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JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS
DERIVADAS DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES
DIRECTORA
DRA. MARÍA CRISTINA ISAZA POSSE
2
Nuestra existencia tiene una conjugación como los verbos, pero en ella son otros
los primeros, ellos nos conducen por el mundo de la inteligencia y de los
sentimientos donde el yo, sólo hace su entrada al final. Es por ello que siguiendo
la huella de nuestros padres y abuelos, maestros, hermanas y amigos cada día
avanzamos más por ser ellos más buenos y mejores que nosotras, a todos ellos
les expresamos nuestro profundo agradecimiento y afecto.
3
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 7
1.1 DEFINICIÓN 10
1.2 FINALIDAD 11
2.1.3 Definición 32
2.1.4 Objeto 33
2.1.6.3 Prima 43
4
2.1.6.4 Obligación condicional del asegurador 43
4.1 RECLAMACIÓN 83
5
4.1.3 Procedimiento de reclamación – diferencias con el régimen del Código
de Comercio 106
6. CONCLUSIONES 141
7. RECOMENDACIONES 145
BIBLIOGRAFÍA
6
INTRODUCCIÓN
Debido a la actividad que despliegan las entidades públicas para cumplir sus
objetivos constitucionales y legales a través de la contratación con los particulares,
se hace necesario que con un carácter previsivo éstas exijan respaldos a los
contratistas, que pueden consistir en garantías bancarias o pólizas de seguro para
garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados y el adecuado desarrollo y
consecución de los fines inherentes a la actividad contractual. El Estado no es
ajeno de los riesgos que implican una disminución de su patrimonio, e
indirectamente una mengua del alcance de sus políticas o de sus funciones.
De esta forma el objetivo central de este trabajo de grado, es analizar los puntos
sobre los cuales se ha presentado discusión respecto al procedimiento y
jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de las
garantías de contratos estatales, especialmente en cuanto a la reclamación y
ejecución de las pólizas de cumplimiento, con el fin de tomar posición frente a
estos temas y plantear soluciones y recomendaciones que permitan la eficiencia
en la protección de los intereses públicos, fin último de las garantías contractuales.
7
Colombiano, la doctrina ius privatista y ius publicista, trabajos de grado,
monografías, textos, ensayos, artículos, etc., nacionales relacionadas con el tema.
8
1. GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES
A través de los diferentes ordenamientos que han estado vigentes, el Decreto Ley
150 de 1976 primer estatuto de contratación para las entidades oficiales del orden
nacional, el Decreto Ley 1670 de 1975 expedido con base en las facultades
otorgadas por la Ley 28 de 1974 por el cual se dictó el Estatuto de Contratación
Administrativa, la Ley 225 de 1938 (cuyo texto en cuanto al seguro de
cumplimiento se encuentra reproducido en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero), se ha buscado que el contratista garantice el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato celebrado con las entidades estatales1.
En el Decreto 222 de 1983 se exponía una lista de garantías que debía prestar
obligatoriamente el contratista2; según lo establecido en el artículo 67 eran las
siguientes:
1
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de mayo de 2001. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Bogotá: El consejo.
2
Se consideró al Decreto 222 de 1983 como una regulación “minuciosa”, al establecer todas y
cada una de las garantías y señalar además de la vigencia, el valor o porcentaje en relación al
contrato. Según FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La contratación administrativa : comentarios a la
Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 4 ed. Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2000. p. 363.
9
El cumplimiento del contrato; el manejo y buena inversión del anticipo que
le fuere entregado; la estabilidad de la obra o la calidad del servicio; el pago
de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya
de utilizar para la ejecución del contrato; el correcto funcionamiento de los
equipos que deba suministrar o instalar.
1.1 DEFINICIÓN
3
DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación
administrativa. Bogotá : Colombo Editores, 1995. p. 49 - 51.
10
pretende garantizar a la entidad estatal lo atinente a las etapas precontractual y
contractual4.
1.2 FINALIDAD
4
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993. 3 ed. Bogotá :
Librería El Profesional. 1999. p. 272.
11
Las finalidades mencionadas se cumplen a través de una garantía bancaria o de
un contrato de seguro, porque el objeto de ellos es asegurar a las entidades
contratantes:
5
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo. Expediente número: 5253-5298. Bogotá : El consejo.
12
De esta forma, las excepciones se encuentran reguladas de manera específica en
la ley. El artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 establece que “las garantías no serán
obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de
seguros”. Este artículo también se refiere a la posibilidad que tienen la entidades
estatales de exonerar a las organizaciones cooperativas de trabajo asociado,
legalmente constituidas, del otorgamiento de garantías en los contratos que
celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los
mismos, así como las características específicas de la organización que se trate,
lo justifiquen. De esta manera, la entidad estatal tiene la facultad de exonerar a su
juicio de la constitución de estas garantías, para fomentar así, el desarrollo de esta
clase de organizaciones.
Por otra parte, aún cuando no se establezca en la ley, según el doctor Jorge Pino
Ricci6, en el caso de la contratación directa, es facultativa la garantía de seriedad
de la oferta, en la medida en que esto desmotivaría a los contratistas y
entorpecería la labor de la administración, porque a través de esta figura se
pretende hacer más sencillo el proceso de contratación en el caso de los contratos
del artículo 24 numeral 1º de la Ley 80, en virtud de los principios de economía y
eficiencia que deben caracterizar la contratación pública. Los doctores Andrés
Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera7 se han manifestado en este mismo
sentido pero con argumentos diferentes, en la medida en que sostienen que en el
caso de la contratación directa se trata de una escogencia directa por parte de la
administración, que en los términos de las normas mercantiles formula una oferta
a un particular y, en caso de respuesta afirmativa, celebra el contrato con éste,
bajo estas circunstancias la posibilidad de celebrar el contrato con una persona
determinada no es más que una mera expectativa. De allí que no resulte
6
PINO RICCI, Jorge. Régimen de contratación estatal. 2 ed. Bogotá : Universidad Externado de
Colombia, 1996. p. 192 - 193.
7
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. La contratación estatal : análisis y
perspectivas. Bogotá : Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 2000. p. 232 - 233.
(Colección Profesores ; no. 28).
13
proporcionado plantear en este caso la necesidad de un respaldo de este tipo. Por
otra parte, es claro que cuando la norma se refiere a los proponentes hace alusión
a la escogencia del contratista a través de licitación, pues en el lenguaje jurídico
colombiano esta expresión normalmente se ha entendido referida a quienes
participan de este proceso o del concurso público.
Objetivo. Esta garantía es un requisito precontractual y tiene como objeto que los
proponentes participantes en la licitación presenten ofertas serias, de tal forma
que en el evento en que se adjudique el contrato a uno de ellos y no cumpla con la
suscripción del mismo, se le pueda pedir al garante la indemnización. El artículo
30 numeral 12 de la Ley 80 establece:
14
Frente a dicha garantía el doctor Pabón Santander8 expone que en la práctica,
ésta es expedida por las aseguradoras, acompañada del texto y cláusulas de la
garantía única.
8
PABÓN SANTANDER, Antonio. El siniestro en la garantía única de cumplimiento dentro del
marco de la Ley 80 de 1993. En: Revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas. Bogotá. No. 93 (dic. 1997); p. 51.
9
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés, Op. cit., p. 236.
10
NUÑEZ VILLALBA, Cesar Augusto. El nuevo régimen de contratación de los seguros de las
entidades estatales y de las garantías. En: Estudios de profundización en contratación estatal.
Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. p. 350.
15
evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá
ampliarse o prorrogarse la garantía, igualmente tendrá que reponerse cuando el
valor de la misma se vea afectado por la ocurrencia de siniestros, lo anterior con el
objetivo que se dé un efectivo respaldo para el cumplimiento de la totalidad de las
obligaciones, según el artículo 17 del Decreto 679 de 1994.
Esta figura es una de las novedades más importantes que contiene la Ley 80 de
1993 en la medida en que se contempla la posibilidad de englobar diferentes
riesgos dentro una póliza de seguro. Para los doctores Andrés Mutis Vanegas y
Andrés Quintero Múnera11, lo anterior evita el difícil manejo administrativo y
archivo de varios documentos y reduce los gastos tanto para las compañías de
seguros como para los contratistas debido a que se rebajan los costos de
administración de cada uno de los riesgos, así como, el valor de las comisiones
que se causan por la venta de cada contrato de seguro. Por otra parte, para el
doctor Pabón Santander las ventajas de esta novedad son parcialmente ciertas en
la medida en que se trata de la suscripción de una sola póliza pero que “desde
ningún punto de vista aporta ventajas económicas al contratista, puesto que en
materia de cálculo y cobro de la prima, la compañía de seguros se limita a
calcularla independientemente para cada riesgo amparado, de la misma manera
que lo haría como si se le solicitaran pólizas independientes”12.
11
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 234.
12
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 50.
16
entregan al contratista se reciben en calidad de préstamo, lo que implica que
el dinero sigue siendo de la entidad estatal. Este amparo asegura que el
monto entregado se invierta en los gastos para los cuales ha sido solicitado,
el cual se amortiza en cada cuenta, por ejemplo en los contratos de obra, el
contratista va amortizando paulatinamente el monto recibido en la proporción
que vaya ejecutando el contrato, ya que en cada acta de obra se deduce un
porcentaje igual, en principio, al que se le entregó hasta su amortización
total. En el pago anticipado, el contratista es dueño de la suma que le ha
sido entregada, es un verdadero pago en su favor al cual se le hacen las
retenciones que ordene la ley por concepto de los impuestos que graven
dicho ingreso, por ser un pago anticipado el contratista no tiene que
reintegrarlo a medida que ejecute el contrato, la garantía tiene como objetivo
en este caso no la correcta inversión del dinero como en el anticipo, sino
recuperar el valor pagado en el evento en que el contratista incumpla la
obligación13. La cuantía asegurada es equivalente al 100% del valor del
anticipo o pago anticipado y el tiempo de vigencia no se encuentra en la ley
pero según el doctor Pino Ricci14 debe ser el del plazo del contrato y la
liquidación de éste. Por el contrario el doctor Luis Guillermo Dávila15 opina
que la vigencia de este amparo es igual al término de amortización total del
anticipo, debido que después no existiría ningún riesgo que cubrir. La opinión
de las autoras coincide con la del doctor Dávila Vinueza, en la medida en
que una vez se amortiza el anticipo en su totalidad deja de existir el riesgo
consistente en la utilización indebida de éste, dando lugar a la carencia de
uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, lo que implica su
ineficacia, sin embargo respecto al pago anticipado se comparte lo señalado
por el doctor Pino Ricci puesto que el riesgo del incumplimiento de la
13
PALACIO HINCAPIÉ Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 2 ed. Medellín :
Librería Jurídica Sánchez, 1998. p. 324.
14
PINO RICCI, Op. cit., p. 194 - 195.
15
DÁVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal : aproximación
crítica a la ley 80 de 1993. 2 ed. Bogotá : Legis, 2003. p. 365- 366.
17
obligación por parte del contratista sigue latente hasta la finalización del
contrato.
16
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit.
