GUARDA COMPARTILHADA COM MEDIAÇÂO

por Paulo Habl

Foi aprovado pela Câmara dos Deputados nesta terça-feira o projeto de lei
que prevê a guarda compartilhada dos filhos de pais separados.

Com a nova legislação, o juiz poderá dar preferência à guarda

compartilhada na separação dos pais. A relatora do projeto, deputada Cida
Diogo (PT-RJ), diz que a guarda compartilhada é um sistema de co-
responsabilidade dos pais pelos direitos e deveres com os filhos.

Apesar da co-responsabilidade dos pais ter sido sempre definida no Patrio

Poder do antigo código civil, a guarda compartilhada volta a salientar que o
poder de decisão é de ambos os pais e não só de um deles, como tem sido
equivocadamente praticada na guarda unilateral.

A nova lei todavia permitirá que os pais possam se separar sem se

separarem da criança, podendo ela conviver em lares diferentes.

O direito e dever de criar os filhos sempre estiveram muito separados.

Enquanto o foco tem estado em forçar o conjuge sem a guarda da criança
de arcar com as despesas, em geral o pai, praticamente nunca se falou no
respeito ao desejo do pai de criar tambem a criança.

A nova lei abre o campo para a existência dessa modalidade de guarda,

onde ambos conjuges possam ter responsablidade e direito de criar a
criança – são compartilhadas as responsabilidades e decisões acerca da
vida dela em todas as áreas, como também a convivência com ambos,
visando o seu bem-estar.

Esse tipo de guarda poderá ser fixada por consenso ou por determinação
judicial. A proposta dessa lei estabelece que a guarda unilateral ou
compartilhada poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou
qualquer um deles, em ação autônoma, de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou em medida cautelar.
PRATICALIDADES

Mas enquanto políticos e associações, criadores dessa lei, acreditam que ela
vai acabar com as disputas por filhos a realidade poderá mostrar que lei,
somente, resolve pouco.

Esta lei poderá ter as mesmas dificuldades que outras criadas de-cima-para-
baixo onde careceram de envolvimento popular amplo, e portanto da
oportunidade da formação cultural e a sua incorporação. Sua aplicação
deverá trazer dificuldades inimagináveis aos operadores da justiça uma vez
que não existe cultura e suporte técnico para a sua execução e poderá levar
à uma reforma severa de seu conteúdo ou no pior das hipóteses, de seu
simples discrédito.

Se, ao contrário, desde o início o envolvimento popular tivesse existido,

teria dado chance para o entendimento da pro-criação, de reaprender o
papel do pai e da mãe e o respeito ao direito de conviver com os filhos para
poder compartilhar experiências.

Poder-se-ia mudar nossa atitude paternalista a autoritativa de só

responsabilidades, obrigaçoes e deveres para um horizonte construtivista e
positivo. Ter entendido que a vida é para construir, e que dever na verdade
é uma grande oportunidade de ter prazer de fazer.

Se mais boa vontade e menos precipitação tivessem temperado a iniciativa

dessa lei, poderíamos ter trabalhado para forçar o judiciário a indicar a
Mediação como uma primeira instância para a separação. Isso teria reduzido
significantemente o número de conflitos e a carga do judiciário. Poderíamos
ter simplesmente também requerido uma diretiva para o mediador sugerir a
convivência da criança com ambos os pais uma vez que a responsabilidade
conjunta ja estava defendida no Pátrio Poder do velho código civil
(simplemente não era aplicado).

Numa fase mais afrente então, até por precedentes jurídicos, a lei seria
então naturalmente proposta, promulgada, aceita e celebrada
universalmente – universalmente "por todos".
Porém, como um dos defensores dessa estratégia da pressa uma vez me
afirmou, “vamos primeiro aprovar, depois a gente muda”, ou o típico vamos
fazer e depois a gente vê no que vai dar, parece que um céu nebuloso
estará a espera dos operadores do judiciário e seus usuários.

