Sumario

Capítulo I Derechos fundamentales y trabajo* 4

1. Trabajo, poder y derechos 4
2. El trabajo como espacio de poder 5
3. La "constitucionalización" y el Derecho del Trabajo 11
4. Constitución: eficacia normativa y horizontal en el Derecho del
Trabajo 15
4.1. Eficacia normativa de la Constitución 16
4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales 18
4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: directa
versus indirecta 21
5. Los derechos fundamentales desde la perspectiva del trabajador
24
Capítulo II Tutela laboral 29
1. Condiciones institucionales de la tutela 29
1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales 32
1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio 34
1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral 35
2. La tutela laboral de derechos fundamentales en el derecho chileno
37
3. La acción de tutela de derechos fundamentales: reglas básicas 40
4. Las partes en la tutela laboral 42
4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela 43
4.1.1. El trabajador afectado 43
4.1.2. La organización sindical 44
4.1.3. La Inspección del Trabajo 45
5. El sujeto pasivo: el empleador o el que ejerza facultades del
empleador 45
5.1. La conducta lesiva del empleador 46
5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas
horizontales 48
5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares 51
a) La situación de la empresa usuaria 52
b) La situación de la empresa principal 53
6. La prueba en la tutela de derechos fundamentales 55
6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral 56
6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio 58
6.3. Indicios y la prueba del empleador 61

2
 7. Reparación y sanción en la tutela laboral 63
8. El despido y tutela laboral 67
8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela
laboral 71
8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y despido
pluricausal 74
8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz
indemnizatorio" 76
8.4. El despido lesivo y el daño moral 78
8.5. El despido indirecto y tutela laboral 81
9. Tutela y función pública 84
9.1. La renovación de contrata, poder discrecional administrativo y
tutela 87
Capítulo III Derechos 91
1. La expansión de los derechos fundamentales 91
2. Contenido y estructura de los derechos fundamentales 94
3. Catálogo de derechos fundamentales en la tutela laboral 96
4. Derecho a la integridad física y síquica 97
4.1. Acoso laboral y Derecho 101
4.2. Acoso laboral en el derecho chileno 101
a) Agresión y hostigamiento reiterados por cualquier medio 103
b) Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores 104
c) Resultado lesivo para la víctima 104
4.3. Protección frente al acoso laboral: mecanismos 105
a) Despido indirecto y acoso laboral 105
b) Acoso laboral y tutela laboral 107
4.4. Acoso laboral y la vulneración a la integridad física y síquica
109
5. Derecho a la no discriminación 110
5.1. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y
contenido 113
5.2. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho
chileno 117
5.3. El rol jurídico de los criterios sospechosos 122
5.4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la
justificación razonable 126
6. Libertad de conciencia y libertad religiosa 129
6.1. Empresas de tendencia o ideológicas 133
7. Libertad de expresión 134
7.1. Límites de la libertad de expresión del trabajador 138

3
 7.2. Libertad de expresión, privacidad y redes sociales 142
7.2.1. Control empresarial, redes y privacidad 144
7.2.2. Control empresarial, redes y libertad de expresión 145
8. Derecho de la Honra 149
9. Derecho a la Privacidad 152
9.1. Los límites de la privacidad en la empresa: proporcionalidad
laboral 159
9.2. Vigilancia de los trabajadores: del modelo "geográfico" al
"modelo argumentativo" 163
9.3. Correo electrónico y privacidad del trabajador 168
10. Garantía de Indemnidad 172
10.1. La "no renovación" o "no contratación" como lesión de la
garantía de indemnidad 178
Capítulo IV Razonamiento 181
1. Las normas de derechos fundamentales: especificación y
concreción 181
1.1. La interpretación de los derechos fundamentales:
especificación y concretización 182
2. Las normas de derechos fundamentales como normas derrotables:
conflicto y ponderación 188
3. Justificación y contenido del principio de proporcionalidad 190
4. El principio de proporcionalidad y el Derecho del Trabajo 196
a) Inexistencia de regulación legal 197
b) Confrontación entre posiciones jurídicas de rango constitucional
del empleador y del trabajador 199
4.1. El contenido del principio de proporcionalidad laboral 203
4.1.1. El juicio de idoneidad en materia laboral 203
4.1.2. El juicio de necesidad en materia laboral 208
a) Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las
medidas alternativas 211
4.1.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia
laboral 215
a) Grado de afectación de un derecho fundamental del
trabajador 216
b) Grado de importancia de la medida empresarial para el
derecho fundamental del empresario 220
c) Comparación entre la intensidad de la afectación y la
importancia de la satisfacción de los derechos 223
d) Pesos abstractos de los derechos fundamentales 226
e) Seguridad de las premisas empíricas utilizadas en el juicio

4
 de proporcionalidad 227
4.1.4. El resultado de la ponderación: una regla de derecho 230
4.1.5. Teoría de la proporcionalidad laboral 232
4.1.6. La proporcionalidad y otros principios de derechos
fundamentales 238
a) Principio de concordancia práctica 238
b) El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de
los derechos fundamentales 241
Notas al Pie 247
Bibliografía 337

5
Capítulo I Derechos fundamentales y trabajo*

6
 1. Trabajo, poder y derechos

De partida, ¿qué relevancia tiene la idea de "derechos
fundamentales" para una vinculación contractual como es la
relación de trabajo?
Esa relevancia se construye desde una premisa
fundamental que hay que explicitar: el reconocimiento del
carácter pluridimensional de la relación de trabajo. Esto es,
una relación de carácter económico que sujeta al trabajador a
las necesidades productivas de la empresa en una sociedad
capitalista, pero que, al mismo tiempo, se constituye como
una relación política en el sentido que estructura un poder
privado en el contexto de una sociedad democrática.
Desde ese ángulo, necesariamente debe reconocerse la
doble dimensión del trabajador en las sociedades
contemporáneas: como sujeto que forma parte de una
relación laboral cuya finalidad es la productividad —y que se
expresa en el vínculo contractual—, y como sujeto que forma
parte de una relación de poder que lo expone a una
subordinación fáctica y jurídica, que es, a todo esto, la
justificación de la expansión de los derechos fundamentales
en la relación de trabajo1.
Y, en consecuencia, el reconocimiento de estos derechos
para los trabajadores supone atender a toda la complejidad
social del trabajo. Desde la doble dimensión señalada: la del
trabajo como mercancía que se transa en un mercado —
espacio de intercambio contractual— y la del trabajo como
sujeción que somete al trabajador a un gobierno ajeno —
espacio de poder privado—.
Desde la perspectiva de la relación de trabajo entendida
como una relación jurídica de intercambio, lo exigido al
derecho es la protección del trabajador. De lo que se trata es
de fijar aquellas bases que determinen el zócalo o piso desde
donde la regulación legal deberá moverse al momento de

7
construir un modelo de legislación laboral tutelarmente
conveniente. Es el modo tradicional de mirar el Derecho del
Trabajo, y explica la justificación mínima de esa intervención
sobre la relación laboral en todas las tradiciones jurídicas
relevantes.
Desde la perspectiva de la relación de trabajo como una
relación de poder, a su turno, que pone a los trabajadores en
una situación de sujeción y dominación respecto de otro
particular, la finalidad exigible al sistema jurídico es doble: por
una parte, fijar un espacio de inmunidad para el respeto de la
dignidad del trabajador —los derechos fundamentales como
límite—, y por otra, permitir la construcción de un
"contrapoder" que opere como factor de equilibrio en la
relación entre esas partes: los derechos fundamentales como
herramienta.
En esta dimensión de la relación laboral es donde la idea de
derechos fundamentales juega un doble rol: como límite y
como herramienta. Y para explicarlo parece útil echar mano a
la tradicional distinción en la doctrina laboral comparada para
esos derechos en el ámbito del trabajo: derechos de
contenido propiamente laboral (específicos), y derechos de
contenido general (inespecíficos).
Los primeros, son una herramienta imprescindible para la
construcción de un contrapoder, que permita sostener una
pretensión de equilibrio en la relación de trabajo y la
represión del ejercicio arbitrario del poder empresarial,
vinculado ese tipo de derechos a lo que hemos denominado
"libertad como no dominación" en el espacio de trabajo
capitalista2.
Es una forma de permitir que los trabajadores logren —en
palabras de Rogmanoli— "expropiar cuotas de autocracia
privada"3propias de la empresa moderna, que se reflejan con
nitidez en los poderes legales reconocidos al empleador y
que se manifiestan significativamente en la confección

8
unilateral de las condiciones de trabajo.
Para sostener esa pretensión, la Constitución debe
garantizar no solo el espacio relevante a los sujetos que
participan de la relación —la denominada autonomía
colectiva—, sino herramientas que faciliten a los trabajadores
la construcción de una posición de poder, de la que
originalmente carecen: organizaciones colectivas (sindicatos)
y mecanismos de presión (huelga).
Los segundos —los denominados inespecíficos—, en
cambio, no buscan confrontar al poder empresarial, sino
ponerle límites, reconociendo espacios inmunes a ese poder,
que protejan ciertos intereses individuales directamente
vinculados a la dignidad moral del trabajador, o dicho en la
terminología dominante, derechos asociados a la condición
de ciudadano.
Explicaremos en adelante con detalle esta distinción.

9
 2. El trabajo como espacio de poder
En el trabajo, antes del derecho está el poder. Exploremos,
entonces, en qué consiste el poder que la empresa ejerce
sobre el trabajador y qué presión ejerce sobre sus derechos
fundamentales.
De partida, existe consenso en la literatura que el poder es
"un punto clave en el campo de las relaciones laborales", ya
que "las relaciones laborales están centradas en los procesos
de influencia y control sobre el trabajo"4. De ahí que "debería
ser evidente que la relación laboral es una forma específica
de poder" y que "el poder es una propiedad de la estructura,
las actividades y los procesos característicos de las
relaciones laborales y, como en todas las relaciones de
poder, la lucha por el control es el rango central y
constante"5.
Las formas que adopta ese poder empresarial sobre el
trabajador son múltiples.
En primer lugar, el "poder organizacional", entendido como
la administración y conducción del trabajo. La empresa tiene
el poder para determinar los fines y los medios a través de los
cuales se organizará la producción, sometiendo al trabajador
a un sistema de producción que es ajeno. Como apunta
Keenoy "la empresa es quien decide si habrá trabajo o no, y
la gerencia, quien disfruta el derecho a decidir cómo se va a
organizar el trabajo"6.
En segundo lugar, el poder normativo, consistente en la
facultad de la empresa de fijar las normas internas que
regulan cómo se trabaja, determinan un orden disciplinario y
fijan obligaciones e, incluso, cómo sancionar a los
trabajadores disidentes. Este poder será ampliamente
reconocido por las diversas culturas legales, que hablarán —
sin tapujos— del poder disciplinario del empleador: "la
empresa como institución, e incluso antes el empresario, en
la figura del patrón, ha ejercido tradicionalmente un intenso

10
poder de dominio sobre sus propios subordinados, poder
justificado en virtud de la obligación asumida por el trabajador
dirigida no solo a realizar la concreta prestación, sino también
a respetar la disciplina laboral"7.
Estas formas tradicionales de poder empresarial que
constituyeron lo que se denominaría como la empresa
taylorista —en referencia a la "organización científica del
trabajo"8— cuyo sentido será la racionalización del proceso
de trabajo, mediante un doble proceso: "un proceso de
separación entre la concepción y el trabajo de ejecución; y un
proceso de parcelación y repetitividad en los propios trabajos
de concepción y de ejecución"9.
Dicha forma de organización, diseñada en torno a la idea de
poder y control jerárquico, exigirá la construcción de una
"burocracia empresarial" dedicada a la vigilancia del
cumplimiento obsesivo de los objetivos empresariales10. Por
ello —como apunta Keenoy— "a nivel de organización, la
posición superior de la gerencia y el alcance del control
administrativo están reforzados por la autoridad y la
supervisión jerárquica convencionales, y apoyados por unos
reglamentos y procedimientos laborales"11.
No es extraño que en esa intensa forma de poder y sus
técnicas de control propias de las empresas fordistas en el
capitalismo del siglo veinte, Foucault viera la concreción del
viejo ideal benthamiano del "panóptico" —expresado en la
fábrica, la cárcel y el hospital—: "en el panóptico se producirá
algo totalmente diferente: ya no hay más indagación, sino
vigilancia, examen. No se trata de reconstruir un
acontecimiento, sino de vigilar sin interrupción y totalmente.
Vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que
ejerce sobre ellos un poder —maestro de escuela, jefe de
oficina, médico, siquiatra, director de prisión— y que, porque
ejerce ese poder, tiene la posibilidad no solo de vigilar, sino
también de constituir un saber sobre aquellos que vigila", y

11
agrega que ese "es un rasgo característico de nuestra
sociedad: una forma de vigilancia que se ejerce sobre los
individuos de manera individual y continua, como control y
castigo, como recompensa y como corrección, es decir como
método de formación y transformación de los individuos en
función de ciertas normas"12.
El efecto más relevante del panóptico —incluida la fábrica
—, según el propio Foucault, será la de inducir en el sujeto
"un estado consciente y permanente de visibilidad que
garantiza el funcionamiento automático del poder"13.
Ahora, en las últimas décadas, a esa forma tradicional de
poder y control sobre los trabajadores, se han agregado
nuevas formas de control, que lejos de aminorar la jerarquía
empresarial, la han acrecentado exponencialmente. Y es que,
como apunta con lucidez Crary, "la forma que toma la
innovación dentro del capitalismo es la simulación continua
de lo nuevo, mientras las relaciones de poder y control
permanecen efectivamente iguales"14.
¿En qué consisten estas nuevas tecnologías de poder
empresarial?
Por una parte, el control tecnológico—digital de la relación
laboral, derivado del auge de las tecnologías de la
información y, por otro lado, el control emocional, reforzado
por el ascenso de la "cultura de los valores
empresariales"15.
No es necesario extenderse con lo obvio: las tecnologías de
la información permiten un control sobre los trabajadores
inusualmente amplio. El empleador puede mirar cualquier
rincón de la empresa, pero también fuera de ella. Como
explica Sennett, "los nuevos sistemas de información
proporcionan a los directivos un amplio cuadro de la
organización y dejan a los individuos al margen de cuál sea
su lugar en la red, poco espacio para esconderse",
sumándose así "nuevas formas de poder desigual y arbitrario

12
dentro de la organización"16.
Pero no solo se trata del tradicional control vertical ahora
potenciado por el uso de la informática —el ojo digital—, sino
también porque el trabajo ahora se hace a través —y cada
vez más— de esa comunicación. Es decir, "en el
posfordismo, cuando la línea de producción se convierte en
flujo informativo, la gente trabaja precisamente
comunicándose. La comunicación y el control se requieren
mutuamente"17.
De hecho, esta nueva capacidad tecnológico-informática al
servicio del control produce un contradictorio incremento en la
administración y control del trabajo, si se le pone en relación
con el discurso de la cultura empresarial que publicita un
supuesto aligeramiento de las estructuras empresariales.
Como señala Sennett, el achatamiento de las antiguas
jerarquías piramidales ha sido compatible con el aumento del
control sobre los trabajadores: "uno de los eslóganes de la
nueva organización del trabajo es que descentraliza el poder,
es decir, le otorga a la gente, en los rangos más bajos de la
organización, el control sobre sus propias actividades", pero
"esto no es así en la realidad, en función de las técnicas
utilizadas para derribar a los viejos elefantes de la burocracia.
Los nuevos sistemas de información proveen a los gerentes
de primer nivel una imagen comprensiva de la organización,
de una forma que otorga a los individuos, en cualquier lugar
de la red en que estén, poco lugar para esconderse"18. De
ahí que la combinación de nuevas tecnologías y el
gerencialismo ha incrementado de modo masivo la presión
administrativa sobre los trabajadores, de los que se espera
que hoy sean sus propios auditores (lo que igualmente no los
libera de las atenciones de muchos auditores externos). El
trabajo, no importa cuán provisorio sea, implica ahora la
realización de otros metatrabajos de confección de registros,
de inventario de objetivos y metas, de compromiso con el

13
llamado desarrollo profesional continuo"19.
Con relación al control emocional que hoy se ejerce sobre
los trabajadores, ocurrió que en los últimos tiempos —en
palabras de Berardi— "el alma fue puesta a trabajar", lo que
constituiría "el núcleo esencial de la transformación
posindustrial, de la transformación a la que estamos
asistiendo en las últimas décadas del siglo XX"20.
Ese control "del alma" del trabajo se hace efectivo por la
difusión de una fuerte ideología, a la cultura de los valores de
la empresa21.
En ese sentido, la cultura de los valores de la empresa se
adiciona al control y vigilancia propios del taylorismo. Se trata
de la pretensión empresarial por la adhesión del trabajador al
proyecto e ideario simbólicos de la empresa, por medio de la
difusión de agresivos programas de valores, que buscan ese
"control del alma", con la consiguiente pérdida de autonomía
y libertad del personal22.
Como sugiere Willmot, los proyectos "humanizadores" de la
cultura empresarial, no reemplazan al viejo control jerárquico,
sino que "superponen un modo de control encaminado al
potencial productivo presente en la naturaleza normativa y
organizadora de la naturaleza humana", agregando que lo
centralidad de ese control cultural es la autosupervisión: "es
de crucial importancia que el ámbito y orientación de la
misma vengan dictados y dirigidos por la construcción del
compartimiento del compromiso del empleado con los valores
corporativos fundamentales"23.
Es que en este nuevo "taylorismo emocional" —como
lúcidamente lo llamará Hochschild— "se obliga a introducir la
relación social en canales estrictos; tal vez se conservan
lugares ocultos en el margen, pero queda mucho menos
espacio para la navegación individual de las aguas
emocionales"24. De ahí, como apunta Frayne, "el sistema
emocional privado ha pasado a estar regido por una lógica

14
comercial, y el derecho del trabajador de dominar su propia
conducta emocional y de interrelación ha sido eliminado"25.
En ese sentido, el poder empresarial en la época
contemporánea pretende acercarse a eso que Byung-Chul
Han llama su nivel máximo —el poder libre—: "el poder libre
significa que el otro obedece libremente al yo. Quien quiera
obtener un poder absoluto no tendrá que hacer uso de la
violencia, sino de la libertad del otro. Ese poder absoluto se
habrá alcanzado en el momento que la libertad y el
sometimiento coincidan del todo"26.
En fin, existe también un "poder jurídico precarizador".
Consiste en la ampliación de la gama de opciones que el
derecho pone a disposición del empleador para relacionarse
con el trabajo y sus titulares —los trabajadores—. El
empleador somete la conducta de los trabajadores con la
posibilidad de ejercer sobre ellos formas jurídicas de
flexibilidad interna (ius variandi: salarios de productividad,
etc.), y de precariedad externa (formas atípicas de
contratación: subcontratación, suministro). Esa gama de
opciones jurídicas —incrementadas significativamente en el
derecho laboral de las últimas décadas— genera una
situación de disciplinamiento vía precariedad, cuyas
consecuencias "desde el punto de vista del trabajador son
profundas: la organización colectiva y el alcance de las
reclamaciones y los intereses es muchísimo más difícil para
el personal temporal que ha sido contratado sobre una base
de inseguridad"27.
De ahí, como apunta Antunes, que "el escenario es aún
más intenso en los estratos precarizados de la fuerza
humana de trabajo, que experimentan las condiciones más
carentes de derechos y viven en condiciones de inestabilidad
cotidiana, dada por el trabajo part-time, temporario,
precarizado" y que "bajo la incertidumbre y la superficialidad
dadas por la condición de precarización o de riesgo de

15
desempleo, la alienación puede asumir formas aún más
intensificadas e incluso brutalizadas, pautadas por la pérdida
(casi) completa de la dimensión de humanidad"28.
El resultado de la combinación de poderes empresariales
señalado y el contexto sociopolítico dominante, no es un
trabajador "liberado" del control y poder empresarial, sino el
opuesto: "un incremento, tan notable como perturbador, de la
intensificación del trabajo", en permanente búsqueda de la
perfección, "y perfecto quiere decir estar siempre a
disposición de la empresa. A cualquier hora del día. O de la
noche"29.
Se produce eso que, con lucidez, Fisher denomina el poder
indefinido: "el trabajo sigue en casa, se trabaja desde la casa
o se está como en casa en el lugar de trabajo, etc. Una
consecuencia de este ejercicio "indefinido" del poder es que
la vigilancia externa ya no es tan necesaria: en gran medida
la sustituye la vigilancia interna. El Control solo funciona si
uno es cómplice con él. De ahí viene esa figura de
Burroughs, "el adicto al control": aquel que necesita
fanáticamente controlar, pero que también es víctima él
mismo del control que lo domina y lo posee"30.
El resultado de todo este inédito y contemporáneo proceso
de acumulación de poder, en torno a la forma empresarial,
será la formación de eso que Anderson llama un gobierno
privado. Un gobierno privado, explica, es un "gobierno que
tiene un poder arbitrario e incontrolable sobre los que
gobierna"31.
Volvamos al derecho en este exacto punto.
¿Tiene algo que decir el derecho sobre este formidable
proceso de acumulación de poder empresarial? ¿Como
podría enfrentar el potente efecto desestabilizador que ese
poder tiene en los intereses más relevantes del trabajador
como ciudadano?
Pues bien, de partida, para que el derecho pueda erigir la

16
idea de los derechos fundamentales como herramienta y
límite frente a ese poder, se requerirá una profunda
transformación constitucional. Dicha transformación se
producirá en el transcurso del siglo veinte y será conocida
como constitucionalización del Derecho del Trabajo.

17
 3. La "constitucionalización" y el Derecho del Trabajo
No cabe, en rigor, confundir dos fenómenos jurídicos
históricos diferentes que concurren rotulados bajo el mismo
título. En efecto, podría sostenerse que la
constitucionalización del Derecho del Trabajo ha operado en
dos direcciones opuestas: la incorporación de normas
laborales en la dimensión constitucional, y su reverso, esto
es, la irradiación de las normas de derechos fundamentales al
orden laboral.
En primer lugar, se habla de constitucionalización del
Derecho del Trabajo como el reconocimiento de derechos de
carácter laboral por las normas constitucionales de un
determinado ordenamiento jurídico, proceso conocido como
el "constitucionalismo social". Pero también, para aquellos
casos en que las normas constitucionales que estipulan
derechos fundamentales de contenido general —no laborales
— se proyectan en la regulación laboral, como efecto del
carácter normativo de la Constitución.
Ambos procesos así delineados, serán el soporte para que
estos derechos pretendan cumplir su función frente al poder
empresarial en el trabajo: como herramienta y como límite.
Revisemos estas dos caras de la moneda.
En una primera dirección, el nombre de
constitucionalización hará referencia "a las correcciones al
liberalismo individualista que cristalizan constitucionalmente
en dos importantes textos: la Constitución mexicana de
Querétaro (1917) y la Constitución socialdemócrata de la
República de Weimar (1919); textos en los que emerge, como
nuevo centro de imputación normativa, el trabajo humano, y
en los que se procede al reconocimiento de los derechos
fundamentales, tanto individuales como colectivos, de los
trabajadores"32.
Se trata del constitucionalismo social y significará dos
cuestiones importantes en este sentido: por una parte, una

18
renovación del modelo antropológico de persona tras el texto
constitucional —del propietario burgués al ciudadano en
sentido amplio—33, y por otra, una renovación con la
igualdad material como objetivo constitucional relevante,
mediante la estipulación de derechos con contenido social.
Esta fase de constitucionalismo social "apareció de la mano
de la crisis social de los años 30, y que puede ser
considerada como la respuesta político-jurídica frente a un
nuevo pico de radicalización social —una forma de evitar lo
que ocurría en Europa a partir de la expansión de la ideología
y demandas propias del socialismo—. En tales textos
tendieron a quedar consagrados los derechos del trabajador y
sobre las condiciones laborales; protecciones en materia de
seguridad social", "cláusulas sobre los derechos de las
organizaciones sindicales, el derecho de huelga y los
convenios colectivos de trabajo"34.
Esta nueva dirección del pensamiento jurídico "se
corresponde con una modificación de la realidad social, con
el desarrollo de la sociedad industrial, con la aparición
progresiva de la clase trabajadora como nueva clase
ascendente, con las condiciones económicas, sociales y
culturales precarias en que vive, con las duras y penosas
dimensiones en que desempeña su trabajo"35.
Primeramente, se ampliará el modelo antropológico del
orden constitucional decimonónico. Este orden supone la
"identificación exclusiva del hombre —titular universal de
derechos— con el individuo, según la concepción ideológica
del liberalismo, y del individuo con el burgués"36.
La ampliación relatada abrirá ese citado orden a una
pluralidad de sujetos anteriormente ignorados —campesinos,
asalariados, pobres, infantes, etc.— lo que importará, en la
mayor parte de las veces, reconocer el derecho de
organización de estos nuevos sujetos constitucionales,
incluyendo, como caso paradigmático, las organizaciones

19
sindicales.
El constitucionalismo decimonónico "presenta para el
trabajador en relación de dependencia un déficit político
considerable"37. Y ello se debe a su situación de "sirviente,
doméstico, no propietario o no contribuyente en la medida
exigida por la ley constitucional o la ley ordinaria, con
frecuencia no es elector, ni elegible"38.
Y, en segundo lugar, el constitucionalismo social revitalizará
los "compromisos igualitarios" que el liberalismo había
logrado desterrar de los textos constitucionales, en desmedro
de la libertad. Ese liberalismo constitucional había sostenido
un débil compromiso con la igualdad, que se restringía a la
"igualdad legal", esto es, a la idea de que ella consistía en ser
tratados todos por iguales en la ley.
Se dirá, entonces, que "el cambio más significativo del
tránsito del Estado de derecho al Estado social de derecho lo
constituye la sustitución de una concepción formal por una
material de igualdad; la realización de la igualdad ya no
queda librada únicamente a las fuerzas del mercado, sino
que depende de la continua y deliberada intervención de las
autoridades públicas para promover personas, grupos y
sectores desfavorecidos"39.
Ese compromiso igualitario, ahora reforzado
constitucionalmente, se implementará a través de la
recepción de los derechos sociales. Proceso que se acelerará
en parte del derecho occidental, después del término de la
Segunda Guerra Mundial, a través del reconocimiento
explícito de aquellos.
Dichos derechos "ante la desigualdad en el punto de
partida, pretenden la igualación en el punto de llegada, para
hacer posible una convivencia igual desde posiciones
equiparables en la calidad de vida, en los medios de que
disponen, en el ámbito de protección de que cada uno
disfruta"40.

20
 Y para esa pretendida igualación de los derechos sociales,
es imprescindible abordar el problema del trabajo. De
acuerdo con "ese modelo originario del derecho social, si el
trabajo es el lugar central de integración social, las formas de
redistribución de la riqueza deben ir vinculadas a la situación
del trabajador asalariado"41.
Por ello, para el logro de esa finalidad distributiva del nuevo
orden constitucional, se erige como pieza fundamental el
reconocimiento del derecho a la libertad sindical y los
derechos vinculados al conflicto colectivo: negociación
colectiva y huelga42. En ese sentido, "el nacimiento y
desarrollo del derecho social están marcados a fuego por el
intento de codificar en términos jurídicos los conflictos
relacionados con el trabajo asalariado"43.
En el centro de ese constitucionalismo social estarán, desde
entonces, los derechos fundamentales que operan como
herramientas de poder para los trabajadores: la libertad
sindical, la negociación colectiva y la huelga.
Expresado en términos de ciudadanía, dichos derechos
fundamentales serán el soporte de una nueva dimensión de
esta, que será designada como ciudadanía industrial por T.
H. Marshall44. Esta concepción de la ciudadanía industrial
"se arraigó en las democracias liberales después de la
Segunda Guerra Mundial", y corresponde a "un Estado que
limita la mercantilización de las personas en el empleo",
encontrándose "inextricablemente ligada al crecimiento del
Estado de bienestar y los derechos sociales"45.
El sentido político de esas herramientas para los
trabajadores —sindicato, negociación y huelga— es evitar la
total "mercantilización" del trabajo, mediante "la adquisición
por los empleados de derechos dentro de la relación laboral,
derechos que van más allá y están asegurados por fuerzas
externas a la posición que los empleados pueden ganar
puramente a través de las fuerzas del mercado laboral"46.

21
 Existe, además, como dijimos, otro proceso de
constitucionalización.
La combinación de la denominada eficacia normativa de las
normas constitucionales, particularmente de las que estipulan
derechos fundamentales, con la eficacia horizontal de dichos
derechos entre privados, especialmente en la relación laboral,
gatillarán un segundo cruce histórico entre el orden
constitucional y el Derecho del Trabajo. Se hablará, entonces,
de derechos fundamentales no laborales del trabajador y de
ciudadanía en la empresa.
Se afirmará, de partida, que "la antigua posición que sólo
reconocía eficacia vertical a los derechos fundamentales,
estaba anclada en el viejo constitucionalismo, en tanto que en
las primeras constituciones, las proclamaciones de esos
derechos se efectuaban para proteger al individuo de la
tiranía del Estado. En cambio, en las sociedades modernas
es claro que junto a un posible Estado agresor del individuo,
los grandes núcleos privados de poder económico pueden
dar lugar a relaciones de dominación de los individuos, tan
intensas o más que las nacidas desde los poderes públicos y
respecto de las que también resulta imprescindible
defenderse"47.
Y el caso paradigmático de ese poder privado, es el del
empleador en la relación laboral. La falta de paridad
contractual, atendida la diferencia de peso contractual de las
partes, expresará la necesidad de poner barreras entre ellas.
Como se ha apuntado, "desde tiempo atrás se viene
planteando como cuestión crucial la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, en particular respecto a los que se
han llamado derechos laborales fundamentales inespecíficos,
a partir de los cuales se puede afirmar la ciudadanía del
trabajador en la empresa. En efecto, si es posible diseñar una
Constitución socioeconómica para referirse a los ciudadanos
titulares de esos derechos fundamentales en cuanto

22
trabajadores, y a los empresarios en tanto son titulares de
una organización productiva y creadores de empleo, no se
puede prescindir de esa otra vertiente de la
constitucionalización de las relaciones sociales y económicas,
que trata de hacer efectiva la ciudadanía en las
empresas"48.
Como se ve, estos derechos fundamentales darán soporte a
la utilización de la expresión de ciudadanía en la empresa. A
pesar de la dificultad de esa noción, es posible darle sentido
desde la idea de la "no mercantilización" del trabajo, y de la
ciudadanía fundada en la idea del reconocimiento del
trabajador como un sujeto valioso, que está por fuera de la
mercancía de la que es portador.
Es necesario, por razones del tema que anima a este libro,
detenerse con detalle en aquellas premisas jurídicas que
explican el proceso de constitucionalización y su reflejo en el
Derecho del Trabajo.

23
 4. Constitución: eficacia normativa y horizontal en el
Derecho del Trabajo
En rigor, el término constitucionalización no es exacto.
Como se suele destacar, designa un proceso de cambio de
un estado a otro. Se trata "de un proceso al término del cual
el Derecho es "impregnado", "saturado" o "embebido" por la
Constitución"49. En ese sentido, la constitucionalización
supone un cambio de paradigma respecto del antiguo estado
legal del derecho: "un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar
tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal,
la acción de los actores políticos, así como las relaciones
sociales"50.
La constitucionalización es un proceso, una cuestión de
grado, y no una cuestión bipolar, al modo todo o nada. En
ese proceso los sistemas jurídicos están más o menos
constitucionalizados, según se adopten ciertas condiciones:
Constitución rígida, garantía jurisdiccional de la Constitución,
fuerza vinculante de la Constitución, la "sobreinterpretación"
de la Constitución, interpretación conforme de las leyes a la
Constitución, e influencia de la Constitución sobre las
relaciones políticas51.
Entre los rasgos fundamentales de ese proceso de
constitucionalización, está el denominado discurso de los
derechos fundamentales. Este discurso se caracteriza, según
Alexy, "por cuatros extremos: primero, los derechos
fundamentales regulan con rango máximo y, segundo, con
máxima fuerza jurídica, objeto, tercero, de la máxima
importancia con, en cuarto lugar, máxima indeterminación"52.
Y ese discurso conectado con su aliado natural del
"garantismo jurídico", esto es, la formulación de "las técnicas
de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de

24
efectividad a los derechos reconocidos
constitucionalmente"53.
¿Cómo se transforma la idea de los derechos
fundamentales en el centro del Estado Constitucional de
Derecho?
Se necesitará una significativa rearticulación de la idea de
los derechos subjetivos, y ella vendrá de la mano con la de
expansión constitucional: primero, los derechos
fundamentales serán estructurados en normas con eficacia
jurídica propia (eficacia normativa), y segundo, los derechos
fundamentales operarán en todas las direcciones,
especialmente entre privados (eficacia horizontal de los
derechos fundamentales).


4.1. Eficacia normativa de la Constitución
La tradición jurídica continental del siglo XIX, incluida la
latinoamericana, estaba construida como una "concepción
predominantemente formalista y legalista de la Constitución,
las cartas de derechos eran meras declaraciones de
naturaleza política (y no jurídica) que requerirían, si habían de
tener algún poder normativo directo, de desarrollo y
configuración legal". En ese escenario, los derechos
fundamentales "calificaban, no como reglas, sino como
principios" y "la aceptación de que los derechos eran
principios (contenidos en meras "declaraciones") implicaba
que no tenían la fuerza normativa directa para ser litigados en
sede judicial. Los verdaderos derechos eran tan sólo
posiciones directas y concretamente definidas en las leyes
sustantiva y procesal; los derechos constitucionales, en
cambio, estaban lejos de definir directa y concretamente en
qué ocasiones eran violados, en qué ocasiones se imponía
su protección o qué remedios se imponían para su

25
protección"54.
A diferencia de ello, una idea extremadamente relevante del
constitucionalismo de posguerra, será considerar que las
normas constitucionales tienen todas —sin distinción— plena
eficacia vinculante, incluidas las que estipulan los derechos
fundamentales de las personas y que, por tanto, son
susceptibles de producir efectos jurídicos sin necesidad de
desarrollo infraconstitucional y, especialmente, sin necesidad
de desarrollo legal.
La Constitución "no es un catecismo político o una guía
moral dirigida al legislador virtuoso, sino una norma como
cualquiera otra que incorpora la pretensión de que la realidad
se ajuste a lo que ella prescribe"55.
Se trata de la eficacia normativa de la Constitución. En
razón de esta doctrina se sostendrá, desde los inicios de la
década de los ochenta, que las disposiciones constitucionales
tienen efecto normativo, es decir, dejan de ser consideradas
normas "con un valor meramente programático o como un
conjunto de recomendaciones u orientaciones dirigidas al
legislador, para consolidar su valor normativo y operar como
auténtica norma jurídica con eficacia directa e inmediata"56.
Y en los textos constitucionales del derecho comparado se
hará constar esa eficacia normativa de los derechos
fundamentales. En el caso chileno, reconocida, en efecto,
bajo la denominación local de "principio de vinculación directa
de la Constitución", según los claros términos de su artículo
6º, inciso segundo, que señala que "los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo". Así, además, se desprende de modo inequívoco de
los amplísimos términos en que está concebida la acción de
amparo constitucional que, según el artículo 20 de la
Constitución, puede ser ejercida en contra de "actos u
omisiones arbitrarios o ilegales" que provoquen "privación,

26
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías" establecidos en el artículo 19, según
los números que en dicho artículo se indican.
Algo parecido ocurre en el caso de diversas experiencias
jurídicas en nuestro continente. En relación con el derecho
peruano, se ha escrito que "aunque todos los preceptos
constitucionales gozan de la misma fuerza normativa y, por
tanto, de una capacidad de incidencia sobre el ordenamiento
infraconstitucional en principio equivalente, aquellos que se
enmarcan dentro de la "Constitución laboral" suelen
desplegar una influencia sobre la configuración a nivel
legislativo del ordenamiento laboral muy superior a la
habitual"57.
En relación con el derecho uruguayo, se ha escrito que la
importancia de la Constitución "surge de su ubicación de
primer rango en el sistema jerárquico, de forma tal que todo
el orden normativo inferior se encuentra condicionado por sus
preceptos, importancia que se ha visto acrecentada por el
llamado proceso de constitucionalización del derecho
laboral"58.
En el caso español, a su turno, el artículo 9.1 y el artículo
53.1 CE señalan respectivamente que "los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico", y "los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos".
De ahí se afirmará que, "en razón de lo dispuesto por estos
artículos, es indiscutible que los derechos fundamentales son
más que mera lírica constitucional"59. En ese sentido, la
"consecuencia más básica consiste en concebir a los
derechos como normas supremas, efectivas y directamente
vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda
operación de interpretación y aplicación del derecho"60.
Este "proceso de normativización"61 de la Constitución será

27
tempranamente avalado por los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, el cual sostendrá que "la Constitución
es precisamente nuestra Norma Suprema y no una
declaración programática",como se "afirma de modo
inequívoco y general en su artículo 9.1, donde se dice que los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución, sujeción o vinculatoriedad que se predica en
presente indicativo, esto es, desde su entrada en vigor" (STC
80/1982).
Pero hay algo más con relación a la normatividad de las
normas constitucionales: esa eficacia directa o normativa de
la Constitución no sólo se restringe a la regulación de las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical),
sino que también, y ahí la gran novedad, afecta las relaciones
entre particulares (eficacia horizontal).


4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales
Idea central de esta transformación constitucional
corresponderá a la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, esto es, a "la posibilidad de que los
particulares esgriman, en contra de otros particulares y en el
ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos
públicos como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el
derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el
derecho a la intimidad o el derecho moral del autor"62.
Es una novedad mayor para la tradición jurídica
constitucional, atendido que "tradicionalmente se entendía
que las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales se aplicaban únicamente a las relaciones
entre los ciudadanos y el Estado; los derechos fundamentales
habían aparecido históricamente como derechos de defensa
frente a injerencias de los poderes públicos en la libertad de

28
los particulares y, en consecuencia, no alcanzaban a las
relaciones entre particulares"63.
Se trata de una idea unidireccional de los derechos
fundamentales absolutamente acorde con la filosofía liberal,
al amparo de la cual se había gestado el concepto de dichos
derechos: "una vez establecidas jurídicamente la libertad y la
igualdad, ambas debían producir de forma automática la
prosperidad y la justicia mediante el mecanismo del
mercado", y de ahí que "la función capital de los derechos
fundamentales en la sociedad burguesa ya materializada
consistió en trazar una línea de separación entre Estado y
sociedad. Considerados desde el punto de vista del Estado,
eran límites a su actuación; desde el de la sociedad,
derechos de protección"64.
La idea de la eficacia horizontal supera esa forma reductiva
de comprensión de los derechos fundamentales, y su éxito en
el derecho comparado es significativo: "con todo y con ello,
no me parece arriesgado afirmar que la tesis de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales se está, bajo una u
otra forma, imponiendo en la mayor parte de los sistemas
jurídicos" y que, salvo notables excepciones65, "cuenta no
sólo con un consenso doctrinal muy amplio; constituye —y
ello es más importante— una herramienta ampliamente
utilizada en los ambientes jurídicos y judiciales
comparados"66.
Y ese consenso se expresa, asimismo, en el derecho
internacional. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en aplicación de la Convención Europea de
Derechos Humanos, en el caso "Young, Jones && Webster c.
Reino Unido"67, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-18/0368,
sostendrán abiertamente la doctrina del efecto horizontal de
los derechos fundamentales.

29
 En este último caso, la Corte Interamericana señalará
que "en una relación laboral regida por el derecho privado se
debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de
los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la
obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos
humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se
derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha
obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del drittwirkung, según la cual
los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por
los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares" (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, párrafo 140).
Ahora, la justificación de esta recepción de la eficacia
horizontal entre particulares girará, desde el punto de vista
doctrinal, en torno a dos visiones: la primera, aquella que se
sostiene sobre el carácter o naturaleza propia de los
derechos fundamentales, y la segunda, que hace descansar
dicha eficacia sobre el particular tipo de relaciones sociales
—de poder— que existe entre los privados de que se trata.
En el primer caso, se fundará la eficacia horizontal en el
carácter objetivo de normas supremas de los derechos
fundamentales. Se habla de derechos que por decisión
constitucional exhiben la máxima jerarquía jurídica y, por
ende, su fuerza se impone a la sociedad en su conjunto, con
independencia de la situación fáctica o social en que se
encuentran los particulares involucrados en la relación de que
se trata.
Estos derechos son expresión de un orden básico de
valores fijados en las normas constitucionales que dirigen el
ordenamiento jurídico —justicia, libertad, igualdad, etc.— y
por ello "también la rama del Derecho Privado habrá de
atenerse a dichos valores, que presentan una serie de
exigencias objetivas para su logro"69.

30
 En ese sentido, "el posible alcance de una norma de
derecho fundamental únicamente lo obtendremos,
precisamente, a partir del análisis de la norma que lo
pretende, no de su contexto". Y dado que éstas se configuran
con un doble carácter, tanto de derechos subjetivos
propiamente tales, como de elementos objetivos y
estructurales del ordenamiento jurídico, "se irradian al
conjunto de relaciones sociales, incluidas las que suceden
entre particulares"70.
En la segunda versión, los derechos fundamentales se
deben aplicar en sentido horizontal por la existencia de
relaciones sociales que reproducen, en alguna medida, el
poder que originalmente sólo ejercía el Estado sobre los
ciudadanos. Como ya no sólo existe poder público, sino
también existe poder privado, entonces, deben existir
mecanismos de resguardo para las personas y sus derechos.
Se sostiene que "hay acuerdo en que la eficacia de que se
trata debe ser distinta según la posición de poder que las
partes de la relación ocupen en la sociedad: la Drittwirkung es
un reflejo de la idea misma de la Constitución como limitación
del poder público, sólo que referida al abuso de poder privado
o las situaciones en las que un particular goza de una
posición de poder dominante en un ámbito determinado de
relaciones"71.
Esta última es la versión históricamente sostenida en la
doctrina laboral. Y fue, en su momento, la que originó la
propia teoría de la "eficacia horizontal" de derechos
fundamentales, de la mano del juez Nipperdey en
Alemania72. En efecto, como se ha destacado, "Nipperdey
comienza por admitir que (aún) hay una serie de derechos
fundamentales que sólo vinculan al poder público en el
sentido estricto de la palabra. No obstante, existen normas
sobre derechos fundamentales que no sólo dicen relación a
unas esferas de libertad que protegen frente al Estado, sino

31
que también garantizan a cada ciudadano un estatus social
en sus relaciones jurídicas con los demás y, en especial, con
los formidables Sozialmachte, los grupos y organizaciones
cuyo descomunal poderío en la moderna sociedad amenaza
al individuo aislado e impotente"73.
En todo caso, cualquiera sea la justificación de la
exigibilidad de derechos fundamentales entre particulares, en
la actualidad, ya casi nadie duda de dicha eficacia,
centrándose el debate jurídico en la modalidad en que dichos
derechos se articulan al interior de las relaciones entre
privados.

4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales:

directa versus indirecta
Una disputa relevante acerca de la pluridireccionalidad de
los derechos fundamentales y, en especial, su proyección
hacia las relaciones que involucran sólo a particulares, es el
carácter de esa eficacia.
Esta idea de origen alemán74, convertida en una exitosa
exportación cultural a la tradición jurídica occidental, ya no
parece tener problemas de reconocimiento, sino del modo en
que operarán esos derechos dentro de las relaciones entre
privados75.
Atendido que "actualmente se acepta, en general, que las
normas iusfundamentales rigen en las relaciones
ciudadano/ciudadano y, en ese sentido, tienen un efecto en
terceros o un efecto horizontal. Lo que se discute es cómo y
en qué medida ejercen esta influencia"76.
En efecto, esta idea ha girado en torno a dos versiones: la
de la eficacia mediata o indirecta, y la de la eficacia directa o
inmediata.

32
 En el primer caso, los derechos fundamentales vinculan y
obligan, directa y únicamente, a los poderes y autoridades
públicas, quienes deben aplicarlos a las relaciones entre
particulares, mediatizados y traducidos en leyes que los
desarrollen o en interpretaciones judiciales que los
invoquen77.
Y esos derechos obligan a los particulares "sólo
indirectamente, como decisiones valorativas objetivas que se
proyectan sobre el conjunto del ordenamiento y, en esa
medida, vinculan al legislador y al juez; no son los actos de
los sujetos privados, sino las normas de Derecho privado las
que están directamente vinculadas a los derechos
fundamentales"78. En ese sentido, estos derechos "definen
un sistema de valores incorporados a la Constitución, que, en
cuanto dotado de un efecto irradiación, debe influir en la
interpretación del ordenamiento en su conjunto y vincular a
todos los poderes del Estado. En el sector del ordenamiento
privado, al que pertenece el laboral, esta influencia, sin
embargo, se manifiesta a través de las cláusulas generales
que le son propias, al estilo buena fe o del orden público"79.
Por su parte, en la teoría de la eficacia directa o inmediata,
los derechos fundamentales rigen automáticamente en las
relaciones entre particulares, siendo oponibles entre las
partes sin necesidad de mediación legal ni judicial que los
desarrollen. Dicho de otro modo, implica "afirmar la
virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras de los
derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos
reforzados por la garantía constitucional, frente a violaciones
procedentes de sujetos privados"80.
El debate ha sido extenso y la literatura amplísima81. A
favor de la eficacia indirecta o mediata, además de destacar
su ajuste al origen histórico de los derechos fundamentales
como límites al poder público, se esgrime su mejor
combinación con la autonomía de la voluntad, ya que no se

33
aplican de golpe los derechos fundamentales al interior del
derecho privado. Ello conduciría, tarde o temprano, a
trastrocar gravemente el funcionamiento de las relaciones
sociales reguladas por este sector del ordenamiento jurídico,
y que se encuentran construidas sobre la relativa igualdad de
los contratantes y de la capacidad para autorregularse sin
interferencias externas.
En contraposición, los que sostienen la eficacia directa
entienden que la relaciones entre privados quedan
inmediatamente regidas por los derechos fundamentales, y
éste es el único modo de reconocer la jerarquía superior de
estos derechos, cuya vigencia no puede quedar entregada a
la dosis de buena voluntad del legislador o, en su caso, del
juez. Asimismo, critican la tesis de la eficacia mediata por su
artificialidad, al pretender atribuir las vulneraciones a los
derechos fundamentales al legislador o al juez, según
corresponda, por una supuesta falla en la protección de
dichos derechos, ocultando lo que parece evidente: que la
vulneración tuvo como agente inmediato a un particular.
El debate, sin embargo, parece tener un área clausurada: la
doctrina laboral. Predomina la tesis de la eficacia inmediata y
directa de los derechos fundamentales entre particulares: "el
disfrute, por tanto, de este tipo de derecho por parte del
trabajador en la relación laboral se encuentra garantizado por
la propia CE, en la medida en que ella misma reconoce que
los derechos que establece adquieren eficacia general
inmediata, sin necesidad, por tanto, de un ulterior desarrollo
legislativo"82.
Lo anterior, se produce porque el sector del ordenamiento
jurídico donde este debate se difumina es, precisamente, el
Derecho Laboral. Aquí, la lógica de la autonomía privada y de
la igualdad de las partes, principal lanza argumentativa de los
partidarios de la eficacia indirecta, viene trastrocada desde
mucho antes de la constitucionalización del derecho —y de la

34
eficacia horizontal de los derechos fundamentales—, pues
esta rama del derecho ha intentado, desde su aparición
histórica, la corrección y equilibrio de la situación de poder en
que se desenvuelve la relación privada entre empleador y
trabajador. Esa relación de poder, qué duda cabe, tiene más
parecido a la relación existente entre autoridad y ciudadano,
que a la del vendedor y comprador del Código Civil83.
De este modo, la lógica intrínseca del Derecho del Trabajo
no es proteger espacios de autonomía de los privados —
como ocurre en el Derecho Civil—, sino frenar los eventuales
abusos de una situación de poder, que se rotula como de
mando y de obediencia. Y esa es precisamente la misma
lógica inscrita en el código genético de los derechos
fundamentales. No hay tensión, por tanto, entre la lógica
propia del Derecho del Trabajo y la eficacia horizontal directa
o inmediata de los derechos fundamentales.
En efecto, la relación laboral posee un elemento
absolutamente particular respecto del resto de las relaciones
de derecho privado: la existencia de subordinación o
dependencia, que se traduce en la práctica en el ejercicio por
parte de un particular de un poder que, admitido y a fin de
cuentas legitimado por el propio sistema jurídico, recae sobre
otro particular, y que como vimos, vive un proceso
contemporáneo de crecimiento sin precedentes.
Dicha subordinación —que es la cara jurídica de ese poder
empresarial— quiebra el esquema clásico de las relaciones
de derecho privado como una relación de coordinación entre
iguales, y lo acerca más a la relación de jerarquía entre
supraordenador y subordinado, propia del derecho público,
generando un escenario propicio para potenciales ataques y
menoscabos de los derechos fundamentales de quien se
encuentra en una posición de inferioridad jurídica.
En ese sentido, la relación laboral se muestra
estructuralmente restrictiva con el ejercicio de derechos

35
fundamentales del trabajador; no por razones éticas, como
suele mostrar la metáfora del mal empleador —el explotador
—, sino, cosa distinta, por la racionalidad económica y
tecnocrática sobre la cual se estructura el andamiaje de la
producción de la empresa capitalista contemporánea.
En ese sentido y ante ese panorama, la irrupción de la
eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales
del trabajador en la relación laboral, tiene una pretensión de
efecto emancipador de la misma, ya que "desaparece, por
obra de esa modernización que la Constitución impone, la
configuración paternalista del poder empresarial como
atributo de una responsabilidad personal frente a la
comunidad; y como se elimina la sobrevaloración de los
deberes de lealtad y fidelidad del trabajador a la empresa,
como expresión de una subordinación personal a un modélico
funcionamiento de la producción"84. De lo que se trata, es
que la "empresa se convierta en parte de una República y los
trabajadores conserven siempre sus derechos, incluso dentro
de la empresa85".
Este cambio de mirada sobre la Constitución, y
particularmente sobre los derechos constitucionales, tendrá
profundos efectos en el Derecho del Trabajo, como veremos
en adelante.

36
 5. Los derechos fundamentales desde la perspectiva del
trabajador
Los procesos de expansión y transformación constitucional
recién delineados, dejaron para el Derecho del Trabajo la
implantación en el centro de las relaciones laborales de una
de sus técnicas principales de protección, como los derechos
fundamentales. De ahí que por tratarse de dos fases de
constitucionalización diferentes, haya hecho fortuna en la
doctrina laboral una distinción respecto de estos derechos:
para el caso del constitucionalismo social, se ha hablado de
derechos fundamentales específicos, y para el caso de la
ciudadanía en la empresa, se ha hablado de los derechos
fundamentales inespecíficos.
De este modo, circundan en torno al sujeto, por una parte,
"los derechos específicamente laborales de que son titulares
los trabajadores asalariados o empleadores en tanto que
sujetos de una relación laboral" —paradigmáticamente
derecho a la huelga y negociación colectiva—, y por otra, "los
derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no
específicamente laborales que pueden ser ejercidos, sin
embargo, por sujetos de las relaciones de trabajo —los
trabajadores en particular— en el ámbito de las mismas, por
lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral
sobrevenidos"86.
Y aunque pareciera lo mismo, ya que al fin y al cabo
estamos hablando de derechos fundamentales cuyo titular es
el trabajador, cabe destacar relevantes diferencias entre
ambas fases de la constitucionalización del Derecho del
Trabajo.
La diferencia central, en rigor, entre ambos procesos de
expansión constitucional es la relación con su función
político-económica. Es ahí donde se explica la diferencia
entre el límite y la herramienta.
Los derechos constitucionales generales —inespecíficos—

37
no buscan deslizar parte del poder en disputa en la relación
laboral hacia el lado de sus titulares —los trabajadores—,
sino que garantizar un espacio de inmunidad que fije la
frontera donde ese poder se detiene.
Los derechos fundamentales laborales —en su versión
colectiva— encuentran, en cambio, su mejor sentido en la
constitución de un "contrapoder", que se pueda oponer a la
sujeción que el capital establece sobre el trabajo,
pretendiendo reestablecer la libertad en el espacio de trabajo.
Es ese, a todo esto, el sentido de la invención de estos
derechos: "la invención de la dimensión colectiva ha
permitido salir del dilema de la subordinación voluntaria,
restituyendo al trabajador su cualidad de sujeto libre, sin
cuestionar su subordinación: se le da en el plano colectivo la
autonomía de que se le priva en el plano individual"87.
¿Qué puede explicar —desde el derecho— la menor
ofensividad política de unos con relación a los otros?
La respuesta dice relación con el titular y la pretensión
protegida. Los derechos fundamentales generales —
inespecíficos— exhiben una titularidad de carácter individual,
que suele estar al servicio de una posición de defensa, cuyo
correlato —por regla general— es un deber negativo para el
poder empresarial. Ese deber negativo —un no hacer—
puede ser traducido en una sola prohibición general que es la
que constituye el límite del que venimos hablando: no invadir
el espacio protegido por el derecho fundamental de que se
trata.
A diferencia de lo anterior, los derechos fundamentales
laborales —particularmente la negociación colectiva y la
huelga— o son derechos de carácter colectivo o individuales,
pero de ejercicio colectivo, cuyo contenido protegido es una
autonomía organizativa y funcional, para que sean sus
titulares los que decidan qué acciones serán las necesarias
para contrarrestar el poder empresarial. No se busca sólo la

38
distribución de utilidades económicas entre las partes, sino
del poder mismo al interior de la relación laboral88. Son
herramientas al servicio de sus titulares para que ellos
decidan qué hacer con ellas.
De este modo, como herramientas han sido entendidos
esos derechos fundamentales en diversas tradiciones
jurídicas comparadas. De ellos se ha dicho que "entre otras
significaciones tienen la de legitimar medios de defensa a los
intereses de grupos y estratos de la población socialmente
dependientes", y que en el caso de la huelga, opera "como
instrumento de presión constitucionalmente reconocido, que
la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la
afirmación de los intereses de los trabajadores en conflictos
socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede
excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los
adecuados cauces institucionales" (Sentencia Tribunal
Constitucional español 123/1992).
Y el mismo sentido, se dirá, en la jurisprudencia
constitucional alemana, que "el derecho fundamental protege,
además —como actividad sindical— las medidas de protesta
laboral orientadas a la celebración de contratos colectivos. De
acuerdo con esto, son comprendidas, en todo caso, dentro de
la libertad de asociación sindical, en la medida que se
requieran para asegurar la funcionalidad de la autonomía en
las negociaciones sindicales (véase BVerfGE 84, 212 [224 y
ss.]). Dentro de éstas se encuentra también el derecho de
huelga (véase BVerfGE 88, 103 [114]). La autonomía del
contrato colectivo es funcionalmente capaz sólo en la medida
que entre las partes del contrato colectivo exista un equilibrio
de fuerza —paridad— (véase BVerfGE 84, 212 [229]). Una
reglamentación es incompatible en todo caso con el art. 9,
párrafo 3 de la Ley Fundamental, cuando lleva a que no se
garantice más en caso de controversia, la capacidad negocial
de las partes en un contrato colectivo, incluyendo la

39
capacidad para llevar a cabo una lucha laboral efectiva, y se
restrinja adicionalmente la actividad sindical que se requiere
para equilibrar los derechos fundamentales de ambas
partes" (Sentencia de la Primera Sala, Tribunal
Constitucional, de 4 de julio de 1995 —1 BvF 2/86 y 1, 2, 3, 4
/87 y 1 BvR 1421/86—).
Y en el caso chileno la cuestión no será distinta, se dirá en
relación con este tipo de derechos que "se presenta como el
rechazo por parte del factor trabajo, de manera concertada y
colectiva, a continuar realizando su aporte, con miras a lograr
mejoras en sus condiciones y su situación social, cuando son
desestimadas por el capital. En este sentido se hace
manifiesto su carácter de presión ante el empleador; es un
"ultimátum" a la patronal, que se enfrenta a la inminencia de
la suspensión de labores y consecuente paralización del
proceso productivo. Carecen los dependientes de otra
herramienta pacífica que pueda contrapesar la autonomía y
poder de la propiedad. Su necesidad está íntima y
directamente unida a la reivindicación de derechos que se
consideran conculcados e, indirectamente, al bien
común" (Corte Suprema, Sentencia rol Nº 3514-2014).
Se trata, además, de derechos con una intensa connotación
político-distributiva, que se enmarcan en la ciudadanía en la
empresa, entendida "como recuperación de aspectos
económicos y sociales de la misma —es decir, a través de la
consecución de la igualdad sustancial, no formal— que sólo
podía realizarse a través de los colectivos, de la acción de las
organizaciones representativas de los trabajadores. El
constitucionalismo industrial tiene ese sesgo, la generación
de instituciones de contrapoder colectivo. Este es el principio
fundante de la democracia industrial, de la democracia
colectiva"89.
En ese sentido, dichos derechos son expresión de la
institucionalización del conflicto central de las sociedades

40
capitalistas modernas, como lo es la disputa salarial del
reparto de las utilidades sociales agregadas entre los factores
del trabajo. De ahí que dicho conflicto aparezca "regulado por
un potente aparato normativo, y que da lugar a formas
relativamente ordenadas de protesta, enmarcadas en un
contexto que tiene como principal referente la negociación
colectiva"90.
Es evidente la fuerte connotación política que los derechos
fundamentales específicos tienen para un sistema de
relaciones laborales. Por ello, no es de extrañar que, tal como
lo señalará ampliamente la doctrina, la introducción en el
texto constitucional de la libertad sindical, la negociación
colectiva y la huelga, tendrá una clara consecuencia político-
institucional: la pretensión de un sistema de relaciones
laborales democrático91.
La naturaleza de los derechos fundamentales inespecíficos
del trabajador, en cambio, es diversa. Se trata
preponderantemente de derechos de titularidad individual
cuyo contenido es la protección de un espacio de inmunidad
frente a terceros, y en ese sentido corresponden,
técnicamente, a los denominados clásicos derechos de
defensa. Es decir, son derechos que "ponen límites al Estado
para asegurar espacios individuales de libertad, en
consonancia con la concepción liberal clásica de los derechos
fundamentales"92.
Pero donde se encuentra la diferencia más relevante y que
se liga con lo anteriormente apuntado, es en las
consecuencias políticas de ambos procesos. Mientras la
incorporación de los derechos fundamentales específicos —
como la negociación colectiva y la huelga— están
encaminados a producir un significativo efecto de reparto del
poder empresarial, atendida su pretensión de reequilibrar las
relaciones laborales, el ejercicio de los derechos
fundamentales inespecíficos exhibe un sentido político más

41
modesto: asegurar un espacio de autonomía personal para el
trabajador.
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales no
laborales —o inespecíficos— buscan limitar, en razón de la
libertad y la autonomía personal, el poder empresarial,
mientras que los derechos fundamentales propiamente
laborales —o específicos— buscan, en razón de la igualdad o
de la propia libertad, repartir ese mismo poder.
Unos operan —insistimos— como límites, los otros, como
herramientas.
Pero esas relevantes diferencias no deben opacar aquello
que lo une. Ambos tipos de derechos fijan un nexo del trabajo
con la ciudadanía, si es que entendemos esa condición en
sentido amplio: "como un estado que limita la
mercantilización" y confiere a los trabajadores "derechos para
influir en las condiciones de trabajo"93.
De ese modo, pese al diverso peso que cada tipo de
derecho tiene para la tarea de construir un Derecho del
Trabajo robusto, radicalmente ligado al contrapoder de los
trabajadores94, no cabe soslayar el íntimo nexo de los
derechos fundamentales en cualquiera de sus versiones con
la idea que desvincula al trabajador de su condición de
mercancía: la de ciudadanía. Condición, en fin, que expresa
"el logro de derechos que los trabajadores poseen por razón
de formar parte de una comunidad humana, y que son
conferidos por fuerzas institucionales, más que por fuerzas de
mercado"95.

42
43
Capítulo II Tutela laboral

44
 1. Condiciones institucionales de la tutela
No existe en el derecho comparado un modelo único para la
protección de los derechos fundamentales del trabajador. En
rigor, esa protección puede ser provista dentro de un sistema
legal determinado por distintas vías o cauces, que puede
provenir —en lo central— desde el Derecho Constitucional o
desde el Derecho del Trabajo. Y ambas vías pueden, en
principio, ser aptas para brindar una protección eficaz,
cuestión que no depende tanto del área del derecho que se
encargue de esa protección, sino con que el diseño de esas
formas de protección cumpla con determinadas condiciones
—mínimas— que procuren la eficacia de la tutela.
En ese sentido, la tutela de esos derechos del trabajador
puede provenir desde tres fuentes relevantes de un sistema
legal determinado:
En primer lugar, encargar esa protección a una vía
constitucional general. Es decir, dejar entregada la aplicación
de estos derechos a un modo propio del Derecho
Constitucional. Se trata de una opción tradicional del derecho
latinoamericano, que se hace operativa por la vía de las
denominadas acciones de amparo constitucional.
Dichas acciones protegen, por regla general, un amplio
catálogo de derechos reconocidos en las normas
constitucionales a las personas dentro de los sistemas
jurídicos respectivos. Con las particularidades de cada caso,
de lo que se trata en esta hipótesis es que el trabajador
recurra a esas vías de protección en su calidad de ciudadano
y en ejercicio de sus derechos constitucionales, como si la
relación laboral se tratara de una relación jurídica más.
En segundo lugar, encargar esa protección por las vías
ordinarias previstas por el Derecho del Trabajo. De esta
manera, el trabajador afectado por conductas empresariales
que lesionen sus derechos constitucionales debe recurrir a
las formas de protección que se prevén para los derechos

45
laborales de la legislación ordinaria. En este caso, el derecho
fundamental de que se trata queda asimilado a un derecho
laboral legal o común, recibiendo la protección que la
legislación laboral establece para ese tipo de derechos. De
ese modo, por ejemplo, el despido que lesiona derechos
fundamentales es procesado jurídicamente bajo las reglas del
despido injustificado o improcedente, postulando a la sanción
propia de ese tipo de despido ilegal96.
El problema que suelen plantear estas dos vías —la
constitucional y la laboral común— es que la primera no es
sensible al tipo de relación en la que se está ejerciendo el
derecho —la relación laboral—, y la segunda, no es sensible
al tipo de derecho que se está intentando cautelar —un
derecho de máxima jerarquía. De ahí, entonces, que estas
vías puedan no contener las condiciones necesarias para una
protección eficaz de estos derechos, ya sea porque no
resuelven las particularidades probatorias propias de la
materia —como la rebaja del estándar de prueba—, ya sea
porque no establecen las consecuencias jurídicas necesarias
e idóneas para este tipo de derechos, como la nulidad del
acto, medidas reparatorias e indemnizaciones por daño
moral.
En tercer lugar, en fin, se puede recurrir a una vía especial y
propia del Derecho del Trabajo, mediante lo que suele
denominarse tutela laboral. La justificación de esta opción es
que, desde la especialidad del Derecho del Trabajo, hay
mejores posibilidades de construir una herramienta eficaz de
protección de los derechos que le son propios en razón del
sujeto titular —el trabajador—, y del espacio en que se
ejercen —la relación laboral—.
En esta opción, dentro de la tradición iberoamericana,
podemos señalar la tutela laboral prevista en el derecho
chileno (artículos 485 y ss. del Código del Trabajo), en el
derecho español (artículos 177 y ss. de la Ley de

46
Procedimiento Laboral) y en el derecho nicaragüense
(artículos 105 y ss. de la Ley Nº 815).
Ahora, cualquiera sea la vía o forma de las mencionadas en
una tradición jurídica determinada, parece relevante revisar
cuáles son aquellas condiciones mínimas que deben
concurrir en el diseño institucional para llevar a cabo esa
protección.
Y es que más allá de la tradición legal de que se trate, es
relevante indagar acerca de qué condiciones en el diseño de
las instituciones jurídicas, son necesarias para dar cabida
dentro de un sistema legal a la idea de la protección eficaz de
estos derechos.
En ese sentido, de partida, es necesario hacer dos
consideraciones iniciales: en primer lugar, precisar que nos
restringiremos a revisar la protección legal que desde el
Derecho del Trabajo es posible diseñar para esos derechos.
Esto es, la tutela que desde el Estado, por vía jurisdiccional,
se puede prestar a la eficacia de los mismos (protección
heteronómica). Como sugiere Lovera, la importancia de esos
derechos para una comunidad política "no requiere,
necesariamente, que estos sean justiciables ante un tribunal
de justicia"97. En ese sentido, no prestaremos atención a los
potencialmente relevantes modos de tutela que puedan
provenir desde los mismos trabajadores a través de la acción
colectiva, ya sea la negociación colectiva y/o la huelga
(protección autonómica).
En segundo lugar, resaltar que nos referiremos a la tutela
legal de un tipo de estos derechos fundamentales, aquellos
que antes ya precisamos como derechos fundamentales
inespecíficos. En el entendido que los derechos laborales
propiamente tales —específicos— tienen sus propios modos
de protección dentro de los sistemas legales laborales, lo que
no impide —como suele ocurrir— que se confunda la
protección de ambos tipos de derechos dentro de un mismo

47
cauce jurídico. Es lo que ocurre en los casos del derecho
chileno y el español98.
En todo caso, desde el punto de vista de la protección
jurisdiccional, la razón de la diferenciación es meramente
histórica. Los derechos específicos o laborales propiamente
tales, suelen tener una protección legal dentro de los
sistemas laborales, porque eran los únicos derechos
fundamentales que se entendía correspondían a los
trabajadores, en lo que ya explicamos que se denominó a
principios del siglo veinte la constitucionalización social,
dando lugar a los mecanismos de tutela antisindical. Los
derechos fundamentales de contenido general y no
específicamente laborales, son parte de una
constitucionalización tardía que se produce en la segunda
mitad del mismo siglo, especialmente acelerada desde la
década del setenta por la vía de la expansión de la doctrina
de la "eficacia horizontal", ya explicada en este libro. Eso se
explica porque en buena parte del continente sí existen
formas de tutela legal dirigidas a proteger la libertad sindical
—como el caso uruguayo o peruano—, pero no de protección
a los derechos fundamentales en sentido amplio.
Entonces, la cuestión es ¿qué condiciones debe tener el
diseño institucional de una tutela laboral para dar el ancho en
la protección de los derechos fundamentales del trabajador?
A nuestro juicio, tres son las condiciones que cualquier
modalidad de protección legal debería cumplir como
necesarias y suficientes para dar por sentada la pretensión
de tomarse en serio estos derechos.
Primero, una tutela amplia de derechos, segundo, la
resolución del problema probatorio, y tercero, un sistema de
reparación integral frente a las vulneraciones.


1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales

48
 La protección eficaz de estos derechos supone una
extensión del mecanismo de tutela en dos sentidos: temporal
y espacial.
En el sentido temporal, la protección de estos derechos
debe ser comprensiva de los distintos momentos del
desarrollo de la relación de trabajo, esto es, en
el iter contractual del empleo: pre-ocupacional, relacional y de
terminación (pos-ocupacional). Por ello, la tutela jurídica
diseñada por el sistema legal debería ser susceptible, cuando
corresponda, de ser utilizada por el trabajador en los tres
momentos temporales relevantes de la relación de empleo,
esto es, antes del contrato, durante su ejecución y al término
de este.
Esto es particularmente significativo y complejo con las
conductas empresariales previas a la constitución de la
relación laboral, un momento que suele escapar del alcance
tutelar del Derecho del Trabajo. Sin embargo, es un espacio
temporal que puede ser especialmente agresivo con el
derecho a la no discriminación laboral, atendidas las
arraigadas prácticas de diferencia de oportunidades que
afectan a determinados colectivos, comúnmente encubiertas
en la libertad de contratación.
De su conexión con la discriminación, entonces, es que el
estadio precontractual en materia laboral es relevante para
una óptica comprometida con los derechos fundamentales del
trabajador.
Y esta es, precisamente, una de las carencias más
relevantes de la tutela laboral del derecho chileno, ya que,
según veremos en este capítulo, dicha acción no contempla
la protección contra conductas previas a la contratación,
particularmente la discriminación pre-ocupacional. En efecto,
el artículo 485 del Código del Trabajo establece que "también
se aplicará este procedimiento para conocer de los actos
discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código,

49
con excepción de los contemplados en su inciso sexto". La
excepción a la que se refiere el artículo citado corresponde,
precisamente, a los actos previos a la contratación laboral,
esto es, discriminación pre-ocupacional99.
En el sentido espacial-jurídico, por otra parte, es necesaria
la protección de un amplio catálogo de derechos
fundamentales. La tutela del sistema legal debe tener la
pretensión de incluir el mayor número de derechos calificados
como fundamentales del trabajador.
La razón parece obvia, con qué criterio podría un sistema
legal brindar protección a unos y no a otros derechos del
trabajador, si todos comparten el mismo estatus jurídico de
fundamentalidad. De este modo, mientras más amplio y
generoso sea el catálogo de derechos de esta naturaleza
protegidos al trabajador, de mayor calidad es la tutela
provista por el derecho.
Esa amplitud puede lograrse utilizando una fórmula abierta
en el diseño de la tutela legal, como el caso español donde la
ley se refiere a "derechos fundamentales y libertades
públicas" (artículos 177 y ss. de Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social), o una fórmula cerrada pero amplia, como
ocurre con el derecho chileno, donde la ley (artículo 485 del
Código del Trabajo) establece un listado cerrado y amplio de
derechos protegidos. Una opción de menor calidad tutelar es
la extrañamente restrictiva opción —restringida a derechos
básicos— del derecho nicaragüense: el artículo 105 de la Ley
Nº 815 señala que "A estos efectos se entenderá por
derechos fundamentales: a. Libertad de asociación y la
libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva; b. Eliminación de todas las formas de
trabajo forzoso u obligatorio; c. Abolición efectiva del trabajo
infantil; y d. Eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación, referidos en la Declaración de Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento,

50
adoptada en 1998 por la Organización Internacional del
Trabajo".
La necesidad de brindar una protección a un catálogo
extenso de esos derechos del trabajador es especialmente
relevante en nuestro continente. Ello porque en buena parte
de nuestra tradición jurídica regional se puede detectar lo que
es una suerte de "hipertrofia jurídica" en torno a la
discriminación laboral. Esto se traduce en una reluciente
presencia en el derecho legal de muchos países, de la tutela
de la no discriminación en el ámbito del trabajo —a veces,
con detallada regulación reglamentaria—, que contrasta con
la opacidad que esos mismos sistemas legales exhiben en
relación con el resto de los derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador, como la privacidad, la honra o la
libertad de expresión.
En fin, dentro de la amplitud del catálogo de derechos
protegidos, es extremadamente relevante contemplar alguna
forma de protección contra las represalias empresariales,
proveniente del ejercicio de estos derechos. De lo contrario,
se corre el riesgo que la protección sea "letra muerta" ante el
temor en los trabajadores a aquellas. La fórmula más común
en el derecho comparado —en diversas variantes—, es la
garantía o derecho de indemnidad al que nos referiremos
más adelante.


1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio
Cuestión fundamental en la tutela legal de los derechos
fundamentales del trabajador, es resolver el que llamaremos
problema probatorio.
Y esto, porque en el derecho comparado existe ya la
extendida constatación sobre el difícil escenario probatorio
que el trabajador debe enfrentar en las denuncias por este

51
tipo de derechos. De ahí, la necesidad de una reducción del
esfuerzo probatorio en las acciones judiciales de que se trate.
Como explicaremos más adelante en detalle, las razones de
la rebaja en el esfuerzo probatorio al trabajador afectado, es
el carácter manifiestamente escondido de las conductas
lesivas de estos derechos, encubiertas comúnmente en
conductas aparentemente lícitas y no lesivas. Ello hace muy
difícil —casi imposible— la acreditación del móvil o de la
finalidad discriminatoria. Como se ha destacado en la
doctrina comparada, dichas conductas "nunca se presentarán
como tales, salvo supuestos extremos, sino enmascaradas y
ocultas"100.
La forma más común en el derecho comparado en que se
enfrentará esta cuestión probatoria, dice relación con la idea
es aligerar el esfuerzo probatorio del trabajador denunciante,
atemperando los efectos de uno de los axiomas en la
materia: que el hecho que ha quedado —después de
aportada la prueba— en duda razonable, debe ser soportado
por el demandante.
No se trata, entonces, de una alteración de la carga de la
prueba en sentido formal, ya que la víctima debe aportar
elementos de prueba de que la conducta lesiva se ha
producido. Se trata, en rigor, de una rebaja del estándar de
prueba, esto es, del "umbral a partir del cual aceptaremos
como probada una hipótesis"101. Y ello significa que el
esfuerzo de la víctima en términos de prueba no exige
orientarse a lograr la convicción plena del juez en relación
con lo verídico de los hechos —se suele hablar aquí de
"plena prueba" o "convicción" como estándar ordinario de
prueba—, sino algo distinto y de menor intensidad: generar
una "sospecha razonable" de que la conducta lesiva se ha
producido.
Esta rebaja de estándar de prueba en relación con las
conductas lesivas de derechos fundamentales del trabajador,

52
ha sido incorporada al derecho tanto por la vía jurisprudencial
como por la vía legal, según explicaremos más adelante.
En la vía jurisprudencial, se puede citar el caso argentino,
donde la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado
que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho
motivo, con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia,
caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que
éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a
toda discriminación" (Corte Suprema de la Nación de
Argentina, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal s/ Amparo", 5.11.2011). En la
vía legal, la cita puede ser el derecho chileno, donde la norma
contenida en el artículo 493 del Código del Trabajo establece
que "cuando de los antecedentes aportados por la parte
denunciante resulten indicios suficientes de que se ha
producido la vulneración de derechos fundamentales,
corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad".


1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral
¿Qué consecuencias jurídicas deben seguirse de la
calificación de una conducta empresarial como lesiva de
derechos fundamentales del trabajador?
No existe una regla general en el Derecho del Trabajo
comparado sobre el punto. Lo que parece claro es que esas
consecuencias jurídicas deben suponer el diseño y
establecimiento de un sistema de reparación eficaz e integral,
más allá de la forma que adopte la tutela de esos derechos,
sea una vía constitucional o una laboral, como las ya
explicadas.

53
 Por eficaz, debe entenderse que la reparación tenga una
intensidad que la transforme en efectiva —disolviendo
cualquier mantención de la vulneración de esos derechos—.
Y por integral, que alcance todos los extremos de la
afectación empresarial de esos derechos, desplegando
consecuencias en diversas dimensiones para reparar el
derecho, tales como la ineficacia jurídica, las
indemnizaciones y otras medidas reparatorias.
Clave dentro de ese sistema de reparación es la pérdida de
eficacia de la conducta lesiva empresarial cuando se
exterioriza en un acto jurídico. Particularmente relevante es el
despido del trabajador, por su obvia trascendencia en el
ámbito del trabajo.
La sanción jurídica del despido, que lesiona derechos
constitucionales del trabajador, debe ser necesariamente la
nulidad de este y el consecuente reintegro del trabajador. Es
la regla común y obvia en los sistemas legales, ya sea que se
trate de derechos fundamentales de carácter inespecífico,
como los propiamente laborales.
El panorama del derecho comparado acredita esa
condición. Así, con relación al derecho francés, explica
Javillier, "el derecho del empleo debe entonces primar sobre
el derecho de los contratos, a fin de asegurar el triunfo de las
libertades públicas o de los derechos fundamentales de la
persona. El despido es irregular, es nulo; no tiene en
consecuencia ningún efecto jurídico"102. En el caso italiano,
el artículo 18 del Statuto dei lavoratori establece la nulidad en
las hipótesis de despido discriminatorio, por causa de
maternidad o de paternidad y por despido causado por
"motivo ilícito determinante" ("ex" art. 1345 CC).
Y en nuestro continente, el derecho uruguayo contempla
esa nulidad por lesión del derecho a la libertad sindical, al
señalar la Ley Nº 17.940 (2006) en su artículo primero
que "es absolutamente nula cualquier discriminación

54
tendiente a menoscabar la libertad sindical de los
trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al
mismo. En especial, es absolutamente nula cualquier acción
u omisión que tenga por objeto: b) Despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera
de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo". Agregando el
artículo tercero de la misma ley: "en todo caso que la
sentencia a recaer constate la violación a cualquiera de las
garantías prescritas en el artículo 1º de la presente ley, se
dispondrá la efectiva reinstalación o reposición del trabajador
despedido o discriminado, generándose en consecuencia a
favor de éste el derecho a percibir la totalidad de los jornales
que le hubiere correspondido cobrar durante el período que
insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se
efectivice".
Es la misma solución del derecho chileno para ese caso
específico del despido lesivo de la libertad sindical,
contemplada en el artículo 294 del Código del Trabajo: "si el
despido o el término de la relación laboral de trabajadores no
amparados por fuero laboral se realiza en represalia de su
afiliación sindical, participación en actividades sindicales o
negociación colectiva, el despido o término de la relación
laboral no producirá efecto alguno".
Pero también es la sanción de los despidos lesivos en
sentido general, no para un derecho fundamental en
particular, como los casos anteriores. En el derecho español,
la ley declara (artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores
y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral) que "será nulo el
despido que tenga como móvil alguna de las causas de
discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se
produzca con violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador".

55
 Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone
la contravención de las normas constitucionales del sistema
jurídico, de modo tal, que, por razones de jerarquía dentro del
sistema legal, no pueden tener eficacia jurídica de ninguna
naturaleza. Si el despido que lesiona derechos de carácter
constitucional del trabajador queda convalidado por la vía de
un pago indemnizatorio —consolidando sus efectos extintivos
—, entonces las normas constitucionales y su supremacía
quedan desbordadas.
Asimismo, desde el punto de vista sustancial, podemos
sostener que cualquier solución alternativa a la nulidad del
despido, particularmente un pago indemnizatorio, produce un
resultado inadmisible en un Estado constitucional de derecho.
Ese resultado admite que la pretensión más fuerte reconocida
a un interés en el sistema legal —la que reviste la calidad de
derecho fundamental—, quede definitivamente defraudada o
devaluada, traduciendo su contenido —la mayoría de las
veces— en una pretensión puramente monetaria. Y eso,
podemos decir con Sandel, corrompe la idea misma de
derechos fundamentales, ya que devalúa aquello que los
hace valiosos: que están tan íntimamente conectados con la
dignidad humana, que no tienen compensación en dinero
posible103.
La objeción tradicional en este punto, de la dificultad
práctica de la readmisión del trabajador, no parece
convincente. Primero, no purga las razones jurídicas
constitucionales de forma y fondo señaladas, y segundo,
puede ser superada con la opción legislativa del derecho de
opción para el trabajador afectado: nulidad y reintegro, o
convalidación e indemnización. En esa tesitura, el derecho
cumple en mejor medida con lo que prometió al titular del
derecho fundamental: si lo requiere, su puesto de trabajo se
mantiene. Ese derecho de opción está contemplado en
diversos sistemas legales para situaciones de vulneración de

56
derechos fundamentales, como en el caso chileno, para el
despido discriminatorio grave (artículo 489 del Código del
Trabajo), o en el caso español, para la nulidad derivada del
acoso laboral o sexual, por razón de sexo o de violencia de
género, donde la víctima es titular de la elección (artículo
286.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 36/2011).

57
 2. La tutela laboral de derechos fundamentales en el
derecho chileno
En el caso del derecho chileno podemos distinguir dos
etapas sucesivas en la historia de la protección de estos
derechos del trabajador, cuyo punto de división —el momento
cero— es la incorporación de la acción de tutela laboral. El
día antes, la protección de los citados derechos quedaba
entregada a los medios constitucionales generales,
particularmente el denominado recurso de protección, y el día
después, a una acción laboral específica para esos derechos:
la acción de tutela laboral.
Se trató de una modificación más que significativa. La
protección por la vía ordinaria del derecho constitucional
resultó para este tipo de derechos del trabajador un rotundo
fracaso. Y es que pese al reconocimiento normativo de la
eficacia horizontal de esos derechos en el propio Código del
Trabajo —artículo 5º, inciso primero—, ello no había
significado la vigencia efectiva de los mismos, cuestión que la
doctrina había destacado anotando profundo divorcio entre
las normas y la realidad.
La vía estándar que nuestro ordenamiento jurídico
contempla para la tutela de los derechos fundamentales
garantizados en la Constitución —la denominada acción de
protección—, se había mostrado absolutamente inútil para la
tutela de dichos derechos en la relación laboral.
Las razones fueron, entre otras:
a) La construcción jurídicamente neutra del recurso de
protección. Alejado de los principios propios del Derecho del
Trabajo y sin hacerse cargo de la relevante dificultad
probatoria ya explicada sobre este tipo de derechos, su
diseño mostraba una perfecta ineficacia para la tutela de
derechos fundamentales en el contexto de una relación de
poder como la que deriva de un contrato de trabajo.

58
 Precisamente, esto es lo que le faltaba al recurso de
protección, y es, a la inversa, la consideración básica de la
que parte la acción de tutela de derechos fundamentales:
atenuar la exigencia probatoria para el trabajador afectado.
b) El remedio judicial de carácter extraordinario que la
acción de protección constituye, lo hace inoperante para la
protección de los derechos fundamentales del trabajador que,
entre otras cosas, requiere, según veremos, de la declaración
de nulidad de los actos lesivos de dichos derechos y el pago
de indemnizaciones al afectado, lo que exige de un proceso
de fondo ante un juez de grado104.
c) Las restricciones inherentes a la acción de protección,
como su tutela selectiva de sólo algunos de los derechos
constitucionales del artículo 19 de la Constitución, quedando
excluido, según interpretación dominante, uno de los
derechos fundamentales más relevantes en el ámbito del
trabajo: la no discriminación laboral, contenida en el artículo
19, Nº 16, inciso tercero.
d) Y, por último, el evidente riesgo que el ejercicio de esta
acción genera en términos de estabilidad en el empleo para
el trabajador que tiene una relación laboral vigente. En efecto,
no es difícil imaginar que el empleador adoptará diversas
represalias, especialmente el despido, contra el trabajador
que ha recurrido en su contra para la protección de sus
derechos constitucionales. En ese sentido, dispone de un
mecanismo insuperable a nivel legal: el despido por
necesidades de la empresa.
Ahora, lo que el trabajador no obtenía de la acción de
amparo constitucional, tampoco lo obtenía de las normas del
Derecho del Trabajo. La razón era simple: en su dimensión
procesal la estructura de ese sector del derecho era
exclusivamente de corte patrimonial. Esta concepción
patrimonial de la tutela procesal laboral, propia del nacimiento
del Derecho del Trabajo, sobre la cual se construye la mayor

59
parte de la estructura procedimental de nuestro Código,
entendía que el único conflicto o litigio jurídico laboral digno
de amparo judicial es el que involucra el ejercicio de derechos
avaluables en términos económicos.
Obviamente, así entendidas las cosas, no había existido en
nuestra legislación laboral adjetiva espacio para la creación
de los cauces procesales necesarios para la protección de
derechos no patrimoniales, vinculados, más que al
intercambio de servicio por salario, a la dimensión moral del
sujeto, entendido como titular de derechos fundamentales.
En ese sentido, la reforma procesal laboral implementada
por la Ley Nº 20.087 (2006) y, en particular la acción de
tutela, fue el primer paso del orden jurídico laboral por tomar
en serio este tipo de derechos de los trabajadores.
En efecto, la acción de tutela protege prácticamente casi
todos los derechos constitucionales del trabajador, considera
la posición débil del trabajador en el proceso propiamente tal,
especialmente en la sensible cuestión de la valoración
probatoria, y establece como consecuencia jurídica la nulidad
de la conducta empresarial lesiva y, en su defecto, el pago
indemnizatorio correspondiente.
Esta acción de tutela viene a ser la traducción procesal de
la idea de la eficacia horizontal de ese tipo de derechos, en
las relaciones jurídicas entre privados y en este particular
caso al interior del contrato de trabajo. Y más que eso: se
trata no sólo de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales entre particulares, sino de su eficacia
inmediata o directa en cuanto la acción procesal se ejerce
directamente por el trabajador en contra del otro particular
involucrado entre la relación laboral —el empleador—105.
A pesar de la retórica legal, el Código del Trabajo no
contempla, en rigor, ningún procedimiento especial. Lo que
hace es algo distinto: se efectúa un reenvío directo al
procedimiento común, señalando el artículo 491 del Código

60
del Trabajo que, admitida la acción de tutela a
tramitación, "su substanciación se regirá por el procedimiento
de aplicación general contenido en el párrafo 3º".
De este modo, en estricto rigor, no existe un tal
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, sino una
cosa ligeramente distinta: el procedimiento de aplicación
general con reglas especiales para el caso de vulneración de
derechos fundamentales.
En consecuencia, la acción de tutela laboral corresponde al
procedimiento general, con aplicación de su estructura de
doble audiencia (preparatoria y de juicio) y la regulación legal
establecida en el párrafo 3º, del capítulo II del libro V del
Código del Trabajo, pero sujeta a diversas normas
especiales: los titulares y el objeto de la acción, la carga de la
prueba y la estructura de la sentencia definitiva.

61
 3. La acción de tutela de derechos fundamentales: reglas
básicas
La acción que permite a un trabajador o a una organización
sindical reclamar el resguardo y protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales inespecíficos del primero, se
encuentra sujeta a ciertas reglas básicas:
a) La acción tiene un plazo de ejercicio de sesenta días
desde que se ha producido la vulneración respectiva,
suspendiéndose en el caso previsto en la ley —cuando el
trabajador dentro de este plazo interponga un reclamo ante la
Inspección del Trabajo respectiva—. Dicho plazo sigue su
curso cuando se concluya el trámite en la Inspección, pero en
ningún caso podrá recurrirse al tribunal pasados noventa días
hábiles desde la vulneración denunciada (artículo 168 del
Código del Trabajo).
Cabe preguntarse, ¿en casos de conductas lesivas
continuadas y cuyo comienzo de ejecución fue anterior a los
60 días previstos por la ley, debería entenderse la acción de
tutela caducada?
El tenor literal de la ley que expresa que dicho plazo se
contará "desde que se produzca la vulneración de derechos
fundamentales"podría llevar a responder afirmativamente esa
pregunta. Ahora, es difícil tener más y mejores argumentos
contra dicha tesis.
Dar por caducada la acción, sobre la base de que la
conducta se inició hace más de 60 días, a pesar de que
continúa vulnerando los derechos fundamentales respectivos,
es un despropósito que desconoce varias cuestiones
relevantes:
Primero, que estamos frente a un ilícito continuado cuyo
reproche jurídico se mantiene, ya que se siguen vulnerando
derechos fundamentales. Segundo, que se trata de proteger
derechos básicos de las personas, por lo que la actitud
judicial debería ser especialmente cuidadosa en no sostener

62
interpretaciones procesales o sustantivas que los restrinjan
innecesariamente, más aún cuando de parte del ejercicio de
la acción de tutela juega de trasfondo el "derecho al acceso a
la justicia".
Como lo ha sostenido la Corte Suprema —precisamente a
propósito de la caducidad de la acción de tutela— este hecho
es muy relevante: "que uno de los intereses que deben ser
protegidos y útil a la resolución que debe ser adoptada, dice
relación con el derecho de las personas a acceder libremente
a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos,
también conocido en la doctrina moderna como derecho a la
tutela judicial efectiva, asegurado por el Nº 3 del artículo 19
de la Constitución Política de la República", agregando que
"en el actual estado de desarrollo del derecho nacional e
interpretando la garantía constitucional de acceso a la justicia
con un criterio finalista, amplio y garantista, cualquier
limitación por vía de interpretación que obste al derecho a la
tutela judicial, aparece despojada de la razonabilidad y
justificación que precisaría para ser aceptada como admisible
a la luz de lo dispuesto en el Nº 26 del artículo 19 de la Carta
Fundamental", para concluir "que, de esta forma, la
conclusión a la que han arribado los sentenciadores, en
orden a estimar que el plazo de caducidad debe contarse
desde que se notificó al trabajador el primer decreto alcaldicio
por el que se le impuso la medida de destitución en enero de
2016, aparece que fue fruto de una interpretación que no
respetó el carácter tutelar del Derecho del Trabajo, teniendo
en consideración que privó al demandante de la potestad de
reclamar ante la sede jurisdiccional competente que se le
respeten los derechos que estima vulnerados" (Corte
Suprema, rol Nº 43063 2017).
b) La acción de tutela de derechos fundamentales es
incompatible con el recurso de protección. Ejercida la acción
de protección del artículo 20 de la Constitución, ya no es

63
posible jurídicamente ejercer la acción del procedimiento de
tutela de derechos fundamentales por "los mismos hechos",
según señala la ley (artículo 485).
c) La acción de tutela y el procedimiento a que da lugar sólo
tiene por objeto la protección de derechos fundamentales de
los previstos en el artículo 485 del Código del Trabajo. Por lo
mismo, no es susceptible de acumularse:
Primero, con acciones de naturaleza no laboral, como por
ejemplo, intentar cobrar un préstamo de dinero entre las
partes;
Segundo, con acciones con idéntica pretensión basadas en
fundamentos jurídicos diversos, como por ejemplo, demandar
la tutela contra la discriminación laboral del trabajador
discapacitado, fundado en la Ley Nº 19.779 (art. 17) o del
trabajador portador de VIH, basado en la Ley Nº 19.284 (art.
48).
La acción de tutela sí es compatible con otras acciones de
naturaleza laboral, las que no sólo pueden, sino que deben
interponerse conjuntamente en la misma demanda o
denuncia, ya que, de lo contrario, señala el expreso texto de
la ley, "el no ejercicio importará su renuncia" (artículo 489 del
Código del Trabajo).
¿Y qué ocurre con la acción de despido injustificado?
La ley establece la posibilidad de su ejercicio dentro del
procedimiento de tutela, pero no es compatible con la acción
de tutela, por lo que su ejercicio debe ser con carácter
subsidiario, de lo contrario se entiende renunciada. Así, por lo
demás, lo ha aplicado la escasa jurisprudencia en la
materia: "que en lo que dice relación con la acción subsidiaria
de despido indirecto interpuesta, cabe consignar que
atendido el claro tenor del artículo 489 del Código del
Trabajo, el hecho de haberse interpuesto previamente en
forma conjunta con la acción de tutela laboral en la demanda
principal importa su renuncia, de manera que no es posible

64
entonces acogerla, desde que ya se la tuvo por renunciada.
Es decir, si yerra el actor al interponerla en forma conjunta,
no resulta procedente luego acceder a la misma acción de
despido injustificado que se interponga en forma subsidiaria,
ya que si fue renunciada dicha acción no es posible revivirla
por medio de una demanda subsidiaria como lo pretende el
actor" (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 122-2014)

65
 4. Las partes en la tutela laboral
En adelante distinguiremos entre el sujeto que puede
ejercer la acción de tutela (sujeto activo) y contra quien puede
ser interpuesta dicha acción (sujeto pasivo).


4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela
Atendida la naturaleza y relevancia de los derechos en
juego y el contexto de subordinación en que se desarrolla la
relación laboral, la ley ha establecido un sistema de titularidad
ampliada que permita, más allá del trabajador individualmente
afectado, reprimir las conductas lesivas y restablecer el
ejercicio del derecho fundamental de que se trate.
En ese sentido, son titulares de la acción de tutela: el
trabajador afectado, la organización sindical y la Inspección
del Trabajo. En el caso específico que la vulneración
corresponda al despido del trabajador, sin embargo, la
titularidad de la acción sólo corresponde al trabajador
afectado.


4.1.1. El trabajador afectado
Por razones obvias, el titular propio de la acción de tutela es
el trabajador afectado por la lesión. La titularidad del derecho
necesariamente lleva a la titularidad de la acción, y ésta
permite al trabajador poner en movimiento el aparato
jurisdiccional para recabar protección frente a eventuales
lesiones o atentados a sus derechos.
El trabajador es el titular del derecho y de la acción de
tutela, pero no está habilitado para disponer del derecho
fundamental propiamente tal. Se trata de derechos
establecidos en normas jurídicas de derecho público de rango

66
constitucional, por tanto, no estarían disponibles para la
autonomía privada, ni siquiera para su titular. De este modo,
tal como ocurre con los derechos laborales específicos, en
ese caso por disponerlo expresamente el principio de
irrenunciabilidad establecido en la ley (artículo 5º del Código
del Trabajo), los derechos fundamentales del trabajador son
irrenunciables.
La titularidad de la acción de tutela alcanza al trabajador del
Estado (funcionario público). Como veremos al final de este
capítulo, la justificación subyacente de la procedencia de la
acción de tutela, en el caso de los funcionarios públicos, es
especialmente sólida.


