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PREÁMBULO.......................................................................................................................................5
PRIMERA PARTE
OBLIGACIÓN POLÍTICA Y CONTRACTUALISMO, DE HOBBES A KANT
INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................7
1. EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN POLÍTICA
1.1 Obligación política y legalidad.......................................................................................................9
1.1.1. La norma fundamental de Kelsen................................................................................................12
1.1.2. The rule of recognition de H.L.A Hart...........................................................................................17
1.1.3. Kant: el derecho racional como norma fundamental............................................................................22
1.1.4. A guisa de recapitulación...................................................................................................................... 24
2 OBLIGACIÓN Y LEGITIMIDAD............................................................................................................ 27
OBLIGACIÓN POLÍTICA Y CONTRACTUALISMO..............................................................................30
2.1 EL PROTOTIPO DE LA QUIMERA...................................................................................................... 32
2.2 OBEDIENCIA Y DESOBEDIENCIA EN EL CONTRACTUALISMO DE LA MODERNIDAD..................36
2.2.1 La obligación política en Hobbes........................................................................................................... 36
2.2.2 Obligación y resistencia en John Locke............................................................................................... 39
2.2.2.1 Estado de naturaleza y pactum societatis............................................................................................ 39
2.2.2.2 La obligación de obediencia................................................................................................................. 41
2.2.2.3 Derecho de resistencia.,....................................................................................................................... 43
2.2.3 Rousseau: el contrato como garantía de la libertad .............................................................................45
2.2.3.1 Hacia el contractualismo moral............................................................................................................ 45
2.2.4 Kant: la obediencia incondicionada al derecho ....................................................................................51
2.2.5 Algunas conclusiones........................................................................................................................... 56
SEGUNDA PARTE
OBLIGACIÓN POLÍTICA Y NEOCONTRACTUALISMO
OBEDIENCIA Y DESOBEDIENCIA AL DERECHO EN LA OBRA DE J. RAWLS ..................................58
INTRODUCCIÓN........................................................................................................................................... 59
3. CONTRACTUALISMO Y DERECHO EN LA TEORÍA DE JOHN RAWLS............................................63
3.1 Contractualismo procedimental para una sociedad justa.....................................................................63
3.2 El derecho en Rawls............................................................................................................................. 71
3.2.1 El derecho natural como fundamento de la Teoría de la Justicia de John Rawls ................................72
3.2.2 El “nuevo paradigma consensual del derecho”.....................................................................................75
3.2.3 El iusnaturalismo procedimental de John Rawls..................................................................................76
3.2.4 Apostilla al capítulo............................................................................................................................... 77
2
3
4
PREÁMBULO
PRIMERA PARTE
individuos cuando impone su cumplimiento un superior político»; de allí fue fácil el paso afortunado
de la expresión a otros idiomas, incluido el español, y su consagración en el lenguaje disciplinar de
la teoría y la filosofía política. Ver SABINE, George H. Historia de la teoría política. México: F. C. E.,
2000. p. 160. Nota del traductor.
3
VALLESPÍN, Fernando. En la introducción a Ética privada e igualitarismo político de Ronald
Dworkin. Barcelona: Paidós, 1993. p. 10.
4
NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y Utopía. México: F. C. E., 1990. p. 183.
6
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1
8
comportamiento frente a las disposiciones
estatales”.
9
que asegure la “legitimidad” de la pretensión de una norma
cualquiera de imponerse como derecho válido, ¿no se
emparenta en la búsqueda por parte de los alquimistas de la
piedra filosofal que les habría permitido la transubstantación
de metales en oro puro?”7
7
OST, François y VAN DE KERCHOVE, Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2001. p.167.
8
Ver NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona: Ariel, 1997. p. 132 y s.s.
9
ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontamara, 1997. p. 24.
10
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. Bogotá: Temis, 1997. p. 21.
10
Dreier11– es la norma fundamental, de la cual el autor distingue tres
tipos: la analítica, la normativa y la empírica; “la variante más
importante de la norma fundamental analítica se encuentra en
Kelsen; la más importante de la normativa en Kant y de la empírica
en Hart.”12 La norma fundamental tendría como función principal
servir de eslabón último en la cadena de validez del ordenamiento
jurídico y posibilitar, sin contrariar la lógica, el paso de un ser a un
deber ser.
11
Ver DREIER, Ralf. “Derecho y Moral” en Derecho y Filosofía, ERNESTO GARZÓN VALDÉS,
compilador. México: Fontamara, 1993. p. 71 y s.s.
12
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 95.
13
Es ésta, sin duda, una extrema simplificación del concepto de validez en la obra de Kelsen, quien
a juicio de sus críticos incurre, como muchos, en un uso ambiguo y polisémico del término. Al
respecto Vilajosana opina que «Hay que advertir que a pesar de que el término de “validez” pueda
tener varios sentidos (como obligatoriedad o como pertenencia a un sistema jurídico), Kelsen
11
decir, su fundamento de validez “sólo puede encontrarse en la
validez de otra norma”14 que es en su respecto superior: “Una
norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es
decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica
propuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y
en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica propuesta.” 15
Concepto que luego precisa de la siguiente manera:
parece creer que son coextensivos: toda norma obligatoria pertenecería a un sistema y toda norma
que pertenece a un sistema sería obligatoria. Esta sería la explicación del por qué usa el mismo
término para los dos conceptos.» VILASAJONA, Joseph M., El significado político del Derecho.
México: Fontamara, 1997. p. 35. Acerca de la ambigüedad del término validez Vilajosana remite a
la siguiente bibliografía: WRIGTH, G.H. Von. Norma y acción. Una investigación lógica. Madrid:
Tecnos, 1979; ROSS, Alf. "El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el
derecho natural", en El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontamara, 1991; NINO,
Carlos S. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985. Ver también. CRACOGNA, Dante.
Cuestiones fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. México: Fontamara, 1998; KELSEN,
Hans. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. México: Fontamara, 1995.
14
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. México: Porrúa, 2002. p. 2 02.
15
Ibíd. p. 205.
16
KELSEN, Hans. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. Op. cit. p. 63.
12
legales y como responsabilidades legales, y no como simples
relaciones de poder; y si queremos que sea posible
diferenciar entre lo legalmente correcto e incorrecto y sobre
todo entre el uso legítimo e ilegítimo de la fuerza, se debe
suponer esta norma.”17
Y agregaba:
18
Citado por WALTER, Robert. Kelsen, la Teoría Pura del Derecho y el Problema de la Justicia.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1977. p. 72 - 73.