18
lo establecido en el Decreto 679. Es posible que pueda ser mayor17,
siguiendo los lineamientos del artículo 2060 del Código Civil, que enseña:
17
DAVILA VINUEZA, Op. cit., p. 368.
18
NUÑEZ VILLALBA, Op. cit., p. 352.
19
deficiente por parte del contratista, el cual puede implicar deterioros de la
obra realizada, prestación ineficiente de los servicios contratados o vicios en
los bienes y equipos suministrados, lo anterior es una expresión clara del
saneamiento por evicción consagrado en el artículo 1894 y siguientes del
Código Civil y vicios rehibitorios ocultos consagrado en el Código Civil19.
19
PEDREROS SÁCHICA María Fernanda. Garantías en los contratos estatales. Bogotá, 1999, p.
53 - 54. Tesis (Abogado). Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho.
20
carácter estatal es universal. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
establece:
21
contratista por la respectiva indemnización de perjuicios20. Esta clase de
garantía se exige generalmente en los contratos de obra y en los demás
cuya ejecución implique un riesgo para los terceros, según el artículo 17 del
Decreto 679 de 1994.
Estas dos formas de garantía cubren todos los riesgos mencionados en el punto
anterior excepto el de responsabilidad civil extracontractual, el cual se cubre en
póliza anexa.
20
El Consejo de Estado, ha establecido en varias ocasiones la responsabilidad de la
administración por daños causados en la ejecución de los contratos celebrados en su beneficio.
Citado por: PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 52.
21
PRIETO, Juan Manuel. De las garantías de los contratos estatales. En : La nueva contratación
administrativa. Bogotá : Cámara de Comercio de Bogotá, 1994. p. 99.
22
es necesario hacer un breve análisis de la figura que incluya su definición, objeto y
características principales.
Definición. Según el doctor Carlos Darío Barrera “la garantía bancaria no es cosa
distinta de la asunción en forma solidaria de una obligación, por parte de un
establecimiento bancario”22. Esta garantía se constituye por medio de un
documento porque la práctica comercial así lo ha exigido, situación que no impide
que pueda ser constituida de manera consensual.
22
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el derecho moderno. Bogotá : Ciencias
jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 1995. p. 102. (Colección Profesores ; no. 18).
23
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto de 20 de marzo de 2001. Jeannette
Santacruz de la Rosa, coordinadora grupo de consultas uno. Referencia: 2001017206-0. Bogotá :
La superintendencia.
23
alcance de las garantías bancarias, se debe acudir a las normas del Código Civil
en cuanto a los requisitos de existencia y validez de las obligaciones,
especialmente los artículos 1502 y 1602, así como a lo referente a las
obligaciones condicionales (artículo 1541) y a las obligaciones accesorias
especialmente lo concerniente a la fianza (artículo 2361) características de las que
gozan las garantías bancarias según la superintendencia.
24
ALVAREZ - CORREA Eduardo. Contratos bancarios. Bogotá : una empresa docente,
Universidad de los Andes, Facultad de Administración, Facultad de Derecho, 1991. p. 181.
24
El beneficiario: Es la persona que tiene la facultad de hacer efectiva la
garantía.
Todas estas condiciones pueden pactarse libremente por las partes del negocio25.
25
ABELA MALDONADO, Andrew. Las garantías bancarias en el derecho colombiano. En: Revista
de Derecho Privado. Vol. 7, No. 12 (may. 1993); p. 67-77.
25
Después de presentar un marco general del tema de las garantías de los contratos
estatales, en el segundo capítulo se hará una exposición detallada de la póliza de
cumplimiento que garantiza este tipo de contratos, en la medida en que el objetivo
central de el presente trabajo de grado está encaminado a realizar el análisis de
esta clase de garantía, en cuanto al régimen aplicable a ella en el aspecto
sustancial y procesal especialmente.
26
2. PÓLIZAS DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO OTORGADAS PARA
GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS
CONTRATOS ESTATALES
2. 1 SEGURO DE CUMPLIMIENTO
2.1.1 Origen y marco normativo. Este seguro fue creado especialmente por la
Ley 225 de 1938, artículo 2º para:
27
deterioro de los objetos asegurados”. Por esta razón, “se expidió una ley de
contenido especial que permitiera a las aseguradoras garantizar no obstante los
criterios y filosofía del código en relación con los riesgos asegurables, el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de leyes o contratos, enmarcando
estos seguros o garantías dentro de las características propias del contrato de
seguro”26.
Sin embargo, la Ley 225 de 1938 fue objeto de análisis en cuanto a su vigencia,
pues en el Código de Comercio de 1971 no se hizo mención a ella, y en las
disposiciones finales de éste (artículo 2033) se expresa que por regular
íntegramente las materias contempladas en él quedan derogados todas las leyes
y decretos complementarios o reformatorios que versen sobre las mismas
materias exceptuados solamente los que determine el régimen de la
Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control
permanente. Por la anterior razón se esgrimieron argumentos que se
fundamentaron en el artículo 2033 y que consideraron que la Ley 225 había sido
derogada27; otros28 abogaron por la vigencia de esta ley en cuanto a su contenido
especial, sustentando su posición en que la premisa del código de regular todas
las materias contenidas en él, no se aplicaba al seguro de cumplimiento por tener
un fundamento distinto en cuanto a la concepción del riesgo y abogando por lo
29
tanto en la “subsistencia necesaria” de la Ley 225. La anterior discusión fue
zanjada con la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto
663 de 1993), el cual, según el doctor Díaz-Granados “compiló las normas
26
ROA PIÑEROS, Claudia y MEDINA MARTÍNEZ, Jairo. Seguro de Cumplimiento. En: XVI
ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN NACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS.
“ACOLDESE”. (16º : ago 1991: Santa Marta Colombia). Ponencia del capítulo de Bogotá. Santa
Marta : Acoldese, 1995. p. 95.
27
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 12 de octubre de 1990. Magistrado Ponente. Dr.
Héctor Marín Naranjo. Bogotá : La corte.
28
ROA PIÑEROS, y MEDINA MARTÍNEZ, Op. cit., p. 96.
29
TAPIAS ROCHA, Hernando. El seguro de cumplimiento. En: IX ENCUENTRO NACIONAL.
ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31:
Pereira). El seguro de cumplimiento: Ponencia del capítulo de Bogotá. Bogotá : Skandia, 1983. p.
77.
28
vigentes, entre las cuales incluyó las correspondientes al seguro de cumplimiento
de la antigua ley” 30.
30
DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., 1995. p. 47.
31
Al respecto, el Dr. Efrén Ossa, consideró que el régimen legal del seguro de cumplimiento
debiera entenderse armónicamente integrado al régimen legal de la fianza para interpretar y aplicar
normas en función de la naturaleza y fin de las dos instituciones jurídicas. OSSA G. J. Efrén. Teoría
general del seguro: El contrato. 2 ed. Bogotá : Temis, 1991. p. 474.
32
Acerca de las discusiones presentadas sobre la naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento
véase: MEMORIAS DEL IX ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE
DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31 : Pereira).
29
En efecto, a diferencia del Decreto 222 de 1983, el Nuevo Estatuto de
Contratación Pública habla expresamente de pólizas expedidas por compañías
aseguradoras además de mencionar terminología exclusiva de la operación de los
seguros, como prima y revocación unilateral33.
En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe
decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un
lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda
ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter
condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del
contrato objeto de aseguramiento… (Resaltado fuera de texto)
Para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese
siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas
diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de
otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del
contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues,
pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio
a cuál de ellos ejecutar,… en el segundo, bajo la forma de seguro se puede
33
LÓPEZ GÓMEZ, Lucía Victoria; RESTREPO, Gloria Patricia y ORTEGA, Dora Edilma. Las
garantías en la contratación administrativa. Bogotá, 2001. Monografía. (Especialista en Derecho
de Seguros). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Especialización en
Derecho de Seguros. p. 54.
34
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, 21 de septiembre
de 2000. Magistrado ponente: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno. Expediente No. 6140. Bogotá :
La corte.
30
garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el
evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el
asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por
los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’,…
ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente
denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la
fianza’” (Sentencia de 15 de marzo de 1983)…
35
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, 24 de mayo de
2000. Magistrado ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 5439. Bogotá : La corte.
36
ROA PIÑEROS, y MEDINA MARTINEZ, Op. cit., p. 97.
37
DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 45.
31
2.1.3 Definición. Es un seguro de carácter patrimonial, llamado así en cuanto
“protege la integridad del patrimonio económico contra las eventuales erogaciones
38
que puedan afectarlo desfavorablemente” , por medio del cual el asegurador
garantiza el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la ley o de un contrato.
Este tipo de seguro es utilizado tanto para garantizar obligaciones ante
particulares, como ante entidades públicas, pudiendo ser tomado por la propia
entidad estatal que actuando como titular del interés asegurable hace que
confluyan en ella las calidades de beneficiaria y asegurada al mismo tiempo o por
el contratista que actúa como tomador39. La aseguradora cumple su labor en el
contrato comprometiéndose a pagar una indemnización de carácter principal40 y
reparador en beneficio del acreedor (entidades estatales o particulares) cuando
ocurra el siniestro (incumplimiento de las obligaciones garantizadas).
Según el doctor Bernardo Botero Morales es “el compromiso adquirido por una
persona jurídica de garantizar el cumplimiento por parte de una persona natural o
jurídica, normalmente denominado –el contratista- de una obligación para con un
38
OSSA, Efrén J. Tratado elemental de seguros. 2 ed. Bogotá : Ediciones Lerner, 1963. p. 255.
39
CABANZO VILLAMIZAR. Ana María. Seguro de cumplimiento. Bogotá, 1987, 201 p. Tesis
(Abogado) Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. p.
30.
40
La obligación del asegurador en el seguro de cumplimiento es una obligación principal, sólo nace
en el momento en el que se dé el incumplimiento del afianzado, es decir la realización del riesgo
asegurable, una vez el asegurador haya cancelado la indemnización, sólo puede aspirar a la
subrogación contra el afianzado como medio de reparación. En: Revista Ibero Latinoamericana de
Seguros. Sección Jurisprudencial. No. 5. (ago. 1994).
41
CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 14.
32
tercero, igualmente persona natural o jurídica, normalmente denominado –la
entidad contratante- a cambio de una contraprestación en dinero”42.
42
BOTERO MORALES, Bernardo. El seguro y la fianza. Naturaleza jurídica de las garantías de
cumplimiento. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá. No. 15. (nov. 2000). p. 179.
43
Citado por: ACHURRA LARRAIN. Juan. El seguro de garantía en Chile. En: Revista Ibero
Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 5. (ago. 1994); p. 102.
33
2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,
traslada los riesgos.
Considera el doctor Efrén Ossa45 que los contratos celebrados por personas
naturales o jurídicas que, a falta de autorización legal, usurpen esta calidad
jurídica (la de aseguradores), adolecen de nulidad, bien por ser contrarios a una
norma imperativa, como lo es por naturaleza el artículo 1037 del Código de
Comercio, o por falta de capacidad legal, es decir por la incapacidad particular
consistente en la prohibición que la ley le ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos (artículo 1504, inciso final Código Civil).
