Hechos relevantes:

1. Ikal Nahuel nace en 2003 dentro de la comunidad indígena de Piratapuyos.

2. La familia de Ikal se encontraba en una situación económica difícil.
3. Los padres acuden al waman quien dicta que el hijo debe ser entregada a otra familia, a
lo cual ellos acuerdan.
4. Ikal es entregado a la familia de Suyán y Tabaré al año y 5 meses de edad y se considera
ahora su hijo.
5. La familia biológica de Ikal abandona la comunidad indígena.
6. La familia decide retornar a la comunidad después de 3 años para recuperar a su hijo
Ikal.
7. El Waman concluye que Siwar y Quillén no pueden recuperar a su hijo, quien está
protegido por el derecho mayor.
Objetivos de aprendizaje:
1. Determinar la noción de norma jurídica en el ordenamiento jurídico colombiano
2. Diferenciar entre norma jurídica y norma moral.
3. Identificar las fuentes de validez con respecto a los sistemas jurídicos indígenas.
Problema Jurídico:

¿Es válida la decisión del Consejo de Sabios dentro del ordenamiento jurídico colombiano?

Consideraciones de Derecho:

Dentro del territorio colombiano rige una norma suprema que es la Constitución Política (CN).
Según el Senado, la CN es un conjunto de reglas que establecen cómo deben comportarse las
personas, además de nombrar los derechos y garantías que estos poseen. Sin embargo, dentro
del territorio nacional existen diferentes jurisdicciones adicionales, tales como la jurisdicción
especial indígena que rige dentro de los territorios de estas minorías. La Constitución otorga a
estas comunidades el poder de ejercer sus propias reglas acorde con los usos y costumbres que
ellos manejan ya que, dentro de su cultura, muchas de las leyes del Estado Colombiano no son
compatibles con su propia ley y viceversa (Constitución Política, art. 246). Este es entonces un
caso de pluralismo jurídico, donde existen dos sistemas normativos coactivos que coexisten en
el ámbito de un mismo Estado (Cámara de representantes, 2004). Teniendo esto en cuenta,
complementado por lo que se expondrá a través del texto y considerando el problema jurídico
planteado previamente, se afirma que la decisión del Consejo de Sabios sí es válida dentro del
ordenamiento jurídico colombiano. Con el objetivo de sustentar la tesis expuesta, inicialmente
se establecerán los derechos que poseen los indígenas dentro de su propia jurisdicción y se
argumentará la validez de la decisión a partir de estos. A continuación, por medio de los
artículos que regulan la adopción en Colombia se considerará la decisión tomada por el Consejo
de Sabios y se evaluará si, en efecto, esta es válida en el ordenamiento jurídico colombiano.
Posteriormente se expondrá una posible postura contraria fundamentada desde la CN. Por
último, se demostrará la validez de la norma jurídica indígena a partir de la definición de un
autor importante dentro del ámbito del derecho que fue Hans Kelsen.
1. Derechos jurisdiccionales de las comunidades indígenas nacional e internacionalmente

El artículo 246 de la CN le otorga su propia jurisdicción a las comunidades indígenas y les

permite ejercer su derecho que puede diferenciarse en cierto modo del derecho colombiano,
pero debe de todas formas estar en coordinación con la jurisdicción colombiana. Es decir, este
artículo nos hace entender que las decisiones jurídicas tomadas dentro de la comunidad
indígena de los Piratapuyos son permitidas por la ley nacional y tienen en consideración un
conjunto de especificaciones por las que deben regirse, respetando los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos. (Constitución Política, art. 246) El artículo establece
que:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. (Artículo 246, 1991)

La validez de esta norma es lo que le otorga derechos jurisdiccionales a las comunidades

indígenas, y se justifica ya que se puede considerar al artículo 246 de la Constitución Política
como una norma válida tanto en lo formal como en lo material, requisitos dados por Hans
Kensel (citado en Nino, 1980). En lo formal, la norma es dictada por una autoridad competente
y con un procedimiento indicado en la norma superior, ya que proviene del proyecto de ley No.
35 de 2003 del Senado y por el medio del cual se desarrolla dicho artículo. En lo material,
respeta los contenidos de las normas superiores ya que el proyecto de ley es un desarrollo de
otros artículos de esta misma Constitución.