13
Grundnorm deviene juicio hipotético de deber ser; la norma
fundamental, comenta Bastida:
Agregando:
BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. El silencio del emperador. Bogotá: Editorial Unibiblos, Universidad
19
HART, Herbert Lionel Adolphus. México: Editora Nacional, 1980. Traducción de Genaro R.
24
Carrió.
16
conjunto son suficientes para convertir el régimen de reglas
primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema
jurídico.”25
25
Ibíd. p. 116.
26
Idem. p. 115.
27
Idem. p. 115.
17
“…no habrá procedimiento alguno para solucionar esas
dudas, ya sea mediante referencia a un texto con autoridad o
a la opinión de un funcionario cuyas declaraciones sobre el
punto estén revestidas de ella. Porque, obviamente, tal
procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con
autoridad, implican la existencia de reglas de tipo diferente a
las de obligación o deber que, ex hipótesis, son todas las
reglas que el grupo tiene.”28
28
Idem. p. 115.
29
BASTIDA, F. Op. cit. p.180.
18
Para conocer la verdadera naturaleza de este regla de cierre
del sistema –dice Hart– es “menester recordar que la regla de
reconocimiento última puede ser considerada desde dos puntos de
vista: uno de ellos se expresa en el enunciado externo del hecho
que afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del
sistema; el otro, se expresa en los enunciados externos de validez
formulados por quienes la usan para identificar el derecho.”31
30
DE PÁRAMO, Juan Ramón. Citado por César Rodríguez en el estudio preliminar a La decisión
judicial, el debate Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho,
Universidad de los Andes, 1997. p. 28.
31
HART. Op. cit. p. 138 – 139.
32
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 122
33
VILASAJONA, Joseph M. El significado político del Derecho. México: Fontamara, 1997. p. 75.
19
“Haciendo de la necesidad prevalimiento, la regla de
reconocimiento parece combinar las ventajas de la
consideración fáctica y de las prebendas de la consideración
normativa. Sin embargo, la convivencia de esta alternativa
es imposible. No se puede aceptar que el fundamento último
del sistema jurídico ostente una condición contradictoria en
su naturaleza. O es hecho o es norma. Y como la regla de
reconocimiento quiere serlo todo resulta que al final es difícil
atisbar su verdadero ser. El travestismo de la perspectiva
que intenta Hart sólo aporta interesada confusión.” 34
35
ATIENZA, M. y MANERO, J.R. Las piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos.
Barcelona: Ariel, 1996. Citados por Bastida Freixedo. Op. cit. p. 215.
20
ordenamiento jurídico que es previo a la norma fundamental
–pues precisa ser eficaz– y a la vez es posterior, ya que antes
de ser validado por la norma fundamental sólo es sentido
subjetivo de un acto de voluntad. El círculo vicioso en que
incurre Kelsen, dirá Frosini […], es evidente: la unidad del
ordenamiento se funda sobre la norma fundamental, y la
norma fundamental necesita la previa unidad del
ordenamiento. En el caso de Hart la reflexibidad es, si cabe,
aún más flagrante. Hart considera jurídica a la regla de
reconocimiento porque sirve para identificar las demás
normas jurídicas y, al mismo tiempo, extrae la juridicidad de
las normas del sistema acudiendo a su adecuación con los
criterios establecidos por la regla de reconocimiento. Algo es
jurídico porque contiene algún criterio de los establecidos
por la regla de reconocimiento (que a su vez es jurídica por
el hecho de reconocer normas jurídicas…).” 36
36
BASTIDA, F. Op. cit. p. 215.
37
CRACOGNA, Dante. Cuestiones fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. México:
Fontamara, 1998. p. 55.
21
positivas y que fundamenta la competencia del legislador para
dictarlas, es decir, que fundamenta la validez de esas leyes
positivas. Sostiene Alexy:
45
BOVERO, Michelangelo. “Lugares clásicos y perspectivas contemporáneas sobre política y
poder” en BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo. Origen y fundamentos del poder político.
México: Grijalbo, 1985. p. 53.
46
A la tesis de la circularidad viciosa del derecho se contrapone la teoría positivista de la
circularidad autorreferencial que sostiene la emancipación del derecho de otras formas de
racionalidad práctica y en la cual la justicia constituye un criterio regulativo interno del derecho y no
una adecuación del sistema a imperativos extrasitémicos, siendo el derecho causa jurídica en sí
misma que no requiere de legitimación ética extrasistémica. Para más información acerca de la
circularidad referencial, ver QUINTANA MEJÍA, Oscar. La problemática iusfilósofica de la
obediencia al derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil. Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2001. p. 126 y s.s.
47
LAPORTA, Francisco. Op. cit. p.38.
48
OST y VAN DE KERCHOVE. Op cit. p. 315.
25
1.2 OBLIGACIÓN Y LEGITIMIDAD
49
“Se puede definir la legitimidad como atributo del Estado que consiste en la existencia en una
parte relevante de la población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea
necesario, salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza. Por tanto, todo poder trata de ganarse el
consenso para que se le reconozca como legítimo, transformando la obediencia en adhesión.”
LEVI, Lucio, voz «Legitimidad», en Diccionario de Política, dirigido por Norberto Bobbio y Nicola
Matteuci, T. II. Madrid: Siglo XXI, 1983. p. 392. Ver también WEBER, Max. Economía y sociedad.
México: F. C. E., 1997. p. 1056 y s.s.
50
BOBBIO, Norberto “El Poder y el Derecho”, en BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo.
Origen y fundamentos del poder político. Op. cit. p. 29.
26
de la ley. La razón prudencial se orienta a la promoción del interés
individual, a “la elección de los medios para la felicidad propia”, por
decirlo con palabras de Kant. Pero esta razón prudencial tampoco
explica, de manera suficiente, la obligación de obediencia; ella da
cuenta apenas de uno de los extremos de la ecuación política: del
por qué de la obligación del ciudadano, pero no del de su correlato:
el fundamento del poder del Estado para expedir normas
vinculantes. Esta razón prudencial indica que el Estado dispone de
la coacción, del poder de castigar a quien se sustraiga al
cumplimiento de la ley, pero no demuestra la legitimidad de esa
coacción, la legitimidad de su pretensión de obtener obediencia,
puesto que el mero hecho de tener poder de coacción no legitima
la dominación política, una relación de fuerza requiere de principios
de legitimidad para transformarse en una relación de derecho.