44
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Las partes en el contrato de seguro. En: Revista Ibero
Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 18. (sep. 2002); p. 11 -
12.
45
OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 3.
34
demuestre haber sufrido el asegurado como consecuencia del incumplimiento46.
Sin embargo, el doctor Bernardo Botero Morales47 expone que el carácter
indemnizatorio de los seguros de daños, se ve desvirtuado en los seguros de
cumplimiento, en el caso que en los contratos que éstos amparen se pacten
multas o cláusulas penales que deban ser pagadas por el asegurador, sin lugar a
solicitar comprobación del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por la
entidad estatal.
46
ESCOBAR José Fernando. Aspectos generales del seguro de cumplimiento. En: IX
ENCUENTRO NACIONAL. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS
“ACOLDESE”. (9º: 1983 oct 28 – 31: Pereira). Ponencia del capítulo de Manizales. Bogotá :
Skandia, 1983. p. 117.
47
BOTERO MORALES, Op. cit., p. 186.
48
DÍAZ - GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 49.
49
ACHURRA LARRAIN, Op. cit., p. 111.
35
El tomador. Es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos. Es el otro extremo de la relación jurídica, en el régimen general del
contrato de seguro, su capacidad y conducta precontractual (artículo 1058 del
Código de Comercio) son factores determinantes de la validez del negocio
jurídico, de igual manera a su cargo corren, a lo menos prioritariamente, las
cargas, deberes y obligaciones respectivos, como la de pagar la prima (artículo
1066 del Código de Comercio).
Posición del Doctor Efrén Ossa51 frente a la figura del tomador. Para este autor, el
tomador es aquel en cuya conducta y organización empresarial se concentran los
riesgos a cargo del asegurador siendo estos:
50
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de octubre de 2000. Consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo
Gómez. Radicación número: 18604. Bogotá : El consejo.
51
OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 475.
36
Su participación como “gestor de la operación comercial del seguro” tiene ciertas
particularidades, frente a la generalidad de las pólizas de cumplimiento:
Con base en lo anterior el doctor Ossa considera que el tomador debiera ser la
persona natural o jurídica en cuyo beneficio se celebra el seguro de cumplimiento
porque:
52
Ibid., p. 475.
37
que compete al contratista interesado en el contrato principal.
53
Ibid., p. 475.
54
Ibid., p. 13.
38
ostenta el interés asegurable y que una vez ocurrido el siniestro, es acreedor de la
obligación de indemnizar por parte de la compañía de seguros.
1. El interés asegurable
2. El riesgo asegurable
3. La prima o precio del seguro
4. La obligación condicional del asegurador
Cuando el Código de Comercio, según el artículo 897 exprese que “un acto no
produce efecto alguno, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaración judicial”. La ineficacia de pleno derecho se asimila a la
inexistencia en materia civil.
39
2.1.6.1 Interés asegurable. El artículo 1083 del Código de Comercio reza:
Por lo tanto, es titular del interés asegurable la entidad pública en cuyo beneficio el
contratista celebra el seguro tratándose de pólizas de cumplimiento a favor de
entidades estatales.
El citado artículo en el inciso 2º, menciona que “es asegurable todo interés, que
además de lícito sea susceptible de estimación en dinero”.
Para el doctor Efrén Ossa el objeto del interés asegurable en los seguros de
carácter patrimonial está dado por la “la lesión del patrimonio en su unidad
financiera como conjunto y confrontación de los derechos y las obligaciones, por
eventual incremento del pasivo a cargo del asegurado” 55.
55
Ibid., p. 75.
40
Contradiciendo lo anterior, en el seguro de cumplimiento el riesgo asegurable
consiste en la eventualidad del incumplimiento imputable al deudor, es decir, aquel
que sea resultado de una conducta dolosa, culposa o meramente potestativa por
parte del contratista, ya que no es imputable a éste el acaecimiento de hechos que
tienen como fin destruir el nexo causal tales como el caso fortuito y la fuerza
mayor, salvo que dichas situaciones imprevistas e imprevisibles sean asumidas
por la entidad aseguradora en el contrato de seguro56. El incumplimiento imputable
al contratista, puede darse por la inejecución absoluta y definitiva por el deudor de
la obligación, por su ejecución incompleta o defectuosa o por la ejecución tardía o
extemporánea57.
56
CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 27.
57
ACHURRA LARRAIN, Op. cit., p. 107.
58
TAPIAS ROCHA, Op. cit., p. 76 y sig.
59
GALINDO CUBIDES, Hernando. El seguro de fianza. 3 ed. Bogotá : Skandia. 1985. p. 30.
60
OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 474 - 475.
41
deudor afianzado), puede eventualmente imputarse a su conducta dolosa,
intencional o gravemente culposa, la aplicación del artículo 1055 resulta ineludible.
En la medida en que estas causas son inasegurables, el incumplimiento que de
ella dimane debe entenderse excluido del seguro y desprovista de amparo la
entidad asegurada”.
61
“Mal podría, pues, invocarse el dolo o la culpa grave del contratista afianzado, con su nexo
causal con el cumplimiento de sus obligaciones, como causa excluyente de la responsabilidad del
asegurador. La naturaleza misma del seguro de cumplimiento, la causa que induce a su
celebración, están llamadas a prevalecer necesariamente sobre la interpretación acomodaticia de
la ley” Ibid., p. 476.
62
TAPIAS ROCHA, Op. cit., 85.
63
ARTUNDUAGA R. Jorge O y LOZANO G. Germán E. El seguro de cumplimiento a favor de las
entidades estatales. Bogotá, 1987, p. 59. Trabajo de grado (Abogado). Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario. Bogotá. Facultad de Jurisprudencia.
64
CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 30.
42
Sin embargo, para el Doctor Bernardo Botero Morales65 es necesario que se
estipule expresamente dentro de las pólizas de cumplimiento todas aquellas
características propias de esta clase de seguro y opuestas al régimen general del
Código de Comercio en aras de mantener su viabilidad jurídica y efectividad.
65
BOTERO MORALES, Op. cit., p. 187.
66
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. 2 de mayo de 2002.
Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 6785. Bogotá: La corte.
67
OSSA G, Tratado elemental de seguros, Op. cit., p. 524.
68
OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 44 y 427.
43
2.2 PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO QUE GARANTIZAN CONTRATOS
ESTATALES FRENTE A PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN
GENERAL DEL CÓDIGO DE COMERCIO
69
VIVAS DÍEZ, Gabriel Jaime. Implicaciones de la consensualidad en las normas que rigen el
contrato de seguro en Colombia Ley 389 de 1997. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. No. 16. (jun. 2001); p. 26.
44
la obligación condicional del asegurador conforme al artículo 1045 del Código
de Comercio) para que sea una prueba eficaz.70
70
Ibid., p. 52.
71
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá :
Legis, 1999. p. 257.
45
entre las partes y se eleve a escrito, norma que por ser especial frente a la
regulación del Código de Comercio prima en su aplicación72.
72
COLOMBIA. LAUDO ARBITRAL. Instituto Nacional de Radio y Televisión – Inravisión Vs. La
Previsora S.A. Compañía de Seguros. Bogotá. 26 de febrero de 2003.
73
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 54.
74
OSSA G, J. Efrén. Op. cit., 1991. p. 507.
46
La Corte Suprema de Justicia75 se ha manifestado en un sentido similar:
75
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. 2 de mayo de
2002. Magistrado ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez. Expediente No. 6785. Bogotá: La corte.
47
• Bajo el entendimiento de la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro no hace
parte integrante del estatal, considerándose así un vínculo contractual de
carácter privado que colabora en el desarrollo de la actividad estatal, por el
carácter del patrimonio que protege y porque el beneficiario es directamente la
administración. Lo anterior lo diferencia de los seguros de cumplimiento que
garantizan contratos de carácter privado, los cuales no tienen esa finalidad
pública y no gozan por ende de las características especiales que sí ostenta la
póliza de seguro que garantiza contratos estatales.
48
según el artículo 16 del Decreto 679 de 1994. Esta figura se presenta de igual
manera en el régimen general del contrato de seguro, pues siempre existe para
el tomador la posibilidad de contratar el cubrimiento del riesgo con varias
aseguradoras que lo distribuyen entre sí, la iniciativa del coaseguro también
puede provenir de una de las compañías de seguros que sea incapaz de
asumir el riesgo en su totalidad76. El coaseguro se encuentra previsto en el
artículo 1095 del Código de Comercio.
Por una parte el doctor Juan Manuel Prieto77 argumenta que la Ley 80 de 1993
le permite al acreedor o sea a la entidad estatal, escoger la modalidad de pago
de su obligación, pudiendo incluso “exigir” a la aseguradora la asunción del
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, considerando que
este procedimiento evita a la administración la necesidad de abrir otra licitación
reduciendo costos, y a su vez en muchas ocasiones para las aseguradoras
puede resultar más económico terminar la ejecución del contrato que pagar la
indemnización. La posibilidad de que la aseguradora pudiera cumplir con los
76
OSSA G. J, Efrén. Teoría general del seguro: La institución. Bogotá : Temis, 1988. p. 99.
77
PRIETO, Op. cit., p. 104 - 105.
49
contratos asegurados, fue objeto de discusión, porque no cabría dentro del
objeto social de las compañías de seguro el cumplir con éstos, cuestión que
fue resuelta por el artículo 1110 del Código de Comercio que establece la
facultad de pagar la indemnización en dinero o reparar la cosa asegurada,
entendiéndose que esto significa terminar el contrato incumplido.
Por otra parte, hay quienes piensan que sigue siendo una facultad de la
aseguradora escoger la forma de pago de la indemnización; al respecto el
doctor Díaz-Granados78, consideró que la ley no dejó dudas respecto a la
posibilidad que el garante concluyera el contrato, pero para que esto ocurra
debe haber un acuerdo de voluntades entre la entidad estatal y la compañía de
seguros. Si bien la aseguradora puede optar por pagar la indemnización
también en concordancia con el citado artículo del Código de Comercio, ésta
podrá ser pagadera mediante: la reposición, reparación o reconstrucción de la
cosa asegurada, traduciéndose en “la satisfacción del acreedor mediante la
ejecución del objeto de la obligación incumplida”, lo cual requiere de la
aceptación de la entidad estatal. Defendiendo también esta posición los
doctores Mutis Vanegas y Quintero Múnera79 argumentaron que al asegurador
al no ser parte del contrato estatal, lo único que se le puede exigir es el pago
de la indemnización en caso de ocurrencia del siniestro, siendo una opción de
la entidad aseguradora el decidirse a concluir la ejecución del contrato, sin
embargo consideraron que ante la dificultad de despejar “inequívocamente”
esta duda, ninguno de los extremos está en capacidad de imponer al otro una
determinada solución, generándose entonces la necesidad de un consenso
entre la entidad estatal y la entidad aseguradora.
78
DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Op. cit., p. 74 – 75.
79
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 250 – 251.
50
deudor, en este caso a la aseguradora, armonizando lo anterior con la Ley 80
si la aseguradora considera adecuado asumir la realización del contrato puede
incluso subcontratar su obligación a profesionales en el área del contrato, para
garantizar un buen trabajo y así una satisfacción adecuada de los intereses
públicos envueltos en la ejecución del contrato.