4.1.2. La organización sindical
La titularidad de la acción no corresponde exclusivamente al
titular del derecho, sino que la ley procesal reconoce una
titularidad o legitimación activa ampliada, que va más allá de
los ribetes del derecho afectado, y que corresponde al caso
en que se encuentran, precisamente, las organizaciones
sindicales106.
Las organizaciones sindicales, en cualquiera de sus
variantes reconocidas en la ley (de empresa, interempresa,
independientes y transitorios) y grado (sindicatos,
federaciones, confederaciones y centrales), pueden ejercer la
acción de tutela, pero con una sola condición legal: que
invoquen un interés legítimo. Salvo en el caso de la libertad
sindical, la organización sindical no será nunca el titular
afectado en la lesión de los derechos fundamentales de que
trata este procedimiento, porque se trata de derechos de
titularidad individual y que corresponden exclusivamente a
personas naturales. Por ello, la organización sindical operará
como titular de la acción, aunque no del derecho, exigiendo la

67
ley, como condición para el ejercicio de la acción, la
existencia de un interés legítimo.
La idea de "interés legítimo" no es de utilización frecuente
en el derecho chileno. Su uso se ha ido expandiendo en el
derecho comparado como una forma de superar la
determinación restrictiva de la legitimación activa en torno
exclusivamente a la titularidad individual del derecho
subjetivo, lo que se hace necesario especialmente con la
recepción en el derecho moderno de intereses difusos y
colectivos. Se trata de una técnica intermedia o, a mitad de
camino, entre la restricción máxima que supone la titularidad
de acciones derivadas de derechos individuales, como es el
grueso en materia laboral, y la ampliación excesiva que
importan las acciones públicas o de interés público, como la
recién incorporada en el artículo 17 del Código del Trabajo
para la denuncia del trabajo infantil "por cualquier persona"
(Ley Nº 20.069 del 2005).
¿Qué organizaciones sindicales tienen un "interés legítimo"
para ejercer la acción de tutela?
Tiene este interés, por de pronto, porque así lo señala
expresamente el artículo 486 del Código del Trabajo, el
sindicato al que se encuentra afiliado directamente el
trabajador, o una organización de grado superior al que se
encuentre afiliado el sindicato del trabajador afectado.
Pero, además, las organizaciones sindicales a las que no se
encuentre afiliado el trabajador afectado, cuando invoquen un
interés vinculado a sus funciones, esto es, la protección de
los derechos fundamentales de sus respectivos afiliados
cuando existen expectativas razonables de que la violación o
la conducta lesiva de ese empleador termine afectando a sus
propios representados, ya sea a) porque se trata de un
mismo empleador, b) porque se trata de un grupo de
empresas o unidad económica, c) porque trabajan en la
misma área de actividad económica del denunciado, y existen

68
indicios claros que dicha conducta puede ser imitada o
seguida por el empleador de los trabajadores de la
organización sindical denunciante, y en fin, d) porque la
vulneración es de tal gravedad que amerita que una
organización sindical de nivel nacional, como una central
sindical, efectúe la denuncia.
Cabe recordar en este punto que nuestra ley expresamente
le asigna como finalidad a la organización sindical "velar por
el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad
social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras
sanciones" (artículo 220 del Código del Trabajo)107.


4.1.3. La Inspección del Trabajo
La ley cierra el elenco de titulares de la acción de tutela con
la expresa referencia a la Inspección del Trabajo, señalando
que, si en el ámbito de sus atribuciones conoce de una
vulneración de derechos fundamentales, "deberá denunciar
los hechos al tribunal competente", y agrega que "esta
denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar inicio a
la tramitación de un proceso conforme a las normas de este
párrafo" (artículo 486). Agrega la ley, que en estos casos la
Inspección del Trabajo podrá hacerse parte.
En todo caso, la Inspección del Trabajo debe, antes de
efectuar la denuncia, llevar a cabo "una mediación entre las
partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las
infracciones constatadas".

69
 5. El sujeto pasivo: el empleador o el que ejerza
facultades del empleador
El sujeto pasivo en la acción de tutela corresponde, en
principio, al empleador. Y por empleador debe entenderse
a "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de
un contrato de trabajo"(artículo 3º del Código del Trabajo).
El artículo 485 del Código del Trabajo, que delimita el
ámbito de aplicación del procedimiento de tutela laboral, es
explícito, y señala que "el procedimiento contenido en este
Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en
la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores", y
que por ello se entiende "cuando aquellos derechos resulten
lesionados en el ejercicio de las facultades del
empleador". Asimismo, en ese mismo artículo se señala
que "se entenderá que los derechos y garantías a que se
refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador
limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente,
en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su
contenido esencial".
De este modo, lo que fija el ámbito de aplicación de esta
acción, y por ende quien puede ser sujeto pasivo de la
demanda, es el ejercicio o pretensión de ejercicio de las
facultades propias del empleador.
Surgen en este punto, tres cuestiones relevantes: primero
¿qué conductas del empleador deben considerarse lesivas de
los derechos fundamentales del trabajador?; segundo, ¿qué
acciones cuentan como conductas imputables laboralmente
al empleador por tutela?; y tercero, ¿qué otros sujetos de
derecho distintos al empleador pueden tener la calidad de
sujeto pasivo de la acción de tutela?

70
 Revisemos cada una de estas cuestiones.


5.1. La conducta lesiva del empleador
La conducta lesiva de derechos fundamentales del
trabajador por parte del empleador es polimórfica, pudiendo
adoptar cualquier forma y contenido, pero con efecto o
consecuencia específica: restringir desproporcionadamente
alguno de los derechos fundamentales protegidos del
trabajador.
De este modo, el centro del ilícito en esta materia deja de
ser la realización de una específica conducta prevista por la
ley —una tipificación al modo tradicional—, sino la producción
o la pretensión de producción de un estado de cosas que
restrinja o afecte un derecho fundamental del trabajador.
Y la producción de ese estado de cosas rechazado por las
normas sobre tutela puede ocurrir por conductas
exclusivamente materiales del empleador, como por ejemplo,
un sistema de control de los trabajadores, la revisión de
casilleros, los hostigamientos o las amenazas, o de
conductas jurídicas propiamente tales, como una norma del
reglamento interno, una cláusula contractual o el despido del
trabajador.
Se trata, qué duda cabe, de un notable avance desde el
punto de vista de la técnica jurídica en la protección de los
derechos fundamentales del trabajador, que deja atrás la idea
de tipificar la lesión de estos derechos como ilícitos de
conducta, y, por tanto, desviar todo el debate a la descripción
del tipo, y no a la protección efectiva de los derechos
fundamentales del afectado.
En ese sentido, reconstruyendo las normas legales
dictadas, podemos describir el hecho ilícito en esta materia
como la conducta del empleador, que restringe o pretende

71
restringir el ejercicio de un derecho fundamental del
trabajador. En algunos casos esa conducta puede derivar del
ejercicio de una facultad reconocida por ley, ya sea el poder
de mando, el poder disciplinario propio del empleador, o la
facultad de contratar o despedir trabajadores, y que son
reconocidas como derivaciones de sus derechos
constitucionales, lo que podría en algunos casos importar un
conflicto de derechos fundamentales del trabajador y del
empleador, sobre la que volveremos más adelante en este
libro a propósito del razonamiento jurídico.
Cabe despejar dos dudas relevantes en este punto:
primero, ¿puede la conducta lesiva del empleador estar
constituida por una omisión?; y segundo, ¿puede ser dicha
conducta la "no renovación" de un contrato de trabajo?
En lo primero, la regla general es que no. Dada la estructura
de los derechos fundamentales protegidos por la tutela, la
conducta exigida al empleador como sujeto privado es la de
un deber negativo, reconducible a una prohibición de
interferencia en el interés jurídico protegido por el derecho
respectivo.
Excepcionalmente, la conducta lesiva puede ser una
omisión de aquellas denominadas fuertes o propias. Esto es,
aquellos casos en que la conducta omisiva es colocada como
un supuesto de incumplimiento de un deber atribuido por una
previsión normativa expresa, ya sea que se trate, como en el
derecho chileno, de un deber general, como ocurre con el
deber de protección en relación con el derecho a la integridad
física y síquica, o que se trate de un deber específico, como
el de información sindical, en el caso de la libertad de
información de los trabajadores.
En lo segundo, la repuesta es que sí. La conducta lesiva de
derechos fundamentales puede perfectamente consistir en la
"no renovación" de una relación laboral a plazo fijo, ya sea
que se trate, en la terminología del derecho chileno, de un

72
contrato de trabajo o de una "contrata", según el tipo de
relación y el ámbito privado o administrativo en que se
desarrolle.
La razón de lo anterior es que la libertad de contratación del
empleador privado, o su equivalente en el empleador público,
como las potestades legales de la Administración para
renovar contratas, calificadas comúnmente en derecho como
discrecionales, se ven indefectiblemente restringidas por la
eficacia horizontal de derechos fundamentales,
particularmente por la exigencia de justificación prevista en el
artículo 493 Código del Trabajo. Dicha norma exige que el
empleador, ante la existencia de indicios de subordinación
"justifique la medida y su proporcionalidad".
De este modo, lo ha entendido correctamente la
jurisprudencia, que en voz de la Corte Suprema ha sostenido
que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral,
pueden examinar si los motivos de la no renovación de la
contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impiden examinar dichos derechos" (Corte
Suprema, rol Nº 36491-2015, 2.11.2016)108.
Los derechos afectados, como veremos más adelante, por
la "no renovación" pueden ser la garantía de indemnidad si
dicha conducta responde a una represalia por la pretensión
de ejercer derechos con auxilio estatal, la libertad de
expresión si responde a una represalia por el discurso del
trabajador, o puede ser constitutivo de una discriminación si
dicha conducta se funda en un criterio sospechoso o
prohibido, cuestión que ha sido, como vemos al final de este
capítulo, especialmente relevante en el caso de los
funcionarios públicos.


5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas

73
 horizontales
Como es obvio, el empleador responde como sujeto pasivo
de sus conductas propias. Deben reputarse como hechos de
ese sujeto de derecho, según lo exige la presunción de
derecho del artículo 4º del Código del Trabajo, las conductas
del "gerente, el administrador, el capitán de barco y, en
general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
dirección o administración por cuenta o representación de
una persona natural o jurídica".
Debe responder, asimismo, de las conductas de otros
sujetos que puedan afectar los derechos fundamentales del
trabajador, particularmente las que derivan de la conducta de
los compañeros de trabajo del trabajador afectado —
conductas lesivas horizontales—.
La razón de la responsabilidad laboral del empleador en
estos casos es obvia: su posición de guardián respecto de los
derechos fundamentales de sus trabajadores en el marco de
la prestación de los servicios laborales, particularmente, el
derecho a la integridad física y psíquica. Esa posición de
guardián exige una atribución normativa que coloque a un
sujeto de derecho en esa situación específica de protección
respecto de las conductas de terceros.
Y en el caso chileno, cumple esa función de atribución
normativa el artículo 184 del Código del Trabajo, que
señala "el empleador estará obligado a tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud
de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas
de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales".
La jurisprudencia ha reconocido ampliamente esa
responsabilidad empresarial por tutela, en el caso de
conductas lesivas de los derechos fundamentales del
trabajador por conductas de compañeros de trabajo,

74
particularmente en el contexto de las diversas formas de
hostigamiento: acoso laboral o acoso sexual109.
Pero no sólo en materia de acoso, también la
responsabilidad en tutela por lesión horizontal ha sido
aplicada en relación con la vulneración del derecho a la
honra: "la existencia de dichos o comentarios en el ambiente
laboral de la trabajadora que la refieren como "escort", es
decir, una mujer que ejerce el comercio sexual. El comentario
se originó, conforme a lo expuesto por las testigos, en que
ella normalmente se hacía acompañar de muchos amigos de
sexo masculino para almorzar, a diferencia de las demás
ejecutivas que almorzaban juntas en la misma empresa
(dichos de la testigo Soto). El apelativo, por sí solo, es
deshonroso para una mujer y, conforme a la regla social,
normalmente produce una afectación importante en una
mujer que se sabe referida de esa manera, máxime si viene
de personas del ambiente laboral en que debe desempeñarse
día a día. En este sentido, queda acreditada la afectación a la
honra, ya que el comentario iniciado en el ambiente laboral,
incide en la percepción que los demás (compañeros de
trabajo) tienen de ella, causando además una afectación en
ella misma" agregando que "lo cierto es que la empleadora,
con su posición de predominio y facultad de mando, estaba
en una inmejorable posición de actuar, para evitar el
resultado lesivo o realizar acciones reparatorias, sin embargo
nada hizo, colaborando, en cierto modo, con su pasividad, a
difundir el rumor que afectaba a su trabajadora. En estos
casos, la empresa que "tolera", participa del acto lesivo y, por
ende, debe hacerse responsable de su actitud negligente" (2º
Juzgado del Trabajo de Santiago, T-498-2012).
En estos casos de responsabilidad laboral del empleador
por conductas de compañeros de trabajo dentro del espacio
de trabajo, surgen dos cuestiones relevantes:
Primero, la cuestión acerca de si está dentro de las

75
condiciones necesarias para que surja esa responsabilidad la
puesta en conocimiento del empleador de los hechos por
parte del trabajador.
No es imprescindible, a nuestro juicio, que el empleador
haya sido objeto de una comunicación previa de la situación
de vulneración. La razón es que el deber de protección que la
ley laboral establece supone una exigencia objetiva: evitar los
riesgos que el empleador "conocía" o "debía conocer". Dicha
situación deriva jurídicamente de su condición de guardián de
bienes relevantes socialmente, como la salud, seguridad e
integridad de los trabajadores. Al respecto, confirmando lo
aquí sostenido, la jurisprudencia judicial ha señalado que "se
debe tener presente que el artículo 184 del Código del
Trabajo impone al empleador la obligación de adoptar todas
las medidas tendientes a resguardar, eficazmente, la
integridad de sus dependientes, recayendo en éste la carga
de la prueba de acreditar que efectivamente adoptó las
medidas de resguardo aludidas. De este modo y al no
haberlo acreditado, se ajusta a derecho la sentencia que
acoge la demanda y hace lugar al pago del daño moral
demandado" (Corte Suprema, rol Nº 2612-2001).
En el mismo sentido, se ha sostenido que "el deber de
protección y seguridad impuesto al empleador en el artículo
184 del Código del Trabajo tiene el carácter de obligación
legal, de manera que debe ser el empleador quien debe
acreditar que hizo efectivas todas las medidas de
seguridad para eximirse de la responsabilidad que el
legislador le atribuye" (Corte de Apelaciones de Concepción,
rol Nº 676-2010)110.
Segundo, la cuestión acerca de la intensidad de las
medidas que debe adoptar el empleador para dar por
satisfecho el cumplimiento de su posición de guardián
respecto de los derechos fundamentales del trabajador. Al
respecto, es posible sostener que el deber de protección

76
exige que el empleador adopte todas las medidas necesarias
para lograr el fin de cautela exigido por la ley, pero no el logro
necesario de un resultado específico.
En ese sentido, podríamos decir —utilizando la clásica
nomenclatura jurídica— que estamos frente a una obligación
de medio, no de resultado. De modo tal que, frente a las
conductas lesivas de compañeros de trabajo, el empleador
debe acreditar, para eximirse de responsabilidad laboral por
tutela, que adoptó todas las medidas razonablemente a su
alcance para evitar que la conducta se produjera o se
mantuviera en el tiempo. La jurisprudencia judicial ha
señalado al respecto que "el deber de cuidado del empleador
corresponde a una obligación de seguridad, que, a diferencia
de las obligaciones de garantía, no tiene por objeto asegurar
que el acreedor quedará indemne de todo daño, sino
establece un deber de cuidado que debe ser aprendido
conforme a las circunstancias. Se trata de una obligación de
medios, pues consiste en adoptar las medidas razonables de
prevención" (Corte Suprema, rol Nº 6308-2009).


5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares
Cabe referirse a la cuestión de si puede ser sujeto pasivo
de la acción de tutela un tercero relacionado, como la
empresa principal, en la subcontratación, o la usuaria, en el
suministro de trabajadores.
La respuesta pasa por tener en cuenta que dicha acción no
fija la calidad de sujeto pasivo en relación con quien es
formalmente el empleador, sino a quien ejerce, como dice el
artículo 485 del Código del Trabajo, las facultades que la ley
le reconoce al empleador.
Y puede ocurrir que ambas cuestiones no coincidan.
Como ya es conocido, las relaciones laborales triangulares

77
se manifiestan en dos figuras distintas reconocidas en la ley
laboral chilena: la subcontratación y el suministro de
trabajadores.
En el primer caso —definido en el artículo 183 A del Código
del Trabajo—, una empresa principal solicita la ejecución de
una obra o la prestación de un servicio a un tercero —
llamado contratista—, quien debe realizarlo, por su cuenta y
riesgo, y ejerciendo el mando de esos trabajadores que están
bajo su subordinación. En el suministro de trabajadores
transitorios, en cambio, una empresa llamada usuaria solicita
la cesión de trabajadores a otra empresa, denominada de
servicios transitorios, quedando esos trabajadores
formalmente contratados por ella, pero bajo la subordinación
de la primera.
Veamos la situación de ambas empresas de tercerización
desde la perspectiva de tutela.


a) La situación de la empresa usuaria
La empresa usuaria, que en términos de la ley de
subcontratación (artículo 183 letra F del Código del Trabajo)
corresponde a "toda persona natural o jurídica que contrata
con una empresa de servicios transitorios, la puesta a
disposición de trabajadores para realizar labores o tareas
transitorias u ocasionales".
¿Puede ser considerada sujeto pasivo de la acción de
tutela?
La respuesta afirmativa presenta pocas dudas. Existen
varias razones para sostener ello, partiendo por el hecho que,
tal como se señaló antes, el sujeto contra quien se ejerce la
acción de tutela es aquel que ejerza "las facultades que la ley
le reconoce al empleador", y este es un caso paradigmático,
donde ocurre que esas facultades no están radicadas en el

78
empleador, sino en un tercero al contrato de trabajo, como es
la empresa usuaria.
Cabe recordar que la figura triangular conocida como
"suministro de trabajadores", el empleador formal es la
empresa de servicios transitorios, pero el empleador real —
esto es el que ejerce el poder de mando— corresponde a la
empresa usuaria.
En efecto, tal como señala el artículo 183 letra X "la usuaria
tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del
ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue
puesto a su disposición por la empresa de servicios
transitorios". Por otra parte, el artículo 183 letra Y dispone
expresamente que "el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce a la usuaria tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos".
Zanjar este punto —el de la calidad de sujeto pasivo de la
usuaria— es relevante porque a pesar de que parece claro
que los trabajadores transitorios no estarán en condiciones
reales de ejercer una acción de tutela en contra de la
empresa usuaria, el suministro de trabajadores corresponde a
un trabajo prestado normalmente en condiciones de
precariedad, cuestión que hace a dichos trabajadores
especialmente vulnerables al poder de mando y dirección de
la empresa usuaria.
En ese sentido, tal como ha destacado Caamaño, el
régimen legal previsto en la Ley de Subcontratación "origina
que el trabajador transitorio se encuentre en una especial
posición de sujeción frente a la empresa usuaria, con quien
no le une vínculo contractual alguno, sino una situación de
hecho puntual, cual es la circunstancia de tener que prestar
servicios para ella. Esto último adquiere un mayor énfasis si
se considera que el trabajador transitorio quedará también

79
sujeto al reglamento interno de la usuaria, conforme a lo
prescrito por el artículo 183 X inciso 1, frase 2. Es así, como
la ausencia de condiciones particulares referidas a la
situación del trabajador en la empresa usuaria, salvo las
generales que contiene el contrato de puesta a disposición en
materia de jornada de trabajo, descansos, la naturaleza de
los servicios o el lugar en que deben prestarse, genera una
suerte de zona gris propicia a los excesos del control de la
actividad laboral por la EU, todo lo cual puede repercutir
negativamente en la situación personal y profesional del
trabajador"111.
Por lo demás, así lo ha reconocido la escasa jurisprudencia
judicial en la materia, sosteniendo que "que es claro que
ambos actos descritos como vulneratorios fueron ejecutados,
cronológicamente, primero por la EST y, posteriormente, por
la empresa usuaria. Esta última, aun tratándose de un tercero
distinto del empleador de la denunciante, que es la EST, pero
en la cual la propia ley radica facultades de empleador
relacionadas con la organización y dirección del trabajo de los
trabajadores de servicios transitorios, tal como lo dispone el
artículo 183-X del Código del Trabajo, perfectamente pudo
incurrir en una vulneración de derechos fundamentales de las
que castigan los artículos 485 y siguientes del Código del
Trabajo a través del Procedimiento de Tutela Laboral por
cuanto el sujeto pasivo de estas vulneraciones es aquel que
ejerce facultades de empleador, según se desprende del
artículo 485 inciso primero parte final" (Juzgado del Trabajo
de Concepción, RIT Nº 53-2016).
Es obvio, que, en estos casos, quienes además pueden
denunciar de tutela a la usuaria serán o la Inspección del
Trabajo, o los sindicatos de la empresa usuaria, quienes
aparecen revestidos de un evidente "interés legítimo" para
accionar.

80

b) La situación de la empresa principal
En principio, parece distinta la situación de la empresa
principal. A diferencia de la usuaria, no se encuentra en
situación de ejercer las facultades propias del empleador, ya
que como se sabe, en la figura de la subcontratación quien
debe relacionarse jerárquicamente con el trabajador es la
empresa contratista.
Tal como explica el artículo 183-A del Código del Trabajo, la
subordinación y mando del trabajador en régimen de
subcontratación corresponde exclusivamente a la empresa
contratista en su calidad de empleador. La empresa principal
es, en ese sentido, un tercero beneficiario de los servicios del
trabajador, a quien la ley no le reconoce facultades propias
de la potestad de mando laboral.
En principio, y solo en principio, cabría sostener que no
corresponde que se ejerza la acción de tutela en contra de la
empresa principal, atendida su desconexión legal con las
facultades propias del empleador, por disposición expresa de
las normas que regulan el régimen de subcontratación laboral
en Chile.
Pero existen, a nuestro juicio, dos excepciones:
En primer lugar, cuando la empresa principal se encuentra
situada por la propia ley en la posición jurídica que le
corresponde al empleador. Como ocurre en nuestra
legislación cuando la principal ejerce atribuciones en el
ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, donde su
responsabilidad es directa (art. 183-E del Código del
Trabajo). En estos casos, la ley ha puesto al empleador en
calidad de responsable de las posibles vulneraciones de los
derechos fundamentales del trabajador en ese ámbito.
De este modo, si el trabajador es objeto de un acoso laboral
o sexual, o un trato discriminatorio —motivado en la raza,

81
sexo, sindicación u otra circunstancia prohibida— por parte
de algún representante de la empresa principal, se incumple
el deber de protección al trabajador, vulnerándose de ese
modo el derecho a la integridad física y/o síquica, o el
derecho a la no discriminación del trabajador,
respectivamente.
En segundo lugar, cuando la empresa principal ejerce, en
los hechos, una o más facultades propias del empleador. En
estos casos, ocurre que la empresa principal se ha colocado
en posición de sujeto pasivo de la acción de tutela, en cuanto
su situación es la del ejercicio de una facultad que se
entiende que, desde el punto de vista dogmático,
corresponde al empleador, y que es la justificación de la
responsabilidad por tutela laboral en los términos previstos en
el artículo 485 del Código del Trabajo. Así, por ejemplo, la
empresa principal que ha decidido no permitir el ingreso de
un trabajador contratista a sus instalaciones o ha dispuesto
su despido como represalia a sus actividades sindicales,
políticas o sociales, ejerce un poder propio del empleador —
decidir quién puede o no prestar los servicios contratados—,
quedando en la situación de ser demandado directamente por
esa vulneración de derechos fundamentales.
No se trata, obviamente, de que la empresa principal sea
declarada como empleador para todos los efectos laborales
—lo que requeriría un juicio declarativo aparte de la tutela—,
sino de algo distinto: se busca el reconocimiento de la calidad
de sujeto pasivo de la acción de tutela, en los propios
términos del artículo 485 del Código del Trabajo.
En este caso, la posibilidad de situar como sujeto pasivo de
la acción a la principal se conecta, obviamente, con la
finalidad que razonablemente podemos atribuirle al legislador
en esta materia: la protección de los derechos fundamentales
del trabajador en el contexto del trabajo; evitando así el
absurdo jurídico de que la situación de vulneración quede

82
impune por tratarse de la principal, y no del contratista.
En cualquiera de las hipótesis anteriores, como es obvio, de
ser acogida la acción de tutela, las consecuencias jurídicas
de la tutela, incluidas las medidas reparatorias exigidas por la
ley y la eventual indemnización por daño moral, deben ser
imputadas contra la empresa principal, y no contra el
empleador o empresa contratista112.

83
 6. La prueba en la tutela de derechos fundamentales
En el derecho comparado, como antes dijimos, existe ya
una idea consolidada sobre el difícil escenario probatorio que
el trabajador debe enfrentar en las denuncias por violación o
lesión de derechos fundamentales. Se hace, en
consecuencia, imperativo para otorgar una tutela efectiva de
dichos derechos, la reducción del esfuerzo probatorio en los
procesos respectivos.
Las razones de la rebaja en el esfuerzo probatorio son
básicamente dos:
Por una parte, el carácter manifiestamente "hundido" de las
conductas lesivas de derechos fundamentales, las que se
suelen encubrir en conductas aparentemente licitas y no
lesivas. Lo anterior, atendido la constatación del propio
empleador del rechazo social que dichas conductas
provocan, de ahí que una forma común de conducta sea el
encubrimiento del sentido de su acción. Eso hace si no
imposible, dificilísima la acreditación del móvil o de la
finalidad discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales.
Por otro lado, el contexto probatorio hostil en que el
trabajador debe obtener la prueba que le dé soporte fáctico a
la tutela de sus derechos fundamentales. En efecto, como se
ha destacado ampliamente en la doctrina, "sobre la base de
la constatación de un mayor poder del empresario sobre la
prueba, derivado de su acusada proximidad y dominio sobre
las fuentes probatorias, que desnivela profundamente las
facilidades de una y otra respecto de la prueba de los hechos
que avalan la pretensión del trabajador, la norma procesal
laboral corrige las reglas sobre la carga de la prueba en el
juicio"113.
De este modo, para tomar la protección de los derechos
fundamentales del trabajador en serio, se hace necesario el
establecimiento de reglas especiales sobre el esfuerzo en la
prueba de dichas conductas por "una pluralidad de razones

84
interrelacionadas de política jurídica: la realización de
intereses generales de justiciabilidad de los derechos
fundamentales —garantías de justicia—; afrontar el problema
práctico consistente en las dificultades de la prueba del hecho
discriminatorio o contrario al derecho fundamental —debilidad
de la posición probatoria—", lo que lleva a establecer "reglas
especiales de distribución de la prueba a favor de la posición
subjetiva del trabajador, agravándose simétricamente la del
empresario demandado"114.
En ese sentido, se trata de una regla legal que descansa en
una sólida razón de política-social fundada en la protección
de los trabajadores: si se pretende hacer de la tutela judicial
de sus derechos fundamentales algo relevante en el mundo
real del trabajo, hay que ir más allá de las ampulosas
declaraciones formales de las normas en la materia. Para ello
es necesario asumir que lo que nos interesa socialmente
hablando es que un "hecho verdadero" no pase por "hecho
falso" solo por razón de un estándar innecesariamente
exigente en la materia. Sobre todo, cuando ese hecho es la
vulneración de los derechos más relevantes del sistema
jurídico respecto del contratante débil de la relación de
trabajo.


6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral
¿En qué consiste el mencionado aligeramiento probatorio
en la tutela por lesión de derechos fundamentales?
En rigor, no existe una sola técnica de aligeramiento
probatorio en el derecho comparado, sino varias modalidades
distintas que, sin embargo, sirven a un mismo objetivo:
facilitar la posición probatoria por la vía de aligerar el esfuerzo
del trabajador denunciante, desde aquellas más intensas,
como la inversión de la carga de la prueba, hasta la

85
introducción de reglas de rebaja de estándar.
La Directiva 97/80 de 1997 de la Unión Europea marcó un
relevante hito en la materia, y en su artículo 4, a propósito de
la carga de la prueba, señala que "Los Estados miembros
adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales
las medidas necesarias para que, cuando una persona que
se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella
se refiere, del principio de igualdad de trato, presente, ante un
órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que
permitan presumir la existencia de discriminación directa o
indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que
no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato".
La regla más común en el derecho comparado —con
diversas denominaciones terminológicas— es la rebaja del
estándar de prueba, ya sea a través de normas jurídicas de
origen legal o de origen jurisprudencial.
En la recepción legal, entre otros casos, puede citarse el
derecho español. Primero a través de una famosa sentencia
del Tribunal Constitucional sobre despido antisindical
(38/1981), y después, por la vía de una norma legal expresa,
se consagra una regla procesal sobre la carga de la prueba,
que tiene por objeto hacer más liviano para la víctima el
esfuerzo probatorio en los procesos por lesión de derechos
fundamentales. Dicho precepto, el artículo 181.2 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social, señala que "en el acto
del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de
que se ha producido violación del derecho fundamental o
libertad pública, corresponderá al demandado la aportación
de una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad".
En Alemania, a su turno, el parágrafo 611 a inciso 1 frase 3
del Código Civil BGB, señala que en caso de que el
trabajador logre acreditar hechos que permiten presumir la

86
existencia de un trato no igualitario en razón del sexo, le
corresponde al empleador asumir la carga de probar que el
trato no igualitario se encuentra justificado por razones
objetivas que dicen relación con el sexo, o bien, probar que la
consideración al sexo del trabajador es un requisito
imprescindible en la actividad a ser desarrollada.
En la recepción judicial de la rebaja del estándar, el caso
argentino parece interesante de ser relevado. En la sentencia
del caso "Pellicori", la Corte Suprema de ese país señala
que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho
motivo, con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia,
caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que
éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a
toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremos,
naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a
ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.
(...) La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición
de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto,
pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga
de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga
probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto, al
demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado" (Corte Suprema de la
Nación de Argentina, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo",
5.11.2011)115.
En el caso del derecho chileno, se adoptó el camino de una
regla legal explícita. Para ello, se introdujo una norma
novedosa para la época: "cuando de los antecedentes
aportados por la parte denunciante resulten indicios

87
suficientes de que se ha producido la vulneración de
derechos fundamentales, corresponderá al denunciado
explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad" (artículo 493 del Código del Trabajo).
Las razones de esta regulación legal, como dijimos, son
político-sociales. Al derecho chileno le interesa de sobre
manera que las conductas lesivas de los derechos de los
trabajadores en el contexto de la empresa no queden
impunes por una exagerada exigencia probatoria,
normalmente inalcanzable para los afectados. De ahí, la
especial relevancia de la denominada "prueba de indicios" del
artículo 493 ya citado.
En este punto es importante determinar tres cuestiones: a)
qué tipo de aligeramiento o reducción probatoria es el que
establece esta norma; b) cómo se accede a esta reducción o,
dicho en otras palabras, qué es lo que debe probar el
trabajador; y c) en qué escenario queda el empleador
afectado por la reducción probatoria del nuevo precepto legal
citado.


6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio
Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria
establecida en el artículo 493 del Código del Trabajo, cabe
señalar que no se trataría de un riguroso caso de inversión de
la carga probatoria —el denominado onus probandi—. En
efecto, no es suficiente que se alegue una lesión de derechos
fundamentales para que se traslade al empleador la carga
probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la confusión de
algunos, no se altera el axioma de que corresponde probar
un hecho al que lo alega, fundado en lo dispuesto en el
artículo 1698 del Código Civil: "incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta".

88
 Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La víctima o
denunciante no está completamente liberado de prueba: debe
acreditar la existencia de indicios suficientes de la conducta
lesiva para que, en este caso, se aproveche el trabajador de
la regla prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo, y al
demandado le corresponde el deber de probar que su
conducta se debió a motivos objetivos y razonables.
En ese sentido, la actividad probatoria de las partes en la
tutela no tiene variaciones formales respecto de otros
procedimientos laborales. Dicho de otro modo, el sistema
probatorio de este tipo de asuntos es exactamente el mismo
que en el resto de los conflictos jurídicos laborales. En ese
sentido, las reglas sobre la carga formal de la prueba (quien
debe probar), los medios de prueba (cómo se debe probar) y
la valoración de la prueba (cuándo se da por probado) son las
mismas que las previstas para el procedimiento de aplicación
general.
Entonces ¿en qué consiste la regla del artículo 493 del
Código del Trabajo?
Desde el punto de vista conceptual, lo que aquí se
encuentra es una rebaja del estándar de prueba, esto es, del
"umbral a partir del cual aceptaremos como probada una
hipótesis"116.
Y ello significa que el esfuerzo de la víctima, en términos de
prueba, no exige orientarse a lograr la convicción plena del
juez en relación con lo verídico de los hechos —se suele
hablar aquí de "plena prueba" o "convicción" como estándar
ordinario de prueba—, sino algo distinto y de menor
intensidad: generar una "sospecha razonable" de que la
conducta lesiva se ha producido117.
De generarse esa sospecha y no ser destruida por la
prueba presentada en el juicio por el empleador, el imperativo
del derecho es determinado y específico: debe darse por
acreditada la conducta discriminatoria.

89
 La víctima o denunciante no está liberado de prueba: debe
acreditar la existencia de "indicios suficientes" de la
existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso pueda
aprovecharse de la regla prevista en el artículo 493 del
Código del Trabajo, correspondiendo al demandado el deber
de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y
razonables.
En ese sentido, en tutela laboral la regla del artículo 493 del
Código del Trabajo modifica la respuesta a la pregunta de
quién debe soportar el costo el hecho que no ha quedado
plenamente probado, pero sobre el cual recae una razonable
sospecha de su ocurrencia.
Y explicada así, la regla del 493 del Código del Trabajo no
corresponde en sentido estricto a una regla de la etapa
probatoria, sino a una regla de juicio. Esto es, una regla que
opera cuando el juez, al momento de dictar la sentencia,
debe resolver quién debe soportar el hecho que no ha
quedado plenamente acreditado en el proceso, pero de cuya
ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se guarda
razonable sospecha118.
Cabe precisar que los hechos cuya "razonable duda" queda
determinada en el proceso afectarán, a diferencia de la pauta
distributiva normal, al demandado empleador. Éste sabe, a su
turno, desde el inicio del proceso respectivo, que en la acción
de tutela existe, por expresa disposición legal, una rebaja del
estándar probatorio119.
¿Cómo opera esta regla de rebaja de estándar probatorio
en la acción de tutela?
Se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto,
ni en la etapa de aceptabilidad de la prueba —audiencia
preparatoria—, ni de la rendición de la prueba —audiencia de
juicio—, sino que en la etapa de la construcción de la
sentencia por parte del juez, esto es, en la de la decisión
judicial del fondo del asunto.

90
 De este modo, es perfectamente posible que no sea
necesario aplicar la regla de juicio contenida en el artículo
493 del Código del Trabajo. Más precisamente en dos casos
opuestos: a) el trabajador logra la prueba del hecho lesivo
mediante la aportación de prueba directa sobre el hecho; o b)
el empleador logra acreditar hechos constitutivos de una
justificación objetiva y proporcionada de la conducta.
En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se
encuentra incierto o dudoso, sino todo lo contrario: hay
certeza o de que ocurrió, o de que no es efectivo. En el medio
se encuentra la situación que da operatividad a la regla legal
de distribución de sacrificio probatorio del 493 del Código del
Trabajo: que el hecho de la conducta lesiva haya quedado,
mediante los indicios exigidos, inciertamente acreditado. En
dicho caso, y ante ausencia de prueba del empleador que
destruya la incertidumbre, el costo del hecho incierto o
dudoso debe ser soportado por el demandado.
Cabe apuntar, en fin, que no estamos frente a una
presunción o rebaja de carácter judicial —esto es, que nazca
por la decisión casuística del juez de la causa—, sino una
regla legal general de rebaja de estándar probatorio, que
como tal debe entenderse conocida por las partes, como
cualquier otra regla de derecho.
Pero que, además, y esto es extremadamente relevante, su
aplicación no depende de la voluntad del juez, sino que se
trata de una exigencia legal que exige esa rebaja por
consideraciones sociales y políticas que ya fueron
ponderadas por el legislador. De no ser respetadas por el
juez —por ejemplo, exigiendo un esfuerzo probatorio pleno al
trabajador—, se produce una decisión contraria a derecho,
que contraviene la ley que rige el estándar de prueba en la
acción de tutela.

91
 6.3. Indicios y la prueba del empleador
En lo referido al acceso a esta reducción probatoria para el
trabajador, cabe señalar que para que el denunciante se
aproveche de esta ventaja procesal, le corresponde acreditar
la existencia de indicios suficientes de que se ha producido la
vulneración de los derechos fundamentales protegidos por el
procedimiento.
¿A qué tipos de indicios suficientes se refiere la ley?
Dichos indicios dicen relación con "hechos que han de
generar en el juzgador al menos la sospecha fundada de que
ha existido lesión de derechos fundamentales". Por ello, la
prueba reducida de que se beneficia el trabajador se traduce
en la prueba de hechos que generen en el juez una sospecha
razonable de que ha existido la conducta lesiva120.
No cabe hacer aquí muchas apreciaciones adicionales, ya
que la prueba de indicios no es nada novedosa en el derecho
en general: corresponde a lo que se denomina prueba
indirecta o circunstancial, que se caracteriza, a diferencia de
la prueba directa, "en que no versa directamente sobre el
hecho principal que se pretende probar y del que depende la
decisión judicial". No hay, como ha apuntado la doctrina
procesal moderna, otra diferencia relevante entre prueba
directa e indirecta que el objeto de la prueba, y en ningún
caso, presentan diferencias estructurales desde el punto de
vista de la calidad epistemológica de las mismas121.
Una forma de mirar esta cuestión es referirla a lo que se
denomina "principio de prueba". El trabajador debe aportar
indicios que no prueben inmediata y directamente el hecho
principal —la conducta lesiva—, sino que, cosa distinta,
hechos o circunstancias que logren generar en el juez laboral
la sospecha razonable de que esa conducta lesiva
denunciada se ha producido. Pero es relevante destacar que
es el legislador el que ha decidido por razones político—
sociales relevantes efectuar esa rebaja—.

92
 Los indicios en esta materia pueden ser, entre muchos
otros: a) la correlación temporal del ejercicio del derecho
fundamental y la conducta lesiva del empleador (como
ocurriría si una vez enterado el empleador que el trabajador
ha efectuado una denuncia, lo despidiera en el tiempo
inmediato); b) manifestaciones del empleador que den a
entender o puedan leerse motivadas por un móvil lesivo de
derechos fundamentales; c) la comparación del trato del
empleador a trabajadores en una situación comparable a la
del denunciante, y especialmente; d) la existencia de un clima
lesivo de derechos fundamentales de la empresa, dado por
conductas previas y persistentes del empleador.
Por "suficientes", expresión utilizada por la ley, debe
entenderse más que un número determinado de indicios, la
exigencia de una cierta calidad de éstos: deben permitir la
sospecha razonable para que el juez declare que la
vulneración se ha producido122. Así, el hecho de que el
empleador despida a los trabajadores al otro día de
terminarse el fuero laboral posterior a la negociación
colectiva, lesionando la libertad sindical del afectado, o al día
siguiente de ser notificado de una denuncia a la Inspección
del Trabajo o una demanda judicial, lesionando su garantía
de indemnidad, es solo un indicio, pero suficiente de que
razonablemente se ha producido la conducta denunciada.
Frente a la aportación de los indicios suficientes, el
empleador tiene la opción, como señala el mismo artículo 493
del Código del Trabajo, de "explicar los fundamentos de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad". El empleador
debe aportar la prueba que acredite que la conducta
denunciada obedece a motivos razonables, y que la misma
no dice relación con la vulneración de derechos
fundamentales del trabajador.
En rigor, el objeto de la prueba del empleador no es una
suerte de prueba diabólica de un hecho negativo, sino que

93
una algo distinto: debe aportar elementos de prueba que le
permitan justificar ante el juez laboral que su conducta
obedece a motivos razonables, esto es, desconectados con
el móvil o el resultado lesivo, destruyendo de paso la
sospecha que sobre ella recae.
En ese sentido, cabe precisar que la prueba del empleador
debe ir dirigida, o a negar los hechos —atacando las
premisas fácticas de la demanda—, o como lo señala la
misma norma legal citada, a acreditar que su conducta está
desconectada de motivaciones o resultados lesivos de dichos
derechos, esto es, que su conducta tiene una explicación
objetiva y razonable que la desvincula de la afectación de los
derechos del trabajador.

94
 7. Reparación y sanción en la tutela laboral
El Derecho del Trabajo chileno intenta resolver el desafío de
los efectos jurídicos del acto lesivo de derechos
fundamentales del trabajador, mediante un mecanismo de
reparación amplio. Para ello, se articula un haz complejo de
consecuencias.
Dicho haz está diseñado a propósito de la regulación de la
sentencia definitiva en la acción de tutela, dando lugar a lo
que habíamos denominado "sentencia compleja", en atención
a la pluralidad de consecuencias previstas en caso de
considerarse lesiva la conducta del empleador.
El artículo 495 del Código del Trabajo dispone: "La
sentencia deberá contener, en su parte resolutiva:
1. La declaración de existencia o no de la lesión de
derechos fundamentales denunciada;
2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el
comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo,
su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el
inciso primero del artículo 492;
3. La indicación concreta de las medidas a que se
encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la
reparación de las consecuencias derivadas de la
vulneración de derechos fundamentales, bajo el
apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo
492, incluidas las indemnizaciones que procedan, y
4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de
conformidad a las normas de este Código. En cualquier
caso, el juez deberá velar para que la situación se
retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la
vulneración denunciada y se abstendrá de autorizar
cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la
conducta lesiva de derechos fundamentales. Copia de esta
sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para
su registro".

95
 De este modo, en el caso de acogerse una acción de tutela,
el Derecho del Trabajo chileno contempla un mecanismo de
reparación institucional que, dentro del marco de la función
judicial, establece un haz complejo de consecuencias
jurídicas:
En primer lugar, una consecuencia jurídica inhibitoria
dirigida a impedir que el empleador persista en la conducta
lesiva, debiendo proceder como lo exige la ley, ordenar el
"cese inmediato" del comportamiento antijurídico.
En esta dimensión, las consecuencias previstas por el
derecho pueden dividirse en dos, según la forma de la
conducta lesiva empresarial: si se trata de una conducta
puramente material —un sistema de cámara, de escáner u
otro—, la ley exige su "cese inmediato", esto es, la detención
en su ejecución y la exigencia de no repetición por parte del
empleador sancionado.
Si se trata, en cambio, de una conducta que corresponde a
un acto jurídico —amonestación—, ejercicio del ius variandi,
dictación de una norma del reglamento interno, etc.- la
consecuencia es la ineficacia intrínseca del acto (nulidad). Así
lo determina expresamente la ley ya citada, que exige que "la
situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a
producirse la vulneración denunciada"(artículo 495 del
Código del Trabajo). En rigor, la única conducta jurídica lesiva
empresarial que no estará sujeta a la nulidad será el despido,
que, como veremos, solo produce un efecto de carácter
indemnizatorio (artículo 489 del Código del Trabajo).
En segundo lugar, las consecuencias reparatorias en
sentido estricto. La ley exige —en el artículo ya citado— que
el juez laboral fije "las medidas a que se encuentra obligado
el infractor dirigidas a obtener la reparación de las
consecuencias derivadas de la vulneración de derechos
fundamentales".
Se contempla la atribución de una amplia facultad para que

96
los jueces del trabajo fijen esas medidas de reparación. En
rigor, cabe señalar que los jueces son colocados en una
posición singular. No deben fijar, mirando al pasado, si se
infringió una norma primaria del sistema y aplicar una
consecuencia o sanción prevista de antemano por la propia
norma, sino una cuestión bien distinta. Deben establecer, con
cierto grado de discreción, las medidas que, mirando hacia el
futuro, logren la reparación del respeto de los derechos
fundamentales del trabajador.
Se trata de eso que se ha llamado una "regla de fin", esto
es, una norma que exige el logro de una finalidad sin señalar,
exactamente, cómo se logra. A diferencia de las habituales
reglas de acción que señalan qué consecuencias específicas
se siguen de su aplicación. Las reglas de fin, como la del
artículo 493 del Código del Trabajo, "se dirigen al futuro:
señalan un objetivo (futuro) a alcanzar; es, por tanto, una
forma más abierta de regular la conducta, y su aplicación es
por ello menos predecible: hay una mayor apertura a la
discrecionalidad"123.
De esta manera, el Derecho del Trabajo chileno ha previsto
una regla de fin en materia de reparación por conductas
lesivas de derechos fundamentales del trabajador. El juez
debe, en el caso concreto, determinar qué medidas son
idóneas y necesarias para lograr el objetivo que le ha trazado
el legislador en la norma del artículo 495 del Código del
Trabajo: obtener la reparación de las consecuencias de la
conducta lesiva, incluyendo la reparación, más allá del
afectado en concreto.
De este modo, cabe valorar positivamente esta exigencia
del legislador sobre el juez del trabajo, en cuanto le obliga a
asumir la vulneración de los derechos fundamentales como
un problema de dimensión social y no sólo como una
cuestión de reparaciones entre particulares. De ahí que las
medidas reparatorias, en especial la denominada "garantía

97
de no repetición", tengan un efecto que supera a la propia
víctima y permiten una respuesta institucional al desafío de la
represión de la discriminación.
Respecto de estas medidas reparatorias en la
jurisprudencia laboral, Marzi señala que "se puede apreciar
que las disculpas pueden ser privadas o públicas y que éstas
últimas admiten gradualidad en su difusión: comunicarse en
el intranet de la empresa, panel mural del Sindicato,
adjuntarse a las liquidaciones de sueldo e incluso publicarse
en un diario de circulación nacional. En otro caso, se ordenó
entregar copia de una carta de disculpas a un trabajador
discriminado por su orientación sexual, a todos los
apoderados del colegio donde éste se desempeñó, porque su
despido fue un hecho conocido en esa comunidad escolar" y
agrega que "igualmente común es la dictación de las medidas
que ordenen capacitar en el derecho fundamental
lesionado"124.
Cabe apuntar que si el caso lo amerita como forma
necesaria de reparación, dentro de esas medidas puede estar
el reintegro del trabajador afectado. Como señala Marzi, es el
"juez quien debe retrotraer al estado anterior. De manera que
ordenar readmitir es una medida posible de acuerdo con la
norma del artículo 495 del Código del Trabajo"125.
En tercer lugar, la consecuencia pecuniaria consistente en
una tutela resarcitoria fijada por el juez, atendido el perjuicio
provocado por la conducta lesiva del empleador. En relación
con esta indemnización por daño moral —en el caso de
vulneraciones producidas durante la relación laboral—, cabe
señalar que no admite duda en la doctrina nacional.
De partida, por el fundamento normativo expreso de la
legislación laboral, que en el artículo 495, Nº 3, del Código
del Trabajo, señala que la sentencia definitiva debe indicar
las medidas de reparación incluyendo "las indemnizaciones
que procedan". Y esa indemnización —salvo en caso de

98
tratarse de un despido regulado en el artículo 489 del Código
del Trabajo— no puede ser otra que la reparación del daño
moral.
Como señala acertadamente Gamonal, la sentencia de
tutela "debe indicar las medidas de reparación, incluyendo
"las indemnizaciones que procedan". Estas indemnizaciones
comprenden el daño moral, por tratarse de un procedimiento
que busca tutelar los derechos fundamentales del trabajador,
daño que perfectamente puede ser reparado, en virtud de
este procedimiento, mientras el contrato está en
ejecución"126.
Pero, además, existen razones de derecho general, como
es el principio de reparación integral del daño. Si durante la
relación laboral se ha producido un daño extrapatrimonial,
debe ser indemnizado como en cualquier otra relación de
derecho, salvo que se pretenda un espacio de impunidad
jurídica inadmisible con el Estado de derecho
constitucionalmente vigente.
Esta cuestión ha sido especialmente destacada por la
jurisprudencia laboral, que en voz de la Corte Suprema ha
sostenido que "esta forma de interpretar las normas no es
justificada ni convincente, dado que no es posible derivar la
exclusión de la indemnización del daño moral bajo el
entendimiento que sólo procede indemnizar daños que se
encuentren previstos en forma expresa en la ley laboral. Esta
forma de comprender el asunto significaría una infracción a
un principio fundamental de la responsabilidad civil que se
sustenta en la reparación integral de los daños que se les
ocasionan a las víctimas. Llevaría al absurdo de impedir la
reparación de los daños no contemplados de manera
particular por la ley laboral a pesar que se satisfagan las
condiciones de procedencia de la indemnización. Principio
que tiene un respaldo constitucional en el artículo 19 Nº 1 de
la Carta Fundamental, pues de qué valdría la garantía del

99
derecho a la integridad física y síquica si no pudiere ejercerse
una acción indemnizatoria que pretenda retrotraer a la
víctima, en la medida de lo posible, a la situación más
cercana a aquella anterior a la vulneración de su derecho,
mediante la respectiva indemnización. El planteamiento de la
recurrente llevaría a privar a todo trabajador que no haya sido
despedido de toda indemnización pecuniaria, aunque haya
padecido una vulneración a algún derecho fundamental que
le causó daño. Bastaría, conforme este planteamiento, que el
empleador cese en el acto lesivo desvaneciéndose los
perjuicios ocasionados los que quedarían sin reparación. De
ahí que deba concluirse que todo trabajador, haya o no sido
despedido, tiene legitimación activa para reclamar la
indemnización de los daños que se le hayan ocasionado con
independencia si fue o no despedido a propósito de la
afectación de su derecho fundamental" (Corte Suprema, rol
Nº 6870-2016).
En el caso del despido lesivo de derechos fundamentales,
tal como veremos más adelante, es la ley —y no el juez—
quien fija una indemnización a título de sanción, consistente
en un mínimo de 6 meses y un máximo de 11 meses de la
remuneración mensual del trabajador (artículo 489 del Código
del Trabajo), la que, como sostendremos a propósito del
despido, es compatible con la reparación por el daño moral.
Por último, la ley faculta al juez, de estimarlo necesario
atendida las características de la conducta lesiva, que aplique
una multa. La regla legal citada señala que la sentencia que
acoja la tutela laboral deberá determinar "La aplicación de las
multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de
este Código". Es obvio que la ley se refiere a los casos en
que la lesión importó una infracción a las normas legales del
propio Código, pudiendo en esos casos el juez aplicar esa
sanción jurídica.
Cabe en fin citar, para terminar este punto, una

100
consecuencia jurídica prevista fuera del Código del Trabajo,
pero relacionada con la tutela laboral, y que ha resultado ser
un mecanismo de sanción eficaz: la exclusión de la empresa
sancionada, de participar del Registro de Compras Públicas.
El inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.886 de
Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y de
Prestación de Servicios, establece que "Quedarán excluidos
quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la
formulación de la propuesta o de la suscripción de la
convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas
o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del
trabajador, dentro de los anteriores dos años".

101
 8. El despido y tutela laboral
En el ángulo jurídico, el despido es siempre un acto
unilateral del empleador que pretende poner término al
contrato de trabajo. Y en buena parte del siglo veinte se
entendió que esa facultad debía ser restringida mediante un
régimen de estabilidad en el empleo, en defensa del derecho
constitucional al trabajo. Dicho régimen tomó "la significación
de una norma cuasi moral —según la cual privar a los
asalariados de su reproducción material es demasiado grave
como para poder ser objeto de decisiones estratégicas
puramente económicas, e incluso como para poder
convertirla en la palanca deliberadamente instrumentada de
una relación de fuerza global"127.
En ese sentido, sus connotaciones políticas son innegables:
buena parte de los ideales del Derecho del Trabajo están en
juego en este complejo momento del ejercicio del poder
empresarial. En el despido no solo se decide la pérdida de
ingresos económicos del trabajador, sino cuanto de equilibrio
hay en la relación laboral, y si las justificaciones de igualdad o
libertad que esta rama del derecho erige como pretensiones
de legitimidad, tienen algún sentido de realidad. Como se ha
precisado, "el despido no es exclusivamente una fórmula que
priva al trabajador de su empleo, es también la manifestación
de un poder empresarial que repercute o puede hacerlo en la
esfera de la dignidad, un poder que de carecer de límites
intensificaría la posición empresarial de tal modo que
propiciaría una surte de feudalismo industrial"128.
Ahora, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el
despido es susceptible de dos tipos de reproche: de
ilegalidad —por no sujetarse a las normas legales que lo
regulan—, o de inconstitucionalidad —por vulnerar derechos
fundamentales—.
Este último caso corresponde a una "densificación
constitucional" de la regulación de esta forma de ejercicio del

102
poder empresarial. Deriva de la constitucionalización del
Derecho del Trabajo, que revisamos al inicio de este libro.
Con esa densificación nos referimos al hecho de que al
tradicional reproche previsto por las normas legales que
constituyen el Derecho del Trabajo, vinculado a la
justificación del acto extintivo, se le añade una dimensión de
fundamentalidad: el despido debe ajustarse a las exigencias
derivadas de las normas constitucionales de derechos
fundamentales.
Conviven así dos dimensiones de la regulación jurídica del
despido en aquellos sistemas jurídicos que han sido
expuestos a la constitucionalización del derecho129: la
exigencia derivada de la ley, y la de las normas
constitucionales.
En el primer caso, el despido ilegal puede serlo por
vulneración de las normas sustantivas que regulan la
causalidad del acto, o por vulneración de las normas formales
que regulan el procedimiento de despido. En el caso de las
normas sustantivas que regulan el contenido del acto del
despido, el Derecho del Trabajo exige la idea de causalidad
como expresión del principio de protección del
trabajador. Esa idea toma el nombre de estabilidad en el
empleo, y se expresa en la represión de los despidos
arbitrarios, entendiendo como tales aquellos que no se
ajustan al sistema de causales que cada derecho laboral
establece. Asimismo, el principio de estabilidad exige —junto
a las causales— la existencia de remedios jurídicos que
sancionen el despido arbitrario.
Y según cuales sean las consecuencias de ese despido
ilegal, en la doctrina laboral comparada se distingue entre un
sistema de estabilidad laboral propia y uno de estabilidad
impropia. En el primer caso, el despido ilegal acarrea como
sanción la inexistencia del acto extintivo, de modo tal que
conduce necesariamente a la reincorporación del trabajador

103
en su puesto de trabajo. En el segundo caso, en cambio, el
acto extintivo es eficaz, pero genera un deber indemnizatorio
para el empleador, y un derecho reflejo para el trabajador.
La exigencia de un régimen de protección frente al despido
—consistente en causales y remedios jurídicos— no tiene
como fundamento solo la conservación del puesto de trabajo,
sino antes que nada la interdicción de la arbitrariedad. Esto
es, detrás del régimen de despido propugnado por el Derecho
del Trabajo en su mejor versión, no late solo el problema
económico de la mantención del trabajador después del
empleo perdido, sino que centralmente una razón política:
poner un límite al ejercicio arbitrario del poder
empresarial130.
La articulación de un régimen legal de despido causado
tiene como fundamento constitucional, en buena parte de los
sistemas de la tradición jurídica continental, al derecho al
trabajo. En el entendido que ese derecho constitucional
"proyecta una cierta virtualidad sobre el momento extintivo de
la relación laboral en un doble sentido: exigiendo un conjunto
de garantías para que pueda materializarse la extinción e
imponiendo, en determinados casos, la obligación de
readmitir al trabajador cuyo despido no se haya ajustado a
determinados requisitos legalmente previstos"131.
Y, como dijimos, junto con este reproche legal del despido
sin causa justificante, convive —en los sistemas jurídicos
constitucionalizados— el reproche constitucional. La
impugnación de esta forma de despido no dice relación con la
falta de causalidad exigida por ley, sino con que el acto
empresarial que pretende poner término al contrato de trabajo
se ha efectuado con vulneración de uno o más derechos
fundamentales del trabajador132.
La sanción jurídica del despido que lesiona derechos
constitucionales del trabajador, tal como dijimos antes en este
libro, debe ser necesariamente la nulidad y el consecuente

104
reintegro del trabajador. Es la regla común del derecho
comparado, ya sea que se trate de derechos fundamentales
de carácter inespecífico, como los propiamente laborales.
La justificación de la nulidad del despido lesivo de derechos
fundamentales en el contexto comparado —como de
cualquier otra conducta empresarial de esa naturaleza—
parece evidente.
Hay razones jurídicas formales y sustantivas.
Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone
la contravención de las normas constitucionales del sistema
jurídico, de modo tal que, por razones de jerarquía dentro del
sistema legal, no pueden tener eficacia jurídica de ninguna
naturaleza. Si el despido que lesiona derechos de carácter
constitucional del trabajador queda convalidado por la vía de
un pago indemnizatorio —consolidando sus efectos extintivos
—, entonces las normas constitucionales quedan vulneradas
y la idea de la supremacía constitucional perfectamente
desbordada. De ahí que se afirme, con certeza que "la
nulidad por discriminación o por violación de un derecho
fundamental no es una opción para el legislador, sino que es
un efecto directamente deducible de la Constitución"133.
Y desde el punto de vista sustancial, podemos sostener que
cualquier solución alternativa a la nulidad del despido,
particularmente un pago indemnizatorio, produce un resultado
inadmisible en un Estado constitucional de derecho.
Según apuntamos, cualquier solución indemnizatoria que
sustituya a la ineficacia del despido, supone admitir que la
pretensión más fuerte reconocida a un interés en el sistema
legal —la que reviste la calidad de derecho fundamental—,
quede definitivamente defraudada o devaluada, traduciendo
su contenido en una pretensión puramente monetaria. Y eso,
como también dijimos, citando a Sandel, corrompe la idea
misma de derechos fundamentales.
Podríamos decir, en esos casos, que el derecho hace una

105
promesa —la de la máxima protección— que el mismo
derecho no cumple. Como veremos, todas estas
inconsistencias pueden ser dichas de la tutela laboral chilena,
que, como veremos, pone precio al despido lesivo de
derechos fundamentales, sin tener la mínima pretensión de
nulidad en la materia134.
En fin, cabe precisar que las dos dimensiones regulativas
del despido —la constitucional y la legal— son, en rigor,
conceptualmente independientes. Por ello, es perfectamente
posible, por una parte, que el despido se ajuste a las
exigencias constitucionales —no lesione ningún derecho
fundamental del trabajador—, y sea ilícito por no ajustarse a
la ley —no tiene justa causa legal de despido. Pero también
es posible lo inverso, que un despido sea considerado lesivo
de derechos fundamentales del trabajador, no obstante, se
encuentre ajustado a las normas legales que regulan la
justificación del despido, figura conocida como despido
pluricausal.


8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela
laboral
Por despido lesivo debemos entender aquel que vulnera o
restringe uno o más de los derechos fundamentales del
trabajador. En el caso chileno, aquellos derechos previstos en
las normas de tutela laboral. Sea porque esa afectación se
produce en razón del propio acto extintivo, sea porque esa
afectación se produce en la ejecución del despido.
De ese modo, es posible distinguir dos tipos de despido
vulneratorio en el marco de la tutela laboral.
En primer lugar, el despido cuyo motivo o resultado es
lesivo de los derechos fundamentales del trabajador. Ya sea
que esa motivación lesiva quede manifiesta en el acto

106
extintivo mismo, ya sea que se oculte o encubra en una
motivación neutral o, en fin, ya sea que se produzca como
resultado de la afectación de dichos derechos.
Existen así conceptualmente hablando, tres opciones
posibles en esta forma de despido lesivo.
Por una parte, el despido lesivo patente de derechos
fundamentales. Nos referimos a aquel despido en que el
empleador hace constancia del móvil lesivo en el acto
extintivo mismo, o en la comunicación de éste al trabajador.
Se trata, obviamente, de una hipótesis excepcional: atendido
el disvalor que ese motivo representa socialmente, el
empleador tenderá casi sin excepciones a encubrirlo.
Por otro lado, el despido lesivo latente de derechos
fundamentales. Nos referimos a aquel despido en que el
motivo antijurídico se mantiene oculto o encubierto por una
causa aparente de carácter neutral o no lesiva.
Es obviamente la regla generalísima de los despidos
atentatorios de derechos fundamentales, ya que el empleador
no hace registro expreso de su motivación lesiva.
Precisamente aquí, en este tipo de despidos, tiene todo su
sentido la rebaja de estándar de prueba propia de la tutela
laboral, ya explicada antes. Como será una pretensión
rigurosamente general ocultar el motivo ilícito o efectivo del
despido, corresponde al derecho rebajar la exigencia
probatoria al trabajador afectado, para permitir que existan
opciones efectivas de acreditar la lesión de derechos
respectiva.
Y, por último, el despido lesivo por resultado. En este caso,
el despido produce una afectación del derecho fundamental,
careciendo su móvil de relevancia, ya que la conducta
objetivamente interpretada produce una afectación del
contenido de unos o más derechos del trabajador135.
En segundo lugar, el despido puede ser lesivo debido a la
ejecución del despido136. En este caso, no se reprocha la

107
lesión en el acto extintivo mismo, sino en las conductas
empresariales a través de la cuales este se lleva a cabo.
Dichas conductas empresariales pueden producirse antes,
durante o después del despido mismo.
En relación con la conducta empresarial anterior al acto del
despido, la jurisprudencia laboral chilena ha sostenido que "el
trato dado por la empresa al trabajador fue denigrante, pues
se le aplicó el mismo procedimiento que a los delincuentes
que cometen hurtos-falta o "mecheros", quienes hacen de
dicha práctica ilícita un modo de vida, entendiendo, esta
sentenciadora, como desproporcionada la conducta
desplegada por la empresa, al dar un tratamiento que
indudablemente afecta la honra de los actores, le perturba en
su dignidad como trabajador y como persona. Que dicho
despido es atentatorio de derechos fundamentales por existir
lesión a la honra del denunciante, la circunstancia de su
detención delante de su colegas de trabajo, ser encerrado en
una pieza, la llegada de la policía, ser subido a un carro
policial para ser llevado detenido a la comisaría, junto al
trabajador Rafael Peña Jara, hace que hayan sido
deshonrosas para el trabajador las circunstancias del término
de la relación laboral, tomando en consideración que se
trataba de un dependiente de buen comportamiento, que
laboraba para la demandada por espacio de cinco
años" (1er Juzgado de Letras del Trabajo, T-212-2010)137.
En relación con la conducta empresarial coetánea al acto
jurídico del despido, la jurisprudencia laboral ha
señalado "que si bien el empleador tiene el derecho a
fundamentar el despido del trabajador en cualquier
circunstancia fáctica y causa legal que estime procedente, en
ningún caso puede afectar la honra o prestigio que tiene el
trabajador en su medio social y particularmente ante sus
compañeros de trabajo, por lo que en opinión del tribunal si el
mismo día en que se despide al demandante la Gerente de

108
Operaciones envía un correo masivo a los trabajadores de la
empresa, por medio del cual les informa que el actor ha
incurrido en prácticas indebidas y prohibidas, afectando la
confianza depositada en él, claramente se está afectando la
honra del trabajador" (2º Juzgado de Letras de Santiago, T-
476-2015). En el mismo sentido anterior: "el hecho de la
interrogación entre tres personas en actitud intimidatoria,
imputando al interrogado un ilícito, luego siendo trasladado a
Notaría para que renunciara, en el vehículo de la propia
empresa por un dependiente de ésta, usando lenguaje soez,
violento e injurioso al reputarlo como "ladrón", luego darle
como opción el llamar a carabineros o su renuncia, salir de la
empresa escoltado por carabineros, sólo puede calificarse
como una grave afectación al derecho a la honra, protegido
por el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la
República y amparado por la acción de tutela laboral
conforme al artículo 485 del Código del Trabajo", para
agregar que "la serie de sucesos que sobrevienen entre el 21
y 22 de enero de 2014, en que se termina la relación de
trabajo, forman todos parte de un solo proceso que atañe a la
indagación y terminación del vínculo laboral. Estas
entrevistas o interrogatorios, igualmente vulneratorios en
tanto en ellos se insulta y acusa injuriosamente a una
persona, son parte del proceso de despido y, por ello,
concluimos que la vulneración es ejecutada con ocasión del
despido" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-186-
2014)138.
En fin, en relación con la conducta empresarial posterior al
acto extintivo, también la jurisprudencia laboral ha señalado
que "en efecto, un empleador puede perfectamente despedir
a un trabajador, pero no está habilitado para, en el momento
del despido, poner sobre él mismo personal de seguridad que
no le deje solo, ni menos aún impedir que retire los efectos
personales que válidamente pudo tener en su lugar de

109
trabajo, siendo tratado como un peligro para la seguridad del
establecimiento, sin que hubiese ninguna prueba de ello, el
demandante hasta el momento del despido era parte del
equipo de personas que trabajaba para la demandada y no
hay justificación para que, de un momento a otro, sea tratado
como un riesgo para la seguridad. Las acciones de la
demandada implican dar el tratamiento de un peligro al
demandante, sin entregarle fundamento, impidiendo su
circulación por el lugar que antes era su lugar de trabajo, lo
que por cierto constituye un tratamiento humillante y que
afecta sus derechos constitucionalmente asegurados. Lo
anterior, por cierto, implica una lesión a la honra de un
trabajador, en los términos expuestos anteriormente,
considerando que el actor se desempeñaba en seguridad,
siendo luego expuesto ante sus anteriores compañeros de
trabajo como un riesgo, cuestión particularmente relevante en
la opinión de las personas que trabajan en reparticiones
diplomáticas, en donde la seguridad es un elemento
esencial" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-886-2015).
Esta diversidad morfológica del despido lesivo de derechos
fundamentales del trabajador en la acción de tutela, que
cubre no solo la motivación o resultado del acto jurídico del
despido propiamente tal, sino también las circunstancias
fácticas que hacen a la ejecución de ese acto de rescisión por
parte de la empresa, encuentra su fundamento normativo
evidente en la expresión de la propia ley, que señala como
conducta reprochada jurídicamente no el despido
propiamente tal que lesiona derechos fundamentales —a
secas, diríamos—, sino las vulneraciones de esos
derechos "con ocasión del despido" (artículo 489 del Código
del Trabajo)139.
En fin, como queda claro en este punto, nada impide, por la
señalada amplitud del despido lesivo previsto en las normas
legales, que el despido no sea lesivo como acto jurídico

110
extintivo, pero resulte lesivo en su ejecución140.

8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y

despido pluricausal
Cabe señalar que una de las principales hipótesis de lesión
de derechos fundamentales corresponde a la conducta que
vulnera dichas garantías del trabajador "con ocasión" del
despido, cuestión que, entonces, nos coloca dentro de la
hipótesis de una nueva categoría del despido, que se ubica
entre el injustificado y el despido nulo, y cuya consecuencia
es un recargo indemnizatorio previsto expresamente por la
ley.
Aquí opera plenamente la regla del artículo 493 del Código
del Trabajo ya analizada y, por tanto, al trabajador le
corresponde, salvo que tenga prueba directa disponible,
acreditar indicios que hagan razonable la sospecha de que el
motivo o el resultado del despido ha producido una lesión de
sus derechos fundamentales.
Cabe precisar que la prueba del empleador debe ir dirigida,
o a negar los hechos —atacando las premisas fácticas de la
demanda—, o como lo señala la misma norma legal citada, a
acreditar que su conducta está desconectada de
motivaciones o resultados lesivos de dichos derechos, esto
es, que cuenta con una explicación objetiva y razonable que
la desvincula de la afectación de los derechos del trabajador.
Ahora, como el despido en Chile está sujeto a un sistema
de causalidad prevista en la ley entre los artículos 159 y 161
del Código del Trabajo, es altamente probable que dicha
conducta —el despido— esté aparentemente cubierto por
una causal que lo justifique, cuestión que nos lleva
directamente a la pregunta: ¿puede justificar el empleador la

111
no lesividad del despido simplemente acreditando la
efectividad de la causal legal de término respectiva?
Dicho de otro modo, ¿puede el empleador, ante los indicios
presentados por el trabajador, destruir la sospecha razonable
de que se trata de un despido lesivo de derechos
fundamentales acreditando la efectividad de la causal legal
de término del contrato?
En rigor, desde el punto de vista conceptual, nada impide
que el empleador haya tenido efectivamente una causal legal
para poner término al contrato de trabajo, y al mismo tiempo,
lesione con esa conducta los derechos fundamentales del
trabajador. En palabras simples, es perfectamente posible
que el empleador, teniendo efectivas necesidades de la
empresa, decida utilizar esa justificación para despedir,
precisamente, al trabajador que efectuó un reclamo en la
Inspección del Trabajo (garantía de indemnidad), o al que
hizo declaraciones públicas sobre la empresa (libertad de
expresión), o al que es homosexual (discriminación), etc.
Esto es lo que en la doctrina se denomina despido
pluricausal. La razón de esta posibilidad —un despido
justificado que lesiona derechos fundamentales— es algo que
explicamos antes: el reproche jurídico al despido opera en
dos dimensiones distintas. La puramente legal, donde el
despido se ajusta al sistema de justificación causal de la ley,
y una constitucional, donde el despido ha lesionado un
derecho fundamental.
No se trata, en rigor, que el empleador alegue una causal
de término ficticia o que no está en condiciones de probar, en
cuyo caso se trataría de un despido de causalidad única y
lesiva de derechos fundamentales, sino una cuestión distinta:
el empleador está en condiciones de justificar su conducta
lesiva en una causal de despido legal acreditada.
En estos casos, concurren en el mismo despido dos causas
que se mueven en planos distintos. Una causa legal que

112
justifica el despido del trabajador desde el punto de vista de
las normas previstas para la terminación en el Código del
Trabajo, y una causa anticonstitucional consistente en la
afectación y lesión de un derecho fundamental del trabajador
desde el punto de vista de las normas de tutela laboral141.
En dicho caso, la conducta del despido ha efectivamente
lesionado las garantías del trabajador y, por tanto, las
consecuencias jurídicas del mismo serán las previstas en las
normas de tutela laboral. El despido pluricausal es, a fin de
cuentas, un despido lesivo de derechos fundamentales.

8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz

indemnizatorio"
En el caso del derecho chileno, como ya apuntamos, ha
quedado excluido de la nulidad de la conducta lesiva —
prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo— el
despido con lesión de derechos fundamentales.
Es que, tal como señala la ley, si la conducta lesiva se
produce "con ocasión" del despido, entonces, las
consecuencias de dichas conductas quedan sometidas a una
norma especial que corresponde al artículo 489 del Código
del Trabajo. Dicha norma establece un haz indemnizatorio: la
indemnización común por término de contrato de trabajo por
decisión del empleador (artículo 163), la indemnización
sustitutiva del aviso previo (artículo 162) y "adicionalmente, a
una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no
podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de
la última remuneración mensual".
En ese haz de indemnizaciones se comprenden, entonces:
a) Una indemnización propiamente laboral, tasada a valor
de un mes por año de servicios y fracción superior a seis

113
meses, que cubre el daño económico por el despido de
conformidad al artículo 163 del Código del Trabajo, y una
indemnización sustitutiva del aviso previo, consistente en la
última remuneración mensual devengada.
b) El recargo indemnizatorio por la causal de cobertura
utilizada para despedir al trabajador, en conformidad al
artículo 168 del Código del Trabajo.
c) Una indemnización sancionatoria fijada
discrecionalmente por el juez, que se determina en un rango
que va desde seis a once meses, y que corresponde a una
medida de sanción por la lesión del derecho fundamental.
En este punto cabe señalar que la ley no ha fijado criterios
para que el juez se mueva dentro de esta especie de banda
de mínimos y máximos determinados por la ley, entonces
¿cómo podría el juez determinar el monto?
A nuestro juicio, el juez debería tener en cuenta dos
cuestiones relativas a la gravedad de la afectación del o los
derechos fundamentales en juego:
Por una parte, la gravedad individual que la afectación tuvo
para el trabajador, medida por la intensidad en que se
agredió o restringió el derecho respectivo del trabajador.
Y, por otra parte, también debe tenerse en cuenta la
gravedad que la afectación ha tenido desde el punto de vista
del colectivo, cuestión relevante, por tratarse de derechos con
especial proyección social. Y ahí nos parece que un
razonable criterio del derecho comparado es el denominado
"efecto desaliento", esto es, atender al grado en que el
despido de que se trata ha amenazado el ejercicio de los
derechos fundamentales del resto o de otros trabajadores,
por provocar en ellos un razonable desaliento de ejercer sus
garantías constitucionales142. El ejemplo es evidente, si una
empresa decide despedir un trabajador por expresar sus
ideas políticas o por expresar sus reivindicaciones laborales,
existen altas posibilidades de que se produzca el efecto de

114
desaliento en el resto de los trabajadores, quienes reciben un
mensaje disuasivo: en la empresa no se debe intentar ejercer
la libertad de expresión. En esos casos, la sociedad se ve
seriamente dañada y, por tanto, la conducta del empleador
debe ser más seriamente reprendida, y la indemnización
debería moverse al máximo del tramo legal.
En otro punto, cabe señalar que una cuestión relevante de
esta indemnización, es si cae dentro del espacio de
responsabilidad laboral de la empresa principal, en el caso de
la subcontratación. La ley señala como concepto que fija
dicha responsabilidad —en el artículo 183 letra b— a la
"obligación laboral de dar", especificando que deben
entenderse como de ese carácter las indemnizaciones por
término de contrato de trabajo.
Miradas así las cosas, esta cuestión debe ser resuelta en
términos afirmativos. Y ello, porque la obligación de pagar la
indemnización que genera el despido lesivo de derechos
fundamentales corresponde exactamente a las condiciones
exigidas por la ley: en una obligación de naturaleza laboral
que se traduce en un pago de dinero (obligación de dar).
Si se atiende al sentido protector del Derecho del Trabajo, y
se entiende el régimen de subcontratación laboral previsto en
la ley como modo de expresión paradigmático de ese sentido,
lo que corresponde es, entonces, entender la cláusula
utilizada por la ley —la de "obligaciones laborales de dar"—
como una referencia normativa abierta e inclusiva. Esto es,
comprensiva de cualquier obligación del empleador
establecida en una norma laboral en favor del trabajador, y
que se traduzca en la transferencia (pago) de dinero143.
No se trata en este punto, eso parece obvio, de hacer
responsable a la empresa principal de una obligación de
hacer, la de no afectar los derechos fundamentales del
trabajador en régimen de subcontratación. De lo que se trata
es de una cuestión distinta: determinar legalmente que la

115
empresa principal responda subsidiaria o solidariamente en
términos de una obligación de dar —pagar una indemnización
— por el no cumplimiento de esa obligación por parte de la
empresa contratista, la que, previamente, ha sido condenada
a pagar una indemnización por la vulneración de derechos
del trabajador.
En fin, respecto de la sanción jurídica por el despido lesivo
de derechos fundamentales, cabe apuntar lo que ya
señalamos antes. En rigor, se permite sanear
económicamente una lesión de derechos fundamentales. Se
trata, sin duda, de la mayor inconsistencia del derecho laboral
chileno en la materia, el que el despido con infracción a
derechos fundamentales —contemplados en normas
constitucionales— sólo puede ser considerado
conceptualmente nulo por las razones que ya explicamos
antes144.
Ahora, esa inconsistencia tiene una excepción145. El caso
del despido discriminatorio grave (artículo 489 del Código del
Trabajo).
Por discriminatorio debe entenderse el despido que está
motivado por una causa prohibida o sospechosa, y por grave
debe entenderse aquel que se muestra como especialmente
odioso respecto de un trabajador en particular (gravedad
individual), o aquel que busca producir un efecto de
desaliento en el resto de los trabajadores, ya sea para que no
ejerzan sus propios derechos, ya sea para mandar una señal
de castigo respecto de algún colectivo en particular (gravedad
colectiva).
En estos casos, nuestra ley sí considera nulo, por lo tanto,
sin efecto jurídico alguno, al despido lesivo de derechos
fundamentales. En ese caso, la consecuencia es un derecho
de opción del trabajador: u opta por reintegrarse al trabajo del
que había sido despedido, u opta por un haz de
indemnizaciones por término de contrato de trabajo, incluida

116
una indemnización sancionatoria146.
Como es fácil de advertir, la incoherencia es mayúscula. No
hay ninguna explicación razonable de por qué sólo un
derecho fundamental del trabajador provoca la nulidad del
despido (el derecho a la no discriminación), y todos los
restantes sólo generan un despido lesivo con indemnización
recargada.


8.4. El despido lesivo y el daño moral
En relación con el despido, se plantea la cuestión acerca de
si el trabajador víctima de esa afectación de derechos
fundamentales puede obtener una indemnización por daño
moral, que sea adicional a la prevista para el propio despido
lesivo en el artículo 489 ya citado.
Para algunos, la indemnización por despido lesivo de
derechos fundamentales, prevista en el citado artículo 489, ya
comprende el eventual daño moral causado por la
vulneración de esos derechos. En este caso, se sostiene que
"esta indemnización es por el daño material y moral causado
al afectado"147.
A nuestro juicio, la posición correcta es la que sostiene la
plena compatibilidad de ambas indemnizaciones. La razón es
sencilla: la indemnización por despido lesivo es una sanción
al empleador por la vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador —una forma de daño
punitivo148—, que se calcula por la juez atendida la
gravedad de esa conducta, y no con relación al daño moral
efectivamente causado.
Para decirlo de otro modo, la indemnización por despido
lesivo tiene un carácter sancionatorio, mientras que la
indemnización por daño moral tiene un carácter reparatorio —
es una forma de satisfacción alternativa de la víctima—. De

117
ahí, la plena compatibilidad entre ambas.
No corresponde sostener que la indemnización tarifada del
artículo 489 sea un caso de indemnización por daño moral,
porque ello supondría confundir dos cuestiones
conceptualmente distintas: la afectación de un derecho
fundamental, y la provocación de un daño de carácter moral.
La afectación de un derecho fundamental no supone por
necesidad que el afectado tuviere un daño de esa naturaleza,
sino algo distinto, que algunas de las posiciones protegidas
por el contenido de ese derecho han sido restringidas
desproporcionadamente. En ese sentido, puede existir esa
afectación y no haber daño moral en ningún sentido, menos
aún entendido como dolor o aflicción en la víctima. Lo que se
indemniza en tutela laboral no es el despido que causó daño
moral, sino la afectación de derechos fundamentales con
ocasión de la terminación del contrato de trabajo, que pudo o
no provocar —adicionalmente— un daño de carácter moral.
Dicho de otro modo, la relación entre afectación de un
derecho fundamental y la provocación de un daño moral es
una cuestión puramente contingente, no conceptual ni
necesaria. De este modo, es conceptualmente insostenible
que cada vez que se condena por despido lesivo en el marco
de una tutela laboral, se entienda que se está
necesariamente reparando el daño moral, porque la
existencia de este último es puramente circunstancial para
cada caso. En rigor, pueden confluir para un caso concreto,
pero de ello no se sigue que siempre será así. Un caso
evidente donde ello ocurrirá es en situaciones de despido con
vulneración de la integridad física y síquica del trabajador, ya
que existen opciones razonables que, junto con haber
vulnerado el derecho fundamental, las conductas
empresariales hayan provocado una situación de aflicción
propia del daño moral.
De sostenerse lo contrario, además, se producen varias

118
inconsistencias difíciles de justificar a la luz del principio de
reparación integral del daño del derecho chileno:
Primero, es perfectamente posible que el daño moral sea
inferior a seis meses o superior a los once, que son los
límites de la indemnización del despido lesivo, generándose
situaciones tanto de infra, como de supra reparación del
daño. De hecho, como ya dijimos antes, es perfectamente
posible que el trabajador no haya experimentado un daño
moral —en el sentido tradicional del término—, en diversas
hipótesis de despido lesivo de derechos fundamentales. Lo
que no puede faltar jurídicamente para que exista la
indemnización prevista en el artículo 489 del Código del
Trabajo, es la afectación de derechos fundamentales, no la
ocurrencia de un daño de naturaleza moral.
Segundo, la fijación de la indemnización no quedaría
entregada al daño moral causado, sino a la remuneración
mensual del trabajador, que es el parámetro sobre el que se
calcula la indemnización por despido lesivo prevista en el
artículo 489 del Código del Trabajo. De este modo, podría
ocurrir un absurdo difícil de entender: varios trabajadores
sometidos a un mismo despido discriminatorio —por ejemplo,
por razones sindicales— obtendrían distintos montos de
reparación por daño moral, dependiendo del nivel salarial de
cada uno.
La jurisprudencia laboral ha ido reconociendo
progresivamente la compatibilidad del daño moral con la
indemnización del despido lesivo regulada en el artículo 489
del Código del Trabajo: "que, en cuanto al daño moral
demandado, cabe señalar que en los últimos años ha existido
una evolución favorable de la doctrina y jurisprudencia en
cuanto a la procedencia del daño moral, que puede
producirse previa, coetánea o posterior a la relación laboral
entre las partes, y que ha sido acogida por los tribunales en
determinados casos, especialmente en los despidos

119
abusivos, y que surge desde el reconocimiento constitucional
al principio de reparación integral del daño, artículos 19 Nº 1,
4 y 24, así como por tratados internacionales ratificados por
nuestro país. Asimismo, la mayoría de la doctrina se inclina
por establecer que la indemnización tarifada solo cubre el
daño patrimonial del despido, por lo que resulta de toda
lógica la necesidad de indemnizar el daño moral a través de
un pago complementario. Esta doctrina ha sido recogida
legalmente en el caso de la tutela por vulneración de
derechos fundamentales, que establece una indemnización
adicional para los casos que la norma contempla, y que
obviamente puede ser procedente en otros casos particulares
en que el daño sea acreditado" (1er Juzgado del Trabajo, O-
3167-2016).
Del mismo modo, respecto de la indemnización por despido
lesivo, la Corte de Valparaíso señala que "se trata de una
"indemnización sancionatoria", que corresponde determinarla
conforme a la entidad del daño producido y de la vulneración
del derecho fundamental constatado. Así, esta Corte estima
que el tribunal a quo incurre en yerro jurídico al considerar
que no es posible otorgar la indemnización especial adjunta a
otra por daño moral. Refuerza esta interpretación la propia
literalidad de la norma contenida en el artículo 489 del Código
del Trabajo, en cuanto no hay ninguna restricción ni limitación
para conceder ambas indemnizaciones. Asimismo, apoya la
afirmación de que se trate de una indemnización punitiva la
circunstancia de que se trata de que su monto esté
predeterminado por la ley, sin que, en estricto rigor, se
requiera una prueba del daño mismo" (Corte de Apelaciones
de Valparaíso, rol Nº 331 2017)149.


8.5. El despido indirecto y tutela laboral

120
 La relación entre despido indirecto y ejercicio de la acción
de tutela puede ser planteada del siguiente modo: si un
trabajador entiende que la conducta del empleador lesiona
sus derechos fundamentales, ¿puede ejercer el derecho de
despedirse (autodespido) previsto en el artículo 171 del
Código del Trabajo y accionar de tutela para obtener las
consecuencias respectivas?
Hay sólidas razones para responder afirmativamente.
La razón principal para sostenerlo es de carácter normativo.
El autodespido es técnicamente, desde el punto de vista del
Derecho del Trabajo, una modalidad de despido150.
De ahí que la doctrina laboral comparada prácticamente de
modo unánime sostenga que es un despido por una razón
casi obvia: el término del contrato de trabajo no viene
motivado por la voluntad del trabajador, sino por la conducta
del empleador de no cumplir las obligaciones del contrato, en
este caso, por lesionar los derechos fundamentales del
trabajador.
Como lo explica Javillier, "la dimisión del asalariado, que
resulta de una falta grave de parte del empleador, provocada
por este último, debe ser recalificada en un despido. Este
último está en efecto constituido por todo acto jurídico que
conduzca a la pérdida del empleo del asalariado, fuera de la
voluntad exclusiva y libre de este último. Tal es el caso, en
particular cuando el empleador "presiona hasta el límite" al
asalariado, a punto que este dimite o, bien, no cumple con los
pagos salariales"151. De hecho, en nuestro derecho, de
acogerse la acción de autodespido, se genera como
consecuencia la misma a la que apunta el autor en el derecho
francés: el pago indemnizatorio respectivo de un despido
injustificado152.
De este modo, correctamente lo ha señalado la
jurisprudencia de la Corte Suprema: "Que, por consiguiente,
la armonía de las referidas instituciones a la luz de los

121
principios que informan el Derecho Laboral, en especial los
de igualdad y no discriminación, como del denominado de
"protección", una de cuyas manifestaciones concretas es la
"regla indubio pro operario", importan que, en el quehacer
judicial, enfrentado el juez a varias interpretaciones posibles,
debe optar por la que sea más favorable al trabajador. Lo
anterior, autoriza a inferir que como el artículo 489 del Código
del Trabajo se refiere a la vulneración de los derechos
fundamentales de los trabajadores producidos con ocasión
del despido, sin efectuar ninguna distinción, unido al hecho
que el denominado "autodespido" o "despido indirecto" "... es
técnicamente desde el punto de vista laboral una modalidad
de despido, y en ningún caso una renuncia..." (José Luis
Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos Fundamentales del
Trabajador, Legal Publishing, 2010, p. 94), el ejercicio de la
acción de tutela que contempla la referida norma legal no se
encuentra limitado sólo al caso en que el vínculo laboral se
finiquita por decisión del empleador, sino que también en el
evento que sea el trabajador el que opta por poner término al
contrato de trabajo conforme lo previene el artículo 171 del
Código citado, ergo, puede reclamar que con ocasión del
despido indirecto se vulneraron derechos fundamentales que
se encuentran protegidos por la normativa pertinente. En
efecto, el despido directo o el indirecto substancialmente son
idénticos en sus antecedentes, motivos y causas: el
incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales
por parte del empleador, originando la vulneración de los
derechos del trabajador. De esta forma, la voz "despido"
utilizada por el legislador, equivale a término de la relación
laboral, única forma de vincular el principio de igualdad y no
discriminación a los efectos del incumplimiento, en atención a
que en ambas situaciones el trabajador dispondrá de
idénticas acciones para hacer valer y reclamar los derechos
vulnerados derivados del incumplimiento de las obligaciones

122
por el empleador" (Corte Suprema, rol Nº 18465-2016)153.
Pero, además existen otras razones. Por una parte, una
razón de finalidad. Pretender que el legislador laboral de la
acción de tutela sólo buscaba proteger el despido cuando
este fuera gatillado por la voluntad declarada del empleador,
es reducir arbitrariamente el alcance de la protección. Se
frustra la finalidad expresa buscada por la ley: dar la
protección más amplia posible a estos derechos, atendida su
posición superior sobre el sistema.
De este modo lo ha entendido la jurisprudencia laboral, al
sostener que "al tenor de lo establecido en el artículo 485 y
489 del Código del Trabajo, por cuanto no existe razón para
excluir la situación del "autodespido" del artículo 489 toda vez
que esta norma tiene por finalidad proteger los derechos
fundamentales de los trabajadores que han sido vulnerados
con ocasión del incumplimiento grave de las obligaciones que
emanan del contrato de trabajo" (Corte de Apelaciones de
Valdivia, rol Nº 113-2014).
También existe una razón de coherencia y racionalidad de
la interpretación de las normas laborales. La tesis opuesta
lleva a una conclusión difícil de aceptar: la misma conducta
lesiva de los derechos fundamentales del trabajador tendrá
distintas consecuencias dependiendo de la voluntad del
infractor.
¿Cómo explicar que la misma lesión de derechos
fundamentales provoca en un caso consecuencias más
graves que en otro, dependiendo de la voluntad del victimario
de despedir o no al trabajador?
Y qué decir del absurdo que esto representa. La ley
establecería una especie de premio al empleador que,
vulnerando esos derechos, no gatille formalmente el despido.
De ahí un cuadro casi ridículo, en que el empleador que
discrimina o lesiona las garantías constitucionales de un
trabajador, pero que no lo despide, recibe una gratificación de

123
la ley: no podrá ser demandado por despido lesivo de
derechos fundamentales en el marco de la acción de tutela.
Y el trabajador, a su turno, debe soportar una carga
simplemente inaceptable: o se autodespide sin derecho a ser
reparado en la vulneración de sus derechos fundamentales, o
soporta la vulneración hasta que lo despidan, para así poder
optar a la acción de tutela por despido lesivo. E incluso en el
primer caso, aun cuando pudiera ejercer la acción de tutela
durante la relación laboral, existiría un gravamen o carga
inexplicable desde el punto de vista jurídico. Se forzaría al
trabajador a mantener un vínculo donde se ha producido una
ruptura que no permite mantener la relación laboral.

124
 9. Tutela y función pública
Alejándonos del viejo dogma del derecho chileno sobre la
división abismal entre el trabajo para el Estado y el trabajo
para un particular, cabe destacar lo obvio: en ambos casos se
trata de trabajo subordinado. Y, por tanto, en ambos casos
existe un poder privado que puede devenir en lesivo para los
derechos del trabajador.
En ese contexto la duda es ¿está dotado de la titularidad de
la acción de tutela laboral el trabajador del Estado
(funcionario público)?
En las próximas líneas responderemos afirmativamente esa
pregunta de un debate que, en todo caso, comienza a
resolverse. De hecho, en rigor, podríamos decir que está ya
resuelto en términos jurisprudenciales.
De partida, la justificación subyacente de la procedencia de
la acción de tutela en el caso de los funcionarios públicos es
especialmente sólida. Las razones que podrían justificar la
distinción entre trabajador privado y público aquí se
desvanecen.
Se trata de proteger por esta vía aquellos derechos
directamente conectados con la dignidad del que trabaja bajo
el mando de otro a cambio de una remuneración, cualquiera
sea la condición jurídica del acreedor de ese trabajo.
Y no solo eso. La especial justificación para la existencia de
una tutela laboral de los trabajadores privados —la existencia
de una situación de sujeción a un poder jurídico ajeno— se
presenta de igual manera en los funcionarios públicos: se
trata de trabajadores subordinados que se implican
personalmente en la prestación de servicios.
Desde el punto de vista jurídico, las justificadas razones de
la procedencia de la acción de tutela en el espacio de la
relación de trabajo pública dicen relación con la aplicación
directa de la norma contenida en el artículo 1º del Código del
Trabajo. Ese precepto señala que:

125
 "Las relaciones laborales entre los empleadores y los
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los
funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y
descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder
Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o
instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley
a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el
inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código
en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos
últimos".
Dicha norma establece que el Código del Trabajo opera
como la norma supletoria general del trabajo en condiciones
de subordinación en Chile, cuestión especialmente relevante
para la relación de trabajo de los funcionarios del Estado.
Para que esa supletoriedad opere —desde el punto de vista
legal— deben concurrir dos condiciones necesarias y
suficientes: primero, que la materia no se encuentre regulada
en el estatuto administrativo respectivo, y segundo, que la
regulación del Código del Trabajo no sea incompatible con
los "respectivos estatutos".
Pues bien, ambas condiciones concurren en el caso de
procedencia de la tutela laboral para los funcionarios
públicos.
En primer lugar, la protección y tutela de los derechos
fundamentales no tiene regulación jurídica en las normas del
Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), y los que hagan las
veces de estatutos para determinados ámbitos del sector
público, entre otras, Ley Nº 18.883 sobre Funcionarios

126
Municipales). Podría decirse que esta materia se encuentra
en una situación de anomia jurídica en el Derecho
Administrativo nacional, cumpliéndose la exigencia de la
norma ya citada del artículo 1º del Código del Trabajo.
No cumple, por cierto, con esa calidad —la de ser una
regulación de protección de los derechos fundamentales— la
existencia de normas y/o procedimientos administrativos para
el conocimiento de cuestiones de legalidad administrativa.
Como lo ha señalado la jurisprudencia judicial, con relación
a la existencia de un procedimiento administrativo al que el
funcionario podría echar mano para recurrir en protección de
sus derechos fundamentales: "significa que el funcionario no
tiene acceso a la jurisdicción, sino sólo a la revisión
administrativa del órgano contralor, cuestión esencial que
hace que ambos procedimientos no resulten homologables,
sin perjuicio que, además, la materia objeto del reclamo
administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda
adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el
procedimiento de tutela laboral comprende cualquier acto
ocurrido en la relación laboral que, como consecuencia del
ejercicio de las facultades del empleador, implique una lesión
en los derechos fundamentales del trabajador, en los
capítulos que especifican los incisos 1º y 2º del artículo 485
del Código del Trabajo". En ese sentido, agrega la Corte
Suprema, "se cumple el primer requisito previsto en la norma,
cual es que exista un vacío legal en el estatuto especial,
respecto de una materia o aspecto que sí se encuentra
regulado en el Código del Trabajo, como es el procedimiento
de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger al
trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de
sus derechos fundamentales en el ámbito del trabajo" (Corte
Suprema, rol Nº 10972-2013).
En segundo lugar, en relación con la compatibilidad de la
protección de la tutela laboral del 485 y siguientes del Código

127
del Trabajo con las normas estatutarias administrativas es
plena. Tanto del punto de vista normativo, como desde el
punto de vista de los fines del derecho.
En la dimensión normativa, las sanciones previstas por la
tutela laboral no contradicen las normas administrativas que
regulan la función pública, porque las demás medidas
reparatorias judicialmente determinadas —incluida la
indemnización por daño moral— no contradicen el contenido
de norma alguna de los estatutos administrativos de que se
trata. Es más, en el caso de las indemnizaciones por despido
lesivo de derechos fundamentales se trata de una sanción
por la lesión de dichos derechos, y no a una prestación por
los años de servicios, la que estaría en contradicción con las
normas del Derecho Administrativo.
De este modo, por lo demás, lo ha entendido correctamente
la jurisprudencia laboral señalando —con relación a la
indemnización por despido lesivo prevista en el artículo 489
del Código del Trabajo— que "respecto a este punto la
jurisprudencia de esta Corte de Apelaciones sobre la
aplicación supletoria del Código del Trabajo a la relación
laboral habida entre la demandante y la demandada, tiene
aplicación el artículo 489 del texto legal antes citado que
dispone imperativamente que en caso de acogerse la
denuncia por tutela laboral el juez debe ordenar el pago de
las indemnizaciones de los artículos 162 y 163 del Código del
Trabajo, con el correspondiente recargo de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá
ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última
remuneración mensual. Estas indemnizaciones no se
configuran por estimarse que estamos en presencia de un
despido injustificado, de aquellos a que se refiere el artículo
168 del Código del Trabajo, sino porque estamos en
presencia de un acto que vulnera derechos fundamentales,

128
constituido por la no renovación de la contrata de la actora
por actos discriminatorios y, en consecuencia, acogiéndose la
denuncia, ello lleva consigo el pago de tales indemnizaciones
destinadas a compensar el daño patrimonial sufrido por el
trabajador por el actuar de la demandada" (Corte de
Apelaciones de Chillán, rol Nº 51-2015).
Y en el mismo sentido, con relación a la indemnización por
daño moral por vulneraciones durante la relación laboral del
funcionario público, la Corte Suprema ha sostenido su plena
aplicación, sosteniendo que no debe olvidarse "lo estipulado
en el Nº 4 de la misma regla, conforme al cual "En cualquier
caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga
al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración
denunciada y se abstendrá de autorizar cualquier tipo de
acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de
derechos fundamentales". La directriz del legislador se
orienta a restablecer un equilibrio roto por la conculcación del
derecho fundamental, lo que no sólo involucra el cese de la
conducta lesiva, sino que le otorga al juez amplias facultades
para alcanzarlo, entre las cuales cabe incluir la indemnización
de los perjuicios y, en particular, el daño moral" (Corte
Suprema, rol Nº 6870-2016).
Pero no solo existe plena compatibilidad normativa, sino
que, además, existe plena coincidencia con relación a los
fines. Los de las normas de tutela laboral y los que el derecho
le asigna al Estado y la función pública.
Como parece obvio, la protección de los derechos
establecidos en la Constitución en cualquier ámbito, incluido
el trabajo, corresponde a un mandato constitucional para el
Estado, especialmente exigible en su rol de empleador. No
puede haber incompatibilidad alguna entre la tutela laboral y
las normas que regulan la organización del trabajo en el
ámbito público, porque ello supondría —en el plano
constitucional— un absurdo: que el Estado no cumple con su

129
rol de garante y promotor que la Constitución le asigna
(artículo 5º, inciso segundo).
De ese modo, por lo demás, la propia Corte Suprema
señalando, a propósito de la aplicación de la tutela laboral a
los funcionarios públicos, que "esta necesidad de delimitación
no surge cuando se trata de derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos, los que tanto por su
naturaleza como por la fuente de su reconocimiento resultan
aplicables a todas las personas" (Corte Suprema, rol
Nº 6870-2016).