Enfim, mais uma vez, vamos ver no que vai dar. Se de um lado a aprovação
de uma lei com alguns parágrafos para um assunto tão complexo por
envolver emoções e tradições poderá trazer mais problema do que solução
para o momento, pelo menos estará trazendo o assunto para a mídia e,
ainda que tardio, para a discussão popular.

O importante é mantermos o foco de nosso trabalho para que a Guarda

Compartilhada venha para ficar e, agora com o suporte de lei, trabalhar
para que a essência saia do papel - precisamos mais do que nunca criar
subsídios para o sucesso de sua implementação.

A mediação é o caminho.

Guarda compartilhada

A separação dos pais traz como conseqüência o debate em torno da guarda

dos filhos menores.

Enquanto a família permanece unida, a criança desfruta de seus dois pais,

sendo que, em muitos casos onde a mulher divide o sustento da família com
o homem, as atividades relacionadas com os filhos são divididas
igualitariamente, pois ambos trabalham e ambos são pais.

A ruptura conjugal cria a família monoparental, ou seja, a criança passa a

residir somente com a mãe ou com o pai, e a participação dos pais, até
então exercida conjunta e igualitariamente pelo pai e pela mãe, se
concentra em um só, ficando o outro com o direito de visitas.

Em nossa sociedade o mais usual é que nos casos de separação dos pais, a
guarda seja exercida pela mãe. Neste caso, o pai torna-se um visitante nos
finais de semana alternados, e sua participação no dia a dia dos filhos é
ínfima e se dilui ainda mais com o passar do tempo.
No entanto, a evolução da sociedade tem mudado gradativamente este
cenário. Hoje a estrutura familiar é outra e deve acompanhar as novas
exigências do século vigente. A participação feminina no mercado de
trabalho cresceu, mudaram-se os papéis e ambos passaram a compor a
renda familiar. Além disto, o papel do pai participativo depois da separação
começou a ser discutido, de forma a continuar dividindo com a mãe o papel
da parentalidade, como era no casamento.

Assim, quando o casal se separa, as coisas se complicam. Como tornar

participativa a atuação daquele que ficou sem a guarda dos filhos? Daí
muito se discute atualmente sobre a possibilidade de adotar-se a chamada
"guarda compartilhada".

Infelizmente, o que se vê na grande maioria dos casos, é um absoluto

desconhecimento para lidar com tal instituto, principalmente considerando-
se que não existe previsão legal, ou seja, o Código Civil não descreve o
conceito, como também não proíbe a prática, que pode ser acordada pelo
casal, ou por uma decisão judicial.

Entende-se por guarda compartilhada, uma forma de exercer a autoridade

parental, onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade
equivalente de ambos os pais, que continuam a tomar as importantes
decisões na criação de seus filhos conjuntamente, buscando-se assemelhar
o tanto quanto possível, as relações pré e pós-separação, ainda que o
menor fique sob a guarda física de apenas um dos pais.

Assim, são deliberadas em conjunto as decisões importantes que afetem a

vida do filho, tais como saúde, educação, garantias econômicas, com a
divisão do exercício dos direitos e deveres oriundos do poder familiar.

A guarda física e o regime de visitação são estabelecidos pelos genitores,

sempre objetivando o alcance do melhor interesse e do bem-estar de seus
filhos. Será fixada a residência principal da criança, que poderá ser a
residência do pai ou a da mãe e o regime de visitas, sempre de comum
acordo.

A guarda compartilhada difere da guarda alternada, onde cada um dos pais,

em esquema de revezamento, detem a guarda do filho de maneira
exclusiva, durante determinado espaço de tempo, que pode variar de uma
semana, um mês, um ano.
O modelo de guarda alternada não tem sido aceito perante nossos tribunais,
por razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu
ponto de referência, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente,
e no futuro, danos consideráveis à sua formação.

Seria o ideal, que mesmo diante de uma separação, pais e filhos

mantivessem o mesmo padrão de convivência diária. Mas, na verdade o que
os filhos esperam não é a grande quantidade de horas e de dias, mas a
qualidade desses momentos, que devem ser inundados de muito carinho,
diálogo e compreensão.