80
DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación
administrativa. En: Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed. Bogotá :
Ediciones Rosaristas, 1995. p. 414.
81
DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa.
Bogotá: Colombo Editores, Op. cit., p. 46 - 47.
51
extracontractual82 en que pueda incurrir el asegurado (contratista, entidad
contratante y potenciales responsables). Ocurrido el siniestro el asegurador debe
indemnizar a la víctima del daño que según el artículo 1133 del citado código,
modificado por la Ley 45 de 1990 artículo 87 tiene acción directa contra el
asegurador y puede, de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio (el
cual expone que corresponde al asegurado probar la ocurrencia del siniestro y la
cuantía de la pérdida) en un solo proceso demostrar la responsabilidad del
asegurado y demandar la indemnización del asegurador. En este seguro no opera
la subrogación en contra del asegurado83.
82
Lo que lo diferencia con el amparo de responsabilidad civil extracontractual que incluyó la Ley 80
de 1993.
83
DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa.
Bogotá: Colombo Editores, Op. cit., p. 47 – 48.
84
OSSA G, Teoría general del seguro: El contrato, Op. cit., p. 75 - 76.
52
El análisis a continuación, se centrará en una presentación de las posturas
existentes antes de la Ley 80 y después de ésta, respecto a la naturaleza de los
contratos que garantizan el contrato estatal, para después plantear la posición que
sea más certera y adecuada de acuerdo con la nueva legislación.
53
administrativos, por las siguientes razones: el siniestro se configura
mediante acto administrativo que declare su ocurrencia; no existe el
fenómeno de la objeción frente a la reclamación del beneficiario (entidad
estatal); el riesgo cubierto, el plazo y la cuantía del mismo son
determinados unilateralmente por la administración; el contrato de garantía
es de obligatoria celebración para el contratista (tomador); los contratos de
garantía son accesorios del contrato estatal; los principios de terminación,
modificación e interpretación unilaterales tan determinatorios de la
contratación pública, gravitan permanentemente alrededor de los
mencionados contratos de seguro, en razón de la incorporación ordenada
de estas cláusulas en los contratos administrativos conforme con el artículo
60 del Decreto 679 de 1983; la finalidad de la celebración del contrato de
seguros es garantizar las prestaciones del contratista, que emanan de un
contrato administrativo, por lo que uno y otro apuntan a un mismo propósito
administrativo85. (Resaltado fuera de texto).
Por lo tanto, esta Sala concluyó que dado este carácter jurídico del contrato de
seguro, las controversias que se originaren de él serían de competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa.
85
Auto del Consejo de Estado del 9 de marzo de 1988 En: GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. La
contratación administrativa en Colombia. Bogotá : Librería Jurídica Wilches, 1990. p. 237- 239.
86
CABALLERO RESTREPO, Victoria; CARO ALVAREZ, Manuel y PÉREZ GONZALES, Ricardo.
El seguro de garantía en la contratación administrativa. Bogotá, 1993. Monografía (Especialista en
Derecho de Seguros). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p. 17.
54
En este sentido, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil:
55
Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las
siguientes características:
56
prolonga en el tiempo sólo si el contratista incumple las obligaciones
derivadas del contrato87.
1. Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 del año 1983, como lo sostuvo
siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro
era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que
garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un
contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a
la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho decreto,
según el cual: “Los respectivos contratos de garantía forman parte
integrante de aquél que se garantiza”.
87
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000. Consejero ponente: Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros. Proceso 11318. Bogotá : El consejo.
57
El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,
traslada los riesgos. (Contratista también particular en las garantías
estatales).
Pueden verse en este mismo sentido las siguientes sentencias del Consejo de
Estado, Sección Tercera:
88
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. Auto de 4 de abril de 2002. Consejero ponente: Dr. Alíer E. Hernández
Enríquez. Expediente 17.244. Bogotá : El consejo.
58
Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, 13 de diciembre de 2001.
Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2225-01(18506).
Por último, vale la pena hacer referencia a la circunstancia de que a pesar que la
jurisprudencia del Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 80 de1993 se
ha manifestado de forma unánime en el carácter privado de las pólizas de seguros
que garantizan los contratos estatales, ha otorgado en unas ocasiones el
conocimiento de las controversias derivadas de aquellas a la jurisdicción
contencioso administrativa y en otras a la jurisdicción ordinaria (auto del 4 de abril
de 2002), tema que será expuesto con mayor profundidad en el 5º capítulo.
59
controversias derivadas de los contratos estatales, porque dentro de éstas se han
incluido los conflictos que se derivan de esta clase de garantías, en la medida en que
tienen una relación estrecha con el contrato estatal al garantizar su cumplimiento, lo
anterior con base en la jurisprudencia predominante del Consejo de Estado.
60
3. CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL
89
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. El contencioso de los contratos: Comentarios al estatuto de
contratación administrativa. Medellín : Librería Jurídica Sánchez R, 1994. p 219.
61
• Características. Las controversias que pueden surgir de un contrato estatal,
gozan de las siguientes características90:
62
Competencia por razón del territorio: se determinará según el lugar
donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, si éste comprende
varios departamentos será competente el juez administrativo o el
tribunal administrativo que escoja el demandante a prevención.
93
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Procedimiento contractual aplicado. Bogotá : Ediciones
Doctrina y Ley, 2000. p. 715.
63
comunicación, notificación o ejecución; y en segundo lugar la acción contractual
que se entabla respecto al contrato y los demás actos proferidos con ocasión de
él, la cual se expondrá a continuación94.
Por lo tanto, se observa que esta acción no es pública, está limitada a quienes son
partes del contrato o sus causahabientes o derechohabientes (si ha habido cesión
del derecho), sólo para efectos de declarar la nulidad absoluta del contrato pueden
demandar el Ministerio Público y los terceros que demuestren interés directo,
según el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
94
SOLANO SIERRA, Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993, Op. cit., p. 335.
64
Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
95
Ibid., p. 338.
96
SOLANO SIERRA, Procedimiento contractual aplicado. Op. cit., p. 715.
65
de 1993 deben ser conocidos y tramitados por la jurisdicción contencioso
administrativa con sujeción a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil para
las ejecuciones de mayor cuantía, por lo tanto: resalta esta Corporación que “el
cobro ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los
negocios estatales, consten en títulos judiciales o extrajudiciales, son de resorte
de la jurisdicción contencioso administrativa”97. Por lo tanto, si el título en el que se
fundamenta la ejecución está íntimamente relacionado con el contrato o con las
acciones posteriores acaecidas durante la ejecución del mismo, estos documentos
se pueden hacer valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo98.
Medidas Cautelares
Dentro de estos procesos ejecutivos cabe por parte del demandante la petición de
medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, sin embargo, se ha
presentado discusión al respecto cuando el demandante es el contratista, por la
concepción de bienes inembargables de que gozan las rentas y los recursos
incorporados al presupuesto de la entidad estatal, según el artículo 19 del Decreto
111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la
Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del presupuesto:
97
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
Bogotá : El consejo.
98
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Providencia 29 de marzo de 2001. Magistrado
ponente: Dr. Rubén Darío Henao. Decisión: Dirime conflicto de competencia. Bogotá : El consejo.
66
Inembargabilidad: Son inembargables las rentas incorporadas en el
Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los
órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los
funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al
pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los
plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos
reconocidos a terceros en estas sentencias.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata
el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política.
…bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sea que
consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser
pagados mediante el procedimiento que indica el artículo 19 del Decreto
111 de 1996, y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean
exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del
presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o
conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes
de las entidades u órganos respectivos…
99
SOLANO SIERRA, Procedimiento contractual aplicado, Op. cit., p. 781.
67
3.1 JUEZ DEL CONTRATO
68
contratos estatales y dejando atrás la división de los contratos administrativos,
privados con cláusula de caducidad y privados de la administración que establecía
el Decreto 222 de 1983.
69
jurisdicción contenciosa y jurisdicción ordinaria. Según el doctor Rodrigo Escobar
Gil102, la existencia de una dualidad de jurisdicciones carece de fundamento
dogmático y de justificación práctica, porque si existe una naturaleza unitaria para
los contratos de la administración no tiene sentido que se respalde una doble
jurisdicción, siendo lo coherente atribuir a la jurisdicción administrativa la
competencia sobre toda la actividad contractual del Estado.
102
ESCOBAR GIL, Op. cit., p. 58
70
procesos de ejecución en los que participe la entidad estatal103 deben ser
dirimidos bajo la órbita del juez administrativo.
Son legitimados para adelantar un proceso ejecutivo tanto la entidad estatal como
el particular porque la Ley 80 de 1993, no señaló que “fuere solamente
competente para conocer de los procesos de ejecución surgidos de los contratos
estatales, cuando el ejecutante fuere el contratista, la inexistencia de tal distinción
no permite ninguna interpretación diferente a la de concluir que todas las
ejecuciones originadas en contratos estatales son de resorte del juez
administrativo siempre que la obligación de cobrar provenga de un contrato
estatal”104.
103
Siempre y cuando recaigan bajo la orbita de la jurisdicción contencioso administrativa y no estén
bajo algún régimen de excepción.
104
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. El proceso ejecutivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y el cobro ejecutivo: De los procesos de ejecución ante la jurisdicción administrativa.
En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. XV Congreso Iberoamericano de
Derecho Procesal. Ciudad. Vol. 2 No. 20. (1996); p. 53.
105
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. 22 de Agosto de 1996. Magistrado ponente: Dr.
Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-388/96. Bogotá : La corte.
71
La Corte Constitucional manifestó que el legislador puede otorgar las
competencias de ejecución a la jurisdicción contencioso administrativa, sin
contrariar la Constitución Política. Esta Corporación se manifestó en ese sentido:
Por otra parte, es pertinente agregar que la atribución de la competencia
para conocer de los procesos de ejecución a la jurisdicción contencioso
administrativa, no implica una “desfiguración” (esta es la palabra que utiliza
el demandante) de la estructura que constitucionalmente se le ha conferido
a ésta y a la jurisdicción ordinaria. Por que si bien es cierto que en el
Estatuto Supremo se establecen algunas de las funciones que corresponde
cumplir a estas dos jurisdicciones (artículos 234 a 238 Constitución
Nacional), fue el mismo Constituyente quien le defirió al legislador la
potestad de asignarles otras (235-7 y 237-6 Constitución Nacional), las que
dicho sea de paso, no pueden desconocer los principios y objetivos para los
cuales se creó cada una de esas jurisdicciones.
Sobre este tema, opina el doctor Esguerra Portocarrero: “la norma en cuestión
(artículo 75 de la Ley 80) no hizo otra cosa que atribuirles a los jueces contencioso
administrativos una nueva competencia jurisdiccional, que por lo demás existía de
vieja data en cabeza de los jueces ordinarios. En tales condiciones el legislador
apenas habría llevado una redistribución de competencias de tipo jurisdiccional,
pero de ningún modo entronizado una nueva acción en el sistema procesal
contencioso administrativo”107. Resalta el doctor Palacio Hincapié108, que esta
facultad es una “innovación”, porque la jurisdicción contencioso administrativa no
había tenido esta clase de competencia para conocer de acciones ejecutivas,
106
Ibid.
