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Sin que sea de su esencia, pero no por ello improbable, la función de administrar
justicia puede ser la fuente de daños antijurídicos. La Ley 270 de 1996, se encargó
de regular los eventos de dicha responsabilidad, dentro de los que se encuentra el
denominado error jurisdiccional que recae, por exclusivo, sobre providencias que
hayan cobrado firmeza. (…) Se entiende entonces, que no se trata simplemente
de una equivocación o desacierto en la elección de una determinada posibilidad
interpretativa dentro del marco de la autonomía judicial para valorar, aprehender e
inteligir el canon normativo, fáctico y probatorio de cada caso, sino que debe ser
una torpeza supina o una actuación ostensiblemente trasgresora de los límites que
el ordenamiento dispone e impone a la decisión judicial y, en concreto, a quien la
dictamina. (…) Las posibilidades de un error jurisdiccional en el ámbito
interpretativo, elevan el análisis a un escenario mayor, el del sistema jurídico en su
conjunto donde la Constitución se empina con su fuerza y primacía. En ese
momento, las hipótesis se extienden a otros supuestos, como por ejemplo, a un
error proveniente del desconocimiento de un precedente, o de una disposición
constitucional. En definitiva, se extiende a todas las irregularidades que por su
notoriedad y trascendencia sean capaces de quebrantar el debido proceso.
Este tipo de error ha sido concebido como una especie del denominado defecto
fáctico de amplio desarrollo en la justicia constitucional. En tanto categoría
conceptual, en materia contenciosa no existe dificultad para asimilarlo en los
términos que ha definido la Corte Constitucional, no obstante, se considera que al
ensamblar el error judicial en las hipótesis de la vía de hecho se debe tener en
cuenta que, en sede de la responsabilidad del Estado, el análisis no tiene como fin
reprochar la conducta subjetiva del agente. De esta manera, un error por indebida
valoración probatoria ocurre cuando el juez al momento de extraer las
conclusiones contenidas en determinada prueba (función cognoscitiva de la
prueba), se desvincula de las reglas de la sana crítica y, a cambio, deriva premisas
contra evidentes, incorrectas y arbitrarias, propias de un juicio caprichoso. (…)
Cuando sin ninguna carga argumentativa se desvirtúa la veracidad de un hecho
fehacientemente respaldado con una prueba, o lo que es lo mismo, cuando sin
ofrecer razones, se desconoce lo evidente, a partir de inaplicar injustificadamente
la obligación que tiene el juez de fundamentar o motivar la conclusión que extrae
de la prueba (…) la defectuosa valoración probatoria debe aparecer, a toda vista,
como una conclusión ilógica, improbable, absurda e incoherente, sin otro respaldo
que la arbitrariedad y el antojo del juez; es decir, cuando luego de haber
considerado todas las reglas aplicables al proceso de valoración, entre ellas, las
premisas que provienen de la sana crítica, el juicio sigue apareciendo como
irrazonable
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
SÍNTESIS
A. Lo que se demanda
1
La demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2007 (fl. 91, c. 1). Como iba dirigida
contra el Tribunal Administrativo de Nariño, los magistrados de dicho Tribunal postularon
impedimento ((fls. 93-94, c. 1), el cual fue admitido (fls.98-101, c. 1), en consecuencia, se
designó una sala de conjueces, que admitió la demanda el 2 de julio de 2008 (fls. 115-116,
c. 1), surtiéndose la notificación a la demandada (fls. 119-120, c. 1) y al Ministerio Público
(fl. 116, anverso c. 1).
4.2.2. PERJUICIOS PATRIMONIALES
DATOS BÁSICOS:
Consolidado
(…)
S= $ 240.403.467
Este dinero se repartirá entre la compañera e hijo, valga
decir, el 50% para cada uno.
Futuro
S= $ 115.679.248
S= $ 71.987.763,oo
En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los siguientes hechos que
se resumen a continuación:
1.5. En sentir de la parte actora, esta nueva decisión quedó incursa en un error
jurisdiccional por una indebida apreciación del material probatorio (error de hecho)
ya que las omisiones del Estado se encontraban debidamente acreditadas; por
tanto, la decisión se produjo de manera irregular.
B. Trámite Procesal
2.1. La entidad demandada indicó que la orden dada en la tutela, si bien implicaba
la valoración integral de la prueba no obligaba al fallador a decidir en uno u otro
sentido porque no podía atentar contra la autonomía e independencia judicial.