A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre

os genitores, sobre a educação do menor. Além disso, a guarda
compartilhada torna-se utopia no caso de litigioso dos pais. Quando os pais
discutem com freqüência sobre sustento, guarda, visitas e outras questões
relacionadas com os filhos, eles sofrem, tornando-se inviável a guarda
compartilhada.

Entretanto, quando os pais conseguem controlar sua raiva, seu espírito de

vingança contra o outro cônjuge e de forma civilizada cooperar na educação
e evitar expor as crianças às brigas, a guarda compartilhada será melhor
para os filhos, que com certeza, terão menos problemas.

Assim, a conclusão a que se pode chegar, é que a adoção da guarda

compartilhada é um ideal a ser alcançado, mas que na maioria dos casos é
difícil de ser atingido, devido às mágoas que as separações conjugais
trazem aos casais que dificilmente conseguem ser superadas em benefício
dos filhos.

APONTANDO A GUARDA COMPARTILHADA

por Samuel Oliveira

Nos últimos anos tem sido cada vez mais comum o questionamento da
sociedade, em particular nos grandes centros urbandos, do papel do Estado
na educação, saúde, segurança pública e transporte. A educação e especial
tem merecido destaque não só na mídia como em todas as esferas do poder
público. Curiosamente é no rápido processo de transformação da sociedade
Brasileira, não só do ponto de vista do dinâmico ambiente em que está
inserida, que se encontra a oportunidade de pavimentar o caminho da
inclusão social, da isonomia e por fim, da própria democracia. Neste sentido,
a formação do indivíduo que passa pela família, religião, escola,
universidade e mercado de trabalho, consititui-se em elemento chave na
consitituição de uma sociedade justa e igualitária.

Nos primeiros anos de vida , ainda desprovidas de capacidade mental e

legal para tomar decisões, as crianças participam do mundo através de
processos lúdicos desenvolvidos primariamente através da interação com os
pais, tanto individual como coletivamente. A família desempenha portanto
um papel fundamental na formação do indivíduo, em especial do seu
caráter, além de lhe fornecer segurança e capacidede de sobrevivência
física e psicológica. Neste sentido o afeto dos pais consititui-se em
ferramente essencial na consolidação da auto-estima na criança.

Com a evolução da sociedade, é natural que o formato tradicional da família

tal qual conhecemos, tenha se transformado para acomodar as novas
necessidades de adaptação dos indivíduos frente a desafios como: mercado
de trabalho dinâmico, emancipação da mulher, aumento da expectativa de
vida, novos hábitos de consumo, mobilidade, inclusão digital, acesso à
informação, redução da participação do Estado na vida do cidadão,
globalização etc. Isto não implica em dizer, no entanto, que a família tenha
perdido completamente a sua importância dentro do contexto da formação
do indivíduo.

Não só no Brasil, mas em todo mundo, inclusive em nações com sistemas

de governo não democráticos, temos testemunhado o esforço de
legisladores e tribunais na busca de fornecer um sentido jurídico às
transformações sociais como é o exemplo de: união entre indivíduos do
mesmo sexo, guarda compartilhada, camaras arbitrais e mediação etc.
Apesar de encontrar resistência por parte de alguns, as mudanças têm
ocorrido de forma tão avassaladora que terminam por isolar gradativamente
as vozes do atraso.

A família, tal qual foi desenhada por nossos pais e avós, não está decadente
e nem mesmo à beira da dissolução como pensam alguns. O divórcio, seja
litigioso ou não, tornou-se apenas umas consequencia normal de
relacionamentos que terminam. Na cabeça das crianças entretanto, pai e
mãe continuam a representar o papel de protetores a despeito da posição
de alguns.