107
ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. El proceso ejecutivo contencioso y la jurisdicción
coactiva. En: Revista Universitas. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.
Bogotá. Nº 89. (dic. 1995); p. 268.
108
PALACIO HINCAPIÉ, Op. cit., p. 470.
72
salvo y por excepción las de algunas sentencias dictadas en los procesos
electorales, en las cuales había que realizarse un nuevo escrutinio. En cuanto a
los procesos, se limitaba a las apelaciones y a los incidentes que de éstas se
presentaban en los juicios adelantados por jurisdicción coactiva, según el artículo
252 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue reformado por el artículo 63
del Decreto 2304 de 1989.
109
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. 22 de Agosto de 1996. Sentencia C-388/96. Op. cit.
73
tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran
del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de
continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por
todos los jueces, si es una tendencia legislativa110.
Sin embargo esta posición no fue respaldada de forma unánime, razón por la cual
varios magistrados salvaron el voto entre ellos están los doctores Juan de Dios
Montes Hernández y Carlos Betancur Jaramillo que emitieron la postura en
desacuerdo con la sentencia a la cual se adhirieron los Consejeros: Dolly Pedraza
de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos, Diego Younes
Moreno, Jaime Abella Zárate y Joaquín Barreto Ruiz, en la medida en que bajo su
criterio el artículo 75 no se refería a los procesos ejecutivos sino a las
controversias derivadas de la ejecución del contrato entendida ésta como la
actividad desplegada por el contratista para cumplir con el objeto contractual. Se
presentaron los siguientes argumentos:
Es indiscutible que el juez del contrato, o sea el juez que dirime las
controversias derivadas del mismo, es el juez administrativo.
110
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano.
Ref.: Expediente Nº S-414. Bogotá : El consejo.
74
tal como se observa, por ejemplo, con las de nulidad absoluta o relativa del
contrato, las de simulación, revisión o existencia; b) también puede nacer el
conflicto del proceso de cumplimiento contractual, vale decir, de las
conductas de ejecución y cumplimiento de su objeto; y c) así mismo, el
litigio puede emanar de los actos administrativos que con motivo u ocasión
de la actividad contractual dicte la administración contratante y que en
alguna forma incidan en la relación negocial.
En este orden se anota que tal signo no existe y que si se acepta que el
adjetivo “derivadas” no es la palabra rectora de los dos extremos aludidos
atrás, porque debe leerse controversias derivadas del contrato y de los
juicios ejecutivos, la norma no tendría sentido racional porque si bien el
75
primer extremo sería lógico y aceptable (el contrato en sí puede ser fuente
de controversia), no sucedería igual con el segundo, porque el proceso
ejecutivo no es fuente de dicha controversia, ni implica conflicto ni es causa
de otro conflicto diferente111.
111
Ibid., Salvamento de voto: Dr. MONTES HERNÁNDEZ, Juan de Dios y Dr. BETANCUR
JARAMILLO, Carlos.
112
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 9 de octubre de 1997. Consejero ponente: Dr. Juan de Dios Montes
Hernández, Referencia: Expediente No. 13703. Bogotá : El consejo.
76
75 son procesos ejecutivos que persiguen el cobro de una obligación que consta
en un título ejecutivo. Por la razón anterior, para el desarrollo de éste trabajo de
grado, se partirá de la base de que el artículo 75 adscribió a la jurisdicción
contencioso administrativa la facultad de ejecución de las obligaciones derivadas
de contratos estatales.
A continuación se explicará el tema de la jurisdicción coactiva y su competencia
respecto a los procesos ejecutivos por parte de entidades públicas, en especial lo
referente a la ejecución de las garantías de contratos estatales.
113
GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Miguel. Derecho contencioso administrativo colombiano. Bogotá:
Ediciones Tercer Mundo, 1973. p. 323 - 324.
77
El hecho de que la administración sea juez y parte, no significa que las
actuaciones realizadas por los funcionarios ejecutores no tengan ningún control,
sino que por el contrario en el caso en que se presenten excepciones, recursos de
apelación, de queja o de consulta, se acude al juez contencioso administrativo, sin
embargo, existen casos en los que las excepciones no son resueltas por el juez
contencioso administrativo, sino por el funcionario ejecutor, tal es el caso de los
procesos ejecutivos que se adelanten con base en fallos de responsabilidad fiscal
ante las contralorías. Lo anterior sin perjuicio de que el acto por virtud del cual se
resuelven dichas excepciones pueda ser demandando ante la jurisdicción
contencioso administrativa, esto también concuerda con lo expresado en el
artículo 835 del Estatuto Tributario, que reza: “Dentro del proceso de cobro
administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso
administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y que ordenan llevar
adelante la ejecución”.
78
En cuanto al resto de controversias contractuales que se podrían derivar de las
garantías de los contratos estatales, la competencia era sin lugar a dudas de la
jurisdicción contencioso administrativa, en efecto debido a la integración de las
garantías con el contrato administrativo que garantizaban, la naturaleza de éstas
era pública y por lo tanto el juez administrativo era el competente114.
114
Auto del Consejo de Estado del 9 de marzo de 1988 En: GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, La
contratación administrativa en Colombia, Op. cit., p. 237-239.
79
través de la jurisdicción coactiva, no sólo otorgó competencia a las
entidades estatales para que una vez en firme, la administración por sí y
ante sí pudiera ejecutar de inmediato los actos necesarios para su
cumplimiento, con fundamento en que al concluir el procedimiento
administrativo los actos eran suficientes por si mismos; sino que además,
fijó un procedimiento. En ese orden de ideas la norma acusada otorgó
competencia a las entidades estatales, para que en ejercicio del
procedimiento coactivo se hiciera efectiva la garantía única del contrato.
80
competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los
procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato
estatal115.
115
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit.
81
4. EJECUCIÓN DE LA POLIZA DE SEGURO QUE GARANTIZA
CONTRATOS ESTATALES
Una vez ocurrido el siniestro, la entidad estatal para hacer efectiva la póliza de
seguro, atendiendo al cumplimiento de los fines de la contratación estatal,
adelantará según el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 las “gestiones necesarias
para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que
hubiere lugar”, con el fin de llevar a cabo dicho propósito presenta la reclamación
ante la aseguradora. Sin embargo, se ha presentado discusión sobre la facultad
de declarar el incumplimiento del contratista por parte de la entidad y sobre la
forma como la reclamación debe ser presentada. En forma predominante el
Consejo de Estado ha argumentado que la entidad estatal está facultada para
declarar el siniestro expidiendo un acto administrativo, ante el cual la compañía de
seguros puede interponer recurso de reposición. Una vez esté en firme el acto que
declara el siniestro, el asegurador debe proceder a pagar la indemnización, si no
cumple con su obligación la entidad estatal deberá acudir ante los estrados
judiciales para que a través de un proceso ejecutivo se haga efectivo el pago.
En la práctica tal y como lo exponen los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés
Quintero Múnera116 es frecuente la aceptación extrajudicial de la ocurrencia del
siniestro por parte de las aseguradoras, de esta forma, si existe suficiente sustento
probatorio, es usual que tanto las entidades estatales como los aseguradores
lleguen a un acuerdo en el cual se acepta el incumplimiento del contratista y se
conviene el reconocimiento y pago de la indemnización.
116
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 239.
82
entidad estatal para declarar el siniestro en forma unilateral, a continuación se
explicará lo referente al proceso ejecutivo que inicia la entidad estatal con base en
la póliza de seguro, tema que se centrará en la conformación del título ejecutivo
complejo.
4.1 RECLAMACIÓN
83
A continuación se expondrán las diferentes posturas respecto a la naturaleza del
acto que se requiere para la configuración del siniestro y la reclamación de la
indemnización:
Los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera117 consideran que
desde el punto de vista probatorio por tratarse de una negación indefinida (no
celebración del contrato) a la entidad estatal “le basta afirmar” que el adjudicatario
no acudió a celebrar el contrato en el tiempo previsto, trasladando a éste la carga
de la prueba, (además exponen que no se requiere que la administración expida
un acto administrativo en el que haga constar la no celebración del contrato). Dado
el caso en que no se logre la aceptación de la aseguradora, la entidad estatal
puede entrar a probar la existencia del siniestro, en concordancia con el artículo
1077 del Código de Comercio.
117
Ibid., p. 243.
118
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.
84
dentro de ese término habrá siniestro. Sobre este punto vale la pena hacer
claridad en el sentido de que la administración tiene el deber de evaluar las
circunstancias que rodearon el retracto del contratista puesto que la póliza...
solamente ampara el incumplimiento responsable de su afianzado y no cualquier
responsabilidad objetiva... Si la no celebración del contrato obedece a una
modificación por parte del Estado de las condiciones contenidas en los
pliegos...sería absurdo responsabilizar al particular de tal circunstancia y exigir el
pago de la garantía. Una vez está en firme el acto que configura el siniestro, el
asegurador está obligado a pagar la indemnización.
119
HERRERA, Benjamín. Régimen de la exorbitancia. En: Estudios de profundización en
contratación estatal. Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá,
1997. p. 178.
85
Contratación Pública no se estableció en forma expresa la potestad por parte de la
administración de declarar el incumplimiento del contrato a través de acto
administrativo, poder del cual gozaba en el Decreto 222 de 1983 según los
artículos 71, 72 y 73, con el fin de hacer efectivas las multas y la cláusula penal
pecuniaria, y que le daba a las entidades públicas la competencia para declarar el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del vínculo contractual con el fin de
exigir las garantías.
86
administrativo en cualquier otra situación, especialmente en lo referente a las
multas y a la cláusula penal pecuniaria.
120
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 239.
87
Según lo establecen el numeral 2º y el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80, la
cláusula de caducidad, será obligatoria junto con las demás cláusulas
excepcionales como lo son las de terminación, interpretación y modificación
unilateral, y la de sometimiento a las leyes nacionales, para los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio
estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de
bienes del Estado así como los contratos de obra, entendiéndose pactada aún
cuando no se consigne expresamente. Será facultativa respecto de los
contratos de suministro y de prestación de servicios, y según el parágrafo del
mismo artículo se prescindirá de la utilización de las estipulaciones
excepcionales en los contratos que se celebren con personas públicas
internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º del
artículo 12, o que tengan por objeto el desarrollo directo de las actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por
entidades estatales. Respecto de los demás contratos no citados en la norma,
la doctrina ha considerado que se hace extensiva la prohibición consagrada en
el parágrafo121.
121
Ibid., p. 267.
122
Ibid., p. 239.
88
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,
adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que
garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la
obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien
sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. (Resaltado
fuera de texto).
123
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.
89
cumplimiento. En efecto, este autor ha manifestado que si bien en el Decreto
222 de 1983, la administración tenía la facultad de declarar mediante acto
administrativo el incumplimiento de su contratista y hacer efectiva la póliza, sin
importar la calificación que se le diera a éste, esta potestad quedó restringida
con la Ley 80 de 1993 porque en ella sólo se le permite a la entidad estatal
declarar el incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución
del contrato para efectos de declarar la caducidad.
90
En contra de la imposición de multas: según el doctor Antonio Pabón
Santander, en los casos distintos a la caducidad, en la medida en que la Ley
80 no estableció la posibilidad que contenía el artículo 72 del Decreto 222 de
1983 de declarar el incumplimiento para hacer efectivas las multas y la
cláusula penal pecuniaria, la entidad estatal contratante tiene que acudir ante
el juez del contrato estatal (jurisdicción contencioso administrativa) para que
sea él quien declare el incumplimiento y ordene el pago de las multas, la
cláusula penal y el pago de la indemnización por parte del asegurador, en este
caso no hay duda sobre que el juez del contrato es el administrativo en la
medida en que se está surtiendo una etapa previa a la ejecución ante la
aseguradora, en la que se determina el incumplimiento del contrato estatal,
como requisito para el pago de la indemnización. Si la entidad estatal profiere
un acto administrativo en este sentido, éste adolecerá de nulidad por falta de
competencia, pues la Ley 80 en ningún momento le otorgó esta facultad para
declarar cualquier clase de incumplimiento de forma unilateral y con el efecto
de ser constitutivo del siniestro como lo es el acto que declara la caducidad.
Con un criterio similar, el doctor Pino Ricci124 considera que las multas han
dejado de ser cláusulas excepcionales porque la Ley 80 no las incorpora en el
artículo 14 Numeral 2º que hace referencia a éstas. La única posibilidad de que
puedan subsistir con algunas de sus características es que se ajusten al
derecho común, es decir que sea el juez el que determine la oportunidad de
incumplimiento del contratista y valore el correspondiente perjuicio. Concluye
este autor que la imposición de multas mediante acto administrativo constituye
una excepcionalidad que la legislación vigente no previó a favor de las
entidades estatales, y a pesar de reconocer la conveniencia de las multas para
apremiar al contratista incumplido, los criterios de conveniencia no pueden
prevalecer sobre el principio de legalidad.
124
PINO RICCI, Op. cit., p. 222 - 223.
91
A favor de la imposición de multas: hay quienes125 consideran que aún cuando
no haya un pronunciamiento expreso de la Ley 80, esto no es óbice para
negarle al Estado contratante el privilegio de imponer por sí mismo frente al
incumplimiento del contrato, las multas y la cláusula penal pecuniaria en el
caso de que éstas se hubiesen pactado. No tiene sentido que la prerrogativa
estatal para imponer sanciones pecuniarias se entienda condicionada a la
decisión de un juez debido a que difícilmente las sanciones podrían imponerse
durante la ejecución contractual e improbable sería que las multas impuestas
sirvieran para compeler al contratista incumplido y lograr así un mejor
cumplimiento del contrato. Con un criterio similar el doctor Weiner Ariza
Moreno126 sostiene que si se asume el debate desde el punto de vista de la
eficacia normativa, la interpretación conforme a la cual es el juez de lo
contencioso administrativo el que debe declarar e imponer las multas, éstas
sólo serían eficaces en aquellos contratos cuyo plazo de ejecución resulte
mayor que el de un proceso, además se contribuiría a la congestión de la
justicia contenciosa.
125
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 299 – 300.
126
ARIZA MORENO, Weiner. Aplicación y efectividad de las multas en la contratación estatal. En:
Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana,
Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. p. 228.
92
El Consejo de Estado127 se inclina en este sentido:
Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos
estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el
punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si
puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la
expedición de un acto administrativo.
127
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 4 de junio de 1998. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Radicación Número: 13988. Bogotá : El consejo.
93
A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios
con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales,
los particulares del derecho administrativo.
94
que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que
obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier
verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual
intervención a priori en el posible proceso impugnatorio que contra el
acto puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la de
obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un
privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda
intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la
decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese
control sólo es posible cuando la Administración previamente ha
decidido de manera ejecutoria128.
128
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. 4 ed. Madrid : Civitas, 1983. Tomo I. p. 672 – 673 y 476 - 477. Citado en:
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 4 de junio de 1998. Op. cit.
95
paguen voluntariamente, se hacen efectivas con cargo el amparo de
cumplimiento129.
El doctor Rodrigo Escobar Gil y los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés
Quintero Múnera130 han sostenido que la declaratoria de incumplimiento
contractual, como prerrogativa excepcional del Estado, esta siempre atada al
tema de la caducidad, o al tema de las multas y de la cláusula penal
pecuniaria.
129
DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación
administrativa. En: Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. 2 ed. Bogotá:
Ediciones Rosaristas, Op. cit., p. 431.
130
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 304 – 305.
131
ESCOBAR GIL, Op. cit., 258.
132
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.
96
Postura similar sostienen los doctores Andrés Mutis Vanegas y Andrés
Quintero Múnera133, pues ellos consideran que bajo cualquier otro supuesto
distinto al los analizados anteriormente le estará vedado al contratante estatal
declarar el incumplimiento contractual.
133
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 305.
134
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 55-60.
97
el pago de la indemnización. De igual manera los doctores Andrés Mutis
Vanegas y Andrés Quintero Múnera135 consideran que, si hay soporte
probatorio de la ocurrencia del siniestro, es frecuente la aceptación de éste de
forma extrajudicial, siendo usual que los interesados lleguen a un acuerdo a
través del cual el contratista y el asegurador acepten el incumplimiento alegado
y convienen con la entidad contratante la forma de reconocimiento y pago que
satisfaga los intereses de la entidad estatal, acuerdos que pueden realizarse a
través de conciliación o transacción.
135
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 237.
98
El fundamento para declarar unilateralmente el siniestro a través de acto
administrativo se encuentra en el privilegio de la autotutela declarativa, que es “la
proyección al campo de las garantías del privilegio de la decisión previa y
ejecutoria que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas, y que le
permite imponer derechos y obligaciones a los particulares en tutela del interés
público, sin necesidad de acudir a los jueces”136.
136
ESCOBAR GIL, Op. cit., 249.
137
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de julio de 2000. Consejera ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez.
Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0090-01 (16669). Bogotá : El consejo.
99
Es necesario analizar si el acto administrativo que configura el siniestro,
presupone la declaración de incumplimiento por parte de la entidad estatal, pues
éste es un punto controvertido. Si se admite que el acto administrativo que
configura el siniestro para casos diferentes a caducidad, supone un juicio previo
de la entidad estatal respecto del incumplimiento de las obligaciones del
contratista, se tendría que ésta actuaría fuera de la órbita de competencia al
declarar incumplimientos, facultad que no permite la Ley 80. Esta situación ha sido
reconocida por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio 1997138:
Desapareció así la posibilidad que traía el artículo 72 del Decreto 222 para
hacer efectiva, como se dijo, la cláusula penal pecuniaria, cláusula que ya no
figura dentro del nuevo estatuto como cláusula obligatoria, pero que sí podrá
pactarse de común acuerdo entre las partes…
En otros términos, esa resolución no tendrá valor ejecutivo contra éste. Tan
cierto es esto que si la aseguradora, por alguna circunstancia, no paga el
seguro o no se logra la efectividad del cobro por la vía ejecutiva, la
138
Sentencia de 18 de julio de 1997. En: LÓPEZ GÓMEZ, RESTREPO y ORTEGA, Op. cit., p. 57.
100
administración no podrá con base en la resolución que declaró la existencia
del siniestro, ejecutar al contratista, sino que tendrá que demandarlo en
acción de cumplimiento ante el juez del contrato…139
Sin embargo, para las autoras del presente trabajo de grado, no existe coherencia
en el razonamiento del Consejo de Estado, porque no se puede alegar que ha
ocurrido el siniestro, sin hacer un juicio de valor sobre el incumplimiento del
contratista, el cual es precisamente el riesgo asegurado.
139
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 10 de julio de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente: 9286. Bogotá : El consejo.
101
prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo, sólo hasta ese valor
opera el poder exorbitante de la administración contratante en materia de
perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los
perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos
y demostrarlos ante el juez del contrato y no establecerlos en forma
unilateral... No impide lo precedente que en la parte resolutiva de la
resolución de caducidad por incumplimiento se ordene hacer efectiva la
garantía de cumplimiento, pero sólo para el pago de la cláusula penal, de
las multas que se hubieren decretado antes y del saldo que resultare a
cargo del contratista en la liquidación del contrato. Saldo en el que no
debe incluirse partida nueva sobre perjuicios, porque éstos no podrán
fijarse sino por el juez del contrato140. (Resaltado fuera de texto).
Con el propósito de fijar bases claras que permitan desarrollar los puntos
posteriores referentes a la notificación, al procedimiento de reclamación y a las
actitudes del asegurador frente a ella, se considerará que la forma de
configuración del siniestro es a través de la declaración unilateral de la entidad
estatal por medio de acto administrativo. Esta conclusión se hace con fundamento
en las razones que se explicarán a continuación y no en el pronunciamiento del
Consejo de Estado que considera que la declaración de siniestro no implica una
forma unilateral de declarar el incumplimiento. Como se mencionó por las autoras
esta declaración es necesaria, pues este suceso implica un juicio previo de valor
acerca del acaecimiento del riesgo cubierto. Si bien la competencia para declarar
140
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit
141
DÁVILA VINUEZA, Op. cit., p. 363.
102
en forma unilateral el incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública
fue otorgada por la Ley 80 solamente para el caso de declarar caducidad, se
considera que esta potestad es procedente en virtud del interés público
comprometido en estos casos, mas no por razones de estricta legalidad, una
interpretación exegética de la norma conllevaría a afirmar que sólo habría facultad
de la entidad estatal para la declaración de siniestros cuando haya caducidad, la
cual casi nunca se presenta, dejándose de este modo en entredicho la efectividad
de las garantías porque en última instancia correspondería al juez declarar si hubo
o no incumplimiento del contratista.
No sólo las razones de conveniencia llevan a las autoras a seguir la posición del
Consejo de Estado, existen en verdad disposiciones que dilucidan la discusión, en
efecto al artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo dispone
que prestarán mérito ejecutivo “las demás garantías que a favor de las entidades
públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto
administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.
103
No basta declarar el siniestro para hacer efectiva la indemnización frente a la
aseguradora, si ésta no paga se requiere iniciar un proceso ejecutivo ante las
instancias judiciales y no se podrá adelantar el trámite por jurisdicción coactiva el
cual quedó derogado por el artículo 75 de la Ley 80 respecto a la ejecución de las
garantías de contratos estatales, según la jurisprudencia del Consejo de Estado (la
cual fue explicada en el punto 3.3.2 y cuyo salvamento de voto se expondrá en el
capítulo 5º).
104
Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá
hacerse de la misma manera.
105
entidad pública prueba alguna indicativa de que fuera imposible notificar
personalmente a la aseguradora, como tampoco aportó la constancia de
envío correspondiente a la citación efectuada por correo certificado a la
mencionada compañía de seguros, con el fin de adelantar la diligencia de
notificación personal de que trata el artículo 44 del Código Contencioso
Administrativo. Así las cosas, forzoso es concluir que las decisiones
contenidas en las mencionadas resoluciones, no fueron notificadas
debidamente y, en consecuencia, no producen efecto legal alguno en
contra de SEGUROS CONDOR S.A., mientras no adquieran firmeza.