En segundo lugar, internacionalmente, el convenio 169 de la OIT protege a las comunidades

indígenas y vela por que se respeten sus leyes, valores, costumbres y perspectivas. El artículo 1
de dicho convenio establece que este es aplicable, “a los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, como lo es la comunidad de
Piratapuyos. El artículo 12 de este convenio establece que los pueblos tienen derecho de
legislar y ejecutar acorde con su cultura y creencias y que dichas decisiones deben ser
respetadas y consideradas como normas dentro de su territorio (Convenio 169 de la OIT, 1989.
art. 12) Esto indica que la decisión tomada en el caso de Ikal debe ser respetada y, por tener
validación de una autoridad competente, es válida también.

Para no violar la soberanía y respetar la identidad y cultura de las comunidades indígenas, el

derecho colombiano, en su ejercicio legislativo, establece la armonía con dichas comunidades.
Dentro de estas leyes, se les otorgan potestades de gobierno en las cuales tienen el derecho de
ejercer acorde con su tradición y cultura, como lo dicta el artículo 330 de la Constitución
Política de Colombia, que dice lo siguiente: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades (...)” En este artículo se demuestra que, en la
Constitución Política colombiana, los territorios indígenas están gobernados por si mismos, es
decir que, dentro de estos territorios, ellos son los que tienen el poder de hacer sus propias
reglas. En el caso de Ikal, el fallo del consejo de sabios junto con el del Waman fue el de dejarlo
en adopción. Según el artículo 330, esa decisión es completamente válida ya que fue una
decisión tomada por un consejo conformado y reglamentado según los usos y costumbres de su
comunidad.

2. Regulación de la adopción de menores en Colombia:

Según el artículo 246 de la Constitución , las leyes del derecho mayor de las comunidades
indígenas deben respetar y estar siempre en armonía con esta misma. Sin embargo, esta
jurisdicción especial indígena permite a las comunidades tomar decisiones legales que afectan a
las personas que habitan dentro de su territorio. Es por eso que en un principio, según el
derecho mayor de la comunidad, que habló por boca del Consejo de Sabios, el Waman de la
comunidad indígena de los Piratapuyos, dictó que Ikal debía ser entregado y luego considerado
hijo de la familia de Suyán y Tabaré.

Entonces, haciendo referencia a la CN, se puede afirmar que tanto dentro de la jurisdicción de
la comunidad indígena como en la jurisdicción colombiana, la decisión del Waman y del Consejo
de Sabios, es irrevocable por las siguientes razones. En el caso colombiano, la Ley 1098 de 2006
regula la adopción de menores de edad. Se especifica en el artículo 61 de esta ley que en la
adopción se “establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no
la tienen por naturaleza” (Ley 1098, 2006, art. 61). Adicionalmente, en el artículo 63 se observa
que, “sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad,
o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres”, (ley 1098 de 2006,
art.63). Los padres biológicos de Ikal, Siwar y Quillen, aceptaron entregar a su hijo respetando
el dictamen del Waman, convirtiendo la adopción de Ikal en un traslado legítimo, donde se
entiende que perdieron las obligaciones como padre y madre del menor, las cuales fueron
transferidas a Suyán y Tabaré.

3. Los Derechos de la Infancia, artículo 44 conforme al Artículo 246 de la Constitución Política

Si bien el artículo 246 de la CN reconoce los ordenamientos indígenas, también expresa que
estos no pueden ser contrarios a la Constitución . Debido a esto, dichos ordenamientos deben
respetar lo que es expuesto en el artículo 44 de la CN. El artículo 44 de la CN establece que
dentro de los derechos fundamentales de los niños se incluye el derecho a tener una familia y
no ser separados de ella. Además, el artículo hace la aclaración de que la familia, la sociedad y
el estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Por último, el artículo manifiesta que
los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (Constitución Política,
art.44).

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible determinar un motivo para negar la validez de la

decisión del Consejo de Sabios dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Esto es debido a
que se podría manifestar que se le está violando un derecho fundamental a Ikal al ser
entregado a la familia de Suyán y Tabaré, pues este acto lo separa de su familia biológica.
Además, se podría argumentar que Ikal no puede ser considerado el hijo de Suyán y Tabaré
pues no existen documentos ni actuaciones administrativas ni judiciales que autentiquen la
adopción, contradiciendo así lo que dice el artículo 75 de la ley 1098 de 2006, que establece
que todos los documentos y actuaciones administrativas y judiciales propios del proceso de
adopción deben ser reservados por el término de veinte años (Código de la Infancia y la
Adolescencia, art.75)

Sin embargo, lo expuesto se podría refutar, por un lado argumentando que al ser obligación de
la familia, la sociedad y el estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral, así como también el ejercicio pleno de sus derechos, era necesario
entregar a Ikal a Suyán y Tabaré. Esto es debido a que su familia biológica padecía una terrible
situación económica que no permitía que le otorgaran al niño un hogar próspero y por ende
tampoco podrían garantizar un ejercicio pleno de todos sus derechos. Además, la familia
biológica de Ikal deciden por voluntad propia obedecer al Waman, entregando así a su hijo a
Suyan y Tabaré sin ser obligados a hacerlo. Por otro lado, se puede rebatir el argumento basado
en la reserva de documentos propios de la adopción puesto a que dentro de la jurisdicción
indígena todo se lleva a cabo bajo el registro de la oralidad, lo cual hace que la dichos
documentos no sean necesarios para autenticar una adopción. Se puede entonces concluir que
si bien existen argumentos para determinar un motivo para negar la validez de la decisión
tomada por el Consejo de Sabios, estos no están suficientemente justificados.

4. La validez de la norma jurídica indígena conforme a la teoría de norma jurídica de Hans

Kelsen

Según los argumentos planteados por Carlos Santiago Nino en su texto titulado Introducción al
análisis del derecho (1980), Hans Kelsen crea los conceptos de validez formal y material para
determinar si una norma es válida, es decir, si una norma es jurídica (citado en Niño, 1980).
Partiendo del reconocimiento de estos conceptos, se puede determinar que la decisión tomada
y la norma jurídica indígena es válida formalmente pues es expedida por el Consejo de Sabios
quienes, dentro de la jurisdicción indígena, son considerados como autoridad competente y
obedece, como demostrado anteriormente, a los procedimientos establecidos por la ley.
Adicional a lo anterior, esta cumple también con la noción de validez formal pues como
mostrado anteriormente mediante la citación de los artículos de la CN, respeta los contenidos
de la norma superior. Se puede concluir entonces que, respecto a la teoría de Kelsen sobre
norma jurídica, la norma indígena es válida y por ende lo es también la decisión tomada por el
Consejo de Sabios .

Conclusiones:

En conclusión, la decisión tomada por el Consejo de Sabios de la comunidad de los Piratapuyos

es válida. Primero, la Constitución Política le otorga derechos jurisdiccionales a las
comunidades indígenas que les permiten ejercer su propio derecho y tomar decisiones
basándose en su propia norma jurídica, un derecho que igualmente respeta la CN.
Adicionalmente, se establece que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la entrega de
Ikal a la familia de Suyán y Tabaré está justificada y es irrevocable, tanto dentro, como fuera del
territorio y la jurisdicción indígena (Constitución Política, art. 330) y se explican las razones por
las cuales el artículo 44 de la CN no sería una postura contraria apropiada. Para finalizar, se
determina la validez de la norma jurídica indígena desde el punto de vista de Hans Kensel ,
concepto que se aplicó a lo largo del análisis de este caso. Estos conceptos son los que permiten
responder el problema jurídico planteado y afirmar que la dentro del ordenamiento jurídico
colombiano, la decisión tomada frente al caso de Ikal es válida. En este punto, sin embargo, es
donde queda la duda de si la jurisdicción indígena se sobrepone al derecho colombiano en
alguna instancia, un concepto que no buscábamos desarrollar en este caso. Además, también
queda la interrogante de si las definiciones de validez expuestas por autores como Kelsen son
suficientemente satisfactorias para determinar si una decisión jurídica haría parte del
ordenamiento jurídico colombiano.

Bibliografía:

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Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 246 [Título VIII]. Recuperado de:
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Nino, C. S. (2003). Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea.

Pero... ¿qué es la Constitución Política? (n.d.). Recuperado de:

http://www.senado.gov.co/comisiones/item/11157-pero-que-es-la-constitucion-politica