vez que la ley exige, que los "otros medios" posibles sean a la vez "practicables" y
"menos perjudiciales" que el escogido, para que se niegue la justificante.
La jurisprudencia a determinado que queda amparado por esta causal de justificación por estas
eximentes de responsabilidad criminal el hurto famélico, esto es, el que hurta impulsado por el hambre.
LA CULPABILIDAD 17
La cualidad de la voluntad que hace responsable a los ojos del derecho y que es requisito de la
responsabilidad penal, es la Culpabilidad.
El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos modernos hacia la solución de 2 cuestiones
fundamentales:
1. Hasta qué punto puede decirse que un hecho pertenece subjetivamente a una persona.
2. Hasta qué punto el derecho puede reprochar a esa persona la realización de ese hecho.
Culpabilidad: La culpabilidad se refiere a la conducta exteriorizada del autor o agente y, la persona,
cuando ejecuta ésta acción tiene que ser libre y soberana en su determinación.
DEFINICIONES
17
Bustos Ramírez, Juan – Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Madrid - España. 2006. Pág.
421.
37
La culpabilidad es "La cualidad de la voluntad que la hace reprochable a los ojos del derecho
y que es requisito de la responsabilidad penal".
Cury: nos dice que la culpabilidad "Es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundado
en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podría someterse a los
mandatos y prohibiciones del derecho".
Etcheberry, por su parte nos dice que la culpabilidad "Es reprochabilidad de la acción típica y
antijurídica determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor".
Por lo tanto una persona sería culpable cuando ha cometido una acción ilícita, antijurídica, típica en
forma libre y voluntaria, pudiendo no ejecutarla.
Este problema de la culpabilidad no es sólo penal, sino también filosófico, lleva desde este punto de
vista a 2 teorías: Determinismo y Libre arbitrio o albedrío.
CONSECUENCIAS QUE SE INFIEREN DE LA CULPABILIDAD
- Sería una de las Bases de la Pena. No puede aplicarse una pena si no se es culpable.
- Existiría una especie de rechazo a las presunciones de culpabilidad , en doctrina penal no se
aceptan presunciones de hecho y de derecho de la culpabilidad.
- Se rechazarían los delitos calificados por resultados, es decir, más que la intensión se pena por la
consecuencia que trae aparejada, la intensión típica.
La ley penal chilena no menciona categóricamente la culpabilidad como un elemento del delito, pero
tampoco la rechaza. Por ejemplo, los Arts. 2°, 490, 491, 492 del CP.
Tampoco se refiere directamente el legislador a sus requisitos de imputabilidad o inimputabilidad, sin
embargo, encontramos el Art. 10 Nº 1 y 2 del CP, que se refieren a la inimputabilidad respecto del loco o
demente y de los menores de 18 años.
TEORÍAS SOBRE LA CULPABILIDAD

Estas teorías estudian la estructura y contenido de la culpabilidad.
I. La Teoría Psicológica de la culpabilidad:
Es la teoría tradicional, estuvo en zaga en el siglo XIX y principios del siglo XX. Esta concepción es la
tradicional en la doctrina alemana y fue su iniciador Franz Von Liszt, 18 seguidores de esta teoría fueron
Carrara, Soler, Ortiz Muñoz.
Nos dice que existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurídico lo realizó con dolo
(dolosamente) o con culpa (culposamente). El adjetivo culposo designa en general la circunstancia de que
una acción se haya realizado sea con dolo o con culpa.
Para ellos la culpabilidad radica en una relación psicológica entre el individuo y el acto, constituida por
el binomio Inteligencia-Voluntad. Si el individuo se ha dado cuenta del acto que realiza y ha querido
realizarlo, es culpable, sin que sea necesario considerar otros factores.
La culpabilidad viene a ser: La situación psicológica del individuo con relación al hecho
ejecutado.
La capacidad psicológica para realizar tales actos es lo que se llama "Imputabilidad Penal", que es un
presupuesto de la culpabilidad, por lo tanto no sólo basta establecer que la persona actuó con dolo o culpa,
18
Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. Traducción y adiciones de Saldaña y Jiménez de Asúa. Madrid – España. Tomo II. Págs.
387 y siguientes.
38
sino que también que era imputable.

El dolo y la culpa no son 2 elementos de la culpabilidad puesto que nunca podrán concurrir
conjuntamente, sino que son posiciones psicológicas distintas.
II. La Teoría Normativa de la culpabilidad:

Reacción a los postulados clásicos, desarrollada en Alemania desde principios del siglo XX. Iniciado
por Reinhard Von Frank, seguidores de esta teoría fueron: Goldschmidt, Mezger, Maurach, en Chile
Novoa Monreal y Labatut Glena (éste último, con reservas).
Para ésta teoría normativa de la culpabilidad, no basta con afirmar la vinculación psicológica entre el
sujeto y su acción (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los motivos que llevaron al sujeto a
realizar tal acción, analizando comprensivamente todas las circunstancias del caso.
Sostienen sus partidarios, que no basta saber si una persona ha querido una acción (psicologismo),
sino porqué lo ha querido. Por lo tanto además del vínculo psicológico para pronunciar el juicio de
culpabilidad se requiere que la conducta conforme a derecho se le haya podido exigir al sujeto que obró.
La culpabilidad viene a ser, la reprochabilidad de una conducta típica y antijurídica, dada sobre
3 factores:
- Imputabilidad (capacidad penal).
- Vínculo Psicológico (dolo o culpa).
- Motivación normal (exigibilidad).
Para los psicologistas la culpabilidad desaparece sólo en los casos de falta de imputabilidad o cuando
están ausentes el dolo o culpa; para los normativistas también elimina la culpabilidad la motivación anormal
que ellos llaman "no exigibilidad de otra conducta".
Para ellos, los normativistas, la culpabilidad es reprochabilidad, en otras palabras, es censura a ésta
conducta típica y antijurídica.
Lo que la ley quiere es que el individuo no se salga del marco legal, y si se aparta nace el llamado juicio
de Reproche por haber infringido esta obligación impuesta por la ley. En el fondo éste juicio de reproche lo
formula en última instancia el juez.
ESENCIA DE LA CULPABILIDAD
La teoría clásica de la culpabilidad (causalistas) considera la voluntad separada de la acción, reducida a
un movimiento corporal con un coeficiente síquico mínimo. Dentro de esta posición, es posible que la
culpabilidad radique esencialmente en la voluntad (dolo o culpa), revestida de determinadas formas o
requisitos.
Para los finalistas, entre ellos Welzel, la culpabilidad presupone una doble relación:
1º que debe tratarse de una acción contraria a derecho.
2º dicen que el autor pueda haber actuado conforme a la norma.
Reconocen los finalistas, formas de culpabilidad, como es el dolo y culpa. Pero ellos encasillan el
dolo en la acción, es decir, el dolo estaría vinculado al tipo penal. Sin embargo, decir si el dolo pertenece o
no a la acción es en gran parte un problema terminológico, como el propio Welzel lo hace notar.
Si se llama dolo simplemente a la voluntad finalista, no cabe duda de que pertenece a la acción.
Pero si llama dolo a la voluntad ya valorada conforma a su reprochabilidad , no hay inconveniente en
39
reservar el dolo a la teoría de la culpabilidad (ésta última posición de Alfredo Etcheberry en Chile).
ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: LA IMPUTABILIDAD

Imputabilidad en términos amplios, es la posibilidad de atribuir algo a alguien. (Atribución
psicológica).
En Derecho Penal Imputabilidad, es la posibilidad de realizar actos culpables (Etcheberry). Las
personas que pueden realizarlos se llaman imputables, las que no pueden realizarlos se llaman
Inimputables.
No basta que una persona cometa un hecho ilícito, antijurídico y culpable, sino que además debe ser
imputable.
La regla general es que toda persona sea imputable , es decir, la regla general es la capacidad
penal de la persona para ser objeto de un juicio de reproche.
Ortiz Muñoz: señala que la imputabilidad, es la Capacidad penal para cometer delitos.
Mezger: Nos dice que la imputabilidad es la capacidad de cometer culpablemente hechos punibles.
SU FUNDAMENTO - CULPABILIDAD
Para la escuela clásica el fundamento de la culpabilidad radica en la libertad moral (Carrara), así
quienes carecen de inteligencia y libertad no pueden ser culpables y no deben ser sometidos a la sanción
penal.
Para la escuela positiva, fundamenta la responsabilidad en la peligrosidad (niegan la libertad moral) y
se refieren al individuo peligroso o no peligroso, ya que para ellos prima el determinismo.
La imputabilidad se vincula con la capacidad de conocer lo injusto del actuar y determinarse
conforme a ese conocimiento.
Los autores en general, dicen que la imputación consiste en atribuirle algo a una persona.
La faz positiva del delito -> imputabilidad
La faz negativa del delito -> causales de inimputabilidad.
¿Qué fórmulas o teorías emplean los códigos para referirse a la inimputabilidad? En doctrina se
distingue:
I. Fórmulas o sistemas siquiátricos, atribuyen a ciertos estados patológicos, de alteración o
inmadurez, taxativamente enumeradas en la ley, la consecuencia de excluir la imputabilidad.
Ofrece ventajas prácticas por que precisan de manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de ser
declarada, pero limitan exageradamente las facultades de apreciación de la magistratura. Por Ej. Códigos
clásicos, CP chileno.
II. Fórmulas psicológicas, no aluden a la enfermedad sino que señalan las consecuencias que
produce la enfermedad mental. Describen la situación psíquica que fundamenta la inimputabilidad del
sujeto, es decir, la incapacidad para comprender la significación antijurídica del acto o dejarse determinar
por ella. El individuo no comprendería el significado de su comportamiento y por esto no es capaz de auto-
realizarse.
III. Fórmula sociológica, debe estudiarse la personalidad del sujeto, de acuerdo al medio social y
cultural en que nació y en que desarrolla su vida y se determina , así por ejemplo: diría que son
inimputables quienes no logran adecuar su comportamiento al patrón social cultural predominante y que
40
procede de un ambiente distinto. Por Ej. Los indígenas.

IV. Criterio jurídico, en última instancia es el juez quien debe valorar quienes son inimputables
independientemente de las causales y de los efectos que existan.
V. Fórmulas mixtas, forman parte de la teoría psiquiátrica y psicológica, así por una parte describen los
estados que dan origen a la inimputabilidad, pero también exigen del juez una investigación sobre la
existencia efectiva de la incapacidad para comprender y auto-determinarse.
¿Cuál es el criterio que adopta el Código Penal chileno?
Para algunos adoptaría la teoría psiquiátrica, pues habla del "loco o demente a menos que haya
obrado en un intervalo lúcido". Art. 10 N° 1 del CP.
Para otros seguiría la teoría mixta ya que habla de "por cualquier causa, independiente de su
voluntad", pues sería un efecto de la enfermedad (Cury). Art. 10 Nº1, 2º parte del CP.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA INIMPUTABILIDAD

- Esta trae aparejada la inculpabilidad de la conducta antijurídica
- Dentro del juicio criminal la persona procesada se sobresee, pues concurre causal de exención de la
responsabilidad penal.
TIEMPO DE LA INIMPUTABILIDAD
Para que una causal de inimputabilidad excluya la culpabilidad, es preciso que la causal concurra en
el momento de ejecutarse la acción típica. Se exceptúan las llamadas personas liberae in causa, casos
en los cuales al momento de ejecutar la conducta típica, el autor se haya en una situación de
inimputabilidad que el mismo se ha provocado, sea en forma voluntaria o culposa (imprudente o
negligentemente), Por ejemplo, cuando una persona bebe hasta perder el control de sus actos, para darse
ánimos y cometer un homicidio que sobrio sería incapaz de realizarlo (la opinión dominante la considera un
problema ya superado, tal sujeto debe responder penalmente por el hecho).
LAS CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD

Se pueden clasificar en 2 grandes grupos:
I. Los que encuadran su origen en un trastorno mental de carácter patológico o accidental
(privación temporal de la razón).
II. Los que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad, falta de madurez por menor
edad.
El Código Penal chileno se basa en los principios de libertad, voluntad e inteligencia (al igual que la
teoría clásica).
1) FALTA DE SALUD MENTAL:

Art. 10 Nº 1 del CP. Declara exento de responsabilidad penal al loco o demente, a no ser que haya obrado
en un intervalo lúcido.
En 1874 era totalmente inimputable el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido. En esa época la psiquiatría estaba poco desarrollada; la comisión redactora entendía por loco quien
41
sufría alteraciones en su conducta y que actuaba en forma furiosa, violenta o irracional; demente el que
adolecía de problemas en sus facultades mentales. Así, el legislador de la época, siguió la teoría
psiquiátrica y no agregó más antecedentes.
Hoy en día la jurisprudencia prefiere hablar de enajenación mental, término bastante amplio como
para comprender todas las anormalidades mentales constitutivas de ésta eximente.
Así para nuestra ley (interpretada), "loco o demente" es la persona que presenta una alteración
profunda en sus facultades mentales, de tal modo, de no poder dirigir su conducta de acuerdo con las
exigencias ordinarias del derecho.
En términos generales debe señalarse que por loco o demente no sólo caben las enfermedades
mentales propiamente tales, sino otras anormalidades de distinto origen, siempre que alcancen el necesario
grado de profundidad. Esto se puede constatar por los progresos de la ciencia médica al estudiar las
distintas patologías. Así tenemos:
a. Enfermedades mentales propiamente tales:
i) Endógenas o congénitas:
- Esquizofrenia, división o escisión de la personalidad, fabricándose un mundo irreal, llegando incluso al
autismo.
- Paranoia, la persona padece de grandes y graves delirios imaginarios, ej. delirio mesiánico (Hitler),
clerofobia.
- Psicosis maníaco-depresiva, una sola enfermedad con dos fases, maníaco, el individuo furioso y
depresiva, angustia, ansiedad.
- Epilepsia, enfermedad mental grave, afecta el sistema nervioso, caracterizado por convulsiones e
inconsciencia.
ii). Exógenas:
- Demencia senil.
- Locuras tóxicas o infecciosas.
No se refieren a estados pasajeros de trastorno mental que algunas sustancias producen, sino una
alteración permanente de la salud mental como consecuencia del uso prolongado de sustancias tóxicas.
Están aquí: dipsomanía y delirium tremens (éste último la jurisprudencia, ha señalado que sería imputable).
b. Deficiencias o anomalías mentales, también llamadas Oligofrenias (falta de desarrollo de la

inteligencia):
- Idiotas, menor de 4 años de edad mental.
- Imbéciles, entre 4 y 8 años de edad mental.
- Retardo mental.
- Mongólicos.
c. Los trastornos psicosomáticos, repercusiones físicas de fenómenos pre-delictuales síquicos.

- demencias, siempre que sus efectos sean suficientemente profundos.
- psicópatas, por ejemplo: cleptómano.
- sociópatas.
Estas afectan, alteran la inteligencia, la voluntad y la conciencia. Pero, es necesario tener en
42
consideración que, no todas las fases de estas enfermedades provocan inimputabilidad.

Art. 10 Nº 1 del CP, primera parte, trastornos mentales definitivos, son estados de cierta duración en el
tiempo (todos los casos anteriores).
2) PRIVACIÓN TEMPORAL DE RAZÓN

Art. 10 Nº 1 del CP, segunda parte, trastornos mentales transitorios: "el que por causa independiente
a su voluntad se halle privado totalmente de razón.” Son inimputables, está incapacitado para conocer
su acción o lo injusto de ella, afecta a la mente del individuo en forma temporal.
Aunque no se habla aquí de privación temporal se deduce que ésta transitoriedad es necesaria, ya
que, si es permanente, estaríamos en la eximente anterior.
Requisitos para que opere esta causal:
1. Privación total de razón, pero en forma transitoria.
2. Por una causa independiente de la voluntad del sujeto, es decir, no provocada por él. Esto excluye
de éste beneficio al ebrio, ya que éste aunque pudiera estar privado de razón, no lo está por causa
independiente de su voluntad.
Las principales causas que determinan la privación temporal de razón son:
a. El sueño y los estados afines.
- sueño propiamente tal, sus movimientos no están guiados por la razón.
- la llamada "embriaguez del sueño", se produce inmediatamente antes y después del sueño en personas
de sueño profundo, temperamento nervioso o bajo tensión emocional. En cada caso se determina el grado
de privación de razón con que se actúa.
- sonambulismo, estado anormal de sueño, el sujeto ejecuta actos corrientes de la vida de relación, sin
conciencia de ello y sin recordarlos al despertar.
b. El hipnotismo, el sujeto si bien conserva su inteligencia, actúa sometido a la voluntad de otra persona, el
hipnotizador. La persona sería un vehículo. Algunos dicen que no realizarán actos ilícitos pues habría un
freno moral.
c. Embriaguez y otras intoxicaciones, se trata de trastornos temporales, debidos a la ingestión aislada u
ocasional de algunas sustancias.
Embriaguez, la responsabilidad penal del ebrio se encuentra determinada por dos factores:
1) voluntariedad de la causa, por regla general el que se embriaga lo hace voluntariamente.
Ebriedad voluntaria, se ingiere consciente y libremente.
Ebriedad forzada, se es coaccionado física o moralmente a ingerirlo.
Ebriedad fortuita, cuando la persona bebe sin conocer la naturaleza o propiedad de la bebida.
Ebriedad culpable, el individuo no obstante conocer el efecto del alcohol, no busca embriagarse
pero se embriaga.
Ebriedad intencional, se ingiere el alcohol en forma voluntaria, conoce la naturaleza de él, ha
buscado ese estado o una vez alcanzado el estado de embriaguez no cesa de ingerirlo.
Ebriedad pre-ordenada, provocada en forma intencional para cometer un delito o para crearse
fuerzas o el ánimo para cometerlo.
Ebriedad patológica, cuando el individuo toma una pequeña dosis de alcohol, pero reacciona
anormalmente a él, de manera que su ingestión en pequeña cantidad le provoca embriaguez.
43
2) la intensidad de la privación de razón, se distingue entre el estado de excitación o euforia, el de

embriaguez incompleta, el de embriaguez plena y el de embriaguez comatosa. Se admite que los 2 últimos
estados producen privación total de razón.
Intoxicaciones, regulado por la ley de tóxicos.
La decisión sobre la locura o demencia del autor tiene un carácter valorativo que sólo el juez está en
condiciones de practicar, sin olvidar que el informe de peritos médicos es importante para establecer las
bases de hecho de la resolución.
En cuanto al intervalo lúcido, la ciencia en general niega su existencia diciendo que son sólo
estados de aparente lucidez y que la enfermedad sigue latente (ver Arts. 408 nº 4, 421 del CP). 19
3) LOS MENORES DE EDAD
La falta de madurez mental tiene una sola fuente entre nosotros: la menor edad. Art. 10 N° 2 del CP.
Nuestro Código Penal sigue en esta materia al enfoque clásico, responsabilidad plena para los adultos,
exención total de responsabilidad para los más jóvenes y responsabilidad atenuada para los que se
aproximan a la edad adulta.
Se refiere a esto el Art. 10 N° 2 y 3 y el Art. 72 del CP.
a.- Mayores de 18 años, plenamente responsables.
b.- Menor de 14 años, son absolutamente inimputables, no tienen jamás responsabilidad penal, se les
presume incapaces de comprender lo injusto de su actuar y de auto-determinarse a ese conocimiento. Por
lo tanto si se determina que el inculpado se encuentra en tal situación se debe sobreseer.
Importa la edad del actor en el momento de ejecutar la acción.
c.- El mayor de 14 años y menor de 18. Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente. Ley N° 20.084.
LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

¿Qué establece la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente?
La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente establece un sistema de responsabilidad para los
adolescentes entre 14 y 18 años que violen la ley penal. Su principal objetivo es reinsertar a los jóvenes en
la sociedad a través de programas especiales.
¿Cuáles son sus principales características?
 Establece procedimientos, fiscales y defensores especializados.
 Establece programas de reinserción.
 Termina con el trámite de discernimiento.
 Establece la responsabilidad penal desde los 14 años, distinguiendo dos segmentos: 14 a 16 y de 16
a 18 años.
 Establece un amplio catálogo de sanciones.
 Las penas privativas de libertad sólo se establecen para delitos más graves.
¿Cuál es la diferencia con la ley anterior?
19
Etcheberry, T. I, p. 262, intervalos lúcidos.
44
En la normativa anterior los menores entre 14 y 16 años no eran imputables penalmente, es decir, no se les
podía aplicar una pena a pesar de haber cometido un ilícito o delito. Sólo se les aplicaba medidas de
protección a cargo del Servicio Nacional de Menores (Sename).
En el caso de los adolescentes de entre 16 y 18 años, se les aplicaba un examen de discernimiento, para
verificar si estaban conscientes del delito cometido. Si el juez determinaba que había conciencia de ello, el
menor era condenado como un adulto y recluido en recintos de Gendarmería. De lo contrario, pasaba a los
centros del Sename, bajo la figura de protección, sin derecho a defensa gratuita, sin límite de tiempo y sin
las garantías de un debido proceso.
Hoy todos los adolescentes entre 14 y 18 años son responsables ante la ley penal, tienen derecho a
defensa gratuita, y de ser condenados a encierro, no son derivadas a recintos carcelarios adultos, sino a
centros especiales. Además, reciben un conjunto de garantías, como acceso a educación y programas de
rehabilitación antidrogas y alcohol.
¿Qué derechos tienen los jóvenes infractores CONFORME A LA LEY DE RESPONSABILIDAD

PENAL JUVENIL?
 Conocer el motivo de su detención y ver la orden de la misma, salvo que sea sorprendido de modo
flagrante.
 Ser adecuadamente informado de los hechos que se le imputan, así como de los derechos que le
otorga la ley: guardar silencio, no ser obligado a declarar y ser trasladado ante un juez dentro del plazo de
24 horas.
 Contar con un abogado de su confianza. Si no lo tuviese, el Estado deberá proporcionarle uno.
 Mientras se determina su culpabilidad, tiene derecho a ser tratado como inocente.
 Si el inculpado se encuentra privado de libertad, tiene derecho a permanecer separado de los
adultos.
 Debe ser tratado con dignidad, no pudiendo ser sometido a castigos corporales, encierro en celda
oscura o a cualquier sanción que ponga en riesgo su salud física y mental.
 Una vez sancionado, el joven tiene derecho a pedir el término o cambio de una pena privativa de
libertad, por una que pueda cumplir en libertad para favorecer su reinserción social.
¿Qué sanciones contempla la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente?

Sanciones de tres tipos: privativas de libertad, no privativas de libertad y sanciones accesorias.
Sanciones privativas de libertad: internación en régimen cerrado y semi-cerrado, además de sanciones
accesorias.
 El régimen cerrado obliga a los jóvenes a desarrollar actividades dentro de recintos del Servicio
Nacional de Menores.
 El régimen semi-cerrado establece la residencia obligatoria en un centro, pero se cuenta con
programas que se desarrollan también en el exterior del establecimiento.
En ambos regímenes de internación se incluyen la continuación de estudios, el aprendizaje de oficios,

el manejo de tecnologías digitales, el tratamiento de adicciones y el fortalecimiento del vínculo
con la familia.
45
Sanciones no privativas de libertad:

 Libertad asistida y libertad asistida especial, donde el adolescente es orientado, controlado y
motivado por un delegado, que debe procurar su acceso a programas y otros servicios necesarios para la
reinserción. El delegado es el representante de una institución colaboradora acreditada que ha celebrado
los convenios respectivos con el Servicio Nacional de Menores (Sename). Este tipo de sanción no podrá
exceder los tres años.
 Reparación del daño causado a la víctima, que se hará efectiva mediante una prestación en
dinero, la restitución o reposición del objeto o cosa de la infracción o un servicio no remunerado en su favor,
previa aceptación del condenado y la víctima.
 Servicios en beneficio de la comunidad, mediante actividades no remuneradas que no excedan
las 4 horas diarias, compatibles con la actividad educacional o laboral del adolescente. La sanción tendrá
una extensión mínima de 30 horas y máxima de 120.
 Multas y amonestaciones. El juez podrá imponer una multa a beneficio fiscal que no exceda las 10
unidades tributarias. Para ello se considerará la condición y facultades económicas del infractor y de la
persona que está a su cuidado. La multa se podrá pagar en cuotas o será conmutable por servicios a la
comunidad, a razón de 30 horas por cada 3 unidades tributarias mensuales.
 Sanciones accesorias, contemplan la rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol. También
se puede prohibir la conducción de vehículos motorizados hasta cumplir los 20 años.
¿Cuáles son las penas y sanciones que se aplican a los delitos más graves?
 Para robo con violencia, robo con violación, secuestro con violación o robo con homicidio :
al menos dos años de reclusión en régimen cerrado, periodo después del cual pueden acceder a cumplir
sus penas en régimen semi-cerrado.
 Para homicidio calificado o robo calificado: penas entre 5 años y 1 día, y 10 años y 1 día. El
rango de sanciones aplicables para estos delitos son de régimen cerrado con programas de reinserción
social y régimen sem-icerrado con programas de reinserción social, respectivamente.
 Para robo en lugar habitado y robo con violencia o intimidación : las penas van desde los 3
años y 1 día, a 5 años con régimen cerrado con programas de reinserción social, régimen semi-cerrado con
programas de reinserción social y libertad asistida especial.
 En caso de riñas con resultado de homicidio, lesiones graves y porte ilegal de armas : las
penas van desde los 541 días a 3 años de cárcel. Para estos delitos se contemplan sanciones en régimen
semi-cerrado con programas de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y
prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
¿Qué rol juega el Servicio Nacional de Menores (SENAME) en esta normativa?
El SENAME es el responsable de materializar las penas que contempla la ley de Responsabilidad Penal
Adolescente a través de sus centros, en el caso de las penas privativas de libertad, y la red privada,
tratándose de las medidas no privativas de libertad.
TEORÍA DEL DOLO

El individuo actúa dolosamente cuando quiere ejecutar una acción ilícita, conoce la ilicitud de su
comportamiento, lo realiza y también quiere su resultado.
46
DEFINICIONES
Gómez: Es la voluntad de realizar el acto, cuyo efecto se ha previsto y se ha querido.
Von Liszt: Conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo, acompañado de la
voluntad de realizarlas.
Art. 44 del CC.: El dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 2° del CP.

El dolo es la forma característica de la voluntad culpable en materia penal e integra la generalidad de
los delitos.
Para quienes concitan la acción al modo puramente causalista, el dolo es la voluntad, entendiendo
éste concepto en sentido amplio, referido a toda la subjetividad del acto.
Para la concepción finalista, el dolo es una voluntad calificada, valorada, de acuerdo con
determinados criterios.
Sobre la esencia misma del dolo existen diversas teorías. Las más difundidas son tres: la de la voluntad,
la de la representación y la del consentimiento.
I. Teoría de la Voluntad.
Teoría clásica del dolo, sustentada en Italia por Carrara, que define el dolo como "la intención más o
menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley".
El dolo supone primero un conocimiento del hecho que se realiza y sus consecuencias, pero
además, una posición de la voluntad que busca, que se propone el resultado producido. El dolo sería
intención, aproximándose mucho al contenido de "intención positiva", que le asigna el Art. 44 del CC.
II. Teoría de la Representación.

Defendida especialmente por Von Liszt, define el dolo como "el conocimiento de las circunstancias
de hecho constitutivas del tipo, acompañado de la voluntad de realizarlas".
Para que exista el dolo basta con que el sujeto quiera la acción, siempre que además se haya
representado el resultado. Pero no es necesario que también haya querido el resultado. Por ejemplo: la
enfermera que debe poner una inyección a su paciente cada hora para que no muera y en vez de hacerlo
se va de paseo y el paciente muere, ella comete homicidio puesto que quiso la acción o sea ir de paseo y se
representó el resultado, es decir, la muerte del paciente aunque no lo haya querido y aunque haya sentido la
muerte del paciente profundamente.
III. Teoría del Consentimiento o asentimiento.

Es la que goza de mayor favor en la doctrina y en cierto sentido combina las dos teorías anteriores:
En primer lugar exige que el autor se haya representado el resultado, pero además atiende a la
posición de la voluntad con respecto a esa representación , si el autor quiso positivamente el resultado
o por lo menos aceptó que se produjera, hay dolo, de lo contrario sólo puede haber culpa o caso fortuito.
Los elementos que deben tomarse en consideración para calificar una voluntad como dolo:
Conocimiento, ánimo, libertad.
A) CONOCIMIENTO
47
Conocimiento de 2 cosas:
1) Hechos constitutivos del tipo, conocimiento de las circunstancias típicas.
2) Antijuricidad de la acción.
1) Conocimiento circunstancias típicas. Es necesario distinguir si se trata de un delito formal o de uno
material.
1. Delitos formales, son aquellos que se agotan en la sola acción, el dolo supone intelectualmente que
el sujeto haya tenido, conciencia de la acción que ejecuta y conocimiento de las circunstancias de hecho
que la hacen delictiva para la ley.
La violación de domicilio que consiste en entrar a morada ajena en contra de la voluntad de sus
moradores; es preciso que la persona se dé cuenta de que está entrando y que lo hace en morada ajena sin
la voluntad del propietario, pues esas son las exigencias típicas. Que se sepa o no quien es el morador de
la casa, la dirección, son elementos que carecen de importancia para este fin.
2. Delitos materiales (delitos de resultado), además de los factores ya señalados se requiere la
representación del resultado y la representación de la virtud de causalidad de la acción con respecto al
resultado, así por ejemplo: en un homicidio con arma de fuego, el conocimiento de las causas típicas
requieren que la persona tenga conocimiento que está apretando el gatillo, que se represente el resultado
de muerte, la relación causal de la acción con el resultado. Otros conocimiento como la identidad de la
víctima, marca del arma, sitio del suceso no interesan para determinar si hay o no dolo.
Tratándose de la representación del resultado suele distinguirse entre la representatividad del
mismo como cierto o como meramente posible y esto tiene importancia para saber si hubo dolo directo,
indirecto o eventual.
Nuestra legislación sólo en determinados delitos exige la concurrencia del dolo directo como por
ejemplo: en las mutilaciones, en la presentación de testigos falsos, documentos falsos en juicio y habla del
que a sabiendas tiene relación con la tipicidad.
Tratándose de la causalidad solamente se exige que el sujeto se haya representado en forma
aproximada el curso causal, se exige únicamente en que algunos llaman la "potencia productiva del
acto".
2) Conocimiento de la antijuricidad de la acción.
Esto significa que el sujeto debe saber que el hecho es típico o sea conocer la ley, y además
debe saber que no está amparado por una causal de justificación. Al respecto, se debe recordar la
presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley.
B) EL ÁNIMO
La conciencia de la propia acción y la representación del resultado no bastan para constituir el dolo,
es preciso además, que el sujeto haya querido la acción y se estima que el querer la acción supone
necesariamente la representación del resultado y de la virtud causal de la acción con respecto a él.
El resultado o consecuencia de la acción puede desearse por el sujeto activo, aceptarse o
rechazarse:
1. Desea el resultado, el sujeto activo busca ese resultado con su acción, estamos frente a dolo
directo y existe, cualquiera que sea el grado de probabilidad con que el sujeto se haya representado el
resultado y así por ejemplo: se dará éste dolo tanto en el caso de que alguien que disparó a boca de jarro
sobre el corazón del adversario, como el que deseando darle muerte le dispara de larga distancia en malas
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condiciones de visibilidad.
2. Acepta el resultado, en este caso el sujeto activo no busca ni desea el resultado pero lo acepta ,
es decir, tiene conciencia de que su acción puede producirla y no obstante obra como por ejemplo: el caso
del que incendia una casa para cobrar el seguro. En este caso el sujeto se representa la posibilidad de que
muera la persona que vive en dicha casa, no desea ni quiere su muerte pero su producción es un riesgo
que acepta.
La doctrina suele distinguir dentro de ésta situación anímica 2 situaciones distintas:
- Si el sujeto activo se ha representado el resultado como cierto e inevitable y no obstante obra , se
dice que actúa con dolo indirecto.
- Si se ha representado el resultado como meramente posible pero siempre obra, no importando
el resultado, se dice que ha actuado con dolo eventual.
Si vemos ambos casos nos damos cuenta que no existe una diferencia sustancial entre estas 2 clases
de dolo, hay diferencia sólo de matiz pero la posición fundamental en ambos casos será siempre la misma.
Se acepta el resultado aunque no se busca.
3. Rechaza el resultado, no puede ser meramente afectivo, o sea, un estado sentimental en que la
consecuencia se lamenta. Debe ser un rechazo eficaz, o sea, que el sujeto se represente su acción como
causalmente eficaz para evitar el resultado, o sea, el sujeto se representa el resultado pero también la
posibilidad de que realizando la acción en determinadas condiciones o con ciertos modalidades el resultado
se evite y decide sólo entonces obrar de esa manera.
La distinción entre la posición anímica aceptada y rechazo es difícil. Si un automovilista no disminuye la
velocidad al advertir al peatón que cruza y le causa la muerte, no siempre será sencillo determinar si la
posibilidad lo dejó indiferente o si confió en poder evitarlo.
Hay algunos casos límite que presentan muchas dificultades y se señala como típico caso, el de los
mendigos rusos que mutilaban niños para pedir limosna con ellos, al mutilarlos algunos niños morían y
puede pensarse que si el mendigo se hubiere representado como cierta la muerte del niño habría desistido
de obrar ya que muertos los niños eran inútiles para el fin que perseguían hay quienes piensan de que
habrían actuado sólo con culpa y no con dolo.
C) LA LIBERTAD
El tercer criterio para valorar la conducta como dolo, es la libertad con que el sujeto ha obrado,
pero ésta libertad no se identifica con el libre albedrío o determinismo, significa sólo la comprobación de que
la orden dada en la norma jurídica puede ser de hecho acatada o transgredida puesto que hay
casos en que las circunstancias en que obra un sujeto son tan especiales que puede transgredir el
ordenamiento jurídico sin que su conducta sea punible, esto debido a que en determinadas situaciones la
obediencia a la norma significa no sólo un sacrificio sino un verdadero acto de heroísmo extraordinario y en
tales casos el derecho no puede exigir heroísmo ni reprochar al que no ha sido héroe, se habla entonces de
la "no exigibilidad de otra conducta".
CLASIFICACIÓN DEL DOLO

I. Dolo Directo o de primer grado
Llamado también en primer grado, es la forma más característica y a la vez más grave de dolo. Se
49
presenta cuando el sujeto activo no sólo realiza la conducta típica y antijurídica de modo voluntario
y consciente sino que además está animado del propósito preciso de obtener la producción del
hecho jurídicamente reprochable que ella trae consigo.
II. Dolo Indirecto o de consecuencias secundarias o de segundo grado

También llamado de segundo grado. Aquí el resultado va más allá de lo que el agente ha querido,
pero éste resultado es la consecuencia necesaria de la acción del individuo y era previsible. Por
ejemplo: la colocación de una bomba en el cine para matar a Juan. (Por lo tanto, dolo preter-intencionado).
III. Dolo Eventual
El resultado obtenido es distinto del querido por el autor, sin embargo, la diferencia con el
anterior radica en que el resultado ha sido previsto por el autor como posible y aceptado como
probable (riesgo). (Este dolo se asemeja a un tipo de culpa llamada consciente, en el cual el autor se
representa la posibilidad del resultado pero lo rechaza).
IV. Dolo Determinado
En esta especie de dolo, la voluntad se dirige con precisión hacia un solo resultado.
V. Dolo Indeterminado
Se dirige la voluntad hacia varios resultados posibles (se le suele llamar también, alternativo). Por
ejemplo: resultados de una pelea.
VI. Dolo Genérico o General y Dolo Específico
Para los alemanes el dolo corriente es el propio de cada figura delictiva (el específico de cada
uno), en tanto que el dolus generalis, es una forma de dolo muy indeterminada que cubre el resultado aún
en el caso de una desviación notable del curso causal representado.
Los italianos llaman dolo genérico o general al propio de cada figura delictiva y dolo específico
a las particulares exigencias subjetivas que a veces contiene la ley en relación con determinados delitos, la
voluntad se orienta hacia una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el
delincuente. Por ejemplo: el ánimo de lucro en el hurto (Art. 432 del CP).
VII. Dolo de Daño y Dolo de Peligro.
Corresponde a la división de los delitos en delitos de daño, en los que ocurre un efectivo menoscabo
para un bien jurídico; y de peligro, en los que sólo hay un riesgo para éste, requiere conciencia de estar
creando directamente un riesgo por la propia acción que se desarrolla.
VIII. Dolo de Ímpetu y Dolo de Propósito.
Se trata de designaciones especiales para ciertas circunstancias anímicas (arrebato y premeditación),
que pueden influir en la intensidad del reproche, pero no en la esencia de la culpabilidad.
IX. Dolo Bueno y Dolo Malo.
Sin relevancia en materia penal.
EL DOLO EN EL CÓDIGO PENAL.

En el Art. 1° del CP se define al delito como "acción u omisión voluntaria penada por la ley".
Aceptada esta definición por la Comisión Redactora, a indicaciones de Fabres, se acordó definir el
cuasidelito en la siguiente forma:
"Art. 2° del CP. “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un
50
delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete" (el inciso 2° pasó luego al Art.
4°).
El efecto de esta agregación fue de gran trascendencia ya que la definición del Art. 1° quedó así
restringida: en vez de aplicarse en general a todo aquello que la ley pena, sólo se aplica ahora al delito
como clase especial de infracción punible, diferente del cuasidelito. La expresión "voluntaria", en
consecuencia, del Art. 1° del CP, indica el elemento subjetivo propio de los delitos, o sea, el dolo (o malicia,
según el CP.)
De modo que la expresión "voluntaria" pasó a ser sinónimo de "dolosa" o "malicia", pero sin que se
diera una definición general del dolo, que no existe en nuestra legislación penal.
Luego, ¿Qué entiende la ley chilena por dolo o malicia? En el CC. (Art. 44 del CC) se dice que dolo
“es la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Concepto que no es
suficiente en materia penal, ya que el dolo penal puede referirse a otros bienes jurídicos, de naturaleza
abstracta y común (fe pública, administración de justicia), donde se justifica la sanción (pena) sin
consideración al daño concreto para determinada persona o sus derechos que pueda producir.
Para Pacheco la expresión "voluntaria", significa libre, inteligente e intencional.
Pero esta concepción general ha dejado subsistente una serie de problemas. Siendo el más importante
el saber si se concibe en nuestra ley el dolo al modo de la teoría de la voluntad. O sea, ¿únicamente llama
dolo al directo? ¿O también es dolo para nuestra el eventual? El empleo de las expresiones
"voluntad" e "intención" parece inclinarnos por considerar que "dolo" es simplemente el directo, el
"propósito" de realizar un hecho penado. Empero, cuando el sujeto se ha representado el resultado con
certeza moral, es decir, con un altísimo grado de probabilidad, que para los efectos prácticos es seguridad
completa de su producción, y no obstante obra, el concepto de "imprudencia temeraria" (que es la forma
más grave de culpa) parece a todas luces insuficiente para cubrir esta posición anímica. Luego, si tal
posición de ánimo no fuera dolo, y tampoco quedara incluida en la culpa, determinaría la impunidad del
acto. Este es un primer argumento para pensar que el dolo eventual es también dolo para la ley chilena.
En seguida, hay numerosas disposiciones del CP en las cuales se hace una alusión al elemento
subjetivo, caracterizándolo como "a sabiendas", "con conocimiento de causa", "sabiendo",
"constándole", etc. (Arts. 212, 220, 223, 224 del CP), es decir, de un modo puramente intelectual. No debe
pensarse que se trata de exigencias excepcionales, por lo general la historia del establecimiento de la ley
revela que únicamente se quiso poner de manifiesto la exigencia de dolo en casos en que habitualmente no
concurría.
El propio texto de la ley civil nos lleva a ofrecer un argumento adicional. Se define allí el dolo como
"intención positiva" (Art. 44 del CC). Alguien se ha preguntado: ¿es que puede existir una intención
negativa? Probablemente, no. Pero no puede suponerse que una lingüista como Bello haya incurrido en
un tan evidente pleonasmo. Es lícito admitir que el latín intentio denota una alusión más amplia al estado
de ánimo en general, y que pueda entonces hablarse de una intención positiva (que equivaldría al dolo
directo, como en materia civil), y una intención pasiva (que equivaldría al dolo eventual).
Otro problema de interés es el de saber si entre nosotros el dolo supone la conciencia de la antijuricidad.
La expresión "malicia", que se emplea como sinónimo de dolo en numerosas disposiciones, está tan
cargada de un contendido valorativo que no puede menos que admitirse que el dolo es una voluntad mala.
Sin embargo, en el plano de lo estrictamente jurídico, no puede otorgarse un significado puramente moral a
51
esa "maldad" y habrá que referirla a los preceptos jurídicos.