Luego, se concluye que la entidad pública demandante no acreditó la
existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la citada
compañía aseguradora y, por ende, el mandamiento de pago librado en su
contra, debe ser revocado142.
142
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Alier Hernández
Enríquez. Radicación No. 25000-23-26-000-1999-0578-01(20069). Bogotá : El consejo.
143
PABÓN SANTANDER, Op. cit., p. 56.
106
acto administrativo unilateral que debe ser debidamente notificado, en el cual
declara ocurrido el siniestro. Frente al mismo tanto la aseguradora como el
contratista podrán interponer recurso de reposición e impugnarlo judicialmente. El
acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y se convierte en un
privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada,
que goza de la presunción de legalidad. Se adelanta así el debate en torno a un
acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez
ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la
aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos144.
107
seguro que garantiza contratos estatales, en la cual el procedimiento de
reclamación se hace a través de acto administrativo.
Por otra parte, el artículo 1080 del Código de Comercio modificado por el artículo
83 de la Ley 45 de 1990, establece que el asegurador estará obligado a efectuar el
pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o
beneficiario acredite su derecho ante el asegurador. Si la compañía de seguros se
abstiene de pagar la indemnización transcurrido un mes contado a partir del día en
el cual el asegurado o beneficiario le entregue a ésta la reclamación aparejada de
los comprobantes exigidos y sin que sea objetada de manera seria y fundada, la
póliza prestará merito ejecutivo y el asegurado o beneficiario tendrá que acudir
ante el juez para que éste ordene hacer efectiva la indemnización, (artículo 1053
del Código de Comercio modificado por artículo 80 de la Ley 45 de 1990). Si la
reclamación del asegurado es objetada en forma seria y fundada la póliza no
presta mérito ejecutivo y la controversia debe ser resuelta por el juez ordinario.
La aseguradora puede:
108
• Guardar silencio frente al acto administrativo que expidió la entidad estatal.
Frente a lo cual por no interponerse el recurso por escrito y oportunamente (es
decir en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días
siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso)
el acto queda en firme, en concordancia con el artículo 51 del Código
Contencioso Administrativo y puede la entidad estatal iniciar un proceso
ejecutivo si la aseguradora se niega a pagar.
145
“El recurso de reposición no es obligatorio (artículo 50 y 51 Código Contencioso Administrativo),
significa que su utilización es meramente discrecional por parte de la persona interesada. Su no
uso no implica defecto alguno en la vía gubernativa; es más, en estos casos no sería indispensable
su interposición para agotarla.” Tomado de: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo :
procedimiento, eficacia y validez. 2 ed. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 1994. p.
213.
109
actos previos al contrato según lo previsto en el artículo 32 de la Ley 446 de
1998 y el acto que reconoce la ocurrencia del siniestro en la garantía única de
cumplimiento no es uno de esta clase, sino que se profiere durante la vigencia
del contrato o con posterioridad a éste.
146
Sentencia del 18 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente No.9118. Citada En:
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 20 de septiembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Radicación No. 11001-03-26-000-1994-9807-01(9807). Bogotá: El consejo.
110
firmeza del acto administrativo, como lo establece el artículo 62 del Código
Contencioso Administrativo. Solamente en el caso en que se solicite de
manera expresa en la demanda de nulidad del acto la suspensión provisional
del mismo cuando su ilegalidad sea manifiesta y se pruebe en forma sumaria
un perjuicio (artículo 152 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo),
no sería procedente iniciar un proceso ejecutivo con base en él en la medida
en que sus efectos están suspendidos. Vale la pena aclarar que es viable
iniciar el proceso ejecutivo aún cuando se esté debatiendo el acto que declara
el siniestro ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo para las
autoras no es posible fallar en el juicio ejecutivo sin que se haya decidido sobre
la legalidad del acto, aspecto que será analizado en el punto 4.2.2 del presente
trabajo de grado.
Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en
firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si
mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los
actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es
indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.
La ejecutividad está dada por la firmeza del acto, que se presenta en los casos
establecidos por el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y que
implica la efectividad por sí mismo sin intervención del poder judicial. La
ejecutoriedad es la posibilidad que tiene la administración de desplegar una
111
serie de actuaciones administrativas posteriores al momento en que el acto
queda en firme, incluyendo la coacción cuando el administrado se oponga a
cumplirlo, con el fin de que se dé una verdadera eficacia del acto
administrativo.
El proceso ejecutivo tiene como objetivo por parte del demandante, la exigencia de
una obligación clara expresa y exigible a su favor, la cual el deudor no ha querido
pagar por fuera de las instancias judiciales. Este proceso parte de la existencia
cierta de un derecho a favor de quien demanda, a diferencia de los procesos
declarativos en los que el derecho reclamado está en discusión. En relación a los
147
OSSA G, Teoría General del Seguro: El contrato, Op. cit., p. 278 - 279.
112
seguros de cumplimiento que garantizan contratos estatales, el demandante es la
entidad pública, quien exige ante un juez el cumplimiento de las obligaciones por
parte del asegurador, quien se comprometió en el contrato de seguro celebrado
con el contratista a cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de éste. Así
la entidad ante la renuencia del contratista a cumplir sus obligaciones, decide
ejecutar a la aseguradora directamente, solicitando el pago de las obligaciones
incumplidas a cargo del contratista (suma de dinero o ejecución del contrato), más
los perjuicios decretados judicialmente en la proporción que no haya sido cubierta
por el pago anterior de multas o de la cláusula penal pecuniaria, así como la
cancelación de éstas en el evento de que no hayan sido pagadas.
4.2.1 Requisitos.
Frente a estas calificaciones, por obligación expresa debe entenderse aquella que
aparece manifiesta de la redacción misma del título, no se necesita de
113
razonamientos lógicos o jurídicos, para deducir su existencia. La obligación es clara
cuando es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido. Por último es
exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar
pendiente de un plazo o condición.
114
- El documento en el cual conste que ese acto administrativo está en firme, con
el cual se comprueba el carácter ejecutivo del mismo (artículo 64 del Código
Contencioso Administrativo).
En cuanto al tema del título ejecutivo que se presenta en proceso judicial en contra
del asegurador, vale la pena hacer dos precisiones respecto a documentos en los
que se ha expresado duda acerca de su integración al título:
La primera precisión hace referencia al acta final de liquidación del contrato, la cual
no es parte integrante del título según la posición expuesta por el Consejo de
Estado en los últimos años de la siguiente manera:
148
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre de 2002. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez
Villamizar. Radicación No. 25000-23-26-000-1997-4430-01 (18971). Bogotá : El consejo.
149
Ibid.
115
el monto de las obligaciones que al asegurador le corresponden. La siguiente fue
la posición planteada:
Respecto a este tema, es necesario entender que en el caso en que a partir de los
documentos que el Consejo de Estado considera hacen parte del título ejecutivo,
no se pruebe la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, será
necesario adjuntar pruebas adicionales. En efecto, en muchas ocasiones el monto
asegurado establecido en la póliza está por encima del verdadero perjuicio que
sufre la entidad estatal o por debajo de éste, razón por la cual no se puede estar a
lo que en ella se expresa, y lo establecido en el contrato respecto al valor de las
150
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 22 de noviembre de 1989, Op. cit.
151
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 30 de agosto de 2001. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez
Villamizar. Radicación No. 25000-23-26-000-1999-2719-01(19024). Bogotá : El consejo.
116
obligaciones es susceptible de variaciones en el transcurso del mismo por lo que
no siempre son completamente confiables las cuantías determinadas en él. Por
otra parte si se piden perjuicios adicionales a los establecidos en la póliza es
necesario acudir ante el juez para que los declare y los imponga no siendo
suficiente la simple manifestación en el acto administrativo.
117
Es importante tratar en este acápite relativo al procedimiento, la conformación de
las partes en el proceso ejecutivo en contra de las compañías de seguros que
expiden pólizas que garantizan contratos estatales. Se han presentado
argumentos a favor del litisconsorcio necesario entre el contratista y la
aseguradora, pero se ha llegado a la conclusión, que para las autoras es certera,
de que no existe en esta clase de procesos un litisconsorcio necesario porque la
situación jurídica que se discute no necesita para ser resuelta que estén presentes
la compañía de seguros y el contratista, sino que por el contrario la ejecución se
puede hacer frente a cualquiera de los dos. Claro está que se puede dar un
litisconsorcio facultativo dentro del proceso, en el cual también se decide sobre el
monto por el que el asegurador repite contra el tomador en razón al incumplimiento
imputable del contrato estatal.
152
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 23 de noviembre de 2000. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez
Villamizar. Radicación número: 14601. Bogotá : El consejo.
118
contractual (en la garantía única de cumplimiento) o de nulidad o nulidad y
restablecimiento (en el caso de la garantía de seriedad de la oferta) contra el acto
administrativo que declare el siniestro.
Frente a lo anterior se han planteado tres posturas diferentes por parte del
Consejo de Estado:
…Sin embargo, cabe recordar, que cuando la decisión que debe tomarse
en un determinado proceso, depende a su vez de la que debe proferirse en
otro diferente, se presenta el fenómeno de la prejudicialidad, en virtud del
cual, la adopción de aquella primera decisión se suspende hasta tanto se
resuelva ese otro aspecto que tiene incidencia directa sobre el fallo que se
debe dictar en aquél, fenómeno procesal éste factible aún en los
procesos ejecutivos, cuando quiera que en un proceso contencioso
administrativo distinto, se demande la legalidad del acto
administrativo constitutivo del título de recaudo con base en el cual se
promueve el respectivo proceso ejecutivo…153. (Resaltado fuera de
texto).
153
Ibid.
119
contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato
estatal, estos que a su vez son documentos que integran, con otros, el título
ejecutivo contractual estatal.
"Artículo 170.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo. 1º, mod. 88. El
Juez decretará la suspensión del proceso. (...)
120
también lo es que en el proceso ejecutivo, el ejecutado puede proponer
como excepción esa invalidez, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
154
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 30 de enero de 2003. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
Expediente: 21620. Bogotá : El consejo.
155
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 247 - 248.
121
Al considerarse por la jurisprudencia el acto administrativo como una providencia,
las únicas excepciones que pueden ser interpuestas y resueltas en el proceso
ejecutivo son las contenidas en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil
las cuales son: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva
providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º (cuando
es indebida la representación de las partes) y 9º (cuando no se practica en legal
forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás
personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes...) del
artículo 140.
122
(Alier Eduardo Hernández E. Auto de 12 de agosto de 1999); dicha norma,
en el inciso 2° dispone:
...Por todas estas razones, sigue manteniendo vigencia, para estos casos,
el artículo 170, numeral 2° del Código de procedimiento Civil, según el cual,
el Juez decretara la suspensión del proceso:
123
no hay duda que, concurriendo tales condiciones, puede el juez
administrativo, de oficio, declarar la nulidad absoluta del contrato, sin
importar el proceso de que se trate. (Expediente No. S-025 de 6 de
septiembre de 1999. Sala Plena y expediente No. 12387 de octubre 7 de
1999. Sección Tercera).
De modo que las dos situaciones son bien diferentes y merecen, por lo
mismo, un tratamiento diverso156.