9.1. La renovación de contrata, poder discrecional

administrativo y tutela
Un espacio que ha devenido en paradigmático para la tutela
laboral de los funcionarios públicos es la terminación
anticipada o no renovación de las contratas en el Estado.
Especialmente interesante es revisar aquí qué efecto ha
tenido en esa figura administrativa la aplicación de las
normas de tutela previstas en el Código del Trabajo.
En la regulación de la figura de la "contrata" de los
trabajadores públicos, se ha leído la norma del artículo 10 del
Estatuto Administrativo, en lo referido a la renovación o
terminación anticipada, como un poder administrativo
discrecional. Dicha norma legal señala que "los empleos a
contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de
diciembre de cada año y los empleados que los sirvan
expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo
ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la
prórroga con treinta días de anticipación a lo menos".
Se trataría, entonces, de una contratación a plazo fijo, cuya
renovación o terminación anticipada sería una potestad de la

130
Administración, la que no necesitaría —según una histórica
interpretación— de una motivación en particular para su
ejercicio. Lo entendía así, durante un buen tiempo, la propia
Contraloría General de la República, que sostenía que "sobre
el particular, cabe manifestar que la jurisprudencia
administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre
otros, en los Dictámenes Nºs. 46.647, de 2007 y 24.256, de
2010, ha precisado que cuando una designación a contrata
ha sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios
sus servicios, la superioridad puede concluirla en el momento
que juzgue conveniente, sin que para tal efecto sea menester
la aceptación del afectado, como tampoco procede que este
Ente Contralor pondere los fundamentos o razones
considerados por ella para ordenar el cese de funciones. En
este sentido, es útil puntualizar que el término de la contrata
de un servidor, por no ser necesarios sus servicios,
constituye el resultado del ejercicio de la facultad del Jefe del
Servicio de concluirla en forma anticipada, según se ha
expuesto en el Dictamen Nº 58.122, de 2009, de este origen,
de modo que aquella razón constituye, en sí misma,
fundamento suficiente para cesar la designación de un
funcionario contratado, como sucedió en la
especie" (Dictamen Nº 48.251, del 20.08.2010).
¿Pero es jurídicamente aceptable la idea de un poder
discrecional en la materia?
La respuesta supone resolver qué debe entenderse por
discrecionalidad. Entenderla como un poder administrativo
absoluto que no admite restricciones jurídicas, ni exigencias
de ajuste a parámetros jurídicos sustantivos, carece de
justificación en un Estado constitucional de derecho.
Debe entenderse, en cambio, como poder legal sujeto a
restricciones jurídicas sustantivas. En particular, debe
entenderse sujeto, al menos, a las exigencias legales que
derivan de la tutela laboral: no vulnerar los derechos

131
fundamentales del trabajador.
¿Cómo se justifica legalmente esa restricción a la
discrecionalidad administrativa en esta materia?
Por expresa disposición legal, como exige el artículo 493
del Código del Trabajo, superada la aportación de indicios por
el trabajador demandante, corresponde al demandado
la "justificación de la medida y su proporcionalidad".
En consecuencia, cuando el demandado es el Estado por
sus decisiones en relación con la renovación de contratas
que afectarían los derechos de esa naturaleza de sus
trabajadores, lo que la ley exige es precisamente eso que la
discrecionalidad fuerte o absoluta niega: una justificación.
Pero no cualquier justificación. La ley exige una
fundamentación que excluya la motivación lesiva de derechos
fundamentales, como puede ser la razón discriminatoria o la
de represalia por el ejercicio de la libertad de expresión o la
libertad ideológica, entre otras. Así lo ha entendido la
jurisprudencia que, en voz de la Corte Suprema, ha declarado
que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral,
pueden examinar si los motivos de la no renovación de la
contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impide examinar dichos derechos" (Corte
Suprema, rol Nº 36491-2015).
En ese sentido, el efecto limitador de la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales en el marco de la relación
laboral publica, ha impactado en la jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General de la Republica, que
después de años de silencio con relación a la motivación del
acto de extinción de las contratas, ha venido en exigir una
motivación que le dé sentido jurídico al acto
administrativo154.
A pesar de su reconocimiento anterior en la doctrina155 y
su aplicación a otras áreas de la actuación administrativa, la

132
exposición que la acción de tutela ha significado para las
decisiones administrativas y su control judicial, aceleró la
aplicación del citado principio de confianza legítima en este
ámbito en particular.
En cualquier caso, no cabe confundir el sentido de ambas
limitaciones. La que deriva de la tutela de derechos
fundamentales del trabajador y la que deriva del principio de
confianza legítima operan en dos niveles distintos: una,
reprocha la motivación lesiva de derechos fundamentales, la
segunda, solo la falta de motivación.
Dicho de otra manera, mientras la confianza legítima limita
el acto administrativo —no renovación de contrata o
terminación anticipada— en la existencia de una motivación
que justifique el acto, la limitación de tutela dice relación con
su contenido en un sentido específico: que dicha motivación
no debe ser lesiva de un derecho fundamental del trabajador.
La cuestión, en fin, es relevante para la evaluación de la
justificación de la medida administrativa: es posible que la
Administración logre justificar el término de la contrata a la luz
del principio de "confianza legítima" exigida por la
jurisprudencia administrativa — como, por ejemplo, la
necesidad de eliminar uno o más puestos de trabajo por
razones de función pública—, pero ello no sea suficiente para
satisfacer la exigencia de justificación proporcional del
artículo 493 del Código del Trabajo, esto es, generar la
convicción de la total desconexión de la conducta del
empleador con la motivación lesiva o discriminatoria de la
terminación anticipada o renovación de contratas, como
ocurriría si apoyado en determinadas razones concretas de
buen servicio se aprovechara de disponer la terminación
anticipada por razones políticas156.

133
134
Capítulo III Derechos

135
 1. La expansión de los derechos fundamentales
Desde el punto de vista teórico, la cuestión más relevante
que ocurrirá en el siglo veinte con la idea de derechos
fundamentales será su expansión. Expansión en sus
componentes estructurales: el de derecho subjetivo y el de
fundamentalidad.
En la dimensión de derecho subjetivo, la expansión se
explica por el tránsito desde una estructura construida en
torno a la idea de voluntad/poder, hacia una diseñada desde
la idea de interés. La idea de que un derecho subjetivo es
antes que todo, el reconocimiento de un poder soberano al
individuo sobre el objeto del derecho157, cede su espacio
centrípeto, en la cultura jurídica contemporánea, a la idea que
detrás del derecho subjetivo lo que hay —siempre— es el
reconocimiento de un interés al titular respectivo158. En
palabras de Maccormick, "si un derecho a T es conferido por
la ley a todos los miembros de C, la ley está protegiendo de
antemano los intereses de todos y cada uno de los miembros
de C sobre la base de que T es un bien para todos los
miembros de C, y la ley tiene el efecto de declarar ilegal al
retirar T de cualquier miembro de C"159.
La relevancia detrás de este tránsito de la semántica de la
voluntad hacia la del interés, como soporte del derecho
subjetivo, es la apertura formal de esa categoría a la
protección de bienes que no tienen como titular al individuo,
ni tienen como contenido la simple abstención del Estado o
terceros. Como sugiere Luque, "la justificación de la teoría de
la elección al reconocimiento de derechos individuales o
subjetivos tiene una y sola base: el reconocimiento y la
protección de la libertad individual", y agrega que "la teoría
del interés, en cambio, contempla la posibilidad de que la
justificación apele a intereses, valores o bienes diversos, de
forma tal que entonces también habrá un reconocimiento y
una protección a una pluralidad de deberes"160.

136
 En la dimensión de la fundamentalidad, la expansión
afectará simultáneamente al reconocimiento de esos
derechos (que cuenta como derecho fundamental), a su
contenido (qué intereses se protegen con esos derechos), y a
los sujetos afectados por sus exigencias normativas (la
dirección en que se ejercen esos derechos).
Con relación al reconocimiento de que cuenta como
derechos fundamentales, la expansión se explica por la
inflación normativa de la constitucionalidad, provocada por el
reconocimiento simultáneo de otras fuentes de la misma, más
allá de los textos constitucionales en sentido propio, como el
reconocimiento de normas de origen implícito.
De ese modo, por una parte, la idea de "bloque de
constitucionalidad" que densifica el origen formal de estos
derechos, ampliando las fuentes de estos desde el texto
constitucional a los tratados internacionales de derechos
fundamentales. Dicho bloque "estaría constituido por: a) los
derechos que la carta fundamental explicita sin taxatividad; b)
los que asegura el derecho internacional por medio de los
principios de ius cogens; c) los que asegura el derecho
convencional internacional de derechos humanos y
derechointernacional humanitario; d) los que asegura el
derecho internacional consuetudinario"161.
Pero, además, por otra parte, esa densificación
constitucional tendrá otra manifestación tan relevante como la
anterior, que se constituye por el reconocimiento de normas y
principios constitucionales de carácter implícito, como forma
de reconstrucción coherente del sistema jurídico en su
conjunto162. La forma de reconstrucción de una norma o
principio implícito, se ha dicho163, puede "presentarse como
una especificación de un principio explícito, puede realizarse
por inducción (de normas generales, a partir de normas más
concretas) o tomando en cuenta que el principio implícito sea
instrumental, la actuación de un principio explícito"164.

137
Derechos tan importantes como la privacidad en el sistema
jurídico estadounidense, o la huelga en Alemania o Chile,
tendrán su origen en esa dimensión implícita165.
En relación con el contenido, la dirección expansiva que la
categoría de los derechos fundamentales adoptará, será la de
transitar de un espacio jurídico reducido y monista a un
espacio amplio y pluralista, tanto en términos axiológicos
(valores), como teleológicos (fines). Es obvio que esa
expansión jurídica va de la mano con la expansión del
concepto que le sirve de soporte: el de ciudadanía. Idea
matriz que —como explicará Marshall a mediados de la
cincuenta— se expandirá en diversas direcciones: desde la
ciudadanía civil a la política, y de ahí a la ciudadanía
social166.
Desde una concepción rudamente liberal, que entendía el
espacio jurídico-fundamental reservado solo y
exclusivamente para intereses de titularidad individual, cuyo
contenido era una forma de protección frente a la intervención
estatal, y cuya justificación subyacente era la idea de un
estado de naturaleza previo a la existencia del Estado167,
hasta devenir en la idea de un espacio abierto que admite
bienes individuales, colectivos o difusos y cuyo contenido
puede admitir intereses de diversa naturaleza o índole,
incluyendo justificaciones ideológicamente plurales.
Un fenómeno que también ha sido descrito como la
materialización del orden constitucional. Se trata de la
"promulgación en muchos países occidentales de
constituciones extensas, rígidas y garantistas: constituciones
que contienen un catálogo de derechos y principios
fundamentales, y que están dotadas (o, en todo caso, son
pensadas para estarlo) de una fuerza normativa y axiológica
superior a la ley ordinaria"168.
El resultado es que uno de los rasgos de la trasformación
constitucional del siglo pasado será, precisamente, la

138
irrupción de una pluralidad de justificaciones en términos
normativos: en ellas se superponen unos a otros derechos
que tienen fundamentos ideológicamente disímiles y, a veces,
contrapuestos169.
En ese sentido, la denominada ampliación del catálogo de
derechos fundamentales se produce —como explica
Mendoca— por "tres causas interdependientes: en primer
lugar, porque ha ido en aumento la cantidad de bienes
considerados merecedores de ser tutelados; en segundo
lugar, porque ha sido ampliada la titularidad de algunos
típicos derechos a sujetos distintos del hombre; y en tercer
lugar, porque el hombre mismo no ha sido ya considerado
como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que se ha
visto en su especificidad o en la concreción de sus diversas
maneras de estar en la sociedad, como menor, como
anciano, como enfermo, como trabajador, etcétera. Es decir,
más bienes, más sujetos, más condiciones"170.
Esta amplitud en el contenido tendrá, como veremos,
relevantes consecuencias para la estructura de esos
derechos: se expresarán como normas de contenido abierto y
genérico, que deberán ser objeto —para ser aplicadas— de
particulares técnicas de especificación y concretización.
En relación con la expansión direccional, cabe apuntar que
dice relación con la cuestión de quienes son los sujetos
afectos al contenido normativo de los derechos
fundamentales, dicha expansión va desde una idea de
eficacia unidireccional —contra el Estado— a una eficacia
pluridireccional —contra el Estado y otros particulares—.
Como fue revisado in extenso anteriormente, solo nos
remitiremos a la cita de Alexy en el punto: "los derechos
fundamentales no solamente tienen aplicación a la relación
entre el Estado y los ciudadanos, sino, mucho más aún, a
todos los ámbitos del derecho. Con ello se produce un efecto
irradiante de los derechos fundamentales sobre todo el

139
sistema jurídico. Estos derechos gozan así de
ubicuidad"171.

140
 2. Contenido y estructura de los derechos fundamentales
De estas diversas dimensiones de la "mutación
constitucional" de la idea de los derechos fundamentales en
el siglo anterior172, nos concentraremos en adelante en
aquella referida al contenido de dichos derechos. Dijimos que
la gran transformación de estos derechos en el transcurso del
siglo pasado fue su expansión, entre otros términos, en su
contenido.
¿Cómo puede explicarse teóricamente esa expansión en
términos de contenido?
De partida, apuntar que tras la "etiqueta" de derecho
subjetivo fundamental se "engloban, dependiendo de los
casos, conjuntos bastante heterogéneos y dispares de
permisos, obligaciones y prohibiciones"173. Ese haz de
normas agrupadas bajo un mismo derecho puede ser
explicado como un conjunto de posiciones reconocidas al
titular del derecho, o posiciones a las que se encuentra afecto
el sujeto pasivo del mismo. Y acto seguido, apuntar que por
su estructura, ese tipo de derechos se ve expuesto a la
expansión de su contenido protegido.
De ahí que si un determinado interés o conjunto de
intereses —como la privacidad, la libertad de expresión o la
huelga— se han ganado la categoría de derecho
fundamental, las cuestiones relevantes a responder serán:
qué es específicamente lo protegido, por una parte, y cómo
concretamente se le va a proteger, por otra.
Aquí, como dijimos, la aplicación de los derechos
fundamentales genera dos tipos de problemas relacionados
con su contenido y que derivan de su estructura: la propia de
normas abiertas y genéricas. Normas —la de esos derechos
— que deberán ser objeto —para ser aplicadas— de
particulares técnicas de especificación y concretización.
La referencia a la apertura de las normas de derechos
fundamentales, dice relación con que sus condiciones de

141
aplicación no están previstas de modo alguno o solo de
manera muy parcial, de modo que las normas no dicen nada
o dicen muy poco acerca de circunstancias en que un
determinado interés recibirá protección constitucional. En el
caso de la genericidad, las normas de derechos
fundamentales no concretan en ningún modo, o solo
parcialmente, cómo se dará protección a ese interés antes
reconocido.
¿Cómo resolver estos problemas estructurales de las
normas de derechos fundamentales?
De partida volvamos unos pasos atrás. Un derecho
fundamental es —en mayor o menor medida— el reflejo de
un valor constitucionalmente reconocido174.
Ese valor exige para su satisfacción la protección de uno o
más intereses. Dichos intereses, a su turno, constituyen las
denominadas razones subyacentes de la norma
constitucional que los reconoce y que deben guiar el proceso
aplicativo de ese derecho, particularmente la determinación
de su contenido.
De ahí que se sostenga que los principios constitucionales
"están formulados en términos que no poseen autonomía
semántica, lo que quiere decir que la cuestión de determinar
su significado es indistinguible de la de determinar su
propósito o justificación subyacente"175.
De esta manera "la atribución de un derecho está justificada
por la protección de un interés; la atribución de un derecho es
un modo como se asegura la protección de un determinado
interés. Decir que existe un derecho, equivale a decir que
cierto interés es considerado suficientemente importante para
justificar la atribución a alguien de una serie de posiciones
hohfeldianas (pretensión, libertades, inmunidades, poderes) y
para imponer a alguien más las posiciones hohfeldianas
correlativas (deberes, no-derechos, sujeciones, no-poderes",
idóneas para promover y tutelar aquel interés"176.

142
 Ese interés protegido por la norma constitucional —que
reconoce el derecho fundamental en cuestión—, es el que
debe, a nuestro juicio, gobernar el proceso de interpretación,
tanto para la especificación de qué conducta es la protegida
al titular del derecho, como para la determinación de las
específicas posiciones que comprenderán los deberes de
terceros frente a ese titular.
Se trata tanto del proceso de especificación del derecho —
determinar exactamente qué conducta es la protegida—,
como de concretización —determinar exactamente a través
de qué deberes se le protege—. Ambos son problemas
interpretativos que deben ser resueltos a la luz de alguna
teoría normativa para la aplicación de esos derechos, de las
que daremos cuenta en la parte final de este libro sobre
razonamiento jurídico. Como explicaremos, a nuestro juicio,
esa teoría debe resolver esos problemas sobre el supuesto
de la máxima extensión de esos derechos.
Dicho todo lo anterior, en adelante, nos concentraremos en
la cuestión de la concretización de esos derechos con
relación a un derecho positivo como el existente para la
aplicación de la tutela laboral en el derecho chileno.
¿Cómo explicar esa genericidad que afecta a los derechos
fundamentales que deben ser aplicados en la tutela laboral?
177.
La razón de esta estructura se encuentra fundamentalmente
explicada por el carácter genérico del interés jurídicamente
protegido por ese tipo de derechos: señalan un fin o estado
valioso a ser perseguido, pero no dicen nada acerca de cómo
lograrlo.
Como explica Luzzati, por genericidad se entiende un rasgo
propio de las normas de principios —como son los derechos
fundamentales—: "en ese sentido, sólo es posible clasificar
los principios como normas genéricas. En el sentido de que
las disposiciones de principio exigen hacer algo para un fin

143
más o menos determinado, pero no siempre especifican qué
se debe hacer. Sobre los medios, por tanto, poco se dice, y a
menudo nada de nada"178.
Precisamente, corresponderá a la comunidad jurídica, ya
sea a través de textos legales o de interpretaciones
reconstructoras del material jurídico vigente, la determinación
de los modos en que se logra esa finalidad perseguida por el
derecho, en lo que se denomina "concretización del
contenido" del derecho fundamental de que se trate, y que se
caracteriza por dar lugar a un proceso de razonamiento
jurídico incluyente, en cuanto progresivamente se corre la
frontera del contenido protegido por el derecho
respectivo179.
Precisamente, explicada la estructura genérica de estos
derechos, en adelante revisaremos el contenido de los
derechos fundamentales del trabajador desde la perspectiva
de las posiciones activas y pasivas comprendidos en las
normas que los establecen, particularmente aquellos
derechos que, para el caso chileno, están protegidos por la
tutela laboral.

144
 3. Catálogo de derechos fundamentales en la tutela
laboral
Un diseño idóneo de la protección laboral de los derechos
fundamentales, como dijimos antes, supone un catálogo
amplio de derechos del trabajador que sean objeto de
protección por parte de la ley. Y es que en abstracto la
pretensión de la acción de tutela laboral, como aquí la
estamos entendiendo, es el resguardo del mayor número de
derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. De los
inespecíficos en el sentido de que los derechos propiamente
laborales tienen regularmente un cauce propio para exigir su
protección. Nada impide, obviamente, como también ya
explicamos, que se utilice el mismo cauce procesal, como
ocurre en el mismo caso chileno o español.
En la tutela laboral de la ley chilena, en ese sentido, el bien
jurídico protegido no son los derechos fundamentales del
trabajador, a secas. Ni siquiera los derechos fundamentales
previstos expresamente por el texto constitucional en el ya
citado artículo 19. Lo protegido son los derechos
fundamentales del trabajador previstos, expresamente
catalogados en el artículo 485 del Código del Trabajo. Se
trata de un catálogo razonablemente amplio, que incluye una
porción relevante de los derechos que en teoría podrían serle
reconocidos al trabajador en el espacio empresarial.
Los derechos contemplados en esa enumeración taxativa
de la ley, y por tanto protegidos por la acción de tutela, son
de dos tipos, según su origen: los de fuente constitucional,
previstos todos en el artículo 19 del texto fundamental, y los
de fuente legal, en rigor, un solitario derecho que
corresponde al derecho a no ser objeto de represalias
laborales —derecho a la indemnidad laboral—, según
explicaremos.
Los derechos fundamentales protegidos por la acción de
tutela son180:

145
 a) Derecho a la vida, a la integridad física y síquica (artículo
19 Nº 1);
b) Derecho a la vida privada (artículo 19 Nº 4);
c) Derecho a la honra (artículo 19 Nº 4);
d) Derecho a la inviolabilidad de toda forma de
comunicación privada (artículo 19 Nº 5);
e) Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de
las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (artículo
19 Nº 6);
f) Libertad de expresión, opinión e información sin censura
previa (artículo 19, Nº 12, inciso primero);
g) Libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16, incisos primero y
cuarto);
h) Derecho a la no discriminación laboral (artículo 2º del
Código del Trabajo);
i) Garantía de indemnidad (artículo 485 del Código del
Trabajo).

146
 4. Derecho a la integridad física y síquica
El cuerpo y su protección han sido siempre relevantes para
el trabajo. En rigor, fue lo que dio origen al Derecho del
Trabajo.
Es que el primer desafío de la regulación del trabajo por
cuenta ajena y asalariado —en los albores del capitalismo—
será eso que, precisamente, Supiot llamará "el problema del
cuerpo": la vieja prohibición de que el ser humano no sea el
objeto del contrato.
¿Cómo hacer, entonces, que el objeto del contrato sea el
sujeto? ¿Cómo superar la barrera que significa que el trabajo
no sea susceptible de ser escindido de la fuerza activa que lo
genera: el trabajador?
El Derecho del Trabajo cumplirá esa función. Constituirá
ese "ser jurídico" del que el resto del derecho carece. De ese
modo, el contrato de trabajo permitirá un hecho inédito para
la regulación jurídica civil de la época: apropiarse del trabajo
sin necesidad de apropiarse del trabajador. Se disocia así
ficticiamente al objeto —el trabajo— del sujeto —el trabajador
—181.
Como se dirá, todo reposará "sobre la ficción de una posible
separación entre el trabajador que se obliga y el trabajo, que
es el objeto de su obligación. Esta ficción es la condición de
la alienación contractual de su trabajo y permite tratar al
asalariado tanto como sujeto que como objeto del
trabajo"182.
¿Cómo se logra esa disociación entre objeto y sujeto?
Constituyendo algo que antes no existía: el contrato de
trabajo. Una figura contractual donde el objeto es un hacer.
Pero no un hacer cualquiera, un hacer con una novedad: un
hacer subordinado.
La pretensión de la empresa capitalista no es, en rigor,
apropiarse del trabajo como un objeto cualquiera. Es
apropiarse de un modo en particular: sometiendo al

147
trabajador al dominio y poder del capital. Y ese rol lo cumple
el Derecho del Trabajo a la perfección: constituyendo un
inédito contrato —el de trabajo— donde el primero "manda" al
segundo.
Dicho de otro modo, donde antes había apropiación y
sumisión puramente fácticas, el Derecho del Trabajo instala
la ajenidad y la subordinación.
El resultado será lúcidamente descrito por Polanyi: "la
supuesta mercancía llamada fuerza de trabajo no puede ser
manipulada, usada indiscriminadamente, o incluso dejarse
ociosa, sin afectar también al individuo humano que sea el
poseedor de esta mercancía peculiar. Al disponer de la fuerza
de trabajo de un hombre, dispondrá incidentalmente de la
entidad física, psicológica y moral que el "hombre" al que se
la aplica ese título"183.
El cuerpo queda, de ese modo, atrapado en esa relación de
la que da cuenta el contrato de trabajo. Pero no solo en su
dimensión física, sino también en su dimensión intelectual y
moral, porque las exigencias de rendimiento productivo han
superado la racionalidad tradicional del cuerpo, y han
avanzado contemporáneamente, en las palabras de Berardi,
"sobre el gobierno de las almas"184.
Y frente a ese complejo espacio que hoy representa la
empresa moderna, que pone sobre el trabajador no solo
exigencias físicas, sino también nuevas exigencias
intelectuales, todo bajo la lógica de la máxima productividad,
el derecho pretende erigir la barrera de la integridad física y
síquica como un límite.
La protección del cuerpo es, en sentido amplio —mente y
afecto incluido—, la finalidad del derecho a la integridad física
y síquica. Se ha sostenido que la integridad física "implica la
preservación y cuidado de todas y cada una de las partes del
cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas.
Mientras que la integridad psíquica es la conservación de

148
todas y cada una de las habilidades motrices, emocionales,
psicológicas e intelectuales"185.
En el caso del derecho chileno, el derecho a la integridad
física y síquica se encuentra establecido en la Constitución
en el artículo 19 en los siguientes términos: "La Constitución
asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona".
Se trata de un derecho fundamental de titularidad individual,
de ahí que sólo sea exigible como sujeto activo por la
persona natural, en este caso, el trabajador. Y su sujeto
pasivo es universal dentro de la relación laboral: no solo el
empleador está obligado a su contenido, también terceros
como los compañeros de trabajo, empresas relacionadas,
clientes, etc.
No es difícil convenir que mientras la integridad física dice
relación con el resguardo y protección de la materialidad del
cuerpo, la integridad síquica dice relación con la protección
del universo intelectual y emocional del trabajador186.
La doctrina constitucional sostiene respecto de la integridad
física "que presupone la vida, agrega la incolumidad física,
cuya jerarquía indudablemente es inferior a su presupuesto.
Consiguientemente, el derecho a la integridad física consiste
en el derecho que tiene todo individuo a que no se le
ocasione daño, lesión o menoscabo en su persona física; es
el derecho a la incolumidad física"187. Se afirma que este
derecho comprende una facultad individual para decidir sobre
su propio cuerpo, en todos sus componentes, se incluyen
también sus facultades mentales188.
Se trata de dos intereses jurídicos distintos entre sí, aunque
relacionados. Mientras la integridad física remite a un espacio
vital con contenido determinado y acotado a la realidad
corporal del trabajador, la integridad síquica evoca un espacio
protegido abierto y con contornos indeterminados y
dinámicos, referidos a la realidad emocional y afectiva del

149
trabajador189.
Lo anterior tiene impacto directo en la determinación del
contenido del derecho fundamental en cada caso. A pesar de
que —en general— la estructura pasiva de los derechos
fundamentales inespecíficos del trabajador, como dijimos
antes en este libro, impone al empleador un deber de
abstención o no afectación del espacio protegido por esos
derechos, en el caso de la integridad física y síquica la
exigencia es normativamente superior.
Y ello dado que el empleador como sujeto pasivo tiene un
doble deber: uno de abstención, otro de protección y
prevención. Dicha situación pasiva para el empleador tiene
un doble fundamento normativo, por un lado, el derivado de
su posición de sujeto pasivo de la vida e integridad de los
trabajadores por aplicación del artículo 19 Nº 1 de la
Constitución; y, por otro lado, la exigencia del artículo 184 del
Código del Trabajo, que dispone el deber del empleador de
protección, exigiendo tomar aquellas medidas que sean
necesarias "para proteger eficazmente la vida y la salud de
los trabajadores".
De este modo, el empleador tiene un deber negativo de no
afectar con su conducta, por una parte, la seguridad e
integridad corporal del trabajador y, por otra, el deber de no
interferir o restringir su integridad afectiva, intelectiva y
emocional.
Como es obvio, el interés jurídico protegido en el primer
caso —la integridad física— da lugar a un deber de contenido
muy determinado y concreto: no dañar la seguridad corporal
del trabajador. En cambio, el interés jurídico en el segundo
caso —la integridad síquica— exige un deber abierto y
dinámico: no afectar el espacio emocional y moral del
trabajador.
Pero también tiene un deber positivo, tomar las medidas
necesarias para que dichos intereses constitucionales del

150
trabajador sean protegidos, atendido que al respecto tiene un
especial deber de cuidado con el fundamento normativo legal
ya citado. En ese sentido, es posible que la lesión del
derecho fundamental del trabajador provenga de la falta de
cumplimiento de ese derecho, como ocurrirá si las
condiciones de trabajo suponen un ambiente laboral hostil y
peligroso, ya sea que el mismo derive o no de la falta de
cumplimento de las normas legales del trabajo en la
materia190.
En el ámbito del trabajo, un caso paradigmático de lesión de
este derecho fundamental de los trabajadores es el acoso
laboral, al que por su relevancia dedicaremos las próximas
páginas.


4.1. Acoso laboral y Derecho
El acoso adquiere relevancia a partir de la década del
sesenta, producto de los estudios sobre la agresividad animal
realizados por Lorenz191. Corresponde, sin embargo, a
Leymann su utilización para describir el fenómeno que se
presenta en las organizaciones humanas en general, e
intensamente en las relaciones laborales en particular,
conocido bajo el término mobbing192.
Se refiere a la "situación en la que una persona ejerce una
violencia psicológica extrema, de forma sistemática y
recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra
persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de
destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas,
destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y
lograr que finalmente esa persona o personas acaben
abandonando el lugar de trabajo"193. Todas las definiciones
siguen las mismas coordenadas, como la de Hirigoyen, "toda
conducta abusiva que atenta, por su repetición o

151
sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o
física de una persona, poniendo en peligro su empleo o
degradando su ambiente de trabajo"194.
Es obvio que ha existido una fuerte influencia de esas
definiciones provenientes de la sicología en el derecho. La
ruta en el derecho comparado parece ser, salvo ligeras
modificaciones, la misma: el concepto que la sicología diseña
para esta forma de hostigamiento, se traslada —sin mayores
mutaciones— por la vía de la ley o de la jurisprudencia al
derecho195. De hecho, esa forma de mirar el acoso laboral,
como veremos a continuación, se plasmó en el texto legal
chileno.


4.2. Acoso laboral en el derecho chileno
La Ley Nº 20.607 (2012) introdujo en el Código del Trabajo
chileno el acoso laboral como conducta ilícita. Dicha figura
legal podría ser calificada como propia de una noción
tradicional del acoso, influenciada por la mirada sicológica,
según lo explicado antes.
El inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo
contempla una definición de acoso laboral en los términos
siguientes: "toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno
o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores,
por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los
afectados su menoscabo, maltrato o humillación o bien que
amenace o perjudique su situación laboral o sus
oportunidades de empleo"196.
Una primera aproximación al concepto legal citado
evidencia que el acoso laboral es incompatible con el respeto
a la dignidad humana, idea que opera como fundamento
axiológico de la noción misma de acoso y que comparte con

152
otras formas de hostigamiento, como es el acoso sexual. Con
todo, y más allá de la noción legal descrita, el acoso laboral
se constituye como una forma de hostigamiento que tiene el
potencial de ser pluri-ofensiva, pudiendo lesionar una
pluralidad de derechos fundamentales de la víctima. De allí
su reproche jurídico y su sanción"197.
La jurisprudencia judicial chilena —mayoritariamente— ha
adoptado una definición en la línea apuntada, haciendo
hincapié en elementos tales como la conducta, su reiteración
en el tiempo y el sujeto activo: "que la figura descrita hoy
normativamente, habla en términos genéricos de conducta,
pudiendo traducirse en comportamientos activos u omisiones,
es genérica en tal sentido, por ende, los hechos establecidos
calzan con la descripción. Contempla luego la figura, dentro
de los posibles sujetos activos al empleador, debiendo
entenderse por tal a quien ejerce las facultades de tal, esto es
el empleador mismo y quienes lo representan, tomando
decisiones, ejerciendo potestades, ordenando y disciplinando.
También los sujetos activos establecidos responden a la
figura referida de empleador. Luego no se trata de cualquier
conducta, deben ser conductas que se reiteren en el
tiempo" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-197-2012).
En el mismo sentido, "sobre este punto es necesario tener
presente que el acoso laboral está constituido por una serie
de conductas en un espacio breve de tiempo ejercidas por
miembros de la empresa (aunque también puede ser un solo
acto de bastante intensidad) que produce en la víctima un
quebrantamiento de su voluntad una afectación de su
integridad psíquica" (1erJuzgado del Trabajo de Santiago, T-
O-4258-2016)198.
De la definición legal apuntada y de la recepción
jurisprudencial de la misma, es posible sostener que se
exigen tres elementos como condiciones necesarias y
suficientes para dar por configurado el acoso laboral: primero,

153
conducta reiterada de hostigamiento; segundo, ejercida por el
empleador o por uno o más trabajadores; y tercero, un
resultado lesivo para la víctima.


a) Agresión y hostigamiento reiterados por cualquier medio
El acoso laboral se constituye como una conducta
polimórfica de agresión. Dicho hostigamiento debe ser,
obviamente, distinguido de las simples conductas de difícil
convivencia entre personas relacionadas199.
Los medios del acoso pueden ser cualesquiera y
comprenden acciones tanto de carácter verbal como escrito,
gestual o de contacto físico, actitudes u omisiones. Ello
porque como señala la ley chilena en su definición: "la
agresión u hostigamiento puede efectuarse por cualquier
medio"200.
Cuestión adicional y algo problemática es el hincapié que
hace la ley a la reiteración como elemento definitorio de la
figura. Al respecto, ya hemos señalado que "llama la atención
que con la exigencia de este elemento el CdT asume una
posición relativamente rígida, que impediría calificar como
casos de acoso laboral a aquellas agresiones que se
verifiquen por un comportamiento único, con lo cual pareciera
que se sigue una conceptualización del mobbing más
cercana a la sicología que al Derecho del Trabajo,
perdiéndose de vista que lo que debiera interesar
prioritariamente desde una perspectiva normativa es el
resguardo efectivo de los derechos fundamentales"201.
La vaguedad del término "reiterados" da margen para que
los operadores del derecho determinen de qué manera se
cumple este elemento para poder entender configurado un
acoso laboral. Así, en la práctica jurisprudencial se aprecia la
exagerada importancia que se le da a este componente y el

154
efecto que genera es con frecuencia negativo, pues se
condiciona la noción de acoso al hecho de que se demuestre
la reiteración de la agresión u hostigamiento. En este sentido,
al no configurarse la persistencia temporal de la agresión, el
análisis de la lesión de los derechos fundamentales del
trabajador, que es el verdaderamente relevante, puede pasar
a segundo plano202.
Es necesario señalar, en este punto, que la "exigencia de
reiteración" no debe ser leída en sentido puramente
cuantitativo. En rigor, debe ser entendida en el contexto de
gravedad de las conductas empresariales, de modo tal que,
existiendo actos que importan un hostigamiento intenso y
grave por parte del empleador u otros trabajadores, la
exigencia de reiteración debe ser atenuada en favor del
afectado.


b) Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores
La definición se hace cargo de la distinción referida a las
clases de acoso laboral, la que en atención al agresor
distingue entre "acoso vertical", caracterizado por una
conducta de hostigamiento proveniente del empleador, y el
"acoso horizontal", en el que uno o más trabajadores se
convierten en los hostigadores de otro trabajador.
En ambos casos responde jurídicamente el empleador por
la vulneración de derechos fundamentales que el acoso ha
producido.
Lo anterior porque, como es obvio, debe imputarse como
sujeto responsable jurídicamente del acoso al empleador en
situaciones en las cuales, si bien no es quien comete los
actos que lo constituyen, no ha tomado las medidas de
prevención y/o represión para evitar o hacer cesar la
ocurrencia del mismo, según el deber de protección de los

155
trabajadores que la ley laboral le impone203.
De hecho, el alcance de esa responsabilidad laboral frente
al acoso laboral debe entenderse de modo extensivo,
incluyendo aquellos hostigamientos que realizados por
compañeros de trabajo se producen una parte dentro de la
empresa, otra parte fuera de ella204.


c) Resultado lesivo para la víctima
El concepto jurídico de acoso laboral está integrado por una
conducta ejecutada por unos determinados sujetos, que
produce un específico resultado: la vulneración de los
derechos fundamentales del trabajador. En efecto, la ley
exige que, además de la conducta, ésta produzca "como
resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o
humillación o bien que amenace o perjudique su situación
laboral o sus oportunidades de empleo".
Se ha apuntado al respecto que "así, entonces, el Código
del Trabajo parte de la base de que el resultado lesivo se
relaciona con la afectación de uno o varios derechos
fundamentales y no con un daño síquico en concreto, de
modo tal que lo lesionado es un conjunto de bienes jurídicos
protegidos que giran en torno a la dignidad del trabajador,
tales como la honra, la privacidad o la no discriminación"205.
En efecto, esto es extremadamente relevante. El resultado
lesivo debe ser leído en conformidad con la protección de los
derechos fundamentales de la trabajadora en la delicada
situación de poder a la que se encuentra sujeta.
De ese modo, el resultado no dice relación con la
acreditación de un daño síquico a la víctima en sentido
subjetivo —una suerte de angustia y dolor insuperable—; sino
una cuestión objetiva, como es la afectación de un derecho
fundamental, normalmente la integridad física y síquica del

156
trabajador, o varios derechos fundamentales
simultáneamente, como la honra, privacidad o derecho a la
no discriminación.


4.3. Protección frente al acoso laboral: mecanismos
Configurado el acoso laboral en los términos anteriores,
nuestro sistema legal, desde el punto de vista de las normas
laborales, entrega al afectado diversos mecanismos para su
protección.
Esta pluralidad de canales jurídicos de tutela se funda en
"una interpretación sistemática y concordante con el
principio pro hominedebe llevar a sostener que el sistema
jurídico laboral ofrece mecanismos alternativos
y/o complementarios a favor de las víctimas de acoso laboral,
sin que ello permita excluir por falta de mención expresa al
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, toda vez
que conduciría a validar respuestas normativas que limitarían
el resguardo de estas garantías, negando el acceso a la
justicia de los trabajadores afectados. Así, entonces, en un
supuesto de acoso laboral de carácter vertical, que es aquel
que interesa a este estudio, el trabajador que es víctima de él
podrá optar entre:
— denunciar de tutela por lesión de derechos
fundamentales de acuerdo con las normas generales de los
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo;
— denunciar de tutela por causa de acoso laboral, fundado
en la disposición del artículo 489 del Código del Trabajo;
— autodespedirse, de acuerdo con lo previsto por el artículo
171, en concordancia con el artículo 160 Nº 1 letra f) del
Código del Trabajo"206.

157
a) Despido indirecto y acoso laboral
La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal
de despido indirecto del artículo 171 del Código del Trabajo,
"las conductas de acoso laboral" del empleador. Esta norma
ofrece la posibilidad que, frente a conductas antijurídicas del
empleador, el trabajador ponga término unilateralmente a su
contrato de trabajo y solicite ante el tribunal las
indemnizaciones con que la ley grava el despido indebido.
La doctrina laboralista denomina a esta figura despido
indirecto, porque el empleador, si bien no despide
formalmente a su trabajador, se comporta de manera ilegal,
con lo que justifica la terminación efectuada por el trabajador.
En ese sentido, "la Ley Nº 20.607 reconoce la procedencia
del autodespido de las víctimas, lo que en principio no es
nuevo, pues era una vía ya utilizada antes de esta reforma,
pero que hoy se ve completamente complejizada al tener que
invocarse y establecerse en un juicio ordinario conforme al
numeral 1º del artículo 160, lo que resultará en la gran
mayoría de los casos una operación de tipo "kamikaze" para
las víctimas, por las dificultades probatorias que el acoso
laboral o mobbing conlleva si se carece de mecanismos que
alivianen esta carga, como sí se prevé para el procedimiento
de tutela"207.
En caso de acoso laboral horizontal, ¿procede el despido
indirecto?
La respuesta es afirmativa. Como dijimos, el empleador no
solo debe abstenerse de acosar, sino que tiene que tomar
medidas para prevenir el acoso dentro del lugar de trabajo, o
bien para frenarlo y sancionarlo cuando se produce. Ello por
cuanto la legislación coloca al empleador en una posición de
garante de la vida, seguridad y salud de los trabajadores ante
los riesgos laborales. Como exige la ley, el empleador
debe "tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores" (artículo 184

158
del Código del Trabajo).
La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal
de despido disciplinario las conductas de acoso laboral del
trabajador (artículo 160, letra f, del Código del Trabajo), de
manera que la ley habilita al empleador para despedir a los
trabajadores que incurran en la referida conducta respecto de
otro compañero.
En esa perspectiva, la posibilidad que la ley chilena otorga
al trabajador acosado de poner término inmediato y unilateral
al contrato, es una solución tradicional dentro del derecho
comparado. Corresponde a una óptica restrictiva sobre el
carácter del acoso laboral, al que solo se entiende como una
infracción al contrato por parte del empleador, de ahí que se
autorice su rescisión al trabajador, y no como una conducta
pluriofensiva de derechos fundamentales del mismo.
A propósito, y avanzando unos pasos, en el caso del
despido indirecto por acoso laboral ¿es compatible la acción
de tutela laboral?
No existe incompatibilidad alguna entre estas normas y las
de tutela laboral. Toda vez que el artículo 489 del Código del
Trabajo, al hablar de una vulneración que se produce "con
ocasión del despido", incluye la terminación producto de un
despido indirecto, figura que desde el punto dogmático
laboral corresponde exactamente a un despido.
Como ya explicamos antes en este libro, tanto la doctrina
laboral, como la jurisprudencia judicial208, se han decantado
por entender que el ejercicio de la acción de tutela laboral es
compatible con el autodespido.
Cabe, en fin, volviendo a las normas de acoso laboral del
Código del Trabajo, hacer una valoración adicional que de
algún modo está de fondo en todas estas líneas. Se trata de
una ley con una óptica tradicional sobre el acoso, al que mira
como una pura infracción del deber de seguridad del
empleador —por sí mismo o por los compañeros de trabajo

159
—, y eso se traduce de su mecánica, la que no tiene como
finalidad reparar la afectación de la integridad física o síquica
del trabajador, o de cualquier otro derecho fundamental —
como la privacidad u honra— que haya resultado lesionado.
Como quedó dicho anteriormente, lo que se pretende con la
norma contenida en el artículo 171 del Código del Trabajo es
algo mucho más modesto: castigar al empleador por la vía
del despido indirecto, obligándolo al pago de las
indemnizaciones por término de contrato que pretendía eludir
provocando la renuncia voluntaria del trabajador.
Para lo demás, está la acción de tutela.


b) Acoso laboral y tutela laboral
El acoso laboral no es sólo un ilícito laboral que conduzca al
despido indirecto. Es, antes que eso, una conducta
pluriofensiva de derechos fundamentales del trabajador, y los
derechos involucrados —como la integridad, honra, no
discriminación, etc.— son objeto de resguardo por parte de la
ley a través de la tutela laboral.
La procedencia de la acción de tutela en situaciones de
acoso laboral por parte del trabajador, no admite lugar a
dudas. De hecho, ésta es la vía más idónea y robusta con la
que cuenta la víctima para resguardar sus derechos
fundamentales, que están siendo afectados por el
hostigamiento laboral.
¿Cuáles son los derechos en juego en casos de acoso
laboral?
La conducta empresarial puede afectar simultáneamente
diversos derechos fundamentales protegidos por la tutela
laboral. De partida, el derecho a la integridad física y síquica
de la persona (artículo 19 Nº 1 de la Constitución),
eventualmente el derecho a la honra (artículo 19 Nº 4)209 y

160
puede constituir un acto discriminatorio. Asimismo, en
determinadas hipótesis el acoso laboral puede traducirse en
una intromisión en la vida privada del trabajador (artículo 19
Nº 4 de la Constitución).
Como ocurre en el resto de los derechos fundamentales, la
acción de tutela se puede ejercer en dos espacios temporales
para enfrentar el acoso laboral: durante la relación laboral y al
momento del despido.
En el primer caso, estando vigente la relación laboral, la
tutela laboral busca poner término al hostigamiento de que es
objeto el trabajador, por las vías previstas por la ley para el
caso de acogerse dicha acción. De partida, la cesación de la
conducta de hostigamiento, ya sea que provenga del
empleador o de los compañeros de trabajo. Y si el acoso se
ha materializado en algún acto jurídico referido al trabajador
—como una amonestación, traslado, ejercicio del ius variandi,
etc.—, la ineficacia jurídica de los mismos. Asimismo, la
determinación de las medidas reparatorias del o los derechos
fundamentales vulnerados en el acoso laboral, las que deben
tener por objeto restituir su ejercicio210.
Además, como ya lo explicamos antes, dentro de la
reparación se encuentra —de corresponder— la
indemnización del daño moral que el acoso laboral haya
causado. Los fundamentos reposan en lo establecido en el
artículo 495, Nº 3, del Código del Trabajo, en tanto
expresamente señala que la sentencia definitiva debe indicar
las medidas de reparación incluyendo "las indemnizaciones
que procedan", y esas corresponden, precisamente, a la
reparación del daño moral. Como ya citamos, la Corte
Suprema ha señalado que esa procedencia se ajusta a los
principios generales del derecho chileno, como es la
reparación integral del daño ilícitamente causado211.
En el segundo caso, esto es, en caso del despido, el acoso
laboral podrá ser reprimido jurídicamente por la vía

161
establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo
sosteniendo la vulneración "con ocasión del despido". No
parece discutible conceptualmente esta posibilidad. Ello
ocurre cuando el despido del trabajador es el acto final de
una cadena de conductas empresariales de hostigamiento en
el contexto laboral. De este modo, el despido lesivo por acoso
dará lugar a las consecuencias ya explicadas para este tipo
de conductas: un haz indemnizatorio que incluye una
indemnización sancionatoria de 6 a 11 meses de
remuneración y las medidas reparatorias que correspondan.
Asimismo, debe considerarse —de corresponder— la
reparación del daño moral como explicamos antes en este
libro. Según ya sostuvimos latamente, la indemnización
adicional que prevé el artículo 489 del Código del Trabajo no
agota el eventual resarcimiento del daño moral que pudiese
afectar al trabajador, atendido que se trata de una
indemnización sancionatoria o de daños punitivos212.


4.4. Acoso laboral y la vulneración a la integridad física y
síquica
Cabe precisar, por último, la relación entre acoso laboral,
como aquí la hemos explicado, y la vulneración del derecho a
la integridad física y síquica de los trabajadores.
El acoso es, por definición, una vulneración a ese derecho
fundamental. Pero ese derecho fundamental no se agota en
el acoso. Su ámbito de protección, como es obvio, supera los
intereses protegidos por la noción de acoso laboral de
nuestro derecho.
Para decirlo de otro modo, el acoso es siempre una lesión a
la integridad síquica de los trabajadores, pero no
necesariamente una lesión a esa integridad constituye un
acoso laboral.

162
 Esta distinción es relevante. La protección de la tutela
laboral no es al espacio limitado y reducido del acoso laboral
—cualquiera sea la definición que de la figura se sostenga—,
sino una cuestión más amplia que ya explicamos al principio:
lo protegido es la integridad física y síquica del trabajador.
De este modo, las conductas lesivas de este derecho
superan con creces la tipología reducida del acoso laboral,
que tanto nuestra ley y doctrina laboral han sostenido —con
fuerte influjo de la sicología en este punto—213, abarcando
una amplia gama de conductas empresariales que pueden
carecer de la nota de reiteración y sistematicidad exigida por
la noción tipológica del acoso, pero que producen una
afectación al derecho fundamental en comento.
Así, en casos conocidos en nuestra jurisprudencia judicial,
bastan malos tratos y gritos "el día" de los hechos para dar
por configurada la vulneración: "los hechos acreditados que
dicen relación con los gritos y malos tratamientos
psicológicos que habría sufrido la denunciante el día de los
hechos, dan cuenta de una vulneración grave al derecho que
se indica, en su vertiente de integridad psíquica. Que los
hechos anteriores, no corresponde sean analizados desde el
punto de vista de su justificación puesto que cualquier
atentado o agresión física en contra de una persona, no
admite justificación alguna, constituyendo siempre infracción
a la garantía constitucional del artículo 19 Nº 1 de la
Constitución Política" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago,
T-697-2017). Y en el mismo sentido anterior, la jurisprudencia
laboral ha precisado "ahora bien, que para que estemos
frente a una vulneración a la integridad física o psicológica
del actor, se hace necesario que exista un acto del empleador
que importe un atentado directo, que lo menoscabe en su
condición de persona humana, que lo ridiculice o estigmatice
frente al resto de sus compañeros de trabajo" (1erJuzgado
del Trabajo de Santiago, T-186-2014).

163
 Como se ve en estos casos, una sola y exclusiva conducta
empresarial puede estar en condiciones de afectar la
integridad física y/o síquica del trabajador, y, por tanto, ser
considerada una lesión de este derecho fundamental, en
aplicación de las normas de tutela laboral214.

164
 5. Derecho a la no discriminación
Detrás del derecho a la no discriminación hay una molestia,
aquella que provoca una conducta que perjudica a una
persona por razones que, críticamente evaluadas, parecen
especialmente molestas u odiosas socialmente. Y ese
perjuicio puede tener consecuencias en ámbitos relevantes
de la vida en sociedad, entre ellos, el trabajo.
Lo que hace especialmente molesta a la discriminación,
desde el punto de vista comunitario, es el trato desfavorable a
un individuo, que expresa un desprecio a un colectivo
determinado. Es ese desprecio, precisamente, el que agrega
la dimensión de fundamentalidad: existe un derecho de
máxima relevancia jurídica para impedir que ese desprecio
tenga éxito.
De ahí que se sostenga que "el rasgo central de la
discriminación como un problema social consiste en juzgar a
la gente solamente como miembro de un grupo
despreciado"215, precisándose que "la comprensión de la
discriminación, en consecuencia, debe nutrirse de la
comprensión del fenómeno más amplio del odio colectivo:
esto es, del odio hacia ciertos colectivos compartidos por
otros colectivos"216.
Desde el punto de vista jurídico, la no discriminación es un
derecho de amplia recepción internacional217. Y en el caso
del trabajo, especialmente relevante es el Convenio Nº 111
sobre la Discriminación en el Empleo de la Organización
Internacional del Trabajo, que luego de establecer el principio
de prohibición de la discriminación, en su artículo 1º
señala: "A los efectos de este Convenio, el término
discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión
o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

165
 Del mismo modo, el principio de la prohibición de la
discriminación laboral se encuentra reconocido en nuestro
orden jurídico interno. La Constitución chilena en su artículo
19 Nº 16, inciso tercero, dispone que "se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos". Esta norma, por lo demás, resulta una manifestación
directa del principio de igualdad general, establecido en el
artículo 19 Nº 2 de la Constitución.
Asimismo, la prohibición de discriminación en el ámbito
laboral se encuentra recogida en el artículo 2º, inciso tercero
del Código del Trabajo. En efecto, la norma legal citada
señala que "son contrarios a los principios de las leyes
laborales los actos de discriminación". A continuación, el
inciso cuarto precisa que "los actos de discriminación son
aquellas distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional
u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación".
¿Cómo interpretar esta pléyade de instrumentos normativos
citados que reconocen tanto el principio de igualdad como el
de no discriminación?
De partida, hay que destacar que el principio de igualdad
exhibe una estructura compleja. En rigor, supone dos
mandatos distintos: primero, un mandato de trato igualitario;
y, segundo, uno de trato diferenciado.
El principio, entonces, prohíbe tratar desigual a los iguales y
prohíbe tratar igual a los desiguales. Como se ha explicado
"la norma exige trato igual en nombre de la justicia, porque ya
hemos comprobado que la igualdad, como tal, no es
moralmente valiosa, sino que sólo cuando se trata de una

166
igualdad justa. El trato igual de lo igual está justificado, pero
lo está exactamente por la misma razón por la que lo está el
trato desigual de lo desigual, es decir por la razón de la
justicia que supone"218.
En el primer caso, el mandato supone una prohibición: la de
establecer tratos diferenciados entre personas situadas en
condiciones de igualdad —prohibición de discriminación—. Y
en el segundo caso, el mandato se conforma como un
imperativo: exige tratar de modo diferenciado a los que están
en condiciones de desigualdad —promoción de la igualdad—.
Desde esa perspectiva, la exigencia de no discriminación es
una parte, y no todo, del principio de igualdad, ya que esta
última supone, además, la exigencia de trato diferenciado
entre personas en situaciones sustancialmente diferentes. De
este modo, para ejemplificar, vulnera el principio de igualdad
que un empleador decidiera dar el mismo trato en un
beneficio laboral determinado —por ejemplo, paga extra de
vacaciones— a un trabajador X que ha cumplido con los
requisitos legales para obtenerlo —un año de trabajo— que al
trabajador Y, que no cumple con los mismos —tiene pocos
meses de antigüedad—.
En este punto, y en relación con la discriminación laboral,
surge la duda de inmediato, ¿es exigible al empleador, como
un sujeto particular, el principio de igualdad en toda su
extensión, incluyendo el mandato de trato diferenciado?
La respuesta, a nuestro juicio, es negativa. A un particular,
como el empleador, sólo le es exigible el mandato de trato
igualitario entre iguales, esto es, el principio de no
discriminación. No así el mandato de trato diferenciado del
principio de igualdad, porque ello supone una posición
institucional propia del Estado: su deber —consagrado
normativamente— de promoción de los derechos
fundamentales.
Por eso es que, en el ámbito laboral, como en cualquier otra

167
relación entre particulares, el empleador está sometido a la
prohibición de no establecer diferencias de trato
discriminatorias. Pero, no tiene la obligación —que supone
una posición activa— de tratar distinto a los desiguales, ya
que no se encuentra, a nuestro juicio, sujeto a un deber
general de promoción del derecho de igualdad, lo que exigiría
una imputación normativa expresa.
Lo anterior, como se ha explicado, supone que "el mandato
de trato diferenciado recibe el nombre de deber de promoción
y de protección de los desfavorecidos, que corre a cargo del
Estado"219.
Efectuadas las consideraciones conceptuales anteriores, es
posible sostener que el principio de prohibición de la
discriminación laboral se encuentra ampliamente reconocido
tanto el derecho internacional como en el interno, y que dicho
principio ha sido como un derecho subjetivo de carácter
fundamental220.
El contenido del derecho a no discriminación es, en rigor,
una prohibición. Y ésta, como sostendremos en adelante,
consiste en la interdicción de cualquier trato en materia
laboral que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y
que carezca de una justificación proporcionada.
De este modo, entonces, este derecho "significa, a la
postre, la prohibición al empresario de un trato diferenciado
injustificado —reprobado por el ordenamiento jurídico— de
los trabajadores en relación con los demás, ya que no toda
diferenciación de trato empresarial comporta lógicamente
discriminación ilícita"221.

5.1. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y

contenido

168
 ¿Cómo debe ser entendido el principio de la no
discriminación laboral y el derecho fundamental construido en
derredor suyo?
Existen dos concepciones alternativas sobre cómo debe
entenderse la prohibición de discriminación, que no son sino
formas de entender la discriminación misma.
La primera de ellas entiende que lo prohibido
constitucionalmente son las distinciones de trato negativas
que carecen de justificación, lo que las convierte —como se
suele decir— en arbitrarias. De este modo, el empleador
lesiona este derecho cuando adopta un trato que afecta
negativamente al trabajador, sin tener una justificación que
respalde esa conducta.
Estaría detrás de esta idea de discriminación el reproche a
perjudicar la situación laboral de un trabajador sin que exista
un sentido que lo explique. De modo tal que la discriminación
sería así el derecho a no ser objeto de un trato negativo
distinto al resto, sin una justificación que impida considerarla
arbitraria: ¿por qué yo?
Vistas así las cosas, esta forma de entender la
discriminación pone en el centro de su engranaje conceptual
la idea de razonabilidad. La misma apunta a entender que la
discriminación se encuentra justificada cuando es razonable y
objetiva, esto es, cuando carece de arbitrariedad. Se trata de
una noción tomada en su día de la doctrina alemana —
particularmente de Leibholz—, que sostiene que se vulneraba
la idea de igualdad "cuando una disposición (que se enjuicia)
debe ser catalogada como arbitraria"222.
En el caso chileno, parte de la dogmática constitucional
sostuvo extendidamente esta idea, construyendo en torno a
ella la noción de discriminación arbitraria: "toda diferencia o
distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad
pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a
un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos,

169
que no tenga justificación racional o razonable"223.
En esta idea de "razonabilidad", la exigencia para la
legitimidad de la conducta discriminatoria es relativamente
sencilla: debe acreditarse que existe una razón que justifique
la diferencia de trato. Como se ha señalado, "la desigualdad
de los supuestos de hecho justifica constitucionalmente la
diferencia de trato y evita que sea considerada discriminación
arbitraria; es, antes que nada, la existencia de situaciones de
hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato
también diferente. La diferencia de las situaciones de hecho
otorga la cobertura jurídica que da lugar a la diferenciación
admisible y excluye la discriminación. Pero a su vez, la
diferenciación debe estar basada en una finalidad concreta
que la justifique, y todo ello debe ser en sí mismo razonable,
es decir, prudente, lógico, coherente, meditado, lo que se
contrapone a lo instintivo, fruto del capricho o la
sinrazón"224.
Como se ve, se trata de una concepción que, traída al caso
laboral, daría lugar a una prohibición extensa de no
discriminar, ya que —en los hechos— estaría vedada
cualquier distinción de trato empresarial en el lugar de trabajo
que careciera de alguna razón de sustento. De este modo,
para quienes ven así la figura, "no sería necesaria ninguna
enumeración de causas o motivos, ya que el principio es el
de que resulta discriminatoria toda diferencia no
justificada"225.
Pero esa extensión es solo una apariencia. En su aplicación
práctica, la exigencia de justificación para la conducta
empresarial es tan baja, que basta "tener alguna razón" para
dar por eximida la configuración de la discriminación laboral.
De ahí que se haya afirmado —con justificación— que la
jurisprudencia nacional en la materia ha sido tosca y
"desafortunada", porque ha afirmado "que la igualdad se
opone a discriminaciones que a ella le parecen obviamente

170
privadas de razón, pero no ha hecho público cómo
(demonios) esto puede saberse de antemano"226.
El problema no es, sin embargo, sólo una jurisprudencia
equívoca, que se ha construido —como en el caso chileno—
a partir de esta concepción, sino la confusión que supone,
precisamente entre la exigencia de justificación de los actos
del empleador y el derecho fundamental de no discriminación.
Lo reprochado en el trato injustificado, en rigor, es el
principio de causalidad que ha inspirado ampliamente el
derecho laboral en el siglo veinte; lo reprochado en la
discriminación, en cambio, es el trato ofensivo en razón de
ciertos criterios que socialmente nos parecen inadmisibles
por su desprecio a un colectivo determinado.
En ese sentido, de sostenerse una concepción de
discriminación como trato laboral injustificado, se diluye el
sentido del derecho de la discriminación, quedando
desfigurado en una suerte de derecho a la justificación. Ese
derecho a la justificación ha sido también un eje relevante del
Derecho del Trabajo —a través del principio de causalidad
fundado en el principio protector—, y da soporte al reproche
jurídico en diversos planos dentro del orden laboral, pero no
es equivalente a la idea constitucional del derecho a la no de
discriminación. Esta idea se funda en la utilización de criterios
especialmente disvaliosos para la sociedad como fundamento
del peor trato, lo que le da sentido a un reproche autónomo y
propio.
De este modo, por ejemplo, en materia de despidos, las
diferencias de trato sin justificación son consideradas
ampliamente como jurídicamente ilegales, porque vulneran la
idea de causalidad de los despidos, recogidas en las normas
legales de las respectivas tradiciones jurídicas de que se trate
—como el despido injustificado del Código del Trabajo
chileno—. Pero ello no equivale a un despido discriminatorio,
ya que se requiere de un plus de gravedad que justifica el

171
reproche de rango constitucional: el despido se funda en una
razón inaceptable desde el punto de vista de las
convenciones morales dominantes, en tanto desprecian la
pertenencia a un colectivo determinado, como puede ser el
sexo, la raza o la tendencia sexual del trabajador despedido,
entre otras.
La segunda concepción precisamente se construye sobre
esa distinción. En ella, el derecho regula como conducta
prohibida las distinciones de trato negativas que operan sobre
un criterio socialmente disvalioso. Mirado desde la óptica
subjetiva, ese derecho se traduce en la facultad del
trabajador para exigir que no existan diferencias de trato
negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción de la
relación laboral, que se funden en un criterio que sea
considerado como prohibido.
De este modo, en esta forma de mirar la cuestión, la
discriminación laboral —entendida como la lesión al derecho
fundamental ya descrito— no corresponde a la diferencia de
trato laboral injustificada, sino la concurrencia como
condiciones necesarias y suficientes de los siguientes
elementos: primero, un trato laboral diferenciado entre
iguales; y, segundo, que dicho trato se funde en un criterio
sospechoso o prohibido.
Esa discriminación, además, será reprochable jurídicamente
cuando no exista una justificación proporcionada que legitime
esa diferencia. Como se suele decir, en una frase canónica
ampliamente citada en la doctrina, "no toda diferenciación de
trato empresarial comporta lógicamente discriminación
ilícita"227.
Esta concepción parece más restringida en cuanto al
alcance o extensión de la figura de la discriminación, pero
tiene una justificación relevante: el interés jurídicamente
protegido —soportando ese derecho— es el de un
mecanismo de represión de aquellas diferencias que

172
socialmente nos parecen intolerables, ya sea por razones de
postergación histórica a determinados colectivos
(ascendencia, raza, sexo, sindicación), de irrelevancia moral
por ser atributos adscritos a determinados colectivos (edad,
género, apariencia) o por la combinación de unas y otras
(sexo).
Esta concepción, así presentada, no confunde ese interés
jurídico que sustenta el carácter constitucional del derecho a
la no discriminación, con la exigencia propia del Derecho del
Trabajo derivada del principio protector de motivación y/o
justificación de los actos empresariales, comúnmente
operativizado, como dijimos, a través de la causalidad.
Para decirlo en pocas palabras, en la primera concepción,
lo castigado es la falta de una razón; en la segunda, utilizar
una razón especialmente equivocada.
La jurisprudencia laboral chilena ha ido progresivamente
sosteniendo esta última concepción, la de la represión de la
categoría prohibida. Desde esa perspectiva, la Corte
Suprema ha señalado "que el principio a la no discriminación
laboral se considera por la doctrina laboral como un derecho
subjetivo de carácter fundamental, y se entiende como la
facultad que asiste a los trabajadores de no ser objeto de
diferencias de trato no razonables o sin justificación objetiva.
El contenido del derecho a la no discriminación es, en estricto
rigor, una prohibición, y consiste en la exclusión de cualquier
trato en materia laboral que se funde en un criterio
sospechoso o prohibido y que no tenga una justificación
objetiva y razonable. También se define como la facultad del
trabajador para exigir que no existan diferencias de trato
negativas en el nacimiento, desarrollo y extinción de la
relación laboral, que se funden en un criterio que sea
considerado como prohibido. (Ugarte Cataldo, José Luis, El
derecho a la no discriminación en el trabajo, Santiago, Chile,
Legal Publishing, 2013, pp. 9-16)" (Corte Suprema, rol

173
Nº 24386-2014).
¿Es relevante la diferencia entre ambas concepciones para
la aplicación del derecho?
La respuesta es evidente, según lo analizado, para el
concepto mismo de discriminación laboral. Pero, es
particularmente significativa con relación a la justificación de
la conducta empresarial. Como veremos más adelante, en un
caso, la conducta empresarial discriminatoria debe darse por
justificada con la acreditación de una razón —cualquiera sea
la razón— para el funcionamiento de la empresa. En el otro,
en cambio, esa razón relevante debe estar ajustada a ciertos
parámetros establecidos por el principio de proporcionalidad
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y soportarse en el
resguardo de un interés empresarial con reconocimiento
constitucional.
El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en
ambos escenarios hay que tener razones que justifiquen la
conducta discriminatoria, pero en el caso de la aplicación del
principio de proporcionalidad, las razones deben ser
evaluadas desde una calificación distinta y, por cierto, más
exigente.
De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la idea
de la proporcionalidad que anima la concepción de la
discriminación como distinción sospechosa o prohibida, no
basta sólo la existencia de un motivo que haga la medida
empresarial razonable y la aleje del capricho o la
arbitrariedad. Es necesario medir el peso de las razones
empresariales y que la relación entre la medida —conducta
discriminatoria— y la finalidad —protección de un bien o
derecho fundamental del empresario— sea idónea, necesaria
y proporcionada.


5.2. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho

174
 chileno
Revisemos, en consecuencia, los elementos que
constituyen, a la luz de las reflexiones anteriores, la
discriminación laboral.
a) En primer término, la discriminación laboral supone una
diferencia de trato negativa.
De entrada, la discriminación supone una diferencia de trato
negativa, esto es, que afecta la posición laboral de un
trabajador, porque pierde o deja de recibir un derecho o
beneficio o una situación jurídica anterior.
Esa diferencia de trato puede adoptar cualquier forma
fáctica —rebaja o eliminación de beneficios, aumento de
cargas laborales, etc.— o jurídica —ejercicio del ius variandi,
despido u otra—.
La forma múltiple del trato empresarial negativo incluye la
"no renovación" de un contrato de trabajo o de cualquier otra
figura relacional de que se trate, como la contrata en el sector
público228. Como ya explicamos antes, cualquier poder
jurídico debe entenderse sujeto, al menos, a las exigencias
legales que derivan de la tutela laboral: no vulnerar los
derechos fundamentales del trabajador229.
Lo anterior, por expresa disposición legal, ya que como
señala el artículo 493 del Código del Trabajo, superada la
aportación de indicios por el trabajador víctima de la
discriminación, corresponde al demandado la "justificación de
la medida y su proporcionalidad". Pero no basta cualquiera
justificación. La ley exige una fundamentación que excluya la
motivación lesiva de derechos fundamentales, como puede
ser la razón discriminatoria o la de represalia por el ejercicio
de la libertad de expresión o la libertad ideológica, entre
otras. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que en voz de la
Corte Suprema ha declarado que "los tribunales de justicia,
conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los
motivos de la no renovación de la contrata importan

175
afectación de derechos fundamentales. En consecuencia, el
inciso primero del artículo 10 del Estatuto Administrativo no
impiden examinar dichos derechos" (Corte Suprema, rol
Nº 36491-2015).
Por otra parte, la discriminación supone, además, un
concepto relacional entre trabajadores ubicados en una
misma situación que reciben un trato distinto. De ahí que se
señale que "por la misma naturaleza de la idea de igualdad,
ésta requiere comparación, requiere supuestos de hecho
concretos entre los que sea posible comparar y deducir si la
desigualdad realmente existe y, si existe, es o no legítima
desde el plano constitucional"230.
La conducta empresarial que trata distinto a trabajadores
situados en posiciones diferentes no logra configurar ningún
tipo de discriminación laboral. Esta exigencia ha sido
sostenida ampliamente por la jurisprudencia internacional,
particularmente por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en relación con el artículo 14 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. En referencia a esta norma, que prohíbe la
discriminación en cuanto al ejercicio del goce de los derechos
reconocidos por dicho Convenio, el Tribunal señaló que "ha
llegado a la conclusión que la discriminación ilícita se produce
cuando concurren dos requisitos, primero, debe haber un
trato diferente entre personas que se encuentran en
situaciones análogas o fundamentalmente similares"231.
No hay discriminación, entonces, en el caso de que la
diferencia de trato laboral se refiera a trabajadores que se
encuentran en una distinta posición y/o situación desde el
punto de vista del trabajo. La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido idéntica posición: "hay una
diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o
similares"232. Por su parte, en la jurisprudencia laboral
chilena se ha sostenido la misma exigencia: "la

176
discriminación debe entenderse siempre en relación a otros
sujetos en la misma situación" (Juzgado del Trabajo de
Calama, T-13-2012).
Ahora, la exigencia de otro en donde comparar la medida
de trato, no debe, en rigor, entenderse como la existencia de
otro trabajador concreto y específico que recibió un trato
favorable, sino como una cuestión de carácter normativo233.
De este modo, un empleador que sólo tiene un trabajador y lo
despide en razón de su religión musulmana, ha establecido
una distinción de trato discriminatoria, ya que aun cuando no
existe otro concreto y real trabajador "no musulmán" con
quien comparar —es el único empleado—, el criterio
sospechoso de "religión" se construye sobre una atribución
normativa. De darse por acreditado que ese fue el motivo o
razón de la medida de trato, se da por supuesto —por
atribución de las normas— que de haber tenido otro u otros
trabajadores sin ese rasgo "religioso" habrían recibido un
trato más favorable.
En ese sentido, la exigencia de un punto de comparación en
términos normativos y no fácticos —otro trabajador en la
misma situación que reciba un trato favorable—, tiende a
disolverse simplemente en la exigencia de un trato no
fundado en un motivo prohibido.
b) En segundo término, la discriminación laboral supone
que la diferencia de trato se funde en un criterio sospechoso
o prohibido.
Como ya sostuvimos, el principio de prohibición de la
discriminación laboral supone una conducta relacionada con
criterios que aparecen como disvaliosos desde el punto de
vista de la ética social, por suponer un desprecio o
subvaloración de un colectivo234.
Es que la discriminación supone la exclusión "a
determinadas personas sólo porque pertenecen a tal o cual
colectivo"235. De ahí que una técnica legislativa extendida en

177
el mundo del derecho sea la elaboración de listas o catálogos
que expliciten el tipo de criterios que se consideran
sospechosos.
En ese sentido, una influencia muy relevante en el diseño
de estos "catálogos de sospecha" proviene del derecho
internacional. Especialmente influyente en el ámbito del
trabajo ha sido el Convenio Nº 111 sobre Igualdad y No
Discriminación en el Empleo de la OIT. Tal como se citó, el
artículo 1.1 letra a) construye la noción de discriminación en
torno a una lista de criterios sospechosos: "(...) el término
discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo y la ocupación".
En el ámbito del derecho laboral nacional, otro tanto efectúa
el artículo 2º, inciso tercero, del Código del Trabajo, al
señalar que "Los actos de discriminación son las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".
Tanto en el derecho internacional, como en el chileno,
parece haber acuerdo en que los catálogos no deben ser
entendidos de manera exhaustiva.
En el caso de los tratados internacionales, específicamente
el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, se ha señalado que se "mantiene abierta la
posibilidad de encontrar formas de discriminación no
contempladas específicamente, pero que de todos modos
constituyen una violación al principio de igualdad asimilable a
las categorías establecidas"236.
A su turno, para el caso del Convenio Nº 111 de la OIT

178
sobre Igualdad y No Discriminación en el Empleo, se abre la
posibilidad de considerar discriminatorios otros factores que
no forman parte del catálogo previsto, ya que según señala la
letra b) del artículo 1, será considerada
discriminatoria "cualquier otra distinción, exclusión o
preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que
podrá ser especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados".
De ahí que la doctrina laboral sostenga rotundamente que
"en la actualidad, tales enumeraciones no puedan ser
consideradas de ningún modo como taxativas, sino como
puramente ejemplificativas"237. Otra cuestión —que veremos
más adelante— es si los catálogos cumplen, entonces,
alguna función.
En el caso chileno, igual conclusión se ha sostenido
respecto del catálogo establecido en el artículo 2º del Código
del Trabajo. Así lo ha afirmado de manera unánime la
doctrina, que ha hablado de una redacción "abierta y no
taxativa"238, haciendo hincapié que el catálogo de dicho
precepto legal no es sino una especificación de ciertos
criterios sospechosos del mandato general de no
discriminación laboral contenido en el artículo 19, Nº 16 de la
Constitución.
Lo mismo ha ocurrido en el ámbito de la jurisprudencia
judicial. Se ha declarado que no se trata de una enumeración
taxativa y que existen otros criterios, no listados, que pueden
ser considerados prohibidos por el derecho, como ocurre, en
esos casos, con la opción sexual del trabajador o la
discapacidad.
Esa interpretación ha sido ampliamente sostenida en la
jurisprudencia laboral, partiendo por la interpretación de la

179
Corte Suprema: "que, en consecuencia, la correcta
interpretación de la materia de derecho es aquella que
determina que la protección a la garantía de no
discriminación o principio de igualdad, otorgada por el
procedimiento de tutela laboral —de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 485 inciso segundo del Código del
Trabajo—, no queda limitada únicamente a aquellos actos
discriminatorios basados en los motivos o criterios que
expresamente prevé el artículo 2º inciso cuarto del Código del
Trabajo, sino que se extiende a todas aquellas
discriminaciones o diferencias arbitrarias, prohibidas por el
artículo 19 Nº 16 inciso tercero de la Constitución Política de
la República y por el Convenio OIT Nº 111 de 1958" (Corte
Suprema, rol Nº 23808-2014).
El punto es que supuesto que el catálogo del artículo 2º del
Código del Trabajo es abierto y no taxativo, surge como
cuestión fundamental determinar sobre qué criterio se
construirá la sospecha o prohibición que se exige como
presupuesto conceptual de la discriminación.
Dicho de otro modo, la pregunta que corresponde
responder es ¿cuál será el criterio normativo que fijará lo que
se considera como sospechoso o prohibido para efectos de la
discriminación laboral?
La respuesta que parece asentarse en el Derecho del
Trabajo chileno es la que deriva de la propia norma
constitucional. En efecto, abierto el "catálogo de la sospecha"
de la discriminación, se hace clave determinar qué criterio
normativo está detrás de esa sospecha. Y el artículo 19,
Nº 16, inciso tercero de la Constitución, parece tener parte de
la respuesta: lo común a los criterios sospechosos es que, en
principio, no dicen relación con la capacidad o idoneidad
personal del trabajador.
Pero, no basta solo esa consideración. La idoneidad o la
capacidad explica parte del fundamento de la razón de por

180
qué un criterio en particular nos parece sospechoso. Se
requiere, además, que ese criterio o móvil, junto con estar
desconectado de los méritos o la aptitud técnica del
trabajador, exprese un motivo que socialmente nos parezca
significativamente disvalioso, porque a través de él el
empleador nos ofende como comunidad éticamente
organizada239.


5.3. El rol jurídico de los criterios sospechosos
Como ya explicamos antes, el reenvío que efectúa este
precepto al concepto de discriminación del artículo 2º del
Código del Trabajo, pudo eventualmente suponer —en una
lectura formalista— una restricción injustificada al derecho
fundamental atendido su tenor literal: la ley enumera un
catálogo de criterios de discriminación aparentemente
cerrado.
Sin embargo, como también ya dijimos, parece existir
acuerdo en la comunidad jurídica que se trata de un catálogo
abierto y no taxativo, cuestión que deja otro problema
pendiente: cuál es la función de ese catálogo.
En rigor, este es un problema de todos los textos jurídicos
que se refieren a la discriminación enumerando un listado o
catálogo de criterios, como ocurre con el Convenio Nº 111 de
la OIT o el ya mencionado artículo 2º del Código del Trabajo
chileno.
Establecido que el catálogo no tiene función en la
delimitación del derecho a la no discriminación en el trabajo,
dado su carácter abierto y no taxativo, y, en el caso chileno,
además, por estar los contornos de ese derecho fijados
negativamente por la idea de capacidad o idoneidad
personal, cabe preguntarse por el rol o función de los listados
de criterios de discriminación.

181
 Es posible sostener varias posiciones.
Una primera tesis es afirmar que el catálogo sí es relevante.
Y lo es, porque esos criterios habitualmente previstos en las
normas sobre discriminación expresan una voluntad del
legislador que no es meramente ejemplar, sino que constituye
una calificación de gravedad.
¿Y en qué sentido sería relevante que un criterio se
encuentre en un catálogo, como el del artículo 2º del Código
del Trabajo?
Hay dos posibles respuestas de aquellos que sostienen la
relevancia del catálogo:
Primero, sostener que, en el caso de las distinciones de
trato fundadas en criterios catalogados, la estructura
normativa del mandato de no discriminación asume el
carácter de una regla. En consecuencia, no admite ni
excepciones ni ponderaciones valorativas de ningún tipo.
En esta versión se produce un blindaje de los criterios del
catálogo, a través de lo que podríamos denominar una
estructura normativa de regla, esto es, una norma que no ha
sido dispuesta para ser derrotada. No habría excepciones no
previstas o implícitas al mandato de trato paritario entre
iguales.
De este modo, si un empleador decide establecer una
diferencia de trato fundada en alguno de los criterios del
catálogo, entonces no existe justificación alguna para su
conducta, ni razonable ni objetiva. En cambio, si se trata de
una diferencia sostenida en un criterio "no listado", entonces,
la discriminación queda abierta a la justificación o
ponderación.
Las dificultades de esta posición son variadas. Primero, no
queda nada de claro por qué algunas discriminaciones van a
ser blindadas como reglas "no derrotables" y otras, sí. Es
evidente la sensación de arbitrariedad de atribuir al legislador
esa finalidad. De hecho, es perfectamente posible que se

182
considere, en un caso en concreto, más grave una distinción
de trato fundada en un criterio no catalogado —como es la
discapacidad, no señalado en la norma laboral chilena— que
uno listado —como la nacionalidad—.
Y en segundo lugar, esta posición no se aviene con los
textos jurídicos que contemplan el derecho a la no
discriminación y a la interpretación que ya hemos aludido. En
todos ellos se habla de la justificación "objetiva y razonable"
como hipótesis de excepción no prevista originalmente. De
hecho, no se hace cargo de la larga tradición jurídica —
incluyendo la de los tratados internacionales— donde se
asume que la prohibición de la utilización de los criterios
sospechosos es prima facie y derrotable.
Y en ese sentido, el problema de esta posición es obvio:
qué hacer con los múltiples casos donde se producirá un
cruce entre las exigencias del derecho a la no discriminación
y aquellas derivadas de otros derechos o principios de rango
fundamental. Como aquel caso del "concurso para el
reclutamiento de médicos para los hospitales de la Seguridad
Social, al que aspiran titulados que religiosamente se definen
como Testigos de Jehová y que, por tanto, consideran que
las transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición
absoluta. Se concordará en que aquí concurren, de un lado,
el principio de prohibición de desigual por razón de las
creencias religiosas y, por otro, el principio de protección de
la vida humana". Y que, en el caso del reclutamiento, al
menos, de especialistas en cuidados intensivos, no sería
difícil entender que "prevalece el principio de protección de la
vida humana"240.
Una segunda respuesta es la que sostiene que la relevancia
del catálogo es de menor intensidad que la tesis anterior. La
relevancia viene dada porque las discriminaciones fundadas
en esos criterios serán consideradas más graves y, por tanto,
para ser exceptuadas o derrotadas, sujetas a una exigencia

183
argumentativa de mayor intensidad.
Se trata de una posición obviamente influida por la doctrina
de los criterios sospechosos de la jurisprudencia
norteamericana. Como es bien sabido, en esa tradición existe
un juicio de igualdad en base a una escala de intensidades.
Las clasificaciones sospechosas —como la raza o la
orientación sexual— que exigen un escrutinio estricto que
supone la persecución de un "interés primordial" y la
necesidad imperativa de esa clasificación para el logro de ese
interés; las clasificaciones cuasi sospechosas —
principalmente fundadas en criterios de género— exigen un
escrutinio intermedio, que supone un "interés importante" y la
idoneidad de la clasificación para alcanzarlo; y por último, las
clasificaciones no sospechosas que se someten a un
"escrutinio débil, que sólo supone la existencia de un "interés
legítimo" y no prohibido constitucionalmente241.
Trasladada fuera del contexto de origen, esta forma de
mirar la cuestión se traduciría en aplicar esa "escala de
intensidades" al problema del catálogo: los criterios incluidos
serían los sospechosos y, por tanto, sometidos a un
escrutinio estricto. Los no incluidos, en tanto, solo a un
escrutinio débil.
Es una posición más tenue que la tesis anterior, ya que se
considera que todos los criterios de discriminación son
derrotables y, por ende, abiertos a la ponderación. La
diferencia, entonces, está dada por la carga argumentativa a
la que se ven sometidos unos y otros. Los catalogados
suponen una intensidad en la relevancia superior para ser
derrotados —"un interés imperioso", en palabras de la
jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana—, en
comparación con los no catalogados —que sólo exigen un
interés legítimo—.
Como se ha explicado, "el empleo de motivos incluidos en
los catálogos no queda absolutamente vedado, simplemente

184
se establece una presunción de ilegitimidad de la norma,
política, o acción basada en tales criterios de distinción", lo
que "se traduce en la inversión de la carga justificatoria y en
su sometimiento a un estándar de escrutinio elevado"242.
Se agrega, por así decirlo, en la justificación de la conducta
discriminatoria la idea del catálogo: "la intensidad del control
será tanto más fuerte cuanto más incida una clasificación
sobre determinados rasgos o características personales. Este
tenderá a ser el caso, en primer lugar, cuanto menos
afectados pueden controlar o decidir libremente quedar
incluidos en una clasificación (idea de fairness); y, en
segundo lugar, cuanto más se acerquen los criterios de
diferenciación a los rasgos señalados en el artículo 3 III LF o
mayor sea el riesgo de discriminación de una minoría"243.
El problema de esta posición, aunque en menor intensidad
que la anterior, es el mismo: salvo excepciones, no está nada
claro por qué en algunos casos el reproche de la
discriminación es más fuerte que en otros, y cómo eso
justificaría una carga argumentativa más "elevada" y un
control de la actuación empresarial más "intenso". Como es
fácil advertir, existe el claro riesgo de atribuir al legislador del
catálogo una finalidad, paradójicamente, discriminatoria entre
los propios criterios de discriminación.
La respuesta a esta crítica viene dada en aquellas
tradiciones donde existe consenso en que los catálogos
cumplen un rol regulativo especialmente calificado: la
inclusión en el catálogo ha supuesto una voluntad no
controvertible del legislador de agravar las distinciones
fundadas en dichos criterios, fundamentalmente por razones
históricas —grupos maltratados por motivos de raza, como en
Estados Unidos— o políticas —ofensas especialmente
perturbantes para ciertas comunidades, como el discurso nazi
en Alemania—.
Pero ¿qué hacer con aquellas tradiciones legales donde no

185
existe tal acuerdo expresado en prácticas jurisprudenciales,
ni se presentan razones históricas compartidas sobre la
función del catálogo? Dicho de otro modo, la cuestión es ¿por
qué otras experiencias legales, tanto locales como
internacionales, deberán asumir que ciertos criterios son más
graves que otros, si ello no expresa ningún acuerdo ni
tradición histórica que se haya reflejado en el diseño de esos
catálogos?
En esas tradiciones jurídicas, como no cabe duda es la
chilena, los criterios de discriminación, como los contenidos
en el artículo 2º del Código del Trabajo —sexo, edad,
sindicación, raza y otros— no expresan ninguna protección a
minorías históricamente castigadas, ni son más graves, bajo
alguna práctica interpretativa compartida, que aquellos no
incluidos —como orientación sexual, la calidad de portador de
VIH o la discapacidad—.
Una tercera posibilidad —y que aquí asumimos como
correcta— es sostener que el catálogo es irrelevante, ya que
no cumple una función deóntica particular que incida en el
carácter de la prohibición —derrotable o no— ni en la
intensidad de la misma —más o menos grave—.
Esto es especialmente cierto para el caso del catálogo del
artículo 2º del Código del Trabajo, pero, en rigor y salvo
excepciones a las que ya nos referimos, para todo catálogo
de criterios de discriminación.
En ese sentido, da igual estar fuera que estar dentro del
catálogo, ya que lo relevante para que la acción se considere
deónticamente prohibida, por discriminatoria, es que se
vulnere la igualdad de trato laboral por una razón que
provoca rechazo desde un punto de vista de la moral crítica.
La única función del catálogo sería una ventaja
argumentativa: se da por supuesto —sin necesidad de
justificación adicional— el carácter prohibido de los criterios
contenidos en ese catálogo, pero ello no aumenta ni

186
intensifica la gravedad de las distinciones fundadas en ellos.
La fortaleza jurídica de esta posición es obvia. Se aviene
con los textos internacionales sobre la discriminación, donde
los catálogos son considerados "abiertos". Y más importante
aún, se considera en el mismo plano deóntico —esto es,
prohibidos prima facie— tanto los criterios del catálogo, como
los no previstos en el mismo. De hecho, tal como se señaló al
inicio, casi todos los textos jurídicos en esta parte establecen
una cláusula de apertura del estilo "y cualquier otra
consideración" discriminatoria.
Si los textos son abiertos y nada más que enumerativos, no
se ve razón, en principio, para sostener que unos son más
importantes que otros, desde el punto de vista de la
intensidad de la prohibición.
Detrás de esta tesis, además, hay potentes razones éticas
¿en base a qué razones debería considerarse de distinta
gravedad la discriminación fundada en el sexo —criterio
habitualmente catalogado—, que la fundada en la
discapacidad —criterio comúnmente no previsto?—.
En principio, ninguna.

5.4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la

justificación razonable
Determinado el contenido del derecho a no ser objeto de
una discriminación laboral, entendiendo por ésta las
diferencias de trato fundadas en criterios prohibidos en el
trabajo, surge el problema de los límites.
Si exigir el sexo es una diferencia de trato prohibida para
contratar un trabajador: ¿qué hacer con la empresa de
guardias que se contrata para la tarea de revisar a las
asistentes mujeres a un concierto o un recital? o ¿qué hacer

187
con el colegio católico que contrata profesores de religión y
que exige que éstos sean, al menos, creyentes?
En esos casos, se suele decir, que no toda discriminación
laboral es reprochable jurídicamente hablando. Como ya se
explicó, es una exigencia ampliamente extendida que, para
que se configure el reproche jurídico sobre una hipótesis de
discriminación laboral, la conducta no tenga una justificación
razonable. En palabras de la doctrina laboral, "no podrían
efectuarse diferencias de trato en el empleo, en la promoción
laboral, o en las condiciones de trabajo, que no tengan una
justificación objetiva y razonable"244.
En rigor, esa justificación no es elemento que configure el
derecho a la no discriminación laboral, sino un modo de
justificar su limitación o restricción por razones externas a ese
derecho. Para ser más precisos, cuando ese derecho
colisione con otros derechos y/o principios de nivel
fundamental y sea derrotado por ellos.
Y en este punto, como ya explicamos antes, se advierten en
la literatura jurídica dos modos de resolver el problema de la
justificación del trato discriminatorio, que coinciden con las
dos concepciones que retratamos antes: la idea de la
razonabilidad de la diferencia, y la de la proporcionalidad.
En primer lugar, se encuentra la concepción de la
razonabilidad ya latamente expuesta. Solo apuntaremos que
en esta idea de "razonabilidad", la exigencia para la
legitimidad de la conducta discriminatoria es relativamente
sencilla —y fácilmente banalizable—: debe acreditarse que
existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato.
El problema es que en esta tesis no se dice qué peso debe
tener esa razón, y por tanto, ha dado lugar a una aplicación
práctica que suele ser amigable tanto con las buenas y las
malas razones. Se da por satisfecha la exigencia para el
empleador, con la mención de un motivo cualquiera para que
su actuar deje de ser irracional o caprichoso.

188
 En segundo lugar, se encuentra la idea de la
proporcionalidad. Mirada desde la perspectiva de la
discriminación laboral, la aplicación de la proporcionalidad
supone que la conducta o medida empresarial que se funda
en un criterio sospechoso ayuda efectivamente a un objetivo
empresarial legítimo, sin que exista otro modo relevante y
menos ofensivo de alcanzarlo; y la afectación que se
produzca en el derecho de no discriminación del trabajador,
sea de menor intensidad que la importancia que tiene la
medida para el fin legítimo perseguido por la empresa.
¿Es relevante la diferencia entre ambos métodos de
argumentación para la discriminación laboral?
La respuesta es evidente. En el primer caso, la conducta
empresarial discriminatoria debe darse por justificada con la
acreditación de una razón relevante para el funcionamiento
de la empresa. En el segundo, en cambio, esa razón
relevante debe estar ajustada a ciertos parámetros
establecidos por el principio de proporcionalidad (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad).
El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en
ambos escenarios hay que tener razones que justifiquen la
conducta discriminatoria, pero en el caso de la aplicación del
principio de proporcionalidad, las razones deben ser
evaluadas desde una calificación distinta y, por cierto, más
exigente.
De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la
proporcionalidad no basta sólo la existencia de un motivo que
haga la medida empresarial razonable y la aleje del capricho
o la arbitrariedad. Es necesario medir el peso de las razones
empresariales y que la relación entre la medida —conducta
discriminatoria— y la finalidad —protección de un bien o
derecho fundamental— sea idónea, necesaria y
proporcionada.
En el caso particular de la discriminación, el juicio de

189
idoneidad o adecuación supone que la empresa cumpla con
dos condiciones: primero, que la medida de distinción de trato
persiga un objetivo empresarial que sea parte de un derecho
fundamental, y segundo, que ese objetivo se logre
efectivamente con esa medida. Se entiende por un objetivo
empresarial de esta naturaleza, cualquier interés o propósito
que sea posible adscribir a un derecho reconocido
constitucionalmente a la empresa, en particular el derecho de
propiedad o la libertad empresarial.
El juicio de necesidad, a su turno, dispone que si la
diferencia de trato sospechosa entre trabajadores tiene
medidas alternativas que cumplen con la condición de ser
igualmente eficaces para el logro del fin empresarial y, al
mismo tiempo, restringe en menor grado el derecho a la no
discriminación laboral, entonces la medida empresarial es
innecesaria y, por tanto, desproporcionada.
Por último, cuando para el logro de una finalidad legítima
derivada de un derecho fundamental, se requiere la
restricción de una posición cubierta por otro derecho —de
modo tal que la satisfacción de uno solo puede realizarse a
costa del otro—, debe aplicarse el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto. Dicho juicio puede expresarse, como ya lo
habíamos adelantado, en la denominada ley de la
ponderación: cuanto mayor sea el grado de no satisfacción
de un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro245.
Esta operación supone tres pasos básicos: primero,
determinar el grado de afectación o restricción de un derecho
fundamental del trabajador; segundo, determinar el grado de
importancia del derecho del empleador que opera en sentido
contrario; y tercero, debe compararse a ambos para
establecer si la importancia de uno justifica la restricción del
otro. Desde la perspectiva de la discriminación laboral, el
juicio de proporcionalidad supondría que la afectación

190
concreta del derecho a la no discriminación es menos intensa
— repercusión leve en la igualdad del trato del trabajador—,
que la importancia que la medida supone en concreto para la
finalidad empresarial perseguida —alta relevancia para uno o
más objetivos vinculados a la propiedad o la libertad
empresarial—.
En ese sentido, una empresa puede considerar como factor
para una medida de trato laboral negativa —como el despido
o la no contratación— las ideas religiosas para un trabajador
—su condición de testigo de Jehová—, cuando la función de
ese trabajador es ser médico de urgencia de un centro
médico, o su afiliación sindical, si se trata de un directivo de
la empresa246.
En cualquier caso, en la evaluación del grado de afectación
que la distinción de trato produce en el derecho a la no
discriminación del trabajador, debe tenerse especialmente en
cuenta que "no resulte en la estigmatización o el menoscabo
de sujetos individuales o colectivos que se vean afectados
por la distinción, exclusión o restricción en cuestión: una
evaluación que deberá tomar en consideración el contexto
social relevante"247.
De modo tal que, para ser considerada proporcionada la
medida empresarial, debe acreditar que ella no produce un
resultado social que supere la propia consideración del sujeto
concreto afectado, en cuanto ese derecho expresa el rechazo
comunitario por una conducta portadora de un desprecio a un
colectivo que es calificado de inaceptable.

191
 6. Libertad de conciencia y libertad religiosa
La conciencia como objeto de protección del derecho
replica el espinudo problema filosófico de su concepto. De ahí
que parezca razonable, como lo ha hecho parte de la
jurisprudencia comparada, echar mano al concepto de uso
común y referirse a la misma como "un fenómeno moral real
experimentable, cuyas exigencias, advertencias y avisos son
directamente para el hombre, mandatos evidentes" (Tribunal
Constitucional alemán, BVerfGE 12, 45 del 20 de diciembre
de 1960).
Ese fenómeno moral vinculado a la dimensión subjetiva de
la personalidad humana ha sido protegido en diversos textos
normativos.
En la Constitución chilena se asegura —artículo 19, Nº 6—
a las personas: "la libertad de conciencia, la manifestación de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que
no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público".
A su turno, la Convención Americana de Derechos
Humanos precisa los contenidos del derecho a la libertad de
conciencia y de religión, en su artículo 12, en los siguientes
términos: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado; 2. Nadie
puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus
creencias o de cambiar de religión o de creencias; 3. La
libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas
por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y

192
libertades de los demás".
De la revisión de este conjunto de normas jurídicas, parece
claro que el interés jurídicamente protegido detrás de ellas es
la autonomía del sujeto para determinar, evaluar y exteriorizar
las ideas y creencias que lo definan como persona. Como ha
explicado la doctrina nacional, se protege "el proceso
racional, reflexivo, la elaboración intelectual del ser humano y
su adhesión o no a concepciones valóricas o creencias, sean
estas religiosas, filosóficas, ideológicas, políticas o de
cualquier otra naturaleza"248.
En ese sentido, lo protegido por este derecho fundamental
alcanza tanto una dimensión sustantiva como espacial.
En el primer caso, se protege todo el proceso reflexivo e
ideológico de la persona, incluyendo la conciencia ética,
política y social del trabajador. Incluye, asimismo, la
protección de la conciencia religiosa que da lugar a la libertad
religiosa. De este modo, el contenido protegido de este
derecho se expande por las creencias e ideas —ideología—
que el trabajador sustente en cualquier ámbito de la vida, ya
sea individual o social.
En el segundo caso, este derecho fundamental protege las
ideas y creencias del trabajador, tanto en su dimensión de
conciencia interna o reflexiva, como en la exteriorización de
dichas creencias en el espacio social.
Esta concepción amplia de la libertad de conciencia ha sido
sostenida por la jurisprudencia constitucional comparada,
particularmente la alemana, que ha expresado que "este
concepto abarca principalmente —independientemente de si
se trata de una doctrina religiosa o de una ideología no
religiosa o ajena a la religión— no sólo la libertad interna de
creer o no creer, esto es, de aceptar o rechazar una doctrina,
de separarse de las convicciones que se tenían hasta el
momento y adherirse a otras convicciones, sino también la
libertad de culto, publicidad y propaganda" (Tribunal

193
Constitucional alemán, BVerfGE 12, 1, 3 y ss.).
Desde el punto de vista del contenido pasivo, la libertad de
conciencia impone al empleador, por una parte, una
prohibición de interferencia, y, por otra, una prohibición de
represalia.
La prohibición de interferencia exige al empleador no
invadir, ni afectar la autonomía del trabajador en relación con
sus creencias, ideas y preferencias ideológicas, cualquiera
sea el medio y la finalidad de esa interferencia.
La prohibición de represalia, a su turno, veda al empleador
adoptar medidas que respondan o sean consecuencia de las
creencias, preferencias y/o posturas ideológicas del
trabajador, incluidas sus manifestaciones. Por represalia
debe entenderse cualquier medida empresarial —legal o no—
que afecte la situación del trabajador, incluyendo,
obviamente, el despido.
En el caso del despido lesivo por libertad de conciencia,
cabe agregar que comúnmente corresponderá a una
conducta lesiva pluriofensiva. Si el despido responde a la
ideología política del trabajador, la conducta es
discriminatoria por razones políticas, si es por razones
religiosas, será discriminación por razones de religión, y así
sucesivamente, vulnerándose el derecho a la no
discriminación previsto en el artículo 2º del Código del
Trabajo. A su turno, si la ideas y creencias del trabajador
fueron manifestadas en alguna forma de discurso, el despido
o medida empresarial lesiona simultáneamente la libertad de
expresión establecida en el artículo 19, Nº 12 de la
Constitución.
¿Puede el trabajador oponerse a un directriz empresarial
por razones de conciencia?
Por supuesto. En el contenido del derecho a la libertad de
conciencia está el poder de resistir la invasión empresarial
mediante el ejercicio de sus potestades empresariales, que

194
se exprese en órdenes o directrices que lesionen su
conciencia en cualquiera de sus dimensiones.
No cabe confundir, en este caso, el ejercicio del derecho a
la libertad de conciencia con la denominada "objeción de
conciencia". El trabajador que oponga su conciencia para no
cumplir con una orden o mandato empresarial, está
ejerciendo este derecho fundamental —de libertad de
conciencia— protegido por la tutela laboral.
Pero no está, en rigor, en una situación de objeción de
conciencia, ya que esa figura jurídica tiene perfiles limitados
que excluyen la situación de la relación entre trabajador y
empleador. Dicha figura supone oponer la conciencia como
excusa jurídica relevante para cumplir con un mandato legal
que impone un deber jurídico determinado. Como lo ha
sostenido la doctrina, la objeción de conciencia es "la
negativa a cumplir un mandato de autoridad o una norma
jurídica, invocando la existencia, en el fuero de la conciencia,
de un imperativo que prohíbe dicho cumplimiento"249.
Nada de eso hay en el caso de la relación laboral. No se
trata de excusarse de ningún mandato legal, solo de
excusarse de cumplir con su obligación contractual de prestar
los servicios cuando su cumplimiento lesiona sus
convicciones ideológicas.
El trabajador que se opone a una directriz empresarial por
razones de que su cumplimiento violenta su conciencia, lo
hace amparado en su derecho fundamental de libertad
ideológica, no excusándose para cumplir con un mandato
legal. Como es obvio, la directriz empresarial no tiene —en
ningún sentido— el carácter de un mandato legal que
represente un deber jurídico de carácter público para el
trabajador, se trata de una orden privada en el marco de un
contrato entre particulares.
En ese sentido, la objeción de conciencia requiere de una
habilitación desde el propio derecho —a través de una regla

195
legal— que permita al ciudadano excusarse de cumplir un
mandato jurídico250. No ocurre lo mismo en el caso del
trabajador respecto de su empleador, donde la desobediencia
viene autorizada directamente por el derecho fundamental de
libertad de conciencia y respaldada legalmente por el artículo
160, Nº 4, del Código del Trabajo, que considera ilegal que el
trabajador sea despedido por "negativa" justificada a prestar
los servicios convenidos. Precisamente, la justificación es el
ejercicio de la libertad de conciencia.
Nada impide, por cierto, que en específicos casos de
trabajadores, atendido el carácter de sus funciones, la ley les
permita ejercer el derecho de objeción de conciencia251. Se
trata de trabajadores cuya parte de sus funciones
corresponde al cumplimiento de un deber legalmente
impuesto. En dicho caso, los trabajadores podrán
jurídicamente ser objetores, obviamente si así
voluntariamente lo deciden, ya que en caso de ser una
exigencia empresarial estaríamos ante una lesión de su
derecho fundamental de libertad de conciencia.


6.1. Empresas de tendencia o ideológicas
Existe la situación de aquellas empresas que, aduciendo
razones de su giro ideológico, pretenden exigir de sus
trabajadores una determinada forma de convicción, que se
exprese en adhesión a su ideario corporativo.
Es la denominada cuestión de empresas de tendencia o
ideológicas. Se trata de empresas cuyo giro central es la
difusión de un ideario determinado, comúnmente de carácter
religioso, y que buscan que dicho carácter les permita rebajar
las exigencias derivadas del derecho a la no discriminación
y/o la libertad de conciencia de los trabajadores. De este
modo, la empresa de tendencia podría, de modo lícito exigir,

196
para contratar, la adhesión de los trabajadores a su ideario o
ideología, o despedir a aquellos que lo contravengan. No se
consideraría, en caso de reconocerse esta figura, como
vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
Mirado desde la perspectiva estructural, la idea de la
empresa de tendencia o ideológica es una forma de
pretender resolver diversos conflictos de derechos
fundamentales, particularmente entre la libertad religiosa de
la empresa, y el derecho a la no discriminación y/o la libertad
de conciencia de sus trabajadores, por la vía de asignar, en
abstracto, una prioridad al primero.
Se encuentra expresamente reconocido en determinados
ordenamientos jurídicos, como el estadounidense o el
alemán, que lo contemplan siempre de modo excepcional,
atendido su carácter de una restricción a derechos
fundamentales de terceros252.
En el caso del derecho chileno, la figura de empresa de
tendencia o ideológica no se encuentra reconocida desde el
punto de vista legal. No tiene, por tanto, ninguno de los
efectos que produce su reconocimiento jurídico,
particularmente para debilitar la fuerza de los derechos
fundamentales de los trabajadores. Eso no impide que, en la
eventual justificación de una restricción del derecho
fundamental del trabajador por parte de una empresa en
razón de sus ideas o creencias, se evalúe la relevancia que la
ideología tiene para el logro de los intereses empresariales,
siempre de modo excepcional, en el marco de una
proporcionalidad en sentido estricto.

197
 7. Libertad de expresión
Pocas dudas caben que la relevancia de la "voz" en el
trabajo se vincula a la autonomía. Como expresión de la
riqueza individual de la persona que participa del proceso
productivo, pero también como la manifestación de la acción
colectiva de los trabajadores.
Pero esa expresión tan singular de la autonomía humana
como es la "voz", se enfrenta en el trabajo con un escenario
cargado de complejidad. Como sugiere Budd, la expresión
del trabajador queda peligrosamente sometida a la
racionalidad empresarial: "la voz se identifica con la
implicación del trabajador a la hora de compartir ideas para
mejorar los procesos (ej. círculos de calidad) o con el hecho
de que el trabajador se desarrolle en grupos con autonomía
(ej. equipos de trabajo que se dirigen a sí mismos), todo ello
a fin de mejorar el rendimiento de la organización". De ahí
que "ver el trabajo como ciudadanía profesional, sin embargo,
es ir más allá de los aspectos de eficiencia de la voz, para dar
valor también a las necesidades humanas, incluso cuando la
voz del trabajador no mejora la productividad"253.
Proteger esa diversidad y conectar con las necesidades
humanas son la justificación de la protección de la expresión.
Y en torno a ella se ha construido un derecho de amplia
recepción, tanto en la normativa internacional como en la
interna.
El artículo 1, Nº 1º, de la Convención Americana de
Derechos Humanos, señala que "toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística o por cualquier otro procedimiento de su elección". A
su turno, el artículo 19, Nº 12 de la Constitución chilena
asegura a todas las personas: "La libertad de emitir opinión y

198
la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum
calificado".
Más allá de la configuración jurídica de este derecho254,
cuestión directamente vinculada a cada tradición legal, la
libertad de expresión comprende un conjunto de posiciones
activas protegidas en favor de su titular, en este caso, del
trabajador.
Por una parte, la facultad para difundir ideas y discursos de
cualquier naturaleza o índole y por cualquier medio, en
cualquier momento y oportunidad, sin autorización previa
(libertad de expresión). Y por otra, la facultad de emitir
información y/o recibir información, esto es, "la difusión de
hechos, sucesos o acontecimientos de la realidad. En ese
sentido, comprende el derecho a difundir libremente
información. Pero no solo es el derecho a difundir o transmitir
la información lo que se tutela, sino también el derecho de
acceder a ella"255.
La dogmática constitucional ha destacado la amplitud del
contenido de este derecho fundamental, sosteniendo que
consiste en la facultad de toda persona de exteriorizar, por el
medio que crea conveniente, sus ideas, creencias y
pensamientos. Esto es, "la libertad de expresión comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de la elección del que la ejercita,
conllevando este derecho consigo el derecho a permanecer
en silencio cuando se requiere a una persona que exprese
una idea o una opinión que no comparte"256.
Se da cobertura constitucional, entonces, a todo tipo de
discurso o expresión, particularmente el crítico. En efecto,

199
como ha señalado la jurisprudencia comparada, "el derecho a
la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de
pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del
cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Este
derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun
cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o
disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuales no existe sociedad democrática" (Tribunal
Constitucional español, STC 6/2000). En el mismo sentido, la
jurisprudencia constitucional alemana ha señalado que "la
protección se refiere no sólo al contenido de la manifestación,
sino también a su forma. El que una afirmación se formule de
forma polémica o hiriente no la sustrae del ámbito de
protección del derecho fundamental" (Tribunal Constitucional
alemán, BVerfGE 93, 266, 10.10.1995).
A su turno, la jurisprudencia internacional ha señalado que
con la libertad de expresión "no sólo se protege la emisión de
expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión
pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o
inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera
de la población" (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, 2008, párrafo 88).
La protección extensa en términos de continente y
contenido, de forma y fondo, es relevante para un contexto
como la empresa: según ya hemos explicado, la situación de
sujeción del trabajador como resultado de someterse a un
poder organizacional ajeno —la denominada subordinación
laboral—, hace especialmente relevante la tutela del discurso
crítico y conflictivo, como una forma de atemperar el inhóspito
escenario que para ese derecho configura el espacio
empresarial257.
Cabe destacar, la amplitud de los medios a través de los
cuales se ejerce este derecho. Como se ha explicado, "las

200
expresiones se pueden realizar a través de palabras y letras;
pero también por medio de actos (como la quema de una
bandera) y símbolos (como lo sería llevar un brazalete con
algún mensaje). Se ha protegido el valor comunicativo del
silencio (por ejemplo, en casos de personas que se han
negado a prestar juramentos) y las artes, como las pinturas,
la música y las obras de teatro, han sido consideradas,
también, formas de expresión. Las protestas, en fin, son
también formas de expresión"258.
Particularmente relevante en materia laboral, es la libertad
de expresión que se ejerce por la vía de la protesta. Y si bien
se trata de un derecho que podrá ser ejercido de manera
individual por el trabajador en el ámbito del trabajo —por
ejemplo, por condiciones de trabajo o por incumplimientos
laborales de la empresa—, su máxima versión es el ejercicio
colectivo como cobertura jurídica de las acciones
complementarias del derecho de huelga, legitimando las
diversas manifestaciones que permiten hacer visible el
conflicto laboral, tales como las manifestaciones, piquetes y
marchas entre otras259.
Desde el punto de vista pasivo, la libertad de expresión del
trabajador supone un conjunto de prohibiciones respecto del
empleador260.
En primer lugar, la prohibición de censura y de cualquier
restricción previa del ejercicio del derecho de libertad de
expresión y/o información. Entendiendo por censura previa
"cualquier impedimento o medida ilegítimos, de carácter
preventivo, que limite o dificulte el ejercicio de la libertad de
expresión"261.
De este modo, cualquier conducta del empleador que
restrinja o impida el ejercicio de la libertad de expresión y de
información por parte del trabajador, supone una lesión a ese
derecho fundamental.
En segundo lugar, la prohibición de represalias por el

201
ejercicio del derecho a libertad de expresión, en el sentido
amplio ya explicado. Por represalia debe entenderse
cualquier conducta del empleador que afecte al trabajador,
como consecuencia del ejercicio de ese derecho
fundamental.
En este caso, dicha represalia puede ser desde una
conducta material —un perjuicio económico o un llamado de
atención— hasta conductas jurídicas —como una
amonestación reglamentaria— y, particularmente, el despido.
Mirado desde este punto de vista, podríamos hablar de una
garantía de indemnidad propia de la libertad de expresión
que, a diferencia de la garantía común, protege de las
represalias por el ejercicio de la libertad de expresión, sin
requerir el denominado elemento institucional, esto es la
intervención de la Inspección del Trabajo o los Tribunales de
Justicia.
La garantía de no ser objeto de represalias por el ejercicio
de la libertad de expresión, ha tenido reconocimiento tanto en
la jurisprudencia internacional como en la nacional. En el
primer caso, la Corte Interamericana ha sostenido que "la
libertad de expresión requiere que nadie sea arbitrariamente
menoscabado por manifestar su propio pensamiento" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Lagos del
Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto del 2017, párrafo
89). En el segundo caso, la jurisprudencia nacional ha
reconocido como despidos lesivos de derechos
fundamentales del trabajador, los que correspondieron a
represalias por declaraciones efectuadas por el
trabajador: "cabe señalar que la medida en discordia
(despido) es una consecuencia ex post, es decir un efecto
que se despliega solo después de la difusión de la opinión en
redes sociales, por lo tanto, en rigor, no existe censura sino
eventualmente represalia. Luego, una represalia, bajo una
concepción amplia, también importa un impedimento,

202
dificultad o escollo a la libre expresión" (T-150-2016 Juzgado
del Trabajo de Antofagasta)262.
En el caso de la libertad de expresión, particularmente en
su vertiente de derecho a información, cabe señalar, que
dicho derecho incluye "tanto la dimensión de derecho de
crédito, que es el derecho a ser informado, como la vertiente
de libertad pública, que es el derecho a informar e
informarse"263.
De este modo, el trabajador tiene el derecho a hacer
circular la información dentro de la empresa que le parezca
pertinente, como a recibir de terceros la información que le
parezca relevante.
¿Tiene el trabajador derecho a recibir información del
empleador? Como ya explicamos, la regla general es que los
derechos fundamentales recogidos en la acción de tutela se
caracterizan por una estructura negativa: suponen el deber
de no intervenir dentro de las posiciones protegidas por el
contenido del derecho, de ahí que su dimensión pasiva se
exprese en prohibiciones para el sujeto que esté afecto al
derecho. Salvo que exista una exigencia normativa en ese
sentido, que imponga ese deber positivo de entregar
información. En el caso del derecho chileno, ese deber de
información se establece para ciertos casos en el ámbito
individual, como ocurre con el deber de informar sobre las
normas del reglamento interno de la empresa (artículo 156
del Código del Trabajo), o en el ámbito del derecho colectivo,
para la negociación colectiva y las relaciones sindicales en
general (artículo 315 del Código del Trabajo)264.


7.1. Límites de la libertad de expresión del trabajador
La libertad de expresión del trabajador tiene tanto límites
legales, como constitucionales.

203
 En el primer caso, la norma que establece como causal de
despido del trabajador —sin derecho a indemnización— "las
injurias proferidas por el trabajador al empleador" (artículo
160, Nº 1, letra d). El legislador ha mediado legalmente el
cruce entre el derecho de la libre expresión del trabajador y la
honra del empleador, siempre que se trate de una persona
natural265.
Por tratarse de una restricción legal, debe ser leída de
modo estricto y restringido: solo en casos especialmente
"graves" —como lo exige la propia ley— debe entenderse
justificado el despido del trabajador266.
Pero también existe un límite constitucional: el que derive
de un eventual conflicto con otros derechos constitucionales
de la empresa, particularmente con la denominada imagen
empresarial, siempre que se entienda la misma como parte
de un activo integrante del patrimonio empresarial, esto es,
del derecho de propiedad. Lo anterior, porque la denominada
"imagen corporativa" no puede formar parte del derecho a la
honra, en cuento, a nuestro juicio, ese derecho escapa de la
órbita de las personas jurídicas, al estar directamente
fundado en la "dignidad individual" de la persona.
En cualquiera de estos casos de conflicto entre la libertad
de expresión y otros derechos constitucionales de la
empresa, debe tenerse en cuenta la especial relevancia del
primero, atendida la "naturaleza o índole" de la expresión y/o
información. Si se trata de información de interés público
debe ser entendido, entonces, como un derecho —prima
facie— prioritario para ese caso concreto. Dicha "posición
preferente" se sustenta en el fuerte nexo entre la libertad de
expresión y la democracia. Como ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos "la libertad de
expresión es indispensable para la formación de la opinión
pública en una sociedad democrática" (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso Lagos del Campo vs. Perú,

204
sentencia del 31 de agosto del 2017, párrafo 116).
En ese sentido, tendrían ese carácter de relevancia pública
en ejercicio de la libertad de expresión por parte del
trabajador, las siguientes hipótesis:
a) La información o discurso de relevancia para la
comunidad, específicamente por ser de "interés general",
esto es, "todo hecho cuyo conocimiento puede tener interés
para los ciudadanos, bien por las personas o instituciones
que intervienen en él mismo, bien porque objetivamente el
asunto tiene trascendencia social, aunque sea meramente
coyuntural"267. En el caso de un trabajador, ese discurso de
interés general puede tratarse, por de pronto, de la difusión
de propuestas políticas y sociales, pero también cuestiones
referidas al ámbito empresarial en particular, como denuncias
de evasión legal o fraude por parte del empleador,
incumplimiento de normas sanitarias en los procesos
productivos, etc.
La justificación de la especial relevancia de la libertad de
expresión en este punto es que, como ha explicado la Corte
Interamericana de Derecho Humanos, "se trata de una piedra
angular en la existencia misma de una sociedad democrática.
Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es
también conditie sine qua non para que los partidos políticos,
los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad, puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercerse sus opciones, esté
suficientemente informada" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sentencia "La última tentación de
Cristo", párrafo 68). Esta perspectiva preferente de la libertad
de expresión con relación a la información de interés público
o comunitario, también es sostenida en la jurisprudencia
europea: "La libertad de expresión constituye uno de los
fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una

205
de las condiciones primordiales de su progreso y del
desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del
artículo 10, la libertad de expresión es válida no solamente
para las informaciones o ideas acogidas favorablemente o
consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para
aquellas que chocan, ofenden o inquietan: así lo quieren el
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuales no hay sociedad democrática" (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Asunto Lindon, Otchakovsky-Laurens y
July con Francia, 22 de octubre del 2007, párrafo 45).
En esa perspectiva, en un interesante caso de la
jurisprudencia nacional, se considera vulnerado el derecho a
la libertad de expresión por el despido de un trabajador que
ha realizado una denuncia que refleja una preocupación de la
comunidad: "la acción del actor no puede ser calificada como
una falta de probidad en los términos que la disposición legal
mencionada establece, sino sencillamente su conducta reflejó
el ejercicio del legítimo derecho consagrado en la
Constitución Política de la Republica en el artículo 19 Nº 12,
referente al derecho que tiene todo ciudadano de este país a
emitir opinión y el derecho a informar sin censura previa en
cualquier forma y por cualquier medio, que el Tribunal está
obligado a resguardar. Así, el actor denunció una situación a
petición de los dirigentes gremiales de Coquimbo, que
consideraban injusta y que era necesario dar a conocer y
revertirla, pero ello, en caso alguno, autoriza al empleador
demandado a poner término a la relación laboral, como lo ha
hecho, máxime cuando la situación acontecida es una
situación que se refiere a todo el país, a todos los pescadores
artesanales y a todos los industriales pesqueros, no es una
situación que solo se refiera a esta Cuarta Región, si bien en
esta zona tiene características especiales por el tema de las
cinco millas marítimas" (T-47-2014 Juzgado del Trabajo de
La Serena).

206
 b) La información o discurso de carácter o naturaleza
laboral. Se trata del discurso que se conecta con el interés
común de los trabajadores, como, por ejemplo, denuncias
sobre las condiciones de trabajo, el no pago de créditos
laborales, la falta de cumplimiento de las leyes laborales, etc.
La razón de esta prioridad parece obvia. La libertad de
expresión puesta al servicio de los derechos de los
trabajadores representa un interés que trasciende a los
involucrados. Y ello porque el trabajo es una dimensión clave
de la humanidad, donde la sociedad se juega parte relevante
de los valores que la constituyen, como la dignidad personal,
el reconocimiento y la integración en la comunidad. De ahí,
que la sociedad tenga interés en su conjunto de que las
condiciones materiales y emocionales en que esa dimensión
se desarrolla estén a la altura de su relevancia para todos.
Nexo este —el del trabajo y la comunidad— lúcidamente
retratado hace años por Estey: "el bienestar de los
asalariados en las localidades industriales es la preocupación
de todos. Como ciudadanos, empleadores, consumidores,
trabajadores, de uno u otro modo, todos estamos afectados
por la prosperidad o la adversidad, la satisfacción o el
malestar, la eficiencia o ineficiencia, la riqueza o la pobreza
del asalariado. Estas verdades son particularmente aplicables
a una democracia que por su naturaleza ha de admitir la
igualdad del hombre, ha de afirmar el derecho igual a acceder
a las cosas buenas de la vida y ha de tomar las medidas
necesarias para la realización de estas oportunidades"268.
De ahí, por lo demás, el trato que de la jurisprudencia
internacional recibe la libertad de expresión en estos
casos: "Esta Corte reconoce que la emisión de información
concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un
interés público. En un primer término, deriva en un interés
colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un
alcance especialmente determinado, y más aún, cuando las

207
opiniones trascienden al ámbito de un modelo de
organización del Estado o sus instituciones en una sociedad
democrática" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto
del 2017, párrafo 111).
En ese caso pueden darse dos hipótesis: que dicho
discurso sea sostenido por un trabajador cualquiera, en cuyo
caso quedará al amparo constitucional de la libertad de
expresión, o de un representante sindical de los trabajadores,
donde el discurso quedará al amparo de la libertad sindical.
En ambos casos, supone una protección reforzada como
forma de garantizar que la expresión de ese trabajador sea el
modo de dar voz al resto de los trabajadores.
En estos casos, las restricciones de la libertad de expresión
por parte de la empresa —que adopten la forma de despido u
otra conducta empresarial— deben considerarse ilícitas y
lesivas del derecho fundamental respectivo, salvo una
justificación de peso extremo y prioritaria para la salvaguarda
de otro interés constitucional en juego, la justificación
empresarial debe ser considerada en estos casos
insuficiente.
En cualquier caso, por último, no cabe oponer como límite
al ejercicio del derecho de la libertad de expresión y, en rigor,
a ningún derecho fundamental del trabajador, ni el
denominando principio de buena fe269, ni los arcaicos
deberes éticos del trabajador. Tal como explicaremos más
adelante en este libro, eso vulnera el principio de primacía
constitucional de los derechos fundamentales. Esto es
especialmente relevante en el caso de la libertad de
expresión, cuyo contenido —como explicamos antes— puede
suponer la protección de discursos críticos, ácidos e hirientes
para el empleador, poco compatibles con la idea de
moderación que suele rodear la retórica jurídica de la
moderna buena fe o de la anticuada lealtad270.

208


7.2. Libertad de expresión, privacidad y redes sociales
De la relación entre libertad de expresión y trabajo, en las
líneas que siguen abordaremos la cuestión del control
empresarial sobre las redes sociales.
Por control empresarial entenderemos aquellas formas de
vigilancia que dejan huella en materia laboral, porque se
traducen en una conducta que afecta algún espacio de la vida
del trabajador con relación al uso de las redes sociales,
comúnmente un despido, una amonestación o una alteración
de sus condiciones de trabajo. No puede, obviamente, el
derecho tratar de regular aquella vigilancia que la empresa
realiza en las sombras, que no deja, por tanto, una huella
para ser seguida271.
¿Qué derechos fundamentales del trabajador, a la luz de lo
expuesto, pueden entrar en juego en el monitoreo
empresarial de las redes sociales?
Es obvio que el control empresarial de las redes sociales
puede suponer, por una parte, una afectación al derecho a la
vida privada y, por otra, a la libertad de expresión. Aquí
sostendremos que ello ocurre, en el primer caso,
excepcionalmente, y en el segundo, generalmente.
Respecto de las redes sociales y los derechos
fundamentales del trabajador, es posible partir del modo más
obvio posible: pocos dudarían que el uso de aquellas se
vincula inmediatamente en nuestra cultura a la privacidad y a
la libertad de expresión.
Veamos qué tan justificada es esa creencia.
De partida, una pregunta crucial es ¿cuál es el sentido que
expresa la práctica de participar en el espacio virtual
denominado redes sociales?
La respuesta parece evidente: amplificar el discurso en

209
interacción con otros en un mismo espacio virtual. Como
explica gráficamente Han, "los habitantes del panóptico digital
crean una red y se comunican intensamente entre ellos"
produciéndose un fenómeno de "hipercomunicación"272.
En el caso de la privacidad, la decisión acerca si un
determinado espacio es privado o no, escapa de la norma
jurídica propiamente tal y supone la utilización de parámetros,
en algunos casos culturales —como para fijar la expectativa
de privacidad— y en otros morales —como para fijar cuáles
de esas expectativas son legítimas—. Y en el caso de las
redes sociales, la significación de la cultura dominante sobre
las mismas nos da una interesante premisa de partida: "los
habitantes del panóptico digital no son prisioneros. Ellos viven
en la ilusión de libertad. Alimentan el panóptico digital con
informaciones, en cuanto se exponen e iluminan
voluntariamente. La propia iluminación es más eficiente que
la iluminación ajena". De ahí, que los habitantes de las redes
sociales tengan "la necesidad de exhibirse sin
vergüenza"273.
No hay, en ese sentido, en las redes sociales ánimo de
opacidad, que es lo constitutivo en estos casos de la
privacidad, sino de algo distinto: el de exhibirse frente a los
otros. De este modo, el espacio constituido por las redes
sociales no aparece como un espacio donde pudiera, en
principio, reivindicarse una pretensión o expectativa de
privacidad de intensidad, salvo que la conducta del trabajador
intensifique esa expectativa274.
La situación es diametralmente opuesta con la libertad de
expresión. Las redes sociales son, por definición, espacios de
socialización del discurso, y quedan de plano dentro del
ámbito de lo protegido por dicho derecho fundamental.
La libertad de expresión del trabajador no solo incluye
cuestiones obvias, como opiniones o declaraciones verbales,
también incluye la ejecución de actos o conductas que sirvan

210
para la expresión de ideas, tales como bailes, puestas en
escena, representaciones teatrales o expresiones gestuales.
Todo eso se da en la utilización de las redes.
De hecho, salvo especiales formas de discursos —los
denominados discursos del odio—, toda expresión queda
dentro del ámbito protegido de ese derecho fundamental,
incluso, como ha declarado la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, aquellas que resulten "ingratas" (Caso Ríos y
otros vs. Venezuela, sentencia del 28.01.2009). Como
explicamos antes, el porqué de que la libertad de expresión
tenga un registro tan amplio de discursos protegidos, dice
relación con la doble fundamentación de ese derecho: el
respeto a la autonomía moral del sujeto hablante, por una
parte, y la exigencia de una pluralidad de voces para que la
democracia funcione, por otra.
De este modo, el control empresarial de las redes sociales y
su utilización en decisiones laborales, afectan, en principio, la
libertad de expresión que protege toda forma de discurso que
el trabajador utilice en dichos canales.
Establecido que las prácticas que se realizan en el espacio
de las redes sociales pueden quedar protegidas,
excepcionalmente por el derecho a la privacidad, y
generalmente por la libertad de expresión, cabe preguntarse
cómo resolver esa tensión de derechos que esos casos
necesariamente presentarán.
¿A qué debe darle prioridad el derecho: a los intereses
jurídicos del empleador, que justifican el control empresarial
de las redes, o a los derechos fundamentales del trabajador,
que se ven comprometidos por dicho control?
De este modo, el control empresarial de las redes sociales
podrá devenir en un problema de conflicto de derechos
fundamentales, en donde los intereses jurídicos patrimoniales
del empleador que justifican y validan el citado control, entran
en conflicto con los derechos fundamentales del trabajador

211
que utiliza las redes, particularmente con los citados
derechos a la privacidad y la libertad de expresión.


7.2.1. Control empresarial, redes y privacidad
Con relación a la privacidad, como ya se dijo, en la
generalidad de los casos el uso de las redes sociales, por su
propia naturaleza, no supone una expectativa relevante de
privacidad que el derecho respalde, ya sea que se trate de
Facebook, Instagram, Twitter o YouTube.
En ese sentido, los hechos u opiniones a las que el
empleador acceda por esos medios, equivalen al
conocimiento que cualquier tercero tendría por haberse
formulado en canales o redes de acceso abierto. Esas
opiniones, hechos o conductas del trabajador pueden ser
utilizados por el empleador para adoptar decisiones laborales
respecto del trabajador, sin que exista una afectación
significativa de la privacidad.
En aquellos casos en que el trabajador como usuario de las
redes sociales ha construido una expectativa de privacidad
por el uso de restricciones de acceso de terceros, existe un
hecho difícil de controvertir: el trabajador entendía que lo que
daba a conocer por las redes ya no era de acceso general y
abierto, sino controlado a un círculo restringido o cerrado de
personas. El derecho debe reconocer esa expectativa y
entender que en estos casos existe un problema de
afectación intensa de la privacidad. En el caso de que el
discurso de que se trata afecte significativamente intereses
con reconocimiento constitucional del empleador, de modo
tal, que se presenta una confrontación de derechos
fundamentales en toda regla. En estos casos, la solución
razonable dice relación con la aplicación del principio de
proporcionalidad: debe medirse el grado de afectación de la

212
privacidad versus el grado de importancia para los intereses
fundamentales de la empresa.
En concreto, la decisión de proporcionalidad debe tener
como criterio último para efectuar esa ponderación, la
gravedad de la conducta o declaración realizada por el
trabajador en las redes sociales. Solo frente a conductas
efectiva e incontrovertiblemente graves, debería considerarse
derrotada la privacidad, ello porque su expectativa de
privacidad es de intensidad: ha deliberadamente optado por
cerrar canales —como los de las denominadas redes sociales
— que son habitualmente abiertos, ello con la intención
expresa —que debe ser respaldada por el derecho— de
proteger su privacidad.
En cualquier otro caso de menor gravedad o de gravedad
controversial, como serían en general los casos de opiniones
amargas, punzantes y ácidamente críticas respecto del
trabajo o de la empresa, debe protegerse la privacidad como
un derecho fundamental del trabajador por la intensidad de la
expectativa ya apuntada. Sin perjuicio que debe tenerse
presente, en todo caso, la especificidad de la
proporcionalidad en materia laboral: la aplicación del
principio favor debilis para casos difíciles, esto es, casos
donde las intensidades entre la privacidad del trabajador y los
derechos de terceros parezcan anularse recíprocamente.


7.2.2. Control empresarial, redes y libertad de expresión
En el caso de la libertad de expresión la cuestión es, en
principio, más sencilla. Es una convención jurídica
ampliamente compartida que, salvo casos excepcionales,
todo tipo de discurso está protegido por este derecho
fundamental. Por discurso, como ya dijimos, se entienden
opiniones, declaraciones, gestos, representaciones

213
simbólicas, expresiones artísticas y todo aquel acto del habla
que busque expresar algo.
Entonces, los discursos en sentido amplio del trabajador,
expresados en las redes sociales, se encuentran protegidos
por el derecho fundamental de la libertad de expresión, de
modo tal, que el control empresarial sobre el mismo
constituye una afectación que debe ser analizada sobre el
mismo principio ya señalado: la proporcionalidad de la
intervención.
De este modo, la decisión acerca de qué derecho debe
primar, corresponde a comparar la importancia de las
expresiones del trabajador para su ejercicio de la libertad de
expresión, con relación a la gravedad de la afectación de los
intereses empresariales reconocidos constitucionalmente.
Como se ha dicho, concurren en este punto "plurales
intereses: el del trabajador, de expresar sus ideas o
manifestar sus quejas sin sufrir por ello penalización alguna;
el de la empresa, de controlar las manifestaciones de opinión
de sus empleados e, indirectamente, maximizar la eficiencia;
y el de la sociedad, de promover la legalidad y la
transparencia"275.
En el caso del empleador, los derechos fundamentales que
pueden verse afectados por las expresiones del trabajador en
las redes sociales son de diversa naturaleza: la propiedad —
como el daño a la imagen de la empresa o la divulgación de
secretos comerciales de la empresa—, la honra —como el
daño al honor del empresario—, la no discriminación —
expresiones racistas—, etc.
De partida, cabe descartar un caso donde no existe la
señalada colisión de derechos. Cuando el control y utilización
empresarial de las expresiones del trabajador no dice relación
significativa con el resguardo de intereses jurídicos con
reconocimiento constitucional del empleador: en esas
hipótesis existirá una lesión de la libertad de expresión que es

214
definitivamente —sin necesidad de ponderación alguna—
contraria a derecho. En este caso debe entenderse, por
ejemplo, el control de las ideas políticas, sexuales, religiosas
o de cualquier índole del trabajador que se encuentre
desvinculada de una afectación de derechos fundamentales
del empleador.
Dicho esto, y al tenor de lo anteriormente expuesto, es
posible advertir algunas situaciones paradigmáticas a la luz
de una ponderación de derechos en casos donde sí existe
colisión de derechos fundamentales.
En primer lugar, casos donde primaría la libertad de
expresión por razón de que su ejercicio se considera más
relevante que los intereses empresariales en juego. Lo
anterior, como explicamos antes, atendido que la expresión
de ese discurso goza de preferencia sobre otros derechos en
cuanto manifestación de la defensa de intereses legítimos del
propio trabajador o del colectivo de trabajadores, o de
protección de intereses de la comunidad, como serían, por
ejemplo, las denuncias en las redes sociales por falta de
cumplimiento de derechos laborales o las denuncias públicas
por cuestiones de seguridad alimentaria o de funcionamiento
de la empresa. En estos casos de preferencia de la libertad
de expresión del trabajador, cabe incluir, como ya señalamos,
aquellos discursos ácidos, críticos e incluso hirientes, en
cuanto son manifestación de la protesta o el conflicto laboral.
Se trata de la doctrina de los "derechos preferentes". Como
vimos en detalle, opera en este punto la idea de que la
libertad de expresión goza de una suerte de plus de
protección con relación al resto de los derechos
fundamentales, por su íntima vinculación con la democracia.
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, "la libertad de expresión es una piedra angular en
la existencia misma de una sociedad democrática. Es
indispensable para la formación de la opinión pública. Es

215
también conditio sine qua non para que los partidos políticos,
los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente" (La colegiatura obligatoria de los
periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85).
Particularmente interesante es el caso del discurso crítico
laboral, que en la actualidad tiene altas posibilidades de
amplificarse por las redes.
¿Qué hacer con el discurso crítico —esto es, aquellas
expresiones negativas, a veces ácidas y otras hirientes— del
trabajador para con su empleador, que se comunican por las
redes sociales?
De partida, la extendida idea en el Derecho Laboral de que
el trabajador tiene un deber de "no criticar" en absoluto o al
menos de no criticar en forma ácida o agresiva a la empresa,
se ve claramente confrontada por la doctrina contemporánea
de la libertad de expresión, que sostiene, como ya dijimos,
que en el núcleo de ese derecho se encuentra la idea de
cimentar "una posición hiperprotectiva de la expresión, aun
más protectiva del pensamiento crítico"276.
La idea de que el trabajador tiene un deber especial de
cuidado con los intereses de la empresa, que se traduciría en
una suerte de recorte del derecho a la libertad de expresión,
es una cuestión simplemente inaceptable: la libertad de
expresión es un derecho fundamental que extiende toda su
capacidad de acción cualquiera sea la calidad del sujeto que
la ejerce, y sus límites deben necesariamente venir
sostenidos en otros derechos fundamentales del empleador o
de terceros.
En ese sentido, no existe ningún derecho fundamental del
empleador que tenga como contenido algo así como una
inmunidad al discurso crítico de sus trabajadores. De hecho,
los intentos doctrinarios por sostener esa inmunidad del
empleador han supuesto siempre el uso de categorías

216
infraconstitucionales y, por tanto, sin la fuerza jurídica
necesaria para limitar la libertad de expresión de rango
constitucional.
Como dijimos antes, ni el deber de buena fe, ni menos
deberes éticos de naturaleza puramente contractual, tienen la
jerarquía jurídica suficiente para pretender erigirse como el
fundamento de una restricción a la libertad de expresión del
trabajador, en términos de impedir el discurso crítico del
trabajador contra la empresa.
En segundo lugar, aquellos casos donde primarían los
intereses protegidos por los derechos fundamentales del
empleador por sobre la libertad de expresión. Se trata de
todos aquellos casos donde las expresiones vertidas o
conductas registradas en las redes sociales, suponen una
intensa afectación de la imagen como manifestación de la
propiedad de la empresa o la propia honra del empleador —si
se trata de una persona natural—, que no se ve compensada
por la importancia del discurso en cuestión.
De este modo, las expresiones incontrovertiblemente
ofensivas, graves y gratuitas contra la empresa, el resto de
los trabajadores o del empleador, vertidas por Facebook,
Twitter, YouTube o cualquiera otra red social, deben
considerarse contrarias a derecho, y la protección de la
libertad de expresión que las ampara debe ceder por los
derechos fundamentales del empleador o tercero en juego en
cada caso en cuestión. Ello porque afectan gravemente el
derecho a la honra y no aparecen como mayormente
relevantes para la libertad de expresión del trabajador. En
esta misma situación se encontrarían aquellas conductas que
quedan registradas en redes sociales, que suponen un
incumplimiento legal y/o contractual grave según el
ordenamiento laboral de que se trate, y que afectan intereses
de reconocimiento constitucional del empleador.
En cualquier circunstancia, como señalamos para los casos

217
anteriores, en el evento de duda, esto es, cuando los
intereses constitucionales en juego parecen tensarse con la
misma intensidad en favor de ambos derechos en colisión,
corresponde, atendido el carácter protector del derecho con
relación al trabajador, echar mano —como apuntamos en
este libro en el capítulo de razonamiento jurídico— al
principio favor debilis (pro operario).
De este modo, en un caso de común ocurrencia en el
espacio de la relación laboral, si las declaraciones del
trabajador tienen un contenido laboral, pero fueron
expresadas en términos injuriosos y lesivos para la honra del
empleador —de ser persona individual— o la imagen
corporativa —de ser persona jurídica— corresponde dar
prioridad a la libertad de expresión del trabajador, por dos
razones concurrentes aquí explicadas: la de que se trata de
un discurso de interés colectivo, y por la preferencia que el
derecho, como sistema, tiene respecto del interés del
trabajador, expresada en la regla de in dubio (en la duda)
propia del Derecho del Trabajo.
Nada impide, en fin, que en el caso de las redes sociales,
además, el control empresarial sea el vehículo o medio para
lesionar otros derechos fundamentales, particularmente el
derecho a la no discriminación. No es que el control mismo
de las redes sea discriminatorio, sino que se le utiliza como
medio para obtener información que deriva en un trato
diferenciado en base a un criterio prohibido277.

218
 8. Derecho de la Honra
La empresa contemporánea y sus intereses representan
hoy un espacio social dominante. A diferencia de buena parte
del siglo veinte donde la fábrica era sinónimo de repetición,
jerarquía y disciplina, la empresa contemporánea ha logrado
atraer hacia sí todo lo que parece socialmente atractivo: "hoy
sucede todo lo contrario: el deseo llama las energías hacia la
empresa, hacia la autorrealización en el trabajo"278.
Pero esa enorme atracción tiene un solo sentido: la
racionalidad productiva. Como crudamente lo describe Meda,
"la empresa no tiene nada de ciudadana, y todo tiene de
productiva: si bien esto no es óbice para procurar humanizar
cuanto se pueda las condiciones de producción. La empresa
no es el ámbito ni para la autoexpresión, ni para el
aprendizaje de la vida en sociedad"279.
¿Qué rol juega, entonces, la reputación del trabajador en un
espacio avasallante como la empresa contemporánea? ¿Qué
puede la honra reclamar para sí frente a la imagen
corporativa como máxima expresión de mercantilización de la
vida?
Poco o casi nada. De ahí, precisamente, la importancia de
la honra como derecho fundamental. En un contexto social
donde la imagen corporativa de la empresa es la máxima
expresión del deseo socialmente estimulado —
fundamentalmente por la vía del discurso del emprendimiento
—, el rol del derecho es el de levantar un muro que puede
atenuar la presión que se ejerce sobre el trabajador y sus
pretensiones de reconocimiento.
La honra se nos muestra como un derecho cuyo contenido
gira en torno al reconocimiento y la valoración que cada
persona puede sostener frente al resto, con la pretensión de
no ser afectada y perturbada por terceros. Ya sea que se
trate de la valoración propia, expresada en la imagen que
cada uno tiene derecho a moldear y diseñar ante sí mismo,

219
como de la valoración que pretendemos frente a terceros.
Desde el punto de vista jurídico, el derecho a la honra está
estipulado en el artículo 19, Nº 4, de la Constitución, y se
encuentra entre uno de los derechos protegidos por la tutela
laboral. En la relación laboral, la vulneración del derecho a la
honra puede manifestarse, como en otros derechos, dentro
de la relación laboral como al momento del término. Y en
ambos casos puede lesionarse la honra en las dos
dimensiones en que tradicionalmente se expresa: por una
parte, en la valoración que el sujeto tiene de sí mismo, como
en la reputación y prestigio que pretende en los demás280.
De este modo, referirse a los trabajadores como
"unineuronales" (2º Juzgado del Trabajo, T-615-2014), remitir
"correos electrónicos denostando su condición de mujer y
espetando graves y serios insultos" (Juzgado del Trabajo
Antofagasta, T-194-2017), tratar al trabajador de manera
soez, "reputándolo de ladrón" (1er Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-186-2014), o conductas tales como revisar
arbitrariamente la mochila de un trabajador en particular, sin
sospechas relevantes de ilicitud (Juzgado del Trabajo de la
Serena, T-15-2010), denostar en público la preparación de la
comida de trabajadoras de cocina mapuches (Juzgado de
Letras de Nueva Imperial)281, desplazar de su lugar de
trabajo y de su función sin justificación (1er Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-839-2014) o la suspensión de la
trabajadora como forma de sanción por la filtración de
terceros de fotos eróticas privadas (Juzgado del Trabajo de
Los Ángeles, T-60-2017) son todas formas empresariales que
lesionan el derecho a la honra de los trabajadores
respectivos.
Ahora, en el caso de la ejecución de la relación de trabajo,
este derecho se traduce en que el empleador debe
abstenerse de efectuar declaraciones y/o ejecutar cualquier
acción que implique una restricción o menoscabo de los

220
intereses protegidos por la honra. De este modo, cualquier
conducta empresarial que denigra al trabajador ante sí mismo
o que lo menosprecia ante el resto de sus compañeros y/o la
comunidad, son formas de lesionar el derecho a la honra282.
En dichos casos, corresponde la reparación prevista por
tutela: medidas fijadas por el juez para reparar dicha
vulneración y, de existir, la determinación de una
indemnización por daño moral.
En relación con el término de la relación laboral, existe la
figura de despido lesivo de derecho a la honra. Esto es aquel
despido que afecta sin justificación proporcionada la honra
del trabajador despedido.
En rigor, eso puede suceder en dos hipótesis: por una
parte, que el acto formal del despido sea lesivo en sí mismo,
como, por otra, que las circunstancias del despido sean
vulneratorias de la honra. Ambos casos, como explicamos
antes, están comprendidos por la tutela laboral, atendido que
se trata de conductas lesivas "con ocasión del despido"
(artículo 489 del Código del Trabajo).
Con relación al despido lesivo en el primer sentido, cabe
señalar que ello ocurriría cuando en el contenido del acto
formal del despido se expresen declaraciones que lesionen la
honra del trabajador. Como dicho acto exige una formalidad
por escrito exigida por el artículo 162 del Código del Trabajo
—conocida en Chile como carta de despido—, que de
acuerdo a la regulación legal supone un conjunto de
declaraciones del empleador, incluyendo la causal y los
hechos que la constituyen.
¿Cómo podrían vulnerar la honra del trabajador las
declaraciones del empleador en la formalización del mismo?
Cuando el contenido del acto formal de notificación del
despido, exigido por la ley, contenga declaraciones e
imputaciones al trabajador que no sean estrictamente
necesarias y proporcionadas para el fin legal establecido:

221
justificar la causal que la ley exige para poner término al
contrato en razón del sistema de causales previsto en el
Código del Trabajo (artículos 159, 160 y 161 del Código del
Trabajo).
De este modo, cuando el empleador en razón de la
notificación que la ley le exige sobre la causal y los hechos
que la constituyen, incluye declaraciones que, excediendo la
estricta necesidad de justificación de la causal, producen un
descrédito o menosprecio en la valoración propia o ajena del
trabajador, se configura una conducta lesiva de afectación al
derecho de honra del trabajador283.
Esta cuestión es relevante, porque alguna de las causales
que la ley permite para despedir al trabajador facultan al
empleador para imputar conductas que pueden objetivamente
producir una afectación a la honra del trabajador, como las de
caducidad laboral previstas en el artículo 160 del Código del
Trabajo. La línea de la licitud queda fijada por el estándar
previsto en la propia ley (artículo 493 del Código del Trabajo):
la necesidad y proporcionalidad de la conducta empresarial
en la imputación de los hechos que constituirían la causal de
despido disciplinario.
En rigor, nunca se producirá la vulneración en la imputación
de la causal propiamente tal, cuestión prevista expresamente
por el legislador, sino por la imputación de hechos al
trabajador. De esta manera, como ya dijimos antes, la
imputación de hechos y las declaraciones que no dicen
ninguna relación con la causal de despido imputada al
trabajador o que, teniendo relación, no son estrictamente
necesarios para justificar la misma, pueden quedar expuestos
sin problema a la valoración de la afectación de la honra del
trabajador.
En el caso del despido lesivo de la honra por las
circunstancias de ejecución, la honra puede ser vulnerada por
conductas del empleador que acompañan al mismo, ya sea

222
que se produzcan antes, durante o después de la
formalización del mismo284.
Esto es algo para tener en cuenta. El reproche del despido
no es sólo un asunto de regulación en la dimensión formal del
derecho: que se cumpla con los procedimientos y las
causales previstas en la ley para justificar el despido. La
aplicación de la tutela laboral supone, particularmente en el
caso del derecho de la honra, una dimensión jurídica
adicional con relación al contexto factual del despido: el
mismo no debe ejecutarse en los hechos con afectación a la
consideración y prestigio propios de cada persona285.
En fin, es posible trazar el contraste entre la protección de
la honra prevista por tutela y la propia ley laboral.
Desde esa perspectiva, si bien la legislación laboral
establece una protección a la honra del trabajador en la
relación laboral, por la vía de permitir el autodespido por la
causal de "injurias" del empleador (artículo 160, Nº 1, letra d),
la protección de la tutela laboral es más extensa e intensa.
Es más extensa porque su espacio de protección es más
amplio, incluyendo la ejecución de la relación laboral, y no
solo el momento del término del contrato de trabajo, como
ocurre con el régimen del despido indirecto.
Y es más intensa por razón de las consecuencias previstas
por la ley para cada caso. En el tratamiento legal de la
"injuria" empresarial, la única sanción prevista para el
empleador por afectar la honra del trabajador es
la indemnización por autodespido, que es equivalente a la del
despido injustificado.
En el caso de la protección de tutela laboral, en cambio, la
protección es más robusta: supone las medidas reparatorias
que el juez estime convenientes, incluyendo en el caso del
despido lesivo por vulneración del derecho de la honra, una
sanción indemnizatoria de entre seis a once meses. Y, en
cualquier caso, siempre se puede incluir el daño moral por la

223
aflicción que causó la lesión de este derecho en el trabajador.

224
 9. Derecho a la Privacidad
La privacidad está —en la empresa contemporánea— en
riesgo.
Durante mucho tiempo, la empresa fordista tenía un límite
territorial que garantizaba la privacidad por alcance: al
abandonar la fábrica el trabajador se ponía fuera del alcance
del poder empresarial. Por eso, la imagen de la empresa
panóptica —lúcidamente sostenida por Foucault— tenía
pleno sentido: la fábrica —como la cárcel— era un espacio
físico donde el empresario pretendía controlar cualquier
espacio e intersticio. Se habló, entonces, de la empresa
panóptica en la doctrina laboral286.
Pero la tecnología de la información no solo permite que
ese panóptico sea realidad, sino mucho más. Como dijimos
antes, la informática y las nuevas formas de comunicación
digital a las que da lugar —en este caso, entre empleador y
trabajador—, diluyen cualquier espacio físico como límite o
frontera. El poder sobre el trabajador deja de reconocer
fronteras físicas, constituyéndose como un espacio pleno de
transparencia a la luz empresarial, muy propio de las
sociedades de control sugerida por Deleuze287.
Desde la dimensión estrictamente jurídica, el cruce entre
trabajo y privacidad impone dos cuestiones fundamentales
para resolver: primero, cómo se va a determinar el contenido
de ese derecho de cara a su ejercicio dentro de la empresa, y
segundo, cómo se van a resolver los eventuales conflictos
que ese ejercicio genere con los poderes jurídicamente
reconocidos al empleador.
Dicho de otro modo, y parafraseando la célebre expresión,
si la intimidad va a ingresar a la fábrica, quedan dos
inquietudes centrales por responder: cuánta intimidad entra
con el trabajador, y cómo se arreglará el problema que ese
ingreso provocará con la propiedad del empleador.
El primero, es el problema que técnicamente se denomina

225
del ámbito protegido del derecho a la privacidad, esto es, la
delimitación del derecho. El segundo, es el problema de la
solución de los conflictos entre ese derecho y el derecho —
también fundamental— del empleador a decidir qué hacer en
su empresa, ya sea que eso se encaje en la propiedad
privada, como en Chile (artículo 19, Nº 24 de la Constitución),
o en la libertad de empresa, como en España (artículo 38 de
la Constitución) o en Perú (artículo 59 de la Constitución de
1993).
¿Qué es lo protegido por el derecho de la privacidad?
Más allá de la aparente pluralidad de ideas sobre lo privado,
resulta posible relevar dos grandes líneas de la reflexión y, en
algún sentido, de la praxis jurídica acerca de lo que dicho
derecho debe reflejar.
La primera posibilidad es entender como privacidad el
derecho a un espacio vital cuyo acceso queda vedado para
los otros, eso que se ha denominado derecho al secreto.
Puesto en palabras de Carbonnier, "el derecho del individuo
de tener una esfera secreta de vida, de la que tenga poder de
alejar a los demás"288. En ese espacio opaco al que el
individuo tiene derecho, hay que precisarlo, caben numerosos
aspectos de la vida: ideas y creencias religiosas, la vida
sexual y amorosa, vida familiar, estado de salud,
comunicaciones escritas u orales, la vida pasada del sujeto,
orígenes familiares, estado civil y, en general, "todo dato,
hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo
conocimiento por terceros produzca turbación moral o
psíquica al afectado"289.
En algunas tradiciones legales, el contenido de la privacidad
como secreto es complejo y abarca todos los aspectos de la
vida privada bajo un solo derecho —como en Estados Unidos
—, y en otros —como en Chile, España o Perú—, los
distintos aspectos de la privacidad han dado lugar a diversos
derechos, aunque todos interrelacionados: a la vida privada,

226
la imagen, la intimidad, la inviolabilidad de las
comunicaciones.
La otra dimensión de la privacidad es entenderla, además,
como autonomía. En este caso, como se ha destacado,
corresponde al derecho adoptar decisiones respecto de la
propia vida sin la injerencia de terceros —derecho general de
autonomía—290. Es, para decirlo en forma sencilla, el ideal
del autogobierno. Así, "cuando hablamos de privacidad
pensamos, a un tiempo, en dos cosas, o que se nos excluya
—según la fórmula de Sartre— de la mirada de los otros
(privacidad como intimidad), o que, en cambio, nuestra
voluntad cuente respecto de nosotros mismos y respecto de
los demás, y que nos constituya como sujetos (privacidad
como autonomía)"291.
Por ello, mientras una exige opacidad, la otra supone lo
contrario: visibilidad. Y en esa perspectiva, ambas
dimensiones de la privacidad tienen sentido para el trabajador
y sirven para moldear la relación entre ese derecho y el poder
empresarial. Mientras la privacidad, como secreto, le permite
al trabajador mantener en la opacidad aspectos de su vida,
denegando el acceso al panóptico empresarial; la privacidad,
como autonomía, le permite —junto con el secreto— algo
adicional: constituirse como sujeto propio y único,
visibilizando su peculiar e individual percepción del mundo
ante un espacio social tensionante a dicha visibilización,
como es la empresa.
De este modo, que el empleador no intrusee el correo
electrónico del trabajador es una exigencia de la privacidad
—o del secreto de las comunicaciones, según corresponda—
como espacio secreto; que el empleador deba respetar el
modo que el trabajador diseña y modela cómo será visto
hacia afuera —con aros, piercing o barba—, o como miembro
de una minoría sexual o cultural, o cómo exhibe su carácter
—sereno, directo, tímido o apagado— deriva de la privacidad

227
como autonomía292.
¿Cómo debe entenderse, entonces, la privacidad en la
especificación del derecho fundamental que la protege?
Hay potentes razones sustantivas para decantarse por una
interpretación amplia del derecho en cuestión. No solo las de
carácter interpretativo que explicaremos en el capítulo
siguiente —entre ellas el principio pro homine—, sino por
razones de coherencia constitucional.
Es que, si asumimos que nuestras normas constitucionales
garantizan la libertad y la autonomía como valores
fundamentales, sostenidas en la dignidad humana, entonces
parece concluyente proteger todas las manifestaciones que
se puedan asociar a la idea de la privacidad. En ese sentido,
la introducción de la privacidad de la mano de una
concepción dogmática amplia —entendiendo la misma no
sólo como secreto, sino también como derecho de
autodeterminación— es un hecho significativo para la
sociedad en su conjunto, en cuanto vigoriza y aumenta el
pluralismo y la disidencia sociales.
La razón de esto es que si la intimidad y privacidad se
entienden de un modo complejo y compuesto —tanto como
derecho a la reserva y secreto, como derecho a la autonomía
— entonces no sólo operan como un límite al poder
empresarial, sino que, además, pueden proveer de un
potente resguardo al pluralismo social, en el sentido del
respeto a los modos de vida que cada uno desee sostener,
particularmente los trabajadores. Pluralismo social que es, a
todo esto, componente básico y nuclear de una sociedad
política democrática.
¿Qué tiene que ver la democracia con mirar la privacidad de
los trabajadores desde la autonomía?
La relación es fundamental, pero no evidente: las mejores
teorías de la democracia contemporánea la explican como un
procedimiento deliberativo entre ciudadanos que concurren a

228
esa deliberación pública y razonada sin sujeciones arbitrarias
de terceros, lo que exige un espacio de constitución de la
voluntad libre de interferencias arbitrarias o coacciones. Pues
bien, ese espacio, precisamente, es el que nos ayuda a
asegurar la privacidad como autonomía.
Ahí lo privado y lo público, lejos de ser antagonistas, se
implican uno al otro.
Para ser ciudadanos activos en el proceso de debate
público que supone la democracia, requerimos de un espacio
privado que nos permita constituirnos como sujetos
dialogantes, que estén en condiciones de decidir cómo
queremos presentarnos a nosotros y a nuestras ideas ante el
resto. De ahí "la idea —sugerida por la experiencia griega—
que lo público se soporta en lo privado y que, por lo mismo, el
deterioro de lo privado acaba desmedrando lo público"293.
Ahora, el tránsito de lo privado a lo público no se hace
desde la nada, sino de un espacio comúnmente olvidado, que
es lo social. El sujeto que al amparo de la autonomía que la
privacidad le asegura se construye a sí mismo, no llega al
espacio de la deliberación pública —la democracia— desde
la nada. El sujeto transita desde lo privado a lo público
mediatizado por una compleja red de espacios que lo tienen
como actor, tales como juntas vecinales, grupos ciudadanos
de la más variada índole, sociedades científicas como las que
nos reúnen ahora, y por supuesto, la empresa y el trabajo, y
en fin, todo aquello que constituye eso que se denomina
espacio social.
Y ahí entonces, entre lo privado y lo público, se cuela lo
social. Y aparece con luz destellante la empresa por una
cuestión que no es difícil de advertir: hay pocas dudas de que
uno de los espacios sociales más relevantes, para buena
parte de las personas en las sociedades modernas, es la
empresa y la compleja red de relaciones que se construyen
en torno a ella.

229
 La pregunta que surge, obvia, en ese punto es: ¿cómo
podrá un ciudadano construir y sostener en el espacio público
de la deliberación democrática el discurso de la diferencia —
en particular de las minorías sexuales, religiosas, culturales—
si en el espacio más relevante de las sociedades modernas
—el trabajo— esas diferencias son reprimidas y sujetas a la
coacción del empleador?
En ese punto, lo privado como un derecho de contenido
amplio muestra toda su sutil relevancia: nos permite
retirarnos hacia nosotros mismos, opacando a los ojos de lo
público nuestro espacio íntimo, pero al mismo tiempo, nos
permite volver sobre nuestros pasos para volcar hacia afuera
eso que hemos construido y moldeado alejado de las
miradas, mostrándonos como ciudadanos autónomamente
constituidos.
Lo relevante de la privacidad, entonces, no es sólo que nos
permite mantener alejados de las miradas del panóptico
empresarial nuestros correos electrónicos, sino que nos
permite mostrarnos tal como hemos decidido ser y estar en
un espacio social marcado por el poder autoritario, como es
la empresa. Es aquí, a todo esto, cuando se esgrime la
privacidad como autonomía, donde el trabajador se vuelve en
algún sentido ciudadano. Y ahí queda poco que agregar: en
sociedades fuertemente autoritarias y homogéneas, como las
latinoamericanas, que un derecho fundamental —como el de
privacidad— vigorice la diversidad y el disenso social, y
permita consecuencialmente refinar el pluralismo político y la
democracia, es una noticia relevante.
La concepción amplia que acabamos de describir —
vinculando la privacidad no sólo al secreto, sino también a la
autonomía— es una razonable opción de especificación de
las normas constitucionales respetivas —en el caso chileno,
la del artículo 19, Nº 4—, que, por lo demás, ha sido
recepcionada en Chile por la jurisprudencia de la Corte

230
Suprema294.
En efecto, la opción de fijar un ámbito protegido extenso de
la privacidad es especialmente coherente desde el punto de
vista interpretativo, atendida una tesis normativa amplia de
los derechos fundamentales, entendidos como normas
abiertas y genéricas, que pueden dar lugar a situaciones de
derrotabilidad por la vía de la ponderación y proporcionalidad.
La privacidad supone, entonces, un doble reconocimiento:
la facultad del trabajador de excluir del conocimiento y control
de terceros —incluido el empleador— aquellos espacios
considerados privados, y la facultad del trabajador de
exhibirse ante terceros —incluido el empleador— con la
imagen y el carácter que autónomamente decida sostener.
¿Qué espacios pueden ser reclamados como propios de las
expectativas de privacidad del trabajador?
La privacidad del trabajador tiene como ámbito protegido
tres dimensiones: la personal, la espacial y la virtual.
La privacidad personal dice relación con la dimensión física
del trabajador y sus objetos personales. Incluye la protección
de su corporalidad, los fluidos corporales, datos biológicos y
biométricos, y se extiende a sus objetos personales:
pertenencias y documentos, bolsos, herramientas,
contenedores, medicina, computador personal, automóvil,
etc.295.
La privacidad espacial se refiere a aquellos ámbitos de la
vida individual y social respecto de los cuales se puede,
según las convenciones sociales dominantes, erigir una
pretensión de privacidad u opacidad, esto es, de exclusión
del conocimiento de terceros, particularmente del empleador.
Dichos espacios vitales protegidos son dinámicos, y
comprenden la imagen y apariencia personales, la
indumentaria y los artefactos estéticos (aros y/o piercings),
los datos personales, la vida sexual y familiar, las relaciones
afectivas y sentimentales, las creencias personales e

231
ideológicas, las actividades recreativas, la ubicación
geográfica, los movimientos y traslados, el hogar, y otros
análogos. Dentro de este espacio de privacidad se incluye
como espacio relevante la imagen personal. Entendida tanto
como el aspecto personal, incluida la vestimenta, como la
captación o grabación de esa imagen296.
La privacidad virtual o tecnológica, a su turno, dice relación
con la protección de la opacidad en las zonas que la realidad
virtual pone a disposición de los sujetos. Dicha zona virtual
incluye las formas de comunicación informática como el
correo electrónico o los sistemas de mensajería, y los de
comunicación directa (Whatsapp o Telegram, etc.), la
navegación por internet y los espacios de interacción social
por vía tecnológica, respecto de los cuales puede
pretenderse una expectativa de privacidad (redes sociales,
por ejemplo, Facebook, Instagram).
La decisión acerca de si es posible erigir una pretensión de
privacidad en las diversas dimensiones señaladas, supone la
utilización de parámetros ético-sociales: se exige que esa
pretensión esté justificada en las convicciones sociales
dominantes acerca de aquello que debe ser excluido —si su
titular lo desea— del conocimiento de terceros.
Desde el punto de vista activo, el trabajador tiene la facultad
de decidir impedir el acceso de terceros a las zonas y
espacios señalados, y la de ejercer las acciones necesarias
para exigir el respeto de la opacidad de los aspectos vitales
comprendidos en el derecho de privacidad.
Pero también, como ya sostuvimos, la privacidad no solo
sirve para opacar aquellos espacios regidos por la pretensión
de privacidad, sino que también incluye la facultad de diseñar
y exhibir con libertad su imagen —el aspecto físico, la
indumentaria y los artefactos estéticos— y el carácter
personal.
Desde el punto pasivo, el contenido del derecho impone al

232
empleador determinadas consecuencias jurídicas que dicen
relación con la opacidad y autonomía, que el derecho busca
garantizar:
— Prohibición de intrusión en los espacios privados, ya
señalados, por cualquier medio;
— Prohibición de adoptar represalias por la negación del
trabajador a consentir en el acceso a dichos espacios;
— Prohibición de utilizar datos, información o hechos que
correspondan a algún espacio privado del trabajador;
— Prohibición de restringir, por cualquier medio, la
autonomía del trabajador con relación a la exhibición de uno
o más aspectos propios de su privacidad, tales como la
apariencia externa de él mismo, incluyendo el aspecto físico
en sentido estricto, la indumentaria, los adornos y artefactos
estéticos, etc.

9.1. Los límites de la privacidad en la empresa:

proporcionalidad laboral
Determinado el ámbito protegido por el derecho de la
privacidad —la denominada delimitación del derecho—
queda, como señalamos al inicio, una segunda cuestión tan
relevante como la primera: cómo se hace para solucionar
aquellos casos donde este derecho del trabajador se
encuentra cara a cara con facultades o poderes del
empleador que corresponden, a su turno, a una parte del
ámbito protegido de uno o más derechos fundamentales del
empleador —como la propiedad—.
Se trata del problema de los límites de la privacidad.
Entendemos por límites de un derecho fundamental otros
derechos e intereses constitucionales que se le pueden
oponer en un caso concreto. De este modo, distinguimos

233
entre el ámbito protegido de cada derecho —los contornos y
deslindes— de sus límites.
Asumimos, además, que las normas constitucionales que
establecen derechos fundamentales son de carácter
derrotables. Esto quiere decir que las excepciones para la
aplicación del derecho que consagran no están determinadas
en la propia norma y, por tanto, pueden ser expresadas por la
vía del razonamiento jurídico en caso de confrontación con
otros derechos fundamentales.
En ese sentido, no toda afectación de la privacidad del
trabajador derivará en una colisión o conflicto de derechos,
sino solo aquellos donde la restricción de posiciones
protegidas por la privacidad es resultado del ejercicio de
facultades que estén adscritas a uno o más derechos
constitucionales del empleador.
Si la conducta empresarial es ilegal o no dice relación con
una facultad soportada por un derecho fundamental que se
oponga a la privacidad, no hay colisión alguna que resolver,
sino lisa y llanamente una vulneración. En ese sentido, la
conducta empresarial de acoso laboral o sexual, que implica
una afectación de la privacidad del trabajador, o la pretensión
del empleador de regular las relaciones afectivas entre sus
empleados, no dan lugar a una confrontación entre derechos
fundamentales, en un caso porque se trata de una conducta
ilegal, en el otro, porque esa pretensión empresarial no se
vincula a ningún interés de reconocimiento constitucional del
empleador. Se trata de casos donde se lesiona lisa y
llanamente la privacidad.
Esto es muy relevante, porque puede que antes que un
problema de colisión o tensión entre derechos, se trate de un
caso de aplicación de una regla legal que inhibe la actuación
empresarial, dependiendo cada caso, obviamente, de la
regulación legal de cada país. Esto ocurre, por ejemplo, como
veremos, con la vigilancia de los trabajadores por cámaras de

234
video.
En el restante de los casos, esto es, en los que sí existe ese
conflicto, recién se plantea el problema de los límites: ¿cómo
deberían resolverse los múltiples cruces entre parte de la
realidad que se entiende corresponde a la privacidad o
intimidad del trabajador —tales como correo electrónico,
hábitos personales, opciones sexuales—, con las eventuales
invasiones que en el ejercicio de sus facultades podrían ser
impulsadas por el empleador?
Y aunque trataremos en extenso esta cuestión en relación
con todos los derechos fundamentales del trabajador, en el
próximo capítulo, apuntemos algunas cuestiones en relación
con la privacidad.
De partida, antes que todo, tenemos la posibilidad de que
exista legislación que resuelva ese cruce. No tenemos noticia
de que haya algo así —una normativa legal laboral que
regule sistemáticamente el problema—, aunque sabemos que
hay normativa que resuelve algunos aspectos particulares o
específicos del problema: la regulación del correo electrónico
en el trabajo (Regulations of Investigatory Powers Act 2000,
en Inglaterra), o la solicitud empresarial de información sobre
hechos privados, como el estado de deuda comercial o la
maternidad (artículos 2º y 194 del Código del Trabajo
chileno).
En el resto de los casos es necesario, a nuestro juicio,
recurrir a la proporcionalidad laboral como mecanismo de
razonamiento jurídico para su solución.
¿Cómo opera el principio de proporcionalidad en el caso del
derecho a la privacidad?
Como explicamos a lo largo de este libro, el principio de
proporcionalidad, en general, implica la realización de tres
juicios o subprincipios: el de la idoneidad, el de la necesidad y
el de la proporcionalidad en sentido estricto.
El juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho

235
fundamental de que se trate permita alcanzar efectivamente
un fin legítimo, entendiendo por tal un fin o interés de
naturaleza constitucional. La idea relevante en este
subprincipio es rechazar, por desproporcionadas, las medidas
o conductas inidóneas del empleador. En uno de los primeros
casos planteados en Chile sobre esta problemática, el
denominado caso del polígrafo, fue la pretensión de una
empresa aérea de "controlar el consumo y tráfico de drogas
al interior de la empresa", por vía de someter a los
trabajadores a un detector de mentiras, esta fue considerada
una medida no idónea e inconducente para el fin perseguido,
y que afectaba diversas garantías constitucionales del
trabajador, entre ellas, la privacidad del trabajador297.
Al juicio de necesidad, por su parte, le importa que la
medida o restricción del derecho fundamental sea
indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una
alternativa más benigna con el derecho fundamental en
cuestión. En ese sentido, será necesaria y proporcionada la
conducta del empleador que restringe derechos
fundamentales del trabajador sólo cuando no exista un medio
menos gravoso de obtener el objetivo perseguido.
De este modo, la instalación de un escáner en una empresa
de medicamentos, que permite una imagen real del cuerpo de
los trabajadores, y que busca por parte de la empresa cumplir
con el control de su patrimonio —junto con el resguardo de la
salud pública—, pretendiendo evitar el posible hurto de
productos farmacéuticos, es considerada lesiva del derecho
de privacidad de los trabajadores por innecesaria, por la
jurisprudencia laboral chilena: "en este punto es un hecho
establecido en el considerando undécimo, que la sociedad
denunciada estuvo en situación de implementar un
mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no
implicase que una persona, cualquiera fuese esta, pudiese
ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en

236
específico, sus partes genitales y otras íntimas. En específico
pudo implementar un mecanismo donde la imagen fuese un
cómic, que no dejase al desnudo y a la vista el cuerpo del
trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir a este
sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio de
necesidad, toda vez que la sociedad denunciada, con un
mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un
sistema de imagen que fuese menos lesivo para la intimidad
corporal" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-320-
2015)298.
Por último, se utiliza el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto. Sólo si la restricción es considerada idónea y
necesaria, corresponde, y sólo en ese caso, revisar si,
además, es proporcional en sentido estricto.
Cuando, para el logro de una finalidad legítima derivada de
un derecho fundamental, se requiere indispensablemente la
restricción de otro derecho fundamental, de modo tal que la
satisfacción de uno sólo puede realizarse a costa del otro,
debe aplicarse el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, que en los términos de Alexy puede expresarse,
como ya lo habíamos adelantado, en la denominada ley de la
ponderación: cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento
o de no satisfacción de un derecho fundamental, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro299.
Esta operación, como explicaremos en detalle en el próximo
capítulo, exige tres pasos básicos: primero, determinar el
grado de afectación o restricción de un derecho fundamental;
segundo, determinar el grado de importancia del derecho que
opera en sentido contrario; y tercero, deben compararse
ambos para establecer si la importancia de uno justifica la
restricción del otro. Para hacer realizable esta operación de
asignación de peso, y por ende, permitir la comparación entre
los derechos en colisión, se propone una escala tríadica de
intensidad: grave, media o leve.

237
 En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el
derecho más importante, de acuerdo al juicio de valor de
intensidad efectuado, atendidas las premisas normativas y
fácticas, desplaza al derecho menos importante para ese
caso en concreto300.
El núcleo de la ponderación en sentido estricto: la
comparación entre el grado de intensidad de la afectación del
derecho fundamental, en nuestro caso del trabajador, con el
grado de importancia del derecho fundamental en que se
sostiene la conducta que genera la colisión, en nuestro caso
del empleador. La finalidad de esa comparación es el
establecimiento de la relación de "precedencia condicionada":
de precedencia, porque un derecho desplaza la satisfacción
del otro derecho, y condicionada, porque sólo vale para esa
colisión en esas circunstancias en concreto.
De este modo, como sostendremos en breve, la intromisión
en el correo corporativo individual y cerrado del trabajador es
una afectación grave de la privacidad del trabajador, que no
se ve justificada por la simple vigilancia sobre el uso laboral
del mismo por parte de la empresa, menos si esa revisión no
se ve soportada en sospechas intensas y acreditadas de uso
ilícito del mismo, deviniendo en una lesión del citado derecho.
Asimismo, la vigilancia por medios tecnológicos que recae
directamente sobre el trabajador, como cámaras de
televisión, debe ser considerada una medida intensa de
afectación de la privacidad que no se vería justificada en
términos de proporcionalidad por el interés de controlar los
riesgos sobre el patrimonio empresarial.
¿Qué ocurre si efectuada esa comparación persiste la duda
por un juicio de intensidades equivalentes?
La aplicación de la proporcionalidad en materia laboral
supondrá en algunos casos una dimensión específica y
complementaria derivada del Derecho del Trabajo: la
aplicación de favor debilis (in dubio pro operario).

238
 La existencia de una regla jurídica de desempate es
especialmente relevante en el marco de un contrato de
trabajo: existen importantes posibilidades de que los
eventuales conflictos de derechos fundamentales entre las
partes tiendan a generar casos difíciles, derivado de una
situación de equivalencia o de empate, especialmente en el
grado de "intenso" o "grave". Ello, por la fuerte implicación
personal que el escenario laboral importa para el trabajador
—la inescindibilidad entre la persona y el trabajo—, y la
inevitable tensión con la racionalidad económico-productiva
que constituye el sentido principal y casi excluyente de la
actividad empresarial.
En el iter del contrato de trabajo no será difícil, entonces,
imaginar diversas hipótesis de conflicto entre el derecho de la
privacidad del trabajador y uno o más derechos
fundamentales del empresario, cuyo grado de afectación y de
importancia, respectivamente, tienda a ser equivalente. En
dichos casos, la proporcionalidad laboral exige que se tome
en cuenta la posición preferida por el derecho en su conjunto,
que es la representada por la afectación del derecho
fundamental del trabajador, expresado en la fórmula
normativa in dubio pro debilis, decidiendo esos casos difíciles
en su favor.
Precisamente, uno de esos casos es el de la vigilancia
empresarial de los trabajadores.

9.2. Vigilancia de los trabajadores: del modelo "geográfico" al

"modelo argumentativo"
La privacidad como derecho que se opone al poder de
control empresarial, es una perspectiva atractiva para
exponer lo que denominaremos "modelo argumentativo" de

239
resolución de conflictos de derechos en la empresa.
La empresa moderna es, como hemos explicado, un
escenario estructuralmente conflictivo en la dimensión de
derechos. Por una parte, por el creciente poder del que
dispone para controlar y dirigir a los trabajadores, como por
otra, por la implicación personal que el trabajo asalariado
necesariamente supone.
En las sociedades capitalistas contemporáneas, esa tensión
estructural de las relaciones laborales tiene una expresión
especialmente significativa en los problemas derivados de la
vigilancia de los trabajadores, sobre la que tratan las
próximas líneas301.
Como señalamos al inicio de este libro, el poder de control y
vigilancia de la empresa moderna ha sido extremado hasta
un punto nunca conocido antes, merced de las opciones
tecnológicas de poder que ofrece la informática. Como
sugiere Frayne, "en muchos empleos modernos, las
tecnologías informáticas no se utilizan para ampliar las
capacidades del trabajador, sino para imponer nuevos
extremos de intensificación y control del trabajo"302.
Frente a ese poder de vigilancia se sitúa el derecho de la
privacidad del trabajador, intentando sostener un muro de
opacidad, la mayoría de las veces, o de autonomía, en las
restantes. Y la utilización del principio de proporcionalidad,
arriba explicado, como forma de disolver esa tensión, tendrá
como consecuencia la sustitución de un "modelo geográfico"
de derechos en la empresa, por un modelo que aquí
denominaremos "argumentativo".
Este último, utilizando términos gráficos, se trata de un
modelo en que los derechos fundamentales de las partes
"representan conjuntos secantes, de modo que existe un
espacio de intersección entre ellos, que es justamente el
espacio en que se producen los conflictos"303.
En ese modelo, los derechos no garantizan un espacio

240
irreductible para ejercer sus facultades a cada titular del
derecho —como el modelo geográfico—, sino que se
yuxtaponen unos con otros en un punto de intersección que
explica lo que aquí hemos denominado colisiones de
derechos fundamentales entre las partes del contrato de
trabajo.
En otras palabras, los derechos fundamentales del
trabajador se irradian y expanden al ámbito espacial que es la
empresa, existiendo múltiples roces e intersecciones en
zonas comunes, que deberán ser resueltas en favor de aquel
que, según la ponderación efectuada, debe primar por sobre
el otro derecho presente en la colisión.
Los derechos fundamentales de ambas partes son
restringibles, la cuestión es determinar en cada caso qué
derecho será el que soportará en definitiva la restricción, y
ello se hace utilizando el estándar argumentativo propio del
principio de proporcionalidad: "el juicio de ponderación ha de
constatar que el acto empresarial impeditivo del derecho no
traspasa lo razonable, es necesario para lograr el fin
perseguido y mantiene un principio de proporcionalidad entre
el sacrificio del derecho y el bien que se tutela"304.
Se sustituye así el "modelo geográfico" propio de la teoría
tradicional —interna— de los derechos fundamentales, que
dividía el espacio empresarial en zonas propias y excluyentes
para cada derecho fundamental de las partes. Situación en
que los ámbitos protegidos por los derechos fundamentales
representaban un conjunto tangente de circunferencias, que
no tiene zonas de intersección que provoquen colisiones
entre los derechos de las partes.
Cada derecho tiene, en este modelo, un ámbito protegido o
contenido fijo y definitivo, y entre ellos existe una suerte de
armonía simétrica dada por la correcta delimitación de uno
respecto del resto de los derechos fundamentales305. En
este sentido, se afirma que "los supuestos usualmente

241
planteados como colisión entre derechos o entre derechos y
bienes constitucionales, son en realidad seudocolisiones, no
debiendo ser resueltos a través de la ponderación de bienes,
sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar el
contenido del derecho de que se trate"306.
De este modo, la intimidad o privacidad del trabajador
"encaja" perfecta y simétricamente con la propiedad del
empleador, de forma tal que, habiendo un problema sobre el
punto, sólo corresponde aplicar el adecuado método jurídico
interpretativo para saber de qué lado está la situación o
porción de la realidad que ha dado lugar al litigio: de la
vereda de la intimidad o de la vereda de la propiedad del
trabajador, nunca de ambas al mismo tiempo.
En un interesante caso del derecho comparado, un fallo
judicial —la STSJ de Galicia, de 25 de enero de 1996— "se
pronuncia sobre la instalación por parte de la empresa
propietaria de un casino de juegos de micrófonos
disimulados, aunque no ocultos, en la mesa de juego de la
ruleta y en la caja de cambios", descartándose una posible
vulneración al derecho de la intimidad, ya que "el centro de
trabajo no constituye por definición un espacio en el que se
ejerza el referido derecho por parte de los trabajadores", ya
que ese "derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada
del trabajador, que en la empresa hay que limitarlo a los
lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, servicios y
otros análogos, pero no en aquellos lugares en que se
desarrolla la actividad laboral"307.
El carácter geográfico del razonamiento es obvio: las
conversaciones "en los lugares de descanso o esparcimiento,
vestuarios, servicios y otros análogos" son parte del espacio
reservado para la intimidad del trabajador, los "lugares en
que se desarrolla la actividad laboral", en cambio, son parte
de la zona reservada para el derecho de propiedad.
Una manifestación típica de esta forma de mirar

242
"geográficamente" el problema de la privacidad en la
empresa, es la jurisprudencia que considera al correo
electrónico una "herramienta de trabajo", como en esta
sentencia uruguaya: "si el trabajador utiliza el correo para
asuntos personales, como por ejemplo para enviar chistes,
mensajes religiosos, noticias, enlaces de internet o cualquier
otra actuación ajena a su trabajo, está utilizando para asuntos
personales una mensajería laboral que no le pertenece y
sobre todo está sobreutilizando los bienes de la entidad para
la que labora y ejerciendo acciones sobre las que no ha sido
autorizado por el servidor que le proporciona el servicio. En
suma: el computador constituye una herramienta de
producción, propiedad del empresario, que el empleador
pone a disposición del empleado con una única finalidad
específica la de ser aplicado al ejercicio de la función que
desempeña. Corolario de ello es que el empleado no debía
usar el mismo con fines personales de especie alguna ya que
tal extremo determinaría una clara violación de los deberes
de buena fe y lealtad ínsitos en toda relación laboral. Por
consiguiente estando ínsitos como ya se expresara
anteriormente en toda relación laboral los principios
mencionados anteriormente era innecesaria la advertencia de
especie alguna al respecto" (Sentencia Nº 103-2007, Tribunal
Apelaciones Trabajo 1º T).
Ahora, el tránsito a un modelo argumentativo tiene especial
relevancia en el modo de resolver los conflictos jurídicos
derivados del control de los trabajadores, ya sea que se trate
de una vigilancia en los espacios físicos (instalaciones y
dependencias), como en los espacios virtuales (correos
electrónicos y sistemas de mensajería) de la empresa.
Entonces, mirado desde la perspectiva de la
proporcionalidad y su modelo "argumentativo" la cuestión es
distinta: cualquier espacio empresarial puede ser una zona
para el ejercicio de la privacidad de los trabajadores. Por ello,

243
la instalación de micrófonos que graben las conversaciones
en los lugares de trabajo, supone un punto de intersección en
los espacios protegidos de ambos derechos, que debe ser
resuelto en favor de la parte que exhiba las mejores razones
y/o argumentos desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad308.
Este modelo argumentativo supone, como explicaremos en
detalle en el capítulo final de este libro, la aplicación de dos
reglas de solución adicionales: una de entrada y otra de
salida.
De entrada, como explicamos antes, cuando el problema ha
sido solucionado por expresa regulación legal, la
proporcionalidad debe ajustarse a dicha normatividad. En el
caso de la vigilancia sobre los trabajadores —al que nos
estamos refiriendo—, cuando la normativa legal exige que
ese poder empresarial se someta a determinadas
condiciones o requisitos, la falta de estos supone una
vulneración al derecho a la privacidad por conducta ilegal,
haciendo superflua la existencia de razones proporcionales.
De este modo, correctamente a nuestro juicio, la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha sostenido que, con relación al derecho español, la
instalación de cámaras de vigilancia de "modo secreto",
vulnera el derecho a la privacidad del artículo 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, esto es, el derecho a la vida
privada. La razón de dicha vulneración: la ley española de
protección de datos exige que la instalación de dichas
cámaras hubiera sido informada previamente de modo
específico e inequívoco (artículo 5º de la Ley Orgánica de
Protección de Datos de Carácter Personal).
Parecida situación ocurre en el derecho chileno con la
vigilancia secreta o cualquier medida de control de carácter
secreto para los trabajadores, incluyendo la revisión del
correo electrónico, atendido que la ley regula "toda medida de

244
control" en referencia al reglamento interno de orden, higiene
y seguridad. La norma contenida en el artículo 154 del
Código del Trabajo exige que las prohibiciones y obligaciones
de los trabajadores, incluida "toda medida de control" —junto
con ser generales y aleatorias— se encuentren contempladas
en el reglamento interno de la empresa, lo que permite su
conocimiento por parte de los trabajadores.
Solo una vez que la medida de vigilancia de que se trate se
ajuste a la ley, procede en los casos que corresponda
efectuar el ejercicio de proporcionalidad, antes explicado,
propio del modelo argumentativo309.
El resultado, sin embargo, puede llevarnos a la necesidad
de una regla final o de salida, particularmente para la solución
de casos de equivalencia. Esto es, casos donde la
proporcionalidad en sentido estricto se ve frustrada por la
existencia de una afectación igualmente intensa a la
importancia de la conducta o medida para la satisfacción del
derecho del empleador. En dichos casos, como explicamos
antes, la dimensión laboral del principio de proporcionalidad
exige resolver el asunto en el sentido de dar prioridad al
derecho fundamental del trabajador: se trata del sujeto al que
el derecho en su conjunto reconoce en posición de debilidad,
lo que justifica una decisión favorable en su sentido. Como
explicaremos en detalle, esa posición favorable viene
contenida en el derecho en el principio de favor debilis, o en
este caso en particular, de in dubio pro operario.
Es obvio que la aplicación de la proporcionalidad, como
forma de resolver los conflictos que puede provocar el
ejercicio del derecho a la privacidad en el trabajo, tiene el
riesgo de que se genere una profusa y casuística respuesta
del derecho, que pueda ser leída como una forma carente de
racionalidad. Es lo que se ha denominado el riesgo del
particularismo de la proporcionalidad: "se sustituye un modelo
generalista de toma de decisiones, por otro de carácter

245
particularista, una sola propiedad diferente (y, como ha de
resultar obvio, si dos casos individuales son diferentes,
entonces tienen al menos una propiedad diferente) puede
comportar una solución diversa para el caso"310.
En ese contexto, ¿es posible construir reglas que doten de
mayor determinación al modelo argumentativo de derechos
fundamentales en el marco del espacio laboral?
La respuesta es, a nuestro juicio, afirmativa. Lo veremos a
continuación respecto de un tema controversial en el derecho
comparado, como el control del espacio virtual,
particularmente al de los correos electrónicos.


9.3. Correo electrónico y privacidad del trabajador
En diversas tradiciones jurídicas se ha reconocido que el
correo electrónico es un espacio donde existe legítima
expectativa de privacidad del trabajador311.
No nos referimos al caso del correo personal —cuyo
carácter privado nunca estuvo en duda—, sino al correo
corporativo o institucional, esto es, aquel que deriva de una
cuenta cuya propiedad corresponde a la empresa y que ha
sido puesto por la misma a disposición del trabajador.
La cuestión problemática, que ha dado lugar a una
abundante literatura jurídica en el derecho comparado312, es
sobre la procedencia de la revisión y control del contenido del
correo corporativo o empresarial, particularmente cuando en
razón de esa intromisión se adoptan decisiones
empresariales que afectan al trabajador, como sanciones
disciplinarias o el despido313.
Como ya hemos sostenido antes, la mejor forma de resolver
esta compleja cuestión es recurrir a la idea de
proporcionalidad: y determinar si la intervención del correo
del trabajador fue idónea, necesaria y proporcionada.

246
 Esta forma de razonamiento ponderativo es relevante en la
jurisprudencia internacional sobre la materia. De ese modo,
precisamente, ha sido la forma de argumentación del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la materia: "en estas
circunstancias, parece que los órganos jurisdiccionales
nacionales no consiguieron, por un lado, comprobar,
concretamente, si el empleador había notificado previamente
al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones en
Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener en
cuenta que no se le había informado de la naturaleza y
alcance de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como
del grado de intrusión en su vida privada y en su
correspondencia. Por otra parte, no determinaron, en primer
lugar, qué motivos concretos justificaban la introducción de
las medidas de control, en segundo lugar, si el empresario
pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida
privada y la correspondencia del demandante y, en tercer
lugar, si el acceso al contenido de las comunicaciones
hubiera sido posible sin su conocimiento (apartados 120 y
121)", concluyendo "a la luz de todas las consideraciones
anteriores y sin perjuicio del margen de apreciación del
Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades
nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del
demandante respeto de su vida privada y su correspondencia
y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los
intereses en juego. En consecuencia, se había producido una
violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190,
1572)" (Sentencia TEDH, 5 de septiembre de 2017, caso
Barbulescu contra Rumania, párrafo 39).
En este punto, parece relevante, más allá de las múltiples
decisiones judiciales en el derecho comparado en aplicación
de la proporcionalidad, revisar la posibilidad de diseño de una
regla que permita enfrentar de modo más determinado —y
predecible— la cuestión de la vigilancia del correo electrónico

247
de la empresa.
¿Es posible la construcción de tal regla?
Ello supone determinar las propiedades relevantes que
deben ser tenidas en cuenta para todos los casos que formen
parte del universo de casos que se buscan resolver, en este
caso del control del correo corporativo por parte del
empleador, todo a la luz de los casos paradigmáticos
resueltos por la jurisprudencia. Como explica Martínez "es
necesario contar con criterios normativos o valorativos para
seleccionar cuáles son esas circunstancias que tanta
incidencia tienen en la determinación del peso de los
elementos en conflicto"314.
De partida, en estos casos confluyen en el mismo espacio,
en un caso físico —las instalaciones y dependencias—, en
otro virtual —el correo electrónico— pretensiones
constitucionales incompatibles: las de control y transparencia
del empleador, las de opacidad y reserva del trabajador.
Desde el punto de vista de los derechos involucrados, el
empleador soporta su pretensión en la titularidad de la
propiedad de esos espacios, y el trabajador opone, para
proteger su pretensión, la privacidad como derecho del
mismo rango.
La regla expuesta en esta materia supone la construcción
de un mandato de prohibición de intromisión en la privacidad
del trabajador, y el señalamiento de las circunstancias en que
dicho mandato puede ser derrotado en razón de que se
consideren como excepciones justificadas para superarla.
En ese sentido, la regla debe contener, junto con el
mandato al empleador, las condiciones (propiedades
relevantes) en que dicha orden normativa pierde valor por
tratarse de excepciones previstas como casos generales de
no aplicación del principio. Para ello, se deben mirar ambos
lados del problema: el grado de afectación para el derecho
del trabajador, y el grado de relevancia para los intereses

248
constitucionales del empleador.
Las propiedades relevantes que hemos considerado para la
regla expuesta son:
Con relación al grado de afectación del derecho de
privacidad, ello se determinará evaluando la intensidad de la
expectativa de privacidad del trabajador. Para ello parece
relevante valorar tres factores: la apertura del canal, la
titularidad del mismo, y la comunicación previa del control
empresarial.
De partida, parece relevante centrar el concepto de
"expectativa de privacidad" en el caso del correo electrónico,
en la idea de medio o canal abierto o cerrado con relación a
la utilización de clave para el acceso. La cuestión es
significativa porque socialmente la clave implica un sentido de
opacidad que debe ser considerado en la especificación del
derecho a la privacidad. En ese sentido, un canal cerrado —
con clave— supone alta expectativa de privacidad; un canal
abierto —sin clave— supone baja expectativa de privacidad.
Esa apertura del correo electrónico debe ser
complementada con la titularidad de la cuenta: individual —un
trabajador— o colectiva —varios trabajadores—. De tratarse
de una cuenta individual, la expectativa de privacidad se
fortalece; si la cuenta es colectiva, se atenúa.
De este modo, debe considerarse una expectativa media de
privacidad, la combinación de ambos factores del siguiente
modo: un canal abierto e individual, y un canal cerrado y
colectivo. Y de expectativa alta de privacidad, la combinación
de canal cerrado e individual. En fin, de baja expectativa de
privacidad si la combinación es un correo abierto y de uso
colectivo.
Además, las expectativas de privacidad del trabajador —
que a fin de cuentas determinarán el grado de afectación del
derecho respectivo por parte del empleador— pueden, en
cualquiera de las combinaciones anteriores, aumentar o

249
rebajar según la existencia de una advertencia del empleador
sobre la política de revisión del contenido de los correos
corporativos o institucionales315.
Ahora, como ya dijimos, frente al derecho de privacidad es
relevante determinar el grado de importancia de la revisión
del correo electrónico para los intereses constitucionales de
la empresa. Esa determinación debe hacerse atendiendo a la
presunta relevancia del contenido del mensaje del trabajador.
Por relevancia debe entenderse la sospecha de que la
información pueda afectar los intereses empresariales.
De ese modo, parece razonable entender de intensa
importancia la sospecha razonable y acreditada del uso
indebido del correo, esto es: (a) la comisión o preparación de
la comisión de un acto ilegal —un ilícito penal, por ejemplo—,
y (b) la filtración de información reservada (secreta) y
estratégica de aspectos de la empresa316.
Es necesario relevar que la justificación empresarial para la
revisión del correo electrónico no dice relación con el
contenido existente en el correo respectivo, sino con la
sospecha o indicios previos debidamente acreditados. No
forma parte de las condiciones para derrotar la prohibición, el
contenido propiamente tal.
En efecto, la propiedad relevante para la protección del
derecho o interés constitucional del empleador, no puede ser
el contenido del correo respectivo, ya que ello supondría el
vaciamiento total del derecho a la privacidad y conduciría al
absurdo de legitimar jurídicamente un sistema de "tanteo" —
salir a pescar— que permitiría al empleador revisar siempre
los correos con la expectativa de una justificación ex post: el
hallazgo de un contenido determinado.
De ahí, que la propiedad relevante no sea el contenido, sino
la existencia de indicios o sospechas acreditadas de la
existencia de un uso indebido por parte del trabajador,
cualquiera sea el resultado de la pesquisa empresarial.