El tercero de los grandes problemas que se suscitan en torno al dolo en la ley nacional es el de la
presunción del Art. 1º del CP. Después de definir el delito, el inciso 2º señala;
"Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario".
Esta presunción, como su texto claramente lo indica, es simplemente legal y admite prueba en contrario.
Acerca de su alcance, hay tres interpretaciones en la doctrina:
a.) Para una, la expresión "voluntaria", significa una alusión al elemento subjetivo en general, o sea, se
presume que las acciones se han realizado "con dolo o culpa". Tal posición puede ser sostenible en el
derecho español, donde no existe una definición de cuasidelito. No es aceptable en nuestra legislación.
b.) Otra interpretación, cree ver en la presunción una referencia exclusivamente a la voluntariedad
del acto, pero no del resultado, o sea, se presume sólo ese mínimo de subjetividad que los partidarios
del concepto causalista de la acción creen exigible para que la acción sea tal, y no un mero movimiento
reflejo. Esto es, se presume que se apretó el gatillo "voluntariamente", pero que la muerte no fue
"voluntaria". No tiene cabida en nuestro derecho, porque en la ley chilena la voz voluntaria, en el inciso 1º
del Art. 1º del CP, significa claramente dolosa, según se desprende del análisis del Art. 2º.
c.) Para una tercera posición, mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina, la presunción del Art. 1º del
CP es una presunción de dolo. Esto es, las acciones penadas por la ley se reputan dolosas, a no ser que
conste lo contrario. Es la posición más acertada. El alcance del término "voluntaria", precisado por el inciso
2º, es el argumento más fuerte.
TEORÍA DE LA CULPA
LA CULPA
La regla general, manifestada en el Art. 4º y 10 nº 13 del CP, es que la culpabilidad que origina
responsabilidad penal es el dolo. Por excepción, resultan a veces punibles conductas que no están
informadas de dolo, sino de una forma menos reprochable de voluntad, que recibe el nombre de culpa. Para
que la voluntad que anima el acto pueda ser calificada como culpa se exige:
1.) Previsibilidad de un resultado producido. Es esencial, ante todo, que se haya reproducido un
resultado: no hay tentativas culposas. En seguida, la previsibilidad del mismo debe establecerse sobre la
base de la experiencia ordinaria y constante de los individuos en cuanto a las consecuencias causales de
los actos humanos, y además la situación particular del que ha obrado, en relación con el conocimiento de
las circunstancias de hecho que rodean al acto.
2.) Que haya existido obligación de preverlo. La naturaleza de este deber de previsión se
desprende de numerosas disposiciones legales, y muy especialmente del Art. 2329 del CC., se desprende
un deber de prudencia general y autónoma: ser prudente para evitar cualquier daño a otro. La
infracción de este deber, seguida del daño, constituye la culpa, que por lo general sólo engendra
responsabilidad civil, no penal.
3.) Que el resultado no se haya previsto o aceptado. La forma más característica de la culpa es
aquélla en que el sujeto no prevé las consecuencias de su acto. Pero también es culpa la representación del
resultado con rechazo del mismo, caso al cual se ha excluido del campo del dolo. Es la situación del que
prevé la posibilidad de que un resultado se produzca, pero confía en poder evitarlo. A la primera forma de
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culpa se le llama inconsciente o sin representación; a la segunda, consciente o con representación.

El individuo actúa con culpa cuando no prevé las consecuencias de su hecho, pudiendo hacerlo y el
resultado es antijurídico.
Cuasidelito o delito culposo.
DEFINICIONES
Cuello Calón, existe culpa cuando sin atención o sin la diligencia debida, se causa un resultado
dañoso, previsible y penado por la ley.
Mezger, actúa culposamente el que infringe un deber de cuidado que penalmente le incumbe y
puede prever la aparición de un resultado.
Carrara, la culpa es la voluntaria omisión de diligencias en calcular las consecuencias posibles y
previsibles del propio hecho.
FUNDAMENTO DE LA CULPA
Los autores dicen que el fundamento que se castigue la culpa radica exclusivamente en que el
individuo no se ha comportado de acuerdo con la norma legal, porque el ser humano no ha cumplido con los
mandatos legales de hacer o no hacer algo.
Si no se castigaran las infracciones culposas muchos hechos reprochables quedarían impunes y sin
sanción.
Por regla general se castigan los cuasidelitos cuando afectan a las personas.
LA CULPA EN LA LEY CHILENA
El código penal trata los cuasidelitos en el título X del libro II "De los cuasidelitos", Art. 490 – 493
del CP.
Se refieren a la penalidad de ciertos hechos culposos, que de ser dolosos serían crímenes o simples
delitos contra las personas.
Regla general, impunidad del cuasidelito, se desprende de los Arts. 4 y 10 Nº 13 del CP, por lo
tanto la punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso.
La pena se gradúa según la gravedad de los resultados y la intensidad de la culpa que se exige varía
según los casos.
FORMAS DE LA CULPA
1. Imprudencia, se caracteriza en general como el afrontamiento de un riesgo. Se da ordinariamente en las
acciones y por excepción en las omisiones.
En la culpa por imprudencia lo que se viola es el deber general de diligencia y precaución. Por ejemplo:
Art. 329 del CP.
2. Negligencia, se traduce en una falta de actividad, se pudo evitar el resultado desplegando más
actividad que la desarrollada. La inactividad no ha creado el riego, pero la actividad pudo haberla evitado.
Por ejemplo: Art. 224 del CP.
3. Impericia, forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas actividades que requieran
conocimiento o destreza especiales.
4. Inobservancia de reglas, Art. 492 del CP, sanciona los cuasidelitos que se cometieren con infracción de
las reglas y por mera imprudencia o negligencia. Art. 329 del CP, se sancionan los accidentes ferroviarios
que causen lesiones a las personas por inobservancia de las reglas del camino que deba conocer (el autor).
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PENALIDAD DE LA CULPA
La ley nacional ha sido reacia a la culpa en materia penal, dejando en general entregada esta tarea a la
ley civil.
La regla general es la impunidad del cuasidelito, como se desprende de los Arts. 4 y 10 nº 13 del CP. La
punibilidad del cuasidelito requiere texto expreso. Los casos de penalidad son señalados en el CP de dos
maneras;
a.) Por la tipificación especial de ciertas infracciones en las que se señala como elemento
subjetivo la culpa en vez del dolo; Arts. 224 nº 1, 225, 228, 234, 329, 333 del CP.
b.) Para los demás casos, el Título X del Libro II señala una reglamentación general bajo el
rubro "de los cuasidelitos": los Arts. 490, 491 y 492 del CP, se refieren a la penalidad de ciertos hechos
culposos que, de ser dolosos, serían crímenes o simples delitos contra las personas. La pena se gradúa
según la gravedad de los resultados, y la intensidad de la culpa que se exige varía según los casos.
PRINCIPIO "NO HAY PENA SIN CULPA" Y SUS EXCEPCIONES

Este principio significa, simplemente, que la culpabilidad es indispensable para que haya delito.
EXCEPCIONES:
1.) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Se denomina así a la situación que se produce cuando se
sanciona a un individuo por un hecho sin atender en absoluto a su posición subjetiva respecto de
éste, y a veces, hasta prescindiendo de la imputación física (nexo causal).
2.) LA PRETERINTENCIONALIDAD. Se designan en este rubro aquellos casos en los cuales, si bien
hay un elemento de culpabilidad, no existe coincidencia entre él y lo que ha resultado, que
excede dicha culpabilidad, no obstante lo cual la ley sanciona al autor por lo efectivamente
acaecido. Los casos más importantes son:
a.- Delitos Preterintencionales.- Se producen cuando se realiza dolosamente un hecho delictivo a

consecuencia del cual resulta otro hecho delictivo más grave que no fue previsto por el agente siendo
previsible. (La ley sanciona al autor por lo efectivamente acaecido).
En doctrina se discute la naturaleza de estas infracciones; algunos creen ver una forma especial de
dolo; otros, sólo culpa; los terceros una forma especial de culpabilidad, distinta del dolo y de la culpa, y un
último grupo, una mezcla de dolo y culpa. En todos aquellos casos en que se sancione el resultado más
grave con una pena superior a la que correspondería por el respectivo cuasidelito, aparece violado el
principio "no hay pena sin culpa", puesto que la pena sobrepasa a la culpabilidad.
Nuestro Código Penal, no reglamenta especialmente estas situaciones.
Los casos prácticos en que se presentan casos de delitos preterintencionales son en realidad cuatro: 1)
Hay dolo de lesiones y resulta la muerte; 2) Hay dolo de lesiones leves y resultan lesiones más graves; 3)
Hay dolo de lesiones y resulta aborto, y 4) Hay dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer. De estas
cuatro situaciones hay una sola reglamentada expresamente por nuestra legislación: las violencias seguidas
de aborto (Art. 343 del CP), en que el aborto no es querido, pero es previsible.
Problema, a qué título de culpabilidad se puede sancionar el resultado no querido, pero que era
previsible.
Distintas posiciones:
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1. Si se parte de la base que el resultado debe ser mayor, sería injusto castigar el resultado, aquí se penaría
el delito por la calificación del resultado.
2. Otros autores dicen que este tipo de delito no podría ser castigado como calificado por el resultado sino
que habría que hacer una separación.
Así ellos diferencian el delito cometido en 3 aspectos:
1. delito base, integrado por un dolo y este delito base es distinto según sea la figura delictiva de que se
trate. Por ejemplo: aborto (delito base) seguido de muerte.
2. Resultado preterintencionado, se puede llamar sobredosis de resultado y también es distinto según el
delito, sin embargo lo importante es que éste resultado no haya sido querido. Por ejemplo: aborto seguido
de muerte.
3. Relación de causalidad, entre la acción y el resultado debe haber un vínculo causal.
¿Cómo se castiga o pena esta materia?
La ley penal se refiere a esta materia en el Art. 343 del CP. Hay teorías al respecto:
1. Al autor del delito preterintencional se le debe castigar ambos delitos como dolosos. Por
ejemplo: pena por aborto y también por la muerte de la mujer.
2. Sólo se debe penar el delito que él ejecutó en forma intencional. Por ejemplo: aborto, lesiones.
3. Hace una distinción en el sentido que debe castigarse como doloso el delito llamado base o
querido y el resultado preterintencional a título de culpa (es decir, cuasidelito).
Esta última, es la teoría sustentada por la jurisprudencia nacional.
Art. 343 del CP, dolo de lesiones y resultado de aborto, en que el aborto no es querido, pero es previsible.
Se ha dicho, objetando ésta posición, que habría dolo y culpa en un mismo hecho, pero se ha
contestado que se trataría de 2 hechos distintos.
b.- Delitos calificados por el resultado.- Se produce esta clase de delitos cuando el sujeto quiere
realizar (dolosamente) una conducta delictiva determinada, y a consecuencia de ella resulta un evento
distinto y más grave, que la ley carga en cuenta del hechor, aunque no lo haya previsto. De acuerdo a las
reglas generales, este último evento no debe sancionarse. Pero si hay texto legal expreso que haga
excepción a la regla y castigue tal situación, no hay duda que el principio no hay pena sin culpa sufre un
quebrantamiento.
c.- El versari in re illicita.- Escuetamente significa que la persona que se ocupa en algo ilícito
(aunque no sea la comisión misma de un delito) responde por las consecuencias derivadas de
dicha ocupación, aunque no sea siquiera previsibles (un verdadero caso fortuito).
Podría estimarse que en la legislación nacional existe sólo una situación en el Art. 10 nº 8 del CP, que
comúnmente se considera como la formulación de la exención de responsabilidad por caso fortuito
(inculpabilidad). Se declara allí exento de responsabilidad criminal "al que, con ocasión de ejecutar un
acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Agrega el Art. 71 del CP, que
"cuando no concurren todos los requisitos que se exigen en el caso del Art. 10 nº 8 del CP para eximir de
responsabilidad, se observará lo dispuesto en el Art. 490 del CP", esto es, si ha resultado daño para las
personas, se sancionará a título de cuasidelito.
En suma: y sobre la preterintencionalidad en general debemos concluir: 1) Los delitos
preterintencionales se sancionan entre nosotros de acuerdo con el grado de culpabilidad presente en ellos,
y no son una excepción al principio "no hay pena sin culpa"; 2) Existen ciertos delitos calificados por el
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resultado, que requieren texto expreso, y que hacen excepción al principio citado, y 3) La regla del versari in
re illicita no tiene aplicación entre nosotros.
3.) LA PELIGROSIDAD SIN DELITO. Más que una excepción al principio que estudiamos, esta
institución es una negación del mismo en forma general. Se sustituye la culpabilidad por la peligrosidad
como fundamento de la responsabilidad penal. En la legislación ha encontrado acogida en la Ley N° 11.625,
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad.
CAUSALES DE INCULPABILIDAD
Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de reproche desaparece por la ausencia de
alguno de los factores que lo fundamentan: el conocimiento y la libertad. A la falta de conocimiento
se refiere el error; a la falta de libertad, la no exigibilidad.
EL ERROR
En nuestro sistema penal, puede eliminar la culpa. Se distingue entre error (saber mal) e ignorancia (no
saber), sin embargo los efectos prácticos son la misma cosa. La duda no elimina la culpabilidad: el que obra
dudando, está en dolo eventual o en culpa consciente.
Error, conocimiento falso, cuando se crea verdadero algo que es falso.
Dentro del error, se distinguen varias situaciones:
a.) El error de acto. (ABERRATIO ICTUS) No es propiamente un error, pero se estudia en esta parte
debido a sus vinculaciones prácticas con esta institución. Es la situación llamada en la doctrina aberratio
ictus o "extravío del golpe". Se apunta sobre Juan, se dispara, y por mala puntería, o por un movimiento
inesperado, el proyectil va a dar muerte a Pedro. Hay más bien un desvío causal previsto, que determina en
definitiva una disconformidad entre lo representado y lo aceptado. En la doctrina no hay acuerdo acerca de
la punibilidad de estas figuras: así para algunos se trata de un concurso entre tentativa (o frustración) del
delito querido, con la forma culposa (cuasidelito) del resultado. Para otros, debe sancionarse simplemente
por el resultado producido, como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana.
Este error se encuentra contemplado en el inciso final del Art. 1° del CP: "El que cometiere delito
será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquéllas que la atenúen".
La última limitación está establecida para el caso de que la víctima resulte ser, por ejemplo, persona
constituida en autoridad o ligada con el hechor por un vínculo de parentesco, u otro caso en que tal calidad
redundaría en un aumento de pena con relación al delito que se intentaba.
b.) Error de Hecho. Debido a la sistemática del derecho privado se acostumbra a distinguir entre error de
hecho o de derecho. Modernamente se distingue entre error del tipo y error de prohibición.
La doctrina del error no está sistematizada en nuestra legislación; tanto así, que ni siquiera se le
menciona en forma expresa al error, como eximente de responsabilidad penal. Sin embargo, no cabe duda
que para nuestro legislador el error exime de responsabilidad, dado que el concepto positivo de dolo se
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asienta sobre el conocimiento o representación. En los arts. 1° y 64 del CP, la ignorancia de determinados
factores de agravación impide que éstos se tomen en cuenta para la penalidad; con mayor razón sucederá
esto cuando se desconozcan, no sólo los factores de agravación, sino los que constituyen la esencia misma
del hecho delictivo. A mayor abundamiento el dolo aparece caracterizado en el CP en repetidos pasajes
como "conocimiento"; "a sabiendas"; "constándole", etc., lo que indica que, la ausencia del conocimiento
equivale a la ausencia del dolo.
Para determinar la forma en que el error puede excluir la culpabilidad , es preciso recordar que,
desde el punto de vista positivo, el dolo supone conocimiento de las circunstancias objetivas que
constituyen el tipo y el conocimiento de la antijuricidad de la acción. El error, en consecuencia, puede recaer
sobre algunos de estos dos aspectos.
1) Error de tipo, cuando el sujeto ignora la naturaleza de su propia acción o la circunstancias objetivas que
integran la descripción típica o el resultado que se va a producir o la aptitud causal de un acto para producir
el resultado, o bien, cuando se tiene una idea equivocada acerca de todos estos factores.
2) Error de prohibición o sobre la ilicitud de la conducta. La antijuricidad o ausencia de determinados
factores de hecho. Si el agente los ignora, o yerra acerca de ellos, no está presente la conciencia de la
antijuricidad del hecho, y en consecuencia, está ausente el dolo. Es el caso de las llamadas justificantes
putativas: el que mata creyendo ser víctima de una agresión ilegítima, el que toma un objeto ajeno
creyendo contar con el consentimiento del interesado, el agente de policía que cree que se le ha ordenado
detener a determinada persona.
c.) El error de derecho. Es el que se refiere a la existencia, términos y sentido de la ley. Puede referirse al
tipo (se falsifica documento público creyendo que para la ley es un documento privado) o a la antijuricidad,
que es lo más corriente (se ignora que determinado hecho está prohibido por la ley). La relevancia del error
de derecho para eliminar la culpabilidad ha sido muy discutida.
En principio, la ignorancia de la ley debería excluir el juicio de reproche, por faltar la conciencia de la
ilicitud del acto. Pero como el Art. 8° del CC dispone que "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley
después que ésta haya entrado en vigencia", no es posible invocar como excusante de la conducta
típica y antijurídica, el error que recae sobre la ley. Por su naturaleza esta norma se estima de aplicación
general.
Excepcionalmente, sin embargo, se concede entre nosotros relevancia al error de derecho en materia
penal (Art. 207 CJM).
Para que el error elimine la culpabilidad se requiere, en suma;
1.- Que sea un error de hecho. Con las excepciones ya anotadas acerca del error de derecho.
2.- Que sea un error esencial. Ello significa que debe recaer sobre las circunstancias objetivas que
integran la descripción típica o que constituyen la causal de justificación. El error accidental no elimina la
culpabilidad, pero puede cambiar el título del delito.
3.- Que sea un error inculpable. Otros dicen inevitable o excusable. Significa esto, que el error no debe
originarse en negligencia del sujeto que actúa. Si el agente, con diligencia y cuidado, pudo y debió
informarse y no lo hizo, su error es culpable. Para que se elimine el dolo, es suficiente con que el error sea
de hecho y esencial; para que se elimine toda forma de culpabilidad es preciso que sea además inculpable.
Si el error es inexcusable, si se debe a desidia, subsiste la culpa y el hecho es un cuasidelito, que da origen
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a responsabilidad penal en los casos excepcionales que la ley señala (en general daños a las personas).
Por eso la ley suele hablar, en la culpa, de "ignorancia inexcusable", "negligencia culpable", etc.
LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

- El miedo insuperable.
- La fuerza irresistible.
- La obediencia debida.
Lo corriente es que el ordenamiento jurídico contenga una norma de deber, y ella ordene someterse a la
prescripción del derecho, al acatamiento de la norma. Sin embargo, excepcionalmente pueden producirse
situaciones en que el acatamiento de la norma exigiría un acto de heroísmo o una fortaleza sobre humana,
y si dice entonces, que en ese caso, faltaría la exigibilidad de la conducta de obediencia.
Lo normal es que el acatamiento de la norma importe un esfuerzo o un sacrificio, y la eximente se dará
solamente cuando este esfuerzo o sacrificio sea "sobrehumano o importe una actuación heroica".
Hay situaciones en que el derecho penal contempla algunos casos de no exigibilidad de la conducta:
1.- como eximente de responsabilidad de carácter general:
- el miedo insuperable.
- encubrimiento de parientes.
2.- estableciendo la impunidad de ciertas conductas antijurídicas:
- falso testimonio en causa propia.
- evasión de detenidos, en los que castiga solamente a los extraños que intervienen en el hecho.
3.- se establecen algunas atenuantes de responsabilidad en relación con estas conductas ; por
ejemplo, se atenúa la pena de la mujer que causa su propio aborto cuando hiciere para ocultar su deshonra,
etc.
EL MIEDO INSUPERABLE
Esta circunstancia está contemplada en el Art. 10 n° 9 del CP, que señala que está exento de
responsabilidad criminal el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable.
La vis compulsiva tiene relación con el miedo insuperable. El miedo es una emoción primaria del hombre
y se distingue del temor en que es más fuerte que este último. Tiene una raíz emocional o emotiva mucho
más fuerte, ajeno al ánimo tranquilo y reflexivo. El terror y el espanto son grados tan acentuados del miedo
que con frecuencia llevan al oscurecimiento de la conciencia.
¿Qué motivos pueden inspirar el miedo? La ley no distingue, puede tratarse de un hecho de la
naturaleza o de la acción de un tercero.
Insuperabilidad => significa solamente que para dominar su miedo el sujeto deba desplegar una
fortaleza de carácter heroico o superior a la que es dable exigir a un individuo normal.
En cuanto a la gravedad, nuestra ley no exige que tema un mal en el cuerpo o la vida, como otras
legislaciones, ni tampoco proporcionalidad estricta entre el mal temido y el causado, como en el estado de
necesidad
Limitantes para el funcionamiento de esta eximente. No pueden invocarla las personas que han
adoptado profesiones en las que deben afrontar riesgos (Por ejemplo; el bombero que le tenga miedo al
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fuego; o un soldado alegar que tuvo miedo a que le dispararan). Ni tampoco pueden invocarla personas que
están jurídicamente obligados a soportar el mal que temen: el condenado no puede invocarla para dar
muerte al verdugo o al carcelero. Son casos en que la ley exige expresamente un sacrificio.
LA FUERZA IRRESISTIBLE
En este caso de vis absoluta, el sujeto es un mero cuerpo físico sujeto a la acción de los
fenómenos naturales o las fuerzas de terceros, casos en que desaparece la acción, el elemento
sustancial del delito. La interpretación tradicional de esta eximente, es que su alcance no llega más allá:
está restringida a la vis absoluta, en que no hay acción.
Pero esta interpretación no siempre ha sido seguida por los tribunales chilenos. Dejando aparte los
casos de privación temporal de razón, hay situaciones en las cuales una fuerza o estímulo sicológico
puede ser tan irresistible como el miedo y en tal caso numerosas sentencias de nuestros
tribunales han aplicado la eximente de fuerza irresistible, dándole a la expresión un alcance
amplio, comprensivo tanto de la fuerza material absoluta, como de la fuerza sicológica o moral.
La ley presume que los hombres normalmente pueden y deben dominar sus impulsos, aunque
comprende que en tales casos es más difícil obedecer al derecho, y por eso concede un atenuante. Pero la
fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla, hubiera debido desplegar un esfuerzo
sobrehumano que la ley no le puede exigir.
Para invocar esta eximente de responsabilidad penal, además, será necesario que esa fuerza irresistible
no derive de una causa que el sujeto legítimamente está obligado a soportar (como se dijo respecto del
miedo).
Además, habrá que considerar que una pasión o emoción por fuertes que sean no son irresistibles si no
tienen un coadyuvante que refuerce su potencia (angustia, ansiedad extrema, desesperación) o si no cae en
terreno propicio (personalidad sicótica).
LA OBEDIENCIA DEBIDA
A diferencia del CP español, nuestro CP no contempla la eximente de "el que obra en virtud de
obediencia debida": sino que contempla como causal de justificación "obrar en cumplimiento de un
deber".
Se trata de un deber jurídico; y este deber jurídico y la obligación de obedecer están sujetos al
cumplimiento de ciertos requisitos:
1°.- Relación jerárquica de subordinación entre el que manda y el que obedece ;
2°.- La orden debe referirse a materias propias del servicio en el cual existe la relación
jerárquica indicada;
3°.- El superior debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones ;
4°.- La orden debe estar revestida de las formalidades legales que corresponda si las hay .
Dados los requisitos anteriores surge la obligación de obedecer impuesta por la ley.
RESPONSABILIDAD PENAL
LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD
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I.- LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS (ART. 489 DEL CP)

Raimundo del Río: Nos dice que, las excusas legales absolutorias, son circunstancias que favorecen a
determinadas personas y eximen de sanción por mandamiento expreso de la ley, fundada en
consideraciones de variado orden.
Jiménez de Asúa: Nos dice por su parte, que las excusas legales absolutorias, son las que hacen que
un acto típico, antijurídico, imputable a un actor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad
pública.
Cury: Por su parte, nos dice que, las excusas legales absolutorias, son situaciones en las cuales el
derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable por razones de utilidad
social.
CARACTERÍSTICAS DE LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.

1. Están establecidas en la ley taxativamente. Son pocos los casos, en que la ley se abstiene de
castigar y lo hace en atención a consideraciones político-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia
normativa, por lo tanto son situaciones excepcionales y muy calificadas establecidas por la ley
taxativamente.
2. Son eminentemente personales, si en un delito concurren varios partícipes, de los cuales uno de ellos
se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal subsiste íntegramente para los
demás.
3. Deja subsistente la responsabilidad penal emanada del delito .
4. Su efecto propio es impedir que nazca la responsabilidad penal.
5.- Se aplica sólo a los delitos contra la propiedad que no suponen empleo de violencia.
Alfredo Etcheberry estima que el único caso auténtico de excusa legal absolutoria en nuestra
legislación, es la situación contemplada en el Art. 489 del CP, el que señala que están "exentos de
responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños
que recíprocamente se causaren: los cónyuges y ciertos parientes señalados en la norma". Luego
agrega la disposición legal citada "que esta excepción no alcanza a los extraños que participaren del
delito".
II.- LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

La doctrina alemana califica con esta denominación a ciertos eventos ajenos a la acción misma,
pero cuya concurrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse una pena (esta idea no
debe extenderse exageradamente llegándose a confundir con situaciones que integran el tipo penal; como
es la calidad de empleado público en la malversación de caudales públicos; la existencia del feto en el caso
del aborto). Se trata de circunstancias que no forman parte de la acción del agente, ni son de las que se
suponen indispensables para la plena configuración del hecho (como sería el caso del feto en el aborto),
sino que su concurrencia aparece como eventual, pero necesaria o indispensable para castigar la conducta.
El ejemplo más claro en nuestro sistema, es el protesto del cheque sin fondos en el delito de giro doloso de
cheques. El protesto es un acontecimiento realizado por un tercero (el banco librado) facultativamente ya
que el banco podría o no pagar el cheque aunque no tuviera fondos. La culpabilidad del hechor no necesita
cubrir la circunstancia del protesto. Pero sin protesto no hay pena posible ni aún por tentativa de giro
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fraudulento.
Otro ejemplo, es el de la producción efectiva de la muerte (evento) en el delito de auxilio el suicidio.
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO O ITER CRIMINIS

En el camino del delito, distinguimos:
a.- La Fase Interna.
b.- La Fase Externa.
a.- Fase Interna del delito: Es la que se desarrolla en la psiquis del individuo y en ella se presenta la
etapa de ideación, deliberación y resolución; estas etapas se desarrollan en el transcurso del tiempo.
b.- Fase Externa del delito: En esta etapa se comprende los actos preparatorios y los de ejecución.
b.1. actos Preparatorios: Estos comprenden todas aquellas conductas en que si bien la voluntad se ha
exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todavía a representar un comienzo de ejecución del delito
mismo.
b.2.- Actos de Ejecución: Estos actos constituyen el conato o tentativa en sentido amplio. La línea
divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado que señala el límite
entre la conducta impune y la conducta punible.
La fase interna del delito no tiene sanción penal. El solo pensar en la comisión de un delito no
conlleva la aplicación de una pena.
b.1) LOS ACTOS PREPARATORIOS dentro de la fase externa, por regla general, tampoco tienen
sanción penal, excepcionalmente los actos preparatorios, llevan una sanción legal en los siguientes casos:
b.1.1.- Cuando se trata de actos preparatorios penados, que en sí son constitutivos de delito ,
constituyen un tipo penal; por ser delitos de peligro. Dos casos, en el Art. 445 y 481 del CP (llaves, ganzúas,
etc. bombas explosivas).
b.1.2.- La proposición que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito
propone su ejecución a otra u otras personas. Es un acto preparatorio, pero excepcionalmente se
castiga. (Art. 8 del CP).
b.1.3.- La conspiración o complot, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución de un crimen o simple delito (Art. 8 del CP).
b.2) LOS ACTOS DE EJECUCIÓN

Estos actos comienzan con la tentativa del delito. Más allá de ésta encontramos el delito frustrado y
posteriormente el consumado, (Art. 7 del CP).
Art. 7 del CP.- Son punibles no sólo el crimen o simple delito consumado sino el frustrado y la tentativa.
Las faltas, los autores las excluyen, y se ha señalado que de acuerdo al Art. 9 del CP las faltas sólo
se castigan cuando han sido consumadas.
1.- La Tentativa: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero falta uno o más para su complemento . (Art. 7 del CP).
Los requisitos de la tentativa son de dos tipos, objetivos y subjetivos:
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a.- Requisitos objetivos:

a.1.- Realización de hechos externos: Este requisito es semejante al de los actos preparatorios; sin él
no nos encontraríamos en la fase externa del delito.
a.2.- Estos hechos deben representar un comienzo de ejecución del delito , porque de lo contrario
serían actos preparatorios.
a.3.- El tercer factor, será la consideración de la virtud causal del acto ejecutado con relación al
resultado que se desea producir. La virtud causal debe apreciarse según el criterio general de
causalidad, según la previsibilidad objetiva del resultado situándonos en el momento y circunstancias del
acto realizado. Esto será juzgado por el observador externo.
a.4.- Estos hechos deben ser idóneos para la obtención del resultado. No lo exige en forma expresa
el texto legal, pero ello se desprende de la definición de tentativa como el comienzo de ejecución de un
crimen o simple delito. Estos últimos están definidos como acciones u omisiones voluntarias penadas por la
Ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que está ejecutando, una acción
penada por la Ley (cualquiera sea su intención) quien realiza actos que jamás podrán llegar a
producir el resultado constitutivo de tal acción penada por la ley. Se habla de aptitud causal del
hecho y por eso si no concurre este requisito se habla de delito imposible o tentativa inidónea.
a.5.- Para la producción del resultado debe faltar todavía uno o más actos. No basta que el
resultado no se haya verificado, porque esto ocurre también en el delito frustrado. Es necesario que el
delincuente todavía no haya realizado todos los actos que él debía ejecutar para la producción del
resultado.
Se ha planteado un problema. La interrupción de la actividad del agente que determina la
existencia de la tentativa puede deberse a dos factores diferentes:
- A una determinación voluntaria del que obra, (desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada)
- A la intervención de elementos extraños a él (persona o cosas).
En el último caso no hay duda que la tentativa es sancionada, punible. Pero en el primer caso
estamos ante el desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada , que en la generalidad de las
legislaciones y en la doctrina no es punible.
El desistimiento debe ser voluntario y se acepta aun cuando sea motivado por temor a ser descubierto o
por temor a fallar en el fin perseguido.
b.- Requisitos subjetivos:

Se exige en el sujeto representación del resultado (con cualquier grado de probabilidad);
propósito dirigido a su obtención, y motivación formal (exigibilidad). Es decir, se exige la voluntad
finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea,
dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista
la obtención del resultado.
Se ha señalado que el dolo en la tentativa desempeña una función indiciaria del fin
perseguido, ya que como no hay resultado será su intención la que califique la tentativa y por ello no hay
tentativa en los cuasidelitos.
La penalidad de la tentativa está en general determinada en función de la penalidad del delito
consumado respectivo. Por ello la tentativa en los delitos, en cuanto a la pena, tiene dos grados menos que
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el delito consumado.
2.- Delito Frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad.
Se dice que desde un punto de vista subjetivo hay delito consumado.
En la frustración el agente realiza todos los actos necesarios para que el delito se
consume, ya que no queda nada más por hacer. El delito está subjetivamente consumado, ha
terminado la intervención del individuo.
El resultado no se produce por causas independientes de su voluntad. No hay consumación
por causas ajenas al hechor.
Por ejemplo:
1.- en un robo el individuo ha entrado a una casa rompiendo el vidrio de una ventana ha llenado una
bolsa con cosas y cuando está cerrando la puerta del antejardín es sorprendido por la policía que lo detiene.
2.- En un homicidio un sujeto que quiere matar a otro al verlo sentado le apunta con un rifle y le
dispara. En ese preciso momento, la eventual víctima se para del asiento y la bala no le da, pegando en el
respaldo de la silla.
El delito frustrado se castiga con un grado de pena menor que el consumado y las faltas frustradas
no se castigan.
Hay determinados delitos, que por disposición legal, como por ejemplo: el robo con violencia, el robo
por sorpresa y el robo con fuerza cometido en lugar habitado que se castigan como consumados desde
que están en estado de tentativa.
3.- Delito Consumado: Es la etapa superior del iter criminis, corresponde a la plena y total realización de
la descripción legal de cada figura delictiva.
OTRAS FORMAS IMPERFECTAS DE DELITO

Con los problemas del iter criminis se relacionan:
Delito Imposible: Se habla de delito imposible cuando los actos realizados por el sujeto no son idóneos
causalmente para lograr el resultado perseguido.
Por ejemplo:
- Si se quiere dar muerte a alguien y se busca para matarlo, se le encuentra durmiendo, se le dispara, y en
la autopsia se descubre que había muerto antes de un infarto.
- Una mujer creyendo que está embarazada se hace maniobras abortivas y resulta que no estaba en estado
de gravidez, sino que tenía un tumor.
Estas conductas no son punibles.
Delito Putativo: El delito putativo es una conducta lícita que el autor por error cree que es delictiva.
Delito Agotado: Algunos autores hablan todavía de una etapa posterior a la consumación que sería el
delito agotado, en que el delincuente obtiene el propósito que perseguía al cometer el delito.
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Por ejemplo: El ladrón que vende las cosas robadas.
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
La descripción de los hechos típicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo
es el que ejecuta o realiza la acción descrita, o provoca el resultado señalado en el precepto respectivo. A
veces, sin embargo, la ley señala la intervención, dentro de la misma descripción típica, de más de una
persona. Por ejemplo: cohecho Art. 248, 249, 250, etc. del CP. Esto significa que puede haber varios
copartícipes y puede ocurrir que no siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el
plano objetivo o subjetivo.
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, aun cuando se ha sostenido que en el
sistema penal chileno para la solución del problema de la co-delincuencia se sigue el principio de la
voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la acción
típica, la que determina la forma de participación.
Debemos señalar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las
disposiciones sobre participación. Téngase presente, en consecuencia, que estas reglas se aplicarán:
1.- Cuando intervengan dos o más personas en un delito, y
2.- Cuando, además la Ley, en la parte especial, no haya señalado expresamente el régimen de penalidad
de cada una de ellas.
a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participación criminal supone un

concurso objetivo en los hechos y subjetivo en las voluntades . Si no existe este doble concurso la
conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma independiente.
b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participación se incluyen conductas que no
consisten en la ejecución misma de la acción típica, pero cuya punibilidad está subordinada a que alguien
realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta característica determina que la participación
sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal).
c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la punibilidad o castigo de
las conductas que no consisten directamente en la realización del hecho típico, es necesario que este hecho
haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorización mínima: las solas
conductas marginales, atípicas, no son suficientes para fundamentar la pena.
d.- Principio de la Comunicabilidad: (Art. 63 y 64 del CP) es posible que en la comisión de un hecho
concurran determinadas circunstancias con respecto de alguno de los copartícipes y no con respecto de los
demás. Estas circunstancias consideradas, aisladamente, determinarían una penalidad diferente para cada
partícipe. El problema central radica aquí en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra común,
tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partícipes o no.
La regla está en el Art. 64 del CP, de donde se puede desprender que las circunstancias personales
como por ejemplo: las agravantes y atenuantes, no se comunican ; y respecto de circunstancias
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materiales o reales que dicen relación con la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
cometerlo servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Esto último es arduamente discutido en la doctrina y no hay solución unánime en la jurisprudencia.
En lo único que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ejemplo, parricidio, el coautor
del hecho cometerá solamente homicidio si es una persona extraña a la víctima.
En una malversación de caudales públicos interviene empleado público con otra persona que no lo
es, se discute qué delito cometería el último de ellos. Para algunos cometería malversación, para otros
cometería otro delito (apropiación indebida, hurto).
FORMA DE INTERVENCIÓN EN LOS DELITOS.

Se puede participar en un delito como autor, cómplice o encubridor. (Art. 15 del CP).
Los autores y cómplices intervienen en el delito con anterioridad a él o en el momento mismo de la
ejecución y los encubridores aparecen una vez que el delito ya se ha cometido, es decir, participan con
posterioridad a la realización del delito. Ejemplo: persona que compra a sabiendas de que se trata de cosas
robadas. (Sin perjuicio, de que hoy puede ser un delito especial, de receptación)
DELIMITACIÓN ENTRE PARTICIPACIÓN Y AUTORÍA

La autoría es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. Así es perfectamente
concebible una autoría sin participación, resulta en cambio, inconcebible la idea de una participación sin una
autoría. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que divide ambos conceptos. Para lo anterior existen
varias teorías:
a.- Teoría subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condición para causación del resultado
típico. El concepto de autor de autor es extensivo. Así será autor el que se siente hurtando. Se considera al
aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo".
En Chile no se sigue esta teoría, porque los Arts. 16 y 17 del CP colocan a la autoría como figura central
del delito y para esta teoría la autoría sería un concepto residual.
b.- Teoría formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido en el
sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exterior más que el aspecto subjetivo. Vale el hecho materializado
por el autor (concepto restringido de autor).
c.- Teoría del dominio de la acción, del hecho o del acto; es de origen alemán y luego pasa a España.
El concepto de autor debe obtenerse atendiendo al dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre
la conducción de la acción. Autor es quien posee el dominio final de la acción tanto objetiva como
subjetiva.
1.- LOS AUTORES

Están contemplados en el Art. 15 del CP, mas este artículo no menciona "quién es autor", sino que
"a quien se considera autor". Y de este modo se ha ampliado notablemente el concepto de autor en
términos tales, que ha dejado reducido a los cómplices a una expresión mínima, toda vez que se ha
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considerado como autores a quienes en verdad son cómplices.