Además pertenecen a una norma que regula ante todo una actividad
judicial y que sólo en forma subsidiaria y en lo que sea compatible con
éstas se aplica a las actuaciones administrativas.
124
judiciales a efectos de aplicar en numeral segundo del artículo 509 del
Código de Procedimiento Civil y por lo tanto sujetos a la taxatividad de las
excepciones en él señaladas habría que asumir en tales casos como
inaplicables a ellos la excepción especial del Código Contenciosos
Administrativo…es decir, que si lo que se pretende controvertir es la
exigibilidad de la obligación por hechos posteriores a la existencia del título,
sólo pueden alegarse las excepciones a que se refiere el citado numeral
segundo del artículo 509. Pero en lo que no atañe a dicha exigibilidad se
puede discutir la existencia del título como tal a través de la proposición de
una excepción de mérito.
125
5. ANÁLISIS RESPECTO A LA JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA
CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS GARANTIAS DE
CONTRATOS ESTATALES
126
La exposición de este tema se realizará en el siguiente orden: en primer lugar se
hará referencia a la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de la
póliza de seguro, en segundo lugar se presentará lo concerniente a las demás
controversias que pueden suscitarse con ocasión del seguro que garantiza el
contrato estatal y en tercer lugar se establecerá si las posiciones planteadas son
válidas respecto de la garantía bancaria, o si ésta por el contrario tiene
especificidades que deben ser tenidas en cuenta.
Así, después de esbozar los fundamentos centrales de cada una de las posiciones
presentadas por el Consejo de Estado, se expondrá el análisis final respecto a la
postura que las autoras del presente trabajo de grado consideran más certera.
127
competente para conocer de todas los conflictos que se deriven del contrato
estatal incluyendo los que tengan origen en el contrato de seguro que lo garantiza.
Son muchas las sentencias sobre el tema, pero los argumentos centrales en todas
ellas son los siguientes:
128
continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida
por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa...159
159
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994, Consejero ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano,
Op. cit.
160
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre de 2002, Op. cit.
161
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de octubre de 2000. Op. cit.
162
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 12 de septiembre 2002, Op. cit.
129
…No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón
principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que
su cumplimiento y ejecución dependen del primero…163.
163
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit.
164
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA. 27 de febrero de 2003. Consejera Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo
Gómez. Radicación No: 6600 12 33 1000 2000 0361 02. Bogotá : El consejo.
130
La siguiente razón hace referencia a la derogatoria del numeral 4º del artículo
68 del Código Contencioso Administrativo por parte del artículo 75 de la Ley
80, que le asignaba la ejecución de las pólizas a la denominada jurisdicción
coactiva, procedimiento explicado en el punto 3.3.1.
4º.) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que
otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título
ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la
resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el
caso;
Esta posibilidad fue revivida en el artículo 19 del decreto 679 de 1994 norma que
fue declarada nula por el Consejo de Estado en razón a la competencia general
otorgada a la jurisdicción contencioso administrativa en cuanto a las controversias
derivadas del contrato estatal y de los procesos de ejecución o cumplimiento de
las obligaciones derivadas del mismo, dentro de las cuales se incluye la que se
puede exigir ante el asegurador.
131
fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite
de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la
configure un contrato estatal165. (Resaltado fuera de texto).
165
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000, Op. cit.
166
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez
Villamizar. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2225-01(18506). Bogotá : El consejo.
132
Posición a favor de la Jurisdicción Coactiva. Para el doctor Ricardo Hoyos
Duque, la jurisdicción que debe conocer de la ejecución del contrato de seguro es
la jurisdicción coactiva. Lo anterior tiene como fundamento que el artículo 75 de la
Ley 80 se refiere a los conflictos derivados del contrato estatal y a los procesos de
ejecución y cumplimiento del mismo, característica que no tiene el contrato de
seguro que lo garantiza, el cual es de derecho privado. En razón a lo anterior el
consejero citado considera que el artículo 75 no derogó el artículo 68 numeral 4º
del Código Contencioso Administrativo, en cuanto aquél no reguló lo atinente a la
ejecución de la póliza de seguro sino lo que corresponde a los contratos estatales,
dentro de los cuales no se encuentra el seguro, razón por la cual sigue vigente
esta norma.
133
Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un
contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias
derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario.
167
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. 24 de agosto de 2000. Salvamento de voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque,
Op. cit.
134
Posición a favor de la Jurisdicción Ordinaria. La razón central de esta
posición, es que el contrato de seguro es de carácter privado y el hecho de que
garantice un contrato estatal no genera una mutación en su naturaleza, más ahora
que la Ley 80 no hace alusión a que haga parte integrante de éste. Así, dicha
postura sostiene que la jurisdicción competente es la ordinaria, porque la
contencioso administrativa sólo conoce de los contratos en que es parte una
entidad estatal, situación que no se presenta en el caso del seguro que los
garantiza, es más, aún cuando el asegurador sea de carácter público, el juez debe
ser el ordinario, pues el artículo 32 parágrafo 1º de la Ley 80 consagra que este
tipo de contrato se rige en el giro ordinario de las actividades propias de su objeto
social por el derecho privado.
135
Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, como lo sostuvo siempre
la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un
contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba
y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato
administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la
previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto,
según el cual : “Los respectivos contratos de garantía forman parte
integrante de aquél que se garantiza”.
168
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. Auto de 4 de abril de 2002, Op. cit.
136
5.1.2 Análisis doctrinal. La doctrina se ha manifestado en el mismo sentido que
el Consejo de Estado, en la medida en que se considera que la ejecución de las
garantías de contratos estatales se encuentra dentro de los supuestos del artículo
75 de la Ley 80 es decir cabe dentro de la expresión “...controversias derivadas de
los contratos estatales y de los procesos de ejecución y cumplimiento...”, las
cuales son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo
se ha hecho precisión respecto a las controversias que se presenten entre el
tomador del seguro (contratista) y la aseguradora, las cuales son sin duda alguna
competencia de la jurisdicción ordinaria, la cual se encarga de resolver los
conflictos entre particulares derivados de contratos de derecho privado169.
169
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 255 - 256.
137
garantía. Además, si lo que se busca es proteger el patrimonio público, no se
considera conveniente que, el Estado deba encontrarse en igualdad de
condiciones frente a la aseguradora en la jurisdicción ordinaria, pues no habría
lugar para el privilegio de la posición estatal y el interés público. Por otra parte no
resulta adecuado escindir la jurisdicción competente para conocer de la ejecución
del contrato estatal, siendo la contenciosa cuando se demanda directamente al
contratista y la ordinaria cuando se demanda al asegurador. Esto resulta
perjudicial en aras del interés general y de la eficiencia y agilidad en la resolución
de conflictos por parte de la administración de justicia, objetivos que se buscaron
con la consagración en la Ley 80 de 1993, de la competencia por parte de la
jurisdicción contencioso administrativa para conocer de todos los procesos
derivados del contratos estatal incluyendo los de ejecución que eran de
competencia de la jurisdicción ordinaria.
La última razón para defender esta posición es que, dentro de los supuestos
fácticos que establece el artículo 75 de la Ley 80, se encuentran las controversias
derivadas de los procesos de ejecución o cumplimiento del contrato estatal,
característica ésta de la que participa la ejecución de la garantía, procedimiento
que sin lugar a dudas tiene como fin el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato. En efecto, el Consejo de Estado ha considerado que “el cobro
ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los
negocios estatales, consten en títulos judiciales o extrajudiciales, son de resorte
de la jurisdicción contencioso administrativa”170. De esta forma, el crédito que se
origina de la póliza que garantiza las obligaciones del contrato estatal se deriva en
forma indirecta de éste, siendo competente por esta razón y por las demás
esbozadas el juez contencioso administrativo.
170
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 29 de noviembre de 1994. Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández,
Op. cit.
138
5.2 OTRAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO
171
MUTIS VANEGAS, y QUINTERO MÚNERA, Op. cit., p. 256.
139
5.3 CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA GARANTÍA BANCARIA
140
6. CONCLUSIONES
• Los seguros que los contratistas toman para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los contratos estatales, deben ser considerados
como contrato de seguro, dejando atrás las discusiones sobre su naturaleza
jurídica, aún cuando tengan similitudes con la figura de la fianza. En efecto, la
misma Ley 80 de 1993 ha zanjado la discusión existente debido a su claro
precepto contenido en el artículo 25 numeral 19 inciso 2º que reza “las
garantías constituirán en pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas…”.
141
contratistas para que colaboren en las funciones del Estado, también se
establecieron características especiales fundadas en la prevalencia del interés
público que se aplican con preferencia al régimen comercial entre las cuales se
destacan: la irrevocabilidad del contrato y la no terminación de éste por el no
pago de la prima.
142
estatal, incluyendo la ejecución de las obligaciones que se originen directa o
indirectamente del contrato, la cual correspondía a la jurisdicción ordinaria.
Esta ejecución debe entenderse como cobro ejecutivo, y no como el proceso
de desarrollo del contrato.
• Con la Ley 80 de 1993 el seguro que garantiza contratos estatales dejó de ser
parte integrante del contrato estatal, considerándose así de derecho privado
puesto que las partes intervinientes en él son particulares. Sin embargo, su
fuente y origen es el contrato que garantiza, lo cual lleva a concluir que la
jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos en los que se
pretende el cobro de la indemnización por parte de la entidad estatal es la
contencioso administrativa. Esta conclusión también se sustenta en razón de
143
los intereses que se protegen y en virtud del artículo 75 de la Ley 80 que
consagra la unidad de competencia en el juez administrativo respecto de las
controversias originadas en el contrato estatal y en lo referente a los procesos
ejecutivos que tengan como fundamento en forma directa o indirecta el vínculo
contractual, dentro de los que caben lo referentes a las garantías. Esta
competencia para conocer de las controversias derivadas de la ejecución de
las garantías no puede predicarse de los conflictos entre el tomador y el
asegurador los cuales se rigen necesariamente por el derecho privado, pues se
está frente a un contrato privado entre particulares.
144
7. RECOMENDACIONES
145
interpretaciones que conlleven al detrimento del patrimonio público y que sean
diferentes al espíritu de la ley y en lo atinente a la jurisdicción competente, con
el fin de que no haya desgaste de tiempo tanto para demandantes y
demandados al invocar una jurisdicción errónea.
146
BIBLIOGRAFÍA
147
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149
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1991.
150
SANDOVAL ROJAS, Marleny. Nuevo régimen de la contratación estatal. Bogotá :
Ediciones Doctrina y Ley, 1994.
151
JURISPRUDENCIA
152
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 12 de julio de 2000. Consejera
ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 20001-23-31-000-
1999-0090-01 (16669). Bogotá : El consejo.
153
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. 3 de mayo de 2001. Consejero
ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación número: 25000-23-26-000-1993-
8948-01(12724). Bogotá : El consejo.
154
155