250
 Y a partir de la combinación de los factores explicados, es
posible la construcción de una regla de solución que vaya
más allá del particularismo propio de la solución judicial de
las diversas tradiciones legales de que se trate.
En ese sentido, la regla jurídica que aquí proponemos se
traduce en tres subreglas:
1.- Se prohíbe cualquier revisión del contenido del correo
cerrado e individual, salvo que (a) existan sospechas
fundadas y acreditables de la existencia de la comisión de un
ilícito de carácter legal por parte del trabajador, y se haya
advertido de modo previo y efectivo la existencia de
eventuales controles.
2.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del
correo abierto e individual o el correo cerrado y colectivo,
salvo que (a) que existan sospechas fundadas y acreditables
de (a) o/y de la existencia de transferencia de información
estratégica de la empresa.
3.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del
correo abierto y colectivo, salvo que existan sospechas
fundadas y acreditables de (a), (b) o/y del uso laboralmente
indebido del correo electrónico.
En los casos difíciles a que den lugar los reglas 2 y 3, esto
es, donde exista una duda límite de cómo debe solucionarse
por las particularidades del caso concreto, parece relevante
acudir al conocimiento previo por parte de los trabajadores de
la existencia del control de los correos electrónicos, tanto
para fortalecer la expectativa de privacidad —en caso de
ausencia de conocimiento efectivo de la política de control—,
como para debilitar su intensidad —en caso de presencia de
dicho conocimiento—.

251
 10. Garantía de Indemnidad
Hasta el más sofisticado diseño jurídico de un derecho
puede tornarse pura ilusión, expuesto a los efectos de la
represalia. El derecho normativamente mejor construido
puede quedar en papel mojado, si su titular queda expuesto
al temor de que su ejercicio pueda traer más perjuicios que
ventajas.
Eso es lo que hace, precisamente, tan justificada la
protección frente a las represalias laborales. Que la
consecuencia para quien pretender ejercer un derecho sea
una pérdida o desmejora en uno de los ámbitos más
relevantes y delicados de la vida contemporánea —como es
el trabajo—, hace de esa represalia una cuestión de especial
gravedad. Equivalente a la vulneración de un derecho
fundamental.
Privar o perjudicar a una persona por pretender ejercer sus
derechos, en aquel lugar donde se lleva a efecto —de modo
principal— la distribución de bienes tan esenciales como el
salario, la integración social y desarrollo de la personalidad,
es una cuestión que debe ser mirada con especial gravedad
por el derecho.
De ahí, la necesidad y justificación de lo que en nuestro
derecho se ha denominado garantía de indemnidad, y que se
constituye por el derecho del trabajador a no ser objeto de
represalias en el ámbito laboral, por el ejercicio —o la
participación— en acciones administrativas de fiscalización o
judiciales en defensa de sus derechos.
En el caso del derecho chileno, el artículo 485 del Código
del Trabajo señala que en igual sentido —de conducta lesiva
de derechos fundamentales— "se entenderán las represalias
ejercidas contra de trabajadores, en razón o como
consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del
Trabajo o represalias ejercidas en contra de trabajadores por
el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en

252
ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad".
La fundamentación constitucional de este derecho es plural.
Por una parte, la igualdad en el ejercicio de los derechos (19,
Nº 3 de la Constitución) en cuanto se protege de las
represalias a los trabajadores que deciden recurrir al Estado
en ejercicio de sus derechos, y por otra, el principio de
protección del trabajo (artículo 19 Nº 16), en cuanto una
condición necesaria para la protección del contratante débil
de la relación laboral es la represión de las represalias por el
ejercicio de los derechos de que es titular.
Ahora, más allá del "parecido de familia" con otras
instituciones similares en el derecho comparado, como el
caso español o el estadounidense317, la garantía de
indemnidad chilena tiene un peculiar perfil, que dice relación
con su amplia configuración con relación al interés jurídico
protegido: impedir la represalia laboral por el recurso de los
trabajadores a la acción administrativa o judicial en defensa
de sus derechos.
En ese sentido, el contenido del derecho de indemnidad
corresponde a la garantía del trabajador a no ser objeto de
represalias por parte del empleador, en el ejercicio de sus
derechos de cualquier naturaleza (fundamentales específicos
o inespecíficos, legales o contractuales), con el auxilio o
participación de organismos públicos, ya sean judiciales o
administrativos318.
Como ha destacado la doctrina, la garantía de indemnidad
"vedaría al empresario la posibilidad de ocasionar daño por el
simple hecho de formular el trabajador una reclamación de
derechos, pudiendo revestir los mecanismos de represalia
empresarial distintas modalidades, como son las no
renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas,
modificaciones de condiciones de trabajo, traslados,
sanciones disciplinarias y despidos"319.
La vulneración de la "garantía de indemnidad" supone la

253
concurrencia de dos elementos: primero, una represalia
empresarial, y segundo, la existencia de un espacio estatal
de protección de derechos —administrativo o judicial—.


a) Represalia empresarial
De partida, debe existir una represalia. Esto es, una
conducta empresarial que afecte al trabajador y que sea
respuesta a la pretensión de ejercicio de sus derechos en el
contexto institucional previsto por la ley.
Necesariamente debe haber una relación de acción del
trabajador de pretender ejercer sus derechos y la represalia
del empleador, debiendo la segunda ser consecuencia de la
primera. Así se desprende del tenor literal del artículo 485
inciso tercero del Código del Trabajo, al utilizar las
expresiones "por el ejercicio de acciones judiciales, por su
participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en
tal calidad, o bien como consecuencia de la labor
fiscalizadora de la Dirección del Trabajo".
La jurisprudencia hace hincapié en este aspecto, señalando
que resulta determinante respecto del derecho de
indemnidad, el vínculo de causalidad existente entre el
ejercicio de una acción judicial o la labor fiscalizadora de la
Dirección del Trabajo, por una parte, y la conducta o medida
de represalia del empleador, por otra.
En ese sentido, ha señalado que "resulta del todo
insuficiente para establecer que haya existido un actuar
tendiente a ocasionar dan~o al trabajador, sobre todo porque
no se divisa la conexión causa-efecto entre estos hechos, en
circunstancias que una represalia necesariamente debe ser
respuesta o reacción directa, lo que no se dio en la
especie" (Juzgado del Trabajo de Valparaíso, RIT Nº T-53-
2009).

254
 Y en el mismo sentido, se ha declarado "que es indudable
que existe relación de causalidad entre la denuncia
presentada por la actora, que trajo como consecuencia la
investigación de la Inspección del Trabajo, que arrojó una
vulneración de derechos fundamentales por razones de sexo
y remuneracionales, y el hecho del despido (...). Dicha
conexión temporal permite establecer que la empleadora
tomó la decisión de poner término al contrato de trabajo por el
malestar que le provocó la denuncia, fiscalización y posterior
citación a una mediación" (Juzgado del Trabajo de Temuco,
T-8-2010).
La represalia como elemento constitutivo de la garantía de
indemnidad exige, al menos, el conocimiento por parte de la
empresa del ejercicio de una acción judicial o de las labores
fiscalizadoras emprendidas por la Dirección del Trabajo.
La represalia está prevista en términos amplios, pudiendo
ser cualquier conducta empresarial, no solo el despido. En
ese sentido, la represalia puede adoptar la forma de traslado
del trabajador, de sanción disciplinaria de cambio de tareas,
de modificaciones en las condiciones de trabajo, de cese de
un determinado incentivo salarial, de no renovación del
contrato, etc.


b) Contexto institucional
La represalia empresarial debe ir acompañada —por
exigencia de la ley— de lo que podríamos denominar un
contexto institucional. Entendiendo por dicho contexto la
presencia de un organismo público que sirve como escenario
a la conducta empresarial.
La ley establece dos opciones para ese contexto: la
intervención administrativa o el ejercicio de acciones
judiciales.

255
 En el caso de la intervención administrativa, la norma
analizada incluye dentro de su protección aquellas
situaciones en las cuales el trabajador sea objeto de
represalias "en razón o como consecuencia de la labor
fiscalizadora de la Dirección del Trabajo".
Se trata de una exigencia que tiene como efecto que el
ámbito de protección del derecho de indemnidad en Chile sea
bastante amplio, ya que no solo comprende —como veremos
— las represalias del empleador ante las acciones judiciales,
sino que también las represalias ejercidas en contra de
trabajadores cuando interviene la Dirección de Trabajo
ejerciendo su función de fiscalización320.
En este punto, surgen dos cuestiones relevantes: qué debe
entenderse "por labor fiscalizadora" de la Dirección del
Trabajo y qué alcance debe tener la referencia al órgano
administrativo.
Ambos problemas deben ser solucionados de modo amplio,
atendido el carácter fundamental del interés jurídico protegido
por la garantía de indemnidad, debiendo ser el principio "pro
persona" el que guíe la interpretación de reglas legales como
la contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo, según
ya explicamos. Principio que se traduce en "un criterio
hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más
amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o
a la interpretación más restringida, cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria"321.
De ese modo, por "labor fiscalizadora" debe entenderse
cualquier actuación del trabajador que, de acuerdo con las
reglas institucionales, sea considerada como una forma de
acceder a la protección del órgano administrativo, ya sea que
se trate de una actuación previa —por ejemplo, solicitud de

256
un dictamen o pronunciamiento—, ya sea que se trate de una
denuncia propiamente tal. También, como es obvio, deben
entenderse comprendidas las represalias por actuaciones
fiscalizadoras de oficio.
Respecto de la posibilidad que la protección de la
indemnidad alcance actuaciones de un órgano distinto a la
Dirección del Trabajo —expresamente mencionada por la ley
—, cabe sostener una respuesta afirmativa. Particularmente,
en relación con otros órganos administrativos que operan en
el ámbito laboral privado o público, donde se ejerce este
derecho fundamental del trabajador. No existe razón para que
la protección de la tutela alcance sólo a la Dirección del
Trabajo y se excluya a otros órganos administrativos donde el
trabajador puede encontrar protección de sus derechos,
existiendo la misma causa para reprochar la conducta
empresarial: una represalia por la pretensión legítima del
trabajador de obtener cumplimiento de sus derechos en los
órganos del Estado.
En fin, cabe apuntar que, como parece obvio, porque la ley
no lo exige en ningún sentido, no es necesario que la
actuación o labor fiscalizadora conduzca a sanciones para el
empleador. Esto es relevante en cuanto el interés jurídico
protegido por esta garantía es que el trabajador acceda a la
protección estatal, más allá de si las pretensiones del
trabajador terminan siendo o no confirmadas por el órgano
administrativo respectivo. Tampoco sería necesario,
obviamente, para el caso que ahora veremos de garantía de
indemnidad donde la ley solo exige el ejercicio de una acción
judicial, no el éxito de la misma322.
En el caso del ejercicio de una acción judicial, el artículo
485 inciso tercero del Código del Trabajo señala como
hipótesis de vulneración de la garantía de indemnidad a
las "represalias ejercidas en contra de trabajadores por el
ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas

257
como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad".
La acción judicial que puede dar lugar a la garantía de
indemnidad puede haber sido interpuesta por cualquier
persona (por ejemplo en el caso del trabajo ilegal de menores
en el artículo 17 Código del Trabajo), por otro trabajador (por
ejemplo en el caso de la impugnación de la calidad de no
habilitado para negociar colectivamente del 305 Código del
Trabajo), por la organización sindical a la que esté afiliado el
trabajador afectado (por ejemplo, en el caso de
representación judicial de los derechos laborales del
trabajador a petición de parte del Nº 2 del artículo 220 Código
del Trabajo), o por la propia Inspección del Trabajo (en una
denuncia por prácticas antisindicales del artículo 292 del
Código del Trabajo).
De la lectura de la norma no se desprende diferenciación
respecto del carácter laboral o no laboral de la acción
deducida ni de quién debió haber interpuesto dichas acciones
judiciales. Así, el derecho de indemnidad también sería
aplicable en estos casos, cuando se trate de represalias por
el ejercicio de acciones con independencia del órgano
jurisdiccional requerido e incluso del tipo de acción ejercida.
En este mismo sentido, la jurisprudencia judicial ha señalado
que "de los términos sumamente amplios y generosos con los
que aparece formulada la doctrina sobre la indemnidad se
puede concluir que la misma opera con independencia del
orden jurisdiccional y del tipo de tutela solicitada
judicialmente, irradiándose a toda manifestación del derecho
a tutela judicial efectiva, y no solo a la reclamación de
derechos laborales ante los órganos de la jurisdicción laboral"
(Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº S-13-2010).
En relación con el trabajador que se ofrece o presta
declaración contra la empresa como testigo, la jurisprudencia
había sostenido una interpretación amplia: "cabe señalar que
la norma transcrita es lo suficientemente clara en su

258
redacción de manera que, a juicio de esta sentenciadora, no
cabe duda alguna de que es además "lo suficientemente
amplia" para que se entienda que esta garantía protege no
sólo al trabajador que recurre ante la autoridad administrativa
o al órgano jurisdiccional en defensa de sus propios
derechos, sino también y como en el caso de marras, cuando
lo hace en calidad de testigo de otro trabajador o en defensa
de derechos de otros trabajadores, sea o no representante de
ellos. La norma establece que se sancionan las represalias
en contra de trabajadores "por el ejercicio de acciones
judiciales", cuidándose el legislador de señalar que se
sancionan aquéllas por el ejercicio por el trabajador de "sus
propias" acciones judiciales. De otra forma se
desnaturalizaría gravemente la institución" (Juzgado del
Trabajo de La Serena, T-13-2009)323.
Esta interpretación judicial amplia de la garantía de
indemnidad en cuanto al sujeto protegido, incluyendo a los
testigos, se ha transformado en regla legal con la Ley
Nº 20.974 del 2016, señalando el artículo 485 del Código del
Trabajo que en igual sentido se entienden "represalias
ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de
acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo
o haber sido ofrecidos en tal calidad".
En el caso de una represalia empresarial por el ejercicio de
un derecho del trabajador sin el contexto institucional
señalado, porque no existió una labor fiscalizadora
administrativa, ni se interpuso una acción judicial, no hay, en
rigor, una lesión del derecho fundamental de indemnidad por
las razones ya explicadas.
Lo anterior, no quiere decir que se trate de una represalia
lícita. En rigor, lo contrario: si corresponde a un despido, no
cabe sino considerarlo como injustificado, ya que en el
sistema de causales de terminación del contrato de trabajo
chileno no está previsto —obviamente— como causal la

259
represalia en respuesta al ejercicio de uno o más derechos
del trabajador. E, incluso, en ciertas condiciones, puede ser
considerada lesiva del derecho de la libertad de expresión, la
que incluye —como sostenemos en este libro— el derecho
del trabajador a no ser objeto de represalias por su discurso,
cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquel necesario
para expresar una pretensión de que se cumpla con lo debido
en razón de sus derechos.
Cabe señalar, en fin, respecto de la garantía de indemnidad
una cuestión clave desde el punto de vista del razonamiento
jurídico: se trata, a diferencia del resto de los derechos
protegidos por la lista del artículo 485 del Código del Trabajo
que están reenviados directamente al texto constitucional, de
un derecho fundamental construido como una regla, y no
como un principio324. En efecto, la norma en cuestión tiene
la estructura propia de una regla, en cuanto fija de antemano
las condiciones de aplicación de la misma: en las relaciones
laborales, y cuando el trabajador haya ejercido una acción
judicial o se haya producido una fiscalización de la Inspección
del Trabajo, el trabajador tiene el derecho a no ser objeto de
represalias laborales de cualquier índole325.
De esta manera, la garantía de indemnidad no debe
ponderarse ni balancearse con otros derechos, de modo tal,
que nunca hay represalias "justificadas o proporcionadas". En
ese caso, sólo cabe determinar si existió o no una represalia,
y si ella viene conectada con el ejercicio de una acción
judicial por parte del trabajador o una acción administrativa
laboral.

10.1. La "no renovación" o "no contratación" como lesión de

la garantía de indemnidad

260
 Cabe referirse, en fin, a la cuestión acerca de si la
represalia del empleador podría consistir en la "no
renovación" del contrato de trabajo o de una relación
estatutaria en el caso de los funcionarios públicos.
De partida, señalar que aunque las represalias
empresariales comúnmente adoptan un contenido positivo,
consistente en actos ejecutados por el empleador —como
sería el despido de un trabajador—, nada impide, en rigor,
que adopten un carácter negativo, como ocurre,
precisamente, con la "no renovación" del contrato de trabajo
o de la contrata en el sector público.
Por lo mismo, la doctrina afirma que "como regla de
principio, se predica la indemnidad con relación a todos los
derechos fundamentales, de forma que a todos ellos
acompaña una prohibición de sanciones o menoscabos
ocasionados por el disfrute y que, lógicamente, limita la
utilización de las legítimas facultades empresariales para
represaliar al trabajador que los ha ejercido", agregándose
que "se reconoce la posibilidad de represalias en la no
incorporación o contratación, aunque en ese caso, requisito
innecesario, pero que en la práctica concurrirá, había
mediado una relación laboral anterior con el mismo
trabajador"326.
En ese sentido, no hay duda de que pueden "revestir los
mecanismos de represalia empresarial distintas modalidades,
como son las no renovaciones contractuales,
discriminaciones retributivas, modificaciones de contrato de
trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos"327.
No comprender la "no renovación" como conducta lesiva del
derecho fundamental en juego, frustraría significativamente la
finalidad del legislador laboral, particularmente el
establecimiento de una protección efectiva en el Código del
Trabajo contra las represalias del empleador por el ejercicio
de los derechos de titularidad laboral.

261
 Lo anterior, porque si la empresa puede adoptar como
respuesta al ejercicio de esos derechos de los trabajadores
en un contexto institucional, la "no renovación" de los
contratos de trabajo, se produce un resultado absolutamente
contradictorio con la finalidad de la norma: la legitimación de
la represalia como conducta lícita en el ámbito de los
derechos fundamentales. De hecho, ese resultado daría lugar
a un absurdo: la existencia de un tipo de contratos de trabajo,
los denominados temporales —ya sea en versión de plazo,
obra o eventualidad— que carecerían de protección jurídica
frente a las represalias empresariales.
De este modo, la libertad de contratación del empleador
privado, o su equivalente en el empleador público, la potestad
legal de la Administración para renovar contratas, calificadas
comúnmente en derecho como discrecionales, se ven
indefectiblemente constreñidas por la existencia de la
prohibición de represalias que la garantía de indemnidad
supone.
De este modo lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte
Suprema que, conociendo de una acción de tutela contra la
"no renovación" de una contrata por parte del Estado, sostuvo
que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral,
pueden examinar si los motivos de la no renovación de la
contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impide examinar dichos derechos" (Corte
Suprema, rol Nº 36491-2015)328.
Y en ese sentido, aunque aquí hablamos del derecho de
indemnidad, la conducta lesiva de "no renovación" puede
afectar también la libertad de expresión, si es una represalia
por el discurso del trabajador, o puede ser constitutivo de una
discriminación si dicha conducta se funda en un criterio
sospechoso o prohibido.

262
263
Capítulo IV Razonamiento

264
 1. Las normas de derechos fundamentales:
especificación y concreción
Dejando de lado las posibles objeciones sobre el giro
constitucionalista de los ordenamientos jurídicos,
especialmente la "materialización" de las constituciones en
torno a la incorporación de valores, principios y derechos,
surge como una cuestión relevante el análisis del
instrumental teórico que dicho giro supone329. En particular,
el referido a las herramientas necesarias para la aplicación de
los derechos fundamentales, desde la perspectiva de una
teoría externa como la que aquí hemos sostenido330.
Dicha teoría normativa no se agota, como podría creerse,
en el conocido binomio principio/ponderación, sino que,
además, supone otras premisas conceptuales que intentan
dar sustento y coherencia a la nueva hora de la eficacia
jurisdiccional de los derechos fundamentales. De hecho, esa
teoría tiene de sustrato la idea de los derechos
fundamentales como derechos abiertos, genéricos y
restringibles.
En efecto, se suelen afirmar tres cuestiones sobre derechos
fundamentales desde esta mirada de la cuestión, las que ya
hemos adelantado en este libro:
De partida, que se trata de normas indeterminadas, tanto
desde el punto de vista de sus condiciones de aplicación
(normas abiertas), como desde el punto de vista de sus
consecuencias jurídicas (normas genéricas).
Se trata, por tanto, de normas que requieren de una tarea
de especificación y de concreción constitucional. Dichas
operaciones deben ser resueltas recurriendo a una
concepción extensiva de las normas de derechos
fundamentales.
Además, se trata de normas derrotables, esto es, de
normas que ordenan hacer algo "a prima facie", pero esa

265
orden puede ser derrotada en caso de conflicto con otras
normas de igual valor jerárquico, de modo tal que sus
problemas de conflicto deben ser resueltos por vía de la
ponderación y proporcionalidad.
En ese sentido, la aplicación de los derechos
fundamentales desde la perspectiva que asumiremos como
correcta, supone un doble ejercicio de razonamiento jurídico:
la interpretación —subsunción— y la ponderación.
En el caso de razonamiento interpretativo, de lo que se trata
es resolver los problemas de determinación del sentido de la
norma constitucional que sirve de soporte al derecho
fundamental de que se trate. Comúnmente, según ya
explicamos antes, la estructura de esas normas de derechos
fundamentales exhibe rasgos de indeterminación, tanto en
razón de la apertura de sus condiciones de aplicación, como
en razón de la genericidad de sus consecuencias jurídicas.
Por ello, se requieren operaciones interpretativas propias del
razonamiento subsuntivo para dar aplicación de esos
derechos a casos concretos.
En el caso del razonamiento ponderativo, se trata de un
problema de integración del derecho. En algunos casos,
pueden existir dos o más normas de derecho fundamental
que, aplicadas a un caso en particular, den una solución
contradictoria al mismo. En esos casos es necesario para
decidir el asunto, dar preferencia a una de ellas, cuestión que
supondrá que esas normas sean restringibles en casos de
conflicto.
Como se ve, se trata de problemas aplicativos distintos, por
lo que no cabe contraponer la subsunción con la ponderación
en el razonamiento de derechos fundamentales. La segunda
supone a la primera. O, dicho de otro modo, solo una vez
especificado y concretizado el derecho fundamental, podrá
eventualmente existir una colisión de derechos
fundamentales que requiera un ejercicio de ponderación.

266
 Según la denominada "teoría externa" de los derechos
fundamentales, hay dos ideas principales que deben ser
consideradas para resolver los problemas aplicativos
señalados: primero, una concepción amplia o extensiva del
contenido de los derechos fundamentales, y segundo, los
límites de esos derechos corresponden a restricciones
provenientes de otros derechos mediante un ejercicio de
ponderación y proporcionalidad331.
La base de esta teoría, como veremos, radica en distinguir
entre dos momentos sucesivos en la delimitación del ámbito
protegido de un derecho fundamental: primero, un
ámbito prima facie, cuyo contenido está protegido de modo
provisional, y segundo, un ámbito definitivo de protección.
Entre ambos momentos media la ponderación y la
proporcionalidad.

1.1. La interpretación de los derechos fundamentales:

especificación y concretización
De partida, para aplicar un derecho fundamental es
necesario interpretarlo. Como dijimos antes, la aplicación de
los derechos fundamentales podría generar dos tipos de
problemas relacionados con su contenido y que derivan de su
estructura: la propia de normas abiertas y genéricas. Normas
—la de esos derechos— que deberán ser objetos, para ser
aplicadas, de particulares técnicas de especificación y
concretización. Como explica Pozzolo, "la formulación
apodíctica y al mismo tiempo vaga pretende que cada
derecho necesite de especificación y/o concretización para
ser aplicado a la realidad"332.
En el caso de la especificación, la apertura de las normas
de derechos fundamentales dice relación con que sus

267
condiciones de aplicación no están previstas de modo alguno
o solo de manera muy parcial, de manera que las normas no
dicen nada o dicen muy poco acerca de circunstancias en
que un determinado interés recibirá protección constitucional.
Cuando hablamos del derecho fundamental de privacidad
¿incluye el derecho del trabajador a controlar su apariencia o
mantener en reserva sus publicaciones en las redes sociales
o del contenido del correo electrónico de la empresa? ¿O
cuando hablamos de libertad de expresión eso alcanza las
expresiones hirientes y dañosas para la imagen de la
empresa? Asimismo, cuando se reconoce el derecho a la
huelga para los trabajadores, surge la duda: ¿eso incluye
cualquier alteración del proceso productivo —como la
ocupación o la huelga de celo— o solo la abstención de
trabajar?
Como se ve, en todos estos casos, las normas de derechos
fundamentales fijan un interés protegido constitucionalmente,
pero no determinan qué es exactamente lo protegido, esto es,
la conducta y las circunstancias que forman parte de las
condiciones de aplicación de ese derecho fundamental.
La tarea interpretativa en este caso es la especificación de
esas condiciones que no están previstas expresamente en la
norma de que se trata. Para ello deberá determinar el sentido
que debe atribuirse a la conducta protegida y las
circunstancias que la constituyen. La cuestión es determinar
qué sentido debemos atribuirle a la expresión "privada",
"expresión" o "huelga" para especificar qué es exactamente
lo protegido por el derecho fundamental respectivo.
En el caso de la genericidad, el problema interpretativo es
que las normas de derechos fundamentales no concretan en
ningún modo, o solo lo hacen parcialmente, a través de qué
medios se dará la protección al interés que justifica todo
derecho.
La libertad de expresión impone el deber al empleador de

268
no censurar al trabajador, pero ¿también le impone el deber
de no adoptar represalias por sus declaraciones? Y en el
caso de la privacidad, ¿el empleador debe abstenerse de
instalar cámaras secretas que vigilen al trabajador? o ¿le está
prohibido revisar el correo electrónico corporativo asignado a
un trabajador? Y en el caso del derecho a la integridad física
y síquica, ¿incluye el deber de no causar daño al trabajador o
también de tomar medidas de protección? ¿Y de protegerlo
ante los demás trabajadores? ¿Y frente a los clientes?
La operación de interpretación jurídica en este caso va
dirigida a concretizar el contenido del derecho fundamental
de que se trata, es decir, ir determinando qué deberes
impone el respeto al derecho al sujeto afectado por el mismo.
Como explica Pino, "para aplicar un derecho basado sobre
principios será necesario realizar una operación de
concretización, posiblemente mediada por pasos intermedios,
en la que de un derecho muy genérico e indeterminado, se
pasa a la elaboración de otro derecho menos genérico e
indeterminado y, finalmente, a un derecho exactamente
precisado (es decir, en que en él está claramente establecido
el tipo de conducta que constituye el objeto del
derecho)"333.
Tanto la especificación como la concretización de los
derechos fundamentales corresponden a problemas
interpretativos que deben ser resueltos a la luz de una teoría
normativa para la aplicación de esos derechos. En nuestro
caso, sostenemos que la mejor forma de resolver las
dimensiones interpretativas descritas de las normas de
derechos fundamentales, es atribuir al contenido de los
mismos una extensión amplia dentro del marco de lo que
denominamos una teoría externa334. De hecho, en el
capítulo anterior hemos hecho esa tarea interpretativa en
relación con cada derecho del trabajador, para el caso de la
tutela laboral en nuestro derecho.

269
 Como se ha dicho que "el contenido de este ámbito de
protección inicial está conformado por todo el espectro de
normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar
en principio semánticamente con el derecho tipificado en la
Constitución. Como tal, este vasto contenido ya constituye
por sí una entidad jurídica. Esta adscripción prima facie se
lleva a cabo con criterios muy laxos y se fundamenta en el
principio in dubio pro libertate, según el cual, en caso de duda
sobre un caso, éste debe considerarse como un caso
relevante desde la óptica de los derechos
fundamentales"335.
Por lo mismo, "todo lo que presente una propiedad que —
considerada aisladamente— baste para una subsunción bajo
el supuesto de hecho queda tipificada, cualesquiera que sean
las otras propiedades"336. En el mismo sentido, se sostendrá
que "la Constitución suele emplear para definir el objeto
principal de un derecho fundamental, sobre el que después
pueden recaer adicionales concreciones, términos de cierta
imprecisión e indeterminación. La actividad interpretativa que
se desarrolle sobre estos conceptos también se deberá
realizar de la forma más amplia posible"337.
¿Cuán extenso o amplio debe ser, entonces, el ámbito
protegido de los derechos fundamentales338?
El máximo posible que permita la norma jurídica de principio
que establece el derecho fundamental. Esto puede suponer
que, incluso, "el ámbito protegido puede albergar conductas
que en ocasiones resulten inmorales, antisociales o
antijurídicas, en el entendido que normalmente serán
contrarrestadas en virtud de una restricción o limitación"339.
Y así, por ejemplo, "la libertad artística otorgaría protección
constitucional a toda acción que pueda caer en el espacio de
significado del concepto de "arte", interpretado en sentido
amplio: desde pintar el techo de la Capilla Sixtina hasta cubrir
de grafitis los vagones del Metro o pintar en un cruce de

270
calles, en horas de máxima circulación"340.
Para que la determinación interpretativa sea lo más amplia
posible, como hemos sostenido, el intérprete debe recurrir a
un esquema interpretativo que gire en torno a una trilogía
robusta de argumentación: la finalidad de las normas
constitucionales, los valores jurídicos comprometidos y el
razonamiento sistémico. De este modo, la indeterminación
producto del carácter abierto del derecho fundamental, se
cierra —especifica— en el sentido de la opción que asegure
un contenido extensivo y amplio de aplicación de ese derecho
fundamental.
El argumento finalista dice relación con la mejor finalidad
que es posible atribuir argumentativamente a la norma, en el
entendido que la misma debe ser expresión de aquellos
objetivos "de una legislatura racional". Lo anterior, porque
este argumento se refiere "al fin o propósito que se imputa a
un fragmento de la legislación sobre la presunción de que ha
sido promulgado por una legislatura racional" sobre la idea
que se deba tratar al derecho como "una empresa teleológica
donde el telos u objetivo es independiente de los términos del
texto promulgado"341.
De este modo, por ejemplo, como el fin racional del derecho
antidiscriminación es remover los obstáculos que enfrentan
colectivos socialmente disminuidos, por tanto, no solo protege
contra específicos criterios sospechosos o prohibidos
expresamente previstos en los catálogos legales, sino
también contra cualquiera que exprese esa cualidad.
Asimismo, como la forma más racional de interpretar la
norma que establece el derecho de indemnidad es atribuirle
el sentido de promover el ejercicio de los derechos de que el
trabajador es titular ante la protección estatal, su protección
no solo alcanza la prohibición frente a represalias por
fiscalización administrativa efectiva por parte de la Dirección
del Trabajo, sino también a los actos preparatorios

271
(denuncias o solicitudes) ante cualquier órgano administrativo
de competencia laboral342.
La argumentación interpretativa debe, además, considerar
las razones vinculadas a los valores socialmente relevantes
involucrados en la protección de cada derecho. La
determinación del contenido de un derecho fundamental no
es solo una operación de orden formal, sino también
sustantiva.
Y la forma de determinar ese contenido es reconocer qué
tipo de intereses son las que socialmente reconocemos como
valiosos detrás de esa protección jurídica, esto es, una forma
de "argumentación que valore el sentido y el alcance de los
valores subyacentes de un determinado derecho y también
su relación con otros valores relevantes"343.
De esta manera, la determinación de ese contenido debe
estar guiada por los valores que movieron al sistema jurídico
a consagrar ese derecho con la máxima categoría. En ese
sentido, este tipo de argumento "interpretativo deontológico"
dice relación con que "la intención de actuar justamente
siempre puede ser imputada a la legislatura considerada
como cuerpo creador de derecho idealmente racional"344.
De este modo, la interpretación del derecho de la libertad de
expresión debe leerse desde la puesta en valor del ideal de la
participación en el discurso, la privacidad desde el ideal del
autogobierno, la discriminación desde la idea de igualdad
para colectivos despreciados, la honra desde la valoración
personal y social de la identidad.
Y trasladado al plano de la interpretación, el derecho de
privacidad no solo cubre aquellos espacios que queremos
proteger de conocimiento de terceros, sino que también los
rasgos personales —la imagen y vestimentas— que nos
expresan como sujetos autónomos. Y a su turno, la libertad
de expresión no solo protege contra la censura, sino también
contra las represalias por haber emitido un discurso

272
determinado, porque en ambos casos se pone en juego el
valor de que las personas participen con autonomía en la vida
social.
En fin, la interpretación de las normas de derechos
fundamentales debe estar guiada por el contexto normativo
en que se encuentran, particularmente, las normas de
derecho internacional que se refieran al mismo interés
protegido.
Especialmente relevante en esa dimensión sistémica, el
principio "pro persona" o "pro homine", que ha sido sostenido
en base a "los siguientes dispositivos convencionales: art. 5º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.
29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales"345.
Como se sabe, dicha convención interpretativa supone el
mandato de hacer una lectura amplia de las disposiciones
que establecen derechos fundamentales en favor de sus
titulares. Se trata de "un criterio hermenéutico que informa
todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual,
se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más
extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida, cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria"346.
Por lo mismo, se ha sostenido que "la Constitución suele
emplear para definir el objeto principal de un derecho
fundamental, sobre el que después pueden recaer
adicionales concreciones, términos de cierta imprecisión e
indeterminación. La actividad interpretativa que se desarrolle
sobre estos conceptos también se deberá realizar de la forma
más amplia posible"347.
Como lo vimos en el capítulo anterior, respecto de los

273
derechos fundamentales protegidos por la tutela laboral en
nuestro derecho, las normas que los contienen son
susceptibles de ser especificadas en clave interpretativa
amplia, esto es, con una lectura atenta a las finalidades que
constitucionalmente perseguimos como comunidad con esos
derechos.
En ese sentido, y como sostuvimos antes en este libro en
relación con los derechos protegidos por la tutela laboral. De
este modo, por ejemplo, "expresión" significa no solo palabra,
sino también gesto y acto, incluyendo la protesta como parte
de la conducta protegida por el derecho fundamental. Y ello,
según ya vimos antes, porque la finalidad que se garantiza "la
libre circulación de las ideas" y esa circulación supone —a
veces— conductas socialmente disruptivas con la
normalidad, como es la protesta. Y en el caso de la
privacidad, supone sostener que el ámbito protegido del
derecho de intimidad abarca no sólo zonas espaciales (el
hogar o las comunicaciones) o afectivas (relaciones familiares
o sexuales) de la vida del trabajador, sino también
dimensiones vitales de autonomía, como la apariencia
externa del mismo, incluyendo el aspecto físico en sentido
estricto, la indumentaria, los adornos y artefactos estéticos,
etc.
Asimismo, en fin, "huelga" no se refiere exclusivamente al
abandono del trabajo (huelga típica), sino que incluye
cualquier forma de interrupción de la normalidad productiva
(huelga atípica). Y ello porque la finalidad de la norma es la
de garantizar "un mecanismo de presión eficaz" para los
trabajadores, y eso supone que a veces es mejor no
suspender total e indefinidamente el trabajo, sino que buscar
formas más eficaces de presión, como una paralización
relámpago o discontinua.
Saturada la dimensión interpretativa de las normas de
derechos fundamentales, esto es, determinada tanto sus

274
condiciones de aplicación, como las consecuencias jurídicas
determinadas para su realización, se pueden abrir dos
opciones para el aplicador del derecho, que lo conducirán o a
una situación de razonamiento subsuntivo, o a una situación
de razonamiento ponderativo.
Lo primero ocurrirá si el derecho fundamental interpretado
puede ser aplicado directamente al caso concreto en
cuestión, corresponde, entonces, encuadrar los hechos en la
instancia general que es la norma constitucional ya
interpretada. Esa aplicación directa se producirá porque la
conducta empresarial restrictiva de un derecho fundamental
del trabajador es lisa y llanamente ilegal, o porque no se
encuentra justificada en ningún interés que forme parte del
contenido de un derecho fundamental del empleador.
Se trata, en rigor, de buena parte de los casos que se
conocen en acciones de tutela o constitucionales con relación
a los derechos de esta categoría de los trabajadores: el
despido del trabajador por su tendencia sexual, el acoso
laboral o sexual sobre el trabajador, el despido por efectuar
un reclamo ante la autoridad administrativa o judicial, o en fin,
si fue objeto de un trato discriminatorio.
Lo segundo, en cambio, ocurrirá cuando el derecho
fundamental interpretado se opone para un caso en concreto
a otro derecho fundamental también previamente
interpretado, regulando simultánea e incoherentemente la
situación fáctica donde se pretende ejercer esos derechos.

275
 2. Las normas de derechos fundamentales como normas
derrotables: conflicto y ponderación
Desde la perspectiva que hemos expuesto, las normas de
derechos fundamentales no solo son abiertas y genéricas,
sino que además son restringibles. Se trata de una
concepción compleja de la idea de derecho fundamental: "la
visión de los derechos fundamentales como estructuras
normativas complejas, en las que se conjugan normas
dotadas de validez prima facie (principios) y validez definitiva
(reglas); una teoría amplia del supuesto de hecho de los
derechos fundamentales; una teoría externa acerca de sus
límites; la determinación del contenido definitivo de los
derechos como el resultado de una ponderación entre
principios"348.
De este modo, el contenido extenso del derecho
fundamental está sujeto a restricciones, las que deberán
provenir de otros derechos o bienes de equivalente rango
jerárquico. La idea de la restringibilidad de los derechos
fundamentales ha sido explicada de este modo: "la teoría
externa presupone la existencia de dos objetos jurídicos
diferentes. El primer objeto es el derecho prima facie o
derecho no limitado, el segundo, es la restricción de ese
derecho. Como resultado de la restricción se obtiene el
derecho definitivo o limitado. En el primero se pregunta si la
consecuencia jurídica buscada forma parte del contenido del
derecho prima facie. Si esto es así, en un segundo paso se
examina si el derecho prima facie ha sido limitado
legítimamente en el caso concreto, de tal forma que ya no se
tenga un derecho definitivo"349.
En otras palabras, "este amplio contenido prima facie del
derecho fundamental no puede garantizarse de modo
definitivo en toda su extensión" y esto ocurre porque las
normas o posiciones protegidas inicialmente "se contradicen

276
y entran en conflicto con normas protegidas por otras
disposiciones constitucionales" y "una vez restringido, todo
derecho fundamental adquiere su posición jurídica
definitiva"350.
La cuestión se intenta solucionar por la vía de la
denominada ponderación: "un derecho restringible está
necesariamente garantizado en todo caso por un principio, y
la restricción de este derecho es legítima sólo si satisface el
criterio material que representa el principio de
proporcionalidad"351.
En efecto, la ponderación gira en torno a la asignación por
parte del juez de peso o fuerza a un derecho fundamental por
sobre otro derecho fundamental con el que se encuentra en
conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía
axiológica, cuya aplicación da como resultado que "un
principio (el considerado superior en dicha jerarquía
valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable"352.
En este caso, "los conflictos entre principios se deciden en
dimensión del peso", a diferencia de los conflictos entre
reglas, que se deciden en la dimensión de validez. Lo
anterior, toda vez que los principios "representan un objeto de
optimización, que puede ser realizado en grado máximo,
según las posibilidades fácticas y jurídicas, son por ello
gradualmente realizables"353. Y precisamente, el grado de
realización de cada principio en las situaciones de colisión,
debe ser decidido por el juez en cada caso, intentando que
cada principio se sacrifique por el otro en la menor medida
posible (principio de proporcionalidad).
La ponderación reenvía al denominado principio de
proporcionalidad354. En efecto, frente al debate sobre si la
ponderación no es más que la actividad irracional y arbitraria
del juez, que sopesa y balancea a su antojo los principios en
conflicto, la respuesta de la teoría constitucional que la
sostiene, como ya dijimos, será la construcción del principio

277
de proporcionalidad355.
El núcleo de este principio, como ya advertimos, está
representado en la simple fórmula de la denominada ley de la
ponderación: "cuanto mayor es el grado de la afectación de
uno de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro"356.

278
 3. Justificación y contenido del principio de
proporcionalidad
¿Cómo se justifica la utilización de la proporcionalidad?
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el principio de
proporcionalidad "aunque no está escrito, está reconocido al
máximo nivel"357. De ahí que se hace pertinente indagar
sobre su fundamento jurídico.
Existen diversas vías para justificar la existencia del
principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos
fundamentales. De partida, hay una justificación
conceptual358.
Esta sostiene que si se asume que los derechos
fundamentales están contenidos en normas de principio y
éstos son concebidos como mandatos de optimización, la
determinación del límite en que se cumple con lo ordenado
por el principio, dependerá de su eventual colisión con otro
bien de relevancia constitucional, y la resolución de esa
colisión provendrá de la aplicación del principio de
proporcionalidad. En ese sentido, la tesis supone que la
medida en que se justifica la restricción de un derecho
fundamental viene determinada por las exigencias de la
proporcionalidad359. De ahí que existe una conexión
conceptual y necesaria entre los derechos fundamentales y el
principio de proporcionalidad360.
La justificación normativa del principio de proporcionalidad,
a su turno, dice relación con su recepción en las normas de
los sistemas legales de que se trate.
En el ámbito internacional, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos lo hace derivar de la exigencia prevista en las
normas de los tratados internacionales, de que las
restricciones a los derechos sean necesarias en una
"sociedad democrática"361. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a su turno, ha sostenido "no es más que
la aplicación de un principio general de interpretación jurídica

279
derivado de la matriz general de racionalidad. En
consecuencia, la ponderación está contemplada en el propio
artículo 13.2 de la Convención", lo que supone para el caso
específico de las restricciones a la libertad de expresión
que "deben cumplir con los siguientes requisitos de forma
concurrentes: (i) estar previamente fijadas por ley, en sentido
formal y material; (ii) responder a un objetivo permitido por la
Convención Americana ("el respeto a los derechos a la
reputación de los demás" o "la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas"), y
(iii) ser necesaria en una sociedad democrática (para lo cual
deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad)" (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Lagos del Campo vs. Perú, 31 de agosto de
2017, párrafo 101).
En el caso del derecho chileno, existe un significativo
reconocimiento en el propio Derecho del Trabajo, ya que la
norma legal laboral ha recogido expresamente la idea de la
proporcionalidad. El artículo 485 del Código del Trabajo
establece que los derechos fundamentales del trabajador se
entenderán lesionados cuando sean limitados por el
empleador "sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada"362. A su turno, el artículo 493 del Código
del Trabajo exige del empleador que, ante la presencia de
indicios de vulneración, acredite la justificación de su
conducta y "su proporcionalidad"363.
¿Cómo opera el principio de proporcionalidad?
Para determinar las posibilidades fácticas y jurídicas de
maximización de un derecho fundamental, es necesario
efectuar un triple juicio sobre ese derecho y sus restricciones.
Efectivamente, el principio de proporcionalidad, en su versión
más sofisticada y más extendida —el denominado "test
alemán"— implica la realización de tres juicios o
subprincipios364: el juicio de la idoneidad, el juicio de la

280
necesidad y el juicio de la proporcionalidad en sentido
estricto.
Antes, en cualquier caso, es necesario que exista un
genuino conflicto de derechos fundamentales. Producida esa
colisión, es necesario utilizar los pasos señalados. Esto es,
para decidir sobre la justificación de una restricción de un
derecho fundamental, impuesta por el ejercicio de otro
derecho fundamental, es necesario preguntarse, en orden
transitivo, si dicha restricción es idónea, necesaria y
proporcional.
De partida, el juicio de idoneidad exige que la restricción al
derecho fundamental de que se trate permita alcanzar
efectivamente un fin legítimo, entendiendo por tal un interés
de naturaleza constitucional. De esta forma, la conducta del
empleador que, en el ejercicio de sus facultades, restringe el
derecho fundamental del trabajador, debe permitir alcanzar o
satisfacer efectivamente una finalidad amparada
constitucionalmente, no debiendo considerar, a riesgo de
trastrocar la supremacía constitucional, intereses o bienes sin
dicho respaldo. En este caso, lo que se mide es la relación
medio-fin entre la conducta que restringe un derecho
fundamental y la finalidad respaldada constitucionalmente
que se persigue por la misma. La finalidad será comúnmente
proteger algunos de sus derechos fundamentales, como la
propiedad.
El juicio de necesidad, a su turno, importa que la medida o
restricción del derecho fundamental sea indispensable para
lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa más
benigna respecto del derecho fundamental en cuestión. En
ese sentido, será necesaria y proporcionada la medida
que restringe derechos fundamentales sólo cuando no exista
un medio menos gravoso de obtener el objetivo
perseguido365.
Por último, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

281
Cuando la restricción es considerada idónea y necesaria,
corresponde revisar si ella, además, es proporcional en
sentido estricto. Si para el logro de una finalidad legítima
derivada de un derecho fundamental, se requiere
indispensablemente la restricción de otro derecho
fundamental, de modo tal que la satisfacción de uno solo
puede realizarse a costa del otro, debe aplicarse el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. Dicho juicio puede
expresarse, como ya lo habíamos adelantado en esta tesis,
en la denominada ley de la ponderación: cuanto mayor sea el
grado de no cumplimiento o de no satisfacción de un derecho
fundamental, tanto mayor debe ser la importancia del
cumplimiento del otro366.
Esta operación supone tres pasos básicos: primero,
determinar el grado de afectación o restricción de un derecho
fundamental; segundo, determinar el grado de importancia
del derecho que opera en sentido contrario; y tercero, debe
compararse a ambos para establecer si la importancia de uno
justifica la restricción del otro. Para hacer operativo este
ejercicio de asignación de peso y, por ende, permitir la
comparación entre los derechos en colisión, se propone una
escala triádica de intensidad: grave, media o leve.
La fijación de la intensidad de la importancia o del peso de
la no satisfacción de un derecho fundamental (del
empleador), y del resguardo del otro derecho fundamental
involucrado en el conflicto (del trabajador), implica
indefectiblemente un juicio de preferencia o valor del
aplicador de un derecho fundamental respecto del otro, que
debe sustentarse tanto en premisas normativas como
fácticas.
En efecto, para determinar el grado de intensidad de la
afectación del derecho fundamental del trabajador y la
importancia para el cumplimiento del derecho fundamental
del empleador, se deben evaluar tanto las

282
premisas normativas como las premisas fácticas asociadas a
cada derecho, como explicaremos latamente en adelante.
Las premisas normativas para determinar la intensidad de la
afectación y/o importancia de la conducta dicen relación con:
a) la fundamentalidad que la posición afectada tiene para el
derecho respectivo, es decir, mientras más importante o
cercana a su núcleo fundamental para ese derecho, mayor
será la posición o situación afectada por la restricción y más
intensa es la afectación o restricción; b) la parte o porción del
derecho fundamental afectado, en cuanto mayor sea la parte
o contenido del derecho afectado, mayor es la intensidad de
la afectación; c) la relevancia para la función del derecho
fundamental que tiene la posición afectada, en tanto la
afectación haga menos posible el cumplimiento de la función
para la que el derecho fundamental fue establecido, mayor
será la afectación del derecho; y d) la relevancia de la
posición afectada para el ejercicio de otras posiciones
jurídicas o de otros principios constitucionales asociados a
ese derecho fundamental, mientras más se afecte el ejercicio
de otras posiciones jurídicas o derechos fundamentales,
mayor será la intensidad de la afectación367.
Las premisas fácticas para determinar la intensidad de la
afectación y/o importancia, dicen relación con la eficacia —la
capacidad efectiva de la restricción de afectar el derecho
fundamental—, la rapidez —la velocidad con que se logra
afectar la posición iusfundamental—, la probabilidad —las
posibilidades reales de que se afecte la posición del derecho
fundamental—, el alcance —cuánto de las posiciones
jurídicas contenidas en el derecho están siendo afectadas— y
la duración —por cuánto tiempo se extenderá la medida
restrictiva— de la afectación y/o importancia para los
derechos fundamentales en juego en la ponderación368.
La evaluación de estas premisas fácticas depende del nivel
de conocimiento científico y técnico del que disponga la

283
comunidad y el operador jurídico al momento de efectuar la
ponderación entre derechos fundamentales.
En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el
derecho más importante, de acuerdo con el juicio de valor de
intensidad efectuado y en razón de las premisas normativas y
fácticas ya señaladas, desplaza al derecho menos importante
para ese caso en concreto. Como se ejemplifica, "la
afectación de la vida y la salud de una niña, que se origina al
permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital,
podría catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte;
de forma correlativa, la satisfacción de la libertad de culto de
los padres, que se derivaría de dicha permisión, sólo como
media o leve"369.
Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido
estricto: la comparación entre el grado de intensidad de la
afectación del derecho fundamental del trabajador, con el
grado de importancia del derecho fundamental del
empresario en que se sostiene la conducta que genera la
colisión.
La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la
relación de "precedencia condicionada": de precedencia
porque un derecho desplaza la satisfacción del otro derecho,
y condicionada porque sólo vale para esa colisión, en esas
circunstancias en concreto.
En efecto, esta asignación de peso o importancia de los
derechos colisionados, en todo caso, corresponde a una
relación de precedencia condicionada o de jerarquía móvil,
que se construye desde el caso concreto y no tiene el
carácter de absoluta o fija, porque nada impide que en otros
casos se revierta la atribución de pesos utilizada y triunfe el
derecho fundamental ahora derrotado.
¿Podría verse afectada esa asignación de peso de los
derechos en juego por factores adicionales a ser
considerados en la ponderación?

284
 Efectivamente, el juicio de proporcionalidad se ve
completado por dos factores o variables adicionales: por una
parte, el peso abstracto de cada derecho y, por otra parte, la
seguridad en las premisas fácticas o empíricas sobre la
importancia de los derechos en juego.
En primer lugar, la asignación de pesos atendido el grado
de satisfacción o de afectación de los derechos en juego,
puede verse alterado por el denominado "peso abstracto" de
alguno de ellos.
Se supone, y así lo hemos señalado, que entre los
derechos constitucionales no existen jerarquías a priori, ni
órdenes de prelación cerrados. Pero nada impide que, por
tradiciones ideológicas y políticas de una comunidad jurídica
en particular, se le atribuya en abstracto una importancia
relativa mayor a un derecho fundamental y eso debe ser
considerado al momento de resolver una colisión de derechos
fundamentales: "de este modo, por ejemplo, puede
sostenerse que el principio de protección de la vida tiene un
peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio,
para poder ejercerlo es necesario estar vivo. De forma
similar, los tribunales constitucionales de varios países han
atribuido un peso abstracto mayor a los derechos
fundamentales sobre otros principios, y a la libertad de
expresión y al derecho de intimidad sobre otros derechos
fundamentales, debido a la conexión del primero con la
democracia y del segundo con la dignidad humana"370.
En segundo lugar, también puede ser relevante al momento
de ponderar los derechos en juego, la seguridad en las
premisas fácticas sobre la importancia y/o afectación de cada
derecho, esto es, el grado de certeza y precisión fáctica
acerca del impacto que la conducta que se enjuicia tendrá en
dichos principios constitucionales. Como explica Lariguet, "las
apreciaciones empíricas pueden tener un mayor o menor
grado de certeza que incidan en el mayor o menor peso que

285
se le atribuya a los principios. Así, por ejemplo, la afectación
del derecho a la vida y la salud de la niña evangélica será
considerada seria o intensa si existe la certeza, apoyada en
apreciaciones empíricas seguras, de que la niña, si no es
hospitalizada, morirá. Si, en cambio, los médicos no pueden
determinar con un grado de certeza aceptable qué
consecuencias puede irrogar la no hospitalización, ello hará
que el grado de afectación sea considerado leve o moderado
y, en consecuencia, se dé más peso al principio de libertad
de culto de los padres, que justifica que ellos puedan decidir
no hospitalizarla"371.
¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la
proporcionalidad en sentido estricto —atribución de peso
específico, peso abstracto, seguridad de las premisas fácticas
— al momento de resolver un caso concreto de ponderación?
La combinación simultánea de todos estos factores
permitirá determinar el "peso concreto" de cada derecho
fundamental en juego en la colisión, exigiendo optar por aquel
cuyo peso concreto sea superior.
Es lo que Alexy denomina la "fórmula del peso", esto es, el
cociente que resulta de la división de la intensidad de la
afectación del derecho fundamental con el grado de
importancia del derecho fundamental contrario en las
circunstancias del caso concreto, considerado su peso
abstracto y la seguridad de las premisas fácticas relativas a
su afectación.
En ese sentido, finalmente, la comparación o balanceo que
es el núcleo de la proporcionalidad en sentido estricto, y de la
ponderación, a fin de cuentas, se realiza entre los pesos
concretos o relativos de cada derecho fundamental que
participa de la respectiva y, en ese sentido, siempre el peso
de un derecho es relativo al otro derecho en conflicto.
El carácter concreto de la ponderación a la que da lugar la
aplicación del principio de proporcionalidad no impide, como

286
hemos visto antes a propósito del control del correo
electrónico, que a partir de sus resultados se construyan
ciertas pautas generales de evaluación que puedan ser
usadas como reglas para decidir casos futuros.
Ahora, lo explicado hasta este punto, corresponde a la idea
de la proporcionalidad en sentido general del derecho. Pero,
como veremos, dicha idea en el caso del Derecho del Trabajo
debe ser complementada por la aplicación de la regla de in
dubio pro operario. Regla que constituye la expresión de la
preferencia general que el sistema legal efectúa en relación
con el trabajador, en este caso, considerado como
ciudadano. Preferencia normativamente sostenida en su
calidad de sujeto sometido a un poder ajeno y el consiguiente
riesgo de estar expuesto a un poder privado ajeno.
Podríamos decir que el trabajador no deja de ser
ciudadano, ni el ciudadano deja de ser trabajador, debiendo
la proporcionalidad en sentido general devenir en una
proporcionalidad de carácter laboral.

287
 4. El principio de proporcionalidad y el Derecho del
Trabajo
La irrupción de los derechos fundamentales del trabajador
en la empresa, genera la multiplicación de las situaciones
donde su ejercicio puede entrar en conflicto con las
posiciones jurídicas constitucionales del empresario. Dicha
situación ha sido considerada ampliamente por la doctrina
laboral como una colisión de derechos fundamentales, y en
conformidad con la teoría externa ya descrita.
La aplicación del principio de proporcionalidad para resolver
esta nueva realidad jurídica supone, por una parte, revisar
cuáles son los derechos de las partes que entran en conflicto
en el marco del contrato de trabajo, y por otra, determinar las
condiciones necesarias para que corresponda aplicar el
citado principio.
Revisemos ambas cuestiones. De partida, la idea de la
colisión de derechos fundamentales entre empresario y
trabajador, ha sido una hipótesis "en la mayoría de las
ocasiones, el conflicto de fondo sometido al conocimiento del
juez tiene la siguiente y típica estructura: un trabajador
invocará la tutela de un derecho fundamental personalísimo
(intimidad, libertad ideológica o prohibición de discriminación),
que estima ha sido lesionado por un acto u omisión del
empresario. Dada esta estructura, el canon interpretativo del
razonamiento judicial encaminado a ponderar y sopesar entre
los derechos constitucionales en colisión, es el principio de
proporcionalidad; es éste el camino de obligada aplicación
cuando, como en estos casos, se trata de proteger los
derechos fundamentales frente a limitaciones o
constricciones procedentes de conductas activas o pasivas
del empresario"372.
El conflicto entre derechos fundamentales dentro del
contrato de trabajo supone la concurrencia inconsistente, en
múltiples hipótesis fácticas, de normas constitucionales que

288
estipulan derechos para el empresario y para el trabajador.
Dicho de otro modo, desde el punto de vista jurídico, el
ingreso de los derechos fundamentales inespecíficos del
trabajador a la empresa provoca técnicamente un conflicto de
principios jurídicos que contemplan normas de derechos
fundamentales entre las partes.
¿Qué derechos son los que pueden entrar en colisión en el
marco del contrato de trabajo?
De un lado, "el empresario es titular de un derecho que, en
la mayor parte de los ordenamientos positivos, con una u otra
denominación (libertad de empresa, libertad económica o
libertad de organización económica, por ejemplo) y de
manera expresa o implícita (deducida del derecho de
propiedad), tiene anclaje constitucional"373. En efecto, frente
a los derechos fundamentales del trabajador se encuentran
—comúnmente— los derechos económicos del empresario:
libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho de
propiedad o libertad económica.
El poder de dirección laboral, entonces, entendido como
"aquellas facultades que, sumadas o combinadas, permiten
llevar adelante la iniciativa económica de la empresa en las
relaciones internas de ésta, atendiendo a los intereses
constitucionalmente protegidos de quien o quienes la han
puesto en marcha"374, corresponde a una calificada
manifestación del derecho de libertad de empresa.
Y en ese sentido, la libertad de empresa o derecho de
propiedad se erigen, por lo general, como los derechos de
rango fundamental que, en determinados casos, entran en
conflicto con los derechos fundamentales del trabajador,
especialmente en su dimensión de facultad organizativa de la
actividad empresarial y de dirección de la relación laboral.
Ello, sin perjuicio de que otros derechos fundamentales de los
que sea titular el empresario puedan concurrir en casos
determinados a dicha colisión, como la propiedad.

289
 La aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito
de la relación laboral supone, por otra parte, la concurrencia
de ciertas condiciones necesarias: primero, la inexistencia de
una regulación legal que ordene autoritativamente el conflicto
entre derechos fundamentales de las partes, y segundo, que
las posiciones jurídicas en conflicto se encuentren adscritas a
un derecho o interés de rango constitucional.


a) Inexistencia de regulación legal
En primer lugar, nada impide que el legislador haya
regulado una determinada situación que, producida al interior
del contrato de trabajo, imponga una restricción a un derecho
fundamental del trabajador. En esos casos, se ha efectuado
una ponderación legislativa de los bienes y derechos
fundamentales en conflicto, no quedando espacio para una
posterior ponderación judicial como modo de solución de
éste.
Como se ha apuntado, "la ley, en efecto, puede establecer
que en la circunstancia X debe triunfar un principio sobre otro,
cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere,
convirtiendo en condicional lo que era un deber incondicional
o categórico, y en tal caso cabe decir que la ponderación ha
sido ya realizada por el legislador, de modo que al juez no le
queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del
precepto legal, sin ulterior deliberación"375.
En esos casos, entonces, no corresponde la aplicación del
principio de proporcionalidad al interior del contrato de
trabajo, a la eventual colisión entre derechos fundamentales
de las partes, sino que debe someterse a la solución legal
establecida en conformidad al sistema de fuentes formales
del derecho.
Como se ha sostenido, "la ponderación de derechos y

290
bienes constitucionales se encuentra limitada por el principio
de legalidad. O, en otras palabras, cuando la ley ha realizado
la función de delimitación de los derechos y de integración y
ajuste entre los derechos en liza, estas tareas, las de
delimitación o la de limitación, habrán de ser asumidas por el
juez"376.
En general, en todo caso, no existen normas legales que
resuelvan y regulen de modo general las potenciales
colisiones de derechos al interior del contrato de trabajo.
Existe, como se ha destacado insistentemente, una notable
indiferencia del legislador laboral para tratar el tema del
ejercicio de ese tipo de derechos fundamentales del
trabajador.
En efecto, pese a la importancia fáctica del tema, tal como
ya lo señalamos anteriormente, el legislador laboral ha
tendido a ignorar el problema377. En ese sentido, la
regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales
al interior del contrato de trabajo es muy excepcional y
referida a uno u otro derecho en particular378.
Lo relevante aquí, es que la falta de regulación legal abre
puertas para la aplicación del principio de proporcionalidad.
En ese sentido, la solución a la tensión provocada por la
irrupción y ejercicio en él de los derechos fundamentales del
trabajador en un escenario potencialmente lesivo —como es
la relación jurídica laboral—, se traslada desde el espacio
legislativo al espacio judicial.

b) Confrontación entre posiciones jurídicas de rango

constitucional del empleador y del trabajador
De partida, señalar que la determinación del interés jurídico
constitucional perseguido por la medida restrictiva se

291
encuentra fuera del principio de proporcionalidad,
constituyendo "un dato externo y ajeno" que "representa el
parámetro a través del cual enjuiciar la medida, una
constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su
campo de tiro"379. Dejaremos fuera la idea que la valoración
constitucional del fin perseguido es parte del juicio de
idoneidad380.
Corresponde, entonces, a una condición lógica y anterior a
la aplicación del citado principio. Sólo en aquellos casos en
que existe un interés legítimo constitucional previo que
justifique la medida restrictiva, se debe aplicar el triple juicio
de la proporcionalidad —para determinar si la medida es
idónea, necesaria y proporcionada—.
Y por lo mismo, para que corresponda utilizar el principio de
proporcionalidad, será necesaria como condición previa y
sine qua non la existencia de un conflicto entre derechos
fundamentales en la relación laboral, lo que importa
necesariamente que ambos derechos en tensión tengan
recepción constitucional.
De lo contrario, "si, ejerciéndose el derecho fundamental en
el ámbito privado, el conflicto sólo se plantea entre aquél y un
bien o derecho no protegido en sede constitucional, no está
en juego la unidad de la Constitución, y la imposición
absoluta del derecho fundamental no es sino un reflejo
necesario de la misma supremacía de la norma
fundamental"381.
¿Cuándo existe esa colisión en el marco de un contrato de
trabajo?
Esto ocurre cuando la medida adoptada por el empleador,
que restringe el o los derechos fundamentales del trabajador,
tiene por objeto asegurar una finalidad constitucionalmente
relevante, específicamente, algún derecho fundamental del
empleador, tales como la libertad de empresa o el derecho de
propiedad. Ello porque la proporcionalidad supone colisión o

292
encuentro entre derechos de igual rango jurídico, esto es, de
derechos fundamentales.
En ese sentido, con relación al derecho fundamental del
trabajador, su ejercicio sólo debe verse limitado, en forma
estrictamente proporcional y razonable, por la satisfacción de
intereses, fines o posiciones que puedan ser comprendidas
dentro del ámbito de los derechos fundamentales del
empresario, como es el ejercicio del poder de mando o de
dirección, adscritos al derecho de propiedad o a la libertad de
empresa del empleador.
La justificación de esa paridad jerárquica entre derecho
fundamental y límite es bastante consistente: "el principio de
supremacía de la Constitución impide que los derechos
fundamentales se contrapongan en el análisis de
proporcionalidad —y sobre todo, en la ponderación—, a
principios o a bienes que tengan una jerarquía inferior en el
orden jurídico"382.
La no concurrencia de esa paridad, "supone abandonar el
fundamento constitucional y bajar a una norma de rango
inferior para explicar la necesidad del límite constitucional, lo
cual parece inaceptable, pues supondría que en la
ponderación entre un derecho fundamental y una obligación
contractual, ha de sacrificarse el primero en beneficio de la
segunda"383.
Esta condición previa para la aplicación del principio de
proporcionalidad, ha sido destacada por la doctrina laboral
que ha exigido que la injerencia en el derecho fundamental
del trabajador "tenga como fin la protección de otro derecho o
bien constitucional protegido"384.
En el caso contrario, esto es, que la medida restrictiva no
venga sustentada por el ejercicio de un derecho fundamental
del empresario, no hay, en rigor, ponderación, sino aplicación
subsuntiva de la regla de jerarquía constitucional. Así, las
medidas que vengan justificadas en bienes o principios que

293
carecen de reconocimiento constitucional, no tendrían la
suficiente categoría jerárquica para ser sopesadas y
balanceadas con los derechos fundamentales del trabajador y
mucho menos para hacerlos ceder, porque éstos están
"garantizados por normas constitucionales" y una "restricción
que se realizara mediante normas legales de inferior jerarquía
en la pirámide del ordenamiento jurídico, vulneraría el
principio de supremacía constitucional"385. O, dicho de otro
modo, no hay ponderación con una finalidad empresarial no
respaldada constitucionalmente, porque "no se encuentran en
el mismo nivel que el derecho fundamental, pierde toda
legitimidad para justificar la injerencia"386.
¿Es aceptable que participen en la ponderación bienes que
carecen de reconocimiento constitucional?
La respuesta debería ser negativa. Se vulnera la unidad y
supremacía constitucional, al compensarse como
equivalentes principios de rango constitucional, como son los
derechos fundamentales del trabajador, con bienes de
naturaleza infra-constitucional. Como se ha sugerido "los
derechos fundamentales del trabajador resultarán limitados
por categorías contractuales más que constitucionales,
otorgando una inexplicable prevalencia sobre el derecho
fundamental a la autonomía de la voluntad manifestada en el
contrato de trabajo"387. Inexplicable, porque "si un derecho
fundamental llega a ser considerado en la ponderación como
un objeto normativo que se opone a otro objeto normativo de
rango inferior (por ejemplo, a un principio legal), se
desarticularía la construcción escalonada de orden jurídico y
el principio de constitucionalidad se vería despojado de todos
sus efectos"388.
Entonces, corresponde aplicar en la revisión de la
proporcionalidad de la medida empresarial, la exigencia en
términos plenos: el punto de partida previo de aplicación del
principio de proporcionalidad exige una colisión genuina de

294
derechos de equivalente rango constitucional y, en ese
marco, quedan fuera de la aplicación de la proporcionalidad
—y la ponderación— los intereses o posiciones adscritas a
bienes o valores infraconstitucionales.
Ello, especialmente, por referencia a un problema de
particular significación para la doctrina laboral comparada,
particularmente española —de evidente influencia en la
cultura latinoamericana— que ha concentrado gran parte de
la discusión sobre la materia: la consideración de la buena fe
como límite efectivo de los derechos fundamentales del
trabajador, comúnmente bajo un supuesto "efecto
modulizador" de esos derechos, y, por ende, como supuesto
legítimo, para quienes lo sostienen, de aplicación del principio
de proporcionalidad.
En la doctrina comparada laboral se dirá lo siguiente:
"determinadas manifestaciones de las libertades públicas de
las que gozan los ciudadanos no son legítimas en la relación
laboral, y precisamente en virtud de obligaciones asumidas
en el contrato"389. Y en la misma línea se señala "la
legitimidad del ejercicio del derecho determinada por los
límites propios del correspondiente derecho, pero también por
las exigencias de la relación contractual y el complejo de
derechos y obligaciones recíprocas que genera, que pueden
condicionar su ejercicio, moralizándolo o
condicionándolo"390.
Se trata de todo punto de vista, de una forma errónea de
enfrentar el cruce entre derechos fundamentales y contrato
de trabajo, que supone la devaluación, jerárquicamente
hablando, de los primeros, y que, además, implica una
relevante incoherencia conceptual: la incompatibilidad de esa
aplicación y el principio de proporcionalidad391.
La pretendida "modulación" de los derechos fundamentales
del trabajador, vendría dada, según suele apuntar la doctrina,
por la aplicación de un conjunto de categorías jurídicas que

295
derivan de la inserción del trabajador en el marco de una
relación contractual de especial naturaleza como es la
laboral. Y la principal de esas categorías es la buena fe392.
Todas las afirmaciones anteriormente descritas son
presentadas usualmente como un cuerpo común en materia
de derechos fundamentales y de contrato de trabajo: primero,
el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador se
ve "modulado" o "limitado" por el marco de una relación
laboral. Segundo, dicha modulización viene dada por la
aplicación de determinados estándares jurídicos,
particularmente la buena fe.
El problema es que la aplicación de dichos limites a los
derechos fundamentales, supone aplicar un estándar extraño
e incompatible con el principio de proporcionalidad y la teoría
de la ponderación que le da sustento.
No se trata de categorías que tengan la fuerza jerárquica de
derechos fundamentales, siendo por tanto impotentes
jurídicamente hablando para limitar esos derechos que se
encuentran situados en la escala máxima del sistema legal de
que se trate. Y, además, no forman parte del contenido de
esos derechos fundamentales, para sostener que lo limitan
desde adentro.
En ese sentido, la buena fe, el abuso del derecho o
cualquier otra categoría análoga, entendida como suele
hacerse —esto es, como un límite interno o inherente—, no
tienen cabida conceptual en la teoría externa que sustenta la
proporcionalidad, y por tanto, es un error su uso en la
aplicación del principio de proporcionalidad para la solución
de colisiones de derechos fundamentales en el marco del
contrato de trabajo.
Salvo que se sostenga que ella —la buena fe—
corresponde a un principio constitucional y que, por tanto,
constituye un límite externo y de rango jerárquico equivalente
a un derecho fundamental. El problema es que en ese caso la

296
buena fe solo operara como límite de los derechos
fundamentales del trabajador de modo contingente y no
necesario: solo en aquellos ordenamientos legales donde se
le reconozca no como un principio general del derecho, sino
como un principio de rango constitucional. El punto es que,
en la mayoría de la tradición legal continental, incluyendo el
derecho chileno, la buena fe carece de ese reconocimiento
constitucional393.


4.1. El contenido del principio de proporcionalidad laboral
La incorporación del denominado "test alemán", según ya
explicamos, como modalidad de máxima formalización en la
utilización del principio de proporcionalidad, supone una
aplicación escalonada y sucesiva de los juicios que lo
componen —idoneidad, necesidad y proporcionalidad—394.
En efecto, la estructura del principio de proporcionalidad
supone la aplicación en pendiente de los diversos tests que
dicho principio contiene: la medida empresarial tiene que ser
idónea, y sólo si supera dicha exigencia se evaluará si es
necesaria, y de serlo, sólo ahí corresponde la técnica
ponderativa en sentido estricto, esto es, el denominado juicio
de proporcionalidad en sentido estricto. En atención a lo
anterior, es que "el fracaso de la medida en cualquiera de
estas tres etapas supone el irremediable rechazo por
quebrantar la exigencia de proporcionalidad, haciendo
innecesario el pasar a las etapas posteriores"395. O dicho en
palabras gráficas, "decayendo el primero de los requisitos, se
desmorona con el análisis del resto"396.
Siguiendo a Bernal, aunque ya no para la intervención
legislativa de un derecho fundamental, sino para la
intervención de un particular —el empresario— sobre el
derecho fundamental de otro particular —el trabajador—,

297
podemos construir la estructura del principio de
proporcionalidad del siguiente modo: "se debe verificar si la
conducta del empleador que restringe un derecho
fundamental del trabajador es idónea. En caso de no serlo,
debe declararla desproporcionada. De serlo, debe analizar
que sea necesaria. En caso de no serlo, debe declararla
desproporcionada. En caso de ser idónea y necesaria,
entonces debe verificar que sea proporcionada en sentido
estricto. De no serlo, debe declararla desproporcionada".


4.1.1. El juicio de idoneidad en materia laboral
El juicio de idoneidad aplicado a la colisión de derechos
fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo supone
determinar si la medida o conducta empresarial es adecuada
para la consecución de un interés o fin respaldado
constitucionalmente.
En este caso, lo que se mide es la relación de medio-fin
entre la conducta del empleador que restringe un derecho
fundamental del trabajador y la finalidad, respaldada
constitucionalmente, perseguida por el empleador, que
comúnmente será proteger algunos de sus derechos
fundamentales, como la propiedad o la libertad de empresa, o
el derecho de un tercero, como la seguridad e integridad del
resto de los trabajadores o de sus clientes.
En efecto, como se ha destacado, "se trata simplemente de
que el medio (limitación) sea apropiado para conseguir la
finalidad (protección de un bien o derecho
constitucional)"397. En consecuencia, se ha apuntado "el
juez habrá de comprobar si la limitación impuesta por el
empresario sirve o no para garantizar su libertad de empresa
y las facultades de ella derivadas; si existe o no adecuación
entre el acto limitativo del derecho fundamental de la persona

298
del trabajador y el único derecho que puede enfrentarse a
aquél"398.
Tal como explicamos a propósito de la colisión de derechos
fundamentales entre empleador y trabajador, la
determinación acerca de si la conducta empresarial es
legítima, dice relación con la posibilidad de adscribirla a una
finalidad mediata que debe consistir en la protección de un
interés constitucionalmente relevante —un derecho o un
principio constitucional—. De lo contrario, no existirá,
rigurosamente hablando, una colisión de derechos
fundamentales entre empleador y trabajador que justifique la
aplicación de la técnica de la ponderación, sino que sólo se
tratará del conflicto entre un derecho de esa categoría con
una posición fundada en una norma infraconstitucional que
debe ser resuelta por el criterio de la jerarquía.
En ese sentido, como ya explicamos, la determinación de la
existencia de un caso de genuina colisión de derechos
fundamentales entre las partes de la relación laboral, supone
la previa calificación de que la conducta del empleador tiene
como finalidad mediata servir a la protección de un derecho o
una posición jurídica de rango constitucional.
Por lo mismo, como dijimos antes, la conducta empresarial
que está fuera de la órbita justificativa de un derecho
constitucional de la que es titular el empleador, es una
afectación directa del o los derechos del trabajador, no
suponiendo ejercicio de ponderación alguna, sino la
aplicación subsuntiva del derecho: se trata de una conducta
ilícita. Por lo mismo, la apelación a "el clima organizacional",
a las "necesidades de la empresa", a la "imagen corporativa"
y otras razones del mismo nivel de vaguedad, no logran
generar una genuina colisión que deba ser resuelta en el
marco de la proporcionalidad laboral, en cuanto no forman
parte del contenido de algún derecho de rango constitucional
del empleador399.

299
 De este modo, la determinación de la legitimidad de la
medida empresarial es previa a la operación del denominado
juicio de idoneidad. Hecha esta calificación, y estimando que
existe una genuina colisión de derechos fundamentales
porque existe un interés o posición constitucional en juego en
la conducta o medida empresarial, corresponde revisar si ella
efectivamente sirve para lograrlo o conseguirlo.
Como sostiene González Beilfuss, "el requisito de la
idoneidad tiene forma de regla jurídica, es decir, obliga a
rechazar aquellas medidas que no sean aptas para conseguir
una determinada finalidad" y en ese sentido, se basa "en
consideraciones fácticas: la adecuación o inadecuación de
una medida no depende de sus consecuencias jurídicas o de
su mayor o menor incidencia en ámbitos protegidos
constitucionalmente, sino únicamente en su capacidad para
conseguir la finalidad perseguida400".
De acuerdo con lo anterior, es necesario distinguir tres
cuestiones conceptualmente distintas aunque relacionadas: el
fin inmediato o concreto de la medida, el fin mediato y la
medida empresarial propiamente tal. El primero, dice relación
con la finalidad concreta y específica —un estado de cosas—
perseguido por el empleador, que comúnmente será la
protección de un interés empresarial que su titular considere
relevante y que se adscribe a un bien o derecho
constitucional. El segundo corresponde, precisamente, a ese
interés o derecho reconocido constitucionalmente de que es
titular el empresario y que busca ser protegido con la medida
empresarial401.
El objeto del juicio de idoneidad es, en rigor, doble. Primero,
se debe medir la relación entre la medida o conducta
empresarial con el estado de cosas concreto que persigue —
fin inmediato—, y segundo, se debe evaluar la relación de
este último con el interés constitucional pretendido por la
medida —fin mediato—.

300
 En cualquier caso, la medida empresarial es
desproporcionada por falta de idoneidad o adecuación, ya
sea tanto porque no sirva para su fin inmediato —no logra
asegurar el fin concreto— como porque no sirve para el fin
mediato —no hay conexión entre esa finalidad concreta y el
derecho o interés constitucional alegado—.
En el primer supuesto, la medida o conducta es idónea si
contribuye, en algún sentido, al logro del estado de cosas
fáctico perseguido por el empresario, que acabamos de
denominar fin inmediato o concreto. En el segundo caso, la
medida o conducta empresarial es idónea si el logro de ese
estado de cosas —o fin inmediato— ayuda a proteger algún
interés o derecho respaldado constitucionalmente del
empresario.
La idea relevante en este subprincipio es rechazar, por
desproporcionadas, las medidas o conductas inidóneas del
empleador. Dicho de otro modo, el juez debería desechar las
medidas del empresario que persiguen un fin constitucional
legítimo —protección de derechos fundamentales propios o
de terceros— cuando ellas no contribuyan al fin inmediato o
mediato buscado.
En ese sentido, se dirá que "el juicio de adecuación
determinará, por consiguiente, el reconocimiento al trabajador
de la tutela solicitada cuando la conducta del empresario sea
manifiestamente irracional, arbitraria o caprichosa"402.
Ahora, cabe preguntarse ¿cómo opera en concreto el juicio
de idoneidad o adecuación para medir las restricciones
empresariales sobre un derecho fundamental del trabajador?
La medida empresarial deberá ser evaluada, como ya
dijimos, en dos niveles: primero, se trata de determinar si la
conducta o medida empresarial logrará el fin inmediatamente
buscado, esto es, si contribuirá a alcanzar ese estado de
cosas valioso que el empleador ha decidido perseguir con la
conducta empresarial.

301
 En el segundo lugar, se trata de determinar si el fin
inmediato buscado por el empresario tiene conexión con un
interés constitucional o derecho fundamental involucrado en
la colisión respectiva. De modo tal que será inidónea la
medida si entre el estado de cosas valioso perseguido por el
empresario (fin inmediato) y su derecho constitucional (fin
mediato), no existe relación ni conexión necesaria. Así, por
ejemplo, si el empleador para lograr un objetivo inmediato —
evitar hurtos— respaldado por una finalidad legítima —
derecho de propiedad— adopta como medida la instalación
de una cámara de video que vigila los trabajadores, el juicio
de idoneidad supone evaluar: a) si esa medida evita
efectivamente los hurtos al interior de la empresa y b) si evitar
los hurtos dice relación con la protección del derecho de
propiedad del empresario.
Y es que es posible que la medida sea inidónea en el primer
nivel e idónea en el segundo nivel, y viceversa. En el primer
caso —el más frecuente— la medida no logra el resultado del
fin inmediato: las cámaras de video no están instaladas
mirando zonas productivas de la empresa donde puedan
evitarse hurtos, ya que, por ejemplo, apuntan a espacios
recreacionales o comedores. Ello a pesar de que evitar hurtos
—fin inmediato— dice relación directa con un interés
constitucional legítimo del empresario —la propiedad.
El segundo caso, más excepcional, es que el fin inmediato
perseguido por la medida no esté conectado con un interés
constitucional del empresario; como si, por ejemplo, se
introdujera una "cláusula en el contrato de trabajo de acuerdo
con la cual la relación contractual cesará si el trabajador
contrae matrimonio"403. Esa medida busca controlar las
relaciones afectivas entre los trabajadores —fin inmediato—
con el objetivo de proteger —fin mediato— su libertad
empresarial y/o derecho de propiedad. Entre el fin inmediato
y el interés constitucional del empresario no existe conexión

302
alguna: hay una medida inidónea en la segunda dimensión.
De este modo, en consecuencia, la medida empresarial no
supera el juicio de idoneidad en cualquiera de los dos
siguientes casos: a) es una medida inútil porque no logra el
fin inmediato perseguido y/o b) es una medida inútil porque el
fin inmediato perseguido no está conectado con un derecho
fundamental del empresario.
Cabe, por último, en este punto, referirnos al problema
del "quántum" de la idoneidad, esto es, a intentar resolver la
pregunta de cuánto debe servir la medida para el fin
perseguido. Este es un problema central de la idoneidad y la
respuesta que se dé a esta pregunta determinará la
intensidad con que debe evaluarse la medida empresarial
objeto del enjuiciamiento de proporcionalidad.
Por un lado, se encuentra la tesis débil de la idoneidad. Se
exige, en este punto, que la medida objeto del juicio de
idoneidad "sirva" para cumplir el fin perseguido y, en ese
sentido, que ella ayude o contribuya al logro del objetivo
inmediato aunque no asegure efectivamente su consecución.
Y que ayude o contribuya a su realización, significa, nada
más, que facilite su realización de algún modo.
La tesis fuerte, en cambio, supone que la medida o la
conducta que se enjuicia sea capaz de lograr efectivamente
el fin inmediato perseguido. Así, una medida o conducta
"deberá ser considerada idónea sólo si es aquella que
contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la
obtención del fin, y aquella que más lo realiza"404.
En consecuencia, la voz "asegurar" entronca con la tesis
fuerte; en tanto la voz "contribuir" se relaciona con la tesis
débil.
Para algunos, la correcto es decantarse por la tesis fuerte al
sostener que "la restricción que sufre el derecho resulte
apropiada, esto es, realmente útil para lograr el fin que
justifique el límite del derecho"405.

303
 Para otros, la tesis acogida debería ser la débil, señalando
que "con carácter general cabe destacar, en este sentido,
que la adecuación de una medida para alcanzar una
determinada finalidad no ha de ser absoluta. Como ha
señalado el Tribunal en reiteradas ocasiones, el requisito de
idoneidad no implica un juicio de perfectibilidad en el sentido
que sea exigible que el medio utilizado sea el óptimo para
conseguir el fin perseguido. Es más, en el caso del legislador,
la idoneidad de una medida puede darse si ésta se limita a
acercar la consecución de dicha finalidad o, en algunos
casos, no la obstaculiza"406.
En el mismo sentido, se sostiene que "el principal efecto es
que, a excepción de las medidas legislativas que no
contribuyen de ningún modo a la realización de la finalidad
legítima perseguida por el legislador, todas las demás
deberán considerarse idóneas y deberán someterse a la
aplicación sucesiva de los subprincipios de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto". Y agrega que
"defendemos la idea, contraria a la línea jurisprudencial
predominante, pero acorde con la opinión doctrinal
mayoritaria, según la cual, el subprincipio de idoneidad debe
entenderse en sentido débil —para ser exactos de la manera
más débil posible—"407.
Como es fácil advertir, quienes sostienen la tesis débil de la
idoneidad están haciendo referencia a las medidas adoptadas
por el legislador para lograr un interés constitucionalmente
protegido.
Y ello es muy relevante. Ya que, en este caso, se sostiene
que existen potentes razones democráticas para afirmar que
la idoneidad requerida al legislador de las medidas limitativas
de los derechos fundamentales, corresponde a una exigencia
de intensidad moderada o débil, entendida como juicio
negativo acerca de que la medida no sirve en absoluto para
lograr el fin perseguido.

304
 Ahora, la pregunta central en este punto es ¿cuál debería
ser la tesis sobre la idoneidad en el ámbito de las relaciones
de trabajo? Dicho de otro modo, ¿bajo qué estándar debería
medirse la adecuación o idoneidad de la medida del
empresario que afecta un derecho fundamental del
trabajador?
A nuestro juicio, en el Derecho del Trabajo debería
sostenerse la tesis fuerte, ya que el agente no es el legislador
ni opera en su favor el principio de distribución de
competencias constitucionales. Se trata de un particular —el
empresario—, que no tiene ningún ámbito formal de
competencia y que no intenta lograr un objetivo público
vinculado a la democracia.
En ese sentido, no corresponde en absoluto equiparar aquí,
como la tesis débil supondría, al empresario con el legislador.


4.1.2. El juicio de necesidad en materia laboral
El criterio de la necesidad, como ya explicamos, dice
relación con que la medida que restringe un derecho
fundamental no "puede ser alcanzada por otro medio por lo
menos igualmente eficaz, y que a la vez no restrinja el
derecho fundamental afectado o lo restrinja con una
intensidad menor"408.
En el ámbito laboral ha sido descrito del siguiente modo: "el
órgano judicial habrá de constatar si la constricción al
derecho fundamental es estrictamente indispensable o
imprescindible para salvaguardar la facultad que ha
legitimado su adopción. Por consiguiente, el saldo del juicio
de indispensabilidad resultará negativo cuando la decisión
empresarial sea la alternativa más gravosa entre las
posibles"409. En ese sentido, es correcto afirmar que la
medida empresarial es necesaria "por no existir otra que,

305
consiguiendo los mismos objetivos, es decir, siendo igual de
eficaz, sea menos gravosa para el derecho fundamental que
se ha de limitar"410.
La estructura del juicio de necesidad supone, en rigor, la
concurrencia de tres elementos fundamentales: a) la
existencia de medidas alternativas a aquella que es objeto del
juicio de ponderación; b) la constatación de que existe una de
dichas medidas que es igual o más eficaz para lograr el fin
inmediato perseguido por el empresario, y c) que dicha
medida restrinja de menor medida el derecho fundamental del
trabajador.
De este modo, el juicio de necesidad señala que si la
medida empresarial propuesta tiene medidas alternativas que
cumplen con la condición de ser —al menos— igualmente
eficaces para el logro de ese fin, y al mismo tiempo restringe
en menor medida o no restringe en nada el derecho
fundamental del trabajador, entonces, la medida empresarial
es innecesaria y desproporcionada.
De este modo, la instalación de un escáner en una empresa
de medicamentos que permite una imagen real del cuerpo de
los trabajadores, y que busca por parte de la empresa cumplir
con el control de su patrimonio —junto con el resguardo de la
salud pública—, pretendiendo evitar el posible hurto de
productos farmacéuticos, es considerada lesiva del derecho
de privacidad de los trabajadores por innecesaria: "en este
punto es un hecho establecido en el considerando undécimo,
que la sociedad denunciada estuvo en situación de
implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner
EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese
esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados
y, en específico sus partes genitales y otras íntimas. En
específico, pudo implementar un mecanismo donde la imagen
fuese un cómic, que no dejase al desnudo y a la vista el
cuerpo del trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir

306
a este sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio
de necesidad, toda vez que la sociedad denunciada, con un
mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un
sistema de imagen que fuese menos lesivo para la intimidad
corporal" (T-320-2015 del Segundo Juzgado del Trabajo de
Santiago)411.
Revisemos en detalle la operación del juicio de necesidad
en la determinación de los tres elementos que lo componen:
En primer lugar, es necesario determinar la existencia de
medidas empresariales alternativas de aquella que es objeto
del enjuiciamiento constitucional de proporcionalidad.
Como la imaginación de opciones puede ser inagotable,
surge la duda: ¿cómo se determina la existencia de medios
alternativos?
La respuesta supone determinar "de acuerdo a los
conocimientos científicos, técnicos, dogmáticos y generales,
existentes en el momento"412 de adopción de la medida
restrictiva, los medios alternativos que podrían haber logrado
el mismo fin inmediato perseguido por el empresario.
Por ello, se dice que no se considera la existencia de
medios alternativos en "términos absolutos", y por ello se
descartan "alternativas menos gravosas, pero que no se
conozcan, o existan dudas por falta de conocimiento
suficiente acerca de sus auténticos efectos, o que conlleven
considerables dificultades técnicas para su consecución". Y
en el mismo sentido, tampoco deben considerarse aquellas
alternativas menos lesivas "cuando su aplicación conllevaría
unos costes exorbitantes" que pudieran poner en peligro el
desempeño del Estado o de la empresa, según se trate413.
¿Qué ocurre si no existen medidas alternativas para el logro
de la finalidad empresarial?
De no existir medidas alternativas a la que es objeto del
enjuiciamiento de proporcionalidad, entonces sencillamente
no puede aplicarse el criterio de necesidad. Ello porque "el

307
análisis de necesidad es una comparación entre medios, a
diferencia del examen de idoneidad, en el que se observa la
relación entre el medio legislativo y su finalidad"414.
En un caso de afectación de derechos fundamentales del
trabajador donde no existen medidas alternativas,
simplemente debe obviarse el segundo juicio de
proporcionalidad —el de necesidad—, aplicándose el
principio de proporcionalidad en una versión reducida de dos
pasos: idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Aunque es difícil imaginar un caso en donde no sea
razonable pensar un medio alternativo de acuerdo con el
conocimiento disponible, una posibilidad cierta son aquellas
hipótesis en que la restricción viene impuesta por especiales
razones técnicas y/o científicas, que hacen imposible —por
limitaciones de conocimiento— pensar en alternativas
idóneas: la exigencia del empresario de utilizar cascos en la
construcción de un edificio es una medida restrictiva de la
libertad de apariencia que, hasta donde hoy sabemos, no
tiene medios alternativos para garantizar la seguridad de esa
determinada zona corporal del trabajador415.

a) Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las medidas alternativas

Una vez supuesta la existencia de medidas alternativas, el
juicio de necesidad exige la realización de un doble control:
por una parte, sobre su idoneidad para el logro del fin
empresarial perseguido, y, por otro, el grado de afectación
que producen en el derecho fundamental del trabajador.
El primer control dice relación con la idoneidad de las
medidas alternativas: es necesario determinar si ellas logran
con igual o mejor eficacia el fin inmediato perseguido por el
empresario.
¿Qué significa que una medida alternativa sea igual o más

308
eficaz que la medida enjuiciada?
Se trata de un análisis hipotético —"de la idoneidad de
medidas que no han sido llevadas a la práctica"416— y que
"no requiere que los alternativos sean los óptimos entre los
posibles. Se trata de una versión de la idoneidad con una
pauta de comparación fija, que se exige como mínimo"417.
Así, si el empresario ha decidido instalar un sistema de
control permanente de audio en los puestos de trabajo, para
mejorar la seguridad de sus activos e instalaciones, y esa
medida afecta la privacidad de los trabajadores, cabe
determinar —para efectuar el test de necesidad— si las
medidas alternativas existentes son igualmente idóneas para
lograr el mismo resultado: la cautela de los activos del
empleador.
Como resultado de "la aplicación de la regla, puede
comprobarse que el medio alternativo en comparación con lo
establecido no es igualitariamente idóneo, es igualmente
adecuado o más adecuado"418.
De este modo, si el resultado es que la medida alternativa
es menos adecuada o idónea que la enjuiciada, esto es, no
logra con la misma eficacia el fin empresarial inmediato,
entonces la medida empresarial es necesaria419. En cambio,
si el resultado del análisis es que al menos existe una medida
alternativa que sea igualmente adecuada o más adecuada
para lograr el fin empresarial perseguido, entonces,
corresponde efectuar el segundo control: determinar si,
además, es menos restrictiva con el derecho fundamental de
que se trate.
En el caso ya señalado, el empresario cuenta con una
medida alternativa como es la operación de un sistema de
video que logra —al menos— el mismo resultado que el
audio: protege las instalaciones y activos del empresario.
En ese sentido, es obvio que la intensidad del control de la
eficacia de las medidas alternativas irá en inversa relación

309
con la intensidad de la protección del derecho fundamental
del trabajador afectado: así, mientras más exigente sea el
criterio de necesidad —en la intensidad de la eficacia de las
medidas alternativas—, menor será la intensidad en la
protección del derecho fundamental del trabajador, en cuanto
será más sencillo —o menos exigente— para el empresario
sostener que su medida restrictiva es indispensable para el
fin empresarial, por no existir medidas alternativas "igual" o
"más" eficaces que las suyas.
De ahí que sea especialmente relevante discutir, en este
punto, a qué nivel de eficacia deben ajustarse las medidas
alternativas para ser objeto del test de necesidad. Como
vimos, buena parte de la doctrina exige que la o las medidas
empresariales alternativas deben ser "igualmente idóneas" o
"más idóneas" que la que es objeto del enjuiciamiento.
El efecto de esa exigencia fuerte en la idoneidad de las
medidas alternativas en materia laboral es significativo: las
medidas empresariales restrictivas de derechos
fundamentales tienen más posibilidades de ser consideradas
necesarias, en tanto menos sean las medidas alternativas
que cumplan con este criterio.
¿Es necesaria una medida empresarial de instalación de
micrófonos en los puestos de trabajo, si el sistema de video,
que podría ser considerado una medida alternativa, logra el
fin empresarial de manera menos eficaz?
Si se adopta el criterio fuerte de idoneidad para las medidas
alternativas, entonces la instalación de micrófonos por parte
del empresario es necesaria y, hasta este nivel,
proporcionada.
El punto es que la exigencia fuerte de la eficacia de las
medidas alternativas en el juicio de necesidad —y que
aumenta la posibilidad de que la medida restrictiva sea
considerada necesaria— tiene una particular justificación que
se encuentra ausente en el ámbito del contrato de trabajo: "la

310
exigencia de que la intensidad del medio alternativo sea
equivalente o mayor en todas estas perspectivas no es
fortuita, sino que se deriva del respeto a la competencia
legislativa de configuración, que en principio habilita al
Parlamento para adoptar el medio que considere más
oportuno para alcanzar sus objetivos"420.
Lo anterior, porque "se ha reconocido que, en principio, la
Constitución le dispensa al legislador democráticamente un
margen de apreciación bastante extenso para seleccionar los
medios de las medidas legislativas, así como los fines
perseguidos en tanto no estén expresamente prohibidos por
la Constitución"421.
Lo importante del punto es que la aplicación de esa
exigencia fuerte de eficacia de las medidas alternativas
podría tener un grave efecto en los derechos fundamentales
de los trabajadores, ya que debería, en general, aceptarse la
"no existencia" de medidas alternativas por no tener la misma
o mejor eficacia para lograr el fin inmediato perseguido. Se
pierde, por así decirlo, la potencia limitativa del juicio de
necesidad para el control de las medidas empresariales,
atendida la dificultad que en muchos casos supondrá la
exigencia fuerte de que existen medidas mejores para el
logro del fin empresarial perseguido.
La doctrina laboral comparada ha destacado expresamente
esta cuestión, en relación con una típica medida restrictiva de
los derechos fundamentales del trabajador, como es la
instalación de cámaras de video: "hay algún otro rasgo del
juicio de necesidad que aparece descrito con cierta
imprecisión y que puede favorecer de modo significativo el
recurso indiscriminado a esta modalidad de control, bien que
no esté en la esencia del requisito. Es la referencia a "igual
eficacia"; esto es, que el único parámetro para verificar el
carácter necesario o indispensable de la instalación de
cámaras de video sea la eficacia, de tal manera que, si no no

311
hay otra medida alternativa al menos de igual eficacia, queda
validada inicialmente la instalación de la videocámara. Esto
puede conducir también a una legitimación ilimitada, ya que
valorado en términos de potencialidad o de poder, las
cámaras de video son mucho más eficaces que los métodos
tradicionales humanos y que los mecanismos de control. Es
difícil encontrar un medio técnico alternativo más eficaz"422.
Por lo anterior, es que el estándar de exigencia para la
eficacia de las medidas alternativas deba ser entendido de
modo débil. La o las medidas alternativas deben servir "en
algo" —contribuir, y no asegurar— el fin empresarial
perseguido, aun cuando no lo hagan del mismo modo
("igualmente idónea") o de mejor modo ("más idónea") que la
medida empresarial enjuiciada.
Así, la instalación de un sistema de cámaras de video con
micrófonos tiene una medida alternativa menos eficaz, como
es la instalación de un sistema de video sin dicha grabación
de audio, pero que puede ser considerada para el juicio de
necesidad: es menos agresiva con el derecho fundamental
del trabajador que aquélla. Entonces, la medida empresarial
—de instalación de sistema de video con audio— es
innecesaria y, por tanto, desproporcionada423.
De ahí que se enuncie de modo positivo la regla y se
concluya que "la restricción del empresario sólo logrará
superar el test de imprescindibilidad si la medida adoptada
comporta, para la esfera de la libertad protegida, el menor
sacrificio"424.
Parece esta ser la opción la jurisprudencia chilena en
aplicación del juicio de necesidad en el caso del escáner ya
citado. No se exige que la opción "cómic" sea más eficaz que
la versión "fotografía" para la detección de hurtos en la
empresa, solo que ayude o contribuya a esa finalidad.
Esta tesis expresa correctamente, a nuestro juicio, la
singularidad del conflicto de derechos fundamentales entre

312
particulares en el contrato de trabajo: el margen de acción
—"la competencia legislativa de apreciación"— que se le
reconoce al legislador en su calidad de órgano institucional
democrático, y que justifica la idea del examen exigente de la
eficacia de las medidas alternativas a la legislativa propuesta
—igual o mejor para el fin perseguido— no existe en materia
laboral. Y ello porque no se está en un conflicto entre un
órgano público representante de la soberanía democrática y
un particular, sino ante un conflicto entre particulares425.
El empresario no tiene ese margen de acción cuando
restringe derechos fundamentales del trabajador: la medida
es innecesaria cuando exista una alternativa que sirva al
objetivo empresarial, ya sea lo haga en mayor, en igual o en
menor medida que la enjuiciada. Basta que la alternativa sea
idónea en el sentido débil aquí ya explicado426.
Por último, cabe referirse al segundo control sobre las
medidas alternativas: el referido al grado de afectación que
ellas tienen en el derecho fundamental del trabajador en
comparación con la medida empresarial enjuiciada. En ese
sentido, "el medio alternativo debe implicar una menor
restricción para los derechos afectados y posibilitar así un
fomento mayor o mejor de su realización desde el punto de
vista empírico"427.
Si la medida alternativa idónea para conseguir el fin
empresarial es menos lesiva —o más benigna— con el
derecho fundamental del trabajador, entonces la medida
empresarial enjuiciada no supera el test de necesidad y debe
ser considerada desproporcionada. Si, en cambio, la medida
alternativa es idónea, pero afecta en mayor medida el
derecho fundamental del trabajador, entonces la medida
enjuiciada supera el control y debe ser considerada necesaria
y proporcionada.
En suma, si la medida empresarial es idónea —en cuanto
contribuye significativamente a lograr el fin inmediato

313
perseguido por el empresario—, y además es necesaria —en
cuanto no existe una medida alternativa menos lesiva para
lograr esa finalidad empresarial— será menester, finalmente,
determinar su proporcionalidad en sentido estricto.