Se consideran autores:
1.- Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.- Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.- Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en:
a.- Autores ejecutores.
b.- Autores indirectos.
c.- Autores cooperadores.
a.- Autores ejecutores: Corresponden a los contemplados en el Art. 15 Nº 1 del CP, "Los que toman
parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando
impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autoría ejecutora:
a.1.- Tomar parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa realizar
por sí mismo total o parcialmente la acción típica descrita por la ley, o causar el resultado allí previsto por
acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar, sustraer, violar, etc.
Si hay dos o más ejecutores debe haber convergencia de voluntades.
a.2.- Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situación es diferente a la anterior. El
delito ordinariamente quedará en tentativa o frustración.
Por ejemplo: Si Juan advierte que Pedro está matando a Daniel, e interviene para alejar a la policía
que se aproxima está interviniendo, aunque no esté realizando la acción de matar, es la ley la que lo asimila
a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compañero viola a una mujer está
interviniendo de esta forma.
b.- Autores Indirectos: Art. 15 Nº2 del CP, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo". Aquí se distinguen dos situaciones:
b.1.- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realización de una conducta
delictiva, merced de coacción intimidación o amenaza.
b.2.- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho.
Inducir significa hacer nacer en otro la resolución de hacer algo y esta inducción debe ser directa,
esto es, relacionada con un hecho concreto y determinante y respecto, también, de una persona
determinada, aunque su identidad no está todavía precisada. Los malos consejos no constituyen inducción.
Se dice que la inducción debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer la
determinación de realizar un hecho constitutivo de delito.
Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya había concebido por sí solo la determinación de
ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da esta forma de participación.
Si la acción del inductor hace nacer en el inducido la determinación de cometer un delito, pero
diferente de aquel que le ha propuesto el inductor, tampoco se da esta forma de participación.
La inducción, cuando se trata de verdadera coparticipación, exige también, concurrencia de
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voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la inducción, consistiría necesariamente en un
concierto.
c.- Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cómplices: Art. 15 Nº3 del CP, a estos se les
denomina también, autores cómplices, "los que concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él."
c.1.- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la
facilitación de medios debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente en la realización del hecho. Si por
ejemplo: dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor ejecutor, un revólver para
que lleve a cabo el homicidio y éste da muerte a la víctima con arma blanca no se configura esta forma de
coautoría.
c.2.- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él. Aquí también debe haber un concierto
previo. Esta incriminación se funda en una virtud puramente potencial de la presencia del partícipe.
Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la posibilidad de defensa de la víctima, sin que
tomen parte directa en la acción.
Se ha discutido en que número debemos encasillar al "loro", que es una forma de intervención muy
común en los delitos. La función que cumple esta persona es la de vigilar mientras el autor ejecutor lleva a
cabo el delito.
- Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 Nº1 del CP, segunda parte, ya que estaría
procurando impedir que se evite el delito.
- Para otros, Esta forma de participación corresponde al 15 Nº 3 del CP, toda vez que, concertado con el
autor o ejecutor para la realización del hecho, lo presencia sin tomar parte inmediata en él.
- Sergio Yáñez, sustenta, por su parte, que esta forma de participación correspondería sólo a la de
cómplice.
Los Tribunales lo califican de autor.
2.- LOS CÓMPLICES

Art.16 del CP.- Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.
Cury nos dice que "es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro, por
actos anteriores o simultáneos".
La extensión de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de la autoría. La
calidad de cómplice es subsidiaria a la de autor, ya que para serlo es requisito indispensable no ser autor.
Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere común. Es
necesario que el autor se haya servido efectivamente de la colaboración prestada, pues en caso contrario
habría una pura tentativa de complicidad, que no es punible.
No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una omisión (por
ejemplo, dejar abierta la puerta).
La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto, porque de existir
concierto los hechores son autores encasillándose en el Nº 3 del Art. 15 del CP. Para la doctrina, los
verdaderos cómplices serían los del Art. 15 Nº 3 del CP.
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Oportunidad a la cooperación: La cooperación del cómplice debe ser por actos anteriores o
simultáneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Si son actos posteriores a la consumación hablamos
de encubrimiento.
Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas anteriores a la
ejecución del hecho:
- Según Etcheberry, no es cómplice a lo más es encubridor.
- Según Cury, para él la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la
complicidad, pudiendo incluso haber sido determinante para la perpetración del hecho.
3.- LOS ENCUBRIDORES:

Art. 17 del CP. El encubridor interviene en el crimen o simple delito con posterioridad a la perpetración del
mismo y, por tanto, no es, verdaderamente, un partícipe del mismo; sino que sólo es una ficción legal.
Requisitos del Encubrimiento

a.- Conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo. Esta última frase se refiere a la posibilidad cubrir una tentativa o un delito frustrado. Del
texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas.
b.- No haber sido ni autor ni cómplice. La intervención del encubridor es subsidiaria.
c.- Debe intervenir con posterioridad a la ejecución del crimen o simple delito. Para Cury este es el
elemento característico para la calificación.
d.- Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (Art. 17 del CP):
d.1.- Aprovechándose por sí mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. (Aprovechamiento o receptación).
d.2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real)
d.3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento personal
ocasional).
d.4.- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo
son, aún sin conocimiento de los delitos que hayan cometido, o facilitándole los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrándole auxilio o noticias, para que se guarden,
precavan o salven (Favorecimiento personal habitual).
Por último, se establece que están exentos de la pena impuesta los encubridores que lo sean de su
cónyuge y de determinados parientes señalados en la Ley. (Art. 489 del CP, excusa legal absolutoria).
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Su estudio se divide en las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal y las
circunstancias agravantes de responsabilidad penal.
I.- LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL (ART. 11 DEL CP)

Las circunstancias atenuantes denotan menor peligrosidad o temebilidad de la gente o las mejores
posibilidades que ofrece de readaptación social (del Río).
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CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL

- Genéricas; salvo indicación contraria por la ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que en la
parte general del código se señala.
- Específicas; rigen sólo respecto de determinadas figuras de delitos, donde la ley las ha señalado y
producen el efecto que allí mismo se indica.
En esta parte se tratarán sólo las circunstancias atenuantes genéricas; que están señaladas
taxativamente en el Art. 11 del CP y también deben considerarse los Arts. 71, 72 inciso 1° y 73 del CP.
Clasificación de las atenuantes genéricas:

1°:- Eximentes incompletas.
2°.- Atenuantes fundadas en los móviles del agente.
3°.- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto
4°.- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.
LAS EXIMENTES INCOMPLETAS DE RESPONSABILIDAD PENAL COMO ATENUANTES

El Art. 11 N° 1 del CP, indica que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el artículo
anterior (Art. 10 del CP) cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos". El artículo anterior (Art. 10) establece las circunstancias eximentes de
responsabilidad penal y es por esto que las circunstancias contempladas en el Art. 11 N° 1 del CP, se
llaman "eximentes incompletas".
Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. Así se
descarta la que se refiere al menor de 14 años, que no es susceptible de división. También por expresa
disposición legal la del Art. 10 N° 8 del CP (caso fortuito), que si es incompleta produce el efecto del Art. 71
del CP, se sanciona como cuasidelito.
Para determinar que una eximente de responsabilidad penal se transforme en atenuante de
responsabilidad criminal, es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito básico esencial de
la eximente, por ejemplo: la legítima defensa incompleta sólo puede construirse si ha existido una agresión
ilegítima; el estado de necesidad incompleto, únicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar, si
falta el requisito esencial no hay eximente incompleta.
LA TRANSFORMACIÓN DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

EN ATENUANTES.
I. Eximentes de responsabilidad criminal que constan de requisitos (materialmente divisibles):
a. Legítima defensa, Art. 10 N° 4, 5 y 6 del CP.
b. Estado de necesidad, Art. 10 N° 7 del CP.
a. Legítima defensa; y b. Estado de necesidad, pueden transformarse en atenuantes cuando no
concurren todos los requisitos legales para configurar la eximente de responsabilidad criminal, pero nunca
puede faltar el requisito esencial.
De lo anterior puede darse dos casos:
1.- Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos. Aquí la
eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el Art. 73 del CP, se
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impone obligatoriamente al culpable la pena inferior en 1, 2 ó 3 grados al mínimo de los señalados por la
ley, determinando el juez, la rebaja en atención al número y entidad de los requisitos que concurran y que
falten.
2.- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, aquí hay una atenuante, pero ya no es
privilegiada y concurre como una más de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y
agravantes.
II. Eximentes que no constan de requisitos (moral o intelectualmente divisibles)
a. Art. 10 N° 1 del CP.
b. Art. 10 N° 9 del CP.
c. Art. 10 N° 10 y 12 del CP.
Se ha estimado que las eximentes que sólo son moralmente divisibles también constituyen
atenuantes cuando no se llega a concurrir con toda su intensidad la calidad o circunstancia que
determina la exención siempre que concurra la base de la circunstancia : privado de razón (aunque
no sea total; un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean legítimos; fuerza o miedo
(aunque no sea irresistible o insuperable); causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser
insuperable).
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse las reglas del Art. 73 del CP, sobre
atenuantes privilegiadas; serán atenuantes corrientes y entraran a regirse por las reglas generales de los
Arts. 62 y siguientes del CP.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL - FUNDADAS EN LOS

MÓVILES DEL AGENTE
ART. 11 N° 3, 4, 5 Y 10 del CP.
Estas atenuantes tienen su fundamento en los móviles que hayan impulsado al delincuente, en
particularidades relativas a la motivación del sujeto.
Las de los N° 3, 4 y 5 se llaman usualmente circunstancias atenuantes pasionales o emocionales; y la
del N°10 se denomina "haber obrado por celo de la justicia".
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL - EMOCIONALES O

PASIONALES
Conforme a los N° 3, 4 y 5 del Art. 11 del CP, la ley concede una atenuación de la pena a quien ha
obrado en circunstancias que normalmente provocan una perturbación anímica más o menos profunda (y
por tanto una formación de la voluntad anómala), o al que lo ha hecho efectivamente alterado de manera
significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado.
1.- Art. 11 N° 3 del CP, "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocación o amenaza proporcionada al delito".
Se admite, por la generalidad de la doctrina, que ésta atenuante es subjetiva y que reconoce su raíz
en el estado anímico que en el hechor se produce a consecuencia de una provocación (ira), o amenaza
(temor).
Provocación: ejecución de una acción de tal naturaleza que produce en otra persona el ánimo de
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agredir a quien la realiza.

Amenaza: Acción humana (actos o palabras) que en forma implícita o explícita produzca el
convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
Es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona que el autor (cónyuge,
parientes, etc.). Aquí es necesario considerar esto con la reacción emocional que la amenaza haya sido
capaz de provocar en el agresor.
La provocación o amenaza debe ser proporcionada al delito y, además, debe haber precedido
inmediatamente a la reacción del afectado.
2.- ART. 11 N° 4 "la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos".
La vindicación es la venganza, la devolución de un mal con otro mal.
No proviene este acto, a diferencia del anterior, necesariamente de un estado emocional interno y
pasajero, ya que la venganza puede coincidir con un estado de ánimo frío. Sin embargo, la ley exige que se
obre en venganza próxima, excluyendo así la venganza por ofensas demasiado remotas en el tiempo.
Por lo tanto se exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
Por otro lado la ofensa debe ser también grave para que de origen a una atenuante. La expresión
ofensa es amplia comprende cualquier acción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico de que
es titular el autor del delito o alguno de los parientes que señala la ley.
A veces una provocación o amenaza puede ser a la vez ofensiva y llevar a la idea de que eventualmente
concurran ambas atenuantes (n° 3 y 4 del Art. 11 del CP). Sin embargo, los tribunales han resuelto que no
cabe la superposición de estas atenuantes y que unos mismos hechos no pueden valorarse doblemente.
Cosa diferente sería cuando las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.
3.- ART. 11 N° 5 del CP, "obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación".
De las tres atenuantes emocionales, esta es la única que descansa en la existencia real de una
perturbación anímica del sujeto; ya que la ley se limita a describir los resultados producidos por la causa, en
el ánimo de una persona.
Además es la más amplia en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben
producirse los estímulos, ni a su naturaleza. Si se limita en cuanto a sus efectos desde que tiene como
efecto natural el arrebato y la obcecación del autor del hecho, circunstancias que deben concurrir
copulativamente.
No hay una definición legal de arrebato y obcecación, debiendo suplir dicha omisión la doctrina: así por
Arrebato se entiende la perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de una persona. Obcecación
supone una alteración de las facultades intelectuales que impiden una adecuada dirección de la conducta
conforme al sentido (E. Cury).
En ambos casos la posibilidad del autor para auto-determinarse con arreglo a los mandatos y
prohibiciones del derecho se encuentra mermada.
El arrebato y la obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que los haya producido
71
naturalmente.
4.- ART: 11 N° 10 del CP, "haber obrado por celo de la justicia".

El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza especial del móvil, que aquí es
especialmente valioso; donde el sujeto llega hasta la ejecución del hecho típico por amor a la justicia,
excediéndose y lesionando otros bienes sociales.
El celo de la justicia tiene que haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que si se
aprovecha del cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos que son delictivos, impulsado el autor por
otros móviles, no hay razón para conceder la atenuante.
El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o, al menos,
conveniente para que la ley se imponga.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA

PERSONALIDAD DEL AGENTE
Art. 11 N° 6 del CP "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable ".
Para Cury estas atenuantes están constituidas solamente por la irreprochable conducta anterior del
agente; mas, para Etcheberry, debe considerar además, la edad del hechor.
a.- Irreprochable conducta anterior del delincuente
La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. Basta establecer que el
sujeto (autor) se abstuvo siempre de obrar mal.
El legislador no ha precisado qué se entiende por conducta irreprochable. En la práctica se entiende que
exige, por lo menos, un requisito negativo, "no haber sido condenado con anterioridad" (la
Jurisprudencia así lo entiende). Se acredita con el extracto de filiación, antecedentes sin anotaciones
pretéritas y dos testigos.
En un aspecto positivo, la expresión irreprochable parece extenderse al campo de la moral y de las
buenas costumbres; pero entendido en un sentido social, la ley no puede inmiscuirse en la moralidad
privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuación social.
Como la ley no establece un límite temporal se exige que toda la vida anterior del delincuente haya sido
intachable. Etcheberry propone un límite, según el cual no deberían tomarse en cuenta los hechos de
adolescencia y juventud.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL RELATIVAS A LA CONDUCTA

DEL AUTOR POSTERIOR AL DELITO (ART. 11 N° 7, 8 y 9 del CP)
Son conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o de haberse suspendido su
ejecución por causas independientes a su voluntad.
1.- ART: 11 N° 7 del CP "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias".
Supone un requisito previo: que se haya causado un mal, es decir, que se haya cometido un delito al
menos en grado de tentativa. La ley supone el despliegue por el agente de una actividad que se realiza
después de que el delito se haya consumado o si ha quedado en grado de tentativa o frustración.
72
Si el actor actúa evitando voluntariamente la consumación, se está frente al desistimiento, que da lugar a
la impunidad y no a la atenuación.
Hay dos maneras de configurar esta atenuante; pueden concurrir ambas, pero la ley no lo exige:
a.- Procurar la reparación del mal causado. A veces el mal podrá ser separado o borrado
materialmente, otras por su naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la reparación podrá hacerse por
vía de sustitución; por ejemplo, indemnización en dinero.
La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, sino que el reo haya procurador
hacerlo dentro de sus posibilidades "con celo".
El reo puede reparar el daño directamente, por sí mismo o bien obteniendo de otros esta reparación,
siempre que la intervención de terceros se deba a esfuerzos del reo.
Es importante tener en cuenta el Art. 456 del CP, que dice que "la mera restitución de las especies
hurtadas y robadas no basta para constituir esta atenuante en los delitos de robo y hurto".
b.- Procurar impedir las ulteriores perniciosas consecuencias . Esto ocurre cuando el mal
causado, por su naturaleza y circunstancias, tiende a producir otros efectos independientemente de la
acción misma del reo. Ejemplo; el que ha herido a otro y lo lleva a un hospital para que muera.
No se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure impedirlas.
En ambos, casos es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con preocupación,
desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus consecuencias.
2.- ART. 11 N° 8 del CP, "Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose, se denunciado y confesado el delito"
La mayoría de la doctrina considera que el fundamento de ésta atenuante es básicamente práctico: se
premia al hechor porque con su conducta favorece la acción de la justicia.
Esta atenuante exige por parte del delincuente dos actitudes copulativas: denunciarse y confesar el
delito.
Denunciarse, ésta expresión no está empleada en el sentido técnico que le atribuye el Art. 82 del CPP.
Como una de las maneras de comenzar el procedimiento judicial criminal; sino que en el sentido de
entregarse a la justicia o comparecer ante ella, sin perjuicio, que el procedimiento ya se haya iniciado por
querella o por denuncia de un tercero.
Confesar, el sujeto debe, además, formular su confesión en el sentido de reconocer su participación en
el hecho punible.
El que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la posibilidad "de eludir la
acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", lo cual se desprenderá de los antecedentes del
proceso, y será parte de la apreciación que deberá hacer el juez.
3.- ART. 11 N° 9 del CP, "si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos".
Puede ocurrir que gracias a la colaboración del imputado durante la investigación (con la Policía o el
Fiscal) aparezcan nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba del delito y
su participación, lo que no obsta a la existencia de la atenuante. Lo mismo si la colaboración se presta con
el tribunal en el esclarecimiento de los hechos. En cambio, si impediría la atenuante si aparecen nuevos
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antecedentes no debidos a la confesión que acrediten su participación delictual.
II.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL (ART. 12 DEL CP)

Estas circunstancias se encuentran taxativamente enumeradas en el Art. 12 del CP., entendiéndose
complementada dicha norma con el Art. 72 inciso 2° del mismo cuerpo legal.
Al estudiar las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal, manifestamos que en gran medida
se fundamentaban en que el agente no era de alta peligrosidad para la sociedad y siendo posible su
reinserción social, se contemplaba en estas circunstancias para morigerar el castigo por el hecho delictual.
En cambio, en el tema de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal, la situación es diversa,
toda vez que estas situaciones las ha contemplado el legislador en atención precisamente a la peligrosidad
demostrada por la hechor en grado tal que el ordenamiento jurídico, atendida la naturaleza del hecho
punible, eleva el castigo correspondiente a la figura respectiva.
Cuello Calón dice que son circunstancias que concurriendo en la ejecución del delito hacen que la
gravedad del mismo exceda la término medio de la pena aplica la ley.
Las circunstancias que agravan la responsabilidad revelan en el delincuente una mayor perversidad y
peligrosidad, aumentando la intensidad jurídica del hecho y por ende la responsabilidad del autor.
CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Durante un tiempo se sostuvo que todas las circunstancias agravantes de responsabilidad penal eran de
naturaleza subjetiva, en el sentido que implican una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en
cuyo accionar concurren.
En la actualidad se diferencian las circunstancias agravantes de responsabilidad penal: objetivas y las
subjetivas.
Desde otro punto de vista también se diferencias las agravantes genéricas, contempladas en el Art. 12
del CP, y las específicas, contempladas en legislación diseminada; por ejemplo: Art. 106 inciso 1°, Art. 112
inciso 3°, Art. 144 inciso 2°, Art. 345 del CP, etc.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL - SUBJETIVAS Y

OBJETIVAS.
Es importante ésta distinción en relación al Art. 64 del CP, relativo a la comunicabilidad de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal.
Las agravantes subjetivas por una parte se basan en características personales del sujeto, y por
otra en los ánimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto. Por ejemplo: son del
primer tipo las de los N° 7, 8, 14, 15, 16 del Art. 12 del CP; y del segundo grupo N° 1, 2, 5 parte primera y 6
del Art. 12 del CP.
Las agravantes objetivas son las que se refieren al hecho punible por ejemplo: al lugar o el medio de
ejecutar la acción. Están constituidas por los N° 3, 4, 5 parte final, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19 del Art 12 del
CP.
Fuera de los casos contemplados en el Art. 12 del CP, se encuentra la situación del Art. 72 del CP
constituido por una agravante subjetiva especial.
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AGRAVANTES SUBJETIVAS
- AGRAVANTES FUNDADAS EN LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES QUE SE EXIGEN
DEL SUJETO:
ART. 12 N° 1 del CP "Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiendo que la
hay cuando se obra a traición o sobre seguro".
La Alevosía puede consistir en obrar a traición o sobre-seguro (cualquiera de estas alternativas
basta). Se obra a traición engañando el hechor sobre sus propósitos, aprovechando la confianza que la
víctima o un tercero han depositado en él, o que éste se ha granjeado con este objeto (desde este punto de
vista la alevosía constituiría un auténtico "abuso de confianza"); se obra sobre-seguro buscando o
aprovechando circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad, es decir, la víctima se
encuentra o la han puesto en estado de indefensión. En todo caso, esta circunstancia supone el ánimo
alevoso, como se desprende de su naturaleza.
La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificultades de doctrina.
Cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa condición fue
decisiva para la ejecución del delito por parte del autor. Por el contrario, si es patente que el agente habría
actuado aunque el sujeto pasivo hubiere contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la
agravante debe ser descartada.
Cuando se trata del caso de víctimas que no ofrecen alternativas de oposición (ejemplo; ciegos, niños,
ancianos), la mayor parte de la doctrina tiende a negar la alevosía por estimar que se opone a su
apreciación el Art. 63 del CP, ya que es de tal modo inherente al delito que sin la concurrencia de ella, éste
no puede cometerse.
Por el requisito subjetivo que forma parte de esta causal ésta no se comunica a los partícipes en los
cuales esta alevosía no concurre.
ART. 12 N° 2 del CP "Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa ".

Presupone la intervención de, a lo menos, dos personas en el delito, una de las cuales actuará como
autor indirecto y la otra como autor material.
La doctrina plantea la exigencia de celebración de un acuerdo o pacto previo, relativo a la recompensa,
aunque no su recepción por parte de instigado. Por lo tanto, no debe apreciarse la agravante si el autor
estaba ya definitivamente resuelto para delinquir y se le ofrece un precio o remuneración.
Por Precio, debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio.
Recompensa, cualquier otro premio distinto del pecuniario, debiendo ser susceptible de apreciación
pecuniaria.
La mención de la Promesa, indica que es posible que la retribución se haya convenido para después de
realizado el hecho, sin embargo, es preciso que exista un acuerdo expreso entre las partes. No constituye la
agravante la simple esperanza de recibir, eventualmente, una remuneración por el agrado que causará a
otro la comisión del delito.
Los efectos de este número alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a
ejecutarlo (instigador). Sin embargo, una parte de la doctrina nacional estima que esta agravante solo debe
aumentar la pena del autor material (Novoa Monreal).
El fundamento de la agravación radica en un aumento de la reprochabilidad determinada por la
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bajeza del móvil. El autor está dispuesto vulnerar la norma por obtener una ganancia.
Debido al componente subjetivo que la integra esta agravante no se comunica a los copartícipes en
quienes no concurra.
ART. 12 N° 5, 1° parte del CP "En los delitos contra las personas, obrar con premeditación
conocida".
Se señala que existe tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditación:
cronológico, sicológico e ideológico.
Desde el punto de vista cronológico, la premeditación se caracteriza por el transcurso de un cierto lapso
entre el momento en que el autor adopta la resolución de cometer el delito, y la ejecución del mismo. Lo
propio de la agravante consiste en la persistencia de la voluntad criminal.
Desde el punto de vista sicológico, la premeditación se caracteriza por una actitud anímica que observa
el sujeto desde que resuelve la ejecución del delito hasta que lo lleva a cabo. Obra premeditadamente quien
toma la decisión de delinquir con "frialdad de ánimo", es decir, sin dar cabida a vacilaciones. Persistencia,
maduración.
Desde una perspectiva ideológica, en la premeditación existe la deliberación interna, se ven las ventajas
e inconvenientes que el delito presenta.
Por otro lado, la premeditación debe ser "conocida", con lo que la norma legal subraya que no puede
presumirse por el sólo hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre el momento de la ideación del
delito y el de su ejecución. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados actos del reo en los
cuales aparezcan de manifiesto la reflexión preliminar y la efectiva permanencia de la decisión.
Según el art. 12, n°5 del CP, la premeditación sólo agrava la pena de los delitos que atentan contra las
personas.
En atención a que se trata de una agravante con características subjetivas manifiestas, no se comunica
a los partícipes en quienes no concurre.
ART. 12, N° 6 del CP "Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de

las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa".
Abusar, significa valerse o servirse. No basta con apreciar objetivamente la diferencia de los sexos, de
las fuerza o de las armas, es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias como factor decisivo
para la perpetración del delito.
El fundamento de la agravante es prácticamente el mismo que el de la alevosía, con la cual tiende a
confundirse, no obstante, ambas agravantes son incompatibles.
Puesto que el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no se
comunica a los partícipes en los cuales ésta no se presenta.
- AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AGENTE:

ART. 12, N° 7 del CP "Cometer el delito con abuso de confianza".
La confianza presupone la existencia de un vínculo en virtud del cual un tercero ha depositado una fe
especial en el sujeto activo del delito.
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Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un
elemento del tipo; ejemplo, apropiación indebida, violación de secreto, etc.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros intervinientes en el
acto punible.
ART. 12 N° 8 del CP "Prevalerse del carácter público que tenga el culpable ".
Carácter público, tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del Art. 260 del CP.
La ley presupone que a la persona a quien se le da este carácter se le ha entregado una forma de
confianza pública (estrecha relación con la agravante del Art. 12 n° 7 del CP).
Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carácter público para ejecutar el
delito.
El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o le puede procurar las condiciones favorables
que él se representa.
También la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus fines
particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la
atenuante de haber obrado con celo de la justicia (Art. 10 n° 10 del CP).
Según el Art. 64 del CP, esta causal no se comunica a los copartícipes.
ART. 12, N° 14, 15 Y 16 del CP, "La Reincidencia".

"Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre,
después de ello, en otra u otras conductas punibles" (E. Cury).
La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que
se ejecutan con posterioridad constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración (en la
última no ha mediado sentencia).
- Clasificación de la Reincidencia:
1.- Reincidencia verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena
impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Se sub-clasifica en:
a.- Específica, el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma
especie; art. 12 n° 16 del CP.
b.- Reincidencia Genérica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n° 15 del CP.
2.- Reincidencia ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n° 14 del CP.
REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N° 14 del CP)

De acuerdo al Art. 63 del CP, esta circunstancia no podrá surtir su efecto de agravante porque el
quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado por una pena específica (Art. 90
del CP), que se agrega al delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más grave, se sustituye a ella.
Por lo tanto, el quebrantamiento no podría tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del
nuevo delito que se cometa (Etcheberry y Cury). Non bis in dem.
Por lo tanto la causal de agravación surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito
está cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, solo en las situaciones a que se refieren el inciso 1
° y último del Art. 91 del CP.
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REINCIDENCIA PROPIA GENÉRICA (ART. 12 N° 15 DEL CP)

Aquí la ley establece dos exigencias;
a.- que las condenas anteriores sean al menos dos.
b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señaladas por la ley igual o mayor
pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena señalada por la ley, no de la que
efectivamente se haya impuesto.
Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la pena
impuesta.
La pena también se considera sufrida si ha sido indultado (Art. 93 n° 4 del CP), no si se ha beneficia de
una amnistía, "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos".
La pena no está cumplida si se ha remitido condicionalmente (por que esta institución implica suspender
su aplicación).
La pena si está cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que ésta no constituye sino un
modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a
la del que ha originado el nuevo proceso.
REINCIDENCIA PROPIA ESPECÍFICA (delitos de la misma especie)

Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que el delito haya
sido más o menos grave que aquél por el cual ahora se persigue al sujeto.
La ley contempla la reincidencia específica con más severidad que la genérica.
Problema; la expresión "delitos de la misma especie": la ley no precisó lo que debe entenderse. Así
para algunos la expresión especie debe entenderse en el sentido de naturaleza o esencia. Serán de la
misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico (E.
Cury).
EFECTOS DE LA REINCIDENCIA
1.- Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena;
2.- Hace difícil la obtención de la libertad condicional;
3.- Restringe la concesión de la libertad provisional;
4.- Interrumpe el plazo de prescripción de la pena (esto aunque no se trate de la reincidencia que
constituye circunstancia agravante, sino que en general de la comisión de un nuevo crimen y simple delito);
5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujeción de vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos
de robo y hurto (Art. 452 del CP);
PRESCRIPCIÓN DE LA REINCIDENCIA
De acuerdo al Art. 104 del CP las circunstancias del Art. 12 n° 15 y 16 del CP, no se tomarán en cuenta
después de 10 años contados desde la comisión del hecho, tratándose crímenes y 5 años si se trata de
simples delitos.
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ART. 72 DEL CP "La participación de menores de 18 años".

Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside en que
determina una asperación de la pena más severa que la provocada por las restantes causales de
agravación, sustrayéndose a las reglas generales sobre la materia.
Presupone la participación en un mismo hecho de individuos mayores de 18 años y menores de 18.
Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposición) cuando ha tomado parte en
la realización antijurídica del hecho; prescindiendo de su imputabilidad.
Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como autor, inductor,
cómplice o encubridor (la ley no distingue entre las diferentes formas de conducta), y es preciso que se
haya prevalido del menor.
Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su
copartícipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del delito; no así para asegurarse la
impunidad.
Esta causal de agravación implica una característica personal (la menor edad) y así mismo una actividad
subjetiva especial (prevalerse del menor), por lo cual no se comunica a los partícipes, en los cuales no
concurren copulativamente ambos requisitos.
Así, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 14 años, pero menores de 18, aunque
hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro menor.
Tampoco concurre respecto de aquellos partícipes adultos, en quienes está ausente el propósito de
servirse de menor como tal.
AGRAVANTES OBJETIVAS
ART. 12 N° 3 DEL CP, "Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas ".
Es una agravante fundada en el empleo de medios catastróficos. La enumeración contenida en el
artículo no es taxativa.
Consiste en el empleo de medios de comisión que, por su naturaleza, crean un peligro accesorio a
causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas", distinta de aquélla que
es víctima del delito. El sujeto tiene que haberse servido de estos recursos en la ejecución de la conducta
típica.
Si, en cambio, sólo se aprovecha de una situación catastrófica preexistente para delinquir deberá
apreciarse la causal de agravación del 12 n° 10 del CP.
Inundación, es un anegamiento de grandes proporciones.
Incendio, no se configura por el sólo hecho de dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego; se
requiere que este último tenga características de incontrolable.
Veneno, toda sustancia, capaz de dañar el organismo humano o animal, y que en atención a su
naturaleza pueda ser administrado en forma insidiosa, es decir, sin que sea perceptible para la o las
víctimas. Sin embargo, su empleo sólo da lugar a la agravante si se le usa, además, de manera que pueda
dañar efectivamente, es decir, ser un peligro para la salud o vida de un número relativamente indeterminado
de seres vivientes.
Como es un agravante objetiva se comunica a los partícipes en los términos del Art. 64, inciso 2° del CP.
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ART. 12, N° 4 del CP, "Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución".
Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otras legislaciones; la maldad que se
ejercita sin otro fin que el de complacerse en el mal causado.
Si los "otros males" que se causan son delitos diferentes, no operar la agravante, sino que entran a
aplicarse las normas sobre concursos de delitos. Aquí se trata de males correspondientes a la naturaleza
del delito realizado, pero que se exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumación del
delito o la obtención de la finalidad perseguida por el hechor. Este exceso debe haber sido además
"deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo; excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de
una errónea creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido.
Cuando la circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley habla de ensañamiento y la
caracteriza como "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Art. 391 y 400 del
CP).
ART. 12 N° 5, 2° parte, del CP "En los delitos contra las personas ... emplear astucia, fraude o
disfraz".
La astucia y fraude se refiere a la idea de engaño, esto es, una maquinación o artificio destinado a
desfigurar la realidad induciendo a la víctima a un error sobre los propósitos del autor.
El disfraz, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido.
La astucia y fraude deben emplearse antes de la consumación, sea con el objeto de facilitar la ejecución
o de asegurarse la impunidad ulterior. En cambio, el disfraz se requiere emplearlo en el momento mismo de
la ejecución y es necesario que su utilización esté pre-ordenado al delito; así la agravante no se configura si
alguien delinque en la celebración de una fiesta de disfraces.
Se comunica a los partícipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
Pueden en un mismo hecho punible concurrir las circunstancias agravantes de astucia con disfraz o
fraude con disfraz.
ART. 12 N° 9 del CP "Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la
ignominia a los efectos propios del hecho".
Es lo que doctrinariamente se ha llamado el "ensañamiento moral".
Ignominia, afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Deshonra o
venganza pública.
Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufre sea la propia víctima del delito o un
tercero.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la ignominia. El debe conocer los efectos
afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que añade y querer emplearlos y agregarlos para que
lo produzcan o cuando menos servirse de ellos.
Se trata, característicamente, de un ánimo suplementario, que se añade al propio del delito. La
ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no inherente a él, e innecesario para su ejecución.
La causal no puede concurrir en aquellos delitos contra el honor (como injurias, calumnias) ya que en
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ellos es inherente.
Es comunicable.
ART. 12, N° 10 del CP, "Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto
o conmoción popular u otra calamidad o desgracia".
El sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia.
Ocasión significa aquí "oportunidad o comunidad de tiempo o lugar".
La desgracia de que se hace mención puede ser pública o privada. Es necesario que el autor conozca la
situación infortunada, y quiera servirse de ella como ocasión para cometer el hecho punible.
El fundamento de la agravación consiste en una mayor reprochabilidad, determinada por la indiferencia
del autor frente a una situación, que normalmente debería constituir un contra-estímulo poderoso a la
resolución delictual.
Esta agravante se comunica (Art. 64, inciso 2° del CP).
ART. 12 N° 11 del CP, "Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad".
Comprende dos circunstancias agravantes distintas, que tienen algunos presupuestos comunes y
obedecen a fundamentos diferentes.
1.- La ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con el auxilio de gente armada.
2.- Del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Lo que las asemeja: en ambas se obra con el auxilio de otros.
Auxilio significa cooperación accesoria. En nuestro ordenamiento punitivo los auxiliadores pueden ser
tanto autores (en sentido lato), como cómplices; y en el segundo caso señalado por la agravante, incluso
encubridores.
Las dos circunstancias mencionadas sólo surten sus efectos respecto de quienes reciben el auxilio, sin
embargo, si los auxiliadores realizan también actos de ejecución del hecho punible, nada impide que les
alcance la agravación. Por tanto, esta agravante se comunica los partícipes.
Requisitos de la primera circunstancia:

- que exista un auxilio.
- el auxilio debe haber sido concertado previamente.
- ser los auxiliadores más de uno y estar armados.
Requisitos de la segunda circunstancia:

- que exista un auxilio.
- previamente concertado.
- el auxilio debe ser prestado por más de una persona.
- estas personas no necesitan estar armadas, pero si asegurar o proporcionar la impunidad.
A la luz del concepto de autor contemplado en el Art. 15 del CP, estos auxiliadores serían calificados de
coautores y no de encubridores, pues prestan su auxilio en la ejecución del delito previo concierto. Sin
embargo, la redacción de la agravante obliga a distinguir entre los autores: uno será el cabecilla o jefe y los
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otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectará sólo al primero y
no a los segundos. Por tal razón, podría en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".
ART. 12 N° 12 del CP, "Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en
consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito ".
El delito debe ser ejecutado en la noche y en despoblado; hay una búsqueda de la impunidad o el
aprovechamiento de condiciones más seguras.
Es necesario que estas circunstancias hayan contribuido a favorecer la comisión del delito o la
impunidad del delincuente. Pero hay que tener presente la existencia de delitos en los que estas
circunstancias son inherentes: abandono de niños en lugar solitario (Art. 315 del CP), incendio de edificio
fuera de poblado (Art. 477 del CP); hechos en los cuales no operarán como agravante por ser integrantes
del tipo.
La ley no define noche ni despoblado; el tribunal debe apreciar (no con un criterio lógico o urbanístico)
sino teniendo a la esencia de la agravante, si la oscuridad o la ausencia de gente eran tales que realmente
significan una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del golpe o de su impunidad.
La agravación se comunica a los partícipes.
ART. 12 N° 13 del CP, "Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en
el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza importan de suyo
atentado contra la autoridad.
Esta agravante comprende dos variantes:
a.- ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. Los conceptos de desprecio y
ofensa de la autoridad, suponen un ánimo especial y por lo tanto, será necesario exigir como requisito
mínimo que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad que la persona despreciada tiene.
b.- ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones.
Se comunica a los partícipes.
ART. 12 N° 17 del CP, "Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en
la República".
Por lugar destinado al ejercicio de un culto, se entienden todos aquellos que por su naturaleza tienen por
objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesión (el culto debe estar permitido
en la República).
Esta agravante surte efectos, si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar delinquiendo en un lugar
de esa naturaleza.
Se comunica a los partícipes.
ART. 12 N° 18 del CP, "Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso".
La agravante no opera cuando la morada es común al hechor y al ofendido, ya que no se daría la ofensa
del respeto debido a la habitación ajena.
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Tampoco se aplica la agravante cuando el ingreso a la morada es inherente al delito, ejemplo; robo con
fuerzas en las cosas en lugar habitado.
Esta agravante se comunica.
ART. 12 N° 19 del CP, "Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado ".
Fractura, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento o destrozo puerta, caja, o cualquier
otra cosa que cierra y guarda algún sitio.
Escalamiento, implica saltar por encima de pared o aunque sea de vallado siempre que se presente
resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
Lugar cerrado, cualquier sitio u objeto que, por estar clausurado físicamente no se pueda acceder en
forma libre.
Art. 440 del CP, Escalamiento "cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o fractura de puertas o ventanas ".
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL QUE OPERAN COMO

ATENUANTE Y/O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
Art. 13 del CP, "Es circunstancia atenuante o agravante según la naturaleza y accidentes del
delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad, o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo
reconocido del ofensor".
Esta circunstancia se denomina mixta y para que surta efectos es indispensable que exista entre el
ofensor y el agraviado, algunas de las relaciones o vínculo enumerados en el artículo citado.
Recuérdese que el parentesco por afinidad subsiste aún después de la disolución por muerte de uno de
los cónyuges, del momento del matrimonio en que se funda y no le afecta de igual manera el divorcio
temporal o perpetuo, pero si la unión conyugal se declara nula se entiende no haber existido jamás.
El problema que presenta el parentesco es determinar cuándo será circunstancia agravante o atenuante.
La ley expresa que operará como agravante o atenuante "según la naturaleza y accidentes del delito".
Se excluyen los casos en que la ley expresamente haya contemplado el parentesco dentro de la descripción
del tipo penal o como agravante o atenuante específica.
Entonces, para determinarlo se atiende primero a la naturaleza del delito, la cual es determinada por la
índole del bien jurídico que protege el tipo respectivo. Así entonces podemos decir que el parentesco agrava
(por regla general) cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminentemente personales, por ejemplo:
la vida, la salud, la libertad sexual, delitos contra la honestidad, etc.
La atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones personales del sujeto pasivo.
En cuanto a la consideración de los accidentes se refiere al modo de ejecución especificado por el tipo,
por ejemplo: delitos con violencia en que el parentesco agrava la responsabilidad.
TEORÍA DE LA COMUNICABILIDAD
Este principio está consagrado en el Art. 64 del CP, "Las circunstancias atenuantes o agravantes
que consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
83
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurra.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
El principio general es el de la no comunicabilidad.
Las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal son todas circunstancias subjetivas o
personales, por tanto no se comunican nunca, jamás.
Las agravantes deben diferenciarse; las subjetivas no se comunican a los partícipes en los cuales no
concurren. Las objetivas se comunicarán en los términos del inciso 2° del Art. 64 del CP.
Puede suceder que en la comisión de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto a
alguno de los partícipes y no con respecto a los demás. Así de la disposición citada se puede desprender la
división de las circunstancias en dos grupos las personales y las materiales. Las personales afectan a la
persona más que al hecho, y pueden radicar en la disposición moral (premeditación), en las relaciones
particulares con el ofendido (pariente, empleado público) o en otra causa personal (reincidencia,
irreprochable conducta anterior). Las materiales consisten en la ejecución material del hecho (veneno) o en
los medios empleados para realizarlo (abuso de arma, medios catastróficos). Las primeras no se comunican
nunca; las segundas, afectan según el conocimiento de las mismas que los respectivos partícipes tengan en
el momento de la acción (si son ejecutores) o de su cooperación para el delito (si son otra clase de
partícipes).
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA

La regla del Art. 64 del CP, no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias que se
presentan como tales, es decir, independientemente de la descripción de la figura delictiva. ¿Qué pasa con
las circunstancias que han sido incorporadas por la ley a la descripción típica de los delitos? Por
ejemplo; en el homicidio calificado, la alevosía y la premeditación.
Para algunos en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes sino que son parte de la figura,
y siendo el delito único para los diversos partícipes, la circunstancia en cuestión debe afectar a todos.
Se distingue, entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la descripción
típica, las circunstancias se transforman en elementos y se independizan de la regla del Art. 64 del CP. Por
esto, el Art. 63 del CP, dispone que no producirán el efecto de agravar la pena las circunstancias
agravantes que por sí solas constituyen un delito, o que la ley haya expresado al describirlo y penarlo, o que
sean inherentes al delito.
Pero esta regla del Art. 63 del CP, está dada sólo para reglamentar los efectos agravatorios de la
circunstancia en cuestión.
En suma:
1.- Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonomía como las que se
han incorporado a la descripción legal, se comunican o no según la regla del Art. 64 del CP.
2.- Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los copartícipes (que
jamás podrán ser autores ejecutores). Para determinar si se trata de una circunstancia de esta especie, es
preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin ella, sigue siendo delictivo o no. En este último
84
caso, se trata de una circunstancia que integra el tipo y se comunica. 20
EJEMPLOS DEL ART. 63 DEL CP

1.- Agravantes inherentes al delito: Art. 12 n° 1 del CP "Alevosía"; Art. 12 n° 6 del CP "abuso de
superioridad"; así en el infanticidio (Art. 394 del CP).
Art. 12 n° 7 del CP "abuso de confianza", en el delito de hurto cometido por dependientes o empleado
(Art. 447 del CP).
2.- Agravantes especialmente penadas por la ley; Art. 12 n° 13 del CP "Medios catastróficos", en los
delitos de incendio (Art. 474 del CP), en el de estragos (Art. 480 del CP).
3.- Agravantes expresadas al describir o penar el delito; Art. 12 n° 19 del CP "Escalamiento", en el delito
de robo con fuerzas en las cosas (Art. 440 del CP).
PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS

Lo normal será que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el hecho acontece que
una persona cometa dos o más delitos y nos encontramos con la pluralidad de delitos y concurso o
concurrencia de delitos.
La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas;
1.- Concurso Material, también denominado Real.
2.- Concurso Ideal, también llamado formal.
Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias acciones
punibles.
Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia;
a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae).
b.- Nadie puede ser castigado más de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).
1.- CONCURSO MATERIAL O REAL DE DELITOS:

Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos
constitutivo de delito, no conectados entre sí, y sin que haya mediado entre ellos una condena (Etcheberry,
Alfredo). Por ejemplo: un sujeto hoy roba, pasado mañana viola y al mes siguiente mata.
A esta forma de concurso también se le llama reiteración.
ELEMENTOS:
1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las diversas
infracciones como autor, cómplice o encubridor.
2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteración). Los delitos pueden ser de igual o de diferente especie y
encontrarse en diferentes etapas de desarrollo. Ejemplo; concurso real entre dos hurtos consumados y uno
tentado; o entre una violación consumada, un robo y un hurto frustrado.
Este concurso material se producirá cuando la pluralidad de delitos provenga de la multiplicidad de
hechos, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en sí y punible aisladamente.
3.- Debe haber ausencia de conexión o independencia de las acciones ilícitas. Es necesaria la
20
Etcheberry, Alfredo. Ob. Cit. Tomo II. Pág. 90.
85
independencia fáctica de los hechos punibles y así distinguirlo del concurso ideal. Los delitos no deben
estar conectados ni relacionados unos con los otros.
Debe haber independencia jurídica, porque si los hechos están vinculados a causa de que su
fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser valorados unitariamente, no encontramos ante un
delito continuado.
4.- La Inexistencia de condena intermedia . Es este requisito el que diferencia el concurso real de la
reincidencia.
Delitos que no importan un concurso de delitos

Novoa Monreal y Fontecilla, señalan que aunque existan varias acciones de una persona,
independientes entre sí, si estos actos independientes constituyen una habitualidad de acciones, y esta
habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un concurso de delitos.
Tratamiento penal del concurso material o real

Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso real o
material de delitos;
a.- Sistema material o de la acumulación de las penas. Los diferentes delitos se sancionan como
hechos completos, independientes y el autor común sufrirá la suma de las penas correspondientes a los
diversos delitos.
b.- Sistema de la absorción. Este sistema surge como una reacción frente al anterior, debido o los
excesos que se cometían y a los absurdos a los a que podía conducir. Aquí la pena mayor absorbe a la
menor.
Se aplica sólo a la pena del delito más grave de los que concurren.
Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible más grave.
c.- Sistema de la acumulación jurídica o de la asperación o agravación. Se impone la pena
correspondiente al delito más grave de los que concurren, aumentada de grado, y de acuerdo al número y
naturaleza de los delitos.
- Sistema que rige en nuestra legislación. Las normas que gobiernan esta materia están señaladas en
los Arts. 74 y 75 del CP y Art. 351 del CPP.
Por otro lado, podemos decir que se encuentran regidos por los siguientes principios:
- acumulación material de las penas, que constituye la regla general.
- acumulación jurídica de las penas y de la absorción de la pena , como excepciones.
1.- Acumulación material de las penas.

"Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible"
Frecuentemente ocurrirá esto, si las penas impuestas no sólo son de diferente naturaleza, sino que
también afectan a bienes jurídicos diversos. Ejemplo; una pena privativa de libertad (prisión, reclusión,
presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria (multa, comiso), pero no que una pena
86
restrictiva de libertad (confinamiento, destierro).

Así, la segunda parte del inciso 2°, del Art. 74 del CP, ha contemplado la situación de que el
cumplimiento simultáneo no fuere posible, o si de ello resultare ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva.
En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie.
2.- Acumulación jurídica de las penas (Art. 351 del CPP cuando versa sobre delitos de la misma
especie).
La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma especie
aquellos que afectaren un mismo bien jurídico (Art. 351, inciso final parte final del CPP). Así, conforme
a esta disposición son delitos de la misma especie, los que independientemente de su regulación en el
Código Penal, afectan un mismo bien jurídico protegido, por ejemplo; la vida humana, el homicidio y el
parricidio (Art. 390 - 391 del CP); el infanticidio (Art. 394 del CP) y el aborto (Art. 342 del CP).
Así, si los delitos no afectan un mismo bien jurídico, se aplica la norma del Art. 74 del CP.
Si los delitos son de una misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser
considerados como uno sólo:
a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno sólo (Art. 351, inciso 1° del CPP,
acumulación jurídica). En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimada como un
solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno sólo (Art. 351, inciso 2° del CPP).
Puede ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma especie, no puedan considerarse
como uno sólo. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como
un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con
las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno o dos grados
según sea el número de los delitos.
Principio pro reo (inciso 3° del Art. 351 del CPP). Podrán con todo aplicarse las penas
establecidas en el artículo 74 del C.P., sí, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al procesado
una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultaría ser facultativa. Sin embargo, la
Jurisprudencia le atribuye un significado imperativo.
En definitiva, el sistema del Art. 351 del CPP, referido sólo a delitos de la misma especie se aplicará
solamente si ello resulta más favorable para el sentenciado que sí se aplicara el Art. 74 del CP.
Las reglas anteriores se aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta.
2.- CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS

Hay concurso ideal de delitos, “cuando con un sólo hecho se realizan las exigencias de dos o
más tipos delictivos o de uno mismo varias veces”.
Este tipo de concurso está contemplado en el Art. 75 del CP.
Art. 75 del CP. “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un
sólo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
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En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
En su primera parte la disposición se está refiriendo a la existencia de una unidad en el hecho, no en
la acción. Por otra parte, un hecho único puede estar compuesto o integrado por diversas acciones, ya que
es un concepto, más amplio que el de acción.
Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, sólo es única la forma, el modo en que se exterioriza y
realiza la actividad final, pero las acciones son varias. Por ejemplo: de un balazo se mata a tres personas;
con una sola expresión se injuria a varias personas.
Clasificación del concurso ideal de delitos:
1.- Concurso ideal homogéneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el
mismo tipo penal. Por ejemplo: con la colocación y posterior explosión de una bomba, se provocan varios
homicidios; con una misma expresión se injuria a varias personas.
2.- Concurso ideal heterogéneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de diversos
tipos penales. Por ejemplo: un sujeto que tiene relaciones sexuales forzadas con su hermana, lleva a cabo
un sólo hecho que constituye dos delitos: violación e incesto; la misma situación ocurre en el caso de
violación y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina también ha
señalado, que existía esta situación en los denominados delitos preterintencionales; como en el aborto
seguido de muerte.
3.- Concurso ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Por
ejemplo, tenemos el caso de violación de correspondencia y hurto, en que alguien para sustraer dinero
ajeno rompe el sobre en el que se había enviado el dinero.
TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL.

De acuerdo con el Art. 75 del CP, los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor
asignada al delito más grave.
Se sigue el sistema de la absorción de la pena, es decir, imponiéndose la pena mayor asignada al delito
más grave.
No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito más grave.
Cuando la pena asignada por la ley a varios delitos que concurran es de la misma naturaleza, usualmente
se decidirá por aquella cuyo límite superior sea más alto; si éstas son iguales deberá compararse el inferior.
La pena mayor, es siempre la pena más alta establecida para el delito más grave. Por lo tanto
cuando un hecho esté amenazado con una pena compuesta por varios grados o de una que sea divisible,
se deberá imponer el más severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de él se efectúen los cálculos
correspondientes a la determinación concreta de la sanción, habida consideración de las circunstancias
modificatorias de ella en el caso particular.
Es posible, por otro lado, que dos o más delitos se encuentren en concurso ideal, y entre además,
en concurso real con otro u otros hechos punibles . En este caso, deberá resolverse antes el primero, y
la pena así determinada será la que se acumule material o jurídicamente, según corresponda, a la de otras
infracciones.
REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso de delitos no se estructura fundamentalmente sobre la
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unidad de acción, sino sobre la unidad de hecho. Este último concepto es más amplio que el de acción,
pues no sólo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todo
aquello que cae bajo la descripción típica. Sí hecho y acción fueran sinónimos, nunca un sólo hecho podría
ser más de un delito, ya que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma acción
idéntica sin ningún rasgo diferenciador.
b) Pluralidad de valoración jurídica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el sólo hecho
"constituye dos o más delitos".
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
Se le da este nombre a una situación, en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones
penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas.
En otras palabras podemos señalar que hay en la especie un sólo delito regido por una sola disposición
legal.
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CONCURSO APARENTE

1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas
contiene una descripción del mismo hecho descrito en otra pero en forma más particularizada y detallada,
hay entre ambas una relación de especialidad, no pueden ser aplicadas simultáneamente, y de ellas, la
más particularizada (la especial) se aplica, con preferencia a la general . Por ejemplo: El que gira un
cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada. El hecho aparentemente podría constituir estafa y giro
doloso de cheques, pero sólo comete este último delito (giro doloso de cheques) que es el más
particularizado. Otro ejemplo: Es el parricidio y el infanticidio: Sí el padre mata al hijo dentro de las 48 horas
después de nacido, comete infanticidio, si han transcurrido más de 48 horas, comete parricidio.
2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIÓN: Este principio se llama también de la absorción. Significa que
cuando la ley al establecer la penalidad de una figura delictiva ya ha tomado en consideración la gravedad
de otra conducta también punible que la acompaña ordinariamente, debe aplicarse solamente la disposición
que contempla la infracción principal, siendo las demás absorbidas por esta. Así por ejemplo: no podría
sancionarse a quién comete robo con fuerza en las cosas en lugar habitado también por violación de
domicilio y daños.
Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad o de la
alternatividad, pero en el hecho, el primero no es más que aplicación del principio de la especialidad y
el segundo no es más que un caso especial de consunción.
LA PENA
El CP no define la pena. Se ha señalado que la pena, es una pérdida o disminución de derechos
personales que se le impone al responsable de un delito.
La imposición de una pena se conoce por el nombre de condena y a la pena se refiere el Art. 19 de la
CPR al disponer que: “nadie puede ser condenado sino es juzgado legalmente y en virtud de una
ley promulgada con anterioridad al hecho”.
CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

I.- Según su gravedad, las penas se clasifican en:
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a.- penas de Crímenes

b.- penas de Simples delitos
c.- penas de Faltas.
d.- penas comunes a las tres anteriores.
a. Penas de crímenes: Son penas de crimen, la pena de muerte, la cadena perpetua, privativa y restrictiva
de libertad mayores. Cuando hablamos de penas mayores son las superiores a cinco años y un día.
b. Penas de simples delitos: Son penas de simples delitos, las penas privativas y restrictivas de
libertades menores. Cuando hablamos de penas menores son de cinco años y un día hacia abajo, hasta
sesenta y un día.
c. Penas de faltas: Prisión, penas de uno a sesenta días.
d. Penas comunes: multas, pérdidas o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
II.- Según su autonomía, las penas se clasifican en:

a.- Principales
b.- Accesorias.
a. Penas Principales, son aquellas que subsisten por sí solas, están fijadas para cada delito en especial y
no requieren de otra pena para existir.
b. Penas Accesorias, son las que acompañan a las primeras, nunca podrán imponerse en carácter de
singulares a ningún delito y siempre serán acompañantes de otras que son las principales.
III.- Según su aflictividad, se habla de penas aflictivas y no aflictivas.

a.- Penas aflictivas
b.- Penas no aflictivas.
IV.- Según su naturaleza o atendiendo al bien jurídico afectado, las penas se clasifican en penas
corporales, infamantes, privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de derechos,
pecuniarias:
a.- Pena corporal (queda solamente vestigios de ellas a través de la pena de muerte, antes existía la
mutilación y la tortura).
b.- Penas infamantes: (No existen en nuestra legislación).
c.- Penas privativas de libertad: Presidio, reclusión y prisión. El presidio y la reclusión se diferencian en
que el condenado a presidio está obligado a realizar trabajos en establecimientos carcelarios.
d.- Penas restrictivas de libertad: Se restringe la libertad pero no se suprime; ejemplo: relegación,
destierro, confinamiento, extrañamiento.
e.- Penas privativas de derechos.
f.- Penas pecuniarias: multas, comisos o caución.
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
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A.- NATURALEZA DE LAS PENAS
Las diferentes formas de sanción se agrupan atendiendo a la índole del bien jurídico al cual afectan. De
conformidad con este criterio, las penas se clasifican en:
1- Penas corporales
2- Penas infamantes
3- Penas privativas de libertad
4- Penas restrictivas de libertad
5- Penas privativas de otros derechos y
6- Penas pecuniarias
1- Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto, son aquellas que afectan al
cuerpo del condenado, a su estructura física. Históricamente se contemplaron penas corporales tales como
la mutilación o la tortura, la marca a fuego, azotes y la pena de muerte.
El proceso de humanización del derecho penal, comenzado en la ilustración, fue eliminando las
penas corporales de los diversos ordenamientos jurídicos al atentar gravemente en contra de la dignidad
propia de toda persona, pues no se debe olvidar la calidad de tal del delincuente; así por ejemplo la pena de
azotes se encontró vigente en Chile hasta el 21 de julio de 1949, fecha en que la Ley N° 9.347 la prescribió
de nuestro ordenamiento jurídico.
La única pena corporal vigente es la pena de muerte, pero solo en algunos delitos contemplados en
el Código de Justicia Militar.
2- Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del condenado. El código penal las ignora, pero
en el Código de Justicia Militar (CJM) todavía subsiste con carácter de pena accesoria la pena de
degradación contemplada en su artículo 217 cuya naturaleza y forma de ejecución se precisan
respectivamente en los artículos 228 y 241 y que ponen de manifiesto el carácter infamante de esta pena.
“Art. 217 CJM. Son penas militares accesorias las siguientes:

Degradación,
Destitución,
Separación del servicio,
Suspensión del empleo militar.
También es pena accesoria la pérdida del estado militar en el caso de que, no imponiéndola
expresamente la ley, declare que otras la llevan consigo”
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“Art. 228 CJM. La pena de degradación producirá la privación del grado y del derecho a usar
uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas militares; el retiro absoluto de la
Institución; la incapacidad absoluta y perpetua para servir en el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y
Carabineros; la pérdida a perpetuidad de todos los derechos políticos activos y pasivos; y la
incapacidad para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios públicos”
“Art. 241 CJM. El condenado a degradación será despojado, a presencia de las tropas que
designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y condecoraciones, cumpliéndose las
formalidades que determinen los reglamentos que dicte el Presidente de la República.
Si además hubiere de ser fusilado, se cumplirá inmediatamente después esta pena”
3- Penas privativas de libertad
Las penas privativas de libertad afectan a la libertad ambulatoria o de desplazamiento del

condenado, quien debe permanecer, durante el término de ellas, recluido en un establecimiento
penitenciario. Por tal razón se les denomina también penas de encierro. El derecho penal común contempla
tres: 1) presidio, 2) reclusión y 3) prisión.
En el sistema vigente, ellas constituyen la forma de reacción penal más frecuente.
4- Penas restrictivas de libertad
Las penas restrictivas de libertad, como las privativas, limitan la libertad ambulatoria o
desplazamiento del sujeto, pero de sin llegar a su supresión como ocurre en el caso anterior. En efecto los
condenados a ellas no son encerrados en un edificio, sin que puedan moverse libremente dentro de un
territorio determinado del cual no deben salir, o bien en cualquier territorio o lugares, salvo algunos en los
que se les prohíbe ingresar o presentarse. A este grupo pertenecen: 1) confinamiento, 2) extrañamiento, 3)
relegación, 4) destierro y 5) sujeción a La vigilancia de la autoridad.
5- Penas privativas de otros derechos
Las penas privativas de otros derechos afectan también en cierto modo a la libertad del condenado,
pero no en el aspecto ambulatorio, sino en relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos,
desempeñar cargos, oficios o profesiones titulares o ejecutar una determinada actividad.
La ley común en vigor contempla las siguientes penas de este tipo:
1- Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y Profesiones titulares. Suspensión de
cargo u oficio público o profesión titular, Inhabilitación para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
2- Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
3- Cancelación de la carta de ciudadanía a extranjeros nacionalizados reincidentes en el delito de usura.
Trabajo obligatorio y sin remuneración, contemplada en la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas.
92
4- Clausura de establecimiento comercial. El artículo 372 del CP establece la interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oído como pariente a los responsables del delito de corrupción de menores.
6- Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del condenado. De entre
las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta categoría:
1) la multa, 2) el comiso y 3) la caución.
B.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
1- Según la gravedad de las penas
a) Así, son penas de crímenes todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de libertad, mayores y, las
inhabilitaciones en general.
b) Así, son penas de simples delitos las privativas y restrictivas de libertad, menores, el destierro y las
suspensiones.
c) Es pena de falta la prisión y por excelencia la multa.
Son Penas comunes a las anteriores:

- La pena de multa, dependiendo de su cuantía, según lo establece el Art. 25 inciso 5° del Código Penal.
- La pena de comiso, la que en el caso de crímenes y simples delitos se agregan a la pena principal
asignada por la ley al delito, mientras que en las faltas quedará al arbitrio del juez imponerla o no, todo ello
según lo establece el Art. 31 del CP.
¿Cuál es la importancia de la distinción de las penas atendiendo su gravedad?

La distinción de las penas en atención a su gravedad importa, en especial, porque, de conformidad
con el Art. 3 del CP. - cuya norma es aplicable también a los cuasidelitos, con arreglo al artículo 4° del C.P.
"Art. 3. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se
califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del Art. 21"
2- Según su autonomía
a) Son Penas Principales aquellas que la ley determina específicamente para cada delito y cuya
imposición no depende de la de otra pena.
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b) Son Penas Accesorias aquellas cuya irrogación se sigue a la de otra principal, sea por que la ley lo
dispone de manera general o de manera específica en un determinado delito. Estas penas y a cuales
acceden se encuentran señaladas en los Art. 27 y 28 del CP.
“Art. 27. La pena de presidio, reclusión y relegación perpetuos, llevan consigo la de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de
los penados y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este
Código”
“Art. 28. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores,
llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena”
3- Según la forma en que las penas se ponen a disposición del tribunal por la ley
a) Están establecidas como Penas Copulativas cuando la ley amenaza la ejecución de un delito con dos
o más penas que el tribunal debe imponer conjuntamente.
b) Están establecidas como Penas Alternativas cuando para castigar el delito se pone a disposición del
juez dos o más, entre las cuales él debe optar por una para sancionar al sujeto delincuente. En estos casos
si se ha seleccionado una pena para un determinado participe en una situación en que sean varios, no está
obligado el juez a escoger la misma para los demás.
c) Son Penas Facultativas aquellas que la ley autoriza al juez para imponer o no, a su arbitrio. Por
ejemplo Art. 298 del CP.
“Art. 298. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá condenar además al
amenazador a dar caución de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a
la vigilancia de la autoridad”
4- Según su divisibilidad
a) Son Penas Divisibles aquellas que admiten fraccionamiento. Se cuentan entre estas, todas las que
tienen una duración limitada en el tiempo o una cierta cuantía económica, por ejemplo las multas.
b) Son Penas Indivisibles aquellas que no admiten fraccionamiento, como la pena de muerte o la prisión
perpetua.
5- Según su aflictividad
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Esta clasificación está establecida en el Art. 37 del Código Penal. Carece de importancia en el derecho
penal.
“Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de
las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
menores en sus grados máximos”
Penas corporales.
Se llaman penas corporales, aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del
reo.
C.- NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS
1- Las privativas de libertad
Se habla de penas privativas de libertad porque el condenado es encerrado en un centro de

cumplimiento penitenciario. Suelen denominarse “penas de encierro”.
El código contempla las penas de presidio de reclusión y de prisión.
a) El presidio
De acuerdo al Art. 32 la pena de presidio consiste en el encierro del reo en un establecimiento penal
sujeto a los trabajos prescritos por los reglamentos.
La pena de presidio atendida su duración puede ser perpetuo o temporal. El presidio perpetuo es
por toda la vida del condenado. El temporal, en cambio, tiene una duración en el tiempo determinada por la
ley.
En general la pena de presidio temporal va de 61 días a 20 años. En este marco temporal el presidio
se divide en menor y mayor.
El presidio menor tiene una duración que va de 61 días a 5 años, y el presidio mayor de 5 años y
un día a 20 años. Tanto el mayor como el menor se dividen en tres grados: medio, mínimo y máximo.
El presidio menor en su grado mínimo va de 61 días a 540 días. En su grado medio va de 541
días a 3 años. Y en su grado máximo va de 3 años y 1 día a 5 años.
El presidio mayor en su grado mínimo va de 5 años y un día a 10 años. En su grado medio de 10
años y 1 día a 15 años. Y en su grado máximo de 15 años y un día a 20 años.
b) La reclusión
Es el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario pero sin la obligación de trabajar.
“Art. 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos
del respectivo establecimiento penal. Las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno”
c) La prisión
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Este es un encierro breve, su duración es hasta 60 días y se divide en 3 grados: prisión en su grado
mínimo de 1 a 20 días, en su grado medio de 21 a 40 días y en su grado máximo de 41 a 60 días.
Estas no importan la obligación de trabajar. Esta pena se bate en retirada. Esta era la pena de las
faltas por excelencia. Hoy las faltas son penadas por regla generalísima con penas pecuniarias.
d) El presidio perpetuo
Su duración es por toda la vida que le resta al condenado. Puede ser presidio perpetuo simple o
calificado. El calificado vino en reemplazar a la pena de muerte y es más dura que el simple pues no
podrá pedir la libertad condicional sino una vez cumplidos 40 años de privación de libertad. En cambio en el
presidio perpetuo simple este lapso es de 20 años.
Tampoco puede ser favorecido quien fue condenado a presidio perpetuo calificado con los
beneficios que establece el reglamento carcelario o cualquier otra normativa, cuando estos importan
libertad. Tampoco se beneficiaran con las leyes que otorguen amnistía o indultos generales. A juicio el
profesor esto no se compatibiliza con los pactos internacionales.
Las Medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (Ley 18.216)
Se trata de formas de sustituir la ejecución, el cumplimiento efectivo de las penas privativas o

restrictivas de libertad, las que al concederse algunos de estos beneficios quedan en suspenso, en cuanto a
su ejecución.
Estas medidas alternativas, originariamente se aplicaban a la generalidad de los delitos. Hoy día, sin
embargo, por modificaciones introducidas a la ley, no procede la facultad de otorgar estas medidas, cuando
se trata de los delitos previstos en los Art. 362 y372 del código penal, siempre que en este último caso la
víctima sea menor de 14 años.
1.- La remisión condicional de la pena
a) Concepto
Consiste esta medida en la suspensión de la ejecución de una pena privativa o restrictiva de libertad
y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.
La remisión condicional de la pena no es una forma de cumplir la pena privativa o restrictiva de
libertad, pues por la concesión de la medida, la pena original queda en suspenso. Esto no es menor, sobre
todo para resolver los casos de sujetos que fueron condenados, cumplieron con la medida y posteriormente
han vuelto a delinquir. No hay aquí reincidencia propia.
b) Requisitos (Art. 4 ley)
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- Que la pena privativa o restrictiva no exceda de 3 años

- Que el procesado o condenado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito
- Que de los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior y la naturaleza, móviles,
etc. del delito, permiten presumir que no volverá a delinquir
- Que las circunstancias indicadas en las letra b y c precedentes hacen innecesario un tratamiento o la
ejecución efectiva de la pena
“Art. 4. La remisión condicional de la pena podrá decretarse: a) Si la pena privativa o restrictiva

de libertad que imponga la sentencia condenatoria no excede de tres años; b) Si el reo no ha
sido condenado anteriormente por crimen o simple delito; c) Si los antecedentes personales del
condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y
móviles determinantes del delito permiten presumir que no volverá a delinquir; y d) Si las
circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hacen innecesario un tratamiento o la
ejecución efectiva de la pena”
Concurriendo estos requisitos, el tribunal PUEDE conceder este beneficio. Hablamos del tribunal de
primera instancia en la sentencia condenatoria, de oficio o a petición de parte. Debe expresar en la
sentencia los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que han dado base para formar convicción
en el sentido de que el beneficio puede otorgarse. Si lo niega solo requiere fundar la negativa en el caso en
que el condenado haya solicitado el beneficio de la remisión condicional de la pena.
c) Efectos de este beneficio
Suspende la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad que se impuso al condenado en la

sentencia. Esto bajo ciertas condiciones, las que si son satisfechas, conducen a que se tenga por cumplida
la pena impuesta al cabo de cierto lapso. (Art.5)
“Art. 5. Al conceder este beneficio, el Tribunal establecerá un plazo de observación que no será
inferior al de duración de la pena, con un mínimo de un año y máximo de tres, e impondrá las
siguientes condiciones que el reo deberá cumplir: a) Residencia en un lugar determinado, que
podrá ser propuesta por el condenado, ésta podrá ser cambiada, en casos especiales, según
calificación efectuada por la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile;
b) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección correspondiente de Gendarmería
de Chile, en la forma que precisará el reglamento. Esta recabará anualmente al efecto, un
certificado de antecedentes prontuariales; c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determinará la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile, una
profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios conocidos
y honestos de subsistencia y no posee la calidad de estudiante, y d) Satisfacción de la
indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso
de impedimento justificado, podrá prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan
estas obligaciones en conformidad a las reglas generales”
97
Si se cumple el periodo de observación, sin que la medida se revoque, se tendrá por cumplida la
pena impuesta en la sentencia condenatoria. Aquí hay una ficción, no podremos fundarnos en esto para
crear una reincidencia propia.
En este dialogo, la ley dispone que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de algunos de estos
beneficios alternativos, tendrá mérito suficiente para la omisión en los certificados de antecedentes las
anotaciones a que hubiere dado lugar la sentencia condenatoria. Esto para que el condenado pueda vivir
bien en comunidad. Se exceptúan los certificados que se otorguen para el ingreso a las FFAA armadas y de
orden o para otro proceso penal.
d) Revocación
- Por el solo ministerio de la ley

Cuando el sujeto dentro del periodo de observación comete un nuevo delito. Solo se tendrá certeza
de que se ha cometido un nuevo crimen o simple delito cuando haya sentencia firme o ejecutoriada.
- Por resolución judicial

Esto ocurrirá cuando el tribunal facultativamente decrete la revocación, previa solicitud de la sección
de tratamiento en el medio libre de gendarmería, cuando el beneficiado con la medida, dentro del periodo de
observación, quebrantare alguna de las condiciones que se le impusiera para ser observadas en la
sentencia condenatoria. El tribunal apreciara los antecedentes y podrá decretar la revocación del beneficio.
Si así lo hiciere dispondrá del cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión
nocturna según lo estimare aconsejable.
“Art. 6. Si el beneficiario quebrantare, dentro del período de observación, alguna de las

condiciones señaladas en el artículo precedente, la Sección de Tratamiento en el Medio Libre
pedirá que se revoque la suspensión de la pena, lo que podrá decretar el Tribunal disponiendo el
cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según
fuere aconsejable”
2.- La Libertad Vigilada
a) Concepto
Es aquel beneficio mediante el cual se suspende la ejecución de una pena privativa o restrictiva de
libertad sometiendo al condenado a un régimen de libertad a prueba, tendiente a su tratamiento intensivo e
individualizado bajo la vigilancia y orientación permanente de un delegado de libertad vigilada. (Art. 14)
b) Requisitos (Art. 15)
98
- La pena privativa o restrictiva de libertad debe ser superior a dos años y no debe exceder de 5. El
mínimo se debe a que este beneficio implica un tratamiento.
- Es necesario que el beneficiario no haya sido condenado por crimen o simple delito.
- Se requiere que los informes sobre antecedentes sociales y de personalidad, su conductas y la
naturaleza y móviles del delito, permitan al tribunal convencerlo de su eficacia para su readaptación.
“Art. 15. La libertad vigilada podrá decretarse: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que
imponga la sentencia condenatoria es superior a dos años y no excede de cinco; b) Si el reo no
ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y c) Si los informes sobre
antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permiten concluir que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso
específico, para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado. Si dichos informes
no hubieren sido agregados a los autos durante la tramitación del proceso, el juez de la causa o
el tribunal de alzada los solicitarán como medida para mejor resolver. Estos informes serán
evacuados por el organismo técnico que determine el reglamento”
c) Efectos
La otorgará el tribunal al pronunciar la sentencia condenatoria. Si la concede impondrá al condenado

las siguientes condiciones: (Art. 17)
“Art. 17. El tribunal al conceder el beneficio impondrá las siguientes condiciones al condenado:
a) Residencia en un lugar determinado, la que podrá ser propuesta por el condenado, pero que,
en todo caso, deberá corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad
vigilada. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y
previo informe del delegado respectivo; b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de
un delegado por el término del período fijado, debiendo el condenado cumplir todas las normas
de conducta e instrucciones que aquél imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado
del núcleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz
tratamiento en libertad; c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el
delegado de libertad vigilada, una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el
condenado carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de
estudiante; d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia,
de acuerdo con lo establecido en la letra d) del artículo 5, y e) Reparación, si procediere, en
proporción racional, de los daños causados por el delito. En el evento de que el condenado no la
haya efectuado con anterioridad a la dictación del fallo, el tribunal hará en él, para este solo
efecto, una regulación prudencial sobre el particular. En tal caso, concederá para el pago un
término que no excederá del plazo de observación y determinará, si ello fuere aconsejable, su
cancelación por cuotas, que fijará en número y monto al igual que las modalidades de reajustes e
intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al cobro de los daños en conformidad a
99
las normas generales, imputándose a la indemnización que proceda lo que el procesado haya
pagado de acuerdo con la norma anterior. Asimismo, durante el período de libertad vigilada, el
juez podrá ordenar que el beneficiado sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de
otra naturaleza que aparezcan necesarios”
La libertad vigilada somete también a un periodo de observancia. En cuanto a su duración se refiere

el Art. 16.
“Art. 16. Al conceder este beneficio, el tribunal establecerá un plazo de tratamiento y observación
que no será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis.
El delegado de libertad vigilada podrá proponer al juez, por una sola vez, la prórroga del período
de observación y tratamiento fijado, hasta por seis meses, siempre que el total del plazo no
exceda del máximo indicado en el inciso anterior. Asimismo, el delegado podrá proponer la
reducción del plazo, siempre que éste no sea inferior al mínimo señalado en el inciso primero o
que se egrese al reo del sistema, cuando éste haya cumplido el período mínimo de observación.
La prórroga y reducción del plazo, y el egreso del reo se propondrán en un informe fundado que
se someterá a la consideración del tribunal. En caso de que éste estimare procedente o
improcedente la proposición, la resolverá así, y elevará los antecedentes en consulta a la Corte
de Apelaciones respectiva, para su resolución definitiva”
Se suspende la ejecución de la pena restrictiva o privativa de libertad. Del mismo modo se omitirán
las anotaciones prontuariales durante el periodo de vigilancia y orientación.
d) Revocación
Puede ser por el solo ministerio de la ley o cuando el tribunal así lo decrete. Será por el solo
ministerio de la ley cuando el beneficiado comete un nuevo delito durante el periodo de observación. El
tribunal la podrá decretarlo cuando el beneficiado haya quebrantado algunas de las condiciones impuestas
o cuando haya cometido desobediencia grave o reiterada, sin causa justa, de las normas que le haya
impuesto el delegado de libertad vigilada.
Si el beneficio se revoca, la revocación debe ser fundada y en tal caso el tribuna dispondrá del
cumplimiento de las penas inicialmente impuestas o su conversión en reclusión nocturna. (Art. 19)
“Art. 19. El quebrantamiento de algunas de las condiciones impuestas por el tribunal o la

desobediencia grave o reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el
delegado, facultarán al tribunal, sobre la base de la información que éste le proporcione en
conformidad con el artículo 23, para revocar el beneficio, en resolución que exprese
circunstanciadamente sus fundamentos. En tal caso, el tribunal dispondrá el cumplimiento de las
penas inicialmente impuestas o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna”
100
3.- La Reclusión Nocturna
a) Concepto
Este beneficio consiste en el encierro en establecimientos penales especiales desde las 22 Hrs de
cada día hasta las 6 hrs del día siguiente. (Art. 7)
“Art. 7. La medida de reclusión nocturna consiste en el encierro en establecimientos especiales,

desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente”
b) Requisitos (Art. 8)
- La pena no debe exceder de 3 años

- Si el condenado no ha sido condenado a pena o penas anteriores que en total no superen 2 años
- Que los antecedentes permitan presumir que la medida disuadirá al beneficiado de cometer otro delito
“Art. 8. La reclusión nocturna podrá disponerse: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad

que imponga la sentencia condenatoria no excede de tres años; b) Si el reo no ha sido
condenado anteriormente por crimen o simple delito o lo ha sido a una pena privativa o restrictiva
de libertad que no exceda de dos años o a más de una, siempre que en total no excedan de
dicho límite, y c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten
presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos”
c) Efectos
El caso típico es el condenado reincidente por conducir en estado de ebriedad. Cury estima que la
reclusión nocturna es una forma de cumplimiento de la pena. El efecto es que el beneficiado cumple la pena
con encierro nocturno computando una noche por cada día de condena. Durante el resto del día permanece
en libertad.
d) Suspensión del cumplimiento de la reclusión nocturna o su reemplazo por medidas

sustitutivas
Se puede suspender el cumplimiento de la reclusión nocturna o cambiarlo por reclusión domiciliaria

nocturna o prohibición de salir de la comuna cuando se cumpla con los requisitos del Art. 10 bis. Se requiere
acreditar estos presupuestos por el SML o por el registro civil cuando corresponda.
“Art. 10. En caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar dentro de los
períodos indicados en el inciso primero del artículo 95 del Decreto Ley N° 2.200, de 1978, o de
101
circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento de la reclusión nocturna o la

transformaren en extremadamente grave, el tribunal, de oficio, a petición de parte o de
Gendarmería de Chile, podrá suspender su cumplimiento. Esta suspensión será por el tiempo
que dure la causa que la motiva”
e) Revocación
En caso de quebrantamiento grave o sin justificaciones se revocará esta medida por el lapso no
cumplido. Esto es un argumento para quienes dices que esta es una forma de cumplimiento.
4.- Beneficio de Libertad Condicional
a) Concepto
"Es un beneficio legal que se concede, por orden de S.E. el Presidente de la República, a
personas con condenas superiores a una año, a objeto de que cumplan bajo libertad vigilada el
tiempo les queda"
Este beneficio se concede a través de las Secretarias Regionales Ministeriales de Justicia, a

proposición de las Cortes de Apelaciones.
No es una gracia porque se concede únicamente en aquellos casos en que se cumplen los requisitos
exigidos por la ley y siempre que la autoridad estime que ya no representa un peligro para la sociedad.
Tampoco es un derecho porque no hay recurso alguno en caso de denegación.
El beneficio de la Libertad Condicional debe ser solicitado por el condenado (a una pena privativa de
libertad superior a un año) debe ser solicitado en el establecimiento penitenciario en cual cumple su
condena, dirigiéndose al Tribunal de Conducta del correspondiente recinto.
Está dirigido a personas que se encuentran condenadas a una pena privativa de libertad superior a
un año, que además cumplan con los requisitos para acceder al beneficio.
Durante el primer día hábil de los meses de abril y octubre, el Jefe de la Unidad Penitenciaria,
enviará a las Cortes de Apelaciones las nóminas de los postulantes al beneficio de la libertad condicional.
Posteriormente, los antecedentes serán remitidos, por las Cortes de Apelaciones a la respectiva Secretaría
Regional Ministerial de Justicia, dónde se procederá al estudio de cada caso, a fin de emitir el
correspondiente pronunciamiento.
b) Requisitos
Estar condenado a una pena privativa de libertad superior a un año y haber cumplido la mitad de la
condena (*), salvo en las siguientes excepciones:
102
 Los condenados por delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación o sodomía
con resultado de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes, requieren haber cumplido
dos tercios de la pena.
 Los condenados a más de veinte años, quienes podrán optar al beneficio de la Libertad Condicional, una
vez cumplidos diez años de la pena.
 Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, quienes podrán optar al beneficio una vez
cumplidos tres años.
 Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal.
 Haber aprendido bien una profesión o un oficio.
 Haber asistido con regularidad a la escuela, entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa
leer y escribir.
 Poseer un domicilio fijo a su egreso.
 (*) Para los efectos del cómputo del tiempo de duración de la condena, en los casos de los condenados
que hayan obtenido alguna rebaja del tiempo o se les haya fijado otra pena por indulto presidencial, se
considerará como pena definitiva, la condena que se señale en el indulto.
c) Efectos
Los Beneficiarios de Libertad Condicional quedan sometidos al Tribunal de Conducta que haya en el
lugar de su residencia y están sujetos a las siguientes obligaciones:
 No salir del lugar que se haya fijado como residencia, sin la debida autorización.
 Asistir a la escuela y desempeñar el trabajo que se les haya designado.
 Presentarse todos los domingos antes de las 12:00 horas a la Policía y ante el Tribunal de Conducta del
cual dependan.
No ser condenado por un nuevo delito o falta.
5.- Las otras medidas alternativas a las privativas de libertad de la Ley N° 18.216.
D. Factores a considerar dentro del marco penal para establecer la pena aplicable en definitiva
1. La pena que la ley le asocia al delito al describirlo y penarlo
De acuerdo al Art. 50, cuando la ley describe un hecho y le asocia una pena, se entiende que la
asocia para ese delito en grado de consumado y para el autor del mismo.
"Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado"
2. El grado de desarrollo alcanzado por el hecho delictivo al que se aplicara la pena respectiva
103
Tenemos los actos preparatorios y ejecutivos y dentro de estos últimos, la tentativa, el delito frustrado
y el delito consumado.
El delito frustrado tiene un grado menos que el consumado y, la tentativa, dos grados menos. Eso
tratándose de crímenes y simples delitos, pues las faltas se castigan solo consumadas.
3. La forma de intervención en el hecho punible
En el Art. 51 el código se encarga de señalar que a los cómplices les corresponderá un grado menos
y a los encubridores dos grados menos. Todo esto de acuerdo a la clasificación del Art. 15.
"Art. 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple
delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley
para el crimen o simple delito"
Si se trata de faltas, los cómplices serán castigados con una pena que no exceda de la mitad de la
que corresponda a los autores. Art. 498. Y el encubrimiento en materia de faltas no es punible.
"Art. 498. Los cómplices de las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la mitad
de la que corresponda a los autores"
4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
Nos referiremos a las generales, a aquellas aplicables a la generalidad de los delitos. Las reglas
generales relativas a los efectos o incidencias de estas circunstancias modificatorias al momento de
determinar la pena son:
a) En el sistema penal nacional, las circunstancias atenuantes producen efectos más intensos que las
agravantes. Excepcionalmente la concurrencia de agravantes hace que se aumente en grados la pena, sin
embargo no es excepcional que la concurrencia de varias atenuantes posibiliten la rebaja de penas.
Esto tenemos que tomarlos en cuenta a la hora de compensar circunstancias modificatorias de
responsabilidad penas, ya que esta no será simplemente aritmética.
b) Hay circunstancias agravantes que no producen el efecto e aumentar la pena. Así lo prescribe el Art. 63
del Código Penal.
"Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse"
104
c) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Art. 64.
"Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito"
Las reglas del código relativas a los efectos o incidencias de estas circunstancias modificatorias al
momento de determinar la pena son: (Art. 65 al Art. 68 bis)
"Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración
a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias
atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en
uno o dos grados"
En el Art. 65 cuando dice "podrá" se ha interpretado mayoritariamente por la doctrina como

obligatorio para el juez sin importar su sentido literal. En este art. no se habla de la compensación racional y
por ende se ha entendido que concurriendo una agravante, aun cuando concurran una o muchas
atenuantes, estas no producirán efectos. Este problema es puramente teórico, pues no hay ningún caso en
el código en que se asigne solo una pena indivisible a un delito. Existía hasta 1972 el delito de parricidio con
solo la pena de muerte.
"Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus
grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado
máximo. Si en este último caso el grado máximo de los designados estuviere constituido por la
pena de muerte, el tribunal no estará obligado a imponerla necesariamente.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá
imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el
tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras"
El inciso final del Art. 66 habla de "racionalmente", aquí descartamos el criterio aritmético y se deja a
criterio del juez.
105
"Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren
circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión
al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso
en su mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el
período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el
mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el
tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior
en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación
racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras"
En el caso del Art. 67 un ejemplo sería un delito al que se le asigna la pena de presidio menor un su
grado medio.
"Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de
penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el
hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el
primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá
imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley, a menos que dicha
pena fuere la de muerte, en cuyo caso el tribunal no estará obligado a imponerla
necesariamente.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos
anteriores para casos análogos"
Ejemplo del Art. 68 es una pena que comprenda desde presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado. Cuando habla de "muy calificada", habla de una gran entidad, apreciada en el
caso concreto para otorgar este efecto atenuatorio. Hay veces en que queriendo hacer justicia el tribunal
califica la atenuante.
106
"Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra
una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de
la señalada al delito"
5. La determinación de la pena dentro del grado. (Art. 69)
"Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en
atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito"
DETERMINACIÓN DE LAS PENAS 21

De acuerdo con lo establecido por CPE, la resolución que ordena aplicar una determinada pena a un
individuo, debe ser emitida por un tribunal, después de un juicio legal, y de conformidad a las disposiciones
de una ley. Art. 19 de la CPR.
La determinación de las penas es una tarea compleja, por ello debemos señalar los factores a
considerar para aplicar una pena:
1.- Pena que la ley impone al delito considerándose siempre en relación al autor y al delito
consumado, Art. 50 del CP (leyes penales en blanco se remite a otra ley o a la autoridad administrativa).
Debe ponerse atención al hecho que, en determinadas ocasiones, la misma ley, concurriendo algunas
circunstancias, fija una pena diferente, sea mayor o menor.
2.- Grado de desarrollo del delito: El autor de delito frustrado tiene un grado menos y el de la tentativa
una pena inferior en dos grados que el consumado. Estas rebajas se aplican desde la pena inferior que fija
la ley para el delito determinado. No se aplican estas reglas cuando la propia ley fija una penalidad especial
para la punibilidad de la frustración o tentativa. (Art. 7 y 8 del CP).
3.- Calidad de los participantes: Conforme con los Arts. 14 a 17 del CP, son responsables de los delitos
los autores, cómplices y encubridores. La pena fijada por la ley está en relación con los autores. Cómplice
tiene un grado menos que el autor; encubridor, dos grados menos, contados desde el grado inferior fijado
por la ley. Estas reglas no son aplicables cuando la ley fija penalidades especiales para cómplices y
encubridores.
El encubrimiento en las faltas no es punible y el cómplice tiene la sanción especial del Art. 498 del
CP que consiste en que la pena no exceda de la mitad de la que le corresponde a los autores.
4.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: Esta materia se encuentra reglada por los
artículos 62 a 69 del CP.
4.1.- Si la ley señala una sola pena indivisible. Se aplica sin considerar las agravantes. Pero sí
concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, se puede rebajar la pena en uno o dos grados.
21
Cortés-Monroy de la Fuente, Jorge. Determinación Judicial de la Pena. Tesis para optar al grado de Magister en Derecho Mención
Derecho Penal. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Escuela de Post Grado. 2012.
107
4.2.- Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles:

a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando su valor.
c.- Sólo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mínimo de la pena asignada al delito. Dos o más
atenuantes, puede rebajarse en uno o dos grados.
d.- Concurre sólo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero sí fuere la de muerte, no
está obligado a imponerla necesariamente.
4.3.- Si la ley señala una sola pena que es un grado de una pena divisible , Art. 67 del CP.
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensión.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.
c.- Concurren sólo atenuantes. Si es sólo una, se aplica la pena en su mínimum, (se divide la pena en dos
partes iguales, mitad inferior es el mínimum, mitad superior es el máximum). Si concurren varias
atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, según el número o entidad de las
atenuantes.
d.- Concurren sólo agravantes. Si se trata sólo de una agravante, debe imponerse la pena en su máximum.
Sí son varias agravantes, puede el tribunal aplicar la pena superior en grado.
4.4.- Si la ley señala una pena compuesta de dos o más grados.
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su extensión.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.
c.- Sólo concurren atenuantes. Sí concurre una sola, el juez no puede imponer el máximo de la pena. Son
dos o más atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo fijado por
la ley.
d.- Concurren sólo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mínimo de la pena. Sí las
agravantes son dos o más, el juez puede imponer la pena superior en grado al máximo fijado por la ley, pero
sí esa pena es la de muerte, no está obligado a imponerla necesariamente.
REGLA COMÚN. Sin perjuicio de todo lo anterior, sí concurre una atenuante muy calificada y
ninguna agravante, el juez podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la pena
señalada por la ley.
La ley señala que si concurren dos o más atenuantes y no hay agravantes, el tribunal está facultado
para rebajar la pena en uno, dos o tres grados.
Sí concurren dos o más agravantes y no existen atenuantes, el tribunal está facultado para subir la
pena en dos o tres grados.
Cuando concurre sólo una atenuante y ninguna agravante, debe aplicarse la pena en su grado
mínimo, Art. 66, inciso 2º del CP.
Cuando concurre sólo una agravante y ninguna atenuante, debe imponer la pena en su grado
máximo, Art. 66, inciso 2º del CP.
El tribunal está facultado para compensar atenuantes con agravantes, en disposición especial como
es el Art. 69 bis del CP., esta norma autoriza al tribunal para calificar la atenuante en términos que una sola
de ellas persista, rebaja la pena en un grado.
5.- El daño producido por el delito y las facultades económicas del culpable, Art. 69 del CP: Se
108
autoriza al tribunal para actuar facultativamente pero siempre en el mismo grado de la pena pertinente, es
de muy poca aplicación práctica.
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

La extinción de la responsabilidad penal está consagrada en el Art. 93 del CP y señala:
Art. 93 del CP. La responsabilidad penal se extingue:
1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria.
2.- Por el cumplimiento de la condena.
3.- Por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.- Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter
de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que
determinen las leyes.
5.- Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los
cuáles la ley sólo concede acción privada.
6.- Por la prescripción de la acción penal.
7.- Por la prescripción de la pena.
La amnistía, es un perdón, elimina en el sujeto la calidad de condenado.
El indulto que puede consistir en una conmutación, reducción o remisión de una pena, lo otorga el
Presidente de la República y para que sea concedido la ley exige:
- que el sujeto esté condenado;
- que el condenado esté cumpliendo la condena.
Existen otras disposiciones en que se señalan distintos modos de extinguir la responsabilidad penal,
por ejemplo: en la violación, estupro y rapto, se da el matrimonio de la ofendida con el ofensor. En el giro
doloso de cheques, se extingue la responsabilidad penal por el pago de lo adeudado.
Allí se señala que la responsabilidad penal se extingue, y a continuación enumera los casos en que
ocurre. Cuando hablamos de causales de "extinción", intrínsecamente decimos que esta responsabilidad
ha nacido, ha sido declarada por sentencia firme y ejecutoriada, se le aplica al condenado. En el caso de la
muerte del procesado, debemos distinguir cuando se produce la muerte: si se produce durante el proceso,
no hablamos de una causal de extinción.
Estamos en presencia de ciertas situaciones que en algunos casos ocasionan efectivamente la
exclusión total o parcial de los efectos de una responsabilidad penal previamente existente y ya declarada,
pero en otros determinan solamente una imposibilidad de pronunciarse sobre ello, ya sea afirmándola o
negándola.
Hay circunstancias que pueden ser de ambos casos, como por ejemplo, la muerte del condenado.
En el caso de la prescripción de la acción penal, su efecto es impedir que pueda investigarse una
responsabilidad penal eventual.
1. Causales fundadas en la necesidad de consolidar una determinada situación punible
109
Hablamos aquí de la prescripción de la acción penal y de la pena.

Por el solo transcurso del tiempo, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en sentencia
firme, o se excluye la posibilidad de establecerla.
a) Prescripción de la acción penal
El Art. 93 N° 6 del CP, se refiere a ella como una causal de extinción de la responsabilidad penal,
pero en realidad produce como efecto impedir determinar dicha responsabilidad que hasta el momento no
existe, no hay sentencia firme que así lo declare.
- Plazo de prescripción. Art. 94 del CP
"Art. 94 del CP. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de muerte o de presidio, reclusión o
relegación perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para
la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se
impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo
que establece este Código para delitos determinados."
Se atiende a la gravedad de la pena impuesta por la ley al describir el delito y penarlo y no lo que
corresponde en el caso concreto.
El plazo comienza a correr desde el día que se ha cometido el delito.
Hay discrepancia en este punto en relación con los delitos de resultado, hay quienes dicen que el
delito debe entenderse cometido cuando se realiza el hecho típico, incluyendo el resultado. Y hay también
quienes dicen que el delito debe entenderse cometido cuando se realiza la acción, pues allí acaba el
accionar del delincuente y el resultado siempre tiene un poco de azar.
Tanto en el delito consumado como en el frustrado, el tiempo se empieza a contar de la misma
forma. En el delito tentado se computa desde el último acto ejecutivo antes de que ocurra la interrupción por
causa ajena a su voluntad.
Otro caso excepcional es el de los delitos permanentes y el de los delitos habituales, donde el plazo
comienza a contarse desde que cesa el injusto o desde la que se realiza el último de los hechos integrantes
del hecho típico respectivamente.
El plazo de prescripción también tiene excepciones, como por ejemplo en el caso del giro doloso de
cheques el plazo es de un año a contar de la fecha del protesto.
- Interrupción y suspensión. Art. 96 del CP.

110
"Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina
sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido."
Se deberá producir un nuevo cómputo. Se entiende que se ha "cometido" cuando existe sentencia
condenatoria firme.
La prescripción también se suspende "desde que el procedimiento se dirige contra él". Ello
produce la suspensión del cómputo pero lo que va no se pierde. Esto se va a producir cuando se inicia
investigación, ya sea por querella, por denuncia o de oficio. Aquí se trata del mismo delito por el cual está
corriendo la prescripción. Si se paraliza su prosecución por 3 años o en definitiva no se condena, continúa
la prescripción como si no se hubiere "interrumpido". Este es un error legislativo, debió haber dicho
"suspendido".
Paralización de un proceso por 3 años quiere decir que no se hagan gestiones, que el proceso
permanezca inactivo cualquiera sea el motivo, incluso por negligencia del tribunal o por culpa de las partes.
Al reiniciar el plazo de prescripción este debe seguir contándose desde la última gestión realizada en el
juicio.
En el caso de que el juicio termine sin condenar, debemos recordar que el proceso puede terminar
condenando, sobreseyendo o absolviendo. En la última circunstancia y en el caso del sobreseimiento
definitivo, no hay prescripción pues no hay acción penal ni pena. Se refiere la ley aquí al caso del
sobreseimiento temporal, aunque erróneamente pues aquí es el proceso el que se suspende. En definitiva
esta expresión no tiene ningún sentido y es otro error legislativo.
b) Prescripción de la pena
Aquí sí está correcto, pues habiendo pena hay sentencia y será esta la que en definitiva se
extinguirá.
- Plazos de prescripción
Los plazos de prescripción de la pena están establecidos en el Art. 97 del CP.
"Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de muerte y la de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simples delitos, en cinco años.
Las de faltas, en seis meses"
El plazo se cuenta desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la

condena si esta hubiere principiado. Se entiende por sentencia de término aquella que no admite recurso
111
alguno capaz de revocarla o modificarla. La sentencia definitiva de primera instancia dicta en un juicio oral
cuando interponga el plazo para establecer recursos de nulidad sería una sentencia de término.
Aquí hay diferencias de opinión pues algunos como Echeverry, el plazo comenzará a cumplirse
desde el cúmplase dictado por el tribunal de juicio oral. Otros como Novoa Monreal, sostienen que el plazo
comienza a contarse desde la fecha de la sentencia de término. Pareciera ser esta última la tesis correcta
pues da mayor certeza en cuanto a desde cuándo debe contarse el plazo.
- Interrupción de la prescripción de la pena
“Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando
el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que
comience a correr otra vez.”
Se interrumpe cuando el condenado, durante la ejecución de la pena, comente nuevamente un

crimen o simple delito. Por ella queda sin efecto el tiempo transcurrido, sin perjuicio de que el termino o
plazo de prescripción comience a correr otra vez.
La prescripción de la acción penal y la de la pena tienen por característica ser excusas legales
absolutorias, donde el titular de la acción o de la sanción renuncia a ella por consideraciones valorativas.
Reglas comunes a la prescripción de la acción penal y de la pena. (Art. 100 a 104 del CP)
a) Regla especial para computar el plazo de prescripción respecto del delincuente que se ausenta del
territorio nacional. Art. 100 del CP.
"Art. 100. Cuando el inculpado se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la
acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los
años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se
entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o
impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el
tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento."
Esta norma no se aplica a la prescripción de las faltas, ni de su acción penal, ni de su pena, pues al
final habla de años.
b) Prescripción gradual o media prescripción.
"Art. 103. Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la

prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se
exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho
112
como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante
y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo"
Se refiere a ella el Art. 103 del CP y es la doctrina la que le pone el nombre. Esta regla no se aplica a
la prescripción de las faltas y a las prescripciones de corto tiempo.
c) La prescripción de la acción penal y de la pena corren igual contra toda persona. Art. 101 del CP.
"Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra
de toda clase de personas"
d) La prescripción en materia penal debe ser declarada de oficio por el tribunal aunque el imputado no la
alegue, con tal que se haya presente en el juicio. Esto último se refiere a su presencia jurídica, más no
física. Art. 102 del CP
"Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue,
con tal que se halle presente en el juicio"
e) La prescripción de la reincidencia. Art. 104 del CP.
"Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12,
no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos"
2. La amnistía, el indulto y el perdón del ofendido. (N° 3, 4 y 5 del Art. 93 del CP)
Tratándose de la amnistía el titular es el legislador, al igual que en el caso del indulto general. En el
caso del indulto particular el titular es el presidente de la república. Y en el perdón del ofendido en los delitos
de acción penal privada es el mismo ofendido por el delito del cual se trata.
a) La Amnistía
Extingue por completo la pena y todos sus efectos. Es una excusa legal absolutoria y lo propio de
ellas es que concurriendo determinados supuestos, el titular de la pretensión punitiva renuncia a ella por
razones valóricas. En la amnistía esta es una consideración social ya que ante hechos de violencia masiva
se toma la opción de olvidarlos, pues es mejor adoptar esta actitud que castigar estos hechos.
En nuestro ordenamiento jurídico, la concesión de la amnistía debe hacerse por medio de una ley.
Constitución Política. Art. 60 n° 16 de la CPR.
113
Puede esta otorgarse en cualquier momento respecto del hecho punible amnistiado, esto es, puede
otorgarse o concederse tanto antes como después de que se haya declarado judicialmente la
responsabilidad penal, de modo que no siempre es una genuina causal de extinción de responsabilidad
penal, lo es cuando se ha declarado por sentencia ejecutoriada, de lo contrario no extingue la
responsabilidad penal pues esta no existe y será solo un impedimento para averiguar o investigar un hecho
punible.
Puede declararse incluso después que se ha cumplido la pena impuesta, esto importa pues ellos
tendrán la calidad de sujetos que nunca han delinquido.
b) El Indulto
También aparece mencionado como causal que extingue la responsabilidad penal. Aquí solo se
remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para la reincidencia y todo
efecto legal. Aquí no hay olvido, solo hay perdón.
El Indulto puede ser general o particular. El general se concede por ley, el particular lo concede el
presidente de la república. Art. 32 N° 16 de la CPR.
El particular es improcedente mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada, es una auténtica
causal de extinción de responsabilidad penal.
El indulto puede ser total o parcial, será total cuando él perdona todas las penas completamente,
parcial cuando ello no ocurre sino alguna de las siguientes situaciones:
- Cuando se remite solo una de las penas del condenado
- Cuando reduce las penas
- Cuando conmuta las penas impuestas, esto es cuando altera la naturaleza de las penas impuestas
El Art. 44 del CP prescribe:
"Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y oficios públicos
y profesiones titulares, repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los honores,
cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce el cumplimiento
de la condena a inhabilitación temporal"
c) El Perdón del ofendido. (Art. 93 n° 5 del CP)
Aquí quien otorga el perdón es el ofendido por el delito, el titular del bien jurídico protegido, y opera
este perdón solo respecto de los delitos en que la ley solo concede acción penal privada. (Art. 55 del CPP)
"Artículo 55. Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las
acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria;
b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal;
c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y
114
d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y
celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo"
Opera el perdón del ofendido después que la pena se haya impuesto, o sea, se trata de una
verdadera causal de extinción de la responsabilidad penal, si se otorga antes, extingue la acción penal.
3. Otras causales de extinción de responsabilidad penal. Art. 93 N° 1 y 2 del CP.

Estas no constituyen excusas legales absolutorias, estas son:
a) La muerte del responsable
La responsabilidad penal es personal, esta no se transmite ni se transfiere, solo quien comete el

hecho es responsable por el mismo. Especificación de ese principio es esta causal de responsabilidad
penal, al menos en su primera parte.
Aquí hay dos categorías de penas las personales y las pecuniarias, las primeras son todas aquellas
que no son pecuniarias. En cuanto a las primeras, la responsabilidad penal se extingue siempre con la
muerte del responsable cuando ya se han impuesto, en caso que se esté en proceso es causal de
sobreseimiento definitivo.
Distinto es si se trata de responsabilidades que se sancionan con penas pecuniarias, en tal caso la
muerte del responsable extingue la responsabilidad penal solo cuando a su fallecimiento no se hubiere
dictado sentencia ejecutoriada. En este caso no se seguirá averiguando la responsabilidad penal.
Pero si ya se había ejecutoriado, no se extinguirá dicha responsabilidad y podrá hacerse efectiva en
el patrimonio que se ha transmitido a los herederos, esto claramente violenta el principio de que las
responsabilidad penal es personalísima.
b) El cumplimiento de la condena
El que la responsabilidad penal se extinga por esta causal es una consecuencia del principio nullun
crimen nulla poena. De lo contrario podríamos hacer valer nuevamente la responsabilidad.
Conviene precisar que lo que extingue la responsabilidad penal no es el cumplimiento de la condena,
sino el cumplimiento de la pena, pues la condena en un juicio penal, la sentencia condenatoria, pudiera
contener una doble sanción: la pena penal, correspondiente al delito cometido por el ofendido y la de
indemnizar los perjuicios causados por el delito, en el caso en que se haya ejercido la acción en el mismo
proceso. Y pudiera darse el caso de un sujeto que cumpla la pena penal pero no haya pagado la
indemnización. No obstante ello se entenderá extinguida la responsabilidad penal.
Se refiere tanto al cumplimiento efectivo como al ficto regulado por el Art. 28 de la ley.
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
115
I.- LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
1. Delitos contra la vida humana independiente

A. El homicidio Simple
B. El Homicidio Calificado
C. El Parricidio
D. El infanticidio
2. Delitos contra la vida humana dependiente

1. Aborto Causado por terceros extraños
a) Aborto con violencia contra la persona de la mujer
b) Aborto sin consentimiento de la mujer
c) Aborto con consentimiento de la mujer
2. Aborto causado por la mujer embarazada o que consiente en que se le cause
3. Aborto causado por el facultativo
Trataremos aquí los delitos contra la vida de lo humano, no contra la vida de la persona humana;
esta última, es solo un torso de lo primero pues antes de la vida de la persona humana hay también vida
humana que algunos creen que comienza con la concepción y se prolonga hasta la muerte de la persona
humana y, en este lapso se pueden trazar algunas diferencias.
La protección penal de la vida humana la brinda el código fundamentalmente a través de las
diversas figuras de homicidio, que contempla en los Art. 390 y siguientes del CP. Homicidio lo empleamos,
en este caso, como sinónimo de todas aquellas conductas delictivas derivadas de matar a otro.
Antes de eso también hay vida de lo humano pero no hay una persona humana, su protección
penal la brinda el código a través de las figuras del aborto.
Las figuras de homicidio, suele afirmarse, son atentados contra la vida humana independiente ;
frente a las figuras de aborto que son atentados contra la vida humana dependiente.
1. ATENTADOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
A. EL HOMICIDIO SIMPLE. ART. 391 N 2 DEL CP
"Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
116
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso."
"El homicidio consiste en matar a otro sin que concurran los elementos especiales constitutivos
del parricidio, del homicidio calificado o del infanticidio" (Grisolía, Bustos y Politoff).
- Fas Objetiva del Tipo de Homicidio
a) La acción: Acción tendiente a matar a otro con tal que no coincida con otro delito de la misma especie.
El problema surge cuando tenemos una omisión pues el Art. 19 Nº 3 inciso 8 de la CPR, habla de la
"acción" al momento de establecer el principio de tipicidad.
La omisión no es no hacer nada, sino que es no hacer o ejecutar la conducta que se debe
ejecutar, sabiéndolo y pudiendo ejecutarla. Se debe tener la calidad de custodio del bien jurídico en la
situación determinada. La doctrina le llama situación de "garante" del bien jurídico. Esta posición debe
tenerla gracias al ordenamiento jurídico y por tanto son fuentes de esta obligación de garante: la ley y el
contrato. La Corte Suprema ha dicho que otra fuente de la posición de garante es la creación del riesgo,
como aquel que le dispara a otro y lo abandona y finalmente muere desangrado.
Delito de Omisión Propia es aquel que está construido a partir de una omisión que está
expresamente descrita en la ley. Por ejemplo el Art. 248 bis del CP. Omisión impropia o comisión por
omisión se trata de conductas típicas que pueden realizase por una acción o por una omisión. En el caso
del homicidio, este admite la omisión impropia, pero debemos apoyarla dogmáticamente.
La referencia que el Art. 492 del CP, hace a los tipos del Título VIII genera responsabilidades por
omisión impropia pues ninguno de los delitos contra las personas de ese título describe expresamente la
omisión.
"Art. 492 del CP. Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas."
b) Resultado: Que se mate a otro, este otro debe ser una persona. Aquí surge el problema de quien es
persona a los efectos del tipo penal homicidio.
Teoría de la separación material

Parte del Art. 74 del Código Civil. "al separarse completamente de su madre". Criticas: el Art. 74
del CC, habla de separación material pero no significa necesariamente que haya que hacerle sinónimo de
corte de cordón umbilical o expulsión de la placenta; entrega la existencia de la persona humana a un
tercero, a quien corta el cordón umbilical; hay que aplicarlo completo inclusive el inciso 2º lo que conllevaría
a no penalizar el aborto pues no habría existido jamas.
Según esta teoría podemos tener criaturas paridas pero no nacidas.
117
Teoría de la Separación fisiológica

Niega que la teoría anterior sea aplicable en materia penal y parte por el Art. 55 del CC, allí se define
la persona, y se dice que es persona todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad,
sexo, estirpe o condición.
Serían dos los requisitos: Ser individuo y ser de la especie humana. Ser individuo es tener vida
independiente, y esto es, tener función circulatoria y respiratoria independiente de la madre. Pertenece a la
especie humana todo sujeto dado a luz por una mujer.
No se exige viabilidad, es decir que su vida sea sustentable en el tiempo.
Esta es la teoría universalmente aceptada el día de hoy, aunque hay fallos que acogen la primera.
Teoría de Francisco Muñoz - Conde

Este autor español dice que estaremos frente a una persona humana cuando visualmente podamos
percibir que es tal, ya que el coraje que se requiere para matar a algo que vimos que es persona debe ser
mayor.
La muerte se manifiesta mediante la cesación de las funciones vitales, tanto la circulación y la

respiración. Hay casos mas complicados y por ello se ha debido dictar la Ley N° 19.451, que regula el
transplante de órganos y de ellas destacamos el Art. 7° y 11, pues aquí hay un concepto de muerte a los
efectos de la donación de órganos.
"Artículo 7°.- Para los efectos de la presente ley, se considerará como muerte la referida en el artículo 11."
"Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante
certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar
el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,
según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento
deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las
siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora.
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos tronco-encefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento
en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte."
Los medios de comisión son irrelevantes en el homicidio
- Fas Subjetiva del Tipo de Homicidio

118
Este tipo penal no contempla la forma de comisión culposa, y desde el punto de vista del dolo,
satisfacen este tipo penal, cualquiera de sus formas.
B. HOMICIDIO CALIFICADO - ART. 391 N° 1 DEL CP
"Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida."
Consiste en matar a otro concurriendo alguna de las calificantes del Art. 391 Nº 1 del CP y sin que
concurran las circunstancias especiales que dan forma a otros delitos contra la vida. Por ejemplo, artículo
390 del CP.
- Fas objetiva del tipo de Homicidio Calificado
En cuanto a la acción, nos remitimos a lo dicho con ocasión del homicidio simple. Lo único especial,
son las cinco circunstancias calificantes del homicidio calificado:
a) La alevosía
Es también una agravante contemplada en el Art. 12 Nº 1 del CP: "obrar a traición o sobre seguro".
Obrar a traición significa obrar en forma traicionera, es decir ocultando la intención delictiva y
aprovechando la confianza que este ocultamiento le brinda.
Obrar sobre seguro tiene el sentido de ocultarse el sujeto mismo, o de ocultar los medios de que
piensa valerse para cometer el delito; de modo que al cometerlo prácticamente no exista riesgo para quien
lo comete.
En estos casos se revela una especial maldad por parte del sujeto activo. Lo que hay que tener en
cuenta es que en estos casos lo decisivo para la concurrencia de la calificante es el aprovechamiento o
la creación de un estado de indefensión de la víctima. Quiere decir esto, que el estado de indefensión
preexistente que no se aprovecha, no configura la calificante.
Requisitos:
 Debe haberse creado el estado de indefensión.

 Debe quererse aprovechar tal estado.
 Debe haberse aprovechado este estado.
119
b) Premio o promesa remuneratoria

Al ser "remuneratoria" nos dice que debe ser pecuniaria, debe tener carácter patrimonial.
"Promesa" es aquella que se entrega con posterioridad al hecho y el "premio" se da con antelación.
Aquí hay dos autores, y la problemática es si ambos cometen homicidio calificado o solo uno de
ellos. Hay quienes sostienen que la expresión "por" es una manifestación de subjetividad y dicen que esta
solo afecta al mandatario, o sea, al autor ejecutor, solo él obra motivado por el lucro; el otro sujeto, el
mandante no obra motivado por el lucro, comete un homicidio simple concurriendo la agravante pues esta
dice "mediante" e incluiría a este sujeto.
Hay otra doctrina minoritaria que señala que es comunicable y ambos cometen homicidio calificado,
esta es la opinión dominante en la doctrina española.
Lo que hace recusable al hecho es que el sujeto obre motivado por el cebo pecuniario, pero debe
haber cierta certeza sobre el premio o promesa, de modo que si el sicario duda sobre esto, no hay
calificante. Si el mandante ofrece seriamente pero luego no paga, hay calificante.
c) El veneno
El veneno por si solo no constituye la calificante, no basta para configurarla. Común a todas las
calificantes es la especial maldad que ellas revelan y esto no lo cumple necesariamente el empleo de
veneno para matar a otro, esto ocurrirá cuando para matar a otro se emplea veneno, suministrándolo de
manera insidiosa para matarlo. Insidiosa es ocultándolo a la víctima, suministrándolo sin que ella se
de cuenta de aquello.
En general se está de acuerdo en que el veneno en cuanto calificante es alevoso, se obra de manera
traicionera, en consecuencia si ocupamos la calificante del veneno, se desplazará a la calificante de la
alevosía. Por ello es que hay quienes dicen que es el envenenamiento y no el veneno el que constituye la
calificante.
Al definir lo que es veneno se nos pueden presentar problemas, pues hay sustancias que en ciertas
personas, por sus cualidades especiales les puede causar consecuencias mortales. Por ejemplo, darle
azúcar a un diabético. Hay quienes sostienen que "cualquier circunstancia idónea para producir la
muerte o producir trastornos físicos graves", puede calificarse de veneno.
Hay otros que dicen que este concepto tiene carácter objetivo, en el sentido de que debe
tratarse de una sustancia que a cualquier persona le provoque los efectos antes mencionados . El
profesor se queda con esta última teoría.
d) El ensañamiento
También está contemplado como agravante en el Art. 12 del CP.
Los actos de ensañamiento, deben ser anteriores a la consumación del delito, pues deben aumentar
el dolor al ofendido.
"Deliberadamente", quiere decir que debe hacerlo con dolo directo, debe actuar para causar dolor
al ofendido. "Inhumanamente", significa que debe ser con crueldad y ser innecesarios.
120
Por esto, si el sujeto actuó por motivos tan poderosos que le causaron arrebato y obcecación, no hay
calificante pues no es deliberado.
e) La premeditación conocida
Esta calificante se bate en retirada, pues muchos ordenamientos jurídicos la han excluido pues creen
que no se justifica darle un tratamiento tan severo.
Lo decisivo en esta calificante es que el sujeto activo, obre con una deliberación detenida y
una decisión permanente respecto de la conducta de matar que realiza. Esto significa que en un
homicidio con premeditación hay una deliberación en torno al hecho delictivo por parte del sujeto activo, una
decisión homicida que se mantiene durante un determinado lapso, que podrá ser mayor o menor, pero hay
un pensar previo del hecho delictivo, una premeditación de como ejecutarlo, pero lo decisivo es la
permanencia de esta deliberación hasta que el sujeto actúa.
La expresión "conocida" tiene un sentido procesal, lo que se quiere destacar es que la calificante
no se presume, sino que debe resultar clara y directamente comprobada judicialmente.
 Problemas con respecto a las calificantes:
a) Concurrencia plural de calificantes.

La relevancia de este problema se produce porque estas calificantes están muy cerca de algunas
agravantes que podrían llegar a configurarse (Art. 12 del CP).
A juicio de algunos, si una de la circunstancia concurrente califica, la o las restantes actúan como
agravantes genéricas. Esta opinión es minoritaria.
La doctrina nacional mayoritaria postula que en el caso de concurrencia plural de calificantes,
si una califica, las restantes no operan como agravantes, y no tienen más incidencia en la pena
concreta aplicable al sujeto que la que puedan alcanzar vía Art. 69 del CP, siempre tendrá más pena, pero
dentro del mismo grado. El fundamento de esto lo encuentra en el Art. 63 del CP, y dicen que sería un
caso de delito con tipicidad reforzada, dando lo mismo que concurra una o concurran todas las
calificantes.
- Fas subjetiva del tipo de Homicidio Calificado
Este tipo requiere dolo directo, atendida la naturaleza de las calificantes. Esto es lo
universalmente aceptado aunque hay circunstancias calificantes que se satisfacen con dolo eventual,
específicamente el ejecutarlo por premio o promesa remuneratoria.
C. EL PARRICIDIO. (ART. 390 DEL CP)
"Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean
legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su
cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado"
121
"Parricidio" es la denominación que la ley ha dado a esta figura. Ya que al describir el delito habla
que "será castigado como parricida".
- Fas Objetiva del tipo de parricidio
a) La conducta: matar a otro, solo que este otro es una persona con la cual el sujeto activo esta
vinculado parental o matrimonialmente.
Aquí se repite nuevamente la discusión acerca de quién es persona.
No existe el parricidio por omisión, pues el parentesco se utilizó como fuente de la condición de
garante, en forma tal que si no fuese así no seria punible. Entonces utilizarlo como elemento del tipo de
parricidio sería violar el principio de non bis in ídem.
b) Sujetos
Se trata de un delito especial pues solo algunas personas pueden ser sujetos activos de este
delito, y, más específicamente, es especial impropio, pues si se suprime elemental e hipotéticamente la
cualidad especial del sujeto activo, este sigue siendo delito, pero otro distinto. Esto trae toda una
problemática en cuanto a la comunicabilidad.
El sujeto activo debe ser cualificado, exige el Art. 390 del CP, una determinada relación parental.
En este caso se refiere a los consanguíneos solamente, pues el código cuando ha querido comprender a los
afines los ha mencionado expresamente, y también porque en las actas correspondientes se habló del
parentesco como un hecho y el parentesco por afinidad es una circunstancia jurídica no un hecho.
En cuanto a la adopción, la mayor parte de la doctrina señala que no hay parricidio por las mismas
razones históricas señaladas.
D. EL INFANTICIDIO (ART. 394 del CP)
“Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”
En este delito el tiempo actúa como modalidad de la acción, y por tanto es parte de la fas objetiva del
tipo penal. El límite de 48 horas es una barrera arbitraria establecida por el legislador.
Otro aspecto que llama la atención es que se requiere la concurrencia de un sujeto activo calificado
por una relación de parentesco, aun más restringida que en el caso del parricidio, y se le asigna una pena
más benigna, por tanto esta es una figura privilegiada en relación con el parricidio.
Esto se justifica, según la doctrina, pues al igual que el Art. 344 inciso 2º del CP y en relación con el
estado de preñez de la mujer, lo que se busca es evitar la deshonra.
Parte de los autores critican esta disposición pues no se ve razón para que la vida de esta criatura
sea menos protegida jurídicamente que la vida de otro menor en similares circunstancias pero donde no se
cumplen con los requisitos temporales que el Art. 394 del CP exige.
122
La conducta activa consiste en dar muerte a la criatura. Claramente el tipo comprende una conducta
activa, pero ¿puede configurarse este delito ante una conducta omisiva? Al requerirse la presencia
de un sujeto activo calificado por el parentesco, podría pensarse que la conducta omisiva no podría
configurar este delito por presentarse el mismo problema que hemos visto al tratar el parricidio. Pero sin
embargo, esto no es así, pues en este caso el parentesco es utilizado como fuente de la posición de
garante, pero no juega el rol de aumentar la pena pues si confrontamos el Art. 394 del CP, con el Art. 391
del mismo cuerpo legal (que sería el aplicable si no consideramos el infanticidio por omisión como inviable)
nos damos cuenta de que tienen la misma sanción.
Ahora en relación con el tiempo de la acción, al ser el límite de 48 horas una barrera enteramente
objetiva, surgen dudas en aquellos casos en que la acción se ejecutó dentro del marco temporal, pero el
resultado se produjo fuera de él. Una parte de la doctrina señala que el curso causal de los hechos puede
ser dominado por el sujeto activo solo hasta la ejecución de la acción, pues la ocurrencia del resultado no
depende de la voluntad del ejecutor. Otros dicen que la fas objetiva del tipo penal, se perfecciona solo
cuando acaece el resultado y por ende a él debe estarse para analizar el elemento temporal.
2.- DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
Trataremos en este punto los delitos contra la vida humana en gestación, es decir a la vida del
producto del embarazo, que aún cuando no sea persona es sujeto eventual de derechos y de protección
penal, la cual esta dada por los delitos de aborto en sus diversas especies comprendidas en el Título VII del
Libro II del Código Penal, en los artículos 342 a 345, aun cuando el epígrafe de este título no parezca tener
mucha relación con la materia que tratamos. Esta extraña ubicación tiene su origen en el código penal belga
que como sabemos es fuente histórica del nuestro.
Todos estos artículos parten de la base de la palabra “aborto”, que no está definida en el código ni
en ninguna legislación complementaria, por lo que surgen dudas sobre si en este caso se satisface el
requisito de tipicidad exigida por la constitución. La doctrina nacional, partiendo de la base del bien jurídico
tutelado ha definido al aborto como el inferir la muerte al producto de la concepción, que aun no es
persona.
Por tanto todas las hipótesis de aborto parten de la base de la existencia de un embarazo, de una
mujer embarazada, de manera tal, que quien infiere la muerte a células fertilizadas artificialmente no comete
aborto, por más recusable moralmente que sea este hecho.
La doctrina discute desde qué momento el Estado brinda protección penal a este producto del
embarazo. Hay quienes dicen que esto ocurre desde el momento de la concepción, pues desde allí existe
vida humana. Otros señalan que si bien lo anterior es cierto, estudios científicos concluyen que cerca del
50% de las células fecundadas pero no anidadas se pierden, ya sea por causas naturales o artificiales, y se
apoyan en que el mismo Estado en sus políticas de salud pública promueve métodos anticonceptivos como
el DIU que produce el efecto de evitar la anidación de este producto, en consecuencia, no podría proteger
penalmente una conducta que el mismo fomenta. Por estas razones la tesis mayoritaria señala que, la
protección penal del producto de la concepción parte desde la anidación.
2.1.- ABORTO CAUSADO POR TERCEROS EXTRAÑOS

123
“Art. 342 del CP. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1.- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la
mujer embarazada.
2.- Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3.- Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”
“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”
Podemos distinguir, entre los delitos de aborto causados por terceros extraños, las siguientes
conductas típicas:
a) Aborto con violencia. Art. 342 Nº 1, Art. 343 del CP.
b) Aborto sin consentimiento de la mujer. Art. 342 Nº 2 del CP.
c) Aborto con consentimiento de la mujer. Art. 342 Nº 3 del CP.
Problemática común a estas tres hipótesis, es el significado de la palabra “maliciosamente”.

Etcheverry, basado en razones de historia fidedigna de la norma, sostiene que esta expresión tiene por
objeto evidenciar que no quedan comprendidos en estos casos el aborto cuando este es realizado de buena
fe, esto es, para salvar la vida de la madre. Para él, esta expresión no dice relación con el dolo ni con la
exigencia de algún tipo de dolo en especial. Grisolía, Bustos y Politoff, y también Mario Garrido Montt,
señalan que esta expresión tiene por finalidad exigir una forma determinada de dolo: dolo directo. En esta
teoría, (Grisolía, Bustos, Politoff y Garrido Montt) los casos de dolo eventual son impunes, a menos que
puedan ser captados por otra figura. A favor de esta teoría se señala que el proyecto del código original
señalaba “de propósito”, pero fue la comisión quien la cambió por “maliciosamente”.
A.- ABORTO CON VIOLENCIA EN LA PERSONA DE LA MUJER EMBARAZADA.
“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la
mujer embarazada.”
“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”
La primera interrogante que surge, es si siempre que un aborto sea provocado con violencia
estamos frente a este tipo penal. La respuesta es no, pues en virtud del principio de la especialidad,
124
cuando el aborto con violencia sea practicado por un facultativo o con consentimiento de la mujer, se
privilegiará el respectivo tipo penal antes que el Art. 342 Nº 1 del CP o el Art. 343 del CP.
Ahora bien, para estos efectos, por violencia debemos entender fuerza física o moral, esta última
entendida como intimidación o amenazas para vencer la resistencia de la mujer a la maniobra abortiva.
Todo tipo de fuerza debe recaer sobre la persona de la mujer embarazada.
La conducta típica es causar aborto, el sujeto activo es indeterminado. En cuanto al tipo penal
subjetivo, como hemos dicho, en el caso del Art. 342 Nº 1 del CP, la doctrina discute el sentido y alcance de
la expresión “maliciosamente”. La importancia de esta discusión radica en la forma de compatibilizar este
Art. 342 con el Art. 343. Para Grisolía, Bustos y Politoff, en esta figura quedan comprendidos los abortos
causados con dolo eventual. Para Etcheverry aquí quedan comprendidos los abortos causados con culpa
con o sin representación, pues para él, el tipo penal del Art. 342 Nº 1 del CP, se satisface con cualquier tipo
de dolo. Para Cury, el Art. 343 del CP, comprende la figura de cuasidelito de aborto.
En el Art. 343 del CP, solo se admite la fuerza física, no la moral. Y aquí hay una dualidad subjetiva
pues se requiere dolo directo en relación con las lesiones o violencia sobre la mujer, y dolo eventual o
culpa en relación con el aborto.
B.- ABORTO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER EMBARAZADA.

2.- Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.”
Aquí, objetivamente, lo único que cambia es la modalidad de la acción. Se requiere que el aborto sea
causado por un tercero sin la voluntad de la mujer. En esta situación nos encontramos cuando la mujer no
ha manifestado su consentimiento pudiendo hacerlo, cuando no ha podido manifestar su consentimiento, y
cuando habiéndolo manifestado ha adolecido de un vicio de la voluntad.
C.- ABORTO CON CONSENTIMIENTO DE LA MUJER EMBARAZADA.

3.- Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”
Consiste en que a sabiendas de que se le realizará un aborto, la mujer consienta expresamente. El

requisito de consentimiento expreso, es requerido por la doctrina. Este tipo penal solo es aplicable al tercero
que realiza el aborto, no a la mujer que consiente en ello.
2.- ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA O QUE CONSIENTE EN QUE OTRO SE
LO CAUCE. ART. 344 DEL CP.
“Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo.
125
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.”
La conducta típica consiste en causar el aborto o consentir en que otro se lo cauce. En relación con
el término aborto, hemos dicho ya que se trata de dar muerte al producto de la concepción. En cuanto al
consentimiento, este es el correlato del Art. 342 Nº 3 del CP, respecto a la mujer que consiente.
Subjetivamente, la doctrina ha dicho que cuando el código señala “que cause su aborto”, lo que
hace es requerir que se obre con dolo directo, vale decir que se obre o consienta con la finalidad de dar
muerte al producto de la concepción. Se excluye el dolo eventual y la culpa.
Este artículo considera también una figura privilegiada en su inciso 2º que es llamado por la doctrina
“aborto honoris causa”, en el cual la mujer obra motivada por “ocultar su deshonra”, vale decir, cuando
se infiere la muerte al producto del embarazo proveniente de relaciones sexuales socialmente reprochables.
3.- ABORTO ABUSIVO DEL FACULTATIVO. ART. 345 DEL CP.
“Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.”
En este caso el sujeto activo es calificado, se requiere poseer una calidad especial para cometer este
delito: la calidad de “facultativo”, entendiendo por tal a todos aquellos que han cursado estudios superiores
y se han titulado en el arte de curar. Hablamos aquí no solo de médicos, sino también de enfermeras,
matronas, odontólogos, kinesiólogos, etc.
La expresión “abusando de su oficio”, se refiere a la antijuricidad del hecho típico, se requiere que
obre contrario a derecho y no justificadamente. Otros opinan que aquí, lo que se requiere es que el
facultativo, en su calidad de tal, obre motivado por móviles abyectos, bajos y contrarios absolutamente a lo
que es el arte de curar.
Por ejemplo, aquel médico que es consultado por una mujer embarazada y que al realizar los
primeros exámenes se percata de que la criatura tiene notables deformidades. Al comunicar esto a su
paciente ella entra en depresión y para evitar un mal mayor el médico opta por realizar el aborto. De
acuerdo a la segunda opinión, esta conducta por reprochable moralmente que sea, no es punible, pues no
ha obrado abusando de su oficio. Distinto sería si la mujer embarazada concurriera ante el médico y le
propusiera realizar el aborto a cambio de dinero sin más consideraciones.
La conducta típica consiste en causar el aborto o cooperar en él. Aquí se asimila una conducta propia
de los partícipes, como cooperar, a la autoría. Esto nos podría arrojar problemas de doble calificación pues
en primer lugar la calidad de facultativo nos aumenta en un grado la pena y luego aumenta aun más por
esta asimilación a la autoría que el código hace. No estamos en presencia de “non bis in idem”, pero si se
podría violentar el principio de proporcionalidad de la pena. Pensemos en la enfermera que colabora con el
médico mientras él realiza un aborto.
II.- DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
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Están tratados en el Libro II, Título VIII, Párrafo III del Código Penal, y pueden clasificarse en:
1. Mutilaciones
a) Castración. (Art. 395 del CP)
b) Mutilación propiamente tal
 Mutilación de miembro importante. (Art. 396 inciso 1º del CP)
 Mutilación de miembro menos importante. (Art. 396 inciso 2º del CP)
2. Lesiones Propiamente Tales

a) Lesiones graves gravísimas (Art. 397 Nº 1 del CP)
b) Lesiones simplemente graves o de mediana gravedad (Art. 397 Nº 2 del CP)
c) Lesiones menos graves (Art. 399 del CP)
d) Lesiones leves (Art. 494 Nº 5 del CP)
3. Situaciones especiales
 Circunstancia especial de agravación de las lesiones (excepto de las lesiones leves)
 El Homicidio o las lesiones en riña o pelea
 El Auxilio al Suicidio
 Envío de cartas o encomiendas explosivas
1.- LAS MUTILACIONES
a) La Castración. Art. 395 del CP
“Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.”
Atendida su penalidad, para el legislador, este es un delito tan grave como el homicidio.
El sujeto activo es indeterminado.
La conducta típica es “castrar”, que quiere decir cortar, cercenar o extirpar los miembros genésicos o
generativos de una persona, sea hombre o mujer (pene, testículos u ovarios).
Pero la castración no es solo el hecho del corte, cercenamiento o extirpación, sino que además debe
provocar una mengua funcional, la cual debe ser probada. Por ejemplo, el corte de un testículo o la
extirpación de un ovario no constituirán castración, lo cual no significa que sean hechos impunes, serán
penados pero no por esta figura.
En cuanto al tipo subjetivo la expresión “maliciosamente” es una exigencia de dolo directo.
b) La Mutilaciones Propiamente Tal.