É importante ressaltar que nem a constituição e muito menos as leis no

Brasil, retiraram este papel natural dos pais após a dissolução do
matrimônio. Ao permitir que o judiciário usasse de bom senso na decisão da
guarda provisória pelo cônjuge que apresentasse "melhores condições" para
criar o menor, o legislador certamente não imaginava que em 94% dos
casos a opção fosse pela guarda monoparental à esposa/mãe. É difícil para
qualquer cidadão imaginar que a mulher tem melhores condições para criar
em 94% dos divórcios no Brasil de hoje. Estatisticamente seria o mesmo que
afirmar que 94% dos pais divorciados são ruins, o que por si só consitui-se
em um disparate. Presumo que a proporção de pais e mães competentes
seja hoje em dia no mínimo semelhante e em nada afetada pelo divórcio.
Nem o litígio - que nem sempre pressupõe violência doméstica como
querem crer alguns, pode ser utilizado como argumento para dar celeridade
à decisão da guarda provisória sem ser precedido de uma análise criteriosa
e imparcial que se espera do poder judiciário. Em um raciocínio mais
profundo verifica-se que ao separar a criança de um dos cônjuges criam-se
condições favoráveis à Síndrome de Alienação Parental, de consequencias
graves e que termina por representar mais custos ao judiciário, aos
sistemas de saúde e à própria sociedade.

Um das respostas da sociedade à incompreensão, abuso de poder, falta de

isonomia e violação dos direitos da criança é o instituto da guarda
compartilhada. Certamente ele não existiria ou teria sua importância
diminuída, não fosse o fato de decisões favorecerem o mesmo lado em 94%
das vezes sob o pretexto de atender aos interesses do menor. Prova disto é
que muitas crianças acabam optando por "morar" com o pai quando
atingem a idade para fazer esta escolha, ou melhor, para contrariar a
estatística. Particularmente nos grandes centros urbanos a participação
cada vez mais acentuada da mulher no mercado de trabalho, tem resultado
em crescimento da importância do pai na educação dos filhos e não
somente na provisão de condições materiais. Como consequência deste
fato, os vínculos afetivos tendem a ser maiores e com isso as crianças saem
ganhando.

A guarda monoparental, ao ignorar ou menosprezar a importância deste

vínculo, destrói o que há de mais importante na evolução do conceito da
família : é o rebalanceamento das relações afetivas entre pais e filhos como
resultado do maior distanciamento físico das mães e maior envolvimento
dos pais na educação das crianças. Este processo de adaptação ao mundo
moderno, que é bemvindo pela sociedade, é retrocedido pela guarda
monoparental cujos defensores em sua maioria ainda utilizam argumentos
do início do século passado para apontar os seus benefícios. Ao meu ver o
único benefício deste instituto é afastar a criança de um dos cônjuges
quando assim se faz necessário para a sobrevivência da mesma. Não me
parece ser este o caso de centenas de pais capazes que se predispõem a
investir tempo precioso na educação de seus filhos. Infelizmente têm eles
merecido desprezo e preconceito pelo poder judiciário.

Em um mundo globalizado onde homens e mulheres competem cada vez

mais em condições de igualdade, é inaceitável que em um país democrático
e com uma constituição que prega a isonomia, se dê um tratamento tão
desigual e parcial ao ex cônjuge em casos de divórcio. O Direito de Família
não está imune nem à constituição e nem às transformações da sociedade.
O que sevê na prática hoje, em muitos casos, é que ao se proferir decisão
pela guarda monoparental favorável à genitora (e não necessariamente ao
menor, diga-se de passagem) está se retirando tempo precioso de
convivência afetiva como pai para se redistribuí-lo a babás e avós maternas.
Não creio que seja esta a intenção do judiciário, que no entanto não pode
fechar os olhos diante das consequências desastrosas desta decisão.

GUARDA COMPARTILHADA REAFIRMA RESPONSABILIDADE DOS PAIS

por Sylvia Maria Mendonça do Amaral

Separação de casal é um assunto delicado, principalmente quando envolve

filhos. Com o término do casamento, na prática os filhos acabam sendo os
mais prejudicados por serem afastados de um de seus genitores e, por isso,
a questão da guarda das crianças e adolescentes deve ser tratada com
muito cuidado. Caso não haja consenso entre o casal, caberá ao juiz
determinar quem será o guardião dos filhos. Visando auxiliar no processo de
guarda, o Senado brasileiro deu um importante passo.