4.1.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia
laboral
El componente siguiente del principio de proporcionalidad
es el denominado juicio de proporcionalidad en sentido
estricto. Este criterio "exige llevar a cabo una ponderación de
bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en
el derecho fundamental, por una parte, y por otra, el peso de
las razones que la justifican"428.
El contenido del juicio de proporcionalidad gira en torno a la
denominada "ley de ponderación": "cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfacción del otro"429.
El núcleo de la ponderación en sentido estricto es la
comparación entre el grado de intensidad de la afectación del
derecho fundamental, en nuestro caso del trabajador, con el
grado de importancia del derecho fundamental en que se
sostiene la conducta que genera la colisión, en nuestro caso,
del empresario.
La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la
relación de "precedencia condicionada": de precedencia
porque un derecho desplaza la satisfacción del otro derecho,
y condicionada porque sólo vale para esa colisión, en esas
circunstancias en concreto. En ese sentido, esta asignación
de peso o importancia de los derechos colisionados
corresponde a una relación de precedencia condicionada o
de jerarquía móvil, que se construye desde el caso concreto,
y no tiene el carácter de absoluta o fija, porque nada impide
314
que en otras situaciones se revierta la atribución de pesos
utilizada, y triunfe el derecho fundamental ahora derrotado.
De este modo, la aplicación de la proporcionalidad en
sentido estricto supone tres fases consecutivas: "en el primer
paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo
paso, se define la importancia de la satisfacción del principio
que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del
principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción
del otro"430.
La ponderación supondrá, entonces, avanzar el siguiente
recorrido argumentativo: primero, el grado de afectación de la
intervención o restricción provocada por la medida
empresarial en el derecho fundamental del trabajador;
segundo, el grado de importancia para la satisfacción del
interés iusfundamental del empresario de la medida en
cuestión: y tercero, la comparación de ambas intensidades o
grados para determinar qué derecho fundamental de la
colisión entre trabajador y empresario debe prevalecer
transitoriamente.
El grado de afectación e importancia de ambos principios
constitucionales que establecen derechos fundamentales, se
valora sobre la base de "uno de los modos más conocidos de
funcionamiento racional del pensamiento humano", como es
"la comparación entre magnitudes con fundamento en
la escala triádica: leve, intermedio e intenso"431. De esta
manera, "las vulneraciones leves de un derecho fundamental
ceden ante la protección media y grave de otro derecho
fundamental, y las medias ceden ante las graves"432.


a) Grado de afectación de un derecho fundamental del trabajador
Primeramente, hay que señalar que la intervención en el

315
derecho fundamental del trabajador es negativa si la medida
empresarial "conduce a un estado de cosas en que la
realización del derecho fundamental se ve disminuida", en
relación con el estado de cosas que existía antes de la
conducta empresarial433.
El grado de afectación que produce en un derecho una
intervención empresarial dice relación con dos variables: una
fáctica y otra normativa. La primera, alude al contenido de la
medida restrictiva del derecho fundamental, y la segunda, se
vincula con la importancia que la posición afectada por esa
medida tiene dentro del ámbito protegido del derecho
fundamental.
Para establecer cuánto agrede a un derecho fundamental
una determinada conducta, es necesario evaluar estas dos
dimensiones de la cuestión: por un lado, el grado de
intensidad de la restricción que en los hechos soporta la
posición resguardada por el derecho, y por otro, qué
importancia normativa tiene la posición afectada.
En primer lugar, es necesario precisar las características
fácticas de la restricción que el contenido de la conducta o
medida empresarial importa para el derecho fundamental del
trabajador. Para ello, el grado de afectación negativa del
derecho debe determinarse en relación con la eficacia,
rapidez, probabilidad, alcance y duración que la medida
empresarial tiene sobre la posición del trabajador que forma
parte de su derecho fundamental434.
Para efectuar esta determinación de la afectación sobre la
base de estas variables, es necesario realizar un análisis
fáctico en cuanto a la medida empresarial y su contenido:
En relación con la eficacia, mientras mayor sea la
capacidad de interferencia en la posición protegida por el
derecho fundamental del trabajador, mayor será el grado de
restricción del derecho en cuestión. En ese sentido, la medida
empresarial de conocer el contenido de los correos

316
electrónicos del trabajador es más eficaz, para afectar la
confidencialidad de las comunicaciones, que el registro que
efectúa el empresario de los destinatarios de los correos
enviados y recibidos por el trabajador.
En relación con la rapidez, cuanto mayor es la velocidad
con que la medida empresarial afecta la posición
iusfundamental del trabajador, mayor es el grado de
restricción del derecho en cuestión. De este modo, la decisión
del empresario de instalar un sistema de control y grabación
de las conversaciones telefónicas es una intervención más
intensa del derecho fundamental del trabajador al secreto de
las comunicaciones, que el control de las llamadas
efectuadas mediante "la utilización de facturas telefónicas por
su titular"435.
En relación con la probabilidad, en tanto mayores sean las
posibilidades de que la medida empresarial real y efectiva
afecte la posición protegida del trabajador, mayor es el grado
de afectación de su derecho fundamental. En ese plano, por
ejemplo, la implementación de un sistema de control y
grabación permanente de las conversaciones telefónicas de
los trabajadores aumenta las posibilidades de la afectación
del derecho fundamental, en comparación con la utilización
de "un sistema automático de selección de trabajadores,
como es el que escoge, mediante presión de un pulsante
electrónico, a saltos y sin determinación previa, a algunos
trabajadores"436.
En relación con el alcance, mientras mayores sean las
posiciones e intereses protegidos por el derecho fundamental
del trabajador que se ven aquejados por la medida
empresarial, mayor será el grado de afectación del derecho
en cuestión. De este modo, la revisión de las taquillas del
trabajador supone una afectación menor que la revisión
personal, en cuanto la primera restringe sólo la privacidad
referida a los objetos del trabajador, mientras que la segunda

317
añade al control su corporalidad e individualidad física437.
En relación con la duración, cuanto más prolongada sea la
medida empresarial que afecta la posición protegida del
trabajador, mayor será el grado de afectación de la esfera
resguardada por el derecho fundamental de que se trate. En
ese sentido, el control de la prestación de servicios por parte
de la empresa por vía de llamadas al móvil del trabajador, es
menos intenso que el "control de movimientos mediante GPS
instalado en el vehículo de la empresa utilizado por el
trabajador en sus desplazamientos"438. En la misma línea, la
medida empresarial de un "test de honestidad" —
impregnación de tinte invisible en un billete previamente
introducido en un monedero dejado en los vestuarios—
agrede levemente el derecho a la privacidad de la trabajadora
"en cuanto el examen de manos de la actora tuvo una
duración temporal limitada, la suficiente para comprobar si las
tenía manchadas con el referido tinte"439.
En segundo lugar, es necesario determinar qué importancia
tiene la posición afectada por la medida empresarial en el
derecho fundamental del trabajador de que se trata. Si la
posición afectada es más relevante para el derecho
fundamental —porque se encuentra más cerca del núcleo del
derecho— entonces la medida involucrada es más grave o
afecta de mayor medida el derecho fundamental del
trabajador.
En este punto, se parte de la idea de que las distintas
posiciones e intereses que protege un derecho fundamental
no tienen la misma importancia y centralidad para el orden
jurídico que lo establece. En efecto, en conformidad con la
teoría externa o amplia —ya explicada— del contenido de un
derecho fundamental, la mayor cantidad posible de
posiciones e intereses deben ser comprendidos dentro de su
ámbito protegido prima facie, pero no todas esas posiciones
tienen igual valor normativo440.

318
 La centralidad de una determinada posición corresponde a
un análisis normativo-dogmático: "sólo la moral política de
cada sociedad, reflejada en la dogmática de los derechos
fundamentales y de los principios constitucionales vigentes
en la práctica constitucional, puede determinar en cada
momento si una posición o un fin es más o menos
significativo —en términos rawlsianos— para la realización de
las capacidades de la persona liberal y de la persona
democrática y del individuo del Estado social"441.
¿Qué criterios ayudan a determinar la centralidad de la
posición afectada del derecho fundamental del trabajador por
la medida empresarial?
Son criterios, entre otros, para este análisis normativo:
a) la fundamentalidad que la posición afectada tiene para el
derecho respectivo. Mientras más importante o cercana a su
núcleo fundamental es la posición o situación afectada por la
restricción, más intensa es la afectación o restricción del
mismo;
b) la parte o porción del derecho fundamental afectado.
Mientras mayor sea la parte o contenido del derecho
involucrado, mayor es la intensidad de la afectación;
c) la relevancia que tiene la posición afectada para la
función del derecho fundamental —el cumplimiento de la
función para la que el derecho fundamental fue establecido—
y;
d) la relevancia de la posición afectada para el ejercicio de
otras posiciones jurídicas o de otros principios
constitucionales asociados a ese derecho fundamental.
Mientas más se comprometa el ejercicio de otras posiciones
jurídicas o derechos fundamentales, mayor es la intensidad
de la afectación442.
Es claro que el resguardo del contenido de la conversación
del trabajador está en el núcleo del derecho a la privacidad,
que su restricción cubre una porción relevante de las

319
posiciones protegidas por ese derecho y que la
confidencialidad de las comunicaciones es clave para la
función principal del derecho, esto es, dejar a salvo del
conocimiento de terceros aspectos importantes de las
comunicaciones personales. Todas esas circunstancias, o no
están presentes, o se manifiestan en menor medida cuando
lo afectado no es el contenido de la conversación, sino que
sólo el receptor del mensaje o la duración de la llamada.
Del mismo modo, la intangibilidad del cuerpo es
considerada una posición más central o fundamental en el
ámbito protegido por la intimidad, que los efectos personales
o los objetos sobre los cuales el trabajador proyecta su
expectativa de privacidad. Por lo mismo, la revisión física del
trabajador es considerada una restricción más intensa de la
intimidad que el examen de sus taquillas o efectos personales
—bolsos o carteras— pues este último "resulta ser el más
inocuo y liviano de todos, pues esta suerte de armario
individual que se tiene en la empresa para guardar la ropa o
efectos personales está obvia y plenamente independizado
del cuerpo del trabajador"443. El primero, en cambio, es "el
control más agresivo que se puede hacer sobre el trabajador,
donde están más en juego los derechos constitucionales de
dignidad e intimidad"444. En el mismo sentido, el control de
la imagen del trabajador es considerado menos central en el
ámbito protegido del derecho a la intimidad, que el contenido
de sus conversaciones con terceros445.
En fin, siguiendo la misma línea de reflexión de los casos
anteriores, no sería difícil sostener que la medida empresarial
que persigue conocer la tendencia sexual del trabajador
restringe en mayor medida el derecho fundamental del
trabajador, que aquella que busca conocer la situación
comercial del mismo, ya que la primera posición o interés —la
opción sexual— tiene, atendidas las consideraciones
normativas jurídicas dominantes, una centralidad mayor

320
dentro del ámbito protegido del derecho fundamental de
privacidad, que el estado comercial del trabajador.

b) Grado de importancia de la medida empresarial para el derecho

fundamental del empresario
Es necesario determinar la importancia que la medida
restrictiva tiene para el derecho fundamental del empresario.
Y ello dice relación con el nivel de satisfacción que el fin
inmediato perseguido por la medida supone para este
derecho fundamental.
En efecto, cuanto más significativo sea para el derecho
fundamental del empresario que se satisfaga el fin inmediato
perseguido por la medida, entonces mayor será su
importancia en la determinación de su peso concreto para la
aplicación del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Lo anterior, supone una evaluación, al igual que el grado de
afectación del derecho fundamental del trabajador, tanto
desde la perspectiva fáctica como de la normativa.
En primer lugar, desde la perspectiva fáctica, la intensidad
de la importancia de la medida empresarial para la
satisfacción del derecho fundamental del empresario,
dependerá de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y
duración con que contribuya a lograr el fin inmediato de la
medida. De este modo, por ejemplo, la decisión empresarial
de instalar un sistema de vigilancia de televisión será más
importante cuanto mayor sea la eficacia, rapidez,
probabilidad, alcance y duración con la que colabora al fin
inmediato perseguido —el resguardo del patrimonio de la
empresa— en relación con otras medidas aplicables.
En relación con la eficacia, cuanto mayor sea la capacidad
de la medida empresarial de lograr el fin inmediato
perseguido, mayor será el grado de importancia de la

321
satisfacción del derecho del empresario en cuestión. En ese
sentido, la medida empresarial de utilizar un "sistema de
lectura biométrica mediante infrarrojos de determinados datos
de la mano de los operarios" es más eficaz para lograr el fin
inmediato buscado —el control de la jornada de trabajo—,
que "el tradicional control de firmas"446.
En relación con la rapidez, cuanto con más velocidad logre
la medida empresarial el fin inmediato perseguido, mayor es
el grado de importancia de la satisfacción del derecho
fundamental del empresario. De este modo, la instalación
secreta de una cámara de televisión sobre la caja
registradora de los trabajadores para detectar sustracciones
de dinero, es más relevante que la medida de iniciar una
investigación regular que implique el interrogatorio de los
trabajadores o controles contables a la gestión de éstos.
En relación con la probabilidad, mientras mayores sean las
posibilidades de que la medida empresarial efectivamente
logre el fin perseguido con ella, mayor es la importancia de la
satisfacción del derecho fundamental del empresario. En ese
plano, por ejemplo, la implementación de un sistema de
control y grabación permanente de las conversaciones
telefónicas de los trabajadores, es de mayor importancia
fáctica para el fin inmediato perseguido por el empleador —
controlar el cumplimiento del trabajo convenido como, por
ejemplo, telemarketing— que un sistema de control aleatorio
o de encuestas al cliente.
En relación con el alcance, en tanto mayores sean las
posiciones e intereses pertenecientes al derecho fundamental
del empresario que se ven protegidos por la medida
empresarial, mayor será el grado de importancia de la
satisfacción del derecho en cuestión. De este modo, la
instalación de un sistema de cámaras de vigilancia en la
mayor cantidad de lugares de la empresa tendrá más
importancia, para el derecho fundamental del empresario,

322
que restringirla al lugar preciso en que se presten los
servicios convenidos, como ocurriría si esa instalación
alcanza las "zonas de caja, máquina recreativa en la que se
sospecha que juega el trabajador que lo tiene prohibido,
espacios comunes con el público o clientes de la empresa;
dependencias comunes de un hotel con el objeto de
comprobar si se tienen encendidas las luces del mismo y
abierta las puertas al público; puertas de entrada y salida del
almacén-despensa que da acceso a la cocina, del que se
sospecha que se sustraen viandas de la empresa, etc."447.
En relación con la duración, cuanto más tiempo la medida
empresarial logre el fin inmediato y, de ese modo, más
tiempo cautele la o las posiciones del derecho fundamental
del empresario, mayor será el grado de importancia de la
satisfacción del derecho de que se trata. En ese sentido, la
revisión aleatoria del correo electrónico del trabajador es una
medida menos relevante para la consecución del fin
empresarial perseguido, que la instalación de un programa de
vigilancia "permanente, que permite registrar todo cuanto
realiza el trabajador"448.
Desde la perspectiva normativa, en segundo lugar, es
necesario determinar el grado de importancia que la
satisfacción del fin inmediato perseguido por la medida
empresarial tiene para el derecho fundamental del
empresario.
Y al igual que en el caso del derecho fundamental del
trabajador, dicha cuestión —el grado de importancia— dice
relación con la centralidad de la posición protegida por la
medida empresarial en el derecho fundamental respectivo.
Se repiten, entonces, en este nivel del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, las consideraciones ya
efectuadas anteriormente: la determinación del grado de
importancia de la finalidad perseguida por la medida
empresarial desde las premisas normativas, supone

323
determinar la centralidad de la posición o interés tutelado
dentro del ámbito protegido del derecho fundamental de que
se trate.
Para ello es necesario realizar un análisis normativo-
dogmático, que nos permita determinar la centralidad de la
posición o interés perseguido por la medida empresarial en el
derecho fundamental del empleador, ya sea que se trate de la
propiedad o de la libertad económica, o de cualquier otro
derecho fundamental.
En ese punto, es necesario tener claridad de que "las
disposiciones de derechos fundamentales no determinan por
sí mismas cuál es el significado y cuál la importancia que
revisten las posiciones de derechos fundamentales en cada
caso"449.
Por ello es necesaria la utilización de diversos criterios, ya
revisados para el caso del trabajador: la fundamentalidad que
la posición protegida con la medida empresarial tiene para el
derecho respectivo —cuán cerca está del núcleo del derecho
—; la parte o porción del derecho fundamental que se busca
satisfacer con la medida empresarial; la relevancia que para
la función del derecho fundamental del empresario tiene la
posición protegida con la medida; y la importancia de la
posición afectada para el ejercicio de otras posiciones
jurídicas o de otros principios constitucionales asociados a
ese derecho fundamental —mientas más se afecte el
ejercicio de otras posiciones jurídicas o derechos
fundamentales, mayor será la intensidad de la afectación—.
En ese sentido, por ejemplo, podría sostenerse que la
finalidad de protección del patrocinio empresarial —
perseguida con la instalación de un sistema de vigilancia al
interior de la empresa— dice relación con una posición más
central y relevante en el derecho de propiedad, que la
protección de la reputación empresarial mediante "la
imposición de un determinado código de vestimenta"

324
"uniformando la imagen de sus empleados y permitiendo su
rápida identificación"450.

c) Comparación entre la intensidad de la afectación y la importancia de la

satisfacción de los derechos
Determinado, por una parte, el grado de afectación que la
medida empresarial tendrá en el derecho fundamental del
trabajador, y, por otra, el grado de importancia que tiene para
la satisfacción del derecho fundamental del empresario,
corresponde efectuar la comparación entre ambas
magnitudes, esto es, establecer "si la importancia de la
satisfacción del segundo principio justifica la falta de
satisfacción del primero"451.
Como ya señalamos, los grados en conflicto —
intervención versus satisfacción— se miden en una escala de
tres grados: grave, medio y leve.
Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido
estricto: la comparación entre el grado de intensidad de la
afectación del derecho fundamental, en este caso del
trabajador, con el grado de importancia del derecho
fundamental en que se sostiene la conducta que genera la
colisión, en este caso del empresario.
La finalidad de esa comparación, como ya lo dijimos, es el
establecimiento de la relación de "precedencia condicionada":
de precedencia, porque un derecho desplaza la satisfacción
del otro derecho, y condicionada, porque sólo vale para esa
colisión en esas circunstancias en concreto.
Por ello, se suele afirmar que "el conflicto no queda resuelto
de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer
sin más uno de los principios sobre el otro...; toda solución
del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por lo tanto, es
imprevisible la solución del mismo conflicto en casos

325
futuros"452.
De esta manera, "esta visión correctísima —el conflicto
entre estos derechos sin admitir una superioridad axiológica
de unos sobre otros— de los derechos fundamentales exige
proceder a una ponderación en cada caso de los derechos en
conflicto y la resolución por preeminencia de uno de ellos,
esto es, su prevalencia concreta frente al derecho que, en
este supuesto, insistimos, debilitadamente cede, pero no
desaparece"453.
En ese sentido, siguiendo un caso propuesto por Alexy, la
medida legal de obligar a los productores de tabaco de
anunciar los daños que sus productos causan en los
consumidores, es de intensidad "leve en la libertad de
profesión u oficio", especialmente comparadas con otras —
como la prohibición de venta—. A su turno, los riesgos para la
salud asociados al tabaquismo son elevados, por lo cual las
razones de la intervención son de peso. De esta manera,
asegurada en primer lugar la intensidad de la injerencia como
leve, y alto el grado de importancia del motivo de ella, así,
con el Tribunal Constitucional, se puede denominar,
ciertamente, el resultado de la comprobación de la
proporcionalidad en sentido estricto, como evidente"454.
En el derecho laboral comparado, por su parte, existen
relevantes casos donde se ha aplicado el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. Y aunque no se suele
usar nominalmente la categoría triádica propuesta
por la teoría especializada —leve, media y grave—, no es
difícil reconocer en esos casos la clave comparativa propia de
la ley de ponderación.
En el caso del Casino de La Toja en el derecho español, la
empresa ordena la instalación de un sistema de audio que
complementa el control de video ya existente, particularmente
en la zona de cajas y de la ruleta francesa. La medida
empresarial tiene como finalidad inmediata el control de la

326
actividad laboral de los empleados, cuestión directamente
conectada con la debida protección del patrimonio objeto del
derecho de propiedad del empresario. En la sentencia STC
98/2000 el Tribunal Constitucional señala que "no ha
quedado acreditado que la instalación del sistema de
captación y grabación de sonidos sea indispensable para la
seguridad y buen funcionamiento del casino"455y que su
implementación es desproporcionada —afectando el derecho
fundamental de la intimidad de los trabajadores— ya
que "este sistema permite captar comentarios privados, tanto
de los clientes como de los trabajadores del casino,
comentarios ajenos por completo al interés empresarial, y por
tanto, irrelevantes desde la perspectiva de control de las
obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener
consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo
caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier
comentario personal".
Y lo anterior, porque la medida empresarial no supera el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto: siendo el grado
de importancia de la medida empresarial ("instalación de
sistemas de captación y grabación de
sonido") leve ("irrelevantes desde la perspectiva del control
de las obligaciones laborales"), para el logro de la finalidad
inmediata buscada (adecuado control de los trabajadores), y
siendo el grado de afectación de la posición del
trabajador ("comentarios privados, tanto de los clientes como
de los trabajadores") de carácter grave ("tener consecuencias
negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a
sentir constreñidos de realizar cualquier comentario
personal"), la medida debe considerarse desproporcionada.
En ese caso, entonces, debe ceder el derecho de propiedad
de la empresa, porque su peso en concreto es menor que el
derecho a la vida privada de los trabajadores456.
En el mismo sentido, la medida de intervenir el correo

327
electrónico del trabajador "para controlar los contactos con
los clientes", es considerada lesiva del derecho a la
privacidad por desproporcionada: la medida de la empresa
impresiona como evidentemente desproporcionada, tomando
en cuenta los derechos fundamentales en conflicto. En
efecto, al imponerse de una comunicación privada del actor y
utilizar el contenido en su perjuicio, se perturba o afecta el
derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
en forma "grave" o intensa, sin embargo la lesión al derecho
de propiedad de la empleadora, de no haber tomado la
medida, se resuelve en una lesión leve o media, toda vez que
—remotamente— si el actor comenzaba los trabajos de que
hablaba el correo, pudo haberse evitado que la empresa
perdiera más clientes al haber colaborado con empresas
competidoras (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-385-
2011)457.
Explicado cómo opera el núcleo del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto —la denominada ley de
la ponderación—, cabe preguntarse si podría verse afectada
esa asignación de peso de los derechos en juego por factores
adicionales a ser considerados en la ponderación.
Y la respuesta es afirmativa. Efectivamente, como ya
adelantamos, el juicio de proporcionalidad se ve completado
por dos factores o variables adicionales: por una parte, el
peso abstracto de cada derecho y, por otra, la seguridad en
las premisas fácticas o empíricas sobre la importancia de los
derechos en juego.
Lo anterior se expresa en una figura comprensiva de todos
los elementos anteriores y que se denomina "fórmula del
peso". Ésta, como suele explicarse, permite determinar cuál
es el peso concreto de un derecho fundamental "x" en
relación con un derecho fundamental "y", a la luz de las
circunstancias de un caso concreto.
Esta fórmula "amplía la definición de la ponderación, para

328
incluir en ella las premisas concernientes al peso abstracto de
los principios y la seguridad de las apreciaciones empíricas.
Mediante la escala triádica, esta fórmula aclara también cómo
pueden compararse los grados de intervención y de
satisfacción de los principios en colisión, así como su peso
abstracto y la seguridad de las premisas empíricas"458.


d) Pesos abstractos de los derechos fundamentales
La asignación de pesos atendido al grado de satisfacción o
de afectación de los derechos en juego, puede verse alterado
por el denominado "peso abstracto" de uno de ellos. Se
supone, así lo hemos señalado, que entre los derechos
fundamentales no existen jerarquías a priori, ni órdenes de
prelación cerrados. Pero nada impide que por tradiciones
ideológicas y políticas de una comunidad jurídica concreta, se
le atribuya, en abstracto, una importancia mayor que al resto
de los derechos fundamentales a uno de ellos en particular. Y
ello debe ser considerado al momento de resolver una
colisión.
En ese sentido, "frente a un mismo peso abstracto de los
principios, la relación de precedencia se decide, por ejemplo,
mediante los grados de satisfacción y restricción. En el caso
de un peso abstracto variado se necesita en cambio un grado
de satisfacción relativamente mayor del principio con peso
menor, para justificar una restricción media del principio que
más pesa"459. De este modo "por ejemplo, puede sostenerse
que el principio de protección de la vida tiene un peso
abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio, para
poder ejercerla es necesario estar vivo. De forma similar, los
tribunales constitucionales de varios países han atribuido un
peso abstracto mayor a los derechos fundamentales sobre
otros principios, y a la libertad de expresión y al derecho de
intimidad sobre otros derechos fundamentales, debido a la

329
conexión del primero con la democracia y del segundo con la
dignidad humana"460.
¿Existen efectivamente esos derechos fundamentales con
un mayor peso abstracto? Se ha señalado que "no existe una
escala preestablecida de los pesos abstractos de los
principios que pueda formularse en los términos de la escala
triádica" y en ese sentido, la determinación del peso abstracto
"depende de la búsqueda por parte del juez de la mejor teoría
sustantiva de la Constitución"461.
En ese sentido, a la falta de una escala predeterminada de
pesos abstractos, es posible sostener, como lo hace Prieto
Sanchís, que "la mayor parte de los principios o derechos
considerados en abstracto, en el nivel constitucional o en el
de validez, presentan un mismo peso"462.
No obstante, como ya vimos en este libro antes, en la
doctrina se suele entender que tiene un mayor peso abstracto
la libertad de expresión, especialmente por tratarse de lo que
se denomina una "garantía preferida".
Desde la perspectiva laboral, esa posición preferente de la
libertad de expresión en el marco del contrato trabajo y, por
ende, de su mayor peso abstracto, debe ser sostenido con
relación a la libertad de expresión en la hipótesis de que el
discurso tenga interés general. Ello ocurre cuando su
contenido dice relación con un asunto de interés social y/o
público o cuando se trate de cuestiones referidas a las
condiciones laborales o de trabajo en general.

e) Seguridad de las premisas empíricas utilizadas en el juicio de

proporcionalidad
Como señalamos, también puede ser relevante al momento
de ponderar los derechos en juego en el marco del contrato
de trabajo, la seguridad en las premisas fácticas sobre la

330
importancia y/o afectación de cada derecho, esto es, el grado
de certeza y precisión fácticas acerca del impacto que la
conducta que se enjuicia tendrá en dichos principios
constitucionales.
El asunto es que "no siempre es posible reconocer con
certeza el punto en que se satisfacen de forma óptima los
principios en colisión", siendo las posibilidades "para
reconocer la magnitud que corresponda a cada una de las
variables de la fórmula del peso, limitadas. Estos límites se
proyectan en las premisas empíricas y normativas relevantes
en la ponderación"463.
Esos límites epistémicos afectan al conocimiento de las
variables empíricas, ya que no puede saberse con certeza el
grado de afectación y/o de importancia que la medida
empresarial tendrá para el derecho fundamental del
trabajador o del empresario, según corresponda. Ello, porque
es incierta la determinación del grado, la rapidez, la eficacia o
la duración de la medida empresarial, o porque es difícil
evaluar estas variables en su conjunto.
Como se ha explicado, "las apreciaciones empíricas pueden
tener un mayor o menor grado de certeza que incida en el
mayor o menor peso que se le atribuyan a los principios. Así,
por ejemplo, la afectación del derecho a la vida y la salud de
la niña evangélica será considerada grave o intensa si existe
la certeza, apoyada en apreciaciones empíricas seguras, de
que la niña, si no es hospitalizada, morirá. Si, en cambio, los
médicos no pueden determinar con un grado de certeza
aceptable qué consecuencias puede irrogar la no
hospitalización, ello hará que el grado de afectación sea
considerado leve o moderado y, en consecuencia, se dé más
peso al principio de libertad de culto de los padres que
justifica que ellos puedan decidir no hospitalizarla"464.
Precisamente, en la ya citada sentencia 99/1994 del
Tribunal Constitucional, el caso del "deshuesador de

331
jamones", la seguridad de las premisas fácticas juega un rol
relevante, como lo ha resaltado la doctrina: "el derecho a la
imagen del trabajador se encuentra altamente comprometido,
dada la naturaleza promocional del acto al que se le obliga a
asistir. Con toda seguridad, su imagen podrá ser captada y
difundida. Frente a eso, sigue argumentando el tribunal, la
importancia que aquí hay que atribuir al ordenado
desenvolvimiento de la actividad empresarial, según las
órdenes de quien puede dirigirlas, no es tan relevante (...) en
el caso concreto de que se trata, no está comprobado que
algún otro trabajador de la empresa no pudiera desempeñar
esa tarea (todo ello en el FJ 7)"465.
En ese sentido, la afectación intensa del derecho
fundamental del trabajador se sustenta en premisas fácticas
de certeza muy superior ("con toda seguridad" su imagen
será afectada), que las premisas de la misma naturaleza
sobre el grado de importancia que la medida reviste para el
derecho fundamental del empresario ("no está comprobado
que algún otro trabajador de la empresa no pudiera
desempeñar esa tarea").
De este modo, en definitiva, en el ámbito laboral es
necesario determinar si la seguridad de las premisas fácticas
sobre el grado de afectación del derecho fundamental del
trabajador, es significativamente mayor o menor que la
seguridad sobre las premisas fácticas respecto del grado de
importancia del derecho fundamental del empresario, ya que
en dichos casos esas diferencias resultantes en cuanto a la
certeza fáctica podrán modificar el resultado del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto.
¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la
proporcionalidad en sentido estricto —atribución de peso
específico, peso abstracto, seguridad de las premisas fácticas
— al momento de resolver un caso concreto de ponderación?
La combinación simultánea de todos estos factores

332
permitirá determinar el "peso concreto" de cada derecho
fundamental en juego en la colisión, admitiendo optar por
aquel cuyo peso concreto sea superior.
Efectivamente, la citada combinación es lo que Alexy
denomina la "fórmula del peso": cociente que resulta de la
división de la intensidad de la afectación del derecho
fundamental, con el grado de importancia del derecho
fundamental contrario en las circunstancias del caso
concreto, considerando su peso abstracto y la seguridad de
las premisas fácticas relativas a su afectación466.
Entonces, las combinaciones posibles en la aplicación del
juicio de proporcionalidad en sentido estricto a las colisiones
de derechos fundamentales en el marco del contrato de
trabajo, dicen relación directa con la aplicación de la "fórmula
del peso"467.
Y en ese caso, la principal posibilidad son las situaciones de
colisiones de derechos, con igual peso abstracto y con similar
seguridad sobre las premisas fácticas acerca de la afectación
y la intervención en cada uno de ellos.
Se trata, en rigor, de la combinación de la fórmula de peso
más común en el ámbito de las relaciones laborales. Y ello,
porque, como ya se explicó, en general no existen pesos
abstractos diferenciados entre los derechos fundamentales
del trabajador y del empresario, y porque, asimismo, la
seguridad de las premisas fácticas es generalmente
equivalente respecto de las posiciones fácticas de ambas
partes.
Y en estos casos, la solución viene dada por la aplicación
de la ley de ponderación en el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto: la preferencia la tendrá el derecho
fundamental a cuyo favor resulte la comparación entre la
intensidad de la restricción en las posiciones del
trabajador, versus la intensidad de la importancia de la
satisfacción para las posiciones de la empresa.

333
 Como ya vimos, en ciertos casos, sin embargo, la
comparación entre el grado de afectación y de importancia
debe ser acompañada por criterios adicionales, pudiendo,
entonces, agregarse dos hipótesis complementarias.
En primer lugar, aquellos casos de colisiones de derechos
con distinto peso abstracto. En estos, la solución derivará de
la combinación del resultado obtenido por la comparación
entre el grado de afectación del derecho fundamental del
trabajador versus el grado de importancia de la satisfacción
del derecho fundamental del empresario, junto con la
consideración del mayor peso abstracto del derecho que se
trate. Como ya explicamos en este libro, ese sería el caso del
ejercicio de la libertad de expresión por el trabajador.
En segundo lugar, existirán hipótesis de conflicto de
derechos con igual peso abstracto y con distinta seguridad de
las premisas fácticas. En estos casos, la solución derivará de
la combinación del resultado obtenido de la comparación
entre el grado de afectación del derecho fundamental del
trabajador versus el grado de importancia de la satisfacción
del derecho fundamental del empresario, junto con la
consideración de la mayor o menor seguridad de las
premisas fácticas del impacto de la medida empresarial en
cada uno de los derechos en conflicto. Tal como ya
señalamos, es posible que la afectación en el derecho
fundamental del trabajador sea no sólo intensa, sino también
cierta (la instalación de un sistema de vigilancia de video
sobre los puestos de trabajo para detener hurtos y
sustracciones detectada por la empresa). Y que, a su turno,
la importancia de la medida para el derecho fundamental del
empresario sea relevante (como es la protección de la
propiedad ante sustracciones), pero que exista poca certeza
sobre su éxito (no hay evidencias que justifiquen las
sospechas sobre los específicos trabajadores cuyos puestos
serán vigilados por las cámaras instaladas).

334


4.1.4. El resultado de la ponderación: una regla de derecho
Efectuada la aplicación del juicio de proporcionalidad, el
resultado de la ponderación es una regla de derecho "en la
cual se otorga el triunfo al principio que cuenta con mayor
peso relativo en el caso concreto y, por ende, se resuelve el
caso aplicando la solución normativa en él prevista, sin que
tal solución suponga, por otra parte, que el principio derrotado
sea expulsado del ordenamiento o pase a ocupar una
jerarquía inferior en la escala de las fuentes del derecho"468.
De este modo, por ejemplo, cuando se aplica el principio de
proporcionalidad a una colisión entre el derecho a la
propiedad de la empresa versus el derecho de intimidad del
trabajador, el caso se soluciona en una regla que dice que,
en esa situación concreta la instalación secreta de cámaras
de video para comprobar los hurtos de un trabajador en la
caja de la empresa es proporcionada, por lo tanto, no
restringe ilícitamente el derecho fundamental de éste.
Ello no significa, sin embargo, que siempre esa instalación
será lícita, ni que siempre deba ceder el derecho de intimidad
del trabajador frente a la propiedad empresarial.
En rigor, dicha regla fija una prioridad entre los derechos
fundamentales en colisión (el derecho del trabajador cede
ante el derecho del empresario o viceversa), pero de modo
condicionado, en cuanto esa prioridad se establece para ese
caso concreto, y no importa ningún orden abstracto entre
esos derechos.
La cuestión fundamental en este punto es si esa regla de
derecho —está prohibido instalar micrófonos cuando ya
existen cámaras de video que vigilan el mismo puesto o lugar
de trabajo— debe ser aplicada para otros casos iguales o
similares.

335
 La respuesta, como vimos antes en este libro a propósito
del correo electrónico de los trabajadores, es afirmativa: "la
regla de procedencia condicionada adquiere al mismo tiempo
una validez que se proyecta a los casos futuros idénticos y
análogos"469. Lo anterior, ya que la ponderación daría como
resultado "la elaboración de una regla que correlaciona estos
aspectos o elementos relevantes con una determinada
solución, de modo que todo ulterior supuesto idéntico en sus
propiedades relevantes será solucionado del mismo modo,
mediante un razonamiento subsuntivo"470.
De este modo, entonces, de las diversas ponderaciones
efectuadas por la jurisprudencia, es posible reconstruir reglas
de derecho aplicables a otros casos laborales
sustancialmente iguales: la empresa no debe instalar
sistemas de audio en las posiciones de trabajo si existe ya un
sistema de vigilancia de video que recae sobre ese puesto y
que ya cumple ese objetivo. O la empresa puede instalar
cámaras de video en casos de acreditadas sospechas de
hurto al patrimonio empresarial sobre un puesto de trabajo.
Lo anterior tiene dos consecuencias fundamentales:
En primer lugar, la ponderación se vincula a la subsunción.
Y ello porque "ambos modos de razonamiento no
representan alternativas incompatibles, sino más bien
operaciones complementarias, ambas necesarias en el iter de
aplicación del derecho a casos difíciles"471.
De hecho, ambas técnicas aplicativas se complementarían
circularmente. De partida, la subsunción precede a la
ponderación: para dilucidar si existe una colisión de derechos
fundamentales entre las partes del contrato de trabajo, es
necesario saber si las posiciones enfrentadas se ubican
dentro del contenido protegido de uno o más derechos
fundamentales de las partes, cuestión que exige una
aplicación subsuntiva de los respectivos principios
constitucionales.

336
 Posteriormente, y una vez ubicadas prima facie las
posiciones enfrentadas de cada una de las partes en el
ámbito protegido de uno o más derechos fundamentales,
procede la ponderación por la vía de la aplicación del
principio de proporcionalidad para determinar qué posición y
qué derecho fundamental triunfará transitoriamente "para ese
caso en concreto". De esa operación se producirá una regla
que determinará bajo qué condiciones debe ser preferido un
derecho fundamental respecto de otro, para todos los casos
sustancialmente iguales.
Por último, y volviendo a la subsunción, las razones que
determinaron la regla de derecho que expresa el resultado de
la ponderación y que da preferencia a un derecho por sobre
otro, se pretende "no se limiten estrictamente a ese caso (por
mucho que, naturalmente, los efectos jurídicos de la decisión
se circunscriban a él), sino que sirvan asimismo para
cualquier otro supuesto que comparta las mismas
propiedades relevantes (esto es, que sea instancia del mismo
caso genérico)"472.
En segundo lugar, se enfrenta de esta manera una de las
principales críticas a la ponderación, como es el
particularismo —esto es, la falta de razones aplicables a
casos genéricos y no sólo a casos individuales—, y las
posibilidades de aumento de los resultados contradictorios en
su aplicación, dado "que una propiedad diferente puede
hacer que un nuevo caso tenga una solución distinta"473. De
ahí que se hable de una jurisprudencia de "carácter
polémico", cuyas "discrepancias no radican tanto en las
bases dogmáticas o conceptuales del enjuiciamiento, que son
firmes, sino en las valoraciones y ponderaciones a que obliga
una jurisprudencia acentuadamente casuística"474.
De ahí que se afirme que la ponderación conlleve una
valoración que "no pocas veces depara resultados
contradictorios, no ya sobre la aplicación en abstracto de los

337
referidos principios a la luz de los singulares intereses en
juego, sino sobre la apreciación en concreto de una misma
realidad empresarial"475.
Lo anterior se soluciona si el resultado de la ponderación y
la aplicación del principio de proporcionalidad se constituye
como una regla aplicable a otros casos iguales o
relevantemente similares. Y ello porque "no toda nueva
colisión de principios requiere una ponderación. Esto sería
redundante si las condiciones de un resultado de una
ponderación se dieran en el nuevo caso; en tanto se puede
subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un resultado
regla de una ponderación, entonces y en principio, no se
pondera en concreto"476.
Ello supone, sin embargo, que opere una regla de
precedente en el sistema jurídico donde se genere esa regla
resultado de la ponderación, ya que el modo de evitar el
particularismo (o la ponderación ad hoc) es mediante una
universalización por esa vía: "la ponderación se configura (..)
como un paso intermedio entre la declaración de relevancia
de dos principios en conflicto para regular prima facie un
cierto caso y la construcción de un regla para regular en
definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al
precedente, puede generalizarse y terminar por hacer
innecesaria la ponderación en los casos centrales o
reiterados"477.


4.1.5. Teoría de la proporcionalidad laboral
Cuando el peso de ambos principios o derechos es
diferente, es fácil entender la relación de precedencia entre
ambos. Como ocurre si el empleador decide intervenir el
correo cerrado e individual del trabajador (afectación grave)
por razones de control del uso laboral del mismo (importancia

338
leve o media), o si el empleador despide a un trabajador por
sus declaraciones críticas contra la empresa (afectación
grave) en razón de afectar el clima organizacional (intensidad
nula o leve).
De hecho, de la aplicación de la teoría de la ponderación
estándar "resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un
derecho fundamental ceden ante la protección media y la
grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante
las graves. Quedan tres casos de empates"478. Y el
problema surge, precisamente, "en los casos de empate,
cuando ambos principios tienen el mismo peso"479.
La solución a esta situación toma el nombre, en la teoría de
la ponderación, de la "carga de la argumentación". Esta carga
es un estándar que soluciona el empate producido por la
aplicación del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Ella supone una opción normativa a favor de un estado de
cosas que aparece como valioso dentro de una comunidad
jurídica y social determinada, como en el caso de juicio sobre
constitucionalidad de leyes, el principio pro libertatis —debe
preferirse la opción que esté de lado de la libertad del
ciudadano en vez del legislador—, o, por el contrario, el de
deferencia democrática respecto del legislador —debe
preferirse la opción que esté de lado del legislador en vez del
ciudadano—480.
El problema es que la solución anterior, la denominada
carga de la argumentación, está diseñada pensando en el
conflicto de principios constitucionales a propósito de la
revisión de la constitucionalidad de las leyes.
En ese ámbito es donde se entiende que las opciones
político-jurídicas planteadas sean, por una parte, favor
libertatis, que supone hacer primar los intereses de la
persona por sobre la opción legislativa, y por otra, la
deferencia con el legislador y máximo respeto del juicio
constitucional al legislador democrático.

339
 La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿qué ocurre en
el caso de colisiones de derechos fundamentales entre
particulares, como es el caso del contrato de trabajo? ¿Cómo
resolver el caso de que la empresa decida realizar la
instalación oculta de un sistema de vigilancia (afectación
grave), para confirmar las razonables sospechas de hurto por
parte de un trabajador (importancia grave)?
La respuesta es obvia: no es pertinente la aplicación de ese
tipo de cargas argumentativas sostenidas por la teoría de la
ponderación. Tal como señala la doctrina, "si se trata de una
colisión entre derechos fundamentales, el principio in dubio
pro derechos fundamentales se anula porque juega de la
misma manera a favor de los derechos en conflicto"481. Y
menos resulta aplicable el principio pro legislatore por
razones evidentes: no hay ni ley ni legislador a quien preferir.
La cuestión no es de menor relevancia en materia laboral.
Existen importantes posibilidades de que en el marco de la
relación de trabajo las colisiones entre derechos
fundamentales de trabajadores y de empresarios tiendan a
empatar, especialmente en el grado de "intenso" o "grave".
Ello, por la fuerte implicación personal que el escenario
laboral importa para el trabajador —la inescindible conexión
entre la persona y el trabajo—, y la inevitable tensión con el
poder gobernado por lógica económica, que constituye el
objetivo principal de la actividad empresarial.
De ahí que en el marco del contrato de trabajo no sea difícil
imaginar múltiples hipótesis de conflicto entre derechos
fundamentales entre trabajador y empresario, cuyo grado de
afectación y de importancia, respectivamente, tienda a ser
equivalente.
En ese sentido, como vimos antes, un caso paradigmático
para ejemplificar esa dificultad es el caso referido a la
instalación de cámaras de videos para controlar la actividad
laboral de los trabajadores. Como lo ha destacado la doctrina,

340
"la vigilancia con cámaras de seguridad dentro de la empresa
vuelve a ser, en realidad, y más que en otras situaciones
conflictivas ya analizadas, un problema de equilibrios, en este
caso, entre el derecho fundamental a la intimidad de los
trabajadores y el poder de dirección empresarial"482.
No es difícil imaginar, por una parte, intensas o graves
restricciones al derecho a la privacidad del trabajador, en
cuanto "estos dispositivos permiten un control especialmente
incisivo"483 de los trabajadores, y por otra parte, la existencia
de una "poderosa razón empresarial (la seguridad general, la
atención a servicios ineludibles, etc.) para proceder a tal
control"484.
De ahí, insistimos, que no sea complejo encontrar diversos
casos difíciles o de empate que involucren la instalación de
sistemas de videovigilancia o cámaras, y que ellos sean
solucionados por medio de decisiones judiciales que,
aplicando el principio de proporcionalidad, deparen
"resultados contradictorios, no ya sobre la aplicación en
abstracto de los referidos principios a la luz de los singulares
intereses en juego, sino sobre la apreciación en concreto de
una misma realidad empresarial"485.
Desde esa perspectiva, la instalación secreta de cámaras
de video para controlar al trabajador es un caso siempre
espinudo para la teoría estándar de la proporcionalidad. A
primera vista, una afectación grave o intensa del derecho a la
vida privada; sin embargo, la ponderación se torna compleja
si con esa medida se logra detectar que el trabajador duerme
largos momentos durante la jornada de trabajo pactada, o
realiza hurtos en la propiedad del empresario486. Nos
referimos, por supuesto, a los casos donde la ley no ha
regulado el deber de informar a los trabajadores de la
instalación de esos mecanismos487.
Y en la propia doctrina laboral se refleja esa situación de
complejidad, ya que los autores encuentran razones tanto

341
para justificar la decisión, como para rechazarla. Para
algunos, el grado de importancia de la medida es de tal
entidad que la justifica jurídicamente y la torna proporcionada:
"la circunstancia de que el empresario no haya informado a
los trabajadores de que están siendo filmados, no invalida la
monitorización cuando se trata de verificar una sospecha
cierta acerca de los incumplimientos graves con ocasión del
desarrollo de la prestación del trabajador vigilado, de modo
tal, que deben aceptarse los controles ocultos —sin
conocimiento por parte de los trabajadores— cuando con los
mismos se pretende poner de manifiesto la conducta ilícita de
un concreto trabajador sobre el que se tienen razonables y
fundadas sospechas"488. Para otros, en cambio, el grado de
afectación es intenso, ya que el control empresarial ha
descubierto conductas que se "realizan en conciencia de no
ser observado", que causarán un "grave deterioro ad
futurum de la imagen" y ha supuesto un "secretismo" que ha
ido más allá de detectar el incumplimiento laboral, y que no
se compensa con la importancia que la medida tiene para el
derecho de la empresa489.
Son casos donde razonablemente se puede hablar de
empate, es decir, hipótesis en que el grado de la afectación
en el derecho fundamental del trabajador y el grado de
satisfacción en el derecho fundamental del empresario
reflejan la misma intensidad.
Y, en principio, una situación de empate técnicamente
equivale a un vacío jurídico, en cuanto ambas opciones —
hacer primar el derecho fundamental del trabajador o el del
empresario— aparecen igualmente justificadas o
injustificadas, según se mire. Y surge entonces la discreción
judicial "en el sentido que desde un punto de vista axiológico
es indiferente (las decisiones estarían igual de injustificadas)
qué precedencia se adopte en las circunstancias C entre los
elementos en conflicto. En otras palabras, la regla creada a

342
raíz de la ponderación sería igual de (in)correcta tanto si se
resuelve el caso genérico a favor de un elemento, como si lo
resuelve en favor de otro"490.
De ahí que en este punto se verifique una de las más serias
limitaciones a la aplicación del principio de proporcionalidad
en el ámbito de las relaciones laborales: la solución de casos
de empate en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Esta situación motiva la perplejidad de la doctrina laboral.
Se sostiene que la ponderación "no ha evitado que siga
existiendo un cierto terreno para la confrontación y la
inseguridad"491. Y el tono crítico no deja lugar a dudas: "la
jurisprudencia sobre el ejercicio de los derechos
fundamentales, especialmente la relativa a los derechos
fundamentales no específicamente laborales, se distingue por
su carácter polémico" y se explica que "la discusión y la
discrepancia acompañan desde su origen a muchas de las
sentencias del Tribunal Constitucional en estas materias,
como se pone de manifiesto en los votos particulares, y
también en los comentarios de la doctrina científica"492.
En rigor, dichas críticas en el ámbito laboral dicen relación,
precisamente, con la limitación de la ponderación —y de la
proporcionalidad— en casos que pueden ser calificados de
empate493. Y si esto es así, entonces el eventual
adelgazamiento de los derechos fundamentales del
trabajador, como resultado de un principio de
proporcionalidad que no asegura ningún espacio irreductible
—que era, precisamente, lo garantizado por la idea del
derecho fundamental— despierta justificada suspicacia494.
De ahí que parte de la doctrina laboral sostenga que la
importancia del principio de proporcionalidad debe ser
atenuada "porque adolece de una cierta debilidad para
garantizar posiciones subjetivas del trabajador"495. De este
modo, posiciones del trabajador que podrían haberse
considerado parte de ese núcleo que comprende el contenido

343
esencial de sus derechos fundamentales, se ven ahora bajo
la aplicación de la ponderación y de la relativización de la
"garantía del contenido esencial", sujetas a restricciones
proporcionadas.
Y entonces, ¿cómo resolver la proporcionalidad en aquellos
casos difíciles, donde la afectación intensa o grave del
derecho fundamental del trabajador, se encuentra justificada
en un igualmente intenso o grave interés para resguardar los
derechos fundamentales del empresario?
En dichas situaciones, parece razonable que la
argumentación jurídica utilice los principios del derecho
aplicables que permitan superar ese caso difícil. Y en el caso
que nos ocupa, corresponde acudir al principio pro debilis y
su manifestación calificada en materia laboral: la regla de in
dubio pro operario.
En efecto, en la argumentación jurídica laboral, la solución
idónea para estos casos difíciles es aplicar el principio favor
debilis,principio que supone, como explica Bidart, que "en la
interpretación de situaciones que comprometen derechos en
conflicto, es menester considerar especialmente a la parte
que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad
de condiciones, o, dicho negativamente, no se encuentra
realmente en pie de igualdad con otra"496. La justificación de
un principio como éste no derivaría del tipo de derechos
involucrados en la colisión —ambos son de la misma
naturaleza: fundamentales—, sino de la diversa situación en
que se encuentran los titulares de esos derechos y el
contexto en que ellos se ejercen.
La expresión de ese principio en el Derecho del Trabajo es
la denominada regla de in dubio pro operario. Y se expresaría
para ser aplicada de este modo: en casos de igual intensidad
en la justificación para dar prioridad al derecho fundamental
del trabajador como del empleador, debe preferirse las
posiciones protegidas del primero por sobre las del segundo.

344
 Esta regla se constituye como manifestación de la
preferencia que el sistema legal efectúa en relación con el
trabajador, de la que suele existir reconocimiento
constitucional497. En este caso, considerado como
ciudadano en una situación normativamente valorada como
de debilidad, algo especialmente relevante frente al riesgo de
estar expuesto a un poder privado ajeno498.
Podríamos decir, en ese sentido, que el trabajador no deja
de ser ciudadano, ni el ciudadano deja de ser trabajador,
debiendo la proporcionalidad general devenir en una versión
calificada propia de las relaciones laborales, que se haga
cargo de esta doble condición que concurre respecto del
mismo sujeto: como trabajador y ciudadano.
En cualquier caso, esta solución mejoraría la respuesta del
derecho al problema de los casos trágicos de empate en
cuestiones de derechos fundamentales entre empresarios y
trabajadores, y nos acercaría a la idea de derecho que, según
Dworkin, se parece al ideal de los sistemas jurídicos
complejos y evolucionados.
En ellos, los problemas de empate son situaciones
excepcionales, porque estos sistemas siempre —o casi—
tienen un criterio para desempatar499, y esas reglas a las
que se refiere Dworkin "son como en el Derecho de Familia el
criterio conocido como "interés superior del menor", en el
Derecho Constitucional "in dubio por libertate" o "in dubio pro
legislatore"500. Y en materia de trabajo, el in dubio pro
operario.
Estos principios referidos, incluyendo el de pro debilis,
corresponden a criterios o metarreglas sustantivas que,
construidas en las comunidades jurídicas particulares que
correspondan, buscan resolver aquel extremo —el de
empates— que no tiene solución en la estructura formal de la
ponderación alexiana.

345

4.1.6. La proporcionalidad y otros principios de derechos
fundamentales
Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio de
proporcionalidad en la colisión de derechos fundamentales en
el marco del contrato de trabajo, cabe revisar su relación con
otros principios que son considerados relevantes en la
materia, por parte de la doctrina jurídica.
Por ello, en adelante nos referiremos a la relación entre el
principio de proporcionalidad y dos construcciones centrales
de la protección de los derechos fundamentales: el principio
de concordancia práctica y el del respeto del contenido
esencial de los derechos.


a) Principio de concordancia práctica
Una pregunta interesante de cara a la ponderación es
¿existe la posibilidad de que la ponderación se mire como un
empate entre principios, tratando de ponerlos de acuerdo en
un punto intermedio o de compromiso, en lugar de afirmar la
derrota transitoria de uno de los derechos fundamentales
involucrados en la colisión?
Dicho de otro modo, ¿es posible que ante el escenario de
optar por una solución, resulte un empate entre los derechos
fundamentales del trabajador y del empresario, al momento
de aplicar el juicio de proporcionalidad? Y de ser el caso, ¿es
posible que en vez de buscar la "precedencia condicionada"
de un derecho respecto del otro, se postule la opción de
intentar efectuar un arreglo que permita a ambos ser
aplicados simultáneamente?
Para algunos esa posibilidad existe. De hecho, la doctrina
constitucional habla del "principio de concordancia práctica",
esto es, la necesidad de acordar, en la medida de lo posible,

346
arreglos que hagan aplicables simultáneamente los principios
constitucionales, dándoles su máxima efectividad. Y hacia
ella debería ir dirigida, precisamente como objetivo prioritario,
la solución de colisiones entre derechos fundamentales.
Según dicho principio, "los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal
modo en la solución del problema, que todos ellos conserven
su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a
través de una precipitada ponderación de valores", sacrificar
uno por el otro, sino que hay que buscar su adecuada
coordinación, no debiendo ir "más allá de lo que venga
exigido por la realización de la concordancia entre ambos
bienes jurídicos"501.
De ahí que la concordancia práctica suponga "que los
preceptos constitucionales, y los bienes e intereses por ellos
protegidos, sean, todos ellos, salvaguardados en la solución
del caso, sin dar lugar, por lo tanto, a lo que llama HESSE
una "apresurada ponderación" entre unos y otros, que
concluya en la excluyente afirmación de un precepto y en el
consiguiente relegamiento de otro u otros"502
En este plano, la denominada "concordancia práctica"
"exige que la relación de rango o prioridad esté equilibrada.
Es decir, debe tratarse que ambos principios logren algún
grado de realización: no deben seleccionarse aquellas
relaciones de prioridad justificadas en las que un principio
logra un muy alto nivel de realización y el colisionante
ninguno"503.
Esa misma idea se ha planteado en ocasiones desde la
perspectiva laboral, señalando que no es posible encontrar
"una solución única y clara a dicho conflicto, sino que es
preciso avanzar por la vía del equilibrio, siempre difícil, entre
intereses constitucionales contrapuestos"504. Asimismo, se
señala que este criterio "es el que mejor puede resolver los
conflictos entre derechos fundamentales en la empresa, pues

347
intenta encontrar un punto de equilibrio en concreto, el que
permita en lo posible el más amplio disfrute de los derechos
contrapuestos de manera que el sacrificio de uno de ellos sea
el mínimo, para que el otro pueda disfrutarse de modo
razonable"505.
Ante tal escenario, se insiste en la necesidad de que "en
caso de conflicto entre derechos fundamentales ha de
abrogarse por encontrar una fórmula relacional de ambos que
garantice el ejercicio de todos ellos"506, lo cual significa que
este principio de "concordancia práctica" "supera esta
exigencia, lo que supone un plus con respecto al juicio de
ponderación" ya que "postula la óptima efectividad posible de
los principios o bienes en conflicto"507.
¿Se ajusta esta idea de la "concordancia práctica" al
principio de proporcionalidad?
La respuesta no es pacífica. Para algunos, ella debe ser
negativa. Se dice que la proporcionalidad no supone ni
empate ni acuerdo: "la ponderación, por tanto, no es una
conciliación. No consiste en poner de acuerdo los dos
principios en conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio
entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio
parcial de dos principios. Uno de los principios es aplicado, el
otro ciertamente acantonado"508.
Por ello, se ha dicho que la ponderación y el principio de
proporcionalidad no exigen una solución intermedia entre los
derechos fundamentales en colisión, sino que requiere la
preponderancia justificada de uno por sobre el otro, de modo
tal que no se exige que ambos principios o derechos tengan
algún grado de satisfacción o realización jurídica.
La exigencia de la concordancia práctica, en cambio, como
ya dijimos, supone que "debe tratarse que ambos principios
logren algún grado de realización; no deben seleccionarse
aquellas relaciones de prioridad justificadas en las que un
principio logra un muy alto nivel de realización y el

348
colisionante ninguno"509.
Esta incompatibilidad entre proporcionalidad y concordancia
práctica ha sido advertida por parte de la doctrina laboral: "el
equilibrio entre los derechos fundamentales del trabajador y
el poder de dirección del empleador no está en el punto
medio entre ambos", ya que "cuando se exige que toda
limitación a los derechos fundamentales supere el triple test
de proporcionalidad y que, además, esté estrictamente
justificada, se está afirmando su carácter excepcional; sólo en
tales casos cabrá limitar los derechos de los trabajadores.
Por el contrario, si falla alguno de estos requisitos o
condicionamientos acumulativos, el derecho fundamental de
que se trate queda blindado frente al poder de dirección
empresarial, y cualquier negación o restricción del mismo ha
de considerarse como una vulneración"510.
Para otros, no obstante, existe plena compatibilidad entre el
principio de proporcionalidad y la concordancia práctica. De
hecho, subrayan que "el resultado óptimo del ejercicio de una
ponderación no habría de ser el triunfo aplastante de uno de
los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la
armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una
solución intermedia que en puridad no diera satisfacción
plena a ninguno, sino que procurase la más liviana lesión de
ambos"511.
El problema es que esa solución de "arreglo medio" es más
bien excepcional, como reconoce la propia doctrina:
"ciertamente en el mundo del Derecho una solución
conciliadora no siempre será viable"512.
En ese sentido, aunque en la mayor parte de las veces la
ponderación no tendrá como resultado un arreglo de
compromiso entre derechos fundamentales en conflicto, sino
el desplazamiento de uno en favor del otro, se reconoce la
posibilidad de que existan casos excepcionales de
concordancia práctica, como posible arreglo intermedio entre

349
los derechos en conflicto513.
Especialmente en aquellos casos en que superadas las
limitaciones procesales respectivas514, y donde la naturaleza
de los derechos fundamentales enfrentados lo permita —
particularmente cuando la medida empresarial admita
graduaciones— la "concordancia práctica" podría ser el modo
de resolver algunos casos difíciles a los que nos referíamos
antes.
En ese sentido, una situación paradigmática corresponde a
la denominada doctrina del "acomodo razonable" (reasonable
accomodation) y su aplicación —principalmente en el derecho
de Estados Unidos— a un caso laboral tradicional: los
trabajadores sabatistas (sabbatarian cases). Se trata de
aquellos casos cuya pretensión consiste en "la negativa de
un sujeto a realizar cualquier actividad laboral en sábado, por
considerarlo un día de descanso de acuerdo a sus creencias
religiosas"515.
En estos casos, se contraponen la libertad religiosa del
trabajador —que le exige no prestar servicios en días de
descanso religioso— con la libertad de empresa —que le
permite organizar la jornada de sus trabajadores del modo
más conveniente a los intereses empresariales—. Y la
solución del derecho norteamericano supone, en ciertas
condiciones, algo similar a la concordancia práctica: el
empresario debe efectuar los ajustes necesarios (grado de
cumplimiento del derecho a la libertad religiosa), siempre que
dichos ajustes no sean excesivos (grado de satisfacción del
derecho a la libre empresa).
Se trata, en todo caso, de una situación expresamente
prevista por la ley, que obliga al empleador a efectuar los
ajustes necesarios para permitir el ejercicio de la libertad
religiosa de sus trabajadores. El Título VII de la Civil Rights
Act (1967) y su enmienda Randpolh, establecen como
"práctica ilegal" la negativa del empleador de aceptar los

350
ajustes necesarios ("reasonable accomodation") para lograr
una solución que permita a sus trabajadores ejercer su
derecho a la libertad religiosa. Pero, como se trata de una
solución intermedia, dicha exigencia de adecuación tiene un
límite y es que esa adecuación empresarial no provoque un
gravamen excesivo ("undue hardship")516.


b) El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derechos
fundamentales
Una idea especialmente significativa en el tema de los
derechos fundamentales es el de respeto al "contenido
esencial".
Primeramente, cabe señalar que esta cláusula del
"contenido esencial", como límite a los límites de los
derechos fundamentales, presenta uno de los desacuerdos
entre juristas más relevantes del constitucionalismo de
posguerra517. Salvo un aspecto referido a su función —todos
parecen aceptar que se trata de un "límite de límites"—, todos
sus costados generan debate y disputa a los que nos
referiremos en adelante.
La principal de esas disputas, más allá de su definición o de
su concreto contenido, es cómo debe entenderse la extensión
del ámbito cubierto por ese contenido esencial.
Para algunos —que sostienen la denominada teoría
absoluta—, el contenido esencial de un derecho fundamental
es una zona de protección de determinados intereses y
posiciones que conforman su núcleo o centro y que no admite
restricciones de ninguna naturaleza. Postulada "por buena
parte de la doctrina y la jurisprudencia: en todo derecho —
viene a decir— existe un "núcleo duro" indisponible que no
puede ser restringido en ningún caso, ni siquiera aunque
hubiesen buenas razones para hacerlo"518.
Como es fácil advertir, esta teoría supone distinguir entre

351
dos ámbitos o zonas de un mismo derecho fundamental: la
zona periférica —o contenido adicional— y la zona central o
nuclear —el contenido esencial—. Y hecha esa distinción, las
limitaciones o restricciones "sólo son admisibles en la zona
accidental o "no esencial", pero nunca en el núcleo de un
derecho"519. Dicho de otro modo, "las restricciones que caen
bajo ese núcleo duro, están prohibidas definitivamente desde
el punto de vista constitucional"520.
El contenido esencial se alza, de esta manera, como "un
límite definitorio de sustancia nuclear que en ningún caso
puede ser traspasado", siendo ese núcleo constituido por
aquellas "características determinantes del derecho, cuya
desaparición determina per se una transmutación de éste,
que dejaría de ser lo que era, para pasar a ser algo
distinto"521.
La principal crítica a esta teoría es evidente: no existe ni
remotamente un criterio objetivo, y que tenga aceptabilidad
generalizada, que permita determinar qué es lo esencial en
un derecho, de lo que no lo es —el contenido adicional—.
Como se señala "no se trata ya de un concepto
indeterminado, sino impredecible, en el sentido de que
parece imposible suministrar criterios mínimamente
orientativos para delimitar en abstracto lo que es esencial en
un derecho fundamental"522.
La teoría relativa, en cambio, sostiene que "el contenido
esencial es aquello que queda después de la ponderación.
Las restricciones que son acordes con el principio de
proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido
esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del
derecho fundamental. La garantía del contenido esencial se
reduce al principio de proporcionalidad"523.
Según esta teoría "la garantía de contenido esencial se
limitaría a exigir que cualquier restricción que se efectúe
sobre un derecho fundamental esté suficientemente

352
justificada, siendo el test que se aplica para examinar esta
justificación el principio de proporcionalidad"524.
¿Qué relación existe entre este principio de respeto al
contenido esencial de los derechos fundamentales y el de
proporcionalidad?
De partida ambos tienen algo en común: son límites a los
límites de los derechos fundamentales, es decir, ambos
sirven a la misma función, determinar en qué condiciones
serán aceptables jurídicamente las restricciones a los
derechos fundamentales.
La cuestión es si son compatibles. Y en este punto la
distinción que ya efectuamos es clave: todo depende de la
tesis que se sostenga respecto del contenido esencial —
absoluta o relativa—.
De la tesis del contenido relativo no corresponde hacer
mayor análisis. Entendido, en palabras de Alexy, como
aquello que queda después de la ponderación, entonces, no
cabe sino concluir en la plena compatibilidad entre esta teoría
y el principio de proporcionalidad.
No es difícil entender que, en este caso, la exigencia del
contenido esencial deviene en irrelevante e innecesaria. Si el
contenido esencial de un derecho fundamental es lo que
queda de él después de la aplicación del principio de
proporcionalidad, entonces, dicho principio no juega ningún
rol autónomo respecto de la ponderación.
De ahí que se diga, por el propio Alexy, que la garantía del
contenido esencial "no formula frente al principio de
proporcionalidad ninguna restricción adicional de las
restringibilidad de los derechos fundamentales"525.
La teoría del contenido esencial absoluta, en cambio, es
incompatible con el principio de proporcionalidad. Ello, porque
supone un ámbito irreductible a priori y de protección
definitiva de un derecho fundamental, sin considerar ni
permitir su eventual restricción por la existencia de

353
exigencias derivadas de otros derechos fundamentales o
bienes constitucionales, que es lo que constituye
precisamente la ponderación.
Este difícil ajuste entre contenido esencial absoluto y
principio de proporcionalidad, puede que "explique la
tendencia relativizadora que se observa en la jurisprudencia
constitucional española: tan sólo cabe argumentar sobre las
razones que justifican la limitación de un derecho, de manera
que, al final, el contenido esencial viene a ser aquella parte
del derecho que no se puede sacrificar legítimamente o sin
justificación suficiente"526.
En efecto, "la visión absoluta, de un núcleo duro intangible y
de contenidos adicionales que podrían en cambio limitarse,
ha quedado arrinconada y apenas merece alguna alusión
episódica en las sentencias del TC"527.
Ahora, no siempre parece haber claridad en este punto por
parte de la doctrina laboral. Así, se afirma en una opinión que
no tendría el sustento de la teoría de la proporcionalidad, que
"el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se supera si
la medida restrictiva es ponderada y equilibrada, por
derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto. La proporcionalidad así entendida exige en
cualquier caso el respeto al contenido esencial del derecho
fundamental"528.
En rigor, lo anteriormente señalado —"el respeto en
cualquier caso al contenido esencial"— no es compatible con
el principio de proporcionalidad. Y ello, porque la frontera
entre las restricciones empresariales permitidas y prohibidas
o, dicho de otro modo, justificadas o injustificadas, no está
dada por un supuesto límite o frontera entre un contenido no
esencial y otro esencial, sino por la existencia de una
justificación proporcionada en sentido amplio —razones
idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto—.

354
 Las consecuencias del abandono de la tesis del contenido
esencial absoluto en materia laboral son significativas,
especialmente si éstas se miran desde el punto de vista de
los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. Ya
no existe un mínimo no traspasable por el ejercicio de los
poderes del empresario, quien más que sujeto a una
prohibición —la de no traspasar ese núcleo básico—, queda
sujeto a un deber de fundamentación: deberá acreditar que
tiene razones proporcionadas para restringir el derecho
fundamental de que se trate.
En ese contexto, lo ilícito de la conducta del empresario no
es que se traspase una barrera infranqueable del contenido
del derecho —como lo sostendría la teoría del contenido
esencial absoluto—, sino que el empresario no ha cumplido
con su deber de justificación de la medida o conducta, como
lo exige el principio de proporcionalidad.
El dato definitivo no es que el empresario encuentre como
límite a sus facultades directivas y de mando, el núcleo
esencial de un derecho fundamental del trabajador, de modo
tal que las ejerce conforme a derecho si respeta tal
contenido, sino que dicha conformidad viene dada por el
respeto a las exigencias derivadas de la proporcionalidad en
sentido amplio —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto—.
Y si esto es así, entonces el eventual adelgazamiento de los
derechos fundamentales del trabajador, como resultado de un
principio de proporcionalidad que no asegura ningún espacio
irreductible —que era, precisamente, lo garantizado por el
contenido esencial— despierta un evidente peligro.
¿Cómo enfrentar, entonces, esta crítica de la relativización
extrema de los derechos fundamentales que supone la
proporcionalidad en los casos límites donde es posible, en
términos del propio Alexy, que "en el caso particular no dejen
nada del derecho fundamental"?

355
 La pregunta tiene pleno sentido, aun cuando la teoría de la
proporcionalidad pudiera tener una respuesta: en aquellos
casos donde la afectación del derecho es tan intensa y tan
grave, simplemente no existen posibilidades de justificar o
compensar esa pérdida con la necesidad de satisfacer otro
derecho fundamental. En términos laborales, la cuestión sería
la siguiente: la instalación de cámaras de video en las puertas
del baño o del comedor de la empresa no parece tener
compensación alguna para servir de justificación en términos
del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Como señala su teórico principal, "existen condiciones en
las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene
precedencia ningún principio opuesto"529. En ese sentido, "la
cláusula del contenido esencial no es aquí una exigencia
autónoma o suplementaria, sino una razón más en favor de la
ponderación que, en condiciones normales, permite
ahorrar una parte de la argumentación cuando nos hallamos
ante intervenciones patente y especialmente lesivas"530.
Ahora, cabe explorar, de igual modo, una respuesta desde
fuera del principio de proporcionalidad, con el fin de intentar
salvar la idea de contenido esencial del derecho fundamental
en relación con el principio de proporcionalidad.
Y esa posibilidad existe, limitando o morigerando los
resultados de la ponderación y la proporcionalidad, por la vía
de sostener que existe compatibilidad entre la cláusula del
contenido esencial y la proporcionalidad, las que operarían
como principios complementarios.
De este modo, las restricciones a los derechos
fundamentales tendrían una doble limitación: primero, superar
las exigencias del principio de proporcionalidad —idoneidad,
necesidad y proporcionalidad—, y segundo, no afectar el
contenido esencial del derecho fundamental.
Para ello, es necesario sostener una tesis mixta del
contenido esencial. La idea central de esta posición es

356
reconocer un contenido esencial como núcleo del derecho
que no puede ser objeto de restricción alguna, y un contenido
"no esencial" o "accidental" que podría ser motivo de
limitaciones bajo las exigencias del principio de
proporcionalidad. Así, las restricciones a los derechos
fundamentales deben superar "los juicios de adecuación,
indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto; y
finalmente, aun cuando la restricción sea, en efecto,
proporcionada, debería resolverse si la misma ha de
declararse inconstitucional por afectar, no a una facultad o
posibilidad de actuación integrante del contenido normal del
derecho, sino constitutiva del absolutamente intangible
contenido esencial"531.
Se hace así compatible la exigencia del "contenido
esencial" y el "principio de proporcionalidad": "el núcleo
esencial es irreductible, nunca puede ser afectado. La
periferia, en cambio, sí puede sufrir restricciones, siempre y
cuando observen el principio de proporcionalidad"532.
De este perspectiva, la medida empresarial de incorporar un
sistema de vigilancia en el puesto de trabajo, supondría una
restricción al contenido disponible del derecho, restricción
que debería ser enjuiciada con el criterio de la
proporcionalidad; mientras que la medida de instalar cámaras
en los lugares de entrada y salida de los baños, sería una
restricción al núcleo esencial del derecho del trabajador de
intimidad, de modo tal que siempre debería ser considerada
injustificada, con prescindencia de su proporcionalidad.
Dicho de otro modo, en una parte del contenido del derecho
fundamental del trabajador, operaría el juego de la
ponderación y la aplicación del principio de proporcionalidad,
y en la otra —la esencial propiamente tal—, no cabría
ponderación alguna por existir una protección definitiva
derivada del contenido esencial del derecho fundamental.
Esta opción ha sido expresamente propuesta en materia

357
laboral, ya que implica "la valoración implícita de que hay
ciertos contenidos absolutamente intangibles mientras que
otros podrán perderse ocasionalmente en el juego de las
ponderaciones"533.
Por lo tanto, "habrá que llamar la atención sobre que,
mientras que el contenido esencial, por antonomasia, se
traduce en una zona intocable de derechos, impenetrable
para el legislador, éstos se harían también acreedores de otra
zona, externa, de "carácter claudicante", que podría ser
sacrificada por el legislador al objeto de preservar otros
derechos o bienes constitucionales, siempre que el límite sea
proporcionado. Si no lo es, esto es, si una medida incidiera
en un derecho fundamental, mas cuanto fuese proporcionado
representaría una violación del citado contenido"534.
Se trata, qué duda cabe, de una atractiva solución
intermedia para los casos laborales, "que deja a salvo los dos
lemas fundamentales del sistema de derechos
fundamentales: siempre se garantizará una protección
mínima del derecho y nunca se permitirá una limitación
innecesaria o no justificada del mismo"535.
El problema de esta tesis —que intenta conciliar el
contenido esencial con la proporcionalidad—, en todo caso,
es evidente: permanece intacta la dificultad de fijar con qué
criterios se hará la distinción entre el contenido esencial y el
contenido adicional y, por tanto, qué parte del derecho queda
exento o sujeto a la ponderación.

358
Notas al Pie

1* El autor agradece a las siguientes personas la
colaboración en la búsqueda y análisis de parte de la
jurisprudencia judicial utilizada en este libro: Javiera Aravena,
Felipe Quiroz, Valentina Hevia, Felipe Quiroz, Lennia Mejías,
Sol Moure y Andrea Rodríguez.

Esa relación social de poder queda -en la concepción
económica dominante- delicadamente ocultada tras el velo
del contrato y el trabajo como mercancía, lo que, como
sugiere Budd, "las protege de ser cuestionadas". Budd, J. El
pensamiento sobre el trabajo, Tirant Humanidades, Valencia,
2014, p. 109. Al decir de Marx -en sus célebres párrafos del
fetichismo de la mercancía, donde desvela el secreto- "lo
misterioso de la forma mercantil consiste, entonces,
simplemente, en que esta refleja ante los hombres los
caracteres sociales de su propio trabajo como caracteres
materiales de los productos del trabajo, propiedades sociales
naturales de dichas cosas; y, por tanto, en que también
refleja la relación social de productores con respecto al
trabajo total como una relación social de objetos, existentes
fuera de ellos". Marx, C. El Capital, t. I, libro I, LOM, Santiago,
2010, p. 83.

2 Ver Ugarte, J. L. Derecho del Trabajo: invención, teoría y
crítica, Thomson Reuters, Santiago, 2015.

3Romagnoli, U. "El Derecho del Trabajo ante la crisis",
Revista Derecho Social, Nº 58, Albacete, 2012, p. 15.

4Kirkbride, P. "El poder", en AAVV Relaciones Laborales,
La psicología de la influencia y el control en el trabajo,
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p.

359
121.

5Kennoy, T. "La creación de mecanismos de control" en
AAVV Relaciones Laborales, La psicología de la influencia y
el control en el trabajo, ibidem, p. 165.

6Kennoy, T. ibidem, p. 159.

7Loy, G. "El dominio ejercido sobre el trabajador", en AAVV
El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas,
La Ley, Madrid, 2005, p. 62.

8 La obra de Frederick W. Taylor supuso una revolución en
el capitalismo de entre guerras. Taylor -un ingeniero titulado
por correspondencia- fue construyendo sus ideas desde su
propia experiencia laboral: sirvió como obrero, jefe de
cuadrilla, director y jefe de producción en la industria del
acero (Midvale Steel Company). Presentada como una
concepción científica -para allá y en todo lugar- sobre la
organización del trabajo, tenía como filosofía subyacente la
negación del conflicto capital-trabajo. El primero, interesado
en aumentar la producción, el segundo, en aumentar los
salarios. La síntesis del taylorismo es la división radical entre
planificación -propia de la gerencia- y la ejecución del trabajo
-propia de los obreros-: "el trabajo de cada obrero está
completamente planificado por el management, y cada obrero
recibe, en la mayoría de los casos, instrucciones completas
por escrito que describen en detalle la tarea que debe
realizar, así como los medios a utilizar para llevarla a cabo".
Taylor, F.W. Management científico, Oikos-Tau, Barcelona,
2010, p. 55.

9Coriat, B. El taller y el cronómetro, Siglo XXI, España,
2001, p. 107.

360

10 Como se dirá "en una perspectiva de mayor alcance
histórico, el taylorismo puede interpretarse como la
intersección en que coincide la máxima socialización del
trabajo y su máxima subordinación al capital. Con su
escrupulosa compartimentación de funciones y su principio
vertical de la autoridad, contribuye a enlazar a un gran
número de obreros en un gigantesco y único trabajador
colectivo. La "taylorización" del trabajo le otorga a la dirección
de la empresa los medios para ejercer coacción tecnológica
sobre los trabajadores". Hopenhayn, M. Repensar el trabajo,
Editorial Norma, 2001, Santiago, p. 154.

11Kennoy, T. "La creación de mecanismos de control", op.
cit., p. 159.

12Foucault, M. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa,
Barcelona, 2003, p. 125.

13Foucault, M. Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires,
2004, p. 204.

14Crary, J. El capitalismo tardío y el fin del sueño (24/7),
Paidós, Buenos Aires, 2015, p. 67.

15 Como apunta sagazmente Warde, en esta nueva
ideología empresarial "como en los cultos, el adoctrinamiento
permanente -seminarios de formación, retiros, sesiones
plenarias- permite inocular los valores de la casa, destilar un
discurso movilizador y aliviar el espíritu crítico. El credo de la
empresa (su misión, sus objetivos) se recita como un
catecismo. Los himnos y las consignas -que abundan en
metáforas deportivas y marciales- se entonan con
entusiasmo. Hasta la ropa que se viste (frecuentemente

361
ornada con el logo de la empresa), todo da prueba de la
devoción del trabajador. En el gigante deportivo Nike, es de
buen tono tatuarse en el tobillo el célebre logo. Algunas
teorías de dudosa procedencia justifican las prácticas más
extrañas. Con el pretexto de promover la cooperación y el
espíritu de equipo, ejércitos de animadores, gestores y otros
"coaches" enseñan a los asalariados "el arte de ser uno
mismo". Como en los talk-shows (y como en los cultos), se
les anima a confesar sus secretos más íntimos". Warde, I.
"Estados Unidos y la religión del trabajo", en AAVV El
Trabajo, Le Monde Diplomatique, Santiago, 2007, p. 47.

16Sennett, R. La corrosión del carácter, Anagrama,
Barcelona, 2010, p. 57.

17Fisher, M. Realismo capitalista ¿no hay alternativa?,
Editorial Caja Negra, Buenos Aires, 2016, p. 65.

18Sennet, R. Citado en Fisher, M. Realismo capitalista ¿no
hay alternativa?, op. cit., p. 73.

19Fisher, M. "La privatización del estrés" en Realismo
capitalista, op. cit., p. 131.

20Berardi, F. El trabajo del alma, Cruce, Buenos Aires,
2016, p. 135.

21 Esa cultura de valores es acompañada de un proceso de
control más blando vinculado a la "ideología de la felicidad".
Como explica Berardi, "hacia fines de los setenta, la
desafección obrera por el trabajo industrial, la crítica difusa de
la jerarquía y la repetitividad habían quitado energía al
capital. Todo el deseo estaba fuera del capital y atraía
fuerzas que se alejaban de su dominio. Hoy sucede todo lo

362
contrario, el deseo llama las energías hacia la empresa, hacia
la autorrealización en el trabajo". Berardi "Bifo", F. La fábrica
de infelicidad, Traficantes de sueños, Madrid, 2015, p. 59.
Esa vinculación empresa y deseo de felicidad se expresará "a
medida que los caracteres físico y psicológico del trabajo -y
de la enfermedad- comienzan a confundirse entre sí, los
conceptos de "salud", "felicidad" y "productividad" resultan
todavía menos indistinguibles. Los patronos terminan por
tratar las tres cosas como una sola entidad, a maximizar por
medio de una serie de estímulos e instrumentos. Estamos
hablando de la filosofía monista del directivo del siglo XXI:
cada trabajador puede convertirse -o ser convertido- en uno
mejor en los ámbitos del cuerpo, la mente y el rendimiento
personal". Davies, W. La industria de la felicidad, Malpaso,
Barcelona, 2015, p. 160.

22 En ese sentido, Thompson y Ackroyd señalan que "el
poder disciplinario constriñe a los individuos mediante el
conocimiento de éstos sobre sí mismos y su creencia en su
propia soberanía como consumidor o empleado: el sujeto
moderno reproduce voluntariamente las relaciones
hegemónicas de dominación y explotación. El instrumento
más habitual para llevar a cabo este sometimiento son los
programas culturales de la empresa" y, en ese sentido, "la
inseguridad del individuo, la cultura empresarial y el orden
organizativo se constituyen unos a otros". Thompson, P y
Ackroyd, S. "¿Reina la calma en el frente de trabajo?: una
crítica de las recientes tendencias en la sociología del trabajo
en el Reino Unido" en AAVV Vigilar y Organizar, Una
introducción a los Critical Management Studies, Siglo XXI,
Madrid, 2007, p. 215.

23Willmontt, H. "La fuerza es la ignorancia, la esclavitud es
la libertad: la gestión de la cultura de las organizaciones

363
modernas" en AAVV Vigilar y Organizar, ibidem, p. 121.

24Hochschild, A. The Management Heart:
Commercialisation of Human Feeling, University of California
Press, 1983, p. 119.

25Frayne, D. El rechazo al trabajo, teoría y práctica de la
resistencia al trabajo, AKAL, Madrid, 2017, p. 65.

26Byun-Chul Han. Sobre el poder, Herder, España, 2016, p.
17.

27Hartley, J y Stephenson, G. "La psicología de las
relaciones laborales" en AAVV Relaciones laborales. La
psicología de la influencia y el control en el trabajo, op. cit., p.
22.

28Antunes, R. "Marx y las formas actuales de alienación:
las cosificaciones inocentes y las cosificaciones extrañadas",
en AAVV De regreso a Marx, Musto (editor), 2015, Editorial
Octubre, Buenos Aires, p. 227.

29Castillo, J. J. La invasión del trabajo en la vida, Catarata,
Madrid, 2015, p. 68.

30Fisher, M. Realismo capitalista: ¿no hay alternativa?, op.
cit., 51.

31Anderson, E. Private Government, How employers rule
our lives. Princeton University Press, New Jersey, 2017, p.
45.

32Montoya, A. "El trabajo en la Constitución" en AAVV El
trabajo y la Constitución, Estudios en homenaje al Profesor

364
Alonso Olea, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2003, p. 464. Aunque ambos textos constitucionales
inauguran la dimensión social del orden constitucional, cabe
señalar que sus alcances son diversos: en el caso mexicano
hay una recepción social más limitada que el texto alemán, ya
que se circunscribe fundamentalmente a la función social de
la propiedad, especialmente la agrícola (artículo 27), y el
reconocimiento de la protección del trabajo (artículo 123). La
explicación dice relación con la fuerte influencia del
movimiento obrero campesino en la Revolución de 1910,
hecho político desencadenante del nuevo orden
constitucional. En el caso alemán, la Constitución de Weimar
tiene un sentido social amplio, que abarcará cuestiones tan
diversas como el derecho a la protección al trabajo (artículo
157), el derecho a la seguridad social (artículo 161), el
derecho a la sindicalización (artículo 159), a la vivienda digna
(artículo 155) y a la instalación de Consejos obreros para los
trabajadores (artículo 147).

33 En el Congreso constituyente de Querétaro se dirá que
"así como Francia, después de su Revolución, ha tenido el
alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas
los inmortales derechos del hombre, así la Revolución
mexicana tendrá el orgullo de mostrar al mundo que es la
primera en consignar en una Constitución los sagrados
derechos de los obreros", ver García Ramírez, S. "Raíz y
horizonte de los derechos sociales en la Constitución
mexicana", en Derechos Humanos, Órgano Informativo de la
Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, Nº
61, 2003, p. 85.

34Gargarella, R. Izquierda y Derecho, Materiales de lectura
del Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política,
inédito, ver en www.seminariogargarella.blogspot.com, p. 15.

365

35Peces-Barba, G. "Los derechos económicos, sociales y
culturales: su génesis y concepto", Derechos y libertades, Nº
6, Madrid, 1998, p. 21.

36De Lucas, J. El desafío de las fronteras. Derechos
humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Temas de
hoy, Madrid, 1994, p. 787.

37Vásquez Vialard, A. "Fundamentos constitucionales del
Derecho del Trabajo Argentino" en AAVV El trabajo y la
Constitución, op. cit., p. 31.

38Sagües, N. "Constitucionalismo social" en AAVV Tratado
de Derecho del Trabajo, Vásquez (coord.), Astrea, Buenos
Aires, 1982, p. 671. La exclusión política y consiguientemente
constitucional del trabajador en el siglo XIX, vendrá a ser
justificada desde la filosofía política liberal como un problema
de libertad: "la repetición monótona y alienante de la misma
tarea, la falta de educación, la ignorancia, impiden el
desarrollo de verdaderos ciudadanos. Además, un
pensamiento contraído se domina con mayor facilidad. Es lo
que ocurre, precisamente, con la clase obrera, la gran
damnificada en el proceso liberador que desata la sociedad
comercial. Si la libertad es ausencia de dominación, el
trabajador asalariado no es libre". Aguiar, F. "¿Un Adam
Smith republicano?, en AAVV Republicanismo y Democracia,
Editorial Mino y Dávila, Madrid, 2005, p. 115.

39Arango, R. Derechos, constitucionalismo y democracia,
U. Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 68.

40Peces-Barba, G. "Reflexiones sobre los derechos
sociales" en AAVV Derechos sociales y ponderación,

366
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 92.

41Courtis, C. "Los derechos sociales en perspectiva", en
AAVV Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007,
p. 187.

42 Se dirá al respecto que "el valor constitucional de la
libertad tiene una cualificada expresión laboral, de dimensión
tanto individual como colectiva, en la libertad sindical: un
derecho reivindicado por el movimiento obrero desde sus
orígenes. Reconocido en las Constituciones de Querétaro y
Weimar y, a partir de ellas, en todo el moderno
constitucionalismo, la libertad sindical supone un avance
trascendental a partir del simple derecho de asociación y
reunión contemplado en las viejas constituciones del siglo
XIX"Montoya, A. "El trabajo en la Constitución" en AAVV El
trabajo y la Constitución, op. cit., p. 474.