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b.1.- Mutilación de Miembro Importante. Art. 396 inciso 1º del CP.
“Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba,
hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo.”
En este caso también hablamos de cortar, extirpar o cercenar un miembro que el código califica
como importante. Por miembro entenderemos una parte del cuerpo que está unida a él de forma que sirve
para una actividad física en la vida de relación. Por el principio de la especialidad, excluimos aquí la
extirpación, corte o cercenamiento de miembros genésicos o reproductivos.
El código penal, no define lo que se debe entender por “miembro importante” pero da un criterio
para entender su sentido y alcance: debe dejar al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Impedido de valerse por si mismo no significa que deba quedar inválido, sino que debe dejar de
ser autosuficiente en su relación con la sociedad. Esto no se analiza desde un punto de vista subjetivo, pues
el bien jurídico tutelado, es la integridad corporal en general. Por ejemplo, es tan grave la mutilación de un
brazo de un tenista que la de un obrero cualquiera.
En relación con el impedimento de ejecutar funciones naturales que antes realizaba , se quiere
representar a aquellas funciones que son propias de los órganos del cuerpo de una persona.
El hecho de que la tecnología médica permita suplir las funciones naturales de los miembros
mutilados no incide en el injusto del delito, pues el bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud.
Subjetivamente, la expresión “maliciosamente” exige la concurrencia de dolo directo en la
comisión de este delito.
b.2.- Mutilación de Miembro Menos Importante
Art. 396 inciso 2º del CP. “En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como
un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”
Se comprende aquí toda mutilación que no produzca los efectos descritos en el inciso 1º del Art. 396
del CP. Subjetivamente se mantiene la exigencia de dolo directo.
2.- LESIONES PROPIAMENTE TALES
a) Lesiones Graves Gravísimas. Art. 397 Nº 1 del CP.
“Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como procesado de
lesiones graves:
128
1.- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme”
Este es un delito de resultado. La acción típica es herir, golpear o maltratar de obra. El resultado
puede ser la demencia, la inutilidad para el trabajo, la impotencia, el impedimento de algún miembro
importante o la notable deformidad.
Herir, es abrir o romper la carne o el cuerpo.
Golpear, es dirigir un objeto material para que se encuentre con el cuerpo de la víctima de manera
repentina y violenta.
Maltratar de obra, consiste en una acción destinada a hacer sufrir a una persona.
Los efectos dañosos son en todos los supuestos atentados muy graves contra la salud y la integridad
corporal, idea que deberá guiarnos a la hora de analizar un caso en concreto.
Las hipótesis de resultado son:
- La demencia. Se refiere aquí al privado totalmente de razón por una causa patológica, que lo
enajena, lo hace otro. Este concepto no coincide con el sentido técnico que le atribuye la psiquiatría. Por
supuesto la demencia debe ser a causa de las heridas, golpes o maltratos proporcionados a la víctima.
- La impotencia. Puede ser esta coeundi o generandi, a ambas se refiere en este caso.
- Inutilidad para el trabajo. La doctrina ha entendido que se refiere al trabajo que desempeñaba la
víctima antes de ser objeto del ataque, y también a cualquier otro que razonablemente pudiere desempeñar
en el futuro. En cuanto a la duración de la inutilidad, no es necesario que esta sea perpetua, pero si que
dure mas de 30 días, si relacionamos esta norma con el Art. 397 Nº 2 del CP. Ahora cuanto más de 30 días:
la doctrina y la jurisprudencia dicen que se debe prolongar por un lapso significativo en la vida de la víctima.
- Impedimento de un miembro importante. Se debe tratar de un miembro “importante”, con tal
de que la víctima se vea impedida de valerse por si misma producto de las heridas, golpes o maltratos, sin
que constituya mutilación con dolo directo. Según parte de la doctrina aquí se comprende la mutilación de
miembro importante cometida con dolo eventual, pero Grisolía, Bustos y Politoff dicen que esto es
absurdo, pues tiene asignada una pena inferior que el Art. 396 del CP. Para ellos, esta figura comprende el
herir, golpear o maltratar, pero no el mutilar. Aquí por miembro importante debemos entender cualquier
órgano del cuerpo humano cuyo impedimento produce efectos en la integridad física o corporal y que sean
equivalentes a los demás efectos dañosos que allí se describen.
- Notable deformidad. Por deformidad entendemos una alteración de las condiciones físicas
externas del sujeto y que tiene directa relación con la estética. Esta deformidad debe ser notable, en el
sentido de que debe ser digna de ser notada. Esto no quiere decir que deba estar a la vista, sino que debe
ser evidente, notoria, etc.
Desde un punto de vista subjetivo, este tipo penal se satisface con cualquier tipo de dolo: directo o
eventual.
b) Lesiones simplemente graves o de mediana gravedad. Art. 397 Nº 2 del CP.
129
“Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como procesado de
lesiones graves:
2.- Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”
La conducta típica sigue siendo el herir, golpear o maltratar a otro. Aquí lo que cambia es el resultado
típico que será una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.
Por enfermedad entendemos todo proceso de alteración de la salud corporal o mental.
Por incapacidad para el trabajo entendemos la imposibilidad de realizar el trabajo que se encontraba
realizando al momento de sufrir la lesión.
El tipo subjetivo es doloso, sea con dolo directo o eventual.
Existe una figura especial de lesiones graves en el Art. 398 del CP:
“Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro
alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.”
Aquí los resultados dañosos son los mismos que los señalados con anterioridad, lo que varía es la
conducta típica, que ahora consistirá en administrar sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.
Sustancias o bebidas nocivas son todas aquellas que en las circunstancias concretas de la
víctima pueden ocasionarle una lesión grave. El hecho de que sea “a sabiendas”, no es una exigencia
de dolo directo sino que se requiere conocimiento positivo de lo nocivo de la sustancia o bebida. Es un
reforzamiento del elemento intelectual del dolo.
El crédulo es quien tiene una gran confianza en el otro y el sujeto activo debe aprovecharse de esta
situación. El flaco de espíritu, no es demente, solo tiene capacidades mentales disminuidas.
c) Lesiones menos graves. Art. 399 del CP.
“Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y
serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.”
La conducta típica ya no es solo el herir, golpear o maltratar, sino que comprende también cualquier
acción capaz de provocar lesiones en otro. En cuanto a la magnitud del resultado dañoso, este debe ser de
menor entidad que los señalados en los casos precedentes, pero tampoco deben ser calificados por el
tribunal como falta en virtud de lo dispuesto en el Art. 494 del CP.
d) Lesiones Leves. Art. 494 Nº 5 del CP.
“Art. 494. Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
130
5.- El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no
se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho.”
El hecho de que aquí la calificación deba efectuarla el tribunal, aun cuando se establezcan
parámetros como la calidad de las personas y circunstancias del hecho, convierte a este tipo en un tipo
penal abierto, lo que es contrario al principio constitucional de legalidad, por lo que puede ser cuestionable
constitucionalmente.
El Art. 196 letra e) de la Ley del Tránsito, tipifica el delito de conducción en estado de ebriedad,
señala que para efectos de esta ley se reputan lesiones leves, todas aquellas que produzcan al ofendido
enfermedad o incapacidad no superior a 7 días. No se toman en cuenta otras circunstancias.
CIRCUNSTANCIA ESPECIAL DE AGRAVACIÓN DE LAS LESIONES (excepto de las lesiones

leves). Art. 400 del CP.
“Art. 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en
contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera y cuarta del número 1º del
artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.”
Concurriendo las relaciones establecidas en el Art. 5º de la Ley de VIF, o cometido el hecho

concurriendo alguna de las circunstancias calificantes: segunda, tercera y cuarta del Art. 391, se produce el
efecto de aumentar la pena en un grado.
El Art. 401 del CP, contempla una situación de agravación de la pena en relación con las lesiones
menos graves cuando sean cometidas contra las personas que allí se señalan.
“Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos a medios”
EL HOMICIDIO O LAS LESIONES EN RIÑA O PELEA
“Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero
sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio
menor en su grado máximo.”
“Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos a medios.”
131
“Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los
que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente
inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas
inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que
pudieron causar esas lesiones graves.”
No es una figura delictual distinta de las ya analizadas, sino que se trata de una forma especial de
castigar el homicidio o ciertas lesiones producidas en riñas o peleas, cuando no se tenga certeza de quién
fue el responsable. Lo básico es que se haya producido una riña o pelea y que se haya ocasionado un
homicidio o lesiones graves o menos graves.
Por riña entendemos el mutuo acometimiento de un grupo de individuos normalmente
indeterminados existiendo confusión en el sentido en que lo hacen.
EL AUXILIO AL SUICIDIO. ART. 393 DEL CP.
“Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.”
El suicidio en sí, es un hecho atípico, por lo que de no existir esta figura, su auxilio sería un hecho
impune pues en virtud del principio de la accesoriedad si el hecho principal (suicidio) no es punible tampoco
lo será el que accede a él.
La norma supone la existencia de una persona que haya resuelto quitarse la vida. La conducta típica
consiste en auxiliar a este otro a cumplir su cometido, o sea se debe prestar ayuda o cooperación y ella
debe ser eficaz. Este auxilio puede ser tanto material como intelectual como por ejemplo facilitar el arma o
enseñar a preparar el veneno.
Excluimos aquí la instigación y todas aquellas hipótesis donde quien auxilia tiene el dominio final
del acto, pues en estos casos no estamos en presencia de un auxilio al suicidio, sino lisa y llanamente de un
homicidio.
En relación con el tipo subjetivo, la expresión “con conocimiento de causa” claramente exige la
concurrencia de dolo. No cabe la culpa.
Este es un delito de simple acción. La exigencia de que se efectúe la muerte es una condición
objetiva de punibilidad, vale decir, un acontecimiento externo a cuya concurrencia la norma sujeta la
aplicación de la pena. No es parte del tipo objetivo, pues no depende de la voluntad del sujeto activo, sino
de un acontecer externo como la voluntad del suicida.
No son punibles las etapas imperfectas de este delito como la tentativa o la frustración.
ENVÍO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS. ART. 403 BIS DEL CP.
132
“Art. 403 Bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o
puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en
su grado mínimo.”
Este artículo fue agregado por el Art. 4 Nº 7 de la Ley Nº 19.047 de fecha 14 de Febrero de 1991.
La conducta típica consiste en “enviar”, por lo que aquel que sustituye una encomienda normal por
una explosiva no es punible por este delito. Lo que se envía debe ser una carta o encomienda. Carta es un
medio escrito de comunicación y encomienda es un paquete. Estos elementos deben ser explosivos, por lo
tanto si son corrosivos, tóxicos o venenosos, no corresponde aplicar esta figura.
Estos elementos enviados deben ser idóneos para afectar o poder afectar la vida o la integridad
corporal de las personas, de manera que si no lo son, no se configura el tipo.
Este es un delito de simple acción, basta el solo envío para satisfacerlo, no es necesaria la
producción de un resultado dañoso. Afectar la vida significa producir la muerte y afectar la integridad
corporal significa producir lesiones de cualquier tipo. Cuando el resultado dañoso se produzca estaremos en
presencia de un concurso aparente de leyes penales que se soluciona de acuerdo a las reglas generales.
III.- DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
III.1.- DELITOS DE APROPIACIÓN

A. Delitos de apropiación cometidos por medios Materiales
1. Hurto
 Simple
 Figuras Calificadas
 Hurto de Hallazgo
2. Robo con fuerza en las cosas
 En lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias
 En lugar no habitado
 En bienes nac. de uso público o en sitios no destinados a la habitación.
3. Robo con violencia o intimidación en las personas
 Simple
 Calificado
 Por sorpresa
 Piratería
 Extorsión
B. Delitos de apropiación cometidos por medios Inmateriales
B.1.- Fraudes por engaño
Las estafas
a) Figura Fundamental
b) Entrega Fraudulenta
c) Figura del Art. 470 Nº 3
133
2. Otros Engaños
A. Fraudes por abuso de confianza
1. La apropiación indebida
2. Otros fraudes por abuso de confianza
a) Nº 3 y 4 Art. 369 del CP
b) Figura no calificada del Art. 470 Nº 2 del CP
c) Abuso de firma en blanco
B. Fraudes Impropios
1. Destrucción de la cosa embargada
2. Hurto de posesión
3. Celebración de contrato simulado
4. Destrucción de documentos
5. Delito de usura
III.2.- DELITOS DE DESTRUCCION

a) Incendio
 Figura fundamental de incendio
 Figuras privilegiadas
 Figuras calificadas
b) Estragos
c) Daños
134
III.-I.- DELITOS DE APROPIACIÓN
A.- DELITOS DE APROPIACIÓN COMETIDOS POR MEDIOS MATERIALES
1.- EL HURTO. LIBRO II, TÍTULO IX, PÁRRAFO IV DEL CP.
EL HURTO SIMPLE
“Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo;
si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.”
“Art. 446. Los autores de hurto serán castigados:

1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.”
Hurto es la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucro, sin emplear violencia ni intimidación en las personas, ni algún tipo de fuerza en las cosas
establecido en la ley para constituir robo con fuerza en las cosas.
La acción típica es apropiarse. La apropiación es un elemento complejo que comprende el
apoderarse materialmente de la cosa y el ánimo de señor y dueño sobre ella. Este apoderamiento material
siempre requerirá de un despliegue de energía, de fuerza en las cosas. De lo que se trata es que no sea un
tipo de fuerza en las cosas especialmente descrito en la ley al momento de tipificar el delito de robo con
fuerza en las cosas. El apoderamiento supone el sustraer la cosa de la esfera de resguardo de su dueño,
supone el desapoderamiento previo al apoderamiento por parte del sujeto activo. Subjetivamente se
requiere que este acto de apoderamiento sea consciente y voluntario, pero no solo eso, además se requiere
también que concurra el ánimo de señor y dueño, vale decir comportarse como su verdadero dueño sin
reconocer dominio ajeno.
El objeto material de este delito es una cosa mueble ajena. Debe tratarse de una cosa corporal, debe
tener una existencia física que pueda ser percibida por los sentidos, debe tener dimensión y ocupar un lugar
135
en el espacio. Por ello es que se tipifican especialmente el hurto de energía eléctrica y gas. Cosa mueble,
para efectos penales es toda aquella que puede transportarse de un lugar a otro, sea con o sin detrimento
de la cosa. Solo quedan excluidos los inmuebles por naturaleza. Además esta cosa mueble debe ser ajena,
no se debe tener sobre ella derecho alguno, sino que estos deben corresponder a sus titulares. La cosa
mueble en cuestión debe tener un valor económico en sí, no afectivo. Esto se desprende del hecho de que
la pena se obtiene del determinar el valor de la cosa.
El requisito de que se realice sin la voluntad de su dueño , no es, como podría pensarse, un
elemento subjetivo del tipo, sino que constituye una modalidad de la acción. Es un acontecer de debe
darse en el mundo externo, y como tal debe tener correlato en la faz subjetiva, de manera tal que si el sujeto
activo actuó pensando que contaba con la anuencia del dueño de la cosa y eso no era así, podríamos estar
en presencia de un error de tipo evitable o no, lo cual no tiene relevancia pues el hurto culposo no es
punible.
Subjetivamente este es un delito doloso, no cabe la culpa. Además del dolo en la faz subjetiva del
tipo debe concurrir el ánimo de lucro, el sujeto actuario debe obrar motivado por el cebo pecuniario. Aquí
hay una anticipación punitiva, pues el legislador no espera que el lucro se produzca efectivamente, basta
que se obre motivado por él. Actúa con ánimo de lucro quien desea obtener una ventaja patrimonial
derivada de la acción. No es necesario que este ánimo se exteriorice, puede quedar en el fuero interno del
sujeto, el problema será probatorio.
Un problema tratado por la doctrina es el determinar el momento desde el cual se entiende
consumado el hurto. Para ello hay diversas teorías:
- Teoría de la contractatio. Según esta doctrina, se consuma el delito cuando el sujeto activo toma
la cosa que será objeto de la apropiación.
- Teoría de la Amotio. Dicen estos autores, que se consuma el hurto cuando el sujeto activo no solo
ha tomado la cosa objeto de la apropiación, sino que además es menester que la haya movido.
- Teoría de la Ablatio. Esta es la teoría seguida por la jurisprudencia chilena, y consiste en que el
hurto reconsuma cuando el sujeto activo ha sacado la cosa objeto de la apropiación fuera de la
esfera de resguardo de su dueño. Esta esfera de resguardo puede ser real o imaginaria y debe tratarse
de un área donde el verdadero dueño pueda desplegar efectivamente y con eficacia esfuerzos de defensa
privada sobre la cosa.
- Teoría de la Illatio. Según esta teoría el hurto se consuma cuando el sujeto activo ha llevado la
cosa objeto de la apropiación al lugar donde se había propuesto.
- REITERACIÓN DE HURTOS. ART. 451 DEL CP.
“Art. 451. En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en
una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito se hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los
objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.”
136
Son requisitos para aplicar esta norma que se trate de una reiteración de hurtos, que se realice en
los lugares o en la forma que allí se indica y que al sumar el importe total de lo sustraído, la pena esté
compuesta por dos grados a lo menos.
Si no existiera esta figura, deberíamos aplicar el Art. 351 del CP.
FIGURAS DE HURTO CALIFICADO. ART. 447 DEL CP.
“Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en
grado:
1.- Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en
que sirve o bien en aquélla a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2.- Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro
o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde
hubiere hurtado.
3.- Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que
hubieren llevado a la posada o fonda.
4.- Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de
tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su
buque, carro, bodega, etc.”
Parte de la doctrina llama a esta figura “hurto agravado”. El fundamento de esta calificación o
agravamiento radica en el abuso de confianza que existe por parte del sujeto activo al momento de realizar
la apropiación. Estas figuras no tienen ninguna aplicación hoy en día.
En el caso del numeral primero por criado o sirviente debemos entender personas que prestan
servicios domésticos. Por asalariado se nos da a entender el carácter retributivo que deben tener estas
labores, lo que puede tener carácter dinerario o no. Este es un delito especial impropio, pues suprimida la
condición especial del sujeto activo o el lugar de comisión, la conducta sigue siendo delictiva, pero por otra
figura.
En el número 2 del Art. 447 del CP, obrero, es todo aquel que desempeña un trabajo donde prima la
fuerza sobre el intelecto, distinción obsoleta que se contraponía a empleado, pero que para estos efectos
sigue vigente pues asimilar el término “obrero” a “trabajador”, sería aplicar la analogía lo que en derecho
penal está prohibido constitucionalmente. Por esta misma razón tampoco podemos incluir en los lugares de
comisión a sus similares modernos como industrias o supermercados.
Por idénticas razones se produce la obsolescencia de la norma del numerando tercero pues no
podemos hacer sinónimo “posadero” con “hotelero”, y las fondas ya no existen permanentemente en
nuestro país.
En todos estos casos es facultativo para el juez el aplicar la pena inmediatamente superior en grado,
por lo cual jamás se ve hoy en día.
HURTO DE HALLAZGO. ART. 448 DEL CP.
137
“Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una
unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste
quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será considerado procesado
por hurto y castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
También será considerado procesado por hurto y castigado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer
perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto,
accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el
inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.”
Esta es una figura distinta del hurto simple, pues en él la apropiación implica una sustracción de la
cosa mueble ajena de la esfera de resguardo de su dueño, lo que aquí no ocurre pues ella ya no está dentro
de esta, por estar perdida, extraviada u olvidada.
El objeto material debe consistir en una cosa mueble ajena, tal como en el hurto simple, pero
además su valor debe ser mayor de una UTM. La acción es hallar, pero además requiere que se omita
entregar la cosa a la autoridad o a su dueño.
Subjetivamente este es un delito doloso pues al autor debe constarle quien es su dueño. Esta
constancia, dice la norma, debe ser por hechos posteriores o coexistentes con el hallazgo. La doctrina
señala que si el hecho es anterior, también se configura este delito, pues la norma no necesita señalarlo
expresamente.
En la figura del inciso segundo, las cosas mueble son abandonadas temporalmente por su dueño por
razones de emergencia, para enfrentar una contingencia grave.
2.- EL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. LIBRO II, TÍTULO IX, PÁRRAFO III.
2.1.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO, DESTINADO A LA

HABITACIÓN O EN SUS DEPENDENCIAS. ART. 440 DEL CP.
“Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito:
1.- Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2.- Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.- Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.”
138
Para estos efectos robo es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucro, valiéndose de ciertas formas de fuerza tipificadas en la ley y sin concurrir violencia o
intimidación en las personas.
Lugar habitado ha sido definido por la doctrina como aquel en que alguna persona tiene su hogar
doméstico. Otros dicen que es un recinto cerrado o no, pero delimitado en que una o más personas tienen
su morada. Se ha dado un tercer concepto en virtud del cual lugar habitado es cualquier recinto demarcado
con personas en su interior.
Por lugar destinado a la habitación se ha entendido todo aquel recinto que tiene por finalidad servir
de habitación, pero que al momento del robo sus habitantes están ausentes.
Sus dependencias son todos aquellos lugares subordinados a la habitación principal, que tengan
comunicación interna con ella y que constituyan un solo todo respecto a ella, físicamente, no en abstracto.
Por razones de política criminal este delito es castigado severamente, pues las formas de fuerza
utilizadas le hacen muy recusable. En el caso del hurto es propio actuar de manera clandestina, en cambio
aquí la fuerza se utiliza para burlar o vencer las medidas o mecanismos de protección privada, de manera
que se afecta no solo la propiedad, sino también la seguridad y eventualmente la moral. Esta fuerza,
generalmente será fuerza física, salvo en el caso del Art. 440 Nº 3 del CP. La fuerza debe estar dirigida,
orientada a la apropiación, no a facilitar actos posteriores.
Las formas de fuerza que deben emplearse son:
1.- Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Escalar en su sentido natural y obvio es trepar, superar reparos de altura de que está dotado el lugar.
El código agrega situaciones donde se ingresa al lugar por otras vías que no son las normales. Recordemos
que la idea que nos orienta es que la fuerza debe aplicarse para superar la defensa privada de que está
dotada la cosa, de manera tal de que si esta no existe no hay fuerza. Por ejemplo los cercos vivos no son
defensa privada suficiente, tampoco una puerta abierta, aquí se renuncia a la defensa privada.
Forado es un hueco que se hace en la pared. Él debe ser hecho por el sujeto activo con motivo del
robo, pues si estaba pre-constituido no hay ataque la defensa privada.
El rompimiento de pared y techo (fractura o efracción) también debe ser hecho por el ladrón para
ingresar a robar. Estos elementos son resguardos privados.
Fracturar puertas o ventanas implica romperlas o quitarlas, violentamente o no. Debe haber una
afectación a la defensa privada, por tanto si por ejemplo la puerta tenía las bisagras por fuera y el ladrón las
retira y quita la puerta no hay aquí robo sino renuncia a la defensa privada.
2.- Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
Llave es un mecanismo complementario de una cerradura y que sirve para abrirla o cerrarla, y
cerradura es un mecanismo de defensa de una puerta o ventana que se abre o cierra con una llave. La
139
esencia de la llave es abrir la cerradura, ser complementaria a ella. Por ejemplo, una tarjeta magnética o un
control remoto son llaves.
La calidad de falsa de una llave no es antónimo de original, sino que serán falsas aquellas que se
utilicen sin la autorización de su dueño. Son verdaderas todas aquellas que el dueño destine para su uso,
aun cuando sean originales o copias. Sustraída, es aquella llave que ha sido sacada clandestinamente a su
dueño.
Ganzúas son instrumentos hechizos que cumplen con una función similar a la de las llaves, tal cual
es el abrir o cerrar una cerradura, la cual deben cumplir también los otros instrumentos semejantes que este
numerando señala.
Cabe destacar que en todos los casos deben emplearse para entrar al lugar del robo, superando la
defensa privada con que está dotado el lugar.
3.- Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.”
Esto no constituye fuerza en el sentido de despliegue de energía física, sino que es más bien una
especie de engaño. No corresponde a la naturaleza de las cosas y por ello hay quienes sostienen que aquí
se está presumiendo la tipicidad, lo cual es contrario a los principios constitucionales.
La primera situación contemplada por este numerando es la seducción de un doméstico. Son tales
quienes prestan servicios domésticos en dichos lugares. Seducir es ganar la voluntad de esta persona por
medio del engaño o la astucia. Debe haber una relación causal entre la seducción del doméstico y la
introducción del sujeto activo al lugar del robo.
Se usan nombres supuestos cuando el sujeto activo utiliza una identidad que induce a los moradores
a permitirle el ingreso al lugar del robo. También debe existir un vínculo causal entre el uso del nombre
supuesto y la introducción al lugar del robo.
En el tercer caso no se trata que el sujeto simule ser una autoridad cualquiera, sino que debe simular
ser una autoridad de aquellas que en ciertas circunstancias cuentan con la facultad de ingresar a domicilios
particulares, como por ejemplo carabineros, policías de investigaciones o receptores judiciales. El sujeto
debe desplegar una actividad simuladora apta para crear en otro una falsa apariencia de realidad. También
debe existir una relación de causalidad.
2.2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO. ART. 442 DEL CP.
“Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a
máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.) Escalamiento.
2.) Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3.) Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.”
140
Lugar no habitado, es aquel recinto delimitado, cerrado, que cuenta con medios de protección
privada, que al momento de cometerse el robo no sirve de morada, que cuando se edificó se hizo con esa
finalidad.
Los medios de comisión o formas de fuerza deben ser:
1.) Escalamiento.
No hay diferencia con lo dicho respecto del robo con fuera en las cosas en lugar habitado, destinado
a la habitación o en sus dependencias.
2.) Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
Si no se penalizara aquí este tipo de fuerza, no sería punible pues no queda comprendida dentro del
concepto del Art. 440 del CP.
3.) Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
Aquí es típico el usarlas tanto para entrar en el lugar del robo como para otras finalidades descritas.
Es más amplio que el Art. 440 Nº 2 del CP.
2.3.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS COMETIDO EN BIENES NACIONALES DE USO
PÚBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN.
“Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que
se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación si el
autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción”
El tipo penal objetivo es semejante al anterior, lo que lo distingue es el lugar en que se ejecutó la
acción. Debe tratarse de bienes nacionales de uso público o de sitios no destinados a la habitación. El
legislador incluyó la expresión “sitio” que no es sinónimo que lugar. El sitio puede ser cerrado o no, pero de
todas formas debe contar con mecanismos que impidan el libre acceso al público.
En relación con el uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u otros instrumentos
semejantes vengan las mismas prevenciones que se señalaron al analizar el Art. 440 Nº 2 del CP. Sin
embargo, no se requiere aquí que el sujeto haya utilizado estos artefactos para ingresar al lugar del robo,
sino que basta que el sujeto activo los haya utilizado de alguna manera para cometer el robo.
141
Con otros dispositivos de protección se quiere reflejar todos aquellos artificios que constituyan en sí
un impedimento para que terceros tengan acceso a la cosa. Etcheverry dice que las alarmas de vehículos
no lo son pues no hacen más que alertar de la peligrosa presencia de terceros. En contra de esta opinión
Mario Garrido Montt. El profesor se queda con la tesis de Etcheverry.
Los medios de tracción deben ser utilizados para potenciar o complementar la fuerza del sujeto
activo, los que pueden consistir en medios de arrastre, de tiro, de carga, de transporte, etc. Lo fundamental
es que complemente la acción del sujeto activo.
La Ley Nº 18.699 de 1988 agregó el inciso 2º del Art. 443 del CP, que comprende un delito que
puede ser definido como la apropiación de cosa mueble ajena con animo de lucro y sin la voluntad de su
dueño, venciendo la defensa privada que la norma señala y siendo el objeto material alguno de los
señalados en este inciso 2º del Art. 443 del CP.
“Art. 443 inciso 2º. Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare
de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radio
comunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estén
instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren
emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de
instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de
alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar
alambres o cables”
- PRESUNCIÓN DE AUTORÍA EN LA TENTATIVA DE ROBO. ART. 444 DEL CP.
“Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento,
casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.”
- FABRICACIÓN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO. ART. 445 DEL CP
“Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.”
Hay quienes dicen que aquí se describen actos preparatorios del delito de robo, no son actos
ejecutivos. Por fabricar debemos entender confeccionar. Tener en su poder es poseerlos dentro de su esfera
de resguardo. Expedir es entregárselos a terceros sea a título oneroso o gratuito. Estas son las conductas
típicas.
Estos instrumentos deben ser destinados conocidamente para efectuar el delito de robo, esto
significa que este elemento subjetivo debe ser probado en el proceso.
142
3.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS. LIBRO II, TÍTULO IX,
PÁRRAFO II DEL CP.
Lo que hace más recusable a estas figuras es que junto lesionar el bien jurídico propiedad, también
se afecta o pone en riesgo la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la libertad ambulatoria o la salud.
Por ello recibe un tratamiento penal mucho más severo.
En general podemos definir al robo con violencia o intimidación, como la apropiación de cosa
mueble ajena, con ánimo de lucro empleando intimidación o violencia en las personas.
Lo único diferente a las figuras anteriores en el empleo de violencia o intimidación en las personas.
Un concepto natural de violencia es emplear fuerza física directamente sobre la persona de la víctima, sea
el dueño de la cosa o un tercero, para alcanzar la apropiación de la cosa mueble ajena. Intimidación es
crear en la persona de la víctima, mediante amenaza, un temor de daño físico grave inmediato sobre ella o
sobre otra persona con la cual está vinculada. En general cualquier empleo de violencia o intimidación
configura este tipo, sin perjuicio de que algunas formas de ella sean consideradas calificantes.
El mismo código se encarga de darnos un concepto de violencia o intimidación en su Art. 439 del CP.
“Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o
manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro
acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que
para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí
fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.”
La primera parte de este artículo no merece reparos, sin embargo, en su segunda parte trata de
asimilar a violencia o intimidación figuras que claramente constituyen engaño. Por ello algunos plantean la
inconstitucionalidad de esta norma, argumentando que existe una presunción de tipicidad.
Hay que tener presente que un requisito sine qua non es que la violencia o intimidación estén
vinculadas objetiva y subjetivamente con la apropiación. Esto queda de manifiesto en el Art. 439 del CP,
cuando dice: “amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir
la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega”. Reitera esta idea el Art. 433 del CP, donde se tipifica la figura de robo
calificado.
El empleo de la violencia o intimidación puede ser anterior, coetánea o posterior a la apropiación.
Será anterior cuando se utiliza para ingresar a la esfera de resguardo y facilitar la apropiación. Será
coetánea cuando se ejerce conjuntamente con la acción de apoderamiento. Y Será posterior cuando se
emplee para facilitar la impunidad del hecho.
También puede ser real o simulada. Será real cuando es verdadera y efectivamente desplegada y
simulada cuando siendo aparente, tenga la aptitud para producir los efectos dañosos con que se amenaza.
Debe ser un medio idóneo para afectar el bien jurídico subyacente.
143
3.1.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS SIMPLE. ART. 396 INCISO
1º DEL CP.
“Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.”
Consiste en la apropiación de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, mediante el empleo de
violencia o intimidación en las personas y sin que concurra ninguna de las calificantes contempladas para
este delito.
No se contempla en esta figura la violencia indirecta, pero en la medida que los resultados psíquicos
sean de cierta entidad, podremos estar frente a un tipo de lesión.
Se debe afectar al menos la seguridad de la víctima. Esto consiste en un estado de tranquilidad tal
que le permite satisfacer sus necesidades.
Subjetivamente este es un delito doloso.
3.2.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CALIFICADO. ART. 433
DEL CP.
“Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o
la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1.- Con presidio mayor en su grado medio a muerte cuando con motivo u ocasión del robo, se
cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos
395, 396 y 397, Nº 1.-.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el Nº 2 del artículo 397.”
a) ROBO CON HOMICIDIO
Primitivamente este Art. 433 Nº 1 del CP, en vez de “cometiere”, decía “resultare”, y por ello la
doctrina sostenía que quedaba comprendido el homicidio doloso, culposo, preter intencional e incluso la
muerte inesperada. Otros sostenían que se requiere un vínculo ideológico entre el robo y el homicidio, y
este último consistía en un hecho típico, antijurídico y culpable. Con esto se alejaba el fantasma de la
calificación por el resultado. El tenor actual de la disposición deja claro que la simple causación de la
muerte no queda comprendida.
Debemos determinar ahora que figuras de homicidio quedan comprendidas dentro de esta
disposición. El homicidio culposo queda fuera pues el robo con homicidio no es sinónimo de robo más
homicidio, sino que como hemos visto se requiere de un vinculo complejo que los una, lo que no se podría
dar en este caso. Por lo mismo también descartamos al homicidio preter intencional. El homicidio simple
claramente si queda comprendido, es la base de la figura de homicidio por excelencia. En el caso del
144
homicidio calificado, la doctrina ha entendido que si se incluye y que las calificantes no actuarán como tales
sino que como agravantes genéricas o comunes, en virtud de lo dispuesto en el Art. 456 bis del CP.
“Art. 456 bis inciso penúltimo. Las circunstancias agravantes de los número 1.- y 5.- del artículo
12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las persona”
El parricidio no queda comprendido, pues el piso de su marco penal es superior al del robo con
homicidio y por tanto de comprenderlo caeríamos en situaciones absurdas como aquel que mata a su padre
y le roba será tratado más favorablemente que aquel que solo le mata. Además terminológicamente el
mismo código se esmera en llamar al parricidio como tal, entonces no se ve la intención de comprenderlo
cuando aquí habla de “homicidio”.
Todas las figuras que quedan excluidas entrarán en concurso ideal con el robo simple, lo cual se
resolverá de acuerdo a las reglas generales.
Debemos recalcar la necesidad de concurrencia del vínculo objetivo subjetivo para la configuración
de este delito, lo cual se ve reflejado en la expresión “con motivo u ocasión”. Lo primero ocurrirá cuando
se haga con el objetivo de alcanzar la apropiación. Lo segundo cuando se realice con posterioridad a ella
para facilitar su impunidad.
b) Robo con violación
Por violación se entiendo lo que el código señala en el Art. 361 del CP. Debido a la conexión
ideológica que debe haber entre el robo y la violación, la única hipótesis imaginable es la del Nº 1.
“Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de doce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”
Es difícil imaginar una hipótesis donde el sujeto activo para robar además viole. Mera dice que el
único caso en que se podría dar sería cuando se accede carnalmente a una persona para obtener un
diamante que lleva dentro de su cuerpo. Lo más probable es que cuando nos encontremos frente a un robo
y a una violación esto se resuelva como un concurso ideal de delitos.
c) Robo con lesiones comprendidas en los Art. 395, 396 y 397 Nº 1 del CP.
Aquí se comprende el robo con castración, con mutilación de miembro importante o menos
importante y la figura de lesiones gravísimas. En estos casos, subjetivamente el resultado dañoso debe ser
145
provocado dolosamente, y por supuesto se requiere de la conexión ideológica entre el robo y su figura
calificante.
4.- ROBO POR SORPRESA. ART. 436 INCISO 2º DEL CP.
“Art. 436 inciso 2º. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en
sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven
consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o
haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.”
La disposición precedente parte diciendo “se considerará”, esto debido a que claramente aquí no
hay violencia o intimidación en las personas.
Aquí debe haber apropiación, pero se reduce el universo del objeto material ya que se requiere que
se trate de dinero o de especies muebles que la victima lleve consigo. Debe cumplir con los requisitos
comunes de todo robo. Antiguamente la sorpresa era una agravante del robo, pero la Ley Nº 11.625 les
refundió en un solo delito.
Lo particular de esta figura son las formas de comisión. La sorpresa debe ser un
despliegue de fuerza de menor entidad que la violencia, pero mayor que la clandestinidad, para
no caer en el hurto. El aparentar riñas en lugares de concurrencia está más cercano a la
clandestinidad. Lo importante es que la riña o pelea debe ser creada por los malhechores para
robar, sabiendo y queriendo hacerlo de esta forma. Para esta forma de comisión, así también
como para las maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión, se requiere de la
concurrencia de varios sujetos. Un ejemplo de la última hipótesis puede ser la simulación de un
parto en la vía pública, con la sola finalidad de robar a la gente que concurra a mirar.
5.- LA PIRATERÍA. ART. 434 DEL CP.
“Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor
en su grado mínimo a presidio perpetuo.”
La doctrina ha definido a los actos de piratería como el robo en alta mar con nave armada sin que
medie un estado de guerra regular.
Deben darse todos los elementos generales del robo. Su alta pena se justifica por razones históricas,
ya que antiguamente el transporte marítimo era la gran forma de comunicación con el exterior, y este delito
justamente lo que pone en riesgo es la navegación marítima.
Procesalmente, para este delito se aplica el principio de la universalidad o extraterritorialidad, vale
decir quien tenga capturado al sujeto activo puede juzgarlo aun cuando los actos de piratería se hayan
cometido en alta mar o en territorio jurisdiccional de otro estado.
Anteriormente este artículo decía “los piratas serán castigados”, lo que fue modificado ya que se
sancionaba la calidad de piratas lo cual no es dable en un derecho penal moderno de actos y no de autor.
146
Al determinar el sentido y alcance de esta norma es decisiva la penalidad asignada para este delito,
la cual es más grave que la asignada para el homicidio.
6.- LA EXTORSIÓN. ART. 438 DEL CP.
“Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar
o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será
castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.”
La conducta típica es obligar a otro a suscribir, otorgar o entregar. Suscribir es firmar,

otorgar es redactar y se entrega el documento preexistente a la violencia. En este último caso,
no es necesario que el documento haya sido suscrito u otorgado por la víctima, basta con que
esté en su poder y el sujeto activo le haya obligado a entregarlo.
El objeto material es un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en
dinero. De no contener una obligación estimable en dinero o, simplemente, si no contiene obligación alguna,
no estamos en presencia del delito de extorsión. No es necesario que esta obligación sea válida,
normalmente no lo será por adolecer de un vicio de la voluntad. Tampoco es necesario que haya un
perjuicio para la víctima.
El medio de comisión debe ser la violencia o la intimidación, es por eso que se incluye este delito en
el presente párrafo. Esta forma de comisión debe estar conectada ideológicamente con la apropiación.
En cuanto al tipo subjetivo se requiere ánimo de defraudar, vale decir el animo de ocasionar perjuicio
pecuniario a la víctima. Por ello estamos frente a una anticipación punitiva, pues no es necesario que el
perjuicio se produzca, basta con que se amenace la integridad patrimonial de la víctima. Este es un delito de
peligro concreto, no de lesión. Además debe aparecer probado en el juicio la idoneidad del documento para
provocar perjuicio pecuniario.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS TRES PÁRRAFOS ANTERIORES. (HURTOS Y ROBOS).

ART. 449 Y SIGUIENTES DEL CP.
a) Reglas que se refieren al objeto material. Art. 449 del CP.
“Art. 449. En los casos de robos o hurtos de vehículos, de caballos o bestias de silla o carga, de
ganado mayor o menor o porcino, podrán ser aplicadas respectivamente a los autores, cómplices
y encubridores, las penas superiores en un grado a las que les hayan correspondido sin la
circunstancia de tratarse de la substracción de animales.
Cuando la pena conste de dos o más grados, el aumento establecido en el inciso primero se hará
después de determinarse la pena que habría correspondido al procesado con prescindencia de la
expresada circunstancia.
La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos previstos en el
artículo 448, si se trata de animales o aves comprendidos en los incisos anteriores.
147
Será castigado en la forma señalada en este artículo, el que beneficie o destruya las especies a
que él se refiere para apropiarse solamente de partes de ella.
El que se apropie de las plumas, pelos, crines o cerdas de animales ajenos, esquilándolos o
cortándoles las plumas, pelos, crines o cerdas, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo a medio”
b) Iter criminis en materia de robo. Art. 450 inciso 1 del CP.
“Art. 450. Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”
Esto puede ser cuestionable a la luz de los pactos internacionales sobre los derechos humanos. Hay
un fallo de la Corte de Concepción que se negó a aplicar este Art. que posteriormente fue revocado por la
Corte Suprema. Se trataba de un ebrio que intentó robar un balón de gas del ante jardín de una casa.
c) El concurso de calificantes. Art. 453 del CP.
“Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena
diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso
particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado”
Podría suceder que alguien escalando ingresara a un domicilio habitado, los dueños de casa se
despiertan, el ladrón los golpea. Aquí pareciera haber un concurso aparente de leyes penales, hay un
concurso de calificantes: el escalamiento y la violencia.
c) Normas relativas a las circunstancias de comisión de los delitos. art. 450 incisos 2 y sgtes del CP.
“Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo,
los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de ellas, siempre
que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se
producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras
armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren
llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el
artículo 132”
Esta no es una figura distinta, sino que se regula la agravación que el porte de armas tiene respecto
de los delitos mencionados.
d) Presunción de autoría. Art. 454 del CP.