52
KANT, Inmanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona1996, p. 195
27
Contractualismo y sujeto moral autónomo son las claves
modernas de la obligación política, claves que estarán también
presentes en A Theory of Justice de John RAWLS, quien se propone
“llevar la teoría tradicional del contrato social representada por
Locke, Rousseau y Kant, a un nivel más elevado de abstracción” 53, y
para tal efecto formula una reelaboración del contractualismo que
pretende dotar de una nueva legitimidad ético-política a la sociedad
democrática contemporánea.
CAPÍTULO 2
53
RAWLS, John. Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 9
28
OBLIGACIÓN POLÍTICA Y CONTRACTUALISMO
57
BOBBIO, Norberto. Estudios de Historia de la Filosofía. Madrid: Debate, 1991. p. 116.
58
“La estipulación es un contrato verbal y abstracto, por el que una persona (promitente) mediante
una respuesta se obliga para con otra (estipulante) –el interrogante– a cumplir cualquier clase de
prestación determinada. La forma de la estipulación, pues, se presenta como un diálogo: Centum
mihi dare spondes? Spondeo. Centum mihi dare promitis? Promitto. (“¿prometes darme cien
sestercios? Prometo”). Perfeccionada en la primera modalidad con el verbo spondere (spondes,
spondeo), la estipulación se denomina sponsio, que únicamente puede ser utilizada por los
ciudadanos romanos; es un negocio privativo del derecho civil. [...] La estipulación constituye el
fundamento de todo el sistema contractual romano y piedra angular sobre la cual la jurisprudencia
clásica construyó la doctrina de la obligación.” VALENCIA RESTREPO, Hernán. Derecho Privado
Romano. Medellín: Señal Editora, 1995. p. 494 – 495.
59
ULPIANO, L.1, D.2, 14. Citado por Carlos Medellín Aldana y otros, Lecciones de derecho
romano. Bogotá: Temis, 2000. p. 130.
31
Esta tradición románica se advierte especialmente en
Hobbes, quien antes de exponer su teoría de la institución del
Estado por convención y pacto de los hombres “cada uno con
cada uno, por mayoría”, dedica el Capítulo XIV del Leviatán al
estudio De la Primera y la Segunda Leyes Naturales y de los
Contratos donde logra un resumen exquisito de la teoría general
del contrato de linaje romano, el cual traslada sutilmente al
ámbito de lo público60, cuando, y como al desgaire, afirma:
Las varias teorías del contrato social de los Siglos XVII y XVIII
que conforman el contractualismo clásico parten de unos
presupuestos esenciales cuya especial concepción en cada una
BALLESTREM, Karl, Conde. “La idea del contrato social implícito” en La justicia: ¿discurso o
64
34
al poder político, en lo que sigue se determinarán los
fundamentos de la obediencia y las posibilidades de
desobediencia en sus particulares construcciones teóricas. No se
trata de exponer en detalle cada una de estas teorías
contractualistas, sino de dejar señalados, en cada una de ellas,
los criterios de legitimidad de la obligación política y la
posibilidad o imposibilidad de una justificación teórica de una
eventual desobediencia al derecho válido.
66
Ver OROZCO CÓRDOBA, Luís. “Regla de mayorías en la institución del Estado hobbesiano” en 7
Breves ensayos de filosofía práctica. Valledupar: Ediciones Biblioteca Departamental Rafael Carrillo
Lúquez, 2003. p. 39 y s.s.
67
HOBBES, Thomas. Leviatán. México: F. C. E., 1994. p. 144.
68
Ibíd. p. 80.
69
Idem. p. 142.
35
contrato –que es un mero acto empírico– no puede transformarse
en un enunciado normativo o moral sin incurrir en la falacia
naturalista.70 M. Oakeshott, citado por macpherson, pide no
esperar del pensamiento moral de Hobbes una coherencia lógica
extraña a las ideas de los autores del Siglo XVII y ofrece una
interpretación que considera coherente con la teoría de Hobbes y
consistente en su aspecto lógico:
70
“Considerando el contrato social como acto empírico, su objetiva validez de ningún modo resulta
del acto mismo. Un simple hecho no es por sí mismo una razón; no tiene, como tal hecho, valor de
principio con respecto a cualquier otro hecho que pueda igualmente acaecer.” Jorge Del Vecchio,
en Persona, Estado y Derecho, citado por Juan Manuel Pérez Bermejo, Contrato social y
obediencia al derecho en el pensamiento de John Rawls. Granada: Editorial Comares, 1997. p. 11.
71
Citado por MACPHERSON, C.B. La teoría política del individualismo posesivo. Barcelona:
Fontanella, 1970. p. 22.
36
civil a los súbditos sólo les queda el derecho a la vida y la
obligación de obedecer.”72 Del carácter absoluto de la soberanía,
la cual es instituida por el pacto de todos con todos en el que
cada instituyente autoriza todas las acciones del soberano y por
lo tanto cada súbdito es autor de cada uno de los actos del
soberano73, se infiere que aquellos no pueden, sin cometer
injusticia, sustraerse a lo ordenado por el titular de la soberanía.
“Todo el discurso hobbesiano sobre el derecho natural […]
–sostiene Bobbio– se resuelve con la afirmación de que la
obligación de obedecer al soberano pertenece al derecho natural
y que, una vez constituido el Estado, no existe para los súbditos,
salvo casos excepcionales y bien delimitados, otra obligación
natural (o moral) que la de obedecer.”74
72
FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José F. Hobbes y Rousseau. México: F. C. E., 1996. p.38.
73
HOBBES, Leviatán. Op. cit. p. 174.
74
BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. México: F. C. E., 1995. p. 136.
75
HOBBES, Leviatán. Op. cit. p. 177.
76
Ibíd. p.180.
37
2.2.2 Obligación y resistencia en John Locke
79
FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José F. Locke y Kant, Ensayos de filosofía política. México: F. C. E.,
1992, p. 21.
80
LOCKE. Op. cit. Cap. 11 No. 136. p. 143.
81
Ibíd.. Cap. 3, No. 21. p. 50.
82
Idem. Cap. 9, No. 131. p. 136.
83
Idem. Cap. 8, No. 99. p. 114.