43Courtis, C. Derechos sociales, ambientales y relaciones
entre particulares, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos,
Bilbao, 2006, p. 15.

44Marshall, T. H. Ciudadanía y clase social, Losada,
Buenos Aires, 2005, p. 21. Como explica el sociólogo inglés,
esta forma de ciudadanía, que corre por fuera de la
institucionalidad estatal -a diferencia de la ciudadanía civil,
política y social-, se encuentra fundada en la negociación
colectiva llevada adelante por los gremios y que pudo
desarrollarse al amparo de los derechos civiles contractuales
"mediante el uso del contrato en el mercado abierto".

45Fudge, J. After Industrial Citizenship: Market Citizenship
or Citizenship at Work?, Relations Industrielles/Industrial
Relations, vol. 60, Nº 4, 2005, p. 632.

367

46Crouch, C. "The Globalized Economy: An End to the Age
of Industrial Citizenship?"Advanced Theory in Labor Law and
Industrial Relations in a Global Context. T. Wilthagen, ed.
Amsterdam, Holanda, 1998, p. 152.

47Pedrajas, A. "Los derechos fundamentales de la persona
del trabajador y los poderes empresariales: la Constitución
como marco y como límite de su ejercicio", Actualidad
Laboral, Nº 4, Madrid, 2000, p. 56.

48Rivero, J. "Derechos fundamentales y contrato de trabajo:
eficacia horizontal y control constitucional", en AAVV El
trabajo y la Constitución, op. cit., p. 500.

49Comanducci, P. "Formas de neoconstitucionalismo: un
análisis metateórico", en AAVV Neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2003, p. 81.

50Guastini, R. "La constitucionalización del ordenamiento
jurídico: el caso italiano", en AAVV Neoconstitucionalismo,
Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

51Guastini, R. Ibidem, p. 49.

52Alexy, R. "Derechos Fundamentales y Estado
Constitucional Democrático", en AAVV
Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 32.

53Ferrajoli, L. "Juspositivismo crítico y democracia
constitucional", Isonomía, ITAM, México, Nº 16, 2002, p. 16.

54López Medina, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá,
2004, p. 446.

368

55Prieto Sanchís, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, 116.

56Sastre, S. "La ciencia jurídica ante el
neoconstitucionalismo", en AAVV Neoconstitucionalismo, op.
cit., p. 240.

57Sanguineti, W. Derecho Constitucional del Trabajo,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 13.

58Seré, J. "Fuentes del Derecho del Trabajo", en AAVV
Derecho del Trabajo, t. I, Raso-Castello (editores) Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, p. 51.

59Bernal Pulido, C. "Los derechos fundamentales y la teoría
de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base
adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución
española?", DOXA, Nº 30, Alicante, 2007, p. 275.

60Prieto Sanchís, L. "El constitucionalismo de los
derechos", en AAVV Teoría del neoconstitucionalismo,
Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2007, p. 216.

61Nieto, A. "Peculiaridades jurídicas de la norma
constitucional", Revista de Administración Pública, Nº 100-
102, CEPC, Madrid, 1983, p. 386.

62Peña, C. Sistema Jurídico y Derechos Humanos, U.
Diego Portales, Santiago, 1996, p. 668.

63Ferrer I Riba, J. Asociaciones, derechos fundamentales y
autonomía privada, Civitas, Madrid, 1997, p. 89.

369
 64Grimm, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales,
Trotta, Madrid, 2006, p. 161.

65 En Estados Unidos pervive la idea de que los derechos
fundamentales sólo operan como protección frente a la
acción de los poderes públicos -la llamada doctrina del state
action-. De ahí que se diga que "la impermeabilidad absoluta
de la jurisprudencia norteamericana a la teoría de la
Drittwirkung, incluso en su versión más suave"Valdés Dal-Re,
F. "Los derechos fundamentales de la persona del
trabajador", Informe Congreso Mundial de Derecho del
Trabajo, Montevideo, 2003, p. 81. Sobre la doctrina del "state
action" en español, ver Ferreres Comella, V. "La eficacia de
los derechos fundamentales entre particulares" en AAVV
Estudios sobre la Constitución española: homenaje al
profesor Jordi Solé Tura, vol. 2, Cortes Generales, 2009, pp.
1173-1187. En inglés ver Tribe, L. American Constitution Law,
Mineola. New York, 2ª ed., 1988, pp. 1711 y ss.

66Valdés Dal-Re, F. "Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador", op. cit., p. 69.

67 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostendrá
que el Estado es responsable por la violación a la libertad
sindical si tolera las prácticas empresariales que, con acuerdo
de un sindicato, exigen a un trabajador elegir entre afiliarse a
un sindicato o conservar el empleo, "Young, Jones &&
Webster c Reino Unido", 13 de agosto de 1981, serie A,
párrafos 54 a 56.

68 La Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostendrá, en opinión solicitada por México, que los
trabajadores inmigrantes -aun en condición de ilegales-
tienen derecho al respeto y protección de sus derechos

370
fundamentales, tanto respecto del Estado como de los
particulares, Opinión Consultiva OC-18/03 "Condición jurídica
y derechos de los migrantes indocumentados", 17 de
septiembre de 2003. Esta Opinión Consultiva de la CIDH es -
sin decirlo- una respuesta al fallo del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos "Hoffman Plastic Compounds v. National
Labor Relations Board" (2002), que había negado el derecho
de un inmigrante mexicano para cobrar salarios por un
despido en represalia por el ejercicio de los derechos
sindicales establecidos en la National Labor Relations Act.
Como apunta Mijangos y González, "el Tribunal Supremo
sostuvo que la prohibición de trabajar sin autorización,
prevista en la Ley de Inmigración, prevalecía sobre el
derecho de formar y ser parte de un sindicato"Mijangos y
González, J. Los derechos fundamentales entre particulares,
Porrúa, México, 2007, p. 195.

69Naranjo De La Cruz, R. Los límites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena
fe, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000,
Madrid, p. 200.

70Mijangos y González, J. Los derechos fundamentales
entre particulares, op. cit., p. 7.

71Ferrer I Riba, J. Asociaciones, derechos fundamentales y
autonomía privada, op. cit., p. 99.

72 Como se ha explicado, "un sector doctrinal, que tiene en
Nipperdey su más representativa figura, elaboró la teoría del
Drittwirkung der Grundrechte. La conexión entre doctrina y
jurisprudencia fue, por lo tanto, especialmente estrecha en
este caso, pues, como se sabe, nuestro autor ejerció de
Presidente del Tribunal Laboral Federal y dejó reflejadas sus

371
concepciones en la jurisprudencia de aquel". García, J. y
Jiménez-Blanco, A. Derechos fundamentales y relaciones
entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 21.

73García, J. y Jiménez-Blanco, A. Ibidem, p. 22.

74 Desde el inaugural caso Lüth, referido a los llamados
efectuados por un agente de prensa -Lüth- para boicotear
una película de un cineasta -Harlan-, al que se acusaba de
haber trabajado con los nazis. Lüth fue condenado en justicia
ordinaria al pago de una indemnización civil, la que, sin
embargo -Drittwirkung de por medio-, es anulada por el
Tribunal Constitucional, por considerar esos llamados al
boicot amparados por la libertad de expresión. Los casos
anteriores a Lüth corresponden, y es de todo rigor
reconocerlo, a sentencias de Derecho del Trabajo. En efecto,
Nipperdey, impulsor inicial de la Drittwirkung a principios de
los años cincuenta, asume como magistrado del Tribunal
Federal alemán, y comienza a aplicar sus ideas en diversas
sentencias, atribuyendo de modo directo o inmediato los
derechos fundamentales a las disputas laborales, lo que
ocurre con anterioridad a que dicha idea fuera asumida, con
carácter indirecto o mediato, por el Tribunal Constitucional.
Así, el Tribunal Laboral Federal dictó, el 5 de mayo de 1957,
una sentencia en que anuló cláusulas contenidas en un
contrato de trabajo por vulnerar los derechos fundamentales
del trabajador. En este caso, una joven trabajadora de un
hospital había sido despedida por haber contraído
matrimonio, cuestión que, de acuerdo con una cláusula del
contrato de trabajo, habilitaba al empleador a despedirla. El
Tribunal Laboral Federal estimó, aplicando por primera vez la
doctrina de la Drittwirkung, que dicha estipulación era nula,
porque vulneraba directamente los derechos fundamentales
de protección a la maternidad, dignidad de la persona y libre

372
desarrollo de la personalidad.

75 Para una lectura distinta de la idea de la eficacia de los
derechos fundamentales en la relación laboral -en términos
de "eficacia diagonal"- ver Gamonal, S. Eficacia diagonal u
oblicua de los derechos fundamentales y los estándares de
conducta en el derecho, Thomson Reuters, Santiago, 2015.

76Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p.
510.

77 En esta concepción, los derechos fundamentales operan
como un sistema objetivo de principios y valores que deben
ser aplicados por los organismos públicos, que intermedian
entre esos derechos y los particulares. Esa mediación se
realiza por el legislador a través de la dictación de las leyes
que los desarrollen, o por los jueces a través de fallos que
interpreten las normas legales vigentes "a la luz" de los
derechos fundamentales ("interpretación conforme a la
Constitución"). Esta es la tesis del Tribunal Constitucional
alemán, la que viene en ese caso apoyada por el propio texto
de la Ley Fundamental (art. 1.3): los derechos fundamentales
"vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título
de derecho inmediatamente aplicable".

78Venegas, M. Derechos fundamentales y derecho privado,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 115.

79Valdés Dal-Re, F. Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador, op. cit., p. 72.

80Bilbao Ubillos, J. La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares, Centro de Estudios

373
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 238.

81 El debate eficacia mediata versus inmediata -
originalmente alemán- ha tenido una fuerte resonancia en la
literatura iberoamericana. Entre otros: Bilbao Ubillos, J. La
eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, op.
cit., pp. 302 y ss., Mijangos y Gonzales, J. Los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, op. cit.,
pp. 11 y ss., Arango, R. El concepto de derechos sociales
fundamentales, Legis, Bogotá, 2005, pp. 99-107, Estrada, A.
"Los Tribunales Constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales" en AAVV Teoría
del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, pp. 133-135.

82Arias, A. y Rubio, F. "El derecho de los trabajadores a la
intimidad", Cuadernos Aranzadi Social, Nº 26, Pamplona,
2006, p. 15.

83 Una de las razones de la resistencia a la eficacia
horizontal en el derecho privado corresponde, precisamente,
a la tensión que esta idea genera con respecto a la
autonomía de la voluntad, entendida como "el poder atribuido
a los individuos de crear normas jurídicas en determinados
campos a ellos reservados", Ferri, L. "La autonomía privada",
Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 88. La
objeción sería que "si en el tráfico jurídico privado, los sujetos
estuvieran vinculados por los derechos fundamentales en la
misma medida en que lo están los poderes públicos, no
podrían establecer libremente el contenido de esas relaciones
y, por lo tanto, se vulneraría el principio de autonomía de la
voluntad", Venegas, M. Derechos fundamentales y Derecho
privado, op. cit., p. 19. Ahora, "la reducción del papel de la
autonomía privada en el contrato de trabajo ha sido uno de
los elementos que ha dado sustantividad propia al Derecho

374
del Trabajo que surgió contra el imperialismo del contrato, por
negar en el contrato de trabajo el predominio de la autonomía
de la voluntad como fuente reguladora y restringir la
aplicación del dogma civil de la autonomía de la voluntad".
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. M. "El principio de
indisponibilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de
la autonomía contractual", en AAVV Los Principios del
Derecho del Trabajo, De La Villa Gil (Director), Centro de
Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 107.

84González Ortega, S. "La aplicación judicial difusa de la
Constitución en el orden jurisdiccional social", Cuadernos de
Derecho Público, Nº 7, Madrid, 1999, p. 211.

85Ghezzi, G. y Romagnoli, U. Il rapporto di lavoro,
Zanichelli, Bologna, 1987, p. 26.

86Palomeque, M. C. "Derechos fundamentales generales y
relación laboral: los derechos laborales inespecíficos", en
AAVV El modelo social de la Constitución española de 1978,
op. cit., p. 229.

87Supiot, A. Crítica del Derecho del Trabajo, Ministerio del
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, p. 164.

88 Se habla así de "un derecho de doble titularidad, siendo
las representaciones colectivas titulares directas de unos
contenidos del derecho, mientras que corresponde otras
facetas de este a los individuos representados por
formaciones colectivas". Rivero, J. y De Val Tena, A. "El
derecho a la negociación colectiva: reconocimiento
constitucional y garantías legales", en AAVV Modelo social en
la Constitución española de 1978, op. cit., p. 655. En la
misma línea, respecto de la huelga, Ray señala que "es un

375
derecho que pertenece a cada asalariado, único titular de
este derecho constitucional. Pero si el asalariado hace la
huelga él solo, en principio, incurre en culpa, porque la huelga
tiene que ser ejercida colectivamente". Ray, J. E. La huelga
hoy en el derecho social comparado, Esade, Madrid, 2007, p.
233.

89Baylos, A. Derecho del Trabajo: un modelo para armar,
Trotta, Madrid, 1997, p. 96.

90Alonso, L. E. Trabajo y ciudadanía, Estudios sobre la
crisis de la sociedad salarial, Trotta, Madrid, 1999, p. 50.

91 En efecto, se afirmará que el reconocimiento
constitucional de la libertad sindical y de la huelga, es una
consecuencia precisa de una toma de posición de política
jurídica asumida por el legislador constituyente, referida a "la
cláusula de Estado social y democrático de derecho (art. 1.1
CE) que, entre otras significaciones, tiene la de legitimar
medios de defensa a los intereses de los grupos y estratos de
la población socialmente dependientes, y entre los que se
cuenta el de "otorgar reconocimiento constitucional a un
instrumento de presión que la experiencia secular ha
mostrado ser necesario para la afirmación de intereses de los
trabajadores en conflictos socioeconómicos" (STC
11/1981)"Palomeque, M. C. "El derecho constitucional de
huelga y su regulación en España", Derecho del Trabajo y
razón crítica. Libro dedicado al Profesor Manuel Carlos
Palomeque, Salamanca, 2004, p. 138.

92Arango, R. El concepto de derechos sociales
fundamentales, op. cit., p. 35.

93Barbalet, J. M. Citizenship: Rights, Struggle and Class

376
Inequality, Publisher, Open University Press, 1988, p. 26.

94 Ver Ugarte, J. L. El Derecho del Trabajo: invención,
teoría y crítica, op. cit., pp. 93-127.

95Budd, J. El pensamiento sobre el trabajo, op. cit., p. 122.

96 Una forma de superar las limitaciones del derecho
laboral ordinario, particularmente en materia de despido, que
no contempla la figura legal del despido vulneratorio de
derechos constitucionales, es la creación doctrinal y
jurisprudencial de la figura del despido abusivo. Esto es, un
despido ilegal agravado por lesionar bienes constitucionales
como la no discriminación o la integridad del trabajador. De
ese modo, se evita que el despido que lesiona algunos de
esos derechos constitucionales, se tratado como un despido
ilegal cualquiera.

97Lovera, D. "Destinatarios de los derechos
fundamentales", en AAVV Manual de Derechos
Fundamentales, op. cit., p. 200.

98 La tutela laboral chilena es el modo de protección
jurisdiccional de las denominadas prácticas antisindicales,
como señala el artículo 292 del Código del Trabajo. En el
caso del derecho español, la protección de la libertad sindical
procede por la vía de la modalidad procesal de tutela de los
de derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 177
de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

99 Esta situación ha sido cuestionada por la doctrina
laboral, que ha señalado que "lo anterior configura una
situación bastante grave y lamentable, porque un principio de
rango constitucional como el de no discriminación, cuya

377
protección va asociada al respeto a un derecho inherente de
todo ser humano, se transforma prácticamente en una
declaración de buena voluntad en nuestro actual
ordenamiento, y a pesar de su relevancia jurídica, queda en
los hechos enteramente subordinado al principio de libertad
de contratación". Caamaño, E. "La defensa del principio de
no discriminación por razones de sexo en el periodo anterior
del nacimiento de la relación laboral", Revista Laboral
Chilena, Nº 117, 2003, Santiago, p. 12. En todo caso, cosa
distinta, como veremos más adelante, es que se trate de una
"no renovación" de un vínculo anterior, donde la tutela -como
sostendremos- es plenamente aplicable.

100García-Perrote, I. "Prueba y proceso laboral", Derecho
Privado y Constitución, Nº 4, Madrid, 1994.

101Ferrer, J. La valoración racional de la prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2007, p. 139.

102Javillier, J. C. El Derecho del Trabajo, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 468.

103 Para Sandel "corromper un bien o una práctica social
significa degradarlos, darles un valor inferior al que les
corresponde", y eso ocurre -precisamente- con ciertos bienes
cuando quedan sujetos al mercado y al mejor postor. Sandel,
M. Lo que el dinero no puede comprar, Debate, Buenos Aires,
2013, p. 42.

104 No debe olvidarse, como lo señala el Informe de la
Comisión de Estudios de la Constitución de 1980, que el
recurso de protección "es un medio pronto y eficaz de prestar
inmediato amparo al afectado cada vez que una garantía de
libertad o un derecho básico, de los que dan lugar al recurso",

378
por ello "la decisión del recurso deja intactos los derechos y
acciones que puedan corresponder al particular o a la
autoridad y que el ordenamiento jurídico general o especial
contempla". Citado en Saenger, F. "La lenta agonía del
recurso de protección", en Revista del Colegio de Abogados
de Concepción, Nº 5, 1998, p. 5.

105 Lovera señala que, a su juicio, la tutela laboral sería un
caso de "eficacia mediata", por cuanto "es en virtud de la ley,
y no por aplicación directa" de la Constitución, "que los
derechos fundamentales encuentran en el particular un nuevo
destinatario de quien exigir su contenido". Lovera, D.
"Destinatarios de los derechos fundamentales", en AAVV
Manual de Derechos Fundamentales, op. cit., p. 198. La
discrepancia no parece ser genuina, y estaría centrada en
diferencias conceptuales acerca de lo que la idea "eficacia
directa" comprende. Como explicamos antes en este libro,
entendemos por "eficacia directa" la cuestión sobre si el
derecho fundamental exige -para ser aplicado por el juez- una
mediación legal que especifique su contenido, o, en su
defecto, una mediación judicial que en aplicación del derecho
ordinario dé cabida a esa especificación, y no la cuestión de
si el acto habilitante para que el juez tenga esa competencia
es la ley o la norma constitucional. De este modo, la tutela
laboral sí supuso un acto legal previo -el artículo 485 del
Código del Trabajo- que le entregó esa competencia al juez
del trabajo, pero, al momento de determinar el contenido y
alcance de los derechos fundamentales protegidos, recurre
directa e inmediatamente a la Constitución. Otra cuestión
distinta a la anterior, es qué criterio parece más adecuado
para efectuar la distinción entre eficacia directa e indirecta en
el marco de la horizontalidad de esos derechos.

106 Como se ha destacado "la intervención de los

379
sindicatos en estos procesos contribuirá, sin duda, a romper
la inercia constatada en muchas situaciones de vulneración
de derechos fundamentales (sobre todo en el caso de
discriminación de la mujer trabajadora), la que se manifiesta
en el reducido número de denuncias o de reclamos frente a
estas infracciones, particularmente, frente a controversias
que por estos hechos se susciten durante la vigencia de la
relación laboral, atendido el temor de los trabajadores a sufrir
represalias por parte del empleador y, por sobre todo, el
riesgo de ser despedidos", Caamaño, E. "La tutela
jurisdiccional del derecho fundamental a no ser discriminado
por razones de sexo", en AAVV Anuario de la Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo, Santiago, 2005, p. 227.

107 Así lo ha reconocido la escasa jurisprudencia judicial en
la materia, señalando que "lo cierto es que los sindicatos de
trabajadores no agotan su acción en la mera vocería de los
mismos trabajadores que componen esos sindicatos, sino
encuentran su razón en la defensa de los intereses del
colectivo de trabajadores, y por lo tanto su acción en todo
aquello que pueda revestir importancia para el colectivo de
trabajadores", agregando que "la acción sindical de los
sindicatos interempresas que demandan en autos se
encuentra avalada en el artículo 220 números 3 y 4 del
Código del Trabajo, que señalan: "Son fines principales de
las organizaciones sindicales: 3.- Velar por el cumplimiento
de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante las autoridades administrativas o
judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a
que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones; 4.-
Actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter
judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar
prácticas desleales. En general, asumir la representación del
interés social comprometido por la inobservancia de las leyes

380
de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta
o separadamente de los servicios estatales respectivos". De
este modo, concluye en este punto que "así, existen casos en
que la norma efectivamente impone la obligación para la
agrupación sindical de contar con mandato expreso de los
representados, pero para el caso sobre el cual se demanda,
de discriminación laboral que afectaría a un importante
número de trabajadores, tanto sindicalizados como no
sindicalizados según la demanda, se encuentran
expresamente habilitados para actuar ante la infracción de
norma que implicaría la vulneración denunciada" (T-30-2013
del Juzgado del Trabajo de Calama).

108 En la misma dirección se ha dirigido la escasa
jurisprudencia de grado en la materia, señalando que "la
decisión de no renovar el contrato de la actora constituye un
indicio claro para establecer la conducta vulneratoria que se
denuncia en autos, toda vez que no se explica esta decisión
de la empresa si no es por la incomodidad que le produjo la
"denuncia" que la trabajadora efectuara al Sr. Molina relativa
a un presunto "acoso sexual" por parte de su supervisor" (2º
Juzgado del Trabajo de Santiago, T-4-2009).

109 De este modo se ha señalado: "este Tribunal considera
que la mencionada conducta se produce entre compañeros
de trabajo, que se trata de un hecho imposible de separar del
conflicto que se producía al interior de la Tienda y, en
concreto, de los actos de hostigamiento a que era sometida la
trabajadora, por lo que la empresa sí debió adoptar alguna
acción al respecto, es más, bien puede considerarse que esta
escalada de violencia se produce precisamente por el actuar
omisivo y permisivo del empleador que acepta una serie de
conductas entre compañeros de trabajo, por estimarlas como
meros roces o cuestiones normales en un ambiente

381
competitivo de trabajo.(...) es claro que la demandada
renunció a cumplir el rol que el contrato de trabajo le asigna,
y dejó la solución del conflicto en manos de la trabajadora,
quien no tuvo más opciones que requerir apoyo médico y
hacer uso de reposo, alejándose del dañino ambiente laboral
en que se desempeñaba, por así permitirlo su empleador.
Todo aquello, pese a que la parte empleadora cuenta con
amplias facultades de dirección al interior de la empresa,
además de ser sobre quien pesa el cumplimiento del deber
de seguridad, el que, por cierto, se extiende tanto al
resguardo de la salud física como mental de los trabajadores"
(T-464-2014 Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago). En
igual sentido, se ha sostenido que "el hecho de permitir que
se ventilen comentarios negativos acerca de la trabajadora,
polarizando y permitiendo el aislamiento de la trabajadora
Tobares, situación de hostilidad y mal clima laboral
corroborada por los testigos de la demandada, sin efectuar
medida alguna tendiente a superar dicha polarización y
aislamiento de la trabajadora, no es un ejercicio adecuado de
la potestad de dirección, por cuanto el Código del Trabajo
impone al empleador no sólo aquel deber de abstención de
dañar, sino además una actitud positiva, activa, de
prevención y protección conforme se desprende del artículo
184 del citado Código. La legislación coloca al empleador en
una posición de garante de la vida y de la salud de los
trabajadores, debiendo ejercer su potestad de dirección en tal
sentido" (T-2-2015 Juzgado de Letras de Lautaro).

110 En forma más rotunda aún, se ha señalado que "debe
tenerse en consideración que el artículo 184 del Código del
Trabajo impone al empleador una obligación de seguridad
frente a sus trabajadores, consistente en adoptar las medidas
necesarias tendientes a evitar que en el lugar de trabajo o
con ocasión del él, se produzca una enfermedad del

382
trabajador. La norma en comento impone al empleador una
actitud positiva, activa, de prevención y protección, exigiendo
una posición de garante de la vida y salud de los trabajadores
ante los riesgos laborales" (Juzgado de Letras de Vallenar,
O-19-2017).

111Caamaño, E. "La ley de subcontratación y la tutela de
los derechos fundamentales de los trabajadores de servicios
transitorios", Ius et Praxis, Nº 13, Nº 2, Talca, 2007, p. 182.

112 Esta perspectiva ha comenzado a ser reconocida por la
jurisprudencia judicial nacional, que resolviendo una
excepción de legitimidad pasiva de la empresa principal -en
razón de su condición de no empleador de los trabajadores
demandantes-, razona sobre la base de que "el régimen de
subcontratación en el que se desempeñan los trabajadores
supuestamente afectados por la vulneración que se denuncia,
es una figura atípica de contratación laboral, que importa la
intromisión de un tercer sujeto en la relación de trabajo, que
sin ser empleador tiene directa injerencia en la misma, y
detenta algunas facultades, como la dirección del trabajo, y
sobre todo parte de la posición del empleador, como ser el
beneficiado directo con el trabajo de personas que no son
reconocidas en la ley como sus trabajadores. Esta figura, por
común y masificada que sea actualmente en la realidad
laboral nacional, no significa que sea fácil de comprender y
delimitar. Por el contrario, la posición en que se ubica la
empresa mandante respecto de los trabajadores hace que no
sea posible atribuirle una postura siempre de tercero absoluto
en aquella relación laboral, y descartar cualquier injerencia en
la relación laboral por el solo hecho de ser mandante. Por el
contrario, lo atípico de la figura de la subcontratación está
dado porque ese tercero es de relevancia para el desarrollo
de la relación laboral de los trabajadores de la empresa

383
contratista, de cuyo trabajo se beneficia". El fallo agrega que
"lo anterior implica necesariamente que la posición jurídica y
sobre todo fáctica que ocupa la empresa mandante, la
dispone como posible sujeto activo de una vulneración de
derechos aun respecto de los trabajadores de la empresa
contratista y subcontratista, lo que deberá analizarse según
las atribuciones que en cada caso ejerciera la empresa
principal respecto de esos trabajadores y las consecuencias
en la posible lesión de derechos fundamentales que esas
acciones pudieran significar", concluyendo que "de esta
manera, deberá descartarse la excepción de falta de
legitimación pasiva que intenta la demandada, al no ser
posible descartar su capacidad procesal para ser demandado
por el solo hecho de ser empresa mandante, tal como se ha
razonado, y será necesario conocer en el fondo los hechos
que se describen como vulneración de derechos para
determinar la real participación y eventual responsabilidad de
esa empresa en los mismos" (T-30-2013 del Juzgado del
Trabajo de Calama).

113Baylos, A. "La igualdad de las partes en el proceso
laboral y la tutela judicial efectiva", Revista del Colegio de
Abogados de Concepción, Nº 5, 1998, p. 46.

114Monereo, J. L. La carga de la prueba en los despidos
lesivos de derechos fundamentales, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 32.

115Para el análisis de la jurisprudencia argentina en
materia de discriminación laboral y razonamiento judicial, ver
Coppoletta, S. y Ugarte, J. L. "Análisis crítico de la calificación
del derecho a la no discriminación como 'jus cogens' en la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
'Álvarez c/Cencosud'", Revista Derecho Laboral, Nº 1,

384
Rubinzal, Santa Fe, 2014.

116Ferrer, J. La valoración racional de la prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2007, p. 139.

117 De este modo, la molestia contra dos de sus
trabajadoras expresada en un correo electrónico por parte del
empleador con la inusual frase de "Tomando en cuenta que
hasta atrasadas llegan juntas, y no entiendo el por qué",
genera la sospecha razonable de que el despido ha sido
motivado por la tendencia sexual de ambas. Como sostiene
la sentencia, dicho elemento de prueba conduce "a concluir
que el demandado discriminó a ambas trabajadoras por su
condición sexual al tomar conocimiento que ellas eran
parejas, lo que quedó de manifiesto en el correo acompañado
en los términos ya analizados" (Juzgado del Trabajo de San
Miguel, T-15-2014).

118 Así lo ha entendido la jurisprudencia laboral en Chile,
que ha sostenido en palabras de la Corte Suprema que "la
norma del artículo 493 no altera la carga de la prueba, en la
medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración
de derechos fundamentales la obligación de acreditar su
aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un
menor estándar de comprobación, pues bastará justificar
"indicios suficientes", es decir, proporcionar elementos, datos
o señales que puedan servir de base para que el acto
denunciado pueda presumirse verdadero. Tampoco se altera
el sistema de valoración de la prueba conforme a la sana
crítica, previsto en el artículo 456 del mismo cuerpo legal, de
modo que al apreciar los indicios aportados por el
denunciante habrá de considerarse sus caracteres de
precisión y concordancia, a la vez que expresarse las
razones jurídicas, lógicas o de experiencia que hayan

385
conducido razonablemente al tribunal a calificar la suficiencia
de los mismos. Cumplida esta exigencia, es decir,
comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas
adoptadas y su proporcionalidad, demostrando así la
legitimidad de su conducta, sea aportando la prueba
necesaria para destruir los indicios, o aquella que fuere
necesaria para justificar las medidas que ha dispuesto y la
proporcionalidad de las mismas" (Corte Suprema, rol Nº
7023-2009).

119 Lo que ocurre con la vulneración de derechos
fundamentales del trabajador sin regla de rebaja de estándar
probatorio, lo acredita la -estéril- historia del recurso de
protección en Chile sobre la materia: prácticamente ningún
trabajador accedió a la tutela de esa acción en materia
discriminatoria. Así, en un ejemplo ya algo lejano pero
vigente, un comerciante interponía un recurso de protección
en contra del alcalde de Independencia Antonio Garrido -un
exboxeador de posiciones fundamentalistas-, quien le habría
negado el permiso de comercio ambulante, en razón de la
opción sexual del primero -de homosexualidad-. Acreditado
en el proceso que el citado alcalde declaró a la prensa "si
quiero le doy permiso al mariconcito" (Diario La Cuarta, 7 de
junio del 2008), "No tengo problemas con los gays, pero
gracias a Dios ninguno de mis hijos lo es", "venís a hacer
polémica, ¡córrete no más!" y "ya po, anda el lunes, pero te
cortai el pelo y vai vestido con buzo, así podís trabajar"
(Diario Las Ultimas Noticias, 8 de junio del 2008), la Corte de
Apelaciones de Santiago negaba la protección solicitada,
sosteniendo que "lo manifestado por el recurrente aparece
revestido de sustento fáctico, sólo en cuanto a que la prensa
ha atribuido al Alcalde algunas expresiones que atacarían su
opción sexual", pero que habrían sido necesarios

386
"antecedentes concretos que permitirían a esta Corte
establecer de manera irrefutable" la discriminación (Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 4393-2008).

120Martinez R., L. Decisiones empresariales y principio de
igualdad, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 174.

121 En ese sentido, se ha afirmado que "parece que la
espontaneidad en un caso (prueba directa) y la necesidad de
razonar en el otro (prueba indirecta) conlleva también una
diferente calidad epistemológica (y por tanto, un diferente
valor o fuerza probatoria) de sus resultados: mayor en el
primer caso, "por ser en cierto modo tarea más teñida de
objetividad y, por tanto, de imparcialidad"; menor en el
segundo, porque "hace entrada en ella la subjetividad del
juez en cuanto, mentalmente, ha de realizar el engarce entre
el hecho base y el hecho consecuencia". Esta distinción, sin
embargo, no parece aceptable, pues se funda en una acrítica
percepción de la llamada prueba directa. Analizada
rigurosamente, la declaración del testigo Ta: "vi a A disparar
a B, y a éste caer muerto", ejemplo de prueba directa, no
prueba por sí sola (directa y espontáneamente, sin necesidad
de raciocinio) el hecho que se pretende probar (que A mató a
B); lo único que esta declaración prueba por sí sola es que "el
testigo Ta dice que vio a A disparar a B, y a éste caer
muerto". La declaración de Ta probará que "A mató a B" sólo
si Ta dice la verdad (es decir, si no miente, ni sufrió un error
de percepción, ni ahora sufre errores de la memoria); pero
este dato (que Ta dice la verdad) es el resultado de una
inferencia del mismo tipo que la que define la prueba
indirecta. Por tanto, desde el punto de vista del razonamiento,
no hay ninguna distinción esencial entre la llamada prueba
directa y la indirecta, pues en ambos casos están presentes
inferencias de la misma clase (inductivas, en concreto) y, en

387
consecuencia, tan "teñida de subjetividad" puede estar la
primera como la segunda. La idea de que la prueba directa es
la que menos puede conducir a error judicial hay que ponerla
en cuarentena". Gascón, M. Los hechos en el Derecho, ed.
Marcial Pons, España, 1999, p. 89.

122 La calidad de un indicio está dada por su "univocidad o
precisión": si conduce necesariamente a generar la sospecha
en el juez de que la vulneración se ha producido, porque no
hay otra explicación alternativa más plausible, entonces, es
suficiente. La pluralidad de indicios viene explicada porque "el
procedimiento indiciario es inductivo, por lo que su resultado
es de mera probabilidad, de manera que cuantos más
indicios apoyen, ese resultado más fiable será. Con todo,
nada excluye, en principio, que un cierto hecho pueda ser
probado a partir de un solo indicio si su calidad
epistemológica, y, por tanto, su valor probatorio, es muy
elevada". Gascón, M. Los hechos en el derecho, Marcial
Pons, Madrid, 1999, p. 156.

123Atienza, M., El Derecho como argumentación,
Barcelona, Ariel, 2006, p. 167.

124Marzi, D. "La readmisión como reparación: condición
para la ciudadanía en el trabajo o importancia de ejercer
derechos", en AAVV sobre los Derechos Sociales, Edeval,
Valparaíso, 2015, p. 539.

125Marzi, D. Ibidem, p. 542.

126Gamonal, S. "El daño moral en el artículo 489 del
Código del Trabajo", Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLVII, 2º semestre,
Valparaíso, 2016, p. 307.

388

127Lordon, F. Capitalismo, deseo y servidumbre, Marx y
Spinoza, Tinta Limón, Buenos Aires, 2015, p. 61.

128Pérez Rey, J. "La modernización del régimen del
despido: el debate europeo", Revista de Derecho Social
Latinoamérica, Nºs. 4-5, Buenos Aires, 2008, p. 73.

129 Ese proceso de constitucionalización del despido
puede, obviamente, ser incompleto. Así, en una línea de
continuidad en términos conceptuales -de más a menos- es
posible describir tres niveles de constitucionalización:
extensivo, restringido o nulo. Es extensivo en algunos
sistemas jurídicos donde el despido puede ser reprochado
jurídicamente por vulnerar cualquier derecho fundamental del
trabajador de un extenso elenco de derechos, como el caso
español o chileno, es restringido en donde el reproche solo se
refiere a determinados derechos de esa categoría, y es nulo
donde no hay reproche constitucional a los despidos. Buena
parte de los sistemas laborales latinoamericanos, como
Argentina, Perú o Uruguay, se encuentran en el nivel
restringido: solo se revisa la constitucionalidad del despido a
la luz de unos pocos derechos fundamentales, comúnmente
la discriminación -por razones de tradición histórica. Así, por
ejemplo, en el caso peruano Arce, en referencia a la norma
que limita el despido nulo a la discriminación, sindicación y
maternidad (artículo 29 de la LPCL), señala que "el sistema
jurídico positivo laboral al restringir la protección del despido
nulo a los motivos enumerados taxativamente en el artículo
29, delimita su extensión y, lo que es peor, acarrea la
indefensión de gran parte del bloque de constitucionalidad
laboral". Arce, E. La nulidad del despido lesivo de derechos
fundamentales, Ara, Lima, 2006, p. 172.

389
 130Ugarte, J. L. Derecho del Trabajo: invención, teoría y
crítica, op. cit., pp. 33 y ss.

131Sastre, R. El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p.
232.

132 ¿Puede considerarse un despido injustificado o
improcedente (ilegal) nulo por lesión de derechos
fundamentales? Esa parece ser la idea de Baylos y Reyes,
que proponen una interpretación "según la cual las
violaciones del contenido esencial del Derecho Constitucional
al trabajo se equiparen por lo que a su tratamiento se refiere
a la de otros derechos constitucionales, dando lugar a la
nulidad del despido, pues de otra forma las exigencias
causales derivadas del artículo 35 CE, por lo que al despido
toca, se quedan en papel mojado". Baylos, A. y Reyes, J. El
despido o la violencia de poder privado, Trotta, Madrid, 2009,
p. 66. La cuestión en relación con esa tesis es que para
sostener que el despido injustificado lesiona necesariamente
el contenido del derecho al trabajo, ese derecho debe
entenderse indefectiblemente como el derecho a obtener una
específica reparación jurídica en caso de ser privado
arbitrariamente del empleo: la readmisión en el puesto de
trabajo. No parece haber consenso en este punto en la
cultura jurídica laboral, y buena parte de los ordenamientos
legales de la tradición continental, particularmente los
latinoamericanos, esa reparación puede ser -según una
extendida convención interpretativa- la readmisión o la
indemnización. Y en ese sentido, el derecho al trabajo no
especificaría qué tipo de reparación es la única admisible
frente a la arbitrariedad, ya que el contenido de ese derecho
estaría estructuralmente abierto a diversas opciones
reparativas, incluyendo una reparación por equivalencia,
como las indemnizaciones por despido ilegal. Puestas, así las

390
cosas, no forma parte del contenido del Derecho del Trabajo -
y no se lesiona, por tanto- si se admite en un régimen legal
que la consecuencia del despido ilegal o injustificado, sea un
régimen indemnizatorio.

133Gorelli, J. Los supuestos de readmisión del despido,
Tecnos, Madrid, 1996, p. 82.

134 La objeción tradicional en este punto a la nulidad del
despido, en el contexto nacional de la dificultad práctica de la
readmisión del trabajador, no parece convincente. Primero,
no purga las razones jurídicas constitucionales de forma y
fondo señaladas, y segundo, puede ser superada con la
opción legislativa del derecho de opción para el trabajador
afectado: nulidad y reintegro o validez e indemnización. En
esa tesitura, el derecho cumple en mejor medida con lo que
prometió al titular del derecho fundamental: si lo requiere, su
puesto de trabajo se mantiene.

135 De este modo, por ejemplo, el despido que constituye
la parte final de una situación de hostigamiento persistente en
contra del trabajador -más allá del móvil- es lesivo del
derecho a la integridad física. Asimismo, el despido de un
trabajador en razón de sus declaraciones críticas de la
empresa vulnera la libertad de expresión del trabajador
cualquiera sea la intención o móvil del empresario. La
jurisprudencia judicial conociendo de un caso de
discriminación por sindicación ha señalado que "es decir, la
sentenciadora, con los hechos establecidos, determinó la
existencia de un trato no igualitario en razón de sindicación.
La conducta descrita en el acápite final del motivo décimo
tuvo un resultado específico, restringir desproporcionalmente
un derecho fundamental protegido. El empleador puede, en el
ejercicio de una de las facultades que la ley le reconoce,

391
despedir un trabajador, pero en este caso, su conducta, tuvo
como resultado la lesión de un derecho fundamental del
trabajador" y agrega "que, sin lugar a dudas la lista de
criterios del artículo 2º del Código del trabajo, parecen ser
más restringidas que el derecho a la no discriminación laboral
reconocido en el artículo 19 Nº 16, inciso tercero, de la Carta
Fundamental. Sin embargo, esta norma debe ser interpretada
extensivamente y, considerando que los criterios
sospechosos enunciado en el artículo 2º, no contienen
definición alguna, no puede sino concluirse que el despido de
un trabajador aforado en un proceso de negociación colectiva
reglada, constituye un acto de tal naturaleza" (Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 66-2012).

136 En el mismo sentido Pedrajas, A. Despido y derechos
fundamentales, Trotta, Madrid, 1992, pp. 147 y ss.

137 Y en la misma perspectiva: "la conclusión de que esta
vulneración es inferida con ocasión del despido, pues la serie
de sucesos que sobrevienen entre el 21 y 22 de enero de
2014, en que se termina la relación de trabajo, forman todos
parte de un solo proceso que atañe a la indagación y
terminación del vínculo laboral. Estas entrevistas o
interrogatorios, igualmente vulneratorios en tanto en ellos se
insulta y acusa injuriosamente a una persona, son parte del
proceso de despido y, por ello, concluimos que la vulneración
es ejecutada con ocasión del despido" (1er Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, T-186-2014).

138 En la misma perspectiva de conductas lesivas al mismo
tiempo del despido, la jurisprudencia señala: "pero aun en el
caso de la falta de probidad, la publicidad de la misma sí
puede, como en este caso, afectar la honra, puesto que el
destinatario natural de la carta es el trabajador, y la difusión

392
entre sus pares causa una lesión al derecho constitucional
indicado. En relación con lo anterior, en este caso es un
hecho acreditado en la sentencia que la demandada realiza
una reunión con el personal en la cual comunica la
terminación del contrato de trabajo del actor por las razones
indicadas en la carta de despido" (Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 1993-2017).

139 De este modo lo ha entendido la jurisprudencia laboral,
al sostener que "la frase con ocasión del despido comprende
tanto situaciones de fondo como de forma; situaciones de
fondo sería un despido de una persona por su orientación
sexual o por sus creencias religiosas. De forma, cuando al
despedir, aunque sea por motivo lícito, se violentan derechos
fundamentales del trabajador, por ejemplo, ridiculizándolo,
humillándolo, causando descrédito a su dignidad como
persona" (1er Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, T-
212-2010).

140Es posible, en rigor, que ambos sean ejecutados por
sujetos distintos, como ocurre en las relaciones triangulares
de trabajo. Esto es, que el despido como acto jurídico no sea
lesivo por el empleador directo, pero en su ejecución sea
lesivo por la conducta material de la empresa principal o
usuaria. Así, por ejemplo, la jurisprudencia chilena ha
resuelto que "la ocurrencia de este hecho sin duda vulnera el
derecho a la honra de la demandante con ocasión de su
despido, ya que producto de aquél y amparándose la
empresa usuaria en su facultad de dirección del trabajo de la
trabajadora de servicios transitorios"y "con relación al despido
de la trabajadora por la EST, comunicado con antelación y
personalmente, vuelve innecesariamente a ponerlo en su
conocimiento con el único objeto de obligarla a retirarse
inmediatamente y abandonar su puesto de trabajo, con el

393
agregado que para ello le grita y la violenta físicamente al
cogerla del brazo en contra de su voluntad, expulsándola del
local comercial donde prestaba sus servicios. Circunstancia
que torna este hecho, relacionado con su despido, como
lesivo a su honra, ya que denota la total falta de
consideración de su jefa, y merma su nombre y fama al
causársele injustificadamente un daño"(Juzgado del Trabajo
de Concepción, T-53-2016).

141 Baylos y Rey califican la idea de "despido pluricausal"
de "una noción profundamente equivocada pues, en puridad,
el despido no puede tener una doble causal o motivación".
Baylos, A. y Rey, J. El despido o la violencia del poder
privado. op. cit., p. 126. Esta objeción a la idea de despido
pluricausal no es convincente, porque parece confundir la
idea de "causa", para efectos de la calificación jurídica del
despido, con la motivación efectiva del empleador. En rigor, el
despido puede tener ante la calificación del derecho dos
causas que provengan de dos dimensiones jurídicas distintas:
la constitucional y la legal. Ello no obsta a que en el plano de
la motivación del agente solo exista una motivación efectiva -
la de vulnerar derechos fundamentales-.

142 Respecto del efecto desaliento ("chilling efect"), ver De
Domingo, T. "La argumentación jurídica en el ámbito de los
derechos fundamentales: en torno al denominado 'chilling
efecto' o efecto desaliento", Revista de Estudios Políticos,
Madrid, Nº 122, 2003.

143 De este modo, por lo demás, ha entendido la
jurisprudencia el sentido de la norma que fija la extensión de
la responsabilidad laboral en materia de subcontratación: "la
empresa principal debe responder, solidaria o
subsidiariamente, del pago de las remuneraciones de los

394
trabajadores, del entero, en el órgano pertinente, de las
cotizaciones previsionales, de las indemnizaciones sustitutiva
por falta de oportuno aviso previo y por años de servicio, con
su incremento, y de la compensación de feriados, que deben
solucionarse con motivo del término de la relación laboral; sin
perjuicio de otra que pueda calificarse como obligación
laboral y previsional de dar o a título de indemnización legal
por el evento señalado; y la responsabilidad solidaria de
aquélla surge cuando no ejerce el derecho de información y
de retención, pues si se ejercitan torna a subsidiaria, por lo
tanto, la primera se hace efectiva por su propia negligencia"
(Corte Suprema, rol Nº 65312-2016).

144 El proyecto original de procedimiento de tutela
presentado por el gobierno de la época señalaba en su
artículo 489, que "si la vulneración de derechos
fundamentales se hubiere producido con ocasión del despido,
éste no producirá efecto alguno", y agregaba que "el
trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por
el tribunal" o la indemnización prevista por la ley.

145 Sin perjuicio, como señalamos antes, que el reintegro
del trabajador puede ser una medida judicial para reparar la
vulneración de un derecho fundamental en un caso
específico, medida perfectamente legal a la luz del artículo
495 del Código del Trabajo.

146Esta norma es continuadora de una norma equivalente -
hoy reformada- para el denominado "despido antisindical"
(artículo 294 del Código del Trabajo), que fue incorporada por
la Ley Nº 19.759, del 2001, y corresponde a la primera
recepción en la legislación laboral chilena del despido nulo
por lesión de derechos fundamentales, adelantándose, en
ese sentido, varios años a las normas previstas por la acción

395
de tutela de derechos fundamentales. Con la reforma de la
Ley Nº 20.940 -del 2016- se eliminó el derecho de opción, y
hoy solo se contempla la nulidad como sanción. No cabe
confundir, eso sí, la represalia regulada en este artículo, con
la discriminación por razón de sindicación, la que en el caso
de estar constituida por un despido si permite al trabajador
acceder al derecho a la indemnización de acuerdos con las
reglas generales.

147Gamonal, S. y Guidi, C. Manual del contrato de trabajo,
Legal Publishing, Santiago, 2011, p. 316. Nos referimos aquí
a la postura inicial de Gamonal, la cual ha sido modificada en
el sentido de la compatibilidad de la indemnización del daño
moral con la indemnización del despido del artículo 489 del
Código del Trabajo -la que sigue considerando, en cualquier
caso-, como tarifada por daño moral. Ver Gamonal, S. "El
daño moral en el artículo 489 del Código del Trabajo", op. cit.,
pp. 305-327.

148 Como bien explica Salvador Coderch, "los
Punitivedamages se imponen para prevenir, pero también
para castigar y enseñar (Prosser); para prevenir tanto como
para retribuir y expresar indignación -dicho positivamente:
reafirmar la confianza en el derecho violado y hacer justicia-
(Fleming)", Salvador Coderch, P. "Punitivedamages", en
AAVV en La responsabilidad en el Derecho, edición a cargo
de F. Pantaleón, Madrid, 2001, p. 146.

149 En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de
Santiago ha sostenido "que, la indemnización especial
establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo para el
evento de ser acogida una denuncia por vulneración de
derechos fundamentales con ocasión del despido, no excluye
la procedencia eventual de una indemnización por daño

396
moral, ya que mientras ésta tiene por objeto compensar el
daño que la conducta hubiere ocasionado en el ámbito
extrapatrimonial del trabajador afectado, la primera presenta
un carácter punitivo respecto del empleador que ha incurrido
en el despido abusivo y, por ende, cumple también una
función disuasiva de conductas que afectan bienes
especialmente valiosos en el ámbito de las relaciones
laborales, prueba de ello es que procede por el solo hecho de
acogerse la denuncia, no está sujeta a la prueba del daño
efectivamente causado, y se encuentra predeterminado su
monto mínimo y máximo. El principio de la reparación integral
del daño ocasionado permite, en consecuencia, acumular a
esta nueva indemnización tarifada, la indemnización por daño
moral conforme a las normas del derecho común,
dependiendo del daño apreciado por el juez" (Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 338-2013).

150 La misma razón jurídica puede sostenerse para las
referencias al "despido" a secas existentes en el derecho
chileno, como el caso de la aplicación de la nulidad al
despido existiendo cotizaciones previsionales pendientes,
regulado en el artículo 162 del Código del Trabajo. En esos
casos, como en el de tutela, la razón es la misma: el despido
indirecto es, desde el punto de vista de la dogmática jurídica,
un despido.

151Javillier, J. C. Derecho del Trabajo, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 375.

152 Para la regulación del despido indirecto, ver Rojas, I.
Manual de Derecho del Trabajo, Derecho Individual, Lexis
Nexis, Santiago, 2004, pp. 257 y ss.

153 En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte de

397
Apelaciones de Santiago: "la tendencia jurisprudencial ha
sido la de equiparar los efectos del despido de un trabajador,
es decir, cuando es el empleador quien procede a poner
término a la relación laboral, en las condiciones que al
respecto contempla el Código del ramo -artículos 159, 160 y
161, con los del despido indirecto-, vale decir, cuando es el
trabajador quien por decisión unilateral y en resguardo de sus
derechos, pone término al contrato de trabajo utilizando la
institución prevista en el artículo 171 del citado texto legal.
Ello con el objeto de que el trabajador disponga de iguales
medios para hacer valer los incumplimientos en que incurra el
empleador", afirmando en consecuencia "que no es aceptable
excluir el autodespido o despido indirecto del marco
normativo que instauró el artículo 489 del Código del Trabajo,
el cual precisamente tiene su razón de ser en la protección de
los derechos fundamentales de los trabajadores, vulnerados
con ocasión del término de la relación laboral, propósito que
no se cumpliría si sólo se estimara aplicable al caso del
dependiente que es desvinculado por decisión unilateral del
empleador"(Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2163-
2017).

154 La jurisprudencia administrativa de "confianza legítima"
señala "que teniendo en cuenta que las reiteradas
renovaciones de las contrataciones -desde la segunda
renovación al menos-, generan en los servidores municipales
que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza
legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro. De
este modo, para adoptar una determinación diversa, es
menester que la autoridad municipal emita un acto
administrativo que explicite los fundamentos que motiven tal
decisión", debiendo, por tanto, expresarse "los motivos -esto
es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los
razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho

398
que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha
adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple
referencia formal, de manera que su sola lectura permita
conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su
decisión" (Contraloría General de la República, Dictamen Nº
85.700/2016).

155Bermúdez, J. "El principio de confianza legítima en la
actuación de la Administración como límite a la potestad
invalidatoria", Revista de Derecho, vol. XVIII, Nº 2, 2005, pp.
83-105.

156 En ese sentido, se produce una situación análoga a lo
que en las relaciones laborales privadas se denomina por la
teoría del Derecho del Trabajo despido pluricausal. Como ya
explicamos antes, la razón de esta posibilidad -un despido
justificado que lesiona derechos fundamentales- es un hecho
que se explica porque el reproche jurídico al despido opera
en dos dimensiones distintas, la puramente legal, donde el
despido se ajusta al sistema de justificación causal de la ley,
y una constitucional, donde el despido ha lesionado un
derecho fundamental.

157 Vinculada históricamente a Savigny, la teoría de la
voluntad tendría en Hart su representante contemporáneo,
quien explica que "el derecho hace depender esta obligación
de la elección de X bien de alguna otra persona autorizada a
actuar por él de modo que Y está compelido a hacer o
abstenerse de alguna acción solo si X (o alguien autorizado)
así lo elige o alternativamente solo hasta que X (o la persona
autorizada) elija otra cosa". HART, H. L. A, Derecho y Moral.
Contribución a su análisis, Carrió (trad.), Depalma, Buenos
Aires, 1962, pp. 117-118.
158 La teoría del interés históricamente relacionada con

399
Ihering, cuenta entre sus representantes contemporáneos -
junto al citado Maccormick- a Raz, para quien X tiene un
derecho "si un aspecto del bienestar de X (su interés) es un
razón suficientes para colocar a alguna otra persona (s) bajo
un deber"RAZ, J. "The nature of rights" en The Morality of
freedom; Clarendon, Oxford, 1986, p. 166.
159MACCORMICK, N. "Los derechos de los niños: una prueba
para las teorías del derecho", en Derecho legal y
socialdemocracia, Tecnos, Madrid, 1990, p. 300.
160LUQUE, P. De la Constitución a la moral, Marcial Pons,
Madrid, 2014, p. 48.
161NÚÑEZ, C. "Bloque de constitucionalidad y control de
convencionalidad en Chile: avances
jurisprudenciales", Anuario de Derechos Humanos, Nº 11,
2015, p. 158. La noción "posibilita asumir el hecho de que la
"Constitución de los derechos" es mucho más amplia que el
texto constitucional formal, puesto que existen otros atributos
y garantías de derechos fundamentales que no se encuentran
en el texto formal de ella, pero que ella reconoce en su
calidad de tales y los inserta como constitución material al
remitir a los atributos y garantías de ellos asegurados por
disposiciones que se encuentran contenidas en instrumentos
que forman parte del derecho convencional
internacional"NOGUEIRA, H. "El bloque constitucional de
derechos en Chile", Estudios Constitucionales, año 13, Nº 2,
2015, p. 313.
162 Como sugiere Rodenas, "las normas de derecho
implícito mantienen con los enunciados de derecho explícito
una relación de ajuste, que impide que sean considerados
meros productos de la personalidad del juez o de sus
circunstancias de contexto. En resumen, argumentar aquí
supone mostrar la coherencia de la norma de derecho
400
implícito con el conjunto de normas y prácticas que
conforman el material jurídico subyacente; significa algo más
que inferir lógico-deductivamente", agregando que "lo que la
teoría de la coherencia demanda es que veamos qué
principios subyacentes a la base normativa del derecho (la
Constitución, las leyes, los precedentes y las propias
prácticas jurídicas) inspiran una reconstrucción significativa y
coherente del derecho vigente". RODENAS, A. Los intersticios
del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 116.
163VILLANUEVA, R. "Los principios implícitos. El caso de los
derechos sexuales y reproductivos", en AAVV sobre el
razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza,
Palestra, Lima, 2017, p. 398.
164GUASTINI, R. Estudios de teoría constitucional,
Fontanamara, México, 2003, p. 141.
165 Ver UGARTE, J. L. Huelga y Derecho, Thomson Reuters,
Santiago, 2016, p. 23.
166MARSHALL, T. H. Ciudadanía y clase social, Losada,
Buenos Aires, 2005, p. 21.
167En palabras de Fioravanti, una concepción que pone al
centro del ordenamiento jurídico "al individuo como sujeto
único de derecho, que -más allá de las viejas
discriminaciones de estamento- es ahora titular de derechos
en cuanto tal, como individuo", especialmente "en la esfera
de las libertades civiles, las "negativas", constituyendo un
espacio civil-económico en el que el individuo reivindica
derechos de autonomía frente al poder político". FIORAVANTI,
M. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones, Trotta, Madrid, 1996, p. 55.
168PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y
ponderación, Palestra, Lima, 2013, p. 63.
169 Como hemos destacado en otro lugar, ese es el caso
401
entre las justificaciones subyacentes de los derechos
económicos del empresario, construidos desde la idea liberal
de la ciudadanía, y el derecho de huelga, construido desde la
concepción social de la misma. Como apunta Sánchez,
"después de la Segunda Guerra Mundial se generalizará el
reconocimiento del derecho de huelga en las Constituciones.
Su aparición doctrinalmente -al igual que los derechos
económicos y sociales cuyo reconocimiento es uno de los
objetivos del Estado social- es deudora de distintas corrientes
de pensamiento, entre las que puede destacarse el
socialismo democrático". SÁNCHEZ, M. O. La huelga ante el
derecho. Conflictos, valores y normas, U. Carlos III, Madrid,
1997. En el mismo sentido referido al derecho fundamental
de huelga, hemos explicado que "la razón jurídica de esta
contradicción es evidente: la "constitucionalización" de la
huelga -en eso que se suele graficar como el tránsito del
Estado liberal al social de derecho- supuso el quiebre de una
estructura monista de los valores con reconocimiento jurídico,
fundamentalmente asociadas con la libertad económica y la
propiedad privada, para dar lugar a un espacio constitucional
pluralista, y por tanto, estructuralmente
contradictorio". UGARTE, J. L. Huelga y Derecho, Thomson
Reuters, Santiago, 2016, p. 63.
170MENDOCA, D. "Conflicto y balance de derechos",
en AAVV sobre el razonamiento judicial, Palestra, Lima,
2017, p. 173.
171ALEXY, R. "Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad" en AAVV El canon constitucional, Carbonell
(ed.), Trotta, Madrid, 2010, p. 109.
172 La idea de "mutación constitucional" explicada en
palabras de Hesse: "modifica, de la manera que sea, el
contenido de las normas constitucionales, de modo que la
402
norma, conservando el mismo texto, recibe una significación
diferente". HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional,
CEC, Madrid, 1983, p. 91.
173MARTÍNEZ, D. "Dilemas constitucionales y ponderación:
Algunos comentarios sobre la obra de Lorenzo Zucca",
en AAVV Dilemas constitucionales, Marcial Pons, Madrid,
2011, p. 69.
174 La relación derechos fundamentales y valores es una
afirmación constante en la literatura jurídica: ellos "no pueden
entenderse en términos estrictamente normativos. No sólo el
correlato de obligaciones, no derechos, sujeciones e
incompetencias, sino que constituyen también valores, o al
menos son incomprensibles si se los desvincula de los
valores que se trata de proteger o de alcanzar con
ellos". ATIENZA, M. El sentido del derecho, Ariel, Barcelona,
2001, p. 212. En el mismo sentido, PRIETO SANCHÍS,
L. Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid,
1990, p. 20.
175BAYÓN, J. C. "Proposiciones normativas e
indeterminación del derecho", en AAVV Relevancia normativa
en la justificación de las decisiones judiciales, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 62.
176PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y
ponderación, op. cit., p. 49.
177 Como explica Pino, "para aplicar un derecho basado
sobre principios será necesario realizar una operación de
concretización, posiblemente mediada por pasos intermedios,
en la que de un derecho muy genérico e indeterminado, se
pasa a la elaboración de otro derecho menos genérico e
indeterminado y, finalmente, a un derecho exactamente
precisado (es decir, en que en él está claramente establecido
el tipo de conducta que constituye el objeto del
403
derecho)". PINO, G. Ibidem, p. 55.
178LUZZATI, C. El principio de autoridad y la autoridad de los
principios, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 140.
179 Se trata, en rigor, de una expansión por razones
combinadas: por un lado, por razones de estructura
semántica derivadas de la genericidad de las normas ius-
fundamentales aquí ya explicada, pero, por otro, también por
razones interpretativas: las convenciones dominantes en
materia de este tipo de derechos exigen preferir las
interpretaciones que expanden su radio operativo que
aquellas que las restringen, de lo que es expresión
paradigmática el denominado principio pro persona.
180 También corresponde considerar como derecho
protegido por este procedimiento de tutela, a la libertad
sindical, según lo dispuesto en el artículo 292 del Código del
Trabajo, que señala que "el conocimiento y resolución de las
infracciones por prácticas desleales o antisindicales se
sustanciará conforme a las normas establecidas en el párrafo
6º, del Capítulo II, del Título I, del Libro V, del presente
Código", esto es, dicho en palabras simples, el procedimiento
de tutela de derechos fundamentales. Al respecto ver TOLEDO.
C. Tutela de la Libertad Sindical, Legal Publishing, Santiago
de Chile, 2013.
181UGARTE, J. L., Derecho del Trabajo: invención, teoría y
crítica, op. cit., p. 35.
182SUPIOT, A., Derecho del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires,
2008, p. 36.
183POLANYI, K. La Gran Transformación, Fondo de Cultura
Económica, México, 2001, p. 123.
184 Ver BERARDI, F. El trabajo del alma, Cruce, Buenos
Aires, 2016.
185GUZMÁN, J. M. El Derecho a la Integridad Personal,
404
CINTRAS, Santiago, 2007, p. 1.
186 Así lo ha entendido la jurisprudencia laboral nacional,
señalando que "el bien jurídico tutelado "integridad síquica",
alegado en el libelo de denuncia, consiste en la conservación
de las habilidades emocionales, sicológicas e intelectuales de
la persona, haciendo referencia a la plenitud propia de las
facultades mentales y emocionales, las que la norma
constitucional distingue de la plenitud física y de la plenitud
moral, tal cual consta de las respectivas actas de discusión
constitucional, y que constituye en consecuencia un derecho
fundamental no patrimonial" (Juzgado del Trabajo de Osorno,
T-6-2010).
187LINARES QUINTANA, S. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado, t. IV, Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, 1980, p. 329.
188GARCÍA, G.; CONTRERAS, P. y MARTÍNEZ, V. Diccionario
Constitucional Chileno, Hueders, Santiago, 2016, p. 295.
189 En ese sentido, la jurisprudencia chilena ha sostenido
que "el ordenamiento jurídico no reduce el derecho a la vida a
la mera subsistencia biológica, sino que a un vivir en
condiciones de dignidad humana. La vida humana incluye su
dimensión corporal y psíquica, vale decir, participa de la vida
integral del ser humano. Así la afectación de la integridad
cuerpo como la psiquis constituyen un atentado al proceso de
desarrollo de la vida humana. Asimismo, debe considerarse
que este derecho a la vida asegura también una vida digna y
el desarrollo de un proyecto de vida. En consecuencia, los
hechos denunciados han afectado en forma directa la
integridad psíquica del denunciante, tal como se desprende
de la pericia psíquica realizada, elemento de prueba que se
analiza en conjunto y no en forma aislada, y de ello es posible
concluir que efectivamente existió un ambiente laboral hostil
405
que afectó su integridad síquica" (1er Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-50-2009).