148
“Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa, aquél en cuyo poder se encuentre,
salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presunción en contrario.
Se presumirá también autor de robo o hurto de animales, aquél en cuyo poder se encuentren
partes identificables de la especie robada o hurtada.
La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituye presunción de dominio
a favor del dueño de la marca”
e) Art. 450 bis del CP.
“Art. 450 bis. En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante
de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, No. 7”
“Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

7.) Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”
Esta atenuante no procede tanto en las figuras simples como en las calificadas. El Art. 450 bis del
CP, debemos entenderlo relacionado con el Art. 456 del CP. Lo que regula este Art. es una particular
atenuación de estos delitos cuando el delincuente devuelve la especie robada o hurtada, la devolución es
voluntaria y se efectúa antes de ser perseguido penalmente. (formalización de la investigación), y siempre y
cuando los hechos no sean constitutivos de robo calificado o piratería.
“Art. 456. Si antes de perseguir al procesado o antes de decretar su prisión devolviere

voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los
artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el
delito”
Además tenemos el inciso final del Art. 456 bis del CP, que señala:
“Art. 456 bis inciso final. En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia
atenuante del número 7.- del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies
robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del
celo con que el delincuente ha obrado”
Para aplicar estas normas al caso concreto debemos partir por el Art. 450 bis del CP, luego el Art.
456 del CP y luego el inciso final del Art. 456 bis del CP.
f) Agravantes comunes a los delitos de hurto y robo. Art. 456 bis del CP.
149
“Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1.- Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito
habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad;
2.- Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física;
3.- Ser dos o más los malhechores;
4.- Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito, y
5.- Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1.- del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los número 1.- y 5.- del artículo 12 serán aplicables en los
casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7.- del
artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo
caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha
obrado”
Todas estas circunstancias agravantes deben ser conocidas y queridas por el ladrón y debe
aprovecharse de estas circunstancias.
En relación con la agravante Nº 3 hay quienes dicen que aquí se exige la concurrencia plural de
malhechores y lo son los que ya han cometido delitos, de manera que no solo debe tratarse de una
concurrencia plural de sujetos, sino que además deben tener esta característica. (Labatut). El mismo
código, en el Art. 17 Nº 4 del CP, al hablar de la reincidencia dice que malhechor es aquel sujeto que ha
cometido delito. Esta opinión parece ser abandonada hoy por la jurisprudencia. La segunda opinión sostiene
que para la configuración de la agravante es necesario: 1. que haya pluralidad de sujetos, 2. que estos
sujetos activos hayan intervenido en la ejecución material del hecho, independientemente que tengan o no
la calidad de malhechores (autores ejecutores y cómplices), esto porque el fundamento de la agravante es
que esta intervención plural resienta significativamente la defensa privada.
El inciso penúltimo debió ser agregado, pues el legislador en el Art. 12 solo establecía estas
agravantes en los delitos contra las personas.
* EL DELITO DE RECEPTACIÓN/ 22
Para este delito se creó en el Código Penal, por la Ley Nº 19.413 de fecha 20 de noviembre de 1995,
un párrafo el 5 bis del Título IX, del Libro II, al cual corresponde solo un artículo, el 456 bis A del CP.
“Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación
indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier
forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
22
Aguilar Aranela, Cristián. El Delito de Receptación. Doctrina y Jurisprudencia. (Nuevo Sistema Procesal Penal). Editorial
Metropolitana. Santiago de Chile. 2002.
150
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las
especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte
de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefoní a, se impondrá la pena de presidio menor en su
grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por
delitos de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para
cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son
almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño
o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la
autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor
haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración
o reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena
privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y cinco a
cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento.”
Para incurrir en este delito es menester que haya conocido que las especies eran robadas ya sea por
medios directos o indirectos, y se podrá probar también por medios directos o indirectos. No es que se abra
un espacio a la culpa.
B. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD COMETIDOS POR MEDIOS INMATERIALES
Aquí el medio es el fraude penal, el cual consiste ocasionar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante
engaño o abuso de confianza.
B.- FRAUDES POR ENGAÑO
 Elementos comunes a todo fraude por engaño.
a) La simulación
b) El error
c) Disposición patrimonial
d) Perjuicio
En cada uno de estos elementos debe haber una vinculación causal; la simulación ha de provocar
el error, este error debe llevar a la disposición patrimonial que posteriormente causará el perjuicio.
151
Hay quienes agregan un nuevo elemento: el ánimo de lucro. La Corte Suprema lo ha exigido
reiteradamente. Echeverry no esta de acuerdo y da el ejemplo de aquel que engaña a una persona que
tiene un boleto de lotería premiado, haciéndole creer que no ha ganado para que este posteriormente lo
destruya.
a) La simulación
“Es una conducta humana capaz de crear en otro una falsa representación de la realidad” .
El problema aquí, es definir el momento en que comienza el fraude penal y donde termina el fraude
civil. Lo básico es que la simulación consista en una simple mentira. En materia penal deberá ser algo más
que eso, por su característica de ultima ratio.
Ordinariamente en la simulación va a ir involucrada la mentira, la mendacidad, pero la simple
aseveración mendaz no es suficiente para constituir fraude penal , por mucho que ella origine en
definitiva un perjuicio patrimonial. Ello pues no existe ninguna norma de carácter general vinculante
jurídicamente que obligue a los ciudadanos a ser veraces en sus relaciones cotidianas. Y si ello no existe,
siempre existirá la posibilidad de que esta aseveración sea mendaz, de manera que quien cree simplemente
en la aseveración de otro mas bien hace un acto de fe en lo que el otro dice, pero no será un engañado,
sino un crédulo negligente.
Si la simple mentira marcara la entrada al campo penal del fraude, qué quedaría para el fraude civil,
este simplemente desaparecería. La legislación civil, para brindar su protección a los contratantes
exige un mínimo de prudencia, y por cierto, quien se limita a hace suya la aseveración de otro no actúa
con un mínimo de prudencia.
Tenemos el límite mínimo: la simple mentira.
El código, siguiendo el modelo español, denomina al titulo en que está tratada la estafa "Estafas y
otros engaños", y ambos son sinónimos de fraude por engaño. Pero alguna diferencia debe haber, pues la
diferencia de penalidad entre los primeros y los últimos es grande. Por ello debe haber alguna diferencia
entre las estafas, castigadas mas severamente, que los engaños, castigados con mayor benignidad.
El Art. 468 parte final del CP, habla de "cualquier otro engaño semejante" y el Art. 473 del CP,
parte hablando "cualquier otro engaño no contemplado en los artículos anteriores" . Ambos engaños
deben ser algo mas que una simple mentirá, pero debemos determinar ahora cual es el límite entre los otros
engaños y las estafas.
Simulación mayor o ardid es aquella en que el sujeto activo actúa desplegando
astutamente un conjunto de medios engañosos para formar en otros un error . Esta es la simulación
propia de la estafa.
Esto no quiere decir que debe generarse una gran pirotecnia para configurar el engaño, pero algún
ardid debe haber en la actuación del sujeto que debe forjar el error.
Los simples engaños se dan en aquellos casos en que el sujeto miente, teniendo el caso concreto
obligación jurídica de decir la verdad o cuando el sujeto miente, aprovechando circunstancias preexistentes
no forjadas por él que dan verosimilitud y refuerzan, en el sentido de hacer creíble, su aseveración mendaz.
Solo en estos casos la simple mentira será una simulación propia de la estafa.
152
Por ejemplo A dice a B que le entregue cierta cantidad de dinero a un hombre que lo vendrá a buscar
llamado C vestido con un buzo azul. D escucha esta conversación y pasa por el lugar con un buzo azul, y B
le pregunta si es C, a lo cual D contesta afirmativamente y posteriormente le entrega el dinero.
b) El error
El error es una falsa representación de la realidad. Esta está constituida por los hechos
pasados o presentes, no futuros. Esta falsa representación de la realidad debe ser a consecuencia
de la simulación, sin esta vinculación causal, este error no tiene trascendencia para el fraude penal.
Si el error es la falsa representación de la realidad, esto supone una mente engañada, una persona
natural engañada, solo estas personas pueden incurrir en error, solo estas pueden tener una falsa
representación de la realidad. A la máquina no se le engaña, lo que si se puede hacer es utilizar la
máquina para crear en otro una falsa representación de la realidad .
Al tratar la simulación, dijimos que esta acción debe ser suficiente o bastante para causar el
error. Para determinar esta vinculación debemos analizarlo en concreto, tomando en cuenta las personas
del engañador y del engañado.
Con la simulación y el error configurados, tenemos un engaño, pero no aun un fraude penal.
c) Disposición patrimonial
Acto de voluntad por el que el sujeto pasivo provoca activa o pasivamente una disminución
de su patrimonio.
d) Perjuicio patrimonial
Se ha planteado la discusión en la doctrina, de si el perjuicio debe ser económico o jurídico. Se habla
de perjuicio económico para referirse a aquellos casos en que el afectado realizó la disposición patrimonial
esperando una contraprestación. El perjuicio es jurídico, cuando el sujeto pasivo no esperaba
contraprestación alguna al realizar la disposición.
Para los efectos de la configuración del fraude, basta el perjuicio jurídico. Por ello podemos hablar de
fraude cuando el sujeto pasivo lo que hace es proporcionar dinero a un falso mendigo.
Estos son los cuatro elementos, que, vinculados causalmente en este mismo orden, configuran el
fraude penal. Hay quienes agregan otro elemento: “el animo de lucro”. Otros dicen que este elemento no
es estrictamente necesario.
1. LAS ESTAFAS
a) FIGURA FUNDAMENTAL DE ESTAFA

En el sentido de fraudes por engaño de mayor entidad. Es decir las hipótesis que se satisfacen con
un astuto empleo de medios engañosos. Están castigados con las penas del Art. 467 del CP.
“Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que
le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.o Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
153
mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.

2.o Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
3.o Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.”
Destaca la figura del Art. 468 del CP, que la doctrina denomina "figura fundamental de estafa"
pues es la que nos permite distinguir las estafas de los otros engaños y dar fisonomía propia a las estafas.
“Artículo 468.- Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando
de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño
semejante.”
En este artículo se pueden distinguir tres partes. La primera es "el que defraudare a otro", esto
significa causar un fraude por engaño y este engaño está constituido por un astuto empleo de medios
engañosos que realiza el sujeto activo. Estamos frente a bastante más que la simple mentira. El sujeto
activo lo que hace es desplegar medios engañosos con el objeto de generar en la víctima un error acerca de
la realidad. Están requeridos los cuatro elementos típicos que hemos señalado.
Luego la disposición continua especificando diversas formas que puede tomar este ardid o
simulación, lo cual no tiene mucho sentido a la luz de la primera parte y de la última que la debilita aun más.
Las formas de simulación descritas como las semejantes a las aquí descritas deben constituir un
ardid, un astuto despliegue de medios engañosos.
 Usando e nombres fingidos

Debe fingir el sujeto una identidad. No siempre es una estafa, debe haber un ardid.
 Aparentar créditos
Significa decir que se tiene crédito en una institución financiera. No siempre será estafa, pues podrá
ser otro engaño o una simple mentira.
 Aparentar comisiones empresas o negocios

Aparentar es crear apariencia, pero como hemos dichos reiterativamente no basta con ello, sino que
debe haber un ardid. Comisión es el encargado de alguien de una empresa o gestión.
 Atribuyéndose poder o influencia supuesta
154
La expresión poder contiene el significado de mandato, pero también incluye el aparentar una
determinada potencialidad o facultad personal.
Atribuirse influencia supuesta, significa atribuirse el sujeto una determinada influencia que en
realidad no tiene.
Dentro de los engaños semejantes, cabe todas aquellas situaciones en que las simulaciones
descritas no son tales o al menos no absolutamente, pues algo de verdad tienen.
Quien de estos modos ocasione un perjuicio patrimonial, concurriendo los demás requisitos, incurre
en lo que la doctrina ha llamado "figura fundamental de estafa".
b) LA ENTREGA FRAUDULENTA
Junto a ella, otra figura de estafa que podemos encontrar en el Código Penal, es la del Art. 467, que
la doctrina llama "entrega fraudulenta".
“Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas
que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales.”
Para analizar esta disposición en su tipo, debemos enmarcarnos dentro de los fraudes por engaño
y por tanto debe haber en el tipo, la existencia de una simulación, un engaño, una disposición patrimonial y
un perjuicio.
En el caso de la simulación debe haber una discrepancia objetiva en cuando la cantidad, calidad o
sustancia de la cosa que se entregará. Y este debe ser un ardid.
Aquí la doctrina suele incluir a los “contratos criminalizados”. Son aquellos en que uno de los
contratantes asume una obligación sabiendo que no va a poder cumplir. Aquí no hay un gran despliegue de
medios engañosos, pero si un astuto despliegue.
En el Art. 467 del CP, encontramos la figura base y las figuras calificadas las encontramos en el Art.
469 Nº 1 y 2 del CP.
“Artículo 469.- Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el

artículo 467:
155
1.- A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso
los objetos relativos a su arte o comercio.
2.- A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los
objetos de su tráfico.”
En el caso de estas figuras calificadas lo que las motiva es la confianza que se tiene en esto sujetos
que por la especialización de su profesión, a un sujeto normal no le es fácil comprobar la calidad, cantidad o
sustancia. Debe también haber un ardid no basta una mera discrepancia objetiva, aunque el ardid será
menor.
En el caso del Nº 2 la expresión “traficantes” es sinónimo de comerciantes, se aplica a los que se
dedican al tráfico de mercaderías.
En el Nº 5 el legislador la ha tipificado por separado del Art. 468 del CP, pues el hecho en que
consiste no solo involucra un daño para el patrimonio del perjudicado, sino que también se afecta la función
pública. Lo que se simula es que se puede "comprar" al funcionario público , para satisfacer las
pretensiones de un tercero.
Para los efectos penales, por funcionario público se entiende lo que define el Art. 260 del CP.
“Artículo 260.- Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o
en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección
popular.”
c) LA FIGURA DEL ART. 470 Nº 4 DEL CP.
La figura prevista en el Nº 4 del Art. 470 del CP. No basta con hacer suscribir a otro con engaño
algún documento, sino que además se debe ocasionar perjuicio, y debe haber un astuto despliegue de
medios engañosos que podrá ser mayor o menor. No es necesario a veces una gran pirotecnia.
“Artículo 470.- Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

4.- A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.”
2. LOS OTROS ENGAÑOS

A juicio de la mayor parte de la doctrina esta es una figura delictiva residual que comprende todo
aquello que supere la simple mentira, pero que no alcance a ser un ardid.
Esto ocurre cuando se trata de un sujeto que en el caso concreto tiene la obligación jurídica de decir
la verdad, y cuando el sujeto se limita a la simple aseveración mendaz, pero se aprovecha de las
circunstancias objetivas preestablecidas para reforzar la verosimilitud y credibilidad de su afirmación.
Este delito esta previsto en el Art. 473 del CP.
156
“Artículo 473.- El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no
se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o
relegación menores en sus grados mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.”
También se deben dar todos los requisitos del fraude por engaño, simulación, error, disposición
patrimonial y, perjuicio.
Subjetivamente debe concurrir dolo directo, así lo dice la doctrina y la jurisprudencia en forma
uniforme.
En cuanto a la consumación se producirá cuando se efectúe el perjuicio, pues él es un elemento del
tipo. Sin embargo, hay una parte de la doctrina que sostiene que se consuma ante la disposición
patrimonial. Sobre esto volveremos más adelante al tratar los fraudes por abuso de confianza.
C.- FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

Se trata de ocasionar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante el incumplimiento voluntario de
ciertas y determinadas obligaciones jurídicas. Lo que sucede es que uno de los contratantes se desprende
en favor del otro de la defensa privada sobre la cosa, de modo que el cumplimiento de la obligación
correlativa, queda entregado a la voluntad unilateral de este contratante.
1. LA APROPIACIÓN INDEBIDA
El principal delito en este universo de los fraudes por abuso de confianza lo constituye el delito de
apropiación indebida. Art. 470 Nº 1 del CP.

1.- A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que
produzca obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código
Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.”
La conducta típica es apropiarse o distraer.

Apropiarse lo hemos definido como el apoderarse de una coa mueble ajena sacándola de la esfera
de resguardo en que la tiene su titular y todo ello con ánimo de señor y dueño. Aquí el Código Penal, vuelve
a tipificar un hecho sobre la base de la conducta de apropiarse, pero no es ni puede ser el mismo concepto
que ya conocemos. Aquí el sujeto se apropia de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiere
recibido. El sujeto ya tiene la cosa en su esfera de resguardo, no ha tenido que sacarla de la de su titular.
Esta es la gran diferencia con el apropiarse del Art. 432 del CP. Aquí también estamos frente a un concepto
complejo, se configura sobre la base de un elemento material cual es la ejecución por parte del sujeto activo
de actos propios del dominio a los que el titulo en virtud del cual recibió la cosa no da derecho. El otro
elemento de este concepto de apropiarse es el ánimo de señor y dueño.
157
La otra conducta típica es distraer, lo que significa dar a la cosa un uso distinto del que le está
asignado por su titular.
El objeto material es una cosa mueble ajena, el código intenta una enumeración que finaliza con
una cláusula general que hace bastante débil la enumeración.
Por dinero se entiende él mismo ya sea en metal o papel moneda.
Efectos son documentos susceptibles de valor pecuniario y de transacción. Pero también lo será
cualquier cosa mueble. Esta cosa mueble objeto de la apropiación o distracción debe ser una que el sujeto
activo haya recibido en depósito, comisión o administración o por cualquier otro titulo que produzca la
obligación de entregarla o devolverla.
A los títulos a que pareciera referirse la norma legal, es a los de mera tenencia, pero no basta con
ello sino que deben ser títulos de mera tenencia fiduciarios, o sea, aquellos en que se entrega la mera
tenencia corporal pero también se entrega la tutela o defensa privada sobre la misma.
En este artículo queda claro que lo que allí se describe no es tan solo el hecho de apropiarse o
distraer, pues desde un comienzo nos deja claro que debe haber un perjuicio, ya que su pena, por remisión
al Art. 467 del CP, depende de la cuantía de lo apropiado o distraído.
En torno al perjuicio ha surgido cierta controversia en torno a si este elemento es una condición
objetiva de punibilidad o por el contrario se trata de un elemento del tipo penal objetivo. Quienes
sostienen que se trata de una condición objetiva de punibilidad, sostienen que el hecho típico es apropiarse
o distraer, con ello el hecho típico ya esta realizado completamente, porque el perjuicio no integra el tipo
penal objetivo, y en consecuencia, no es necesario que el dolo del sujeto se extienda al perjuicio, el hecho
no es punible en sus etapas imperfectas, pues esta es una consecuencia propia de las condiciones
objetivas de punibilidad.
Distinta es la tesis que sostienen quienes aseguran que el perjuicio es un elemento integrante
del tipo penal. Este es un fraude por abuso de confianza, y el fraude con abuso de confianza por concepto
es "ocasionar perjuicio a otro...", de modo que el hecho típico no solo esta integrado por la acción y sus
modalidades, sino que también por el perjuicio que reconoce su causa en la acción de apropiarse o distraer.
El dolo de este delito está integrado por la conciencia o voluntad de realizar este hecho típico, incluido el
perjuicio. Si el sujeto activo no lo ocasiona (el perjuicio), pero ya había principiado su ejecución estamos en
presencia de tentativa y si ya se había apropiado o distraído pero sin ocasionar aun un perjuicio estamos
en presencia de frustración. Asumir una u otra tesis tiene gran importancia práctica.
2. OTROS FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA
a) FIGURAS PREVISTAS EN LOS NÚMEROS 3 Y 4 DEL ART. 469 DEL CP.

artículo 467:
3.- A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.
4.- A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.”
158
En el Nº 3 el sujeto activo, son los comisionistas, entendidos como los mandatarios, no solo los
comerciales, sino a todos aquellos mandatarios obligados a rendir cuenta. En este caso el perjuicio se
debe ocasionar a través de la presentación de cuentas falsas. Se falsea del modo que la ley señala.
El caso del Nº 4, es muy similar al anterior, sin embargo es mucho más amplio pues las formas de
falsear pueden ser otras. El sujeto activo, son los capitanes de buque, que es el jefe superior de la nave,
que esta encargado de la misma por encargo del naviero. Estas dos figuras son calificadas, pues tienen
penalidad mayor que la figura base.
b) FIGURA NO CALIFICADA DEL ART. 470 Nº 2 DEL CP.

2.- A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la
ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a
cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los
pasajeros.”
c) ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

3.- A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo
con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.”
La configuración de este delito exige:
 Que exista una firma en blanco, esto es que exista una firma en un papel o documento que debe ser
extendido en su totalidad o completado ciertas menciones que no estaban precisadas cuando se estampó la
firma.
 Se requiere que se extienda el documento
 Se extienda en forma abusiva, vale decir, apartándose el sujeto del recto o concreto uso que debía
darse al documento.
 Para que se consume el hecho delictivo debe ocasionares perjuicio .
Todos estos delitos son dolosos, por lo que todas las conductas deben ser realizadas consciente y
voluntariamente. Estos delitos tampoco son posibles con dolo eventual sólo con dolo directo.
D.- FRAUDES IMPROPIOS

Aquí se ocasiona perjuicio al patrimonio ajeno, pero no a través de engaño ni a través del abuso de
confianza.
1. LA DESTRUCCIÓN DE LA COSA EMBARGADA. ART. 469 Nº 6 DEL CP.

159

artículo 467:
6.- Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere
destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.”
El “fraudulentamente” está tomado en el sentido de que se ocasiona perjuicio material, pero la

acción no es defraudar sino destruir. Debe ser un detrimento o menoscabo considerable.
Esta destrucción debe recaer sobre una cosa embargada, por ello se entiende por tal, cualquier
cosa que por la ley o por decisión judicial ha sido afectada como garantía al cumplimiento de una obligación
en favor de un tercero. Incluye a la retención y al secuestro.
El sujeto activo es indiferente, incluido el dueño. El delito es doloso, esto es requerido expresamente
por la disposición: "teniendo noticia del embargo". El perjuicio patrimonial también es consustancial a la
figura, pues las penas aplicables son las del Art. 467 del CP.
2. HURTO DE POSESIÓN. ART. 471 Nº 1 DEL CP.
“Artículo 471.- Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
1.- El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio de éste o de un tercero.”
La conducta típica es sustraer, que es apoderarse de la cosa sustrayéndola de la esfera de

resguardo en que la tiene su legitimo tenedor. Se requiere de perjuicio patrimonial, pero la pena no
depende del perjuicio.
3. CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIMULADOS. ART. 471 Nº 2 DEL CP.
“Artículo 471.- Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
2.- El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.”
No se requiere de que haya engaño, ni que se engañe a nadie, basta que se celebre un contrato
simulado, basta con crear una apariencia de negocio jurídico que es diferente al que se pretende celebrar.
Los contratantes no persiguen engañar a nadie en particular pretenden crear una situación jurídica que
prefieren mantener oculta o cuyos efectos pretenden evitar.
Este delito requiere perjuicio, debe concretarse la lesión del derecho de que es titular un tercero y
este perjuicio debe provenir directa e inmediatamente de la simulación del negocio.
4. DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS. ART. 470 Nº 5 DEL CP.
160

5.- A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en
todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.”
Por defraudación se entiende el perjuicio patrimonial. Varias son las conductas típicas: Sustraer que
es sacar la cosa de la esfera de resguardo. Ocultar es esconder algo para no ser encontrado o
descubierto. Destruyendo que es inutilizando en esencia y considerablemente. Inutilizando es tornando
inidóneo el documento de acuerdo a la finalidad que el mismo tiene y han de recaer en todo o en parte del
proceso, expediente, documento, etc.
Se trata de papeles que tienen en sí una significación simbólica o representativa, no se refiere al
papel en su materialidad misma.
5. DELITO DE USURA
“Artículo 472.- El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que
exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores
en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y
condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su
nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos
delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia.”
Este no es un atentado contra la propiedad, sino contra el sistema económico, contra el orden
publico económico.
La conducta típica es suministrar valores. Debe existir entonces un acuerdo de voluntades entre
dos sujetos, en virtud del cual uno de ellos suministra al otro los valores en los términos recién señalados.
Dentro de la expresión valores se comprenden todos aquellos objeto que son susceptibles de apreciación
pecuniaria, en la práctica dinero, pero no necesariamente.
El consentimiento del interesado no tiene las consecuencias que usualmente tiene. No requiere de
perjuicio. La pena para el caso de extranjeros y nacionalizados es curiosa. Es un delito doloso.
161
III.-II.- DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR DESTRUCCION
Aquí la cosa se destruye, se menoscaba sustancialmente, sufriendo su titular el consiguiente

perjuicio patrimonial. Párrafo IX y X del Titulo II del Libro II del CP.
a) El Incendio
b) Los estragos
c) Los daños
a) EL INCENDIO
El incendio, por disposición del epígrafe del título, es una forma de estragos.
Los estragos son daños de gran magnitud ocasionados por medios de alto poder destructivo. El
incendio, por tanto, es un daño de gran magnitud ocasionado por el fuego ingobernable.
El incendio es la destrucción de cosas mediante el fuego, considerado este como medio de alto
poder destructivo con peligro para las personas y/o la propiedad.
Esto último hace que en este particular atentado contra la propiedad, también esté presente la tutela
de la seguridad de las personas, la seguridad común y que esto haga, que sea punible, en algunos casos, el
incendio de cosa propia. Hay un peligro concreto o abstracto en algunos caso para la seguridad de las
personas y de la propiedad ajena.
Hay una figura base y en torno a ella tenemos hipótesis calificadas y privilegiadas.
1.- FIGURA FUNDAMENTAL DE INCENDIO. ART. 476 DEL CP.
“Artículo 476.- Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:

1.- Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente
habitado.
2.- Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere
destinado ordinariamente a la habitación.
3.- El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos.”
2.- FIGURAS CALIFICADAS DE INCENDIO.

Su fundamento es distinto. En algunas es el daño para las personas:
“Articulo 474.- El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de
miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1º del artículo 397.
162
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a

consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.”
El tipo penal objetivo requiere que se incendie algunos de los lugares que se menciona. Se requiere
también que haya personas en su interior. Y además que resulten las muertes o lesiones corporales de
aquellas que indica el inciso 2º del Art. 474 del CP. En la mutilación de miembro importante debe entenderse
también la castración.
En el tipo subjetivo, se requiere dolo, el sujeto debe querer el incendio. El resultado muerte puede
ser atribuido a varios títulos: doloso, directo o eventual, y siendo previsible la presencia de la persona
pudiere ser culposamente, si lo prevé (culpa consciente) y si siendo previsible la muerte el sujeto no la
prevé (culpa inconsciente). Ojo, que lo que se debe representar el sujeto es la presencia de personas no su
muerte. No es un delito calificado por el resultado, sino una forma de amplificar el tipo subjetivo.
Distinta es la situación en el caso del inciso 3º del Art. 474 del CP. Aquí si estamos frente a un delito
calificado por el resultado pues para aplicar la pena basta que las lesiones hayan sido provocadas
producto del incendio sin importar la previsibilidad del acontecimiento.
Fundamento de la calificación, es en otras hipótesis el peligro para las personas. Así ocurre en el
caso del Art. 475 Nº 1 del CP.
“Artículo 475.- Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo:
1.- Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en
que actualmente hubiera una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal
circunstancia.”
Aquí se incendia uno de estos lugares habiendo personas en su interior y siendo previsible su
presencia, pero no hay personas muertas ni lesionadas, las que sin embargo, han corrido un serio peligro.
Hay una tercera figura calificada en que el fundamento de la calificación es el peligro común. Art. 475
Nº 2 primera parte del CP. Aquí se incendia algo y ese incendio implica un peligro para la comunidad.
“Artículo 475.- Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo:
2.- Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en
buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras
sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas,
archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.”
La cuarta hipótesis de incendio calificado está fundada en el perjuicio social que produce el daño
causado. Lo que se afecta es el patrimonio cultural o el recto funcionamiento de la administración publica.
Cuando se habla de museos y otros, no necesariamente deben ser de dominio fiscal, sino que deben estar
abiertos a la comunidad.
163
FIGURAS PRIVILEGIADAS DE INCENDIO
- LA PREVISTA EN EL ART. 477 DEL CP.

Se trata aquí de otros objetos distintos a los señalados en la figura base y calificadas.
“Artículo 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores será

penado:
1. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.”
- LA PREVISTA EN EL ART. 478 DEL CP.

En este caso el incendio recae en objetos de poco valor. El privilegio consiste en tratar un incendio
con las penas del delito de daño.
“Artículo 478.- En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a

cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con
circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagación, el culpable no
incurrirá en las penas señaladas en este párrafo; pero sí en las que mereciere por el daño que
causare, con arreglo a las disposiciones del párrafo siguiente.”
b) LOS ESTRAGOS
Se refiere a ellos el Art. 480 del CP. Por estragos se entiende daños de gran magnitud ocasionados
por medios de alto poder destructivo.
“Artículo 480.- Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo l os que causen
estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes,
explosión de minas o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente
o medio de destrucción tan poderoso como los expresados. ”
164
Hay que tener cuidado con la enumeración señalada en el Art. 480 del CP, ya que esta no es taxativa
y señala simplemente que lo que se describe es un medio de alto poder destructivo. Para que se configure
este delito es menester también que se produzca un daño de gran magnitud.
También debe haber un vínculo causal entre el medio y los daños, además de la concurrencia
de dolo en el actuar del sujeto.
En estas figuras delictivas subyace el peligro para la seguridad común y eso explica que se
castiguen estos delitos aun cuando recaiga la conducta típica sobre cosa propia.
c) LOS DAÑOS. ART. 484 Y SIGUIENTES DEL CP.
Estas figuras tienen el carácter subsidiario que ya pone de manifiesto el Art. 484 del CP.
“Artículo 484.- Son procesados por daño y están sujetos a las penas de este párrafo, los
que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior.”
Este delito supone la conducta típica de causar un daño, un deterioro, un menoscabo de una
cosa que tenga por consecuencia su inutilizaron total o parcial y una disminución importante de su valor.
Esta inutilización implica que la cosa se pierde para su titular. No solo se incluye la destrucción,
sino cualquier acción que signifique su perdida para el titular. Como por ejemplo arrojar un diamante al mar
o abrir la jaula de un ave carísima. Lo que no implique daño es un perjuicio y estos son reparados
civilmente. El daño debe recaer en cosa ajena. Este es un delito contra la propiedad.
El código tipifica una figura de daño agravado y una de daño simple. Art. 485 y 487
respectivamente.
Daño agravado. Art. 485 del CP.

“Artículo 485.- Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a
máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño cuyo
importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales:
1.- Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares
que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la
ejecución o aplicación de las leyes.
2.- Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas.
3.- Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
4.- En cuadrilla y en despoblado.
5.- En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.
6.- En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.
7.- En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte
colocados en edificios o lugares públicos.
8.- Arruinando al perjudicado.”
165
Daño simple. Art. 487 del CP.

“Artículo 487.- Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán penados con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que
deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero.”
Además debemos mencionar la falta del Art. 495 Nº 21 del CP.

“Artículo 495.- Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad
tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.”
IV.- DELITOS DE FALSEDADES DOCUMENTALES
Formas de Falsificación
1. Falsificación de Instrumento Público
a) Cometidos por empleados públicos
1. Falsedades ideológicas
2. Falsedades materiales
3. Falsedades por ocultación
2. Falsificación de Instrumento privado
a) Falsificación de instrumento privado no mercantil
b) Falsificación de instrumento privado mercantil
3. Falsedad por Uso
4. Delitos de falsedad cometidos contra la administración pública
a) El de falso testimonio
b) El Perjurio
c) La presentación de pruebas falsas
d) Acusación o denuncia calumniosa
Nos alejamos del bien jurídico propiedad, sin embargo a veces nos rondará.
Se trata de la falsificación de documento, especialmente públicos o privados. Antes de empezar a
analizar las figuras del párrafo IV del Título IV del Libro II del CP, hay algunas reglas aplicables a la falsedad
en general.
En cuanto al bien jurídico protegido, debemos distinguir el caso de la falsificación de instrumento
público, en que el bien jurídico tutelado es la fe pública, nos referimos a la seguridad en el tráfico
jurídico, en cuanto este depende de la real producción de ciertos efectos jurídicos obligatorios que la ley ha
atribuido a determinados objetos materiales.
Tratándose de la falsificación de documento privado, el bien jurídico tutelado es la propiedad, pues
su consumación supone que se ocasione perjuicio patrimonial
La falsificación es documental, recae en un documento, la ley no lo define ni tampoco exige que deba
ser escrito. La principal característica de un documento es que de cuenta de algo emanado de alguien y se
166
puede definir como "todo objeto que represente un hecho o una manifestación de pensamiento
emanado de un autor y fijado en forma permanente"
El Código Penal, castiga separadamente la falsificación de documento publico y privado que como
hemos visto tienen diversos bienes jurídicos tutelados.
Según algunos, la definición de instrumento público o auténtico del Art. 1699 del Código Civil, es
válida en materia penal. Por mucho tiempo, primó esta opinión en la doctrina y jurisprudencia chilena. Otros
estiman que hay un concepto penal de documento público que es distinto, no solo del concepto civil, sino
también del concepto procesal del mismo. Según estos autores el Art. 1699 del CC, no es aplicable en
materia penal pues su finalidad es my definida: regir las materias probatorias civiles y, además, hay más
conceptos del mismo en otras ramas del ordenamiento, por ejemplo, en materia procesal, y no se ve razón
para dar mas validez al del Código Civil que al concepto del Código de Procedimiento Civil y por ello
postulan que en materia penal el concepto es autónomo atendida la finalidad de la intervención penal. Debe
tratarse de un documento que esté dotado de ciertos efectos jurídicos de general ejecutoriedad y esos
efectos le son propios por haber emitido este documento el Estado. Debe concurrir a su formación o
custodia un funcionario público por mandato de la ley.
Documento público es aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario
público obrando en su carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales.
Por exclusión documento privado es aquel que no es público.
- FORMAS DE FALSIFICACIÓN
Atendida la regulación del Código Penal, son 4 claramente las formas de falsedad documental que
se receptan en la legislación nacional:
a) La falsedad material. En esta se imita un modelo verdadero. El sujeto activo altera el sentido del
documento mediante la alteración de la materialidad del mismo
b) Falsedad ideológica. Lo que hace el sujeto es dar al documento un contenido mendaz. Atesta en el
documento cosas falsas o mentirosas. El sujeto observa las formas autenticas del documento.
c) La falsedad por ocultación.
d) Falsedad por uso malicioso del documento falsificado. (siempre que quien usa el documento no
sea autor de la falsedad)
1.- FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.
1.1.- FALSIFICACION COMETIDA POR UN EMPLEADO PÚBLICO. ART. 193 DEL CP.
1.1.1.- FALSEDADES IDEOLÓGICAS
167
Se contemplan aquí cuatro casos de falsedad ideológica. En los números 2, 3, 4 y 7 del Art. 193 del
CP. Siendo el principal el Nº 4. El resto son reconducibles a él.
- ART. 193 Nº 2 DEL CP
“Artículo 193.- Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
2.- Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.”
Lo que hace el funcionario es suponer en un acto la intervención de personas que no lo han hecho.
La problemática ha girado en torno a si la suposición de personas debe ser de una persona real y existente
o, también, alcanza a una persona inexistente. Algunos opinan (Labatut) que debe ser real y existente y no
quedaría comprendida la intervención de una persona imaginaria, sin perjuicio, de que pueda constituir una
estafa. Otro sector de la doctrina opina que se comprende en este numeral tanto la suposición de una
persona existente como imaginaria, pues en ambos casos el empleado miente y en eso consiste la falsedad
ideológica.
Todo el mundo está de acuerdo, con que, en este número del Art. 193 del CP, no queda comprendida
la omisión de consignar la mención de una persona que realmente intervino.
3.- Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieren hecho.”
La esencia de esta hipótesis consiste en consignar en el documento algo que es

sustancialmente diferente de lo declarado o manifestado por las partes o intervinientes , diferencia
que además debe tener significación jurídica, por tanto, no bastan las diferencias formales o de carácter
meramente gramatical entre lo que se consigna y hayan declarado las partes.
4.- Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.”
Esta es la fórmula general dentro la las falsedades ideológicas del Art. 193 del CP, pues ella
prácticamente comprende a las restantes, las demás, son sólo modalidades de ella.
168
La narración aquí, es la descripción de hechos que el funcionario público da cuenta por ciencia
propia. Con “hechos sustanciales” se refiere la ley a hechos que dan sentido y alcance al documento en
relación con lo que él está destinado a manifestar o probar.
7.- Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa
contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.”
Aquí hay dos hipótesis y cualquiera de ella configurara la falsedad.

En la primera, lo que se hace es afirmar que existe un original el cual es supuesto. En la
segunda hipótesis se afirma que se trata de una copia o transcripción exacta cuando en realidad
no lo es. Por ello en algunos textos se denomina a esta segunda hipótesis "falsedad descriptiva".
También aquí las falsedades deben alterar la sustancia o el sentido del documento. Así lo deja de
manifiesto la consideración del bien jurídico tutelado. Además debe tratarse de un documento que participe
en el tráfico jurídico, pues de no serlo no hay bien jurídico lesionado.
El documento público en que se comete la falsedad es la copia. El original perfectamente puede ser
un instrumento privado
1.1.2.- FALSEDADES MATERIALES

Se altera la materialidad del mismo con intercalaciones.
1.- Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.”
Un sector de la doctrina dice que contrahacer es imitar, simular o aparentar algo verdadero. Fingir
en cambio es inventar algo que no existe. Otro sector en cambio piensa que contrahacer o fingir son
términos que han sido tomados como sinónimos. Ambos no serían sino matices de la idea de la imitación.
Quien inventa una firma comete más bien un fraude, siempre que se den sus supuestos.
Esta hipótesis se da mucho en la práctica, tal vez sea la que se da con mayor frecuencia.
5.- Alterando las fechas verdaderas”
169
Se refiere a aquellas fechas de las cuales el documento hace fe. La del documento mismo, las
consignadas por las partes o las de validez. La falsedad ha de consistir en alterar materialmente la fecha
verdadera inicialmente consignada en el documento.
6.- Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su
sentido”
Este es equivalente al Nº 4 del Art. 193 del CP, que es el tipo general de las falsedades materiales.
Alteración es sinónimo de cambio, de intercalación, de agregación. Debe variar la sustancia o
sentido del documento, las demás alteraciones o intercalaciones no constituirán falsedad.
La penalidad prevista en el Art. 193 del CP, la vamos a aplicar cuando la falsificación recaiga en
un instrumento público y el sujeto activo sea un funcionario público abusando de su oficio , es
decir, que tenga la obligación de decir la verdad en el documento a cuya formación o custodia
concurre, y sin estar justificado.
1.1.3.- FALSEDAD POR OCULTACIÓN
- ART. 193 Nº 8 DEL CP.
8.- Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”
Esta es la única forma de falsedad que requiere perjuicio. La conducta es poner al documento
fuera del alcance de quienes puedan utilizarlo.
En resumen en el Art. 193 del CP:
- El sujeto activo debe ser un empleado público. Se entiende como tal, el descrito en el Art. 260 del
CP. Es un delito especial impropio pues si se suprime la cualidad especial de funcionario público, el
hecho sigue siendo punible, generalmente.
- El sujeto activo debe obrar abusando de su oficio. O sea en su calidad de tal y fuera de sus
facultades, que es intervenir en la formación o custodia del documento.
- La conducta ha de ser de falsificación, en los términos descritos en el Art. 193 del CP.
- Desde un punto de vista subjetivo este es un delito doloso.
170
1.2.- COMETIDAS POR PARTICULARES. ART. 194 DEL CP.
“Artículo 194.- El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las
falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo.”
El reenvío que hace el artículo 194 al artículo 193 del CP, no es tan amplio como pareciera, pues los
particulares no pueden incurrir en falsedad ideológica pues no tienen la obligación jurídica de decir la
verdad, no están revestidos de fe pública. La falsedad que se recepta respecto de los particulares, es solo la
falsedad material.
Desde el punto de vista subjetivo, también es un delito doloso.
2.- LA FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO. ART. 197 DEL CP.
a) Falsificación de documento privado no mercantil. Art. 197 inciso 1º del CP.

b) Falsificación de instrumento privado mercantil. Art. 197 inciso 2º del CP.
2.1.- FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO NO MERCANTIL
“Artículo 197 inciso 1º del CP.- El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento
privado alguna de las falsedades designadas en el artículo 193 , sufrirá las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o
sólo la primera de ellas según las circunstancias.”
El sujeto activo es cualquier persona y la conducta aparece referida como alguna de las falsedades
del Art. 193 del CP. De ellas, solo se aplican las falsedades materiales.
Aquí ya no basta la simple falsedad, como en el caso de los documentos públicos, tratándose de
documentos privados, además de la falsedad es menester el perjuicio patrimonial.
La naturaleza jurídica del perjuicio es discutida. Hay quienes dicen que se trata de una condición
objetiva de punibilidad y hay otros que señalan que es un elemento del tipo penal.
Si pensamos que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad, el fundamento es que en la
descripción del Art. 197 del CP, perjuicio y falsedad son elementos independientes, pueden darse en
forma separada, el texto de la descripción no exige que el autor de la falsedad deba serlo también autor del
perjuicio. Se agrega una razón de historia fidedigna de la ley, que es que hay antecedentes que darían
cuenta que la voluntad del legislador fue dejar el perjuicio como un carácter plenamente objetivo,
desvinculado de la voluntad del sujeto activo. Se basan en que el texto del código penal español suprimió
una expresión, lo que da cuenta de la voluntad del legislador por darle al perjuicio un carácter puramente
objetivo. El bien jurídico tutelado no es el patrimonio ni la propiedad, sino que la idoneidad probatoria del
documento. Para esta teoría basta que el perjuicio se produzca aun cuando no sea obra de la voluntad del
sujeto activo.
171
Para otros autores, el perjuicio es un elemento del tipo penal objetivo y si así es, estamos
frente a un delito de resultado cual es el perjuicio y es en él en que se concretiza la lesión del bien
jurídico tutelado, cual es el patrimonio.
Si son elementos del tipo objetivo la acción de falsificar y el resultado de perjuicio debe haber un
nexo de casualidad.
Si el perjuicio es un elemento del tipo penal objetivo, quien falsifica no solo debe obrar con dolo de
falsificar sino también debe obrar con dolo de perjudicar.
El elemento histórico de interpretación se basa en la eliminación de la expresión "o con ánimo de
causarlo", pues la idea del legislador fue quitar la redundancia de la expresión, pues el dolo siempre debe
abarcarlo.
Asumir una u otra postura es importante porque si es una condición objetiva de punibilidad, las
conductas previas son impunes, en cambio si se trata de un elemento del tipo objetivo la tentativa y
frustración serán punibles.
2.2.- FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO MERCANTIL
“Artículo 197 inciso 2º del CP.- Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de
cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor
en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la
primera de estas penas atendidas las circunstancias.”
Su penalidad es más alta. Este delito consiste en que cualquier persona puede ser sujeto activo de
el y la conducta es falsificar instrumentos mercantiles en los términos del Art. 193 del CP. La única diferencia
con el inciso 1º es el objeto material del delito.
El código no define lo que debe entenderse como documento privado mercantil, por tanto, lo serán
todos aquellos que la ley mercantil diga que lo es y en esta rama del derecho la costumbre tiene gran
importancia, por tanto, podemos decir que indirectamente la costumbre será fuente del derecho penal.
La diferencia de penalidad radica en que la figura del inciso 2º del Art. 197 del CP, afecta no solo a la
propiedad o patrimonio, sino también al tráfico mercantil. Además, según algunos, se trata de un documento
mercantil factibles de ser cobrados ejecutivamente, y por ello la penalidad. (En este sentido puede verse a
Juan Bustos Ramírez).
3.- LA FALSEDAD POR USO

En el Art. 196 del CP, hayamos el uso de documento público falsificado y el en Art. 198 del CP,
hayamos la el uso de documento privado falsificado.
“Artículo 196.- El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será
castigado como si fuere autor de la falsedad.”
“Artículo 198.- El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se
refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad.”
172
Se trata de dar uso y no cualquier uso, sino aquel al cual está destinado. En el caso del uso
malicioso de documento público, basta con el sólo uso del mismo. En el caso del documento privado se
requiere que del uso de este documento se siga perjuicio de carácter patrimonial.
Para ser castigado como autor del delito de uso malicioso de documento público o privado
falsificado, es menester que quien usa el documento no sea precisamente el autor de la falsedad.
Si es autor de la falsedad se le castigara como tal y el uso no será punible desde que constituye la
etapa de agotamiento del delito que en nuestro ordenamiento no es punible.
Si quien usa maliciosamente el documento es un cómplice o encubridor lo castigaremos como autor
de uso malicioso por el principio de la especialidad.
4.- DELITOS DE FALSEDAD COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Abandonamos el terreno de las falsedades documentales. En este ámbito vamos a dar una mirada a
varios delitos.
4.1.- EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO

En este caso nos referimos a un atentado contra la recta administración de justicia, pues a través del
falso testimonio lo que se hace es posibilitar la dictación de una sentencia injusta.
El Código Penal castiga este delito en los Art. 206 y siguientes. Se trata el falso testimonio en juicio
penal a favor (Art. 206 del CP), o en contra (Art. 207 del CP) del imputado, también en juicio civil
contencioso (Art. 209 del CP) y en juicio civil no contencioso (Art. 210 del CP).
“Artículo 206.- El que en causa criminal diere falso testimonio a favor del procesado , será
castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte
unidades tributarias mensuales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor en su grado
medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere por simple delito, y con
presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
cuando fuere por falta.”
“Artículo 207.- El que diere falso testimonio en contra del procesado, sufrirá las penas de
presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias
mensuales, si la causa fuere por crimen; de presidio menor en su grado máximo y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales, si fuere por simple delito, y de presidio menor en su
grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales e inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos y por el tiempo de la condena para cargos y oficios públicos,
cuando fuere por falta.”
“Artículo 209.- El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor en su
grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
173
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales, las

penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.”
“Artículo 210.- El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en
materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
En igual pena incurrirá el denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie
hurtada o robada, en la declaración que preste con arreglo a lo establecido en el artículo 83 del
Código de Procedimiento Penal.”
Dar falso testimonio, en esencia, es mentir ante la autoridad competente en un proceso judicial
ajeno, respetándose las formas al momento de declarar.
Sujeto activo de este delito son solo los testigos. Ello por la expresión "testimonio". Además el
propio código en el Art. 208 del CP, en la forma de castigar al sujeto activo hace mención al "testigo falso".
Quedan excluidos quienes no tengan la calidad de testigos, como las partes, los peritos o los interpretes.
Dar falso testimonio, es mentir al declarar como testigo, es faltar a la verdad cuando se declara en un
proceso judicial como testigo, y se falta a la verdad cuando se afirma lo que es falso o se niega lo
que es verdadero. Evidentemente que para la configuración del falso testimonio es necesario que la
declaración falsa pueda influir en la convicción del juez al dictar sentencia . La mentira debe recaer
sobre hechos sustanciales, la que recaiga en aspectos meramente formales no afecta el bien jurídico
tutelado y en consecuencia no queda comprendida dentro de este delito.
No es necesario que resulte perjuicio de la acción.
En su declaración debe referirse a hechos que él –testigo- ha percibido por sus sentidos. Si
solo realiza comentarios o apreciaciones sobre el tema debatido, por mucho que mienta no constituye delito.
Será necesario además la validez formal del testimonio, o sea, que se preste observándose las
formas: previo juramento, etc.
El delito se consuma con la formulación del testimonio falso, con la declaración mentirosa, terminada
que esta sea. No es necesario que esa declaración haya ocasionado efectivamente un perjuicio a alguien
pero si debe ser idónea para causar convicción en el juez.
Las penalidades varían de acuerdo al tipo de falso testimonio.
4.2.- EL PERJURIO. ART. 210 PRIMERA PARTE DEL CP.
“Artículo 210.- El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en
materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
En igual pena incurrirá el denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie
hurtada o robada, en la declaración que preste con arreglo a lo establecido en el artículo 83 del
Código de Procedimiento Penal.”
174
Perjurar significa precisamente jurar en falso, mentir bajo juramento. Es una figura residual del falso
testimonio.
Todo caso en que se mienta a una autoridad bajo juramento salvo el caso del falso testimonio.
Para que este mentir bajo juramento constituya perjurio se requiere que:
- Se falte a la verdad en puntos substanciales y en materia que le conste a quien declara .