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou o projeto de lei que

prevê a guarda compartilhada dos filhos pelos pais em caso de separação. O
texto do projeto, de autoria do ex-deputado Tilden Santiago (PT-MG), altera
artigos do Código Civil e compreende por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício dos mesmos direitos e deveres
tanto pelo pai como pela mãe que não vivem sob o mesmo teto. O projeto
agora seguirá para o Plenário.

A aprovação do projeto reforça a tese de que o poder familiar, antes

chamado de pátrio poder, deve ser exercido por ambos os genitores. Os dois
são responsáveis pela educação e sustento de seus filhos, tendo em relação
a eles os mesmos direitos e deveres. Apesar de ainda não ter se tornado
uma lei, a guarda compartilhada já era recomendada por alguns juízes,
objetivando colocar fim ao desentendimento entre o casal no momento de
decidir a guarda e visitação de seus filhos. Tornando-se uma lei, a guarda
compartilhada passará a existir formalmente.

Na guarda compartilhada, apesar de ter uma residência fixa, o menor pode

transitar livremente entre a casa de seu pai e de sua mãe, sempre dentro
das possibilidades de ambos e da criança. Essa modalidade permite
também que os pais acompanhem e participem mais de perto de todos os
aspectos que envolvem o desenvolvimento dos filhos: o psíquico, o físico e o
mental. Por exemplo, os pais podem participar das reuniões promovidas
pela escola, entrevistas com profissionais como psicólogos, fonoaudiólogos
ou dentistas.

A guarda compartilhada possibilita ainda que os pais, em prol do bem-estar

de seus filhos, passem juntos as festas de final de ano, acompanhem os
filhos a consultas e até assistam na arquibancada, lado a lado, uma final de
jogo de futebol. Nessa forma de guarda, os horários de visitação são
flexíveis, assim como os períodos de férias. O sustento também cabe a
ambos, obedecendo-se às possibilidades de cada um e às necessidades da
criança.

É fácil perceber que esse é o modelo onde é possível manter uma relação
equilibrada entre as possibilidades e desejos dos filhos e de seus pais, sem
isentar um ou outro de responsabilidades.

Trata-se de uma opção de convívio muito melhor da que é normalmente

adotada pelos tribunais na hora de se pronunciar sobre a guarda dos filhos.
Todos sabem que são freqüentes os casos de pais envolvidos em discussões
judiciais sobre o patrimônio e pensão alimentícia. Em geral, os filhos “são
usados” como instrumento de pressão, verdadeiras “moedas de troca”.

Hoje, o que a Justiça estabelece é a guarda uniparental, modelo

“tradicional” que prevê que a guarda seja deferida a um dos genitores,
cabendo ao outro o direito de visitar os filhos. Esse modelo está
ultrapassado. Estabelece uma obrigação rígida, que pode contrariar os
desejos do menor e, muitas vezes, compromissos inadiáveis de seus pais.
Na realidade, visando sempre buscar o bem-estar da criança, o correto seria
o filho ter o direito de ver seus pais e não os pais terem o direito de visitar
seus filhos.

A disposição da criança deve ser respeitada. Alguns pais, na ânsia de

dividirem a companhia de seus filhos de forma igual, acabam causando a
eles uma situação de cansaço e desconforto. Tudo isso deve ser considerado
se o que se busca é sempre o bem-estar da criança. O acordo para a guarda
compartilhada depende essencialmente das necessidades dos filhos e das
condições dos pais.

De acordo com o projeto, a guarda compartilhada deverá ser aplicada

sempre que possível e poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela
mãe, em ação conjunta de separação, divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar. Não havendo consenso entre os pais, o juiz
pode determinar a guarda compartilhada, mas não sem antes designar um
grupo de profissionais que irão avaliar as condições da família, dos pais e
das crianças e adolescentes no sentido de se apurar a viabilidade da
aplicação da guarda compartilhada. Para isso, é preciso que o casal
mantenha um bom relacionamento entre si, já que o convívio entre ele será
muito mais próximo e constante.