39
2.2.2.2 La obligación de obediencia. Al pactum
societatis sigue la institución del poder legislativo que es
“la primera y fundamental ley positiva de todos los
Estados”, poder nacido legítimo en tanto que elegido por
el pueblo a través de un consentimiento mayoritario y al
cual, por este hecho, se le debe sumisión por cuanto
“toda obediencia que, en virtud de los lazos más
solemnes, puede una persona estar obligada a prestar, se
reduce en último término a una obediencia para con este
poder supremo, y está regida por las leyes que éste
dicte.”84 Se fundamenta así, en el sistema de Locke, la
obligación de obediencia en el consentimiento de quienes
instituyen la sociedad civil ya que “cada hombre, al
consentir con otros la formación de un cuerpo político
bajo un solo gobierno, se pone a sí mismo bajo la
obligación, con respecto a todos y cada uno de los
miembros de ese cuerpo, de someterse a las decisiones de
la mayoría..”85; sería, entonces, el consentimiento
manifestado al celebrar el pacto social, al concurrir al acto
de formación de la comunidad, la justificación suficiente
de la obligación política. Este consentimiento, cuando no
ha sido manifestado expresamente, adquiere en Locke
una forma sui generis de manifestarse de manera tácita
cuando el súbdito goza de los beneficios que le otorga el
gobierno instituido:
87
PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel. Op. cit. p. 26 – 27.
88
PLAMENATZ, J. P. Consentimiento, libertad y obligación política. México: F. C. E., 1982. p. 17 –
18.
41
2.2.2.3 Derecho de resistencia. En estricta
correspondencia con su discurso de legitimidad
contractualista del poder político, se encuentra en el
pensamiento de Locke, en primer término, una postura
que se inscribe en la larga tradición del derecho a la
resistencia −Aristóteles, Tomás de Aquino, Francisco de
Vitoria, Lutero− la cual conjuga una multiplicidad de
argumentos a favor del derecho de los pueblos a resistir
el poder tiránico. Para justificar el derecho de los pueblos
a la resistencia, Locke exige distinguir entre la disolución
de la sociedad y la disolución del gobierno y hace de esto
una cuestión compleja a la cual dedica los párrafos 211 a
243 del último capítulo de su Segundo tratado sobre el
gobierno civil. Baste, para los propósitos de esta síntesis,
registrar el caso de mayor relevancia en el que la
desviada actuación del gobierno rompe el pacto social que
constituyó el Estado y devuelve al pueblo el poder que
éste cediera al gobierno designado mayoritariamente:
“siempre que los legisladores tratan de arrebatar y
destruir la propiedad del pueblo, o intentan reducir al
pueblo a la esclavitud bajo un poder arbitrario, están
poniéndose a sí mismos en un estado de guerra con el
pueblo el cual, por eso mismo, queda absuelto de prestar
obediencia.”89 En otro pasaje del mismo capítulo justifica
Locke, también, el derecho a la resistencia en caso de
usurpación del poder, es decir, “cuando alguien a quien no
ha designado para ello asume la función de hacer leyes”,
porque quien hace esto, “lo estaría haciendo sin
autoridad; y, por consiguiente, el pueblo no estaría
obligado a obedecerlas.”90
92
LOCKE, John. Carta sobre la tolerancia. Madrid: Alianza Editorial, 1999. p. 106.
93
Ley Fundamental de la República Federal Alemana– artículo 20, párrafo 4. Ver al respecto a
MALEM SEÑA, Jorge F. Concepto y justificación de la desobediencia civil. Barcelona: Ariel, 1998.
p. 50.
43
2.2.3 ROUSSEAU: EL CONTRATO COMO GARANTÍA DE
LA LIBERTAD
44
2.2.3.1 Hacia el contractualismo moral. Con Rousseau
parece tambalear el prototipo contractualista
moderno diseñado a partir de las construcciones de
Hobbes y Locke. Su teoría de la institución del
Estado se aparta del modelo de sus antecesores no
tanto por su concepción del estado de naturaleza
como un estado original de bondad degenerado por
la civilización, sino porque con él se inaugura lo que
algunos autores han llamado el contractualismo
moral,94 el cual se caracterizaría por ubicar el
problema del contrato en la reflexión racional
práctica o moral, superando su percepción factual,
esto es, la concepción del contrato “como un hecho
que hipotéticamente podría darse si las
circunstancias fácticas que le sirven de presupuesto
(el estado de naturaleza) llegaran a presentarse.” 95
La heterodoxia contractualista roussoniana96 se
advierte en los dos tipos o modelos de convenio
presentes en la obra del ginebrino: uno, propuesto
en el Discurso sobre el origen de la desigualdad
entre los hombres, que, según Luis Villoro 97, daría
cuenta de la manera como se funda la sociedad
existente y cómo se justifica el poder dominante;
otro, el del Contrato social, que serviría de
fundamento a una sociedad conforme a la razón
ética. El primero sería, en la clasificación del autor
mexicano, un “convenio conforme al poder” en el
cual cada quien persigue su interés particular, un
pacto que tiene como finalidad primordial la unión
de ricos y pobres so pretexto, según Rousseau, de
“garantizar contra la opresión a los débiles, contener
a los ambiciosos, y asegurar a cada quien la
94
Bonilla y Jaramillo ven en Kant el primer exponente de lo que denominan el contractualismo
moral, pensamos, con Villoro, que el enfoque moral de la teoría contractualista se inicia con
Rousseau. Ver BONILLA, Daniel y JARAMILLO, Isabel Cristina. “El igualitarismo liberal de Dworkin”
en DWORKIN, Ronald, La comunidad liberal. Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, Siglo del Hombre Editores, 1996. p. 45 – 46.
95
Ibíd. p. 43, nota 8.
96
José Rubio Carracedo propone el neologismo rusoniano para “evitar el horrendo “rousseauniano”
de los comentaristas”; hemos preferido el “roussoniano” que algunos utilizan por considerarlo más
cerca a la grafía original del apelativo del ginebrino y más lejos de una posible confusión con lo
ruso.
97
Ver VILLORO, Luis, El poder y el valor, fundamentos de una ética política. México: F. C. E., 1998.
p. 252 y s.s.
45
posesión de lo que le pertenece”; un pacto basado
en un cálculo racional interesado que busca
maximizar el propio beneficio y minimizar el costo
personal. De este primer modelo roussoniano se
obtiene como resultado la instauración de un orden
de poder cuya estabilidad depende del grado de
satisfacción del interés personal que brinde a cada
uno de los coasociados, quienes en caso de
insatisfacción tratarían de sustraerse al
cumplimiento de lo pactado, de tal suerte que el
Estado se instituye, en últimas, para garantizar el
mantenimiento del orden por la fuerza:
98
ROUSSEAU, J.J. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres. Madrid: Alba,
1999. p. 129.
99
Sobre las coincidencias de las doctrinas de Hobbes y Rousseau ver Hans WELZEL,
Introducción a la filosofía del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material. Madrid: Aguilar, 1977. p.
163 y s.s.
100
TOURAINE, Alain. Critica de la Modernidad. Bogotá: F. C. E., 2000. p. 27.
101
ROUSSEAU, J. J. Op. cit. p. 119.
46
voluntades individuales a unirse exteriormente utilizando medios
físicos de poder, es fáctico y sin valor alguno porque:
105
Ver RUBIO CARRACEDO, José. “El influjo de Rousseau en la filosofía práctica de Kant” en
GUISAN Esperanza y otros. Esplendor y miseria de la ética kantiana. Barcelona: Anthropos, 1998.
p. 68.
106
TOURAINE. Op. cit. p. 27- 28.
48
Este paso del estado de naturaleza al estado civil produce en el
hombre un cambio muy importante, al sustituir en su conducta la
justicia al instinto, y al dar a sus acciones la moralidad que les
faltaba antes. Es entonces solamente cuando la voz del deber
reemplaza al impulso físico, y el derecho, al apetito, y el hombre
que hasta ese momento no se había preocupado más que de sí
mismo, se ve obligado a actuar conforme a otros principios, y
consultar a su razón en vez de seguir sus inclinaciones. 107
110
ROUSSEAU, J.J. El Contrato Social. Op. cit. p. 18.
111
CASSIRER. Op. cit. p. 292.
50
Kant, La Paz Perpetua
112
Ver RUBIO CARRACEDO. Op. cit. p. 29 y s.s.
113
KANT. La Metafísica de las Costumbres. Bogotá: Rei Andes, 1995. p. 141.
114
Ver HOBBES. Leviatán. Op. cit. p. 102.
51
cual, como en el constructo roussoniano, las partes quedaban
como únicos jueces de su propia causa, puesto que “cuando el
derecho era controvertido (ius controversum), no se encontraba
juez competente alguno para dictar una sentencia con fuerza
legal, por lo que cada uno pudiera incitar a otro por la violencia a
entrar en un estado jurídico.”115 Siendo el estado de naturaleza
un estado sin derecho, el Estado civil, por el contrario, viene a ser
“la unión de un conjunto de hombres bajo leyes jurídicas”, es
decir, la unión de un conjunto de hombres que se obligan a
actuar conforme a derecho, esto es a permitir que la libertad del
arbitrio de cada uno pueda coexistir con la libertad de todos
según una ley universal. Este paso del estado de naturaleza –
estado sin derecho− al Estado civil –estado bajo leyes jurídicas−
se logra mediante el pactum sociale. Es a inicios de la conclusión
del segundo capítulo de En torno al tópico:”Tal vez eso sea
correcto en teoría pero no sirve para la práctica ”, titulado De la
relación entre Teoría y Práctica en el Derecho Político (Contra
Hobbes), donde Kant condensa su idea del pacto como
institucionalización del derecho y cancela de una vez por todas el
problema del carácter histórico del contrato social que había
servido de argumento principal a los críticos de las teorías
contractualistas.
115
KANT. La Metafísica de las Costumbres. Op. cit. p. 141
52
realmente alguna vez un acto semejante y legarnos de él,
sea de palabra o por escrito, una información segura o
cualquier documento. Por el contrario, se trata de una mera
idea de la razón que tiene, sin embargo, una indudable
realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a
que dicte sus leyes como si éstas pudieran haber emanado
de la voluntad unida de un pueblo, y a que considere a cada
súbdito, en la medida en que éste quiera ser ciudadano,
como si hubiera expresado su acuerdo con una voluntad tal.
Pues ahí se halla la piedra de toque de la legitimidad de toda
ley pública. Si esa ley es de tal índole que resultara
imposible a todo un pueblo otorgarle su conformidad […]
entonces no es legítima; pero si es simplemente posible que
un pueblo se muestre conforme con ella, entonces constituirá
un deber tenerla por legítima, aún en el supuesto de que el
pueblo estuviese ahora en una situación o disposición de
pensamiento tales que, si se le consultara al respecto,
probablemente denegaría su conformidad.” 116
120
PHILONENKO, A., citado por Adela Cortina. Op. cit. p. LXVI.
121
KANT. La Metafísica de las Costumbres. Op. cit. p. 150.
122
KANT. Teoría y Práctica. Op. cit. p. 33.
54
sedición (seditio), aún menos de rebelión (rebelio), ni mucho
menos existe el derecho de atentar contra su persona […] so
pretexto de abuso del poder.” 123
123
KANT. La Metafísica de las Costumbres. Op. cit. p. 152.
124
RUBIO CARRACEDO. Op. cit. p. 67.
55
consentimiento de las mayorías como en Locke, ya en la voluntad
general como en Rousseau, o en la voluntad pública condicionada
por el imperativo categórico que impone la obediencia como
deber, como en Kant. Las teorías contractualistas analizadas en
esta primera parte tienen como común denominador la
elaboración o aceptación de la norma jurídica por parte del propio
sujeto, vale decir, que no se trata de la obediencia a una norma
impuesta desde fuera o extraña al sujeto, no se ve en estos
constructos la obediencia al derecho reducida a una cuestión de
hecho, fundada en la coacción o en la fuerza sino que, por el
contrario, supone una sujeción basada en el consentimiento
ciudadano, lo cual cualifica de moral la obligación de obediencia.
Sólo al derecho legítimo se debe obediencia, la legitimidad,
sostiene Eloy García,”es expresión de la racionalidad que desde
sus orígenes ha venido caracterizando a la modernidad política”,
y agrega: “…frente a la alternativa que representa la fuerza tras
la cual subyace un modo de entender el poder radicalmente
incompatible con la pacificación de la vida política que significó el
Estado, la legitimidad se caracteriza, por tanto como una forma
de obediencia construida en el consentimiento, en la aceptación
pacífica del gobernante por el gobernado. 125
125
GARCÍA, Eloy. “El último triunfo de la libertad”: la democracia constitucional ante su momento
maquiavélico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 36.
126
FERNÁNDEZ, Op. Cit. p.167.
56
SEGUNDA PARTE
57
INTRODUCCIÓN
58
individual, la sociabilidad humana, el Estado y el curso de la
historia.”127
127
GRUESO, Delfín: “A propósito de de instituciones justas, la rehabilitación de la racionalidad
moral en Rawls y Habermas”, en Precedente, No. 1, Universidad Icesi, 2001.
128
Refiriéndose a la producción de obras de filosofía política en ese interregno, anota Delfín Grueso
en el ensayo referenciado en la nota anterior: “Esto no quiere decir que durante la primera mitad
del siglo XX no se hubieran escrito obras de filosofía política. El marxismo, especialmente
occidental, dio a luz varias de ellas. Es el caso de Gramsci, Rosa Luxemburgo, Horkheimer, etc.