- La declaración debe prestarse bajo juramento, el que debe ser una formalidad legal para el caso
concreto.
- El juramento y la declaración debe prestarse ante la autoridad y sus agentes. Vale decir ante
los funcionarios competentes según la ley.
4.3.- PRESENTACIÓN DE PRUEBAS FALSAS. ART. 212 DEL CP.
“Artículo 212.- El que a sabiendas presentare en juicio criminal o civil testigos o

documentos falsos, será castigado como procesado de falso testimonio.”
El sujeto activo aquí es cualquier persona, aunque en la práctica quienes están cercanos a ser sujeto
activo, son los abogados, aunque no se agota en ellos, pues también pueden serlo procuradores o
particulares cuando se les autorice para defenderse por si mismo.
La conducta es presentar documentos o testigos falsos. La presentación debe ser consciente y
voluntaria, debe ser dolosa y a sabiendas de la falsedad del documento o del testigo.
De esta forma, solo incurrirá en este delito el abogado o procurador que presentan consciente y
voluntariamente la prueba sabiendo de la falsedad. El testigo incurrirá en el delito de falso testimonio.
Si el abogado no sabia falso el documento y quien se lo ha facilitado si lo sabía y lo hizo
para que el abogado lo presentara, incurrirá en este delito quien se lo facilitó.
Si se trata de un instrumento privado y si no estuviere el Art. 212 del CP, sería captada por el uso
malicioso, pero el uso malicioso requiere el elemento perjuicio. Esto no se requiere en este caso pues el
bien jurídico tutelado no es el patrimonio sino la recta administración de justicia.
4.4.- ACUSACIÓN O DENUNCIA CALUMNIOSA. ART. 211 DEL CP.
“Artículo 211.- La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de
dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio
menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere
sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si se tratare de una falta.”
La conducta típica es aquí presentar una denuncia o una acusación que tenga carácter de
calumniosa.
175
Denuncia está tomada en el sentido procesal del término: "dar noticia formalmente a los agentes
de la justicia de la perpetración de un hecho que reviste caracteres de delito" . Art. Xxx del CPP.
La expresión acusación está tomada en el sentido de querella: “aquel medio a través del cual se
ejerce la acción penal respectiva”. La del hecho que reviste fundamentos de delito.
Estas denuncias o querellas deben tener el carácter de "calumniosa", lo cual nos lleva a problemas
interpretativos, ya que el código no define a la denuncia o acusación calumniosa, de manera que precisarlo
es tarea de la doctrina. El Código Penal, define en el Art. 412, lo que se debe entenderse por calumnia:
“Artículo 412.- Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio.”
De manera que el delito de calumnia requiere que se impute a alguien un delito determinado, esto es
un delito que se ha cometido en la realidad. Aparte de eso, la imputación del delito determinado pero falso,
debe serlo de uno de los delitos que pueda actualmente perseguirse de oficio.
A partir de lo que el código define en el Art. 211 del CP, podemos precisar la conducta típica, que
consiste en la presentación de una denuncia o querella en la cual se impute un delito determinado
pero falso. No es necesario que sea pesquisable de oficio, pues el bien jurídico tutelado no es el honor,
como en el caso anterior sino que es la recta administración de justicia por lo que esta distinción no tiene
sentido.
Si consideramos cabalmente el bien jurídico tutelado llegaremos a la conclusión de que se debe
exigir que el delito debe ser actualmente punible, pues si no lo es, no hay siquiera amenaza de atentar
contra la recta administración de justicia.
Con todo ello, podemos decir que consiste en presentar una denuncia o querella consistente
en la imputación de un delito determinado pero falso y actualmente punible .
Servirá una sentencia absolutoria que deje constancia que el hecho imputado es calumnioso.
Este es un delito doloso, con todo lo que ello significa.
Algunos dicen que en el mismo juicio en que se presentó la denuncia o querella calumniosa, ese
tribunal debe declarar que dicha acción fue calumniosa, para luego iniciar un nuevo juicio penal. Esto no
tiene ningún sentido.
Hoy la jurisprudencia tiene absolutamente claro el sentido de esta expresión y no es otro que reiterar
lo que dispone el Art. 79 del Código Penal. De manera que, basta con obtener una absolución para luego
querellarse contra el denunciante o querellante. Si el código no contemplara esta expresión de todas formas
sería exigible.
V.- ALGUNOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS POR FALTA DE

PROBIDAD.
a) Sustracción de caudales públicos

b) Distracción de caudales o efectos públicos
c) Aplicación Pública diferente (malversación de caudales públicos)
d) Negativa a un pago o entrega
176
Se trata de delitos en los que el bien jurídico tutelado es la recta administración pública.
Aquí el sujeto activo es un empleado o funcionario público. Aunque en el derecho administrativo
estas expresiones no son sinónimas, en penal si lo son y los define el Art. 260 del CP.
“Artículo 260.- Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública , sea en la administración central o
en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección
popular.”
1.- MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. PÁRRAFO 5 DEL TITULO V DEL LIBRO II DEL
CP.
Desde un punto de vista doctrinario, malversación es dar a los dineros públicos un destino
también publico pero diferente a los autorizados por la ley y los reglamentos.
1.1.- SUSTRACCIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. ART. 233 DEL CP
“Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o
de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los
substraiga, será castigado:
1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales,
si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
2. Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.”
En este Art. 233 del CP, se tipifican dos conductas, ambas dolosas: la sustracción de caudales
públicos y el consentimiento de que otros sustraigan los caudales públicos.
El Art. 234 del CP, castiga la forma culposa de la segunda forma de comisión del Art. 233 del CP.
“Artículo 234.- El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de
particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de
177
suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la

cantidad o efectos substraídos.”
En la sustracción el bien jurídico protegido es específicamente la integridad patrimonial del Estado.

El sujeto activo es un empleado público, pero no basta con serlo, es indispensable que este
funcionario público por sus funciones tenga bajo su administración fondos o efectos públicos. O sea
que los tenga bajo su cuidado, por así ordenarlo las disposiciones legales o reglamentarias vigentes.
Sustraer es apoderarse de los caudales o efectos sacándolos de la esfera de resguardo en que lo
ha puesto su titular bajo el cuidado del propio funcionario.
La otra forma de comisión es consentir en la sustracción. En esta hipótesis quien sustrae puede
ser un tercero no funcionario público o funcionario público que no tenga bajo su cuidado lo sustraído. No es
necesario que exista concierto entre estas dos personas. Ahora, si lo hay, se solucionan los problemas de
comunicabilidad.
El objeto material del delito, es un caudal, que es toda clase de bienes que represente algún valor,
aun cuando comúnmente se alude con esta expresión al dinero; y efectos son todos los documentos que
son susceptibles de estimación pecuniaria y que significan un valor negociable.
Que significa la expresión “o de particulares en deposito, consignación o secuestro". Todas
estas palabras tienen definición legal en el código civil, la verdad es que si uno mira las funciones de los
empleados públicos rara vez se vinculan a estos actos jurídicos. De lo que se trata es que no solo se
comprenden los caudales o efectos públicos sino también los de particulares que se hayan recibido por el
funcionario en razón de la función que desempeña, y que los tenga a su cargo.
La penalidad del delito está prevista en inciso 2º y siguientes. Se atiende aquí, para establecer el
marco aplicable, al monto de lo sustraído, y sin ninguna duda estamos frente a un gravísimo delito pues en
alguna hipótesis tiene tanta pena como el homicidio más una pena pecuniaria.
Como hemos visto aunque está tratada en el párrafo llamado "malversación de caudales
públicos" sin que ni siquiera se asemeje a lo que técnicamente se llama como tal.
El Art. 234 del CP, contiene la forma de comisión culposa de la segunda forma de comisión dolosa
del Art. 233 del CP. Si esa misma conducta del Art. 233 del CP, se comete con culpa ("consentir") es
receptada por el Art. 234 del CP.
La diferencia entre estas dos figuras es solo el tipo subjetivo, en cuanto la del Art. 233 del CP, se
satisface con dolo y la del Art. 234 del CP, con culpa.
1.2.- LA DISTRACCIÓN DE CAUDALES O EFECTOS PÚBLICOS
“Artículo 235.- El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare
a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo , sufrirá las penas de
inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al
cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.
178
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las
penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento
de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro.”
El sujeto activo es un empleado o funcionario público. Este empleado debe tener a su cargo los
caudales o efectos sobre los cuales va a recaer la conducta típica.
A la sola lectura del Art. 235 del CP, deberíamos concluir que la conducta típica es aplicar. Lo difícil
es determinar que quiere decir "aplicar". Es el propio Art. 235 del CP, el que nos da la solución ya que las
penas son copulativas, hay penas de inhabilitación y una pena pecuniaria consistente en multas del 10 al 50
% de la cantidad que hubiere sustraído. Esta idea de la sustracción se reitera en el inciso 3º. Por ello
“aplicar” es sinónimo de “sustraer” para efectos de esta norma.
Parece muy consistente esta teoría, pero cual sería la diferencia con el Art. 233 del CP, que también
consiste en sustraer y la diferencia de penalidad es sustancial. La solución a este problema lo da el inciso
2º. Gracias a él llegamos a la conclusión de que aquí la conducta activa es sustraer, pero con ánimo de
reintegrar, lo que no ocurre en el caso del Art. 233 del CP, donde el sujeto activo se apodera definitivamente
de la cosa.
Cada delito tiene su propio dolo y por supuesto, la del Art. 235 del CP, es distinto que el del Art. 233
del CP.
La voluntad de reintegrar debe concurrir al momento de sustraer. Ahora en cuanto al
momento en que debe verificarse el reintegro, hay quienes dicen que debe hacerse antes de que se
proceda administrativamente contra el funcionario. Otros, sostienen que el reintegro debe hacerse hasta
antes de que se inicie el proceso criminal, en el sistema antiguo se sostenía que se podía hacer hasta antes
del sometimiento a proceso. Y otros sostenían que se podía reintegrar hasta antes de que se dicte
sentencia condenatoria. El profesor se queda con esta última teoría y sostiene que el reintegro aquí tiene
una naturaleza semejante a la de la atenuante del Art. 11 Nº 4 del CP. y en ella los hechos que la sustentan
deben verificarse en un momento en que puedan ser tomados en consideración por la sentencia, ello es
hasta antes de su dictación.
Tampoco esta disposición se ajusta a lo que en realidad es la malversación de caudales públicos.
1.3.- LA APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE. ART. 236 DEL CP.
“Artículo 236.- El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados , será
castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o
entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado
mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento.”
Esto si es lo que se denomina “malversación de caudales públicos”. Aquí se aplican fondos

públicos a un uso distinto al que señala la ley o los reglamentos.
179
El sujeto activo debe ser un empleado público, y debe administrar los caudales o efectos públicos a
los que va a dar una aplicación diferente. Estas facultades de administración deben ser conferidas por la ley
o los reglamentos.
La conducta típica es aplicar, o sea, destinar los caudales o efectos que administra a materias
públicas pero de manera diferente a que estaban destinados por la ley o los reglamentos. Esta aplicación
pública diferente la hace el funcionario de manera arbitraria, es decir, injustificadamente sin ningún
derecho.
La penalidad será más severa si de la conducta ejecutada por el funcionario se deriva
entorpecimiento para el servicio. Pero aun sin él se aplican penas, incluso si la aplicación pública diferente
le trae beneficios al servicio.
Aquí la protección de la propiedad pública se extiende no solo la integridad patrimonial del Estado
sino aun a las formas que se hayan dado para la aplicación pública de la misma. Por ello, hay quienes dicen
que hoy día en los términos en que funciona la administración pública, quizás esta fuera una figura que hay
que despenalizar, al menos en aquellos casos en que la aplicación pública diferente trae beneficios a la
administración.
1.4.- NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA. ART. 237 DEL CP.
“Artículo 237.- El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos
del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en
sus grados mínimo a medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración .”
Aquí lo tutelado es la recta administración pública, la cual pasa por dar cumplimiento fiel y exacto a lo
que corresponde en materia de pagos y entregas.
El sujeto activo es un funcionario público que debe hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado y lo que hace es rehusar a hacerlo sin justificación alguna. Rehusar no es excusarse por tener
dudas, sino que no debe tener causa bastante, debe ser injustificada.
En el caso del inciso 2º también la negativa del funcionario público es injustificada, si rehusare con
justificación no estamos en presencia del delito.
Todas estas conductas son dolosas.
VI.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
1. La violación propia
2. La violación impropia
1. El estupro
2. La sodomía
3. Introducción de objetos o utilización de animales
4. Otras acciones sexuales
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5. Exhibición y producción de material pornográfico

6. Falsificación o promoción de la prostitución de menores
7. Trata de blancas
8. Art. 367 Ter.
La libertad sexual puede entenderse como la libertad de las personas para definir cuándo, cómo y
porqué manifestarse sexualmente.
En general, los engaños aquí no se castigan tratándose de mayores de edad que poseen libertad
sexual. Hay mayores de edad que no la tienen, como por ejemplo ciertos enajenados mentales (no es que
todo enajenado no la tenga, solo algunos no). Debe haber momentos en que al sujeto se le debe declarar
intangible sexualmente, aun con su consentimiento.
Hablamos de indemnidad sexual para referirnos a sujetos que no están dotados de libertad sexual o
que en el caso concreto no la tienen o no pueden ejercerla.
1.- LA VIOLACIÓN PROPIA. ART. 361 DEL CP.
“Artículo 361.- La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”
El primer artículo regula los casos en que el sujeto pasivo es una persona mayor de 14 años. Y en el
Art. 362 del CP, cuando sea menor de 14 años.
La conducta típica es acceder carnalmente por vía anal, vaginal o bucal. Este es el más grave
atentado contra la libertad sexual que contempla en código. Quien accede carnalmente debe ser un varón y
lo realizará introduciendo el pene en la cabidad anal, vaginal o bucal de la víctima. Se requiere penetración,
si no la hay no hay un delito consumado. Pero se requiere solo la penetración "inicio penis" no la
eyaculación “inicio seminis".
Sujeto activo debe ser un varón. Sujeto pasivo una persona, puede ser hombre o mujer, mayor de 14
años.
Solo el acceder carnalmente no es delictivo, es natural. Lo que se castiga es el acceso carnal bajo
alguna de las circunstancias que el mismo Art. 361 del CP describe, que son las formas de comisión típicas:
a) EL USO DE FUERZA O INTIMIDACIÓN.

Aquí se emplea fuerza física para vencer la voluntad, la resistencia, de la víctima y consumar de ese
modo el acceso carnal. De manera que en esta hipótesis se procede contra la voluntad de la víctima. El
sujeto pasivo debe resistirse a la violación, no de una manera heroica, pero debe manifestar su voluntad
181
con claridad. En el caso de la intimidación nos referimos a la situación en que el sujeto procede
amenazando a la víctima con un mal grave para sí o para un tercero con el cual está vinculado
afectivamente. Este mal con que se amenaza debe ser un mal real y por tanto posible, actual e inminente,
grave e ilícito.
Hay quienes plantean que, la amenaza debe consistir en la comisión de un delito mas grave que la
violación. El profesor cree que no se puede ir tan lejos, bastara con una amenaza grave. En esto de la
gravedad hay que tomar en consideración la calidad personal de la víctima, hay personas que son
intimidables más fácilmente que otras. Pero junto con ello habrá que exigir que esa calidad personal la haya
sabido el sujeto activo.
La intimidación debe estar encaminada a vencer la voluntad de la víctima, al igual que la fuerza. Esta
es la modalidad que más se da en la práctica.
b) CUANDO LA VÍCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO O CUANDO SE APROVECHA SU

INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA.
En la primera tenemos a una víctima privada de sentido, no se trata de que este privada del tacto o la
vista, sino de su conciencia, como ocurre por ejemplo en el caso de la ebriedad o los desmayos. Esas
personas privadas de sentido son intangibles desde el punto de vista sexual. La privación debe ser total,
sueño etílico en el caso del alcohol.
Cuando se aprovecha de la incapacidad para oponer resistencia, la víctima esta inconsciente y no
tiene forma de consentir en la relación sexual, y a su vez no puede manifestar su resistencia debido a su
incapacidad. Es un atentado contra la libertad sexual.
Además el sujeto activo debe aprovecharse de la incapacidad de la víctima.
c) CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL DE LA VÍCTIMA.

Nos enfrentamos a una víctima que padece de una enajenación o trastorno mental. El enajenado
mental es aquel que mentalmente se hace otro. Ellos también tienen libertad sexual y necesidades de esta
índole, aquí no se está castigando el acceso carnal al enajenado o trastornado, sino el acceder carnalmente
a estas personas abusando de su enajenación o trastorno. Debe conocer y abusar de esta situación, se
prevale de ella. Si no es así, el acceso carnal entre este sujeto activo sano y el enajenado mental no
tiene sanción penal. Va a ser complejo apreciar en un caso determinado este abuso.
2.- VIOLACIÓN IMPROPIA. ART. 362 DEL CP.
“Artículo 362.- El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.”
Aquí se castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados a quien acceda
carnalmente a una persona menor de 14 años aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias
anteriores.
182
El objeto material del delito, es una persona menor de 14 años. La conducta es acceder carnalmente
que es penetrar con el miembro viril algunas de las cavidades señaladas. Aquí pudiera quedar comprendida
alguna de las hipótesis en que el menor se hace acceder desde que el sujeto pasivo u objeto material es un
menor que el legislador ha declarado intangible sexualmente.
La edad de la víctima es relevante y podría dar lugar a un error de tipo. No importa el consentimiento
de la víctima, es irrelevante.
Las dos figuras, tanto la violación impropia. como la propia son delitos dolosos. El primero según el
profesor se satisface solo con dolo eventual.
3.- EL ESTUPRO. ART. 363 DEL CP.
“Artículo 363. Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor
de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima,
que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en
que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.”
Tradicionalmente el estupro ha sido considerado como el acceder carnalmente empleando

engaño. La conducta es acceder carnalmente a una persona menor de edad pero mayor de 14 años.
Deben concurrir algunas de las circunstancias de los numerales de este artículo:
a) Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima. El

sujeto pasivo no es un sujeto inimputable penalmente, no es un loco o demente. No debe constituir
enajenación o trastorno pero debe ser susceptible de ser abusada. También como en el caso del Art. 361
del CP, se debe abusar de esta anomalía, debe conocerla y aprovecharse.
b) Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima . Este numerando intenta a modo
de ejemplo una enumeración. Aquí no se prohibe el acceso carnal entre personas relacionadas por
dependencia, debe haber un abuso de parte del sujeto activo, debe haberse prevalido de esta relación para
alcanzar el acceso carnal.
c) Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. El sujeto pasivo se
encuentra en un situación especial, el abandono o grave desamparo y lo que hace el sujeto activo es abusar
de la víctima, se prevale de ella para alcanzar el acceso carnal. Este desamparo suele ser de carácter
económico.
183
d) Abusar de su inexperiencia o ignorancia sexual. Inexperta es una persona que no ha tenido

relaciones sexuales. Cuesta encontrar una persona mayor de 14 años que sea considerada ignorante en
materia sexual y a la cual pueda ser engañada mediante abuso, pero como se trata de proteger el normal
desarrollo sexual el código se ha puesto en esta hipótesis.
4.- LA SODOMÍA. ART. 365 DEL CP.
“Artículo 365.- El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo

sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”
Se dice que lo que se protege es el normal desarrollo de la sexualidad del menor (> de 14). La
conducta típica es acceder carnalmente, y el sujeto pasivo es un menor de 18 años del mismo sexo que el
sujeto activo. Hay quienes dicen que el sujeto activo debe ser mayor de 18 años. Aquí todo es consiente y
voluntario, ambos varones deben consentir.
Lo criticable es que la protección del normal desarrollo sexual sea solamente para los varones y no
para las mujeres. Sin embargo es un gran avance pues el código del siglo XIX castigaba simplemente la
sodomía.
5.- INTRODUCCIÓN DE OBJETOS DE CUALQUIER ÍNDOLE O UTILIZACIÓN DE ANIMALES.
"Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier

índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de
edad, pero mayor de catorce años”
¿Qué entendemos por objeto? ¿Solo cosas estériles o también los dedos, la lengua, etc.?.
En España se concluyó que objeto es algo inerte, en Chile no se ha resuelto pero la RAE incluye a partes
del cuerpo.
En cuanto al tipo penal subjetivo, sin ninguna duda estamos frente a un delito doloso, de manera que
esta acción sexual, en su ejecución, debe ser consiente y voluntaria, también cuando se requiere cierta
edad. Pero no se agota en el dolo el aspecto subjetivo de esta figura, sino que exige un elemento
subjetivo distinto del dolo y adicional al mismo, que no tiene correlato en la fas objetiva del tipo penal,
que es exigible aun cuando no esté requerido expresamente: el ánimo libidinoso. Esto es con ánimo
satisfacer una apetencia sexual. Es precisamente ese elemento subjetivo especial el que distingue
conductas que desde el punto de vista objetivo son idénticas, pero que subjetivamente algunas son típicas y
184
otras no. Esta exigencia se podría desprender de la expresión "si la acción sexual". Este ánimo libidinoso
es exigible a todas las figuras siguientes.
2.- OTRAS ACCIONES SEXUALES
"Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de catorce años , será castigado con presidio menor en su grado máximo,
cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en
el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho años."
"Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo."
“Artículo 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.”
Lo que debe entenderse por acción sexual distinta del acceso carnal esta definido en el Art. 366 Ter
del CP.
Lo primero es que el acto debe ser de significación sexual, esta significación debe serlo tanto
objetiva como subjetivamente. Cuando se dice subjetivamente se trata de la exigencia del ánimo libidinoso
por parte del sujeto activo. Debe ser de relevancia, debe ser de entidad, de gravedad.
Concretamente debe realizarse mediante contacto corporal o mediante actos que afecten la cabidad
vaginal, el ano o la boca. En este ultimo caso habrá que insistir en el principio de la gravedad.
Antes de llegar a este Art. 366 del CP, debemos descartar el acceso carnal y la hipótesis del Art. 365
del CP.
3.- LA EXHIBICIÓN Y PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
"Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material
pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor
en su grado medio a máximo.
185
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el
artículo 363."
Lo pornográfico está definido en el Art. 366 quinquies del CP. Es aquello que tienen por objeto, única
y exclusivamente, la estimulación sexual a través de actividades sexuales explícitas.
"Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico,

cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda
representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales".
Volvemos a encontrarnos con un requisito subjetivo, el hecho de que la conducta sea realizada para
procurar su excitación sexual.
4.- FACILITACIÓN O PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCIÓN DE MENORES. ART. 367 DEL CP.
"Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para

satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco
unidades tributarias mensuales."
La conducta típica es promover o facilitar la prostitución de menores, que significa incitar al menor a
prostituirse o incitar a mantener una prostitución que ya ha iniciado. Esto debe ser hecho con el propósito
que señala la disposición.
El inciso 2º incluye una agravación de concurrir algunas de las circunstancias que expone.
5.- TRATA DE BLANCAS. ART. 367 BIS DEL CP.
“Artículo 367 bis. El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país
para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado
con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte a treinta unidades
186
Sin embargo, se impondrán las penas señaladas en el inciso segundo del artículo anterior
en los siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor,
curador o encargado del cuidado personal de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.”
No es necesario que se llegue a ejercer efectivamente la prostitución, basta con que se haga para
que las personas ejerzan aquella. La penalidad para este delito es la de presidio menor un su grado
máximo.
Este Art. 367 bis del CP, fue introducido para cumplir con convenios internacionales sobre la materia.
6.- ART. 367 TER DEL CP.
"Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro,
será castigado con presidio menor en su grado máximo."
VII.- DELITOS CONTRA EL HONOR
1. La calumnia
2. La injuria
a) Graves
b) Leves
3. Calumnia o injuria a través de medios de comunicación social
El honor es un bien jurídico vital y de esa manera se justifica que se le proteja incluso penalmente en
los atentados más graves en su contra.
Más que definir honor, podríamos decir que este bien jurídico tiene dos alcances o facetas que
lo conforman. Uno es el honor interno o el honor subjetivo y se entiende por tal aquella noción que tiene el
sujeto de su propia dignidad, de su propia valía. Esa noción la tenemos cada uno de nosotros.
Frente a este alcance, está el honor objetivo o interno, que dice relación con la opinión que los
demás tienen sobre nuestra persona. En algunos casos el honor objetivo es concreción fiel del objetivo, en
otros no.
En estas dos facetas, este bien jurídico vital puede resultar afectado.
Por otro lado, se debe reconocer la existencia del derecho a la libre expresión que no puede
limitarse a la defensa del honor. Aquí se nos plantearán algunas tensiones.
187
El código protege estos ataques tipificando los delitos de calumnia e injuria, aparte de algunas leyes
especiales, como la Ley de Prensa Nº 19.733, que vino a reemplazar a la Ley Nº 16.643.
1.- LA CALUMNIA. ART. 412 DEL CP.
“Artículo 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio.”
El sujeto activo puede ser cualquier persona, y el sujeto pasivo debe ser una persona natural,
no podría ser persona jurídica por la ubicación de la norma y por otra parte porque las personas jurídicas,
por regla general, no son sujetos activos de delitos por lo que difícilmente se les puede imputar su autoría.
La conducta típica aparece descrita como imputar. Esta imputación es una conducta del sujeto activo
que puede consistir en proferir de palabra, a través de escritos, mediante gestos, en general por cualquier
medio, un delito determinado.
Se debe imputar un delito determinado pero falso. Hay que detenerse aquí en la expresión delito,
pues ella en el código (Art. 3 del CP) tiene un sentido determinado, y el sentido en que se refiere la norma
es al amplio, abarcando crímenes o simples delitos. Quedan excluidas las faltas en virtud de los Art. 413 y
414 del CP, que establecen las penas. Estos crímenes o simples delitos, podrán ser dolosos o culposos, no
hay limitación, de manera que ambos quedan comprendidos. Aquí aplicamos íntegramente los Art. 3º y 4º
del CP.
Hay que hacer hincapié en el carácter determinado que debe tener el delito que se imputa. Será
determinado el delito que se imputa, cuando la imputación contenga la precisión de los elementos y
circunstancias fundamentales del hecho delictivo que se imputa. Son los elementos y circunstancias
fácticas las que van a dar el carácter de determinado a la imputación. Llamar "ladrón" a alguien, en
términos generales, no constituye calumnia.
Si lo imputado es una falta, por muy determinada que sea, tampoco constituirá calumnia.
Además la imputación debe ser de un delito determinado pero falso, no debe corresponder a la
realidad. Como estas figuras son dolosas, obviamente que el carácter falso de la imputación deberá ser
conocido por el sujeto activo.
Agrega una exigencia más el Art. 412 del CP, este delito que se ha imputado debe perseguirse
actualmente de oficio. Esta exigencia hay que entenderla directamente relacionada por los Art. 53 y
siguientes del CPP. Este Art. 53 del CPP, abre el título que se dedica a la regulación de la acción penal. Este
Art. 53 del CPP, clasifica esta materia en acción penal publica y acción penal privada.
“Artículo 53. Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada.

La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla
especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por
las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede
siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de
edad.
La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.
188
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la

denuncia previa de la víctima.”
De él se desprende que hay delitos de acción penal pública y de acción penal privada. La regla
general es que los delitos sean de acción penal pública y dentro de ellos tenemos aquellos que requieren de
denuncia previa.
El Art. 55 del CPP, señala los delitos de acción penal privada, que son la calumnia y la injuria, la falta
contenida en el Art. 496 Nº 11 del CP, la provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no
haberlo aceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
Por su parte el Art. 54 del CPP, se refiere a los delitos de acción pública previa instancia particular
(previa denuncia), en ellos no podrá procederse de oficio sin que a lo menos el ofendido por el delito hubiere
denunciado el hecho a la policía, al ministerio público o a la justicia. Luego de esta intervención, el ministerio
público proseguirá como si se tratase de un delito de acción pública. Estos delitos los menciona el mismo
Art. 54 del CPP: las lesionas menos graves y leves, la violación de domicilio, las amenazas, la comunicación
fraudulenta de secretos de la fábrica, etc.
Entonces nos podemos cuestionar ¿cuál es el sentido del Art. 412 del CP? Claramente quedan
comprendidos los delitos de acción penal pública y quedan fuera los delitos de acción penal privada. El
problema es si quedan comprendidos los delitos de acción penal pública previa instancia particular. En este
caso debemos distinguir si la imputación se ha verificado antes de la instancia del particular, y si así fue si
quedara comprendida pues el delito se mira como homologable al de acción penal pública. Ello por la
expresión "actualmente" del Art. 412 del CP.
Notase la cercanía de este delito con el de acusación o denuncia calumniosa, este se debe hacer en
sede judicial, y también con el de testimonio falso.
El tipo subjetivo del delito de calumnia. Este delito es un delito doloso, no se divisa por ningún
lado la referencia a la culpa. De manera que quien imputa el delito determinado pero falso debe hacerlo
consciente y voluntariamente. Lo que debemos analizar es si se requiere aquí un contenido adicional al
dolo.
Hay quienes exigen un ánimo especial, que aparte de la imputación de un delito determinado, el
sujeto tendría que obrar a lo menos con el ánimo de calumniar, de afectar el honor de la víctima. En alguna
época se exigió por los tribunales superiores de justicia este ánimo especial, pero a partir del de los años
90, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que este es un delito doloso y el tipo subjetivo se
satisface solamente con el dolo, no se requiere de ningún ánimo especial adicional.
Para los efectos del castigo de este delito el código distingue en los Art. 413 y 414 del CP, distingue y
clasifica a la calumnia en dos categorías, la calumnia simple y la calumnia por escrito y con publicidad.
Se refiere a este último delito, el Art. 413 del CP y a la calumnia simple el Art. 414 del CP.
“Artículo 413.- La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:
1.- Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
189
2.- Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.”
“Artículo 414.- No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será castigada:
1.- Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince
unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2.- Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.”
La diferencia entre uno y otro esta en que en la calumnia por escrito y con publicidad, la
imputación se hace por ese modo.
A los efectos de determinar cuando se entiende que la calumnia ha sido hecha por escrito y con
publicidad, cobra importancia el Art. 422 del CP.
“Artículo 422.- La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad
cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por
papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos
comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones
reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento
cualquiera.”
La pena es mucho más severa cuando la calumnia es propagada con publicidad que cuando no lo
es. Basta una lectura comparativa de ambos artículos.
Habrá casos en que se impute un delito determinado pero que no sea falso. Esto esta contemplado
en el Art. 415 del CP, y es llamado "exceptio veritatis".
“Artículo 415.- El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una
vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres.”
El inciso segundo se refiere a que la sentencia se pueda publicar para dejar en claro que lo imputado
es falso. Este delito no se da mucho en la práctica si se compara con el de injuria.
2.- DELITO DE INJURIA. ART. 416 DEL CP.
“Artículo 416.- Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona.”
190
Cuando se dice de otra persona, se habla de otra persona natural. Tanto el sujeto activo como pasivo
deben serlo, no se injuria a las personas jurídicas.
La palabra oral, escrita, los gestos, los dibujos, son medios idóneos para incurrir en este delito, así
como cualquier otro medio.
El código las regula de forma que pueden clasificarse en graves, leves y livianas.
2.1.- INJURIAS GRAVES. ART. 417 DEL CP.
“Artículo 417.- Son injurias graves:

1.- La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de
oficio.
2.- La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3.- La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar
considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado.
4.- Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el
concepto público por afrentosas.
5.- Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad
y circunstancias del ofendido y del ofensor.”
En el primer numeral quedan comprendidos los casos de imputación de un delito determinado pero
falso pero que no constituyen calumnia por lo que se señala. Se trata de delitos que no son perseguibles de
oficio.
En el caso del numeral 2º se ha entendido que la expresión penado se ha referido a los delitos en
que se ha impuesto una pena y ella se ha cumplido, en consecuencia en la prescripción se comprenden la
prescripción de la acción penal y de la pena, y por ende se incluyen en este artículo todos los sujetos que
tienen extinguida su responsabilidad penal.
En el número tres se contienen muchos elementos normativos del tipo por lo que la norma es de
difícil entendimiento. Vicio es un mal habito, un exceso en cuanto a las costumbres, pero ¿cuáles? Aquí
tendremos que considerar las circunstancias en que se ha proferido la expresión.
En cuanto al número 4, valgan las prevenciones anteriores, son muy abiertos y es muy difícil juzgar a
priori si el caso concreto queda o no comprendido.
En el número 5 podrían quedar comprendidos actos como no dar la mano a alguna autoridad en
un acto solemne, por ejemplo. (Caso Cazzely v/s Pinochet, caso Vielsa v/s Piñera).
Estas injurias graves se castigan según si fueron hechas o no por escrito y con publicidad. Art. 418
del CP.
“Artículo 418.- Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con
las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.”
191
2.2.- INJURIAS LEVES
Las injurias leves son aquellas que no quedan comprendidas en la descripción del Art. 417 y se
castigan de acuerdo al 419 del CP.
“Artículo 419.- Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por
escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarán como faltas.”
La “exeptio veritatis” en este caso por regla general no procede. Art. 420 del CP. La excepción es
que el injuriado sea un empleado público sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
“Artículo 420.- Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las

imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones.”
2.3.- CALUMNIA O INJURIA A TRAVÉS DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL. ART. 29 DE

LEY Nº 19.733.
“Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de
comunicación social, serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artículos
413, 418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta
unidades tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo 413 y del artículo 418; de
veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413 y de veinte a
cincuenta unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 419.
No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva,
salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar.”
Medios de comunicación social, son los contemplados en el Art. 2º.
“Artículo 2º.- Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos
aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos
o imágenes destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en cada
semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley.”
El tipo penal previsto en este Art. 29 de la Ley de Prensa, consiste en primer lugar, en una calumnia
o en una injuria en los términos que hemos dado ya a estas expresiones. Esto debe haberse hecho a
través de un medio de comunicación social. El punto es si basta que la calumnia y la injuria se haya
192
cometido en el sentido de "proferir" la calumnia o injuria a través de un medio de comunicación social. La

Corte Suprema exige que el sujeto activo no solo haya proferido la calumnia o injuria, sino que es
menester además que ese sujeto haya tenido la voluntad de aprovecharse del medio de comunicación
social, cuestión que deberá ser probada en la causa. Por no probar esto último se han perdido muchos
casos, el más conocido es el del desafuero del diputado Rossi.
En cuanto a la “exeptio veritatis” en este caso, se refiere a ella, el Art. 30 de la Ley de Prensa.
“Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación

social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere
imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias :
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real;
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos
propios de tal ejercicio.
En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá a sobreseer
definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere.
Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como hechos de interés público
de una persona los siguientes:
a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga
interés público real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público,
a título gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o
difundidas por algún medio de comunicación social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio
en registros o archivos públicos, y
f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos.
Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos
a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.”
Respecto del elemento subjetivo, estos delitos son dolosos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
Art. 29 inciso final de la Ley de Prensa.
Si las expresiones se profieren con “animus criticandi”, no se configura este delito.
BIBLIOGRAFIA DEL CURSO DE DERECHO PENAL
1. AGUILAR ARANELA, CRISTIAN. EL DELITO DE RECEPTACION.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. (Nuevo Sistema Procesal Penal). Editorial Metropolitana. Santiago de
Chile. Año 2002.
193
2. BUSTOS RAMIREZ, JUAN J. – HORMAZABAL MALAREE, HERNAN.

LECCIONES DE DERECHO PENAL. Editorial Trotta. Madrid España. 2006.
3. CARNELUTTI, FRANCESCO. TEORIA GENERAL DEL DELITO. Clásicos del
Derecho. Círculo Legal Editores. Santiago de Chile. 2008.
4. GUZMAN DALBORA, JOSE LUIS. LA PENA Y LA EXTINCIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL. Legal Publishing. Santiago de Chile. 2008.
5. ETCHEVERRY, ALFREDO. DERECHO PENAL. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile.
194

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Jorge Cortés-Monroy de la Fuente

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

1°.- Período de Venganza privada

mal más grave que el causado por él agresor a la víctima.

2°.- Período: Político-Teleológico o de venganza pública

La responsabilidad no se extinguía con la muerte del reo, se seguía procesando al cadáver.

3.- Período: Humanitario o de Racionalización de las Penas

4.- Período: Del derecho penal de tipo científico o período contemporáneo

CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

LAS ESCUELAS PENALES

1.- LA ESCUELA CLÁSICA

2.- LA ESCUELA POSITIVA

3.- LAS ESCUELAS INTERMEDIAS

TEORÍA DE LA LEY PENAL

FUENTES DE LA LEY PENAL

EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD

En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple alcance;

Es de importancia la consagración constitucional de este principio en materia penal. La simple

LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Para resolver esta cuestión se debe distinguir:

OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

FUENTES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero".

EFECTOS DE LA LEY PENAL

1°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. La ley penal chilena rige en el territorio

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL:

2°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Requisitos para que opere la retroactividad de la ley penal.

3°.- EFECTOS Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS

Excepciones de derecho internacional

Excepciones de derecho interno

Excepciones al principio de la territorialidad

TEORÍA DEL DELITO

2 .- Desde el punto de vista material o de su contenido

3°.- Definiciones Mixtas o eclécticas

bienestar ciudadano, se confirma el principio jurídico de derecho penal de tutela jurídica.

DEFINICIÓN JURÍDICA DEL ART. 1° DEL C. PENAL

Generalidades sobre la definición legal de delito

Análisis del concepto legal de delito de la ley chilena

1°.- Acción u omisión

u omisión) cuando no se ha actuado con el propósito o con objetivo.

3°.- Penada o castigada por la ley

Presunción de Voluntariedad del inciso 2° del Art. 1° del CP

La Acción es "el obrar consciente o voluntariamente sobre el mundo exterior, mediante un

GENERALIDADES ACERCA DE LA ACCION

2°.- Elemento Interno o Voluntariedad. La voluntad es el comportamiento dirigido hacia un fin.

3°.- Resultado. Consiste en la consecuencia de la acción. Para Rodríguez de Besa es la

4°.- Relación de causalidad entre la acción y el resultado producido. ¿Qué es la causa? Es el

Teorías acerca de la causa

2°.- Teoría del Causa Adecuada

3°.- Teoría de la Causa Necesaria

4°.- Teoría de la Causa Típica

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

3°:- Teoría Social de la Acción. La acción es un comportamiento humano socialmente relevante , no

La ausencia de acción o faz negativa de la acción

FASES O ETAPAS DE LA TIPICIDAD