Ainda não utilizada com muita freqüência, a guarda compartilhada deve ser
estimulada. O tempo demonstrará que é a melhor opção a ser feita pelos
pais em benefício de todos os membros do que um dia já formaram uma
família, unida pelo amor que gerou filhos. Eles são os únicos que não podem
ser culpados pela separação dos pais e, por isso, merecem gozar dos
benefícios da guarda compartilhada.

Autora: Sylvia Maria Mendonça do Amaral: é advogada, especialista em

Direito Civil e Direito de Família e Sucessões e sócia fundadora do escritório
Mendonça do Amaral Advocacia.

ALIMENTOS SE MANTÉM NA GUARDA COMPARTILHADA

por Sandra Vilela

Na nossa legislação atual os pais são responsáveis pelo sustento dos filhos,
na proporção dos rendimentos de cada um, conforme determina o artigo
1704 do Código Civil e continuará da mesma forma com a guarda
compartilhada.

O juiz deve buscar qual valor será necessário para o sustento dos filhos com
educação, lazer, vestuário, saúde, etc, levantar os rendimentos de cada um
dos genitores, para determinar o valor que cada um contribuirá para o
sustento do filho. Um dos genitores pode ser escolhido para administrar o
valor pago pelo outro ou o juiz poderá determinar que seja pago in natura,
as despesas dos filhos, dividindo esta obrigação entre os genitores.

Ao contrário do que se imagina, a guarda compartilhada não sera sinônimo

de inexistência de pagamento de pensão.

Nos EUA e Europa, onde a guarda compartilhada já é utilizada na maioria

das separações, existem estatísticas que comprovam que com esta
modalidade de guarda, observa-se uma responsabilização maior do pai com
estes pagamentos, porque, ao conviver com o filho, se sente inserido em
seu mundo, não ocasionando problemas com o pagamento da pensão, além
de se dispor a pagar despesas extras ou além do valor determinado na
sentença dos alimentos.

Guarda compartilhada não pode ser apenas treta feminista ou feminina. Não
se destina à mulher detentora da coabitação com os filhos, ter “direito” de
solicitar ao ex-marido cuidá-los, sempre que interessar a ela. Para isso ela
deve contratar babá, à suas expensas. A guarda compartilhada exige mútuo
acordo e previsão predeterminada da coabitação dos filhos com cada das
partes do casal separado, e só é totalmente viável se consensual do casal
separado e também dos filhos.

Guarda compartilhada não pode ser engabelação ao humilhante e

excludente direito de visita, e pai e mãe devem igualar-se na facilitação de
contatos dos filhos entre ambos. Não pode ser meio de aumentar ganhos da
mulher, devendo ser compensada na pensão alimentícia, e não servir de
artifício para solicitações extraordinárias ou chantagens econômicas. A
guarda compartilhada tem que ser reconhecimento igualitário de
paternidade e maternidade, e igual atribuição do poder familiar.

Guarda compartilhada não deve servir a canalhocracias de interesse

classista ou corporativo institucional, profissional ou negocial, de âmbito
estatal ou civil. Não deve servir para interesses em expandir estruturas,
empregos, cargos e mercado de atuação em entidades públicas ou privadas.
Não deve, ainda, ser mecanismo para canalhocracias de profissionais de
psicologia e assistência social interesseiras, abusivas ou criminosas, ou
subterfúgio para discriminações feministas.

A guarda compartilha, mesmo sendo a luta de homens-pais num país em

que se tem a canalhice de as mulheres-mães terem o privilégio à guarda
dos filhos em 92% das decisões judiciais, não é um favor ou uma concessão.
É o mais legítimo direito de paternidade, em tudo equivalente ao de
maternidade, e que jamais deveria ter sido violentado por discriminação,
abuso e patifaria sexistas. Que agora se faça justiça, e que não se busque
em nome do interesse dos filhos manter tradicionais prevaricações.