Por otra parte, alrededor de la época en que escribe Leslett, autores liberales como Hayeck,
Popper, Berlin y otros estaban publicando ciertas obras memorables. Pero esto no podía
contradecir el veredicto de muerte de Leslett porque ninguno de ellos trataba de fundar racional o
moralmente, en forma exhaustiva y de manera novedosa, los fundamentos de lo político.
Generalmente eran marxistas o liberales atacando las indeseables consecuencias del otro
paradigma y tratando de promover las bondades del suyo.” p. 3.
129
Ver GARCÍA, Eloy. Op. cit. p. 41.
59
Pionera de este nuevo impulso y desarrollo del
contractualismo es, pues, A Theory of Justice del profesor de
Harvard, publicada en 1971, con la cual se inaugura ese proceso
de revivificación de la filosofía política, considerada si no
definitivamente muerta por lo menos agotada en su temática.
Desde entonces, la reelaborada teoría del contrato social de John
Rawls preside, en el ámbito de la filosofía política y de la filosofía
moral, el debate actual sobre la justicia, extendiendo su
influencia a los dominios de la filosofía del derecho, en especial a
los temas que tocan con la obediencia a las leyes del Estado o de
la obligación política, tópico para esa época declarado pasado de
moda en los más conspicuos centros académicos.
61
CAPÍTULO 3
AGRA ROMERO, María José. “Ética neocontractualista” en CAMPS, Victoria y otros (Editores),
130
131
Ver BOBBIO, Norberto. Estudios de Historia de la Filosofía De Hobbes a Gramsci. Madrid:
Debate, 1991. p. 338.
132
Ver GRUESO, Delfín, “La posición Original”, artículo multicopiado y leído en la Universidad del
Norte, Barranquilla, 2001.
133
RAWLS, John. La justicia como equidad, una reformulación. Barcelona: Paidós, 2002. p.73.
63
A Theory of Justice no tiene, pues, como objetivo proveer de
razones a la dominación política y, por tanto, no contiene una
teoría del Estado. Antes bien, la arquitectónica de la obra no sólo
presupone la existencia del Estado sino de un tipo determinado
de Estado: el democrático-constitucional contemporáneo, el cual
subyace en el constructo rawlsiano como un donné a partir de
cuya realidad de injusticia social busca el autor diseñar una teoría
que le permita la construcción de una sociedad justa, de una
sociedad bien ordenada mediante la formulación de principios
básicos de justicia "que serían aceptados por personas libres y
racionales preocupadas por promover sus propios intereses en
una posición original de igualdad."134 La sociedad será bien
ordenada en tanto que los ciudadanos adopten principios de
justicia distributiva por medio de un sistema procedimental
adecuado, el cual no es otro que el del contractualismo liberal,
que llevado por Rawls a su más alta abstracción deviene
contractualismo procedimentalista de justificación de
principios.135 Así, el contractualismo rawlsiano no reviste
características fundacionales, no va a dar cuenta de las razones
del Estado como el Leviatán de Hobbes ni a ocuparse de deducir
el origen del poder político como Locke en el Segundo Tratado, su
pretensión es la de afrontar la crisis de legitimidad del Estado
constitucional contemporáneo reformulando el viejo pacto social
sobre nuevos principios de justicia o, como afirma Pérez Bermejo,
“dotar a unos principios constitucionales de una justificación
pública asentada sobre unas bases morales sólidas que puedan
ser esgrimidas intersubjetivamente.”136 Este propósito
relegitimador es declarado por el mismo autor cuando afirma
que: "…no debemos pensar el contrato original como aquel que
es necesario para ingresar a una sociedad particular o para
establecer una forma particular de gobierno” 137 y que: “la justicia
como imparcialidad comienza, como he dicho, con una de la
elecciones más generales que las personas puedan hacer en
común, esto es, con la elección de los primeros principios de una
concepción de justicia que habrá de regular toda la crítica y
reforma subsecuente de las instituciones.”138
134
RAWLS, John. Teoría de la Justicia. México: F. C. E., 1995. p. 24. (En adelante me referiré a
esta obra de Rawls como T.J.).
135
PÉREZ BERMEJO. Op. cit. p. 89.
136
Ibíd. p. 86.
137
RAWLS, John. T.J. p. 24.
138
Ibíd. p. 26.
64
En referencia a esto Pérez Bermejo recuerda, citando a
Norman Daniels, que A Theory of Justice fue publicada en un
contexto de intensa lucha y controversia política, de serio desafío
al liberalismo en el cual miles de luchadores por los derechos
civiles para los negros y de opositores a la guerra del Vietnam
entraron en conflicto con las instituciones y las políticas
existentes en los Estados Unidos de Norteamérica, acotando el
profesor español al referirse al contenido relegitimizador de la
institucionalidad democrática de A Theory of Justice:
139
PÉREZ BERMEJO. Op. cit. p. 79 – 80.
140
RAWLS, John. T.J. p. 28.
65
comunes de todas las personas”.141 Sin embargo, la rectitud o lo
valioso del acuerdo logrado en la situación ideal de la posición
original no emana en Rawls del cumplimiento de una
normatividad substantiva preordenada –derecho natural, verbi
gratia– sino de la observancia de las reglas de un procedimiento
que Rawls, a partir de 1980, concibe como constructivismo
político, mediante el cual el autor toma su propio rumbo
apartándose del procedimentalismo de Rousseau y del
constructivismo kantiano,142 pero también divergiendo del
propósito fundamental de la teoría contractualista clásica de
justificar racionalmente la existencia del Estado y encontrar una
fundamentación racional del poder político y de la obligación
política, de la obligación de obediencia a las leyes del Estado ya
que, como anota Höffe: “el punto de partida de las teorías
contractualistas es la necesidad de legitimación de las relaciones
estatales. Las teorías se proponen satisfacer esa necesidad de
legitimación, es decir, justificar un orden político fundamental, no
se proponen cuestiones empíricas sino normativas.”143
141
KOLLER. Op. cit. p. 55.
142
Ver PÉREZ BERMEJO. Op. cit. p. 91 a 99.
143
HÖFFE, Otfried. Estudios sobre Teoría del Derecho y la Justicia. México: Fontamara, 1997. p.
11.
144
KOLLER. Op. cit. p. 22.
66
tanto, el problema que éste se ha puesto es el problema de
la legitimidad del poder, no el de la justicia.” 145
149
RAWLS, John. T.J. p. 257.
150
Ver HÖFFE. Op. cit. p. 34.
151
COLOM, Francisco. Razones de identidad, pluralismo cultural e integración política. Barcelona:
Anthropos, 1998. p.1187.
68
Así, pues, en el constructo rawlsiano la obligación política va
a depender de la obligación moral de buscar la justicia, “a una
persona debe exigírsele que cumpla con su papel y como lo
definen las reglas de una institución, sólo si se satisfacen dos
condiciones: primera, que la institución sea justa (o equitativa),
esto es que satisfaga los dos principios de justicia; y, segundo,
que se acepten voluntariamente los beneficios del acuerdo”. 152
Así, la existencia de la obligación política se subordina a la
justicia de las instituciones, de tal manera que si no existe la
seguridad de que se cumplen determinadas condiciones básicas
de justicia no surge la obligación de obediencia, puesto que “los
vínculos obligatorios presuponen instituciones justas o, al menos,
que sean razonablemente justas, dadas las circunstancias”, 153 lo
cual hace que no sea posible tener obligaciones ante formas de
gobierno autocráticas y arbitrarias.
152
RAWLS, John. T.J. p. 113.
153
Ibíd. p. 114.
154
RAWLS, John. Justicia como Equidad. Madrid: Tecnos, 1986. p. 92.
69
el complejo de instituciones sociales ya existe y representa el
resultado de un largo período de desarrollo.”155
155
Ibíd. p. 28.
156
Ver HABERMAS, Jürgen. “Reconciliación mediante el uso público de la razón” en Jürgen
Habermas/John Rawls Debate sobre el liberalismo político. Barcelona: Paidós, 1998. p. 41 y s.s.
157
HÖFFE. Op. cit. p. 34.
158
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid: Trotta, 1998. p.129.
70
3.2.1 El derecho natural como fundamento de la
Teoría de la Justicia de John Rawls
160
Ibíd. p. 268.
161
Idem. p.274.
72
reconstructivo de Rawls.”162 Cualquiera que sea el propósito de
Dworkin, es innegable que ubica la de Rawls dentro de las teorías
iusnaturalistas opuestas doctrinalmente al positivismo y al
realismo jurídico.
162
Idem. p. 11.
163
Ver MOFFE, Chantal . El retorno de lo político. Barcelona: Paidós, 1999. p .84.
164
Ibíd.
165
MEJÍA QUINTANA, Oscar. “El paradigma consensual del derecho en la teoría de la justicia de
John Rawls”, estudio preliminar a El derecho de los pueblos de John Rawls. Bogotá: Facultad de
Derecho, Universidad de Los Andes, 1996. p.1.
73
fortalezas de los modelos descritos.” 166 Sin embargo, en una obra
posterior, Mejía Quintana acepta que para Rawls:
173
RAWLS, Liberalismo Político. Op. cit. p. 40.
174
Ibíd.
175
HABERMAS, Jürgen. Escritos sobre moralidad y eticidad. Barcelona: Paidós, 1991. p. 148.
77
sino [como] principios que deben estar presentes en el gobierno
de las instituciones.”176
176
SUÁREZ VILLEGAS, Juan Carlos. ¿Hay obligación moral de obedecer el derecho? Madrid:
Tecnos, 1996. p. 23.
177
HÖFFE. Op. cit. p. 38.
78
CAPÍTULO 4
178
RAWLS, John. “Justicia como Equidad”, en Justicia como Equidad. Materiales para una teoría
de la Justicia. Op. cit. p.19 a 39.
179
RAWLS, John. “Legal Obligation and the Duty”,en Law and Philosophy, New York, 1964, citado
por Pérez Bermejo en Contrato social y obediencia al derecho en el pensamiento de John Rawls.
Op cit. p. 214 y s.s.
180
Ver RAWLS, John. T.J. § 42.
181
RAWLS, John. T.J. § 52
79
4.1.1 El juego limpio en la obediencia al derecho
182
PÉREZ BERMEJO. Op. cit. p. 215.
183
Citado por Pérez Bermejo. Ibíd. p. 216.
184
RAWLS, John. “Justicia como Equidad”. Op. cit. p. 29.
80
una obligación que presuponga un acto realizativo deliberado
en el sentido de una promesa, o un contrato, o algo por el
estilo.” 185
82
4.1.2 Del juego limpio al derecho justo
191
Pérez Bermejo intenta una aclaración del “problema terminológico” que presenta el discurso
rawlsiano en cuanto al carácter de la relación del individuo con las instituciones políticas que le
impone la sumisión al mandato estatal, a la ley. Considera el autor en comento que el hecho de
denominar Rawls en “Legal Obligation and the Duty of Fair Play” de 1964 al fair play como “deber·”
y después, en A Theory of Justice de 1971, definir el fairness como un “ principio” que da origen a
todas las obligaciones, nos sume en una perplejidad terminológica, la cual se resuelve si
entendemos que Rawls, en la señalada primera etapa de su pensamiento, apenas anticipa una
distinción entre “deberes” y “obligaciones”, distinción que expondrá más cuidadosa y
elaboradamente en la segunda etapa de su pensamiento, para lograr así una cierta precisión
terminológica. Ver PÉREZ BERMEJO, Contrato social y obediencia al derecho… Op. cit., p. 219 y
s.s
191
RAWLS, T.J., Op. Cit. p. 144
192
Ibídem, p. 113
83
El acatamiento a las leyes gozaría de la doble condición de deber
y de obligación: “el deber natural más importante –sostiene
Rawls– es el de apoyar y fomentar las instituciones justas. Este
deber tiene dos partes: en primer lugar, hemos de obedecer y
cumplir nuestro cometido en las instituciones justas cuando éstas
existan y se nos apliquen; y en segundo lugar, hemos de facilitar
el establecimiento de acuerdos justos cuando éstos no
existan…”193Al lado del deber natural de justicia estaría también
la obligación política derivada del principio de imparcialidad, lo
cual implica, por un lado, que la obligación debe ser asumida
voluntariamente y, por otro, que las instituciones sean justas de
tal manera que exista la seguridad de que las obligaciones sólo
surjan si se satisfacen ciertas condiciones básicas, dado que el
“aceptar o consentir en instituciones claramente injustas no da
lugar a obligación alguna”194. Las dos fuentes de justificación,
deber y obligación, no son optativas sino alternativas, el común
de los ciudadanos se sujeta a las instituciones con fundamento en
el deber de justicia, sólo aquellos que ocupan cargos y puestos
aventajados quedan ligados por una obligación fundada sobre el
principio de imparcialidad, pues aunque algunas obligaciones
pueden explicarse por el deber natural de justicia, otras requieren
del principio de imparcialidad, esto explica el aserto de Rawls: “no
creo que exista, estrictamente hablando, una obligación política
para los ciudadanos en general.”195
193
Ibídem, p. 306
194
Ibídem. p. 314
195
Ibídem. p. 115
196
Ibídem. p. 112
84
4.2 LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO EN LA TEORÍA
DE JOHN RAWLS
4.2.1 Contextualización
200
Ver RAWLS, John. La justificación de la desobediencia civil, en Justicia como equidad. Madrid:
Tecnos, 1986. p. 94 y T.J. Op. cit. p. 333.
86
democrática casi bien ordenada y en un mecanismo legitimador
de su concepción del liberalismo político.
201
Ver RAWLS, La justificación… Op. cit., p. 94. n. 3.
202
Jorge Malem Seña tilda de incompleta la teoría de la desobediencia de Rawls, en tanto que a
éste sólo le interesa una teoría de la justicia, la cual es debida únicamente a los seres con sentido
de justicia, y dado que la desobediencia civil se justifica en términos de justicia, la crueldad con los
animales o los atentados contra el medio ambiente no justificarían en ningún caso la desobediencia
civil. Ver MALEM SEÑA, Jorge F. Concepto y Justificación de la Desobediencia Civil. Barcelona:
Ariel, 1990. p. 143 y s.s.
203
RAWLS, John. T.J. Op. cit. p. 321.
87
i) Conceptualización. Cuando define la desobediencia civil
como “un acto público, no violento, consciente y político,
contrario a la ley, cometido habitualmente con el propósito de
ocasionar un cambio a la ley o en los programas de gobierno” 204,
Rawls resalta y enfatiza, en primer término, su carácter
eminentemente político al presentarla como una apelación al
sentido de justicia de la mayoría que ejerce el poder político y,
además, como un acto guiado y justificado por principios
políticos, es decir, por los principios de justicia que regulan la
constitución y en general las instituciones sociales. “Podemos
compararla – dice en su Teoría de la Justicia – a un discurso
público, y, siendo una forma de petición, una expresión de
convicción política profunda y consciente, tiene lugar en el foro
público.”205
204
Ibídem. p. 332.
205
Idem. p. 333.
206
Idem. p. 333.
207
Idem. p. 334.
208
RAWLS, John. La justificación de la desobediencia civil. Op. cit. p. 95.
88
ii) Motivos y condiciones. Cuando en una sociedad
democrático-constitucional razonablemente justa se dan casos de
desobediencia civil ha de entenderse ésta como una acción
política dirigida al sentido de justicia de la mayoría para advertirla
de que en el sentir de los disidentes no se están respetando las
condiciones de la cooperación social. 209 La desobediencia civil –ha
dicho Rawls– “consiste en dar voz a convicciones conscientes y
profundas”, por tanto, los motivos de los insumisos constituyen
un elemento esencial en su conceptualización, el desobediente
debe estar convencido de que existe en la ley o en la política
gubernamental una grave violación a la concepción compartida
de justicia. Sin embargo, no todo irrespeto o violación de las
condiciones de cooperación justifica esta forma de disenso
político. En su justificación Rawls es reiterativo al exigir que la
injusticia de la ley o de la política de gobierno que motiva la
insumisión ha de rebasar ciertos límites que la hacen intolerable,
por ello, es partidario de restringir la desobediencia civil a graves
infracciones del primer principio de justicia, del principio de
libertad igual, y a violaciones manifiestas de la segunda parte del
segundo principio, el principio de una justa igualdad de
oportunidades.
213
Idem. p. 348.
214
RAWLS, John. Liberalismo Político. Op. cit. p. 205.
215
Ibíd. p. 210.
216
Idem. p. 38.
91
Aunque Rawls, fiel a su estirpe kantiana 217, no incluye de
manera expresa la desobediencia civil entre los supuestos
subyacentes de la cultura pública liberal de la sociedad
democrática ni entre los elementos constitucionales esenciales,
se la puede, en tanto que teoría constitucional, considerar
implícitamente incorporada dentro de los límites de la razón
pública en cuanto esta “se aplica a los ciudadanos cuando se
dedican a defender o a atacar tesis políticas en el foro público” 218
y, dado que “los límites de la razón pública no son, claramente,
los límites de la ley o del estatuto sino los límites que honramos,
que cumplimos, cuando hacemos honor a un ideal: el ideal de los
ciudadanos democráticos que intentan conducir sus asuntos
políticos en términos apoyados en valores públicos que podamos
razonablemente esperar que los demás suscriban.” 219 De este
parecer es Pérez Bermejo, quien anota:
221
RAWLS. Liberalismo Político. Op. cit. p. 205
222
PÉREZ BERMEJO. “La justificación de la desobediencia civil” Op. Cit. p. 83
223
RAWLS. T.J.. Op. cit. p. 349
93
política pública y, como tal, un mecanismo de sustentación de la
legitimidad liberal. A manera de conclusión podría señalarse que
Rawls perfecciona y afina el tradicional concepto liberal de la
desobediencia civil y lo convierte, pese a su ilegalidad, en una
doctrina constitucional al servicio de su teoría de la justicia como
equidad; al concepto así reelaborado y retocado le asigna
también un nuevo papel: servir de mecanismo estabilizador y
legitimante de las sociedades democrático-constitucionales en las
cuales se presentan graves violaciones a los principios de justicia.
En este sentido, la desobediencia civil rawlsiana, antes que un
derecho ciudadano de resistir a la injusticia estatal, es concebida
como una herramienta conservadora del status quo en aquellas
sociedades en que se justifica esta particular forma de
insumisión, vale decir, en las democracias constitucionales con
una concepción pública de la justicia en las cuales las mayorías
son capaces de tolerar y dar trámite político a las protestas de los
disidentes sin tratar de acallarlos por medios violentos, esto en
razón de que “la desobediencia civil justificable normalmente es
un medio razonable y eficaz de disentir sólo en una sociedad
regulada en grado considerable por un sentido de la justicia.”224
ACOTACIÓN FINAL
224
Rawls, Ibídem, p. 351
225
KANT, Inmanuel. La Paz perpetua. México: Porrúa, 1996. p.243.
94
obediencia debida al derecho bien vale tomar en préstamo las
palabras de Elías Díaz acerca de las razones éticas que justifican
esa obligación de acatamiento:
226
DÍAZ, Elias. Ética contra Política. México: Fontamara, 1998. p. 48.
95
BIBLIOGRAFÍA
97
__________. Teoría y Práctica. Madrid: Tecnos, 1986.
98
OST, François y VAN DE KERCHOVE, Michel. Elementos para una
teoría crítica del derecho. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,
2001.
100