406
 190 Por ello, la jurisprudencia laboral ha dicho -con razón-
que "en cuanto a la acción tutelar que se impetra
principalmente, este sentenciador, frente a la descripción de
las condiciones de trabajo que se realizan en la demanda que
se tienen por admitidos, no puede sino compartir que
estamos en presencia de un atentado de garantías
fundamentales, con abierto peligro a la salud e integridad
física y psíquica de los trabajadores demandantes, en el
marco de un trabajo que no se condice con la dignidad
humana que nuestra Carta Fundamental nos reconoce a
todos, de tal suerte que se hará lugar a la acción tutelar, en
cuanto son inadmisibles al derecho y en particular a la
legislación laboral, entre otras cosas relatadas en el libelo, el
encierro en el lugar de faenas, la falta de servicios higiénicos
adecuados, agua potable, duchas y particularmente en este
caso, de medios de alimentación y para pernoctar que habían
sido comprometidos por el empleador" (Juzgado del Trabajo
de Valparaíso, T-3-2016).
191 Este etólogo describe "la interesante contraofensiva del
animal que no quiere dejarse comer. Son sobre todo los
animales que viven en sociedad los que doquiera lo
encuentren atacan al animal presa que los amenaza. Los
ingleses llaman a eso mobbing, que se puede traducir por
hostigamiento o, mejor, acosamiento". LORENZ, K. Sobre la
agresión, el pretendido mal, Siglo XXI, Madrid, 2015, p. 36.
192 La historia del término "mobbing" la cuenta Leymann -el
sicólogo que la afincó en el espacio laboral-: "es una palabra
no usada previamente en este contexto en el idioma inglés.
Fue usada por el fallecido Konrad Lorenz, etólogo, para
describir el comportamiento grupal de los animales. Llamó
"mobbing" a los ataques de un grupo de animales más
pequeños que amenazan a un solo animal más grande
407
(Lorenz, 1991). Más tarde, un médico sueco que se interesó
en lo que los niños pueden hacerse unos a otros entre sus
horas de clase, tomó prestada esta terminología de Lorenz y
llamó "mobbing" al comportamiento muy destructivo de
pequeños grupos de niños dirigido contra (la mayoría de las
veces) un solo niño (Heinemann, 1972). La actual
investigación acerca de este tipo de comportamiento infantil
ha sido llevada a cabo durante los últimos 20 años, siendo
uno de los investigadores más destacados el noruego Dan
Olweus (p. ej. 1993). Siguiendo esta tradición, tomé prestada
la palabra mobbing a principios de la década de 1980,
cuando encontré una clase de comportamiento similar en los
lugares de trabajo". LEYMANN, H., European Journal of Work
and Organizational Psychology, vol. 5 (2), 1996, p. 171.
193LEYMANN, H. La persécution au travail, Seuil, París, 1996,
p. 18.
194 Citado por GAMONAL, S. y PRADO, P., El mobbing o acoso
moral laboral, Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 12.
195 El concepto de acoso laboral ha sido descrito en
Francia, en el artículo L. 1152-1 del Código de Trabajo, del
siguiente modo: "ningún empleado sufrirá la repetición de
actos de acoso que tengan por objeto o por efecto un
deterioro de las condiciones de trabajo, que puedan
perjudicar sus derechos y su dignidad, la alteración de su
salud física o mental o poner en peligro su futuro profesional".
En nuestro continente, a su turno, Colombia ha definido el
acoso laboral, según el artículo 2º de la Ley Nº 1.010 (2006)
como "toda conducta persistente y demostrable, ejercida
sobre un empleado o trabajador, por parte de un empleador,
un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un
compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir
miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio
408
laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la
renuncia del mismo".
196 En la doctrina jurídica nacional se ha definido el acoso
laboral como un "proceso conformado por un conjunto de
acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones
laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o
más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e
intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectando
gravemente su dignidad personal y dañando la salud del o los
afectados con miras a lograr distintos fines de tipo
persecutorio"GAMONAL, S. y PRADO, P. El mobbing o acoso
moral laboral, op. cit., p. 12.
197CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., "El acoso laboral: tutela y
prueba de la lesión de los derechos fundamentales",
en Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, Santiago, 2014, p. 72.
198 Y se ha agregado en la misma perspectiva
anterior, "que, de acuerdo a la definición antes referida, el
acoso o mobbing laboral, se encuentra caracterizado por una
serie de conductas realizadas en el tiempo, por una persona
dentro de la organización empresarial, en contra de otra, ya
sea de mayor, inferior o igual jerarquía, generando con ello
una situación laboral intranquila y llena de miedos, que
finalmente le dañan su bienestar físico y emocional, cuyo
origen puede ser de diversa naturaleza. Que así tales actos
pueden ir desde la salida o expulsión de la empresa hasta la
omisión de su labor, además de malos tratos, aislamiento,
realización de funciones no pactadas en el contrato etc. Que,
en todo caso, no corresponde a este tipo de conducta, los
hechos aislados de violencia física o sicológica como
tampoco malas condiciones laborales, mala gestión del
personal, estrés laboral por exceso de trabajo, depresión, el
simple ejercicio de la potestad de mando por parte del
409
empleador etc." (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, O-55-
2017).
199 De ahí que el rechazo del trabajador al ejercicio de la
potestad de mando del empleador no es una conducta que
constituya acoso laboral. Así lo ha afirmado -correctamente-
la jurisprudencia "El ejercicio del derecho de control en el
horario de ingreso de un trabajador, claramente deriva del
poder que el legislador le reconoce al empleador, por lo que
lo que no es posible confundir el mobbing con el ejercicio de
este derecho, pues dentro del contenido del contrato de
trabajo y particularmente de las potestades del empleador, se
encuentra la potestad disciplinaria que dota de autoridad al
empleador dentro de la empresa y que le permite corregir las
conductas contrarias a la disciplina laboral."(Juzgado del
Trabajo de Puerto Montt, O-82-2016). Ahora bien, si el
empleador con su actuar excede su potestad de dirección y
administración, "traspasando con su obrar en forma
desproporcionada y arbitraria" garantías constitucionales
causando un mal de relevancia en la persona física
y psíquica del trabajador, sí estamos en presencia de acoso
laboral (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-1031-2015).
200 La jurisprudencia parece conteste con esto,
expresando "los medios empleados de acuerdo a la definición
de la figura de acoso, son amplios, entre ellos el medio puede
ser perfectamente la privación del puesto de trabajo y la
destinación a una locación más incómoda" (2º Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-197-2012). En idéntico sentido se ha
señalado que "el término "conducta" al que hace referencia el
legislador en el artículo 2º del Código del Trabajo, antes
citado, comprende a nuestro juicio, tanto las acciones como
las omisiones desplegadas por el actor o actores del acoso,
siempre que aquello emane de un acto de voluntad" (2º
410
Juzgado del Trabajo de Santiago, T-439-2016). Y en la
misma perspectiva, se pronuncia la jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo: "es posible inferir
que el legislador ha concebido las conductas constitutivas de
acoso laboral en términos amplios, en forma tal que permita
considerar como tales todas aquellas conductas que
impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores
afectados o que sean contrarias al derecho que les asiste, así
como las molestias o burlas insistentes en su contra, además
de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas
conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el
medio por el cual se someta a los afectados a tales
agresiones u hostigamientos" (Dictamen Nº 3.519/034-2012).
201CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., op. cit., p. 75.
202 Así, se ha sostenido que "de acuerdo a esta definición,
entre otras características, da cuenta de un proceso
prolongado en el tiempo, cuestión que no resulta evidente en
este caso, ya que la demandante, sólo ha podido acreditar
cinco encuentros con el supuesto acosador, en un periodo de
un mes. Este hecho no resulta compatible con los propios
hechos descritos en la carta de aviso, ya que en ellos se
reconoce que permaneció ejerciendo funciones por dos
meses, encontrándose el primero de dichos meses, según los
dichos contestes de los testigos que declararon en la causa,
en una obra en la que no se acreditó contacto alguno con el
supuesto agresor" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-
558-2017). En el mismo sentido "en el caso que nos ocupa
no es posible concluir a partir de los hechos establecidos que
nos encontremos frente a una situación de sistemático e
intencionado menoscabo y hostigamiento destinado a afectar
gravemente la dignidad personal del trabajador, en primer
lugar porque no hay una sucesión de actos reiterados en el
411
tiempo pues si bien el demandante alude a actos anteriores a
su prolongada licencia médica, lo cierto es que no se han
precisado tales actos ni se han consignado en la carta de
despido indirecto" (Juzgado del Trabajo de Valparaíso, O-
161-2014).
203 La jurisprudencia judicial ha señalado que "tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores" (artículo 184 del Código del
Trabajo). En este punto, la jurisprudencia ha señalado "la
máxima autoridad de la demandada, omitió adoptar medidas
eficaces para investigar y evitar la ocurrencia de los actos de
hostigamiento de que venía siendo víctima la denunciante por
parte de doña Miriam Durán, pasando de esta manera a ser
también sujeto activo del acoso laboral" (Juzgado del Trabajo
de Concepción, T-52-2015).
204 Al respecto, la jurisprudencia nacional sostiene que "es
dable hacer presente que aun cuando los actos de agresión y
hostigamiento se efectúen fuera del horario de trabajo,
cuando estos traen consecuencias tan graves y marcadas
como las que aquí hemos revisado, es también
responsabilidad del empleador intervenir y velar por la
solución de conflictos y resguardo de los derechos de todos
sus colaboradores". (Juzgado del Trabajo de Castro, T-3-
2016).
205CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., op. cit., p. 76.
206CAAMAÑO, E. y UGARTE, J. L., ibidem, p. 80.
207CAAMAÑO, E y UGARTE, J. L., ibidem, p. 69.
208 Así lo ha reconocido la Corte Suprema, señalando
que "el despido directo o el indirecto son sustancialmente
idénticos en sus antecedentes, motivos y causas: el
incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales
por parte del empleador, originando la vulneración de los
412
derechos del trabajador. De esta forma la voz 'despido'
utilizada por el legislador equivale a término de la relación
laboral, única forma de vincular el principio de igualdad y no
discriminación a los efectos del incumplimiento, en atención a
que en ambas situaciones el trabajador dispondrá de
idénticas acciones para hacer valer y reclamar los derechos
vulnerados derivados del incumplimiento de las obligaciones
por el empleador" (Corte Suprema, rol Nº 11200-2015). Ese
mismo Tribunal ha agregado que "lo anterior, autoriza a inferir
que como el artículo 489 del Código del Trabajo se refiere a
la vulneración de los derechos fundamentales de los
trabajadores producidos con ocasión del despido, sin efectuar
ninguna distinción, unido al hecho que el denominado
"autodespido" o "despido indirecto" "... es técnicamente
desde el punto de vista laboral una modalidad de despido, y
en ningún caso una renuncia..." (José Luis UGARTE
CATALDO, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador,
Legal Publishing, 2010, p. 94), el ejercicio de la acción de
tutela que contempla la referida norma legal no se encuentra
limitado sólo al caso en que el vínculo laboral se finiquita por
decisión del empleador, sino que también en el evento que
sea el trabajador el que opta por poner término al contrato de
trabajo, conforme lo previene el artículo 171 del Código
citado, ergo, puede reclamar que con ocasión del despido
indirecto se vulneraron derechos fundamentales que se
encuentran protegidos por la normativa pertinente" (Corte
Suprema, rol Nº 18465-2016). En idéntico sentido se ha
pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago: "la
tendencia jurisprudencial ha sido la de equiparar los efectos
del despido de un trabajador, es decir, cuando es el
empleador quien procede a poner término a la relación
laboral, en las condiciones que al respecto contempla el
413
Código del ramo -artículos 159, 160 y 161-, con los del
despido indirecto, vale decir, cuando es el trabajador quien
por decisión unilateral y en resguardo de sus derechos, pone
término al contrato de trabajo utilizando la institución prevista
en el artículo 171 del citado texto legal. Ello con el objeto de
que el trabajador disponga de iguales medios para hacer
valer los incumplimientos en que incurra el empleador",
afirmando en consecuencia "que no es aceptable excluir el
autodespido o despido indirecto del marco normativo que
instauró el artículo 489 del Código del Trabajo, el cual
precisamente tiene su razón de ser en la protección de los
derechos fundamentales de los trabajadores, vulnerados con
ocasión del término de la relación laboral, propósito que no se
cumpliría si sólo se estimara aplicable al caso del
dependiente que es desvinculado por decisión unilateral del
empleador". (Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2163-
2017).
209 La jurisprudencia señala al respecto que "arroja luz
sobre lo que es objeto de cautela con máximo rango
normativo en este derecho: 'el respeto y protección del
derecho a la honra que asegura la Constitución, es sinónimo
de derecho al respeto y protección del 'buen nombre' de una
persona, derecho de carácter personalísimo que es expresión
de la dignidad humana consagrada en su artículo 1º, que se
vincula también, con el derecho a la integridad psíquica de la
persona, asegurado en el Nº 1 del artículo 19, pues las
consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación,
si bien pueden significar en ocasiones, una pérdida o
menosprecio de carácter patrimonial -la generalidad de las
veces generan más que nada una mortificación de carácter
psíquico-, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de
significación económica mensurable'" (2º Juzgado del Trabajo
414
de Santiago, T-24-2009).
210 Así lo ha determinado la jurisprudencia judicial en
diversos pronunciamientos. Particularmente interesante es el
conocido caso de una trabajadora acosada por sus
compañeros de trabajo y que demanda estando vigente la
relación laboral, en cuyo caso el Tribunal ordena a título de
medidas reparatorias: "i.- Mantener la asignación de un
nuevo supervisor y Project Manager a la trabajadora
afectada. ii.- No asignar como jefes de la señora Y a los
señores XX. iii.- Destinar de los señores XX a lugar físico de
trabajo diferente al de la trabajadora afectada y realizar las
gestiones necesarias para evitar cualquier contacto entre
ellos. iv.- Realización de una capacitación no inferior a 6
horas cronológicas para la totalidad de los empleados de la
demandada, a fin de desarrollar competencias para un trato
adecuado y respetuoso entre pares y subordinados,
especialmente en referencia a la convivencia al interior de la
empresa, en especial en la relación con las menciones del
inciso 4º del artículo 2º del Código del Trabajo, dentro del
plazo de 3 meses a contar de la fecha en que el presente
fallo quede ejecutoriado. v.- Publicar en los diarios murales
del lugar una carta de disculpas a la trabajadora afectada en
la cual expresamente reconocerá la existencia de actos
discriminatorios y vulneratorios de derechos fundamentales,
la cual además deberá adjuntarse a la liquidación de
remuneraciones de todos los trabajadores de la misma, todo
lo cual deberá cumplirse al mes siguiente de ejecutoriada la
presente sentencia definitiva. vi.- La demandada remitirá a su
mandante Vodafone copia autorizada de la presente
sentencia definitiva, ordenándose desde ya su otorgamiento,
hecho del cual deberá dejar constancia en este proceso en el
plazo de 3 meses desde la época en que quede
415
ejecutoriada" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-38-
2010).
211 En un caso de daño moral durante la relación laboral
por acoso laboral en contra del Consejo de Defensa del
Estado, dicho Tribunal sostuvo: "esta forma de interpretar las
normas no es justificada ni convincente, dado que no es
posible derivar la exclusión de la indemnización del daño
moral bajo el entendimiento que sólo procede indemnizar
daños que se encuentren previstos en forma expresa en la
ley laboral. Esta forma de comprender el asunto significaría
una infracción a un principio fundamental de la
responsabilidad civil que se sustenta en la reparación integral
de los daños que se les ocasionan a las víctimas. Llevaría al
absurdo de impedir la reparación de los daños no
contemplados de manera particular por la ley laboral a pesar
de que se satisfagan las condiciones de procedencia de la
indemnización. Principio que tiene un respaldo constitucional
en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, pues de qué
valdría la garantía del derecho a la integridad física y síquica
si no pudiere ejercerse una acción indemnizatoria que
pretenda retrotraer a la víctima, en la medida de lo posible, a
la situación más cercana a aquella anterior a la vulneración
de su derecho mediante la respectiva indemnización. El
planteamiento de la recurrente llevaría a privar a todo
trabajador que no haya sido despedido de toda
indemnización pecuniaria, aunque haya padecido una
vulneración a algún derecho fundamental que le causó daño.
Bastaría, conforme este planteamiento, que el empleador
cese en el acto lesivo desvaneciéndose los perjuicios
ocasionados los que quedarían sin reparación. De ahí que
deba concluirse que todo trabajador, haya o no sido
despedido, tiene legitimación activa para reclamar la
416
indemnización de los daños que se le hayan ocasionado con
independencia si fue o no despedido a propósito de la
afectación de su derecho fundamental", agregando que "la
directriz del legislador se orienta a restablecer un equilibrio
roto por la conculcación del derecho fundamental, lo que no
sólo involucra el cese de la conducta lesiva, sino que le
otorga al juez amplias facultades para alcanzarlo, entre las
cuales cabe incluir la indemnización de los perjuicios y, en
particular, el daño moral. Si uno considerara la tesis
propuesta por el recurrente sería inviable cumplir con este
cometido, el que entronca en forma límpida con la idea de
satisfacción alternativa que cumple la indemnización del daño
moral. Si bien nada podrá retrotraer a la víctima al clima
laboral cordial anterior (...) la indemnización otorgada
permitirá, por equivalencia, paliar el malestar, angustia y
padecimientos que significó el acoso y hostigamiento laboral
del cual fue objeto, restableciendo el equilibrio
perdido" (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).
212 La jurisprudencia judicial, como ya explicamos antes,
ha progresivamente reconocido esta cuestión, al sostener
que "se trata de una "indemnización sancionatoria", que
corresponde determinarla conforme a la entidad del daño
producido y de la vulneración del derecho fundamental
constatado. Así, esta Corte estima que el tribunal a
quo incurre en yerro jurídico al considerar que no es posible
otorgar la indemnización especial adjunta a otra por daño
moral. Refuerza esta interpretación la propia literalidad de la
norma contenida en el artículo 489 del Código del Trabajo en
cuanto no hay ninguna restricción ni limitación para conceder
ambas indemnizaciones. Asimismo, apoya la afirmación de
que se trate de una indemnización punitiva la circunstancia
de que se trata de que su monto esté predeterminado por la
417
ley, sin que, en estricto rigor, se requiera una prueba del daño
mismo" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 331-
2017).
213 Los riesgos del uso de la definición -restrictiva- del
acoso laboral quedan reflejados en jurisprudencia judicial
como la siguiente: "de acuerdo a esta definición, entre otras
características, da cuenta de un proceso prolongado en el
tiempo, cuestión que no resulta evidente en este caso, ya que
la demandante, sólo ha podido acreditar cinco encuentros
con el supuesto acosador, en un periodo de un mes. Este
hecho no resulta compatible con los propios hechos descritos
en la carta de aviso, ya que en ellos se reconoce que
permaneció ejerciendo funciones por dos meses,
encontrándose el primero de dichos meses, según los dichos
contestes de los testigos que declararon en la causa, en una
obra en la que no se acreditó contacto alguno con el
supuesto agresor" (1er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-
558-2017).
214Al respecto, la jurisprudencia judicial señala -con razón-
el solo hecho de la angustia que provoca un despido no
constituye per se una afectación del citado derecho
fundamental: "y si se pudiera entender que los hechos
constitutivos se encuentran dados por la perturbación o
sufrimiento que le ocasionó el despido, en la especie no
existe atisbo de angustia o desesperación superior a la que
todo individuo se ve expuesto ante la pérdida intempestiva de
su fuente de trabajo y que lo condiciona a un futuro incierto
para él y su familia, sin embargo tal reacción, esperable como
se dijo, en caso alguno puede constituir una vulneración al
derecho invocado, en la medida que no existen indicios de
que el empleador con su actuar -despido- haya infligido un
sufrimiento superior al propio para estos casos"(1er Juzgado
418
del Trabajo de Santiago, RIT Nº T-4-2009).
215GROOS, B. "Discrimination in Reverse. Is Turnabout Fair
Play?", New York University Press, New York, 1978, p. 10.
216MUÑOZ, F. "No a 'separados por iguales' en Chile: un
análisis del Derecho Antidiscriminación Chileno", Estudios
Constitucionales, año 11, Nº 2, Universidad de Talca, 2013,
p. 221.
217 Según el artículo 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados
partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en
él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social". Asimismo, el artículo 1.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala
que "Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social". Y en el mismo instrumento
internacional se dispone, en su artículo 24, que "Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley". Desde ya, cabe apuntar que esta amplia recepción
internacional del principio de igualdad y no discriminación, no
sólo genera obligaciones para el Estado, sino que se
reconoce su aplicación a las relaciones entre particulares.
Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Opinión Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003): "el
419
principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna
toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus
manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los
derechos humanos. Dicho principio puede considerarse
efectivamente como imperativo del derecho internacional
general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado
tratado internacional, y genera efectos con respecto a
terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado,
ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y
por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que
actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no
puede actuar en contra del principio de igualdad y no
discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de
personas".
218GARCÍA, R. "La semántica confusa de la
igualdad", DOXA, Nº 33, Alicante, 2010, p. 616.
219BERNAL, C. El Derecho de los derechos, U. Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, p. 259.
220 De hecho, así lo afirma la doctrina laboral chilena:
"dicho principio inspirador y modelador de nuestra
convivencia nacional es recepcionado, con individualidad
propia, según se verá, en el ámbito laboral, a través de la
configuración del derecho fundamental a la no
discriminación". CAAMAÑO, E. Código del Trabajo, Abeledo
Perrot, 2012, Santiago, p. 28. Lo mismo ha sostenido la
jurisprudencia judicial: "en el sistema jurídico vigente en
nuestro país, las personas se encuentran dotadas de un
derecho constitucional, en el ámbito laboral, a no ser objeto
de discriminaciones arbitrarias" (Segundo Juzgado del
Trabajo de Santiago, T-60-2009).
221PALOMEQUE, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del
420
Trabajo, CEC, Madrid, 2008, p. 148. En el mismo sentido se
ha señalado en la doctrina nacional que "más que una
obligación general de igualdad, el contrato de trabajo se rige
por una prohibición de discriminación. Es decir, el empleador
está inhabilitado para ejecutar actos odiosos, inaceptables,
que en el fondo carecen de razonabilidad". IRURETA,
P. Constitución y orden público laboral, Colección
Investigaciones Jurídicas, U. Alberto Hurtado, Santiago,
2006, p. 81.
222BERNAL, C. El Derecho de los derechos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 261.
223EVANS, E. Derecho Constitucional, ed. Jurídica de Chile,
t. II, Santiago, 1994, p. 236.
224ZÚÑIGA, F. "Principio de no discriminación, principio de
discriminación compensatoria e igualdad constitucional",
en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Santiago, 2002, p.
211.
225ERMIDA, O. Meditación sobre el Derecho del Trabajo,
Cuadernillos Fundación Electra, Montevideo, 2011, p. 16.
226ATRIA, F. "Los peligros de la Constitución, la idea de
igualdad en la jurisdicción nacional", Cuaderno de Análisis
Jurídico, Nº 36, Universidad Diego Portales, Santiago, 1997,
p. 89.
227PALOMEQUE, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. op. cit., p.
148.
228 Como, por lo demás, lo ha determinado la
jurisprudencia laboral nacional, pueden calificarse "como
actos discriminatorios que permiten determinar con
circunstancias previas a la renovación de la
contrata", condenando al empleador "con ocasión de la no
renovación" "por razones políticas" (Corte de Apelaciones de
Valparaíso, rol Nº 399-2017).
421
 229 La jurisprudencia judicial ha razonado en este punto
que "la autoridad municipal está amparada por la normativa
expresada y dicha autoridad tiene la facultad de no
renovarles el contrato, pero dicha facultad no es sinónimo de
arbitrariedad y discrecionalidad en este caso. No puede el
Estado vulnerar la Constitución Política y los derechos
fundamentales que ella establece" (Juzgado del Trabajo de
Talca, T-46-2015).
230FERNÁNDEZ, M. F. "La igualdad y la discriminación en la
jurisprudencia constitucional", en AAVV Constitución y
Derecho del Trabajo: 1981-1991, Marcial Pons, Madrid, 1992,
p. 169.
231SHELTON, D. Prohibición de discriminación en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, página web visitada el 18
de julio de 2012, p. 23.
URL: HTTP://WWW.CDH.UCHILE.CL/ANUARIO04/3-
ARTICULOS/DINAHSHELTON.PDF. En referencia al Caso Belgian
Linguistics, Nºs. 147/62, etc., 23.07.1968, párr. 10.
232 Informe 73/00 caso Marcelino Hanríquez et al. con Argentina,
página web visitada el 21 de julio de 2012, párr. 37.
URL: HTTP://WWW.CIDH.OAS.ORG/ANNUALREP/2000SP/CAPITULOIII/FONDO/ARGENTINA11.7
233 Sobre las dificultades de que en una tradición legal se
exagere la importancia de la existencia real y efectiva de un
comparador, como es el caso del modelo antidiscriminatorio
estadounidense, ver GOLDBERG, S. "Discrimination by
comparison", The Yale Journal, V. 120:728, 2011.
234 No nos referiremos en este texto a aquellas hipótesis
donde el resultado de trato disvalioso se produce de igual
modo, aunque el agente tuvo una motivación
"aparentemente" neutral, como son las hipótesis
denominadas de discriminación indirecta. Aunque
plenamente cubiertas, a nuestro juicio, por el derecho a la no
422
discriminación, requieren análisis adicionales que, por
razones de espacio, no se efectuarán acá. Para esta figura
ver CAAMAÑO, E. "La discriminación laboral indirecta", Revista
Derecho, vol. 12, Nº 2, Valdivia, 2001, p. 67.
235TOMEI, M. "Análisis de los conceptos de discriminación y
de igualdad en el trabajo", Revista Internacional del Trabajo,
vol. 122, Nº 4, 2003, p. 442.
236DULITZKY, A. "El Principio de Igualdad y No
Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia
Interamericana, Anuario de Derechos Humanos, U. de Chile,
Santiago, 2011, p. 19.
237ERMIDA, O. Meditaciones sobre el Derecho del Trabajo,
op. cit., p. 17.
238IRURETA, P. Constitución y orden público laboral, UAH,
Santiago, 2006, p. 84.
239 Un trabajador que es despedido por ser menos antiguo
que otro, podrá sostener que su despido no ha sido en base a
su idoneidad o capacidad personal para el cargo; de hecho,
la razón podría ser que el empleador quiere proteger a sus
trabajadores que llevan más tiempo en la empresa. Pero no
podrá, a nuestro juicio, sostener que se trata de un despido
discriminatorio. La antigüedad como base de la decisión
empresarial no exhibe socialmente una ofensa a un colectivo
que agregue ese plus de disvalor que la discriminación
exhibe. Es, desde el punto de vista de una moral social
crítica, un motivo ambiguo: en algunos casos será razonable
premiar a los más antiguos, y en otros será injustificado, pero
en caso alguno expresa desprecio por un colectivo
determinado.
240RUIZ MANERO, J. "Principios, objetivos y derechos", Para
una teoría post-positivista del Derecho, Palestra, Lima, 2009,
p. 92.
423
 241 Ver TRIBE, L. H. American Constitutional Law, Mineola,
New York, 1978, cap. 16 y MARTÍNEZ, F. El derecho
fundamental a no ser discriminado por razón de sexo,
McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 52-54.
242DULITZKY, A. op. cit. p. 24.
243MICHAEL, L. "Los derechos de igualdad como principios
iusfundamentales", en AAVV La teoría principalista de los
derechos fundamentales, Marcial Pons, 2011, p. 164.
Refiriéndose a la Ley Fundamental alemana Michael sostiene
que "cuanto más sospechosos sean los motivos de la
diferencia (cuenta aquí la proximidad a los criterios del art. 3
III LF)" tanto más intensa es la intensidad de control con la
que los tribunales examinan las violaciones del principio
general de igualdad".
244IRURETA, P. op. cit., p. 82.
245ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, p. 71.
246 En interesante caso de la jurisprudencia laboral
nacional, se considera como no discriminatorio el despido de
una trabajadora que ostenta al mismo tiempo la calidad de
dirigente sindical con la de directivo de la empresa con
"facultades de representación". Se entiende en el
razonamiento judicial que la medida empresarial es
proporcionada, atendido "que un dirigente sindical no puede
pretender representar al mismo tiempo a los trabajadores y
conservar sus facultades de administración y representación
de la parte empleadora" (T-22-2017 Juzgado del Trabajo de
La Serena).
247MUÑOZ, F. "No a 'separados pero iguales' en Chile: un
análisis del Derecho Antidiscriminatorio Chileno", op. cit., p.
221.
248NOGUEIRA, H. "La libertad de conciencia, la manifestación
424
de creencias y la libertad de culto en el ordenamiento jurídico
chileno", Ius et Praxis, 2006, vol. 12, Nº 2, p. 15.
249NEIRA. K. y SZMULEWICZ, E. "Algunas reflexiones en torno
al derecho general de objeción de conciencia", Revista
Derecho y Humanidades, Santiago, 2006, p. 186.
250 Ello porque, como sostiene parte de la jurisprudencia
comparada, la libertad de conciencia "por sí misma, no sería
suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de
conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos
jurídicos" (sentencia Tribunal Constitucional español,
160/1987). Cabe advertir, sin embargo, que es posible
sostener una postura más amplia de la objeción de
conciencia y entenderla como un derecho fundamental de
carácter general, que se puede ejercer sin habilitación legal
previa. A nuestro juicio, eso puede ser sostenido bajo la
condición de que el orden constitucional reconozca ese
derecho como tal y, en cualquier caso, eso de igual modo
parece inaplicable al caso de la relación laboral, por la razón
ya expuesta: no hay norma jurídica que se pretenda
desobedecer, sino una obligación contractual propia de una
relación entre privados.
251 Es lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho español en
relación con el personal sanitario que de acuerdo a la Ley Nº
2/2010 (artículo 19) sobre interrupción voluntaria del
embarazo, se les reconoce a "los profesionales sanitarios
directamente implicados en la interrupción voluntaria, tendrán
derecho de ejercer la objeción de conciencia", la que debe
ser "anticipadamente y por escrito". En el caso chileno, la Ley
Nº 21.030 de 2017 (artículo 119 ter) señala que "el médico
cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de
las causales descritas en el inciso primero del artículo 119
425
podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado
su objeción de conciencia al director del establecimiento de
salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho
gozará el resto del personal al que corresponda desarrollar
sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la
intervención". Dicho derecho cede "en el caso de que la
mujer requiera atención médica inmediata e impostergable,
invocando la causal del Nº 1) del inciso primero del artículo
119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá
excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no
exista otro médico cirujano que pueda realizar la
intervención".
252 Como explica Irureta, "la legislación alemana ha
reconocido expresamente a las organizaciones de tendencia
ideológica. Sus primeras normas se remontan a la
Betriebsrätegesetz del año 1920, cuyo artículo 67 excepcionó
a determinadas entidades -como los sindicatos o los partidos
políticos- de algunos derechos económicos que se
consagraban en dicho instrumento legal. Con posterioridad, el
parágrafo 118 de la Betriebsverfassung, de 1972, definió a la
Tendenzbetriebe como aquella que se encuentra directa y
principalmente al servicio de actividades políticas, sindicales,
confesionales, caritativas, educativas, científicas y artísticas,
o bien que tiene una finalidad de información y manifestación
del pensamiento". IRURETA, P. Las organizaciones de
tendencia ante el derecho, persona y sociedad, vol. XVII,
2003, Santiago, p. 236. En el caso del derecho de Estados
Unidos, la ley contempla algunas expresas excepciones al
derecho antidiscriminatorio previsto en la Civil Right Act(Título
VII), en relación de empresas y asociaciones de carácter
religioso o educacional. Ver LÜER, N. Empresas de tendencia
en Chile, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 94 y ss.
426
 253BUDD, J. El pensamiento sobre el trabajo, op. cit., p. 138.
254 Se puede mirar su estructura como un solo derecho
con un contenido complejo y binario (expresión +
información), o como dos derechos distintos pero
relacionados, cuestión que dependerá de la fórmula
normativa en que cada tradición legal concrete estos
derechos fundamentales. Ahora, sea como fuere, la libertad
de expresión opera como condición necesaria de la
información.
255MARCIANI, B. El derecho a la libertad de expresión y la
tesis de los derechos preferentes, Palestra, Lima, 2004, p.
115.
256MEDINA, C. "La libertad de expresión", en AAVV Sistema
Jurídico y Derechos Humanos, El derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
1996, p. 149.
257 De ahí que la firma de un petitorio político, que produce
una molestia y una consecuente represalia del empleador,
constituye una vulneración de este derecho, como lo sostiene
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: "recientemente esta Corte ha afirmado que el
ámbito de protección del derecho a la libertad de
pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en
contextos laborales, en los que el Estado debe respetar y
garantizar dicho derecho a los trabajadores o sus
representantes, por lo cual, en caso en que exista un interés
general o público, se requiere de un nivel reforzado de
protección. Adicionalmente, el Tribunal ha sostenido que "[e]n
la arena del debate sobre temas de alto interés público, no
sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien
recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas
427
que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a
un sector cualquiera de la población", de modo tal que "el
acto de firma de una solicitud de referendo fue, en un sentido
amplio, una forma de opinión política, en cuanto implicaba la
manifestación de que se consideraba necesario activar una
consulta popular sobre un tema de interés público que es
susceptible de deliberación en una sociedad democrática,
aun si ello no equivale propiamente a la expresión de una
específica o determinada opinión" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso San Miguel y otras vs. Venezuela,
8 de febrero de 2018, párrafo 155). Asimismo, en la
jurisprudencia nacional, el despido motivado por la expresión
de una opinión crítica sobre la decisión del empleador
respecto de un nombramiento en la empresa, constituye una
vulneración de la libertad de expresión (Juzgado del Trabajo
de San Miguel, T-133-2017).
258LOVERA, D. "Libertad de expresión, derecho de reunión y
protesta en la Constitución" en AAVV La Constitución chilena,
Bassa et al. (editores) LOM editores, 2015, p. 103.
259 Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional "por ser
la huelga una manifestación del derecho de expresión del
ciudadano, parece aceptable que éste proteste públicamente
e incluso intente captar adhesión a su causa, persuadiendo a
sus compañeros de trabajo de participar por sobre
abstenerse de la movilización, desde este punto de vista,
parece imposible imputar éstas conductas como fundamento
de un despido disciplinario, pudiendo incluso considerarse
una "represalia" por las actuaciones desplegadas durante la
huelga, lo que anularía completamente este derecho y lo
afectaría en su contenido esencial" (2º Juzgado del Trabajo
de Santiago, O-6851-2016).
260 Es obvio que respecto del Estado también pesan
428
deberes con relación a la libertad de expresión del trabajador,
tanto negativos -como la prohibición de censura-, como
deberes positivos. En este último caso, particularmente
relevante es que el ejercicio real y efectivo de la libertad de
expresión "no depende simplemente del deber del Estado de
abstenerse de cualquier injerencia, sino que puede requerir
medidas positivas de protección incluso en las relaciones
entre las personas. En efecto, en ciertos casos, el Estado
tiene la obligación positiva de proteger el derecho a la libertad
de expresión, incluso frente a ataques provenientes de
particulares" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto
del 2017, párrafo 93).
261GONZÁLEZ, F. "Censura judicial y libertad de expresión:
Sistema interamericano y derecho chileno", en AAVV Libertad
de Expresión en Chile, Universidad Diego Portales, Santiago,
2006, p. 13.
262 En el mismo sentido: "que al decidirse su
desvinculación de la institución fundado en una mala
calificación, que a su vez se determinó por la sanción
administrativa impuesta al enjuiciarse negativamente las
expresiones vertidas en un acto de defensa frente a una
medida administrativa que lo afectaba, en opinión del tribunal
constituye una vulneración del derecho a la libertad de
opinión que tiene el funcionario denunciante, razón por la que
se acogerá la acción en análisis" (T-540-2014 del 2º Juzgado
del Trabajo de Santiago). De igual modo "que será
desestimada la alegación de la demandada consistente en
que las declaraciones de la actora fueron difundidas con
anterioridad a la fecha del despido y que por ello nadie ha
censurado en forma previa sus declaraciones ni se le ha
impedido hacerlo, puesto que si bien en la especie no se trata
429
de un caso de censura previa, lo cierto es que, de acuerdo a
lo expuesto en los acápites precedentes, el despido de la
actora se vislumbra como un acto de represalia por haber
ejercido en forma legítima su derecho a la libertad de
expresión" (T-5-2012 del Juzgado del Trabajo de Puerto
Montt).
263MONEREO, J. L. Los derechos de información de los
representantes de los trabajadores, Civitas, Madrid, 1992, p.
100.
264 Ver GONZÁLEZ, D. Negociación Colectiva, Derecho a la
Información de los Sindicatos, Der ediciones, Santiago, 2017.
265 La honra tiene su fundamento inmediato en el atributo
moral de la dignidad de la persona, lo que como señala
Figueroa refiriéndose a la privacidad, impide que las
personas jurídicas sean titulares de esta categoría de
derechos fundamentales, atendido que se trataría de un
"derecho personalísimo basado en el patrimonio moral del
sujeto y en su dignidad, conceptos solo aplicables al ser
humano y la personalidad humana". FIGUEROA, R. Privacidad,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2014, p. 54.
266 Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia
judicial que ha sostenido en general que respecto de la
libertad de expresión afirmar que, pese a que las
declaraciones del trabajador son "imprudentes", no son
constitutivas del incumplimiento grave de las obligaciones del
contrato: "no es posible eludir que las expresiones proferidas
públicamente son, a lo menos, imprudentes, es decir vertidas
con desprecio o falta al cuidado debido, en tanto contienen
una afirmación que aun falsa o verdadera (hecho
desconocido para el Tribunal) coloca en situación de
descrédito social a la empresa mandante y ello, en el análisis
razonable de cualquier espectador externo, irroga temor a las
430
represalias correlativas, en contrataciones comerciales
futuras o incluso sobre la permanencia de la actual. Es decir,
la actuación del trabajador, aun no siendo constitutiva de un
grave incumplimiento al contrato de trabajo, importa una falta,
descuido, o imprudencia que potencialmente afecta la
posición comercial de su empleador" (T-150-2016 del
Juzgado del Trabajo de Antofagasta).
267PEREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional, Marcial
Pons, Madrid, 2002, p. 443.
268ESTEY, J. A. The Labor Problem, McGraw-Hill, New York,
1928, p. 1.
269 Para ver la incidencia de la buena fe en este punto, por
todos PAZOS, A. El Derecho a la libertad de expresión y el
Derecho a la libertad de información en el ámbito laboral,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 113 y ss.
270 Para una revisión crítica ver UGARTE, J. L. "Los
derechos fundamentales del trabajador y la buena fe en el
debate español", Revista de Derecho, PUCV, Nº 36, 2011,
Valparaíso, pp. 141-164.
271 Veamos algunos casos. En el año 2012 una ejecutiva
de relaciones públicas, antes de viajar de New York a Ciudad
del Cabo, colocaba en Twitter un par de comentarios de tono
racista ("Rumbo a África. Espero que no pesque el Sica
¿sida? Es broma. ¡Soy blanca!"), que luego generarían
revuelo en esa red social, y que provocarían su despido en
razón de que esas declaraciones no "coincidían con los
valores y políticas" de la empresa. En el 2016, en la ciudad
chilena de Ovalle, se despide a una profesora de un colegio
católico porque sube una foto a su muro de Facebook donde
aparece en medio de una reunión social a la misma hora que
se realiza una misa en las dependencias de su empleador,
con el comentario: "Era la misa o esto!!!! Jajajaja". En febrero
431
del 2015, en Texas, una mujer fue despedida de la cadena
Jet´s Pizza por tuitear "Mañana empiezo este trabajo de
mierda". En España, en el año 2012, un trabajador era
despedido por sus agrios comentarios subidos a su muro de
Facebook: "ya veo que el comepollismo es una enfermedad
muy extendida entre los trabajadores de la empresa" y
"seremos obreros, pero no gilipollas". UGARTE, J. L. "Trabajo,
derechos fundamentales y redes sociales", Revista Derecho
del Trabajo, Nº 18, 2015, Venezuela, p. 15.
272HAN, Byung-Chul. En el enjambre, Herder, Barcelona,
2013, p. 100.
273HAN, B. Ibidem, p. 101.
274 Precisamente, todas las redes sociales permiten esa
opción: la de convertir lo abierto en cerrado. Lo interesante es
que, quizás, como en ningún otro espacio vital, la expectativa
de privacidad dependa del propio sujeto, en nuestro caso, del
trabajador. En efecto, la comprensión de las redes sociales
como espacios sociales sin pretensión de privacidad, puede
alterase por la propia conducta del sujeto: puede generar esa
expectativa y exigir su respeto. Para ello, el trabajador debe
utilizar las propias herramientas que las redes sociales
contemplan y que le permiten transformarlas de canales
abiertos a cerrados. Lo relevante para nuestro tema es que,
en dichos casos excepcionales, la expectativa construida por
el usuario debe ser considerada por el derecho en el
momento de resolver las intromisiones derivadas del control
empresarial. Aquí hay una afectación de la privacidad al
monitorear y utilizar la información de los trabajadores en las
redes.
275MERCADER, J. El futuro del trabajo en la era de la
digitalización y la robótica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p.
165.
432
 276GARGARELLA, R. Teoría y Crítica del Derecho
Constitucional, t. II, Abeledo Perrot, Argentina, 2008, p. 745.
277 Como se puede leer en esta sentencia de la
jurisprudencia chilena, en que el control empresarial de la red
social derivó en una discriminación: "puede considerarse que
en este caso las demandadas vulneraron el derecho de las
actoras a no ser discriminadas con ocasión de su despido, no
habiéndose acreditado de manera fehaciente que ese acto
tuvo como fundamento inmediato y cierto las necesidades de
la empresa. Y ello vulneró la garantía de no discriminación
contemplada en el artículo 2º del Código del Trabajo, puesto
que la empleadora condicionó su continuidad en el empleo a
través de su exclusión de la nómina de personal que
continuaría trabajando en el Colegio, por causa de la
expresión de una preferencia personal ligada a la religión, en
una publicación de Facebook que fue considerada negativa
(la mención de la fotografía "Era la misa o esto ¡¡Jajaja
Jajaja!!!!!", significando a la eucaristía menos atractiva a una
reunión social); en fin, la empleadora afectó la igualdad de
trato en el empleo de las actoras en comparación con el resto
de los 70 u 80 docentes candidatos a ser despedidos por la
pretendida causal de necesidades de la empresa" (Juzgado
del Letras de Ovalle, T-2-2015).
278BERARDI, F. La fábrica de infelicidad, op. cit., p. 59.
279MEDA, D. El trabajo, un valor en extinción. Gedisa,
Barcelona, 1998, p. 152.
280 En la dogmática constitucional chilena es tradicional
distinguir dos dimensiones de la honra: por una parte, la
subjetiva, que "corresponde al sentimiento de nuestra propia
dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes,
de nuestros méritos" y, por otro lado, la objetiva,
representada "por la apreciación y estimación que hacen los
433
demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor
social"VERDUGO et al. Derecho Constitucional, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 251.
281 En este caso, con una contundente y llamativa medida
reparatoria de la lesión del derecho a la honra, como es, junto
con las disculpas públicas por parte del empleador ("frente a
la comunidad"), la de que el empleador "deberá comer la
comida preparada por las trabajadoras frente al resto de los
trabajadores durante un mes".
282 En esta perspectiva, la misma conducta empresarial
puede lesionar simultáneamente las dos caras del derecho de
la honra: "en la especie, no sólo resultó afectado el ámbito
subjetivo de la honra, entendido como la estima y respeto de
la dignidad propia, que tiene la actora de sí misma, al
entenderse desplazada no sólo de su oficina, sino que de su
cargo, asunto del que se entera al llegar a su lugar de trabajo,
sino que también se vio vulnerado el ámbito objetivo, esto es,
la buena opinión, nombre, reputación o fama adquirida por la
virtud o el mérito de la actora, ya que sus compañeras de
trabajo, quienes incluso están bajo su mando, advirtieron
cómo la actora llegó a su trabajo y fue desplazada de su lugar
de trabajo y de su función, asunto que fue avalado por la
municipalidad, y por las personas que estaban a cargo de
este proceder" (1er Juzgado del Trabajo, T-839-2014).
283 En ese sentido, la jurisprudencia judicial ha señalado
que "si bien la empresa, dentro de sus facultades de
dirección, pudo haber adoptado la decisión de informar el
término del contrato del trabajador, esa facultad tenía como
límite la garantía constitucional del trabajador, que en este
caso se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 4 de
nuestra Carta Fundamental. Es decir, debió abstenerse de
hacer imputaciones que afectaran la honra, como lo es, el
434
señalar que es traficante de marihuana y, con mucho mayor
cuidado, evitar la divulgación de dichos antecedentes a fin de
evitar transgredir el imperativo contemplado en el artículo 19
Nº 4 de la Constitución, y artículo 154 bis del Código del
Trabajo, mismas normas que la empresa había recogido en
su reglamento interno, artículo 35" (1er Juzgado del Trabajo
de Santiago, T-377-2015).
284De ahí, por ejemplo, la jurisprudencia señala que "al
momento de ser despedido fue acompañado hasta su mismo
vehículo por dos agentes de seguridad de la embajada al
menos, cuestión que es concordante con la versión de la
demanda, lo que se reafirma con la prueba confesional, en
donde debe tenerse a la demandada como confesa respecto
del tratamiento que recibió el trabajador cuando se le informó
que no seguiría prestando funciones en la embajada,
impidiéndole retirar sus efectos personales y siendo
acompañado en todo momento por agentes de seguridad.
Esta actitud hacia el trabajador es por cierto denigrante y
afecta la honra del actor y su integridad psíquica, ya que
debe pasar por molestias y por un tratamiento que no se
aviene con su calidad de trabajador"(2º Juzgado del Trabajo
de Santiago, T-886-2015).
285 De ahí que tenga especial relevancia que la
jurisprudencia reflexione en este sentido: "Al imputar un delito
al actor en una reunión con los trabajadores de la empresa,
no sólo resultó afectado el ámbito subjetivo de la honra,
entendido como la estima y respeto de la dignidad propia,
que tiene el actor de sí mismo, se vio también vulnerado el
ámbito objetivo, esto es, la buena opinión, nombre,
reputación o fama adquirida por la virtud o el mérito del actor.
Si bien no puede negarse que el empleador está facultado
para adoptar medidas para la administración y dirección de
435
su empresa, debe seleccionar los medios idóneos para
determinadas finalidades y es indudable, además, que dichas
medidas están condicionadas por las garantías
fundamentales de los trabajadores, atendiendo por otro lado
a las circunstancias que rodean el hecho en cuestión. Los
antecedentes disponibles al momento de la reunión sólo
consistían en un video, aún no exhaustivamente examinado,
sin pronunciamiento judicial alguno, pues el camino judicial
adoptado por la empresa estaba recién iniciándose y no
podía existir ninguna determinación concluyente por esta vía.
De este modo, se produce una imputación agraviante más
allá de la invocación de una causal, que finalmente tampoco
fue alegada. Por lo mismo, puede estimarse el despido
vulneratorio de la garantía constitucional de la honra del
trabajador" (Juzgado del Trabajo de Chillán, T-26-2017). En
el mismo sentido, sostener que "en circunstancias que se
hacía la revisión habitual a los empleados, la representante
de la empresa la habría hurgado de manera "personalizada"
e indebida "acusándola de ladrona", vulnerando así su
derecho a la honra" (Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº
930-2014).
286 Ha tenido éxito vincular al panóptico foucaultiano con
los mecanismos tecnológicos de la informática para controlar
a los trabajadores de la empresa, particularmente en la
sociología del trabajo, ver SEWELL, G. y WILKINSON, B.
"Someone to watch over me: surveillance, discipline and the
just-in-time labour process"Sociology, Nº 26 (2), 1992. Desde
ahí la idea de la "empresa panóptica" será también una
fórmula descriptiva del Derecho del Trabajo, ver MERCADER, J.
R. "Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas
tecnologías ¿hacia una empresa panóptica?", Relaciones
Laborales, Nº 10, 2001, Madrid, pp. 11-31.
436
 287 El autor del Anti-Edipo precisa que "se nos enseña que
las empresas tienen un alma, lo cual es sin duda la noticia
más terrorífica del mundo. El marketing es ahora el
instrumento del control social, y forma la raza impúdica de
nuestros amos. El control es a corto plazo y de rotación
rápida, pero también continuo e ilimitado, mientras que la
disciplina era de larga duración, infinita y
discontinua". DELEUZE, G. "Posdata sobre las sociedades de
control", en AAVV El lenguaje literario, t. 2, Ediciones Nordan,
Montevideo, 1991, p. 3.
288CARBONNIER, J. Derecho Civil, t. I, Bosch, Barcelona,
1965, p. 239.
289NOVOA MONREAL, E. Derecho a la vida privada y libertad
de información, Siglo XXI, Santiago, 1977, p. 46.
290PEÑA, C. Informe sobre proyecto de ley de protección al
honor y la intimidad de las personas, Universidad Diego
Portales, Santiago, 2004, p. 78.
291PEÑA, C. "Notas sobre la relación entre privacidad y
autonomía", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo,
Buenos Aires, 1999, p. 70.
292 Es harto evidente que de estas dos concepciones
recién retratadas la cultura legal chilena -como buena parte
de la latinoamericana-, ha girado en el pasado en torno a la
que ve en lo íntimo y lo privado una expansión de la
propiedad, a veces simplemente material, identificando el
hogar con lo privado, a veces como espacio inmaterial,
protegiendo zonas de la vida -como las comunicaciones- que
deben quedar alejadas del conocimiento de terceros.
293PEÑA, C. Ibidem, p. 71.
294 La Corte Suprema ha sostenido -a propósito de la
licitud de la grabación secreta como medio de prueba-
que "es posible distinguir dos aspectos clave que el derecho
437
a la privacidad debe reflejar: por una parte, el derecho a un
espacio vital cuyo acceso queda vedado a terceros y, por la
otra, una dimensión de autonomía, reflejada en el derecho a
adoptar decisiones respecto de la propia vida sin injerencia
de otros" (Corte Suprema, rol Nº 35159-2017) ("Privacidad,
Trabajo y Derechos Fundamentales", UGARTE CATALDO, José
Luis, 2011, en Estudios Constitucionales, año 9 (1), pp. 13-
36).
295 Por objetos personales deben "entenderse aquellos
sobre los cuales la persona tiene algún derecho de uso
exclusivo, aunque no necesariamente la propiedad, y sobre
los cuales tiene un interés de privacidad". FIGUEROA,
R. Privacidad, op. cit., p. 115.
296 La jurisprudencia comparada ha reconocido la "imagen"
como un derecho del trabajador asociado a la privacidad. De
este modo, la jurisprudencia francesa ha sostenido que "la
negación del trabajador de llevar bata blanca durante el
trabajo no puede ser constitutiva de una falta, a no ser que la
obligación de llevar dicha vestimenta estuviera justificada por
la naturaleza de la labor a desarrollar y la proporcionalidad
del objetivo perseguido" (Corte de Casación, Soc. 1 de
febrero de 1998, Dr. Soc., 1998, p. 506). Ver AUVERGNON, P.
"Poder de dirección y respeto de la persona asalariada",
en AAVV El poder de dirección del empresario: nuevas
perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, pp. 33-57. En el caso de
la jurisprudencia constitucional española, el aspecto físico
constituye "el primer elemento configurador" de la intimidad,
declarándose nulo el despido de un trabajador -deshuesador
de jamones- motivado por su negativa a ser objeto de una
filmación en una presentación pública, fundado en su derecho
a la imagen (STC 99/1994). Ver PAZOS, A. El Derecho de la
libertad de expresión, op. cit., p. 126.
438
 297 La jurisprudencia administrativa de la Dirección del
Trabajo, en el Dictamen Nº 684-50/1997, concluye que "el
uso del polígrafo aplicado a la selección de personal, así
como a los trabajadores que actualmente se desempeñan en
su empresa, para los fines de prevenir delitos, contrabando y
tráfico de drogas y estupefacientes, es contrario al orden
jurídico laboral chileno".
298 En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de
la Dirección del Trabajo evaluó un nuevo sistema informático
de control de los trabajadores denominado WIN VNC, que
permite el control a distancia de los computadores de los
empleados, como si el empleador estuviese delante
directamente del computador controlado. Al respecto, dicho
organismo de fiscalización lo considera lesivo del derecho de
intimidad del trabajador porque "en virtud de este principio de
proporcionalidad, se exige que la medida limitativa, en este
caso el control por medio del referido programa
computacional, sea la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar
dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos
gravosa, lo que, en la situación en análisis, evidentemente no
ocurre, ya que existen variadas otras formas que el
empleador puede utilizar para controlar la prestación de los
servicios y que son menos restrictivas de los derechos
fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al
derecho a su intimidad" (3441/072 del 20.08.2008).
299ALEXY, R. Teoría de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 71.
300 Como lo ejemplifica Bernal, "la afectación de la vida y la
salud de una niña, que se origina al permitir a los padres
evangélicos no llevarla al hospital, podría catalogarse como
intensa, dado el peligro de muerte; de forma correlativa, la
439
satisfacción de la libertad de culto de los padres, que se
derivaría de dicha permisión, sólo como media o
leve". BERNAL, C. Principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2007, p. 228.
301 Parece una cuestión, a esta altura, pacífica que el
derecho constitucional contemporáneo -por diversas vías-
reconoce un poder de vigilancia y control al empleador sobre
el trabajo, como lo certifica la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: "reconoce que la empresa
empleadora tiene un interés legítimo en garantizar un buen
funcionamiento de la empresa, lo que puede hacer mediante
la creación de mecanismos que garanticen que sus
empleados desempeñen sus funciones profesionales de
manera adecuada y con la celeridad requerida" (Sentencia
TEDH caso Barbulescu contra Rumania, 5 de septiembre del
2017).
302FRAYNE, D. El rechazo del trabajo, teoría y práctica de la
resistencia del trabajo, Akal, Madrid, 2017, p. 62.
303MARTÍNEZ-PUJALTE, A. La garantía del contenido esencial
de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 133.
304VALDÉS DAL-RE, F. Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador, op. cit., p. 101.
305 Ver UGARTE, J. L. "Los derechos fundamentales en su
nueva hora: la teoría externa de los derechos
fundamentales", Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte, año 18 Nº 2, 2011 pp. 361-373.
306MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p.
190.
307ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
440
intimidad, op. cit., p. 156.
308 En la vigilancia de espacios físicos, ante la misma
situación fáctica -instalación de micrófonos en el lugar que
presta los servicios el trabajador-, puede dar lugar a un
razonamiento jurídico de esta forma: "La implantación del
sistema de audición y grabación no ha sido en este caso
conforme con los principios de proporcionalidad e
intervención mínima que rigen la modulación de los derechos
fundamentales por los requerimientos propios del interés de
la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue
(dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales
reclamaciones de los clientes) resulta desproporcionada para
el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los
trabajadores (e incluso de los clientes del casino). Este
sistema permite captar comentarios privados, tanto de los
clientes como de los trabajadores del casino, comentarios
ajenos por completo al interés empresarial y por tanto
irrelevantes desde la perspectiva de control de las
obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener
consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo
caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier tipo
de comentario personal ante el convencimiento de que van a
ser escuchados y grabados por la empresa. Se trata, en
suma, de una intromisión ilegítima en el derecho a la
intimidad consagrado en el art. 18.1 CE, pues no existe
argumento definitivo que autorice a la empresa a escuchar y
grabar las conversaciones privadas que los trabajadores del
casino mantengan entre sí o con los clientes" (Sentencia del
Tribunal Constitucional español 98/2000). Así, la vulneración
al derecho a la intimidad no se produce, en la argumentación
constitucional de este fallo, porque la instalación de los
micrófonos se realice en algún lugar específico de la
441
empresa, sino porque la misma no se justifica
proporcionadamente, en términos de la finalidad perseguida
por la empresa. La referencia al "modelo argumentativo" es
obvia: la intromisión es ilegítima, dice el fallo, porque "no
existe argumento definitivo" que justifique a la "empresa a
escuchar y grabar las conversaciones privadas que los
trabajadores del casino mantengan entre sí o con los
clientes".
309Como ocurre con la jurisprudencia nacional, donde una
vez determinado que la vigilancia de las cámaras se
encuentra prevista en el reglamente interno, se procede a
concluir que la "medida es proporcional, pues cumple con
una serie de parámetros que impiden que ésta produzca una
afectación relevante al derecho a la vida privada y a la honra
de los trabajadores. Es así que las cámaras de vigilancia son
visibles, registran sólo una vista panorámica general, no
permiten su direccionamiento, ni el acercamiento electrónico
(zoom) de las mismas, y además no registran audio ni lo
graban. Por otra parte, las imágenes obtenidas por dichas
cámaras no van a dar a una central de monitoreo, sino sólo a
dos monitores, uno ubicado en la oficina del Gerente de
Abastecimiento y Logística, y el otro ubicado en la oficina del
Subgerente de Producción. Las imágenes captadas por las
cámaras no pueden ser revisadas fuera de los referidos
monitores, y son almacenadas por un lapso de 20 días
aproximadamente, luego de lo cual son borradas para grabar
otras encima", concluyendo la sentencia que "habiendo la
denunciada acreditado la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad de las medidas de control adoptadas, la
acción de tutela laboral deberá ser rechazada, por no
concurrir los supuestos que la hacen procedente"1er Juzgado
del Trabajo de Santiago, T-870-2015).
442
 310MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación",
en AAVV El principio de proporcionalidad en el Estado
Constitucional, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.
89.
311 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado que los correos electrónicos enviados desde el
lugar de trabajo están incluidos dentro del "derecho a la vida
privada" y "de correspondencia" del artículo 8 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (STEDH del 3 de abril de
2007, caso Copland contra Reino Unido). En el caso del
derecho francés, la sentencia de la Corte de Casación (Nº 99-
42942/2001) en el caso conocido como "Nikon", estableció
que el "empresario no puede tener conocimiento de los
mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos
por éste a través de un útil informático puesto a su
disposición para su trabajo" sin violar el secreto de
correspondencia, aunque el empleador "haya prohibido la
utilización no profesional del ordenador, ya que el trabajador
tiene derecho, incluso en su tiempo y lugar de trabajo, al
respeto de su vida privada". En el caso chileno, tanto la
jurisprudencia judicial en base al derecho a la privacidad (T-
385-2011 del 2º Juzgado del Trabajo de Santiago), como la
jurisprudencia constitucional en base al secreto de las
comunicaciones (rol Nº 2379-2013-INA), han reconocido el
carácter privado del correo corporativo.
312 Por todos, ver MERCADER UGUINA, J. El futuro del trabajo
en la era de la digitalización y la robótica, op. cit., pp. 121 y
ss.
313 Sin perjuicio de apuntar la dimensión penal del
problema de la revisión del correo electrónico del trabajador.
En el caso del derecho chileno Couso ha sostenido, con
443
relación al tipo penal de acceso no autorizado y revelación de
datos contenidos en sistemas de tratamiento de información
(artículos 2º y 4º de la Ley de Delitos Informáticos), que "el
tenor de estas disposiciones no parece oponer
problemas, prima facie, para subsumir en ellas la intromisión
del empleador en los correos electrónicos del trabajador.
Pues en tal caso se accede a datos de un sistema de
tratamiento de los mismos, el servidor del remitente del
correo electrónico, sin autorización de alguno de los titulares
de los datos el remitente o el destinatario". COUSO, J.
"Relevancia penal de la intromisión del empleador en los
correos electrónicos de sus trabajadores", Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, vol. 25, Nº 2, 2018.
314MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 171.
315 Como lo ha señalado la jurisprudencia internacional, la
advertencia del empleador al trabajador sobre el control de
los correos es un elemento relevante al momento de efectuar
un juicio de proporcionalidad: "el Tribunal es consciente de
que la situación está cambiando rápidamente en este ámbito.
Sin embargo, considera que la proporcionalidad y las
garantías procesales contra el carácter arbitrario son
elementos esenciales. En este contexto, las autoridades
nacionales deberían tener en cuenta los siguientes factores: i)
¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el
empleador tome medidas para supervisar su correspondencia
y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales
medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser
comunicada efectivamente al personal de diversas maneras,
según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal
considera que, para que las medidas puedan ser
consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del
444
Convenio (RCL 1999, 1190, 1572), la advertencia debe ser,
en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión
y antes del establecimiento de la misma" (Tribunal Europeo
de Derechos Humanos -Gran Sala-, caso Barbulescu contra
Rumania. Sentencia de 5 de septiembre de 2017, párrafo
120). En rigor, como parece obvio, una acción unilateral del
empleador, como es la advertencia de registro del correo, no
puede jurídicamente eliminar la expectativa de privacidad del
trabajador, pero sí puede rebajarla por el conocimiento del
riesgo que significa para el trabajador. Pretender que el
empleador pueda cancelar dicha expectativa legítima por su
sola declaración, nos coloca en un absurdo: que la vigencia
de un derecho fundamental depende de la voluntad unilateral
del sujeto pasivo o deudor del mismo derecho.
316 Las sospechas acreditadas que justifiquen la revisión,
no pueden ser referidas ni a la información sobre cuestiones
de la empresa de carácter no secreto, ni a datos e
información del trabajador que permitan evaluar su conducta
laboral -por ejemplo- su comportamiento con los clientes.
Menos cuestiones que no digan relación con la empresa. No
debe considerar de ninguna importancia para la resolución de
estas cuestiones, los datos o la información personal del
trabajador que no sirve para evaluar el cumplimiento de sus
obligaciones laborales -por ejemplo, sus preferencias
sexuales o políticas o sus actividades familiares o
personales-, no existiendo aquí, en rigor, juicio de
ponderación alguno.
317 Para revisar el caso de la "garantía de indemnidad" en
el derecho español, ver IGARTUA, M. T. La garantía de
indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional,
CES, Madrid, 2008, y para el derecho estadounidense
ver MARTÍNEZ, G. "La garantía de indemnidad en Chile: análisis
445
normativo y comparativo desde el derecho
comparado", Revista de Derecho, U. Católica del Norte,
Coquimbo, año 19, Nº 2, 2012.
318 En el ámbito laboral, la doctrina ha destacado que esa
amenaza es especialmente grave "por la existencia de una
clara relación de subordinación del trabajador y supremacía
del empresario, las partes no se van a encontrar en una
situación de igualdad; con lo cual en el ejercicio de cualquier
actuación para reclamar una posición jurídica frente a quien
ostenta tan privilegiada situación podría ser una quimera si no
se asegurara la situación de la parte débil de la
relación". TASCON, L. R. "La garantía de indemnidad del
trabajador por el ejercicio de acciones judiciales encaminadas
a la defensa de sus derechos", Revista del Trabajo y
Seguridad Social, Nº 251, España, 2004, p. 160.
319VALLE, F. A. "La garantía de indemnidad del trabajador
por ejercitar acciones judiciales contra el
empresario", Derecho Social, Nº 29, España, 2005, p. 82.
320 Dicha función fiscalizadora -a todo esto- no se restringe
solo a empleadores privados. Como lo ha reconocido el
Dictamen Nº 669N18 (9.01.2018) de la Contraloría General
de la Republica -en referencia en ese caso al seguro de
cesantía- la competencia fiscalizadora se extiende a los
trabajadores públicos que se vinculan al Estado por "un
contrato de trabajo".
321ARIZA, R. Interpretación Constitucional: Principio Pro
Hominis, Circulo Doxa,
Argentina, WWW.CIRCULODOXA.ORG/DOCUMENTOS, p. 3. Principio que
ha sido sostenido en base a "los siguientes dispositivos
convencionales: art. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
446
Sociales y Culturales"DRNAS DE CLEMENT, Z. "La complejidad del
principio pro homine", JA 2015-I, fascículo Nº 12, Buenos Aires, p.
103.
322 Como ha señalado, la jurisprudencia judicial la tutela de
la garantía de indemnidad "no puede quedar subordinada su
protección a la respuesta o acogida que ha de tener en el
ente destinatario de la misma" (T-3-2011 del Juzgado del
Trabajo de Castro). En el mismo sentido, el Juzgado de
Letras del Trabajo de La Serena ha sostenido que "si bien es
cierto que la norma del artículo 485 del Código del Trabajo
sólo se refiere a la labor fiscalizadora de la Dirección del
Trabajo o las acciones judiciales, no puede perderse de vista
que el sentido de la norma en comento radica en la
necesidad de proteger a los trabajadores que involucran a su
empleador en irregularidades o incumplimientos de cualquier
especie, ciertas o no, acreditadas o no, de las represalias que
éstos pueden ejercer, molestos por haber sido denunciados,
llegando al extremo de despedir al trabajador que realizó la
denuncia o les imputó irregularidades o incumplimientos" (T-
20-2013 Juzgado del Trabajo de La Serena).
323 En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de
Valdivia, al analizar la extensión de la garantía de
indemnidad, concluye: "la garantía debe entenderse en
sentido amplio. No solo ampara al trabajador que de manera
directa ejerza acciones judiciales contra el empleador, o que
recurra ante la autoridad administrativa, sino que también
protege a los trabajadores que indirectamente son objeto de
represalia; por ejemplo, en el caso en que un trabajador
atestigüe a favor de otro en contra del mismo empleador o
defienda explícitamente los derechos de otros trabajadores
involucrados. Entender la situación de otra forma sería limitar
la protección a casos mínimos y previsibles. Que cabe
447
recordar que la garantía de indemnidad se vincula con otros
derechos fundamentales, a saber, el derecho a la tutela
efectiva y a la no discriminación lo que obliga a darle un
sentido amplio a la cobertura que concede la garantía
contenida en el inciso 3º del artículo 485 del Código del
Trabajo. De lo contrario se afecta su contenido esencial y
eficacia" (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 38692-
2016).
324 La jurisprudencia laboral en la materia ha compartido
ese criterio: "cabe hacer presente que, de acuerdo con lo que
ha señalado la doctrina, la garantía de indemnidad está
construida como una regla y no como un principio, de manera
que no debe ponderarse ni balancearse con otros
derechos" (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 1-
2017).
325 Se trata de un caso de "regularización" de un derecho
fundamental. Esto es, de transformar el derecho fundamental
en una regla, diseñando una norma con condiciones de
aplicación cerradas y previstas en la propia norma,
impidiendo el balance o ponderación de razones por parte del
aplicador del derecho, no estando, en consecuencia,
disponible para ser "derrotada" por otro derecho fundamental.
Es el único caso en el catálogo de derechos fundamentales
protegidos en la tutela laboral chilena.
326IGUARTUA, M. La garantía de indemnidad en la doctrina
social, op. cit., p. 59.
327VALLE, F. Citado en UGARTE, J. L. Tutela de derechos
fundamentales del Trabajador, Legal Publishing, 2009, p. 36.
328 En la misma dirección se ha dirigido correctamente la
escasa jurisprudencia de grado en la materia, señalando
que "la decisión de no renovar el contrato de la actora
constituye un indicio claro para establecer la conducta
448
vulneratoria que se denuncia en autos, toda vez que no se
explica esta decisión de la empresa si no es por la
incomodidad que le produjo la "denuncia" que la trabajadora
efectuara al Sr. Molina relativa a un presunto "acoso sexual"
por parte de su supervisor" (2º Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-4-2009).

329 Se ha explicado que "a partir del proceso denominado
constitucionalización, la dimensión ético-sustantiva se ha
desarrollado en, o como consecuencia de, aquellas
disposiciones de rango constitucional que remiten o reenvían
a derechos, principios o valores morales" dando lugar a "una
constitución larga que no se ocupe de regulación de la
organización de los poderes públicos sino que también
albergue disposiciones que confieran derechos, principios
sustantivos y principios programáticos". LUQUE, P. De la
Constitución a la moral, Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 20.
330 Utilizan esta denominación BOROSWKY, M. La estructura
de los derechos fundamentales. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003, pp. 67 y ss.; BERNAL, C. Principio de
proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., pp. 458
y ss.
331 En la literatura nacional sobre esta perspectiva
ver SALGADO, C. "Límites y restricciones a los derechos
fundamentales", en AAVV Manual de Derechos
Fundamentales, op. cit., pp. 207-255 y UGARTE, J. L. "Los
derechos en su nueva hora: la teoría externa de los derechos
fundamentales", Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte, año 18, Nº 2, pp. 361-373.
332POZZOLO, S. "Robert Alexy, derechos fundamentales,
discurso jurídico y racionalidad práctica", Revista Derecho &&
Sociedad, Nº 48, Lima, 2017, p. 215.

449
 333PINO, G. Derechos fundamentales, conflictos y
ponderación, op. cit., p. 55.
334 Como explica Lopera, una teoría caracterizada por "la
visión de los derechos fundamentales como estructuras
normativas complejas, en las que se conjugan normas
dotadas de validez prima facie (principios) y validez definitiva
(reglas); una teoría amplia del supuesto de hecho de los
derechos fundamentales; una teoría externa acerca de sus
límites; la determinación del contenido definitivo de los
derechos como el resultado de una ponderación entre
principios". LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley
penal, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2006, p. 135.
335BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 310.
336ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 312.
337NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares: la
buena fe, op. cit., p. 60.
338A diferencia de lo anterior, las denominadas teorías
internas de los derechos fundamentales suponen que estos
tienen un contenido definitivo que, siendo reducido o
estrecho, viene fijado de antemano o preformado, contando
desde el inicio con unas determinadas limitaciones -límites
internos o inmanentes según se llamen-. Así, se dirá que "la
Constitución prefigura los contornos del ámbito de los
derechos y determina todos sus alcances. El contenido de
todo derecho ya viene limitado, por así decirlo, de antemano
y desde dentro, por la propia Constitución". DE OTTO y PARDO,
I. "La Garantía del contenido esencial del artículo 53.1 de la
Constitución española", en AAVV Derechos Fundamentales y
450
Constitución, Madrid, Civitas, 1988, p. 106. En dicha tesis,
"todas las normas y posiciones que pueden ser adscritas a un
derecho fundamental, tienen una validez definitiva, no sólo
una validez prima facie. Sin embargo, el conjunto de normas
y posiciones que conforman el contenido de cada derecho,
tienen un volumen reducido". BERNAL PULIDO, C. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p.
442. Por lo anterior, en fin, "entre los derechos y sus "límites"
existiría algo así como una frontera infranqueable, de manera
que operarían como reglas a las que en su caso sería de
aplicación el criterio de especialidad: o mi conducta queda
tutelada por un derecho y entonces no puede ser restringida
o, por el contrario, me muevo en los márgenes externos del
derecho fundamental y entonces cualquier norma legal podría
imponer sanciones". PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional
y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2014, op. cit., p.
218.
339CASAL, J. "¿Deslindar o restringir? El debate sobre el
alcance del ámbito protegido del derecho fundamental en
Alemania", Revista Española de Derecho Constitucional, Nº
82, Madrid, 2008, p. 107.
340LOPERA, G. El principio de proporcionalidad y ley penal,
op. cit., p. 136.
341MACCORMICK, N. "Argumentación e interpretación en el
Derecho", DOXA, Nº 33, Alicante, 2010, p. 74.
342 Desde esa misma perspectiva interpretativa, si la
finalidad del derecho a huelga es poner en manos de los
trabajadores un mecanismo de presión que altere el proceso
productivo, cualquier conducta que se vincule con esa
alteración forma parte del contenido protegido. De ese modo,
entonces, no sólo la cesación colectiva del trabajo debe ser
parte del contenido de ese derecho fundamental (huelga
451
típica), sino todas aquellas conductas que de algún modo -
parcial y limitadamente- participan de ese carácter (huelgas
atípicas). UGARTE, J. L. Huelga y Derecho, Thomson Reuters,
Santiago, 2016, pp. 43 y ss.
343PINO, G. "Derechos fundamentales, conflictos y
ponderación", op. cit., p. 127.
344MACCORMICK, N. Argumentación e interpretación en el
Derecho, op. cit., p. 74.
345DRNAS DE CLEMENT, Z. "La complejidad del principio pro
homine", JA 2015-I, fascículo Nº 12, Buenos Aires, p. 103.
346ARIZA, R. Interpretación Constitucional: Principio Pro
Hominis, Circulo Doxa,
Argentina, WWW.CIRCULODOXA.ORG/DOCUMENTOS, p. 3.
347NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos
fundamentales entre particulares: la buena fe, op. cit., p. 60.
348LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op.
cit., p. 135.
349BOROSWKY, M. La estructura de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 67.
350BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 585.
351BOROWSKY, M. La estructura de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 77.
352MORESO, J. J. "Conflictos entre principios
constitucionales", en AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2007, p. 103.
353BOROWSKI, M. La estructura de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 50.
354 La ponderación como forma de decisión jurídica ha sido
cuestionada por diversas razones, pero especialmente por el
peligro de la disminución del grado de certeza del derecho,
derivada de la técnica de ponderación de los principios
452
constitucionales y de una posible interpretación moral de la
Constitución. Las razones de esta crítica son: a) los principios
constitucionales que establecen derechos fundamentales son
estructuralmente más vagos que las reglas legales comunes,
lo que aumenta su indeterminación, y b) la ponderación de
los principios -y de los derechos que establecen- caso por
caso, a falta de una jerarquía estable y general entre ellos,
aumenta la discrecionalidad de los jueces, lo que permite que
"puedan decidir los casos haciendo referencia a las propias,
subjetivas, concepciones de la justicia". Una forma de
superar esta indeterminación de la ponderación -y aumentar
la certeza del derecho- es suponer, como lo hace Dworkin,
que existe una moral objetiva o crítica compartida por la
comunidad política y especialmente por los jueces, lo que
cerraría la indeterminación denunciada. El problema de esta
idea, conocida como la tesis de la única respuesta correcta,
es que no existiría "en nuestras sociedades una moral
positiva compartida por todos los jueces (nuestras
sociedades, cada día más, están caracterizadas por un
pluralismo ético)", COMANDUCCI, P. "Formas de
neoconstitucionalismo: un análisis meta-teórico", en AAVV
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 91. La posibilidad de cerrar
la indeterminación de la ponderación por la vía de una moral
crítica u objetiva, y no de la simple discrecionalidad del juez,
es calificada por Hart como un "noble sueño" y el autor que la
sostiene -Dworkin- como "el más noble de los soñadores",
ver HART, H. "Una mirada inglesa a la teoría del Derecho
norteamericana: la pesadilla y el noble sueño", en AAVV El
ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994.
355 Será una crítica habitual a la ponderación, la dimensión
de subjetividad que agregará la proporcionalidad a las
decisiones sobre derechos fundamentales. La respuesta a
453
estas críticas será que la exigencia de plena certeza y
objetividad es una demanda hiperracional y, por tanto,
irracional: "resulta imposible imaginar un procedimiento
objetivo para la aplicación de los principios jurídicos. La
indeterminación normativa abre siempre la puerta a las
apreciaciones subjetivas del juez. Éstas aparecen
indefectiblemente tanto en la ponderación como en cualquier
otro procedimiento alternativo. También hay subjetividad en la
subsunción. Por esta razón, no es apropiado pretender
sustituir a la supuestamente incierta ponderación, por una
supuestamente cierta subsunción. Todo aquel que pretende
excluir de la ponderación las apreciaciones subjetivas del
juez, incurre en hiperracionalidad". BERNAL PULIDO, C. "La
racionalidad de la ponderación", Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 77, Madrid, 2006, p. 57.
356ALEXY, R. Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios, U. Externado de
Colombia, Bogotá, 2003, p. 66.
357BARNES, J. "El principio de proporcionalidad. Estudio
Preliminar", Cuaderno de Derecho Público, Nº 5, Madrid,
1998, p. 19.
358 Existe una justificación conceptual que se relaciona con
la estructura de los propios derechos fundamentales. Para
"Alexy, el principio de proporcionalidad está conceptualmente
conectado con el concepto de principio como mandato de
optimización y con su noción de ponderación como el
establecimiento de una relación de procedencia
condicionada"MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales,
ponderación e indeterminación normativa, op. cit. p. 238. Esta
idea la expresa el propio autor alemán cuando afirma que "el
significado de la diferenciación entre las reglas y los
principios resulta del hecho de que el carácter de los
454
principios tiene una relación de implicación con el más
importante principio del derecho constitucional material: el
principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de
proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue
lógicamente de la definición de los principios, y esta definición
se sigue de aquel". ALEXY, R. "La fórmula de peso", en AAVV
El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional,
U. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 17.
359BERNAL PULIDO, C. "Los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base
para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de
la Constitución española?", DOXA, Nº 30, Alicante, 2007, pp.
273-291.
360 Por ello, precisamente, es que el Tribunal
Constitucional alemán lo deriva de la propia esencia de los
derechos fundamentales: "en la República Federal de
Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango jurídico
constitucional. Ese reconocimiento deriva del principio de
Estado de Derecho, teniendo como sustrato esencial los
derechos fundamentales" Sentencia BverfGE 19, 342.
Ver GONZÁLEZ BIELFUSS, M. El principio de proporcionalidad en
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi,
Navarra, 2003, pp. 53-87.
361 Ver FASSBENDER, B. "El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos", Cuadernos de Derecho Público, Nº 5, Madrid,
1998.
362 En el caso de la jurisprudencia judicial laboral, se ha
señalado que "en la mayoría de los ordenamientos jurídicos,
incluido el nuestro, se ha impuesto el método de la
ponderación guiado por el principio de proporcionalidad en
455
sentido amplio, creado por la jurisprudencia
alemana" (Sentencia RIT Nº 1-2008 Juzgado de Letras de
Copiapó). En la misma línea, y en un caso de discriminación
salarial entre trabajadores, el Tribunal señala que "debe
buscarse si el empleador obró con justificación suficiente, si
obró de manera arbitraria o desproporcionada, si lo hizo
lesionando el contenido esencial del derecho, y si obró en
represalia. En tal estudio del caso en particular, habrá que
ponderar los derechos en juego y examinar la
proporcionalidad del actuar del empleador" (T-13-2012 del
Juzgado del Trabajo de Calama).
363 Existen disposiciones normativas en el derecho
comparado en el mismo sentido, así el derecho laboral
francés con relación a las medidas de control y
vigilancia "prohíbe toda restricción en los derechos y
libertades individuales y colectivos de las personas que no
sea proporcional a la finalidad perseguida" (artículo L 120-2
del Código del Trabajo).
364 El principio de proporcionalidad es, en ese sentido, una
exitosa construcción teórica alemana que constituye el nudo
gordiano de la ponderación, y que ha permitido justificar
racionalmente la aplicación de normas que tienen el carácter
de principios, como las que establecen derechos
fundamentales. Especialmente desarrollado por el Tribunal
Constitucional alemán, que lo hace derivar de la "esencia de
los derechos fundamentales", ha sido seguido por diversos
órganos de justicia constitucional en el derecho comparado,
como el español o el italiano. Ver GONZÁLEZ BIELFUSS, M. El
principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, op. cit., pp. 53-87.
365 Se señala que el juicio de necesidad y el de idoneidad
responden al ideal de la eficiencia u óptimo de Pareto. Eso no
456
parece ser así, ya que el óptimo paretiano es aquel en que
todos los sujetos ganan, sin que ninguno pierda, y aquí los
trabajadores efectivamente pierden: ven restringidos sus
derechos, aunque en forma tolerable o razonable. En rigor,
dichos juicios propios de la ponderación -el de la idoneidad y
la necesidad- dicen relación, más bien, con la situación de
"eficiencia de Kaldor-Hicks" o "mejora de Pareto", en donde
los costos que soportan unos, son menores que los
beneficios que reportan otros, y éstos están dispuestos a
compensar la pérdida. Precisamente en los casos aquí
analizados se presenta esa situación: los costos que soportan
los trabajadores al ver restringidos sus derechos
fundamentales se compensan por la ventaja que de ello
obtenga el empleador, siempre que ésta sea mayor que
aquéllos.
366ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 71.
367 La evaluación de estas premisas normativas depende
de las concepciones políticas dominantes en la cultura
jurídica en que se realice la ponderación respectiva, la que
determinará la relevancia que tiene una específica posición al
interior de un derecho fundamental y qué función cumple ese
derecho dentro de una tradición legal concreta.
368 La evaluación de estas premisas fácticas depende del
nivel de conocimiento científico y técnico del que disponga la
comunidad y el operador jurídico al momento de efectuar la
ponderación entre derechos fundamentales. En extenso
ver ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
cap. 3, y BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales, op. cit., pp. 757-788.
369BERNAL PULIDO, C. "Estructura y límites de la
ponderación", DOXA, Alicante, Nº 26, 2003, p. 228.
457
 370BERNAL PULIDO, C. Ibidem, p. 63.
371LARIGUET, G. "Conflictos trágicos genuinos y ponderación
racional: en torno a algunas ideas de Robert Alexy", Revista
Estudios Sociales, Nºs. 49-50, Valparaíso, 2004, p. 473.
372VALDÉS DAL-RÉ, F. Los derechos fundamentales de la
persona y el Derecho del Trabajo, op. cit., p. 100.
373VALDÉS DAL-RÉ, F. Ibidem, p. 97.
374MARTIN VALDERDE, A. "El ordenamiento laboral en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional", Política Social, Nº
137, Madrid, 1983, p. 144.
375PRIETO SANCHÍS, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial", en AAVV Neoconstitucionalismo, op. cit. p. 147.
376VALDÉS DAL-RÉ, F. "Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador y el Derecho del Trabajo", op. cit., p.
99.
377 Por ello se ha dicho que existe "una generalizada
anomia legislativa en la que han desenvolverse estos
derechos. Salvando las excepciones de rigor, muy centradas,
de otra parte, en la prohibición de la no discriminación, las
normas típicamente laborales de los distintos ordenamientos
rara vez contienen disposiciones que, de manera expresa y
directa, reconozcan a los trabajadores la titularidad de los
derechos que, como ciudadanos, las normas supremas les
confieren". VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo, derechos
fundamentales de la persona del trabajador y poderes
empresariales: una difícil convivencia", Relaciones Laborales,
Nº 22, Madrid, 2003, p. 90.
378 Como ocurre con las normas que sancionan en los
diversos ordenamientos jurídicos el acoso sexual o laboral,
las que prohíben la discriminación laboral. O aquellas que
someten las medidas de control que pueden afectar la
privacidad a exigencias como que se encuentran
458
contempladas en un reglamento interno (artículo 154 del
Código del Trabajo de Chile) o que hayan sido informadas
individualmente al trabajador (artículo 121-7 del Código del
Trabajo de Francia).
379BARNES, J. El principio de proporcionalidad. Estudio
Preliminar, op. cit., p. 25.
380 Para algunos, la determinación acerca del interés o
derecho constitucional protegido por la medida es parte
integrante del principio de proporcionalidad, específicamente
del denominado juicio de idoneidad. En ese juicio, se debe
determinar tanto que la medida cumple con el fin perseguido -
idoneidad en sentido estricto- como si el fin perseguido tiene
recepción en términos constitucionales -idoneidad en sentido
amplio-. Se han pronunciado en el mismo sentido, esto es, de
la evaluación de la finalidad de la medida restrictiva como
paso previo al test de proporcionalidad, autores como PRIETO
SANCHÍS, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial", AAVV Neoconstitucionalismo, op. cit., p.
150; FERNÁNDEZ N. J. Principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales: una perspectiva desde el Derecho Público
Común europeo, Nº 95, Dickyson, Madrid, 2008, pp. 230 y ss.
381NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, op. cit., p.
219.
382BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 691.
383GORELLI, J. e IGARTÚA, M. "Libertad de información y
contrato de trabajo. El problema de sus límites", Aranzadi
Social, vol. V, Pamplona, 1999, p. 15.
384CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el
Derecho del Trabajo", Revista Española de Derecho del
Trabajo, Nº 123, Civitas, Madrid, 2004, p. 486.
459
 385BOROWSKI, M. La estructura de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 82.
386CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el
Derecho del Trabajo", op. cit., p. 487.
387CARRIZOSA, E. Ibidem, p. 486.
388BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y
derechos fundamentales, op. cit., p. 691.
389DE VICENT PACHES, F. El derecho del trabajador al respeto
de su intimidad. CEC, Madrid, 1998, p. 48.
390RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. "La integración de
los derechos fundamentales en el contrato de trabajo", El
modelo social en la Constitución de 1978, op. cit., p. 215.
391 De más está decir que esta tesis de la "interiorización"
de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo,
tiene un efecto de calado en la tradición que la acoge, como
lo apunta la doctrina: "somete tales derechos a la lógica
vertical del contrato de trabajo y al eje dirección/obediencia,
al que habrá de eludir en todo momento. No por acaso la
buena fe se ha erigido en España en un temible límite al
ejercicio de la ciudadanía en la empresa". OJEDA, A.
"Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad
personal en la empresa", Revista Derecho Social, Bomarzo,
Albacete, p. 16.
392 En efecto, se señala -sin decir con claridad bajo qué
fundamento- que "puede afirmarse que el vínculo contractual
genera, por su propia existencia, un complejo entramado de
derechos y obligaciones recíprocas que modula no sólo los
derechos estrictamente laborales, sino también, y esa
circunstancia es lo que ahora queremos destacar, el ejercicio
del cúmulo de derechos no estrictamente laborales
relacionados con la actividad laboral, esencialmente los
derechos fundamentales y libertades públicas"ARIAS, A.
460
y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, op.
cit., p. 12.
393 Ver UGARTE, J. L. "Los derechos fundamentales del
trabajador y la buena fe en el debate español", Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXVI, 2011, Valparaíso, Chile, pp. 141-164.
394 Sobre el carácter escalonado y sucesivo de los juicios
del principio de proporcionalidad: BERNAL PULIDO, C. Principio
de proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., p.
687; GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 66 y
ss.; MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, op. cit., pp. 237 y ss.; CIANCIARDO,
J. El ejercicio regular de los derechos, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2007, pp. 281 y ss.
395MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, op. cit., p. 239.
396TERRADILLOS, E. Principio de proporcionalidad,
Constitución y Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 82.
397CARRIZOSA, E. El principio de proporcionalidad en el
Derecho del Trabajo, op. cit., p. 488.
398VALDÉS DAL-RÉ, F. Contrato de trabajo, derechos
fundamentales de la persona y poderes empresariales, op.
cit., p. 101.
399 En un interesante caso de la jurisprudencia nacional, la
medida disciplinaria adoptada por la empresa -un
establecimiento educacional- fundada en el reproche a la
trabajadora por la circulación no consentida de fotos eróticas,
es considerada desproporcionada porque la justificación
empresarial de la afectación del "clima organizacional" no
está conectada a un fin constitucional legítimo del empleador,
461
siendo "lo más relevante en lo tocante a este aspecto, no se
vislumbra el derecho salvaguardado con la medida
impugnada por la demandante, al no afectarse tanto el
derecho a la educación de los alumnos como tampoco la
libertad de enseñanza de la denunciada" (Juzgado del
Trabajo de Los Ángeles, T-60-2017).
400GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 125.
401 Para la distinción ente fin inmediato, fin mediato y
medida restrictiva ver BERNAL PULIDO, C. Principio de
proporcionalidad y derechos fundamentales, op. cit., pp. 712
y ss.
402VALDÉS DAL-RE, F. Contrato de trabajo, derechos
fundamentales de la persona y poderes empresariales, op.
cit., p. 100.
403MORESO, J. La Constitución: modelo para armar. Marcial
Pons, Madrid, 2009, p. 327. Como recuerda Moreso, el
señalado caso laboral -el de la prohibición de matrimonio a
las enfermeras de un hospital- fue el origen en la
jurisprudencia alemana de "la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales". Y como detalla Von Munch, "la
primera gran sentencia de un tribunal federal superior versó
sobre un caso de Derecho del Trabajo. La demandante era
una joven que trabajaba en un hospital privado para formarse
en la profesión de enfermera. El contrato de trabajo y
formación preveía que, en caso de matrimonio, el empresario
podía extinguir la relación laboral y de formación. Basándose
en esta cláusula contractual, la demandante fue despedida
tras contraer matrimonio. Esta alegó en su demanda que el
despido vulneraba sus derechos fundamentales previstos en
el artículo 6, pár. 1, GC (protección al matrimonio), artículo 1,
par. 1, GC (dignidad de la persona) y artículo 2, pár. 1, GC
462
(libre desarrollo de la personalidad). El Tribunal Laboral
Federal estimó la demanda en su famosa sentencia de 5 de
mayo de 1957". VON MUNCH, I. "Drittwirkung de derechos
fundamentales en Alemania", en AAVV Asociaciones,
derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas,
Madrid, 1997, p. 35.
404BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 719.
405MEDINA GUERRERO, M. La vinculación negativa del
legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill,
Madrid, 1996, p. 120.
406GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de proporcionalidad en
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 126.
407BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 720.
408BOROWSKI, M. La estructura de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 130.
409VALDÉS DAL-RE, F. "Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador y el Derecho del Trabajo", op. cit., p.
100.
410CARRIZOSA, E. "El principio de proporcionalidad en el
Derecho del Trabajo", op. cit., p. 488.
411 En esa dirección una sentencia del derecho español
-453/2017 del Juzgado de lo Social Nº 19 de Madrid- el
monitoreo del computador del trabajador se considera
innecesario para efectos de "controlar el cumplimiento del
trabajo en su jornada pactada", existiendo "otros medios
menos invasivos para saber cuál era la carga real de trabajo
de la empleada, bien convencionales (control de resultados,
dación en cuenta de sus tareas durante la jornada durante
cierto periodo), bien tecnológicos (monitoreo que permitiera
verificar el tipo de uso de tiempo digital en la empresa, pero
463
sin acceder al contenido de las comunicaciones". MOLINA, C.
"De Barbulescu II a López Ribalda: ¿qué hay de nuevo en la
protección de los datos de los trabajadores?", Revista
Derecho del Trabajo, La Ley, Montevideo, Nº 19, 2018, p.
127. En un caso antiguo, pero elocuente, la jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo en Chile evaluó un
nuevo sistema informático de control de los trabajadores
denominado WIN VNC, que permite el control a distancia de
los computadores de los empleados, como si el empleador
estuviese delante directamente del computador controlado. Al
respecto, dicho organismo de fiscalización lo considera lesivo
del derecho de intimidad del trabajador porque: "en virtud de
este principio de proporcionalidad, se exige que la medida
limitativa, en este caso el control por medio del referido
programa computacional, sea la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar
dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos
gravosa, lo que, en la situación en análisis, evidentemente no
ocurre, ya que existen variadas otras formas que el
empleador puede utilizar para controlar la prestación de los
servicios y que son menos restrictivas de los derechos
fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al
derecho a su intimidad" (3441/072 del 20.08.2008).
412BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 736.
413MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, op. cit., p. 243.
414BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y
derechos fundamentales, op. cit., p. 736.
415 Como explica Gil y Gil, "el empresario, responsable de
la salud y seguridad en la empresa, tiene la obligación de
poner en práctica las disposiciones de prevención, a las que
464
no pueden sustraerse los trabajadores, si se hallan
justificadas y resultan proporcionadas. La restricción a la
libertad de vestirse se halla justificada, y es a priori
proporcionada si el uso se limita al período de trabajo, habida
cuenta que sirve para proteger el derecho a la vida y la salud.
Así, incurre en un incumplimiento el trabajador de la
construcción que se niega a usar casco o unas botas de
seguridad en la obra". GIL Y GIL, J. L. "Poder directivo y
apariencia externa del trabajador", Relaciones Laborales, Nº
2, La Ley, Madrid, 2005, p. 116.
416BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 738.
417CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el
exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto",
en AAVV El principio de proporcionalidad en el Estado
Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, p. 173.
418CLERICO, P. Ibidem, p. 173.
419 ¿Cómo se mide la eficacia del medio alternativo? Para
Clerico La determinación de la eficacia de medidas
alternativas (M1/M2) en relación con el fin perseguido implica
la revisión de diversos aspectos: "en un aspecto cuantitativo
M1 puede fomentar el fin más que M2 (o menos o igual). En
un aspecto cualitativo, M1 puede fomentar el fin mejor que
M2 (o peor o tan bien como). En un aspecto probabilístico,
M1 puede fomentar el fin con alto grado de seguridad (más
probable) que M2 (o con un menor grado de probabilidad, o
en el mismo grado)". CLERICO, L. "El examen de
proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia
por omisión o defecto", op. cit., p. 153. Una perspectiva
similar es la de Bernal Pulido: "la igual o la mayor intensidad
de la idoneidad que pueden revestir los medios alternativos,
465
se debe evaluar desde la perspectiva de la eficacia -que el
medio alternativo sea tan o más eficaz que la medida
legislativa para la obtención de su fin inmediato-; desde la
perspectiva temporal -que el medio alternativo sea tan o más
expedito que la medida legislativa-; desde la perspectiva de la
realización del fin -que el medio alternativo contribuya para la
realización de tantos o más aspectos relativos al fin-; y desde
el punto de vista de la probabilidad -que el medio alternativo
contribuya con tanta o mayor seguridad que la medida
legislativa para la obtención de su fin inmediato-". BERNAL
PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, op. cit., p. 739.
420BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 738.
421CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el
exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto",
op. cit., p. 166.
422GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección
de datos personales, Thomson Civitas, 2007, Madrid, p. 47.
423 Esta parece ser la tesis defendida por parte de la
doctrina laboral, que no parece exigir que la medida
alternativa sea igualmente eficaz que la enjuiciada para el
logro del fin empresarial, sólo que ella sea menos restrictiva
para el derecho fundamental de que se trata: "una vez
determinada preliminarmente la presencia de un interés
relevante, debe comprobarse si la medida de recogida u
obtención de información del trabajador resulta necesaria por
no haber otra alternativa menos restrictiva de los derechos
fundamentales, para satisfacer el legítimo interés
empresarial. Es, en definitiva, un juicio sobre la selección de
la medida de vigilancia aplicable y supone que debe
adoptarse aquel método de supervisión o indagación que
466
implique una menor intromisión en la vida privada de los
trabajadores". GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de
enjuiciamiento constitucional de la actividad de control
empresarial: debilidad y fisuras del principio de
proporcionalidad", Revista Derecho Social, Nº 32, Bomarzo,
Albacete, p. 93. Y en la misma perspectiva -enjuiciando la
necesidad de los registros personales del trabajador- se
señala que "de lo expuesto podemos concluir que el registro
debe ser la última medida posible a poner en ejercicio",
existiendo "otras muchas medidas preventivas de control a
las que puede recurrir el empleador haciendo innecesaria la
utilización de los registros. Estamos haciendo referencia a
medidas como son el impedir la introducción en la empresa
de bolsos/as, mochilas o elementos similares, siempre y
cuando no sean de imprescindible utilización en el interior de
la empresa; establecer la obligación de depositar éstos en los
lugares señalados a tal fin"DE VICENT PACHES, F. El derecho
del trabajador al respeto de su intimidad, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1998, p. 251.
424VALDÉS DAL-RÉ, F. "Contrato de trabajo, derechos
fundamentales de la persona del trabajador y poderes
empresariales: una difícil convivencia", op. cit., p. 101.
425 La relación entre un control de necesidad "intenso", en
cuanto a la eficacia de las medidas alternativas y el carácter
de órgano político democrático del legislador, ha sido
sostenida en la jurisprudencia comparada -como el Tribunal
Constitucional español- (STC 55/1996): "No cuestionada la
idoneidad de la medida, y no existiendo en efecto elementos
para dudar de ella en este caso, debemos analizar la
necesidad de la misma. Que la realización del juicio de
necesidad compete al legislador es una afirmación que ya
hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio
467
margen de libertad del que goza y que deriva, no sólo de la
abstracción del principio de proporcionalidad (STC 62/1982,
fundamento jurídico 5.) y de la reseñada complejidad de la
tarea, sino también y sobre todo de su naturaleza como
«representante en cada momento histórico de la soberanía
popular» (SSTC 11/1981, 332/1994). En rigor, el control
constitucional acerca de la existencia o no de medidas
alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la
analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas,
ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio
patentemente innecesario de derechos que la Constitución
garantiza (SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1.;
19/1988, fundamento jurídico 8.; 50/1995, fundamento
jurídico 7.), de modo que sólo si a la luz del razonamiento
lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de
sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente
la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos
restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz
de las finalidades deseadas por el legislador, podría
procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento" (F.J
8).
426 Parece ser ésta, a nuestro juicio, la tesis de la justicia
constitucional española en el caso conocido como el
"despiezador de jamones" (STC 99/1994). En la sentencia se
afirma con rotundidad: "los requerimientos organizativos de la
empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el
ejercicio de aquéllos (al margen de los conectados en forma
necesaria con el objeto mismo del contrato) deben venir
especialmente cualificados por razones de necesidad, de tal
suerte que se hace preciso acreditar -por parte de quien
pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma
468
alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe otro
medio razonable para lograr una adecuación entre el interés
del trabajador y de la organización en que se integra". Como
es fácil advertir, la jurisprudencia constitucional española
rechaza la medida empresarial por innecesaria, sobre la base
de la necesidad de acreditar que "no es posible alcanzar de
otra forma el legítimo objetivo" empresarial, por no existir otro
medio razonable. El Tribunal Constitucional reprocha a la
medida el no ser la única que logra el objetivo empresarial, ya
que existirían otras -que el Tribunal no señala ya que
correspondería al empresario la carga de la argumentación-
que podrían servir razonablemente al mismo objetivo. Y no se
exige que dichas medidas alternativas, que existen pero que
no se intentaron, sean iguales o más eficaces para el objetivo
empresarial -publicidad de los productos cárnicos-, que la que
fue objeto del enjuiciamiento -la filmación del trabajador en
una demostración de corte de jamón. Lleva razón, a nuestro
juicio, esta jurisprudencia constitucional: es posible imaginar
razonablemente muchos otros medios para lograr el mismo
objetivo o fin inmediato empresarial -promoción comercial-:
una publicidad sin la presencia de trabajadores, una muestra
de degustación en la feria respectiva, etc. Lo relevante es que
todas ellas sirven -o son idóneas en sentido débil- al objetivo
empresarial perseguido y parecen menos gravosas para el
derecho a la imagen del trabajador. Por ello, la medida
empresarial es innecesaria. No se exige -siquiera se lo
cuestiona el Tribunal Constitucional- si ellas son, al menos,
igualmente eficaces para lograr ese objetivo empresarial.
427CLERICO, L. "El examen de proporcionalidad: entre el
exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto",
op. cit., p. 143.
428BOROWSKY, M. La estructura de los derechos
469
fundamentales, op. cit., p. 131.
429ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 71.
430ALEXY, R. "Epílogo a la teoría de los derechos
fundamentales", Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 66, 2002, p. 32.
431BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 787. El debate acerca de
la escala triádica en la aplicación del juicio de
proporcionalidad en sentido estricto propuesto por Alexy es
significativo: en su crítica está, por una parte, la falta de
criterios generales para efectuar esa graduación y, por otra,
el argumento de la inconmensurabilidad de los derechos en
conflicto -no existe una medida común para efectuar esa
comparación entre intensidades-. Ver DE LORA, P. "Tras el
rastro de la ponderación", Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 60, Madrid, 2000, pp. 363 y ss. MORESO, J.
"Alexy y la aritmética de la ponderación", op. cit., pp. 87 y ss.
En su defensa, el hecho de que existen muchos casos claros
en donde la comparación es en cierto modo evidente, y en los
casos difíciles, el hecho de que lo que se compara no es la
afectación a un derecho fundamental y la satisfacción del
derecho fundamental opuesto, "sino la intensidad entre una y
otra variable. Las dos intensidades están formuladas de
acuerdo con un mismo rasero: su mayor o menor grado, que
está representado por los tres niveles: leve, intermedio e
intenso". BERNAL PULIDO, C. "El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales", op. cit., p. 787.
432MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación",
op. cit., p. 84.
433BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y
derechos fundamentales, op. cit., p. 663.
470
 434BERNAL PULIDO, C. Ibidem, pp. 773 y ss.
435ROQUETA, R. Uso y control de los medios tecnológicos de
información y comunicación en la empresa, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, p. 78.
436ROQUETA, R. Ibidem, p. 58.
437GARCÍA NINET, J. "De los registros del trabajador y del
respeto máximo de la dignidad e intimidad de este", en AAVV
El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, Valencia,
2005, p. 195.
438TASCON, R. "El lento (pero firme) proceso de decantación
de los límites del poder de control empresarial en la era
tecnológica", Aranzadi Social, Nº 17, 2007, Madrid, p. 6.
439MERCADER, J. "El derecho a la intimidad del trabajador en
el ámbito laboral", El Graduado Digital, Nº 58, Madrid, 2009,
p. 1.
440 Como veremos más adelante, la idea de que los
derechos fundamentales tienen un núcleo y una periferia
corresponde a la denominada "teoría del contenido esencial".
Y como diremos, esta teoría, al menos en su versión
absoluta, es incompatible con la proporcionalidad, en cuanto
la ponderación no admite la idea de que existan espacios no
reductibles o restringibles de los derechos fundamentales. Sin
embargo, una idea valiosa que se rescata es precisamente la
afirmación de que hay posiciones e intereses más centrales y
otros más periféricos para cada derecho fundamental.
441BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 764.
442 Así, por ejemplo, la centralidad en el ámbito protegido
del derecho al secreto de las comunicaciones de datos como
la duración o la identidad del receptor y/o del emisor, es
menor que la del contenido de la conversación misma, de ahí
que se afirme que "el acceso y registro de esos datos
471
constituye "una forma de afectación del objeto de protección
del derecho al secreto de las comunicaciones", ya que, como
sostiene la jurisprudencia constitucional -en este caso
española-, no puede desconocerse la menor intensidad de la
injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma
de afectación representa en relación con lo que materializan
las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente
significativo en orden a la ponderación de su
proporcionalidad" (STC 123/2002). Ver ROQUETA, R. Uso y
control de los medios tecnológicos de información y
comunicación en la empresa, op. cit., p. 25.
443GARCÍA NINET, J. "De los registros del trabajador y del
respeto máximo a la dignidad e intimidad de éste", en AAVV
El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, 2005,
Valencia, p. 195.
444GARCÍA NINET, J. Ibidem, p. 182.
445 Por ello se señala que "la grabación de la voz, por este
y otros motivos, supone una mayor injerencia en el ámbito de
la privacidad del trabajador que la sola filmación de la figura,
porque en las conversaciones que mantienen los
trabajadores entre sí y con los clientes, pueden deslizarse
conceptos o afirmaciones que afecten al ámbito de la
privacidad particular del trabajador y aun la de los
clientes" (STSJ de Cataluña, de 25 de abril de 1994). Ver
en ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
intimidad, op. cit., p. 155.
446TASCON, R. "El lento (pero firme) proceso de decantación
de los límites del poder de control empresarial en la era
tecnológica", op. cit., p. 6.
447ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
intimidad, op. cit., p. 147.
448GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de enjuiciamiento
472
constitucional de la actividad de control empresarial", op. cit.,
p. 85.
449BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la
teoría de los principios ¿es la teoría de los principios la base
para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de
la Constitución española?, op. cit., p. 290.
450SÁNCHEZ T. E. "Mercadotecnia y derechos fundamentales
de los trabajadores: a propósito de la STC 84/2006, de 27 de
marzo", IUS Laboral, Nº 3, 2006, p. 8.
451MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación",
op. cit., p. 84.
452GUASTINI, R. Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, p.
171.
453PÉREZ LUÑO, A. "Concepto y concepciones de los
derechos humanos", DOXA, Nº 4, Alicante, 1987, p. 55.
454ALEXY, R. "Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad", en AAVV El canon neoconstitucional, Trotta,
Madrid, 2010, p. 113.
455 Precisamente porque no se acredita su carácter
indispensable, esta medida empresarial, antes que
desproporcionada, es innecesaria. Y en ese sentido, tal como
lo señala la teoría de la ponderación, no era necesario para el
Tribunal Constitucional seguir adelante -como efectivamente
lo hizo- con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Por ello, esta sentencia es usualmente revisada en la doctrina
laboral como un caso de juicio de necesidad.
456 En la justicia constitucional española, el caso del
control oculto de cajeros de un supermercado (STC
186/2000), se decide aplicando el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto, que el fin inmediato (control de la
actividad de los trabajadores) perseguido por la medida
empresarial ("instalación secreta de cámaras de video sobre
473
zonas de cajas") era de carácter grave (detectar
irregularidades en la actuación profesional del trabajador"
derivadas de persistentes faltantes de caja), lo que es
considerado proporcionado en sentido estricto, en cuanto la
afectación del derecho intimidad del trabajador es
considerada de menor intensidad ("pues la grabación de
video de imágenes se limitó a la zona de caja y a una
duración temporal limitada").
457 En el caso de la justicia chilena, se considera que es
proporcionada la medida de someter a un examen de drogas
sorpresivo a los trabajadores, atendido que por tratarse de
una faena minera "concurre un bien jurídico superior de
relevancia y de interés público, en la detección espontánea
de actividades que incrementan el riesgo inherente a ese
trabajo peligroso" (Juzgado del Trabajo de Antofagasta, T-
167-2017). En el mismo sentido, no considera discriminatorio
el despido de una trabajadora que ostenta al mismo tiempo la
calidad de dirigente sindical con la de directivo de la empresa
con "facultades de representación". Se entiende en el
razonamiento judicial que la medida empresarial es
proporcionada atendido "que un dirigente sindical no puede
pretender representar al mismo tiempo a los trabajadores y
conservar sus facultades de administración y representación
de la parte empleadora" (Juzgado del Trabajo de La Serena,
T-22-2017). En fin, la jurisprudencia laboral considera lesiva
al derecho a la honra la revisión de las pertenencias del
trabajador por falta de justificación proporcional: "que los
hechos acreditados en autos constituyen bajo todo punto de
vista y sin lugar a dudas un atentado y una vulneración al
derecho a la honra de la persona, consagrado en el artículo
19 Nº 4 del texto fundamental, puesto que examinar la
mochila del trabajador, más aún contra su voluntad, bajo
474
pretexto de cuidar el patrimonio del empleador, es una
violación flagrante a la dignidad y al respeto de la persona
humana, constituyendo una falta de consideración hacia el
trabajador, sin que exista justificación alguna para tal
actuación" (Juzgado del Trabajo de La Serena, T-15-2010).
458BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base
para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de
la Constitución española?, op. cit., p. 285.
459SIECKMANN, J. El modelo de los principios de derecho, U.
Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 189.
460BERNAL PULIDO, C. "La racionalidad de la ponderación",
op. cit., p. 63.
461BERNAL PULIDO, C. Ibidem, p. 71.
462PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, op. cit., p. 202.
463BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la
teoría de los principios ¿es la teoría de los principios la base
para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de
la Constitución española?, op. cit., p. 290.
464LARIGUET, G. "Conflictos trágicos genuinos y ponderación
racional: en torno a algunas ideas de Robert Alexy", op. cit.,
p. 473.
465GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y
ponderación de los derechos fundamentales de contenido
laboral", en AAVV El modelo social en la Constitución
española de 1978, op. cit., p. 267.
466 Como explica Alexy "en su versión completa, la fórmula
del peso contiene, junto a las intensidades de las
intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los
principios en colisión y los grados de seguridad de los
presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de
475
realización de los principios en colisión, ocasionadas por la
medida que se enjuicia. Esto significa que en una colisión
entre dos principios el peso concreto o relativo de cada uno
de los principios depende de tres factores, es decir, en total,
seis factores. Sin embargo, éstos deben ser utilizados en la
fórmula sólo cuando los pares de factores sean desiguales. Si
estos pares son iguales, se neutralizan mutuamente". ALEXY,
R. "La fórmula del peso", en AAVV El principio de
proporcionalidad en el Estado Constitucional, op. cit., p. 38.
467 La "fórmula del peso" es una pieza clave para los
defensores de la ponderación, en cuanto se entiende que
evita la "arbitrariedad" en la aplicación de la proporcionalidad,
pues "excluye la posibilidad de que la ponderación sea
puramente subjetiva". Ello porque "delimita este ámbito de
deliberación del juez para la determinación de estas
intensidades y debe ofrecer los mejores argumentos para
justificar correctamente su decisión. Quien la observa desde
la perspectiva de la corrección, debe afirmar que el juez debe
justificar tales magnitudes con los mejores argumentos. El
deber de justificar correctamente la magnitud que se atribuye
a cada variable tiene, sin embargo, un efecto positivo en la
dimensión institucional: excluye la arbitrariedad
judicial". BERNAL PULIDO, C. Los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base
para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de
la Constitución española?, op. cit., p. 286.
468LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op.
cit., p. 545.
469BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 793.
470MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación
indeterminación normativa, op. cit., p. 182.
476
 471LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op.
cit., p. 547.
472MARTÍNEZ, D. Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, op. cit., p. 180.
473MORESO, J. J. "Alexy y la aritmética de la ponderación",
op. cit., p. 246.
474MARTÍN VALVERDE, A. "Contrato de trabajo y derechos
fundamentales", op. cit., p. 22.
475GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección
de datos personales, op. cit., p. 48.
476CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el
Derecho Constitucional, op. cit., p. 181.
477PRIETO SANCHÍS, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial", en AAVV, op. cit., p. 145.
478MORESO, J. J. "Alexy y la Aritmética de la ponderación",
op. cit., p. 228.
479LOPERA, G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op.
cit., p. 538.
480 Como se ha destacado ampliamente, ambas opciones
aparecen sostenidas -contradictoriamente- por Alexy. En su
libro Teoría de los Derechos Fundamentales, sostiene que en
caso de empate entre las posiciones afectadas de derechos
fundamentales y la posición del legislador, la carga de la
argumentación opera en favor de los primeros, exigiendo
"razones más fuertes" para hacer primar la protección legal
de otros bienes o fines constitucionales, sosteniendo de ese
modo un "principio in dubio pro libertate". ALEXY, R. Teoría de
los derechos fundamentales, op. cit., p. 550. En cambio, en
su Epílogo, sostiene que "si las razones para la intervención
son tan fuertes como las que juegan en su contra, la
intervención no es desproporcionada", de modo que en casos
de empate, la ley debe ser considerada proporcionada, lo que
477
constituye una regla de decisión en favor del legislador
(principio in dubio pro legislatore) fundada en razones
democráticas. ALEXY, R. "Epílogo a la teoría de los derechos
fundamentales", op. cit., p. 45.
481BERNAL PULIDO, C. El neoconstitucionalismo y la
normatividad del derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2009, p. 63.
482ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
intimidad, op. cit., p. 151.
483THIBAULT, J. Control multimedia de la actividad laboral,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, op. cit., p. 31.
484ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
intimidad, op. cit., p. 151.
485GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección
de datos personales, op. cit., p. 48.
486 De hecho, no le cuesta a la misma doctrina encontrar
esas aplicaciones contradictorias: la instalación clandestina
de cámaras de televisión que graban al trabajador que ejerce
de guardia de un museo y que permite sorprenderlo
"durmiendo en horas de trabajo" y "masturbándose", es
considerada una medida desproporcionada, "apreciando
vulneración al derecho de intimidad del trabajador, y
declarando la nulidad del despido disciplinario". Sin embargo
en otro caso similar de trabajador vigilante despedido por
realizar incumplimientos parecidos (realizar prácticas
onanísticas en las que se estimula el órgano sexual hasta
culminar las mismas eyaculando sobre el "vade" de la mesa",
dormir, etc.) constatados igualmente a través de cámaras
instaladas por una Agencia Privada de Investigación, ha
deducido que la medida de control era justificada, toda vez
que la empleadora no cuenta con otro medio más racional y
proporcionado de control, alcanzando la conclusión de que no
478
existió vulneración del derecho a intimidad"GOÑI. J. L. Ibidem,
p. 49.
487 Lo que da lugar a un problema distinto pero
relacionado: ¿debe efectuarse el juicio de proporcionalidad si
la medida del empleador no cumple antes con la exigencia
legal de información? Como dijimos antes, a propósito del
derecho a la privacidad, a nuestro juicio, la respuesta es
negativa. La medida es lesiva de ese derecho por su carácter
ilegal.
488THIBAULT, J. Control multimedia de la actividad laboral,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 40.
489GUTIÉRREZ, E. "El derecho de la intimidad del trabajador.
A propósito de la STC 186/2000", RL, t. I, Madrid, 2010, p.
929.
490 En el caso laboral, las cargas de la argumentación
propuestas por Alexy, como ya dijimos, no son aplicables,
porque están pensadas para resolver el conflicto entre el
derecho fundamental del ciudadano frente a la finalidad
legítima perseguida por el legislador, y no la colisión de
derechos fundamentales entre ciudadanos, como ocurre en el
marco del contrato de trabajo. MARTÍNEZ, D. Conflictos
constitucionales, ponderación e indeterminación normativa,
op. cit., p. 246.
491GOÑI, J. L. La videovigilancia empresarial y la protección
de datos personales, op. cit., p. 50.
492MARTÍN VALVERDE, A. "Contrato de trabajo y derechos
fundamentales", op. cit., p. 22.
493 En cualquier caso, la teoría de la ponderación y la
proporcionalidad parece estar perfectamente al tanto de esta
posibilidad de no encontrar esa respuesta correcta y evidente
para solucionar la colisión de derechos fundamentales en el
marco del contrato de trabajo, especialmente por no parecer
479
obvio el resultado de la comparación de grados de intensidad
en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto -los
empates de los que venimos hablando-. De hecho, se trata
de una "cuestión en la que se pone a prueba la racionalidad
del principio de proporcionalidad como un criterio
metodológico para orientar la argumentación sobre el
contenido de los derechos fundamentales". LOPERA,
G. Principio de proporcionalidad y ley penal, op. cit., p. 544.
Como explica Alexy "la teoría radical señala que la
ponderación establece un resultado en forma racional para
todos los casos. La teoría de los principios no ha defendido
nunca esa tesis y, por el contrario, siempre ha enfatizado que
la ponderación no es un procedimiento que en cada caso
conduzca necesariamente a un único resultado". Lo que
ocurre es que "ciertamente no en todos los casos, pero sí en
algunos casos, puede establecerse un resultado de manera
racional y que el conjunto de estos casos es suficientemente
interesante como para que la existencia de la ponderación
como método esté justificada". ALEXY, R. Teoría de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 530.
494 Se afirma que "llegado a este punto, ya no nos parece
que la postura sea tan garantista, es más, nos parece un
tanto peligrosa desde el momento en que admite que
determinados individuos puedan ver vulnerados en sus
derechos fundamentales, tanto en el contenido esencial,
como en el más amplio, contenido constitucional, siempre
que se observen unos determinados requisitos: que dicha
limitación esté justificada por la protección de otro bien o
valor constitucional y que respete el principio de
proporcionalidad". CARRIZOSA, E. "El principio de
proporcionalidad en el Derecho del Trabajo", op. cit., p. 503.
495GOÑI, J. L. "Los criterios básicos de enjuiciamiento
480
constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad
y fisuras del principio de proporcionalidad", op. cit., p. 84.
496BIDART CAMPOS, G. "Las fuentes del derecho
constitucional y el principio pro homine", en AAVV El derecho
constitucional del siglo XXI, Argentina, Editor S.A., 2000.
497 En el caso del derecho chileno, ese reconocimiento
constitucional se expresa en la norma contenida en el artículo
19, Nº 16, que ordena proteger la libertad de trabajo y al
trabajo propiamente tal.
498 Como ha sugerido Anderson, el trabajador enfrenta a
un gobierno privado, que tiene un "poder arbitrario" sobre los
que gobierna. ANDERSON, E. Private Government, How
employers rule our lives, op. cit., p. 45. A su turno, esa misma
idea se ha expresado en la doctrina laboral comparada, en
cuanto el empleador "organiza un ámbito, una polis, donde
señorea día tras día sobre la libertad de otros ciudadanos; es
por ello un poder político privado que no debería tener
paridad de tratamiento cuando colisionara con los derechos
fundamentales de los trabajadores"OJEDA, A. "Equilibrio de
intereses y bloque de constitucionalidad personal en la
empresa", Revista Derecho Social, Albacete, 2006, p. 20.
499DWORKIN, R. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona,
1994, p. 457.
500LARIGUET, G. Dilemas y conflictos trágicos, Temis,
Bogotá, p. 229.
501HESSE, K. "Interpretación constitucional", Escritos de
Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, p. 45.
502JIMÉNEZ CAMPO, J. "Interpretación de la Constitución", Voz
de la Enciclopedia jurídica básica, vol. III, Civitas, Madrid,
1995, p. 3689.
503CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el
Derecho Constitucional, EUDEBA, Buenos Aires, 2009, p.
481
268.
504PEDRAJAS, A. Despido y derechos fundamentales, op. cit.,
p. 44.
505ARAMENDI, P. "Con falda ¿se trabaja mejor?", Aranzadi
Social, Nº 18, Pamplona, 2008, p. 8.
506ARIAS, A. y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la
intimidad, op. cit., p. 41.
507GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y
ponderación de los derechos fundamentales de contenido
laboral", op. cit., p. 270.
508GUASTINI, R. "Ponderación: un análisis de los conflictos
entre principios constitucionales", Palestra del Tribunal
Constitucional, año 2, Nº 8, Lima, 2007, p. 637.
509CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el
Derecho Constitucional, EUDEBA, Argentina, 2009, p. 268.
510SEMPERE, A. y SAN MARTÍN, C. "Los derechos
fundamentales (inespecíficos) en la negociación colectiva",
en AAVV El modelo social de la Constitución de 1978, op. cit.,
p. 280.
511PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, op. cit., p. 192.
512PRIETO SANCHÍS, L. Ibidem.
513BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit, pp. 554 y ss.
514 Las estructuras procesales en litigios entre particulares
no suelen admitir soluciones intermedias entre las partes,
sino que suponen resolver el asunto en favor de uno u otro de
los contrincantes, bajo el riesgo de que el juez y la sentencia
que emita incurra en vicios de validez comúnmente conocidos
como "extrapetita", ya que no existiría coincidencia entre el
objeto pedido por las partes y lo decidido por el juez.
515GARCÍA-PERROTE, I. y MERCADER, J. "Conflicto y
482
ponderación de los derechos fundamentales de contenido
laboral", en AAVV El modelo social en la Constitución
española de 1978, op. cit., p. 271.
516 Para la revisión del tema ver GLEASON, I. "Religious
Discrimination in Employement: Title VII and the
Constitution", J. Church && St., vol. 29, 1987 y PLAYER,
M. Employement discrimination law, West Publishing, Co.,
Minnesota, 1988.
517 La literatura jurídica en este punto es abundante. Por
todos, ver MARTÍNEZ-PUJALTE, A. La garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997.
518PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, op. cit., p. 232.
519BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 404.
520CLERICO, L. El examen de proporcionalidad en el
Derecho Constitucional, op. cit., p. 88.
521PAREJO, L. "El contenido esencial de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia constitucional: a propósito
de la sentencia de 8 de abril de 1981", Revista Española de
Derecho Constitucional, Madrid, 1891, p. 187.
522PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, op. cit. p. 234.
523ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 259.
524MARTÍNEZ-PUJALTE, A. y DOMINGO, T. Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional, Palestra, Lima,
2010, p. 48.
525ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 291.
526PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, op. cit., p. 236.
483
 527OJEDA, A. "Equilibrio de intereses y bloque de
constitucionalidad personal en la empresa", op. cit., p. 26.
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512
Table of Contents
Capítulo I Derechos fundamentales y trabajo* 4
1. Trabajo, poder y derechos 4
2. El trabajo como espacio de poder 5
3. La "constitucionalización" y el Derecho del Trabajo 11
4. Constitución: eficacia normativa y horizontal en el Derecho
del Trabajo 15
4.1. Eficacia normativa de la Constitución 16
4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales 18
4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: directa
versus indirecta 21
5. Los derechos fundamentales desde la perspectiva del
trabajador 24
Capítulo II Tutela laboral 29
1. Condiciones institucionales de la tutela 29
1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales 32
1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio 34
1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral 35
2. La tutela laboral de derechos fundamentales en el derecho
chileno 37
3. La acción de tutela de derechos fundamentales: reglas
básicas 40
4. Las partes en la tutela laboral 42
4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela 43
4.1.1. El trabajador afectado 43
4.1.2. La organización sindical 44
4.1.3. La Inspección del Trabajo 45
5. El sujeto pasivo: el empleador o el que ejerza facultades del
empleador 45
5.1. La conducta lesiva del empleador 46
5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas
horizontales 48

513
5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares 51
a) La situación de la empresa usuaria 52
b) La situación de la empresa principal 53
6. La prueba en la tutela de derechos fundamentales 55
6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral 56
6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio 58
6.3. Indicios y la prueba del empleador 61
7. Reparación y sanción en la tutela laboral 63
8. El despido y tutela laboral 67
8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela
laboral 71
8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y
despido pluricausal 74
8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz
indemnizatorio" 76
8.4. El despido lesivo y el daño moral 78
8.5. El despido indirecto y tutela laboral 81
9. Tutela y función pública 84
9.1. La renovación de contrata, poder discrecional
administrativo y tutela 87
Capítulo III Derechos 91
1. La expansión de los derechos fundamentales 91
2. Contenido y estructura de los derechos fundamentales 94
3. Catálogo de derechos fundamentales en la tutela laboral 96
4. Derecho a la integridad física y síquica 97
4.1. Acoso laboral y Derecho 101
4.2. Acoso laboral en el derecho chileno 101
a) Agresión y hostigamiento reiterados por cualquier medio
103
b) Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores 104
c) Resultado lesivo para la víctima 104

514
Índice
Capítulo I Derechos fundamentales y trabajo* 4 6
1. Trabajo, poder y derechos 4 7
2. El trabajo como espacio de poder 5 10
3. La "constitucionalización" y el Derecho del
18
Trabajo 11
4. Constitución: eficacia normativa y horizontal en
24
el Derecho del Trabajo 15
4.1. Eficacia normativa de la Constitución 16 25
4.2. La eficacia horizontal de los derechos
28
fundamentales 18
4.3. Eficacia horizontal de los derechos
32
fundamentales: directa versus indirecta 21
5. Los derechos fundamentales desde la perspectiva
37
del trabajador 24
Capítulo II Tutela laboral 29 44
1. Condiciones institucionales de la tutela 29 45
1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales 32 48
1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio 34 51
1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral 35 53
2. La tutela laboral de derechos fundamentales en el
58
derecho chileno 37
3. La acción de tutela de derechos fundamentales:
62
reglas básicas 40
4. Las partes en la tutela laboral 42 66
515
4. Las partes en la tutela laboral 42 66
4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela
66
43
4.1.1. El trabajador afectado 43 66
4.1.2. La organización sindical 44 67
4.1.3. La Inspección del Trabajo 45 69
5. El sujeto pasivo: el empleador o el que ejerza
70
facultades del empleador 45
5.1. La conducta lesiva del empleador 46 71
5.2. El empleador y la imputación por conductas
73
lesivas horizontales 48
5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares 51 77
a) La situación de la empresa usuaria 52 78
b) La situación de la empresa principal 53 81
6. La prueba en la tutela de derechos fundamentales
84
55
6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral
85
56
6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar
88
probatorio 58
6.3. Indicios y la prueba del empleador 61 92
7. Reparación y sanción en la tutela laboral 63 95
8. El despido y tutela laboral 67 102
8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en
106
la tutela laboral 71
8.2. Prueba, despido lesivo de derechos
516
fundamentales y despido pluricausal 74 111
8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas:
113
el "haz indemnizatorio" 76
8.4. El despido lesivo y el daño moral 78 117
8.5. El despido indirecto y tutela laboral 81 120
9. Tutela y función pública 84 125
9.1. La renovación de contrata, poder discrecional
130
administrativo y tutela 87
Capítulo III Derechos 91 135
1. La expansión de los derechos fundamentales 91 136
2. Contenido y estructura de los derechos
141
fundamentales 94
3. Catálogo de derechos fundamentales en la tutela
145
laboral 96
4. Derecho a la integridad física y síquica 97 147
4.1. Acoso laboral y Derecho 101 151
4.2. Acoso laboral en el derecho chileno 101 152
a) Agresión y hostigamiento reiterados por
154
cualquier medio 103
b) Ejercida por el empleador o por uno o más
155
trabajadores 104
c) Resultado lesivo para la víctima 104 156

517