2
Como ejemplo de las mencionadas falencias, enlistó: las deficiencias en la
infraestructura organizacional, la imposibilidad de un efectivo apoyo aéreo, o de apoyo
oportuno a pesar que el combate fue prolongado, la falta de una reserva para empleo
inmediato, la falta de inteligencia sobre el enemigo, las deficientes medidas de seguridad
perimétricas, la calidad del armamento de dotación, entre otras tantas.
3
Rama Judicial (fls. 119-120, c. 1) y Ministerio Público (fl. 116, anverso c. 1).
4
Fl. 121, c. 1.
2.2. Esgrimió que en cumplimiento del fallo de tutela se valoró y apreció la
totalidad de las pruebas y que la decisión se obtuvo conforme a la interpretación y
la sana crítica; por tanto, en los términos de la sentencia C-037 de 1996 de la
Corte Constitucional no se incurrió en error, ya que para que así lo fuera debía
estar sustentado en una falla del servicio probada; es decir, demostrar que el
servicio no funcionó o, funcionó de manera inadecuada o, funcionó tardíamente.
2.3. Sostuvo que para que prosperara el error jurisdiccional, se requería que el
actuar de la administración fuera abiertamente ilegal, pues la falla debía ser de tal
magnitud que la conducta pudiera catalogarse como deficiente y anormal. Así las
cosas, consideró que nada de eso ocurrió en el sublite pues, a su juicio, la
decisión se enmarcó dentro de la autonomía funcional sin que se perciba
caprichosa ni violatoria del ordenamiento jurídico ni demostrativa de un
desconocimiento de las normas aplicables.
2.6. Con fundamento en las razones que anteceden, como excepciones propuso:
i) inexistencia de la falla del servicio; ii) falta de objeto para demandar y, iii) la
innominada o genérica.
3. Mediante auto del 26 de marzo de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo
de Nariño, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para
que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 297, c.1)5.
3.1.2. Asimismo, recalcó que cuando el Capitán Mazo hizo saber por el
radiograma que estaban siendo atacados en forma masiva por artillería pesada, el
oficial que recibió la información la minimizó diciendo que se trataba de un simple
hostigamiento (fls. 299-305, c.1).
3.2. Por su parte, la entidad demandada aprovechó esta oportunidad para reiterar
lo expuesto previamente y para recalcar la autonomía que le asiste al juez para
valorar las pruebas (fls. 306-308, c. 1).
5
Dicho auto está precedido de la constancia secretarial del 25 de enero de 2010,
mediante la cual se informa que se habían evacuado la totalidad de las pruebas (fl. 293, c.
1).
4. El 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de
Conjueces, profirió la sentencia de primer grado, mediante la cual negó las
pretensiones de la demanda (fls. 317-353, c. ppal.). Tras hacer un recuento del
alcance del principio de autonomía e independencia judicial, de la denominada vía
de hecho y, del error de jurisdiccional, concluyó:
6
Estas conclusiones las afianzó con apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-
336 de 1995, según la cual “[n]o puede caerse en la ligereza de manifestar que por el
hecho de que el juez no obre conforme con la opinión de quien se siente afectado por el
acto judicial, incurra en una vía de hecho. Es decir no puede interpretarse como una vía
de hecho una interpretación legítima que el Juez hace de la ley”. Cfr. fl. 349, c. ppal.
La Sala de Conjueces encuentra perfectamente razonable la valoración
de las pruebas que hizo el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala
Tercera. El Tribunal no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por
probado un hecho sin fundamento objetivo. (…).
4.1. Dijo, además, que conforme a los testimonios tampoco estaba probado el
daño antijurídico, ya que aun cuando las dos testigos relataban la relación
existente entre la señora Sandra Noraima, su hijo menor y el Capitán Orlando
Mazo Gamboa; así como también, de la situación económica antes y después de
la muerte del citado militar y de las posibles afectaciones por la pérdida de la
demanda, esta prueba por sí misma no era suficiente para tal fin.
7
Por razones metodológicas, los argumentos del recurso fueron reagrupados.
con los de la demanda inicial e, inclusive, en la toma de Las Delicias el resultado
fue más nefasto y las fallas mucho más reprochables.
5.3. Es inexplicable que el a quo haya pasado por alto el sin número de omisiones
por parte de los comandantes de los uniformados inmolados y secuestrados en la
Base Militar de las Delicias, máxime cuando la Procuraduría los sancionó con
separación definitiva del cargo.
5.4. Como recuento de las mentadas omisiones, sostuvo que desde el Comando
Unificado del Sur, al cual pertenecía la Base Militar atacada, no se impartieron las
órdenes necesarias para contrarrestar el ataque, debido a que quien debía
hacerlo, en ese momento se encontraba en un viaje al exterior no autorizado.
Asimismo, indicó que la Base Militar atacada tenía deficiencias de seguridad que
la hacían vulnerable, las cuales pasaron inadvertidas en razón a que quien dirigía
la comandancia unificada, pese a llevar ocho (8) meses en el cargo no había
realizado una visita de inspección a la Base. En general, señaló que las fallas y
omisiones que detectó la Procuraduría fueron:
5.5. Añadió, que fue precisamente por todas esas fallas que la Procuraduría,
respecto de los altos mandos militares, encontró probada la violación de las
disposiciones contenidas en el Decreto 085 de 1989 (art. 184, lit. b), es decir, el no
haber cumplido con el debido celo y oportunidad las obligaciones y deberes del
servicio, en especial, por no haber adoptado medidas preventivas para la defensa
de la Base; el desinterés manifiesto en observar y conocer al personal que
comandaban y, la despreocupación por el bienestar de dicho personal, así como el
hecho de informar con retraso o con falta de veracidad sobre lo que ocurría en la
Base atacada.
6.1.1. Invocó el fallo del Consejo de Estado del 25 de mayo de 2011 8, mediante el
cual se condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de los
perjuicios causados a dos soldados por la toma de la Base Militar de las Delicias y,
reprodujo ampliamente las consideraciones en torno a la valoración de las pruebas
provenientes del proceso disciplinario seguido contra los altos mandos oficiales.
También, lo dicho respecto de las omisiones del Estado frente a los deberes
positivos de protección a la vida y la integridad personal de todos los ciudadanos,
entre ellos, los miembros de la fuerza pública, especialmente, aquellos deberes
necesarios para prever y anticipar el riesgo y que no se comprenden en el riesgo
8
Radicados nº.. 52001233100019970878901 y 15838-18075-25212, acumulados.
propio del servicio, sino en auténticas fallas del servicio creadoras de un riesgo
excepcional.
6.1.2. Adujo que en el subjúdice, estaban demostradas las mismas omisiones que
sirvieron de fundamento en el caso de los soldados y que resultaba inexplicable
que, siendo los mismos hechos, a unas personas se les indemnizara y a otras no,
pues según señaló el Consejo de Estado, fue el Estado el que propició la situación
objetiva de riesgo, en tanto no adoptó las medidas razonables para prevenir la
violación a los derechos humanos.
A. PRESUPUESTOS PROCESALES
10
Esta testigo, si bien no refiere expresamente la convivencia en pareja, dijo: “conozco a
SANDRA NORAIMA hace muchos años, desde los once añitos, ella vivió un tiempo en mi
casa cuando empezó su relación con el capitán Mazo y durante ese tiempo viví con ellos
y fui testigo del amor que se tenían y de cuando nació el niño (…)” fl. 114, c. 2.
11
Esta testigo ante la pregunta de si la señora Sandra Noraima tenía alguna relación con
el señor Orlando Natalio Mazo, contestó: “si señora, ellos eran pareja, vivían juntos” fl.
115, c. 2.
12
En la anotación a contra cara del registro civil de nacimiento, reza: “Se abre un nuevo
folio mediante proceso de filiación extramatrimonial, en el que se declaró que el menor
Santiago Velásquez Cruz es hijo extramatrimonial del señor Orlando Natalio Mazo
Gamboa en juicio contradictorio, efectuado ante el Juzgado Décimo Primero de Familia de
Medellín el 28 de agosto de 1998, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín en la
Sala Tercera de Decisión de Familia, el 13 de abril de 1999”.
Nariño – Sala Tercera de Decisión, se comprueba que la demanda fue interpuesta
de manera oportuna, toda vez que la mencionada sentencia quedó ejecutoriada el
20 de enero de 200613, mientras que la presente demanda se instauró el 27 de
noviembre de 2007 (fl. 91, c. 1), esto es, antes de cumplirse el plazo bienal
establecido para tal efecto por el legislador.
8.2. Estando así las cosas, al tenor de lo previsto en el art. 185 del C.P.C.
aplicable en virtud de la remisión de que trata el art. 267 del C.C.A., dicha prueba
será valorada. Si resultare necesario valorar declaraciones practicadas en el
proceso trasladado, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales para
excepcionar el deber de ratificación14.
13
Tal como se desprende de la constancia de desfijación del edicto de fecha 17 de enero
de 2006 (fl. 70, anverso, c. 1). Asimismo, teniendo en cuenta que en virtud de las cuantías
establecidas por la Ley 954 de 2005, vigente para entonces, no procedía la segunda
instancia.
14
Sobre los eventos en los cuales las declaraciones trasladadas pueden ser valoradas sin
necesidad de ratificación dentro del proceso receptor, la jurisprudencia ha previsto tres
situaciones: “Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes
muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo
del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin
necesidad de que sean ratificados (…) (i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita
que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan
declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación
de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica
de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es
necesaria la ratificación de los testimonios. (…) (iii) cuando un testimonio practicado en
otro proceso sin audiencia de alguna de las partes –o de ambas-, ha sido trasladado al
trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su
defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de
ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil” (…) (iv)
cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó
C. HECHOS DE RELEVANCIA PROBATORIA
9.3. Contra esta decisión, en virtud de lo dispuesto en la Ley 954 de 2005 que
tornó al proceso en única instancia, no procedían recursos. Por esta razón, la
parte actora interpuso acción de tutela, la cual fue fallada a su favor por el Consejo
los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que
la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo
audiencia y contradicción sobre ellas” Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena.
Sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
15
Fls. 25-26, c. 1.
de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” (fls. 29-38, c. 1). En la decisión de
tutela se dijo:
16
Fls. 35-37, c. 1.
Teniente Coronel del Ejército Nacional José Claudio Bastidas Javela y, finalmente,
denegó las pretensiones por considerar que no se demostró la falla del servicio
invocada en la demanda (fls. 39-72, c. 1). Como sobre esta providencia se volverá
más adelante, por el momento no se harán transcripciones de la misma.
9.5. Dentro del presente proceso se recibieron los testimonios de Adriana María
Arredondo y Beatriz Elena López Castro, los cuales serán valorados en su debido
momento si a ello hubiere lugar (fls. 114-116, c. 1).
D. PROBLEMA JURÍDICO
10.1. Por tanto, lo que constituye objeto de análisis y que la Sala deberá resolver,
es si ─como sostiene la parte apelante─ el Tribunal Administrativo de Nariño, al
procurar la decisión del 9 de diciembre de 2005, incurrió en un error jurisdiccional
proveniente de una indebida valoración probatoria y desconocimiento del
precedente jurisprudencial que lo vinculaba o, si por el contrario, la decisión estuvo
ajustada a derecho.
E. ANÁLISIS DE LA SALA
11.1. La acepción más amplia asocia dicho error con una decisión caprichosa,
abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, con una decisión contraria a derecho, ya
sea que se advierta en el campo de las pruebas, lo que se conoce como un error
de hecho, o que provenga de aplicaciones normativas indebidas, también llamado
error de derecho; pero en todo caso, capaz de poner a la decisión judicial en los
extramuros de una interpretación admisible o del fuero jurisdiccional de quien
decide.
1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el
artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se
produzca en virtud de una providencia judicial.
18
Corte Constitucional, sentencia C- 037 del 20 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta
correcta19
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 22581. C.P.. Danilo Rojas
Betancourth.
20
Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C”, sentencia del 26
de marzo de 2014, exp. 30300, C.P. Enrique Gil Botero.
21
Ver al respecto: Rivera Morales, Rodrigo, “La valoración racional de la prueba en el
proceso oral”, Universidad libre, XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p.946.
22
Así por ejemplo ha dicho la Corte Constitucional que: “un defecto fáctico por valoración
defectuosa del material probatorio, definido por esta corporación como aquel que tiene
lugar cuando el funcionario judicial “en contra de la evidencia probatoria, decide separarse
por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto
jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas
y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva”.
12.1.1. Para poder identificar este tipo de error, es menester partir de algún
consenso sobre lo que ha de entenderse por “sana crítica”, más concretamente,
las reglas que la gobiernan, si se tiene en cuenta que la sana crítica
conceptualmente es profusa.
12.1.2. En términos generales, las reglas de la sana crítica “no son otras que las
que prescribe la lógica24 y derivan de la experiencia, las primeras son de carácter
permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”25. Por su parte,
las reglas o máximas de la experiencia, se entienden como “normas de valor
general, independientes del caso específico, [que] se extraen de la observación de
lo que generalmente ocurre en numerosos casos, [y por ello] son susceptibles de
aplicación en todos los otros casos de la misma especie 26.
32
Es, “una parte de toda sentencia (…) en donde se concreta (…) aquello que [el
ordenamiento] habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho” Bernal Pulido, Carlos,
“El derecho de los derechos”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 151.
33
Corte Constitucional, sentencia T-292 del 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración n. º 25. Cit. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia
del 29 de abril de 2015, exp. 30374, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
34
Corte Constitucional, sentencia T-970 del 2012, M.P. Alexei Egor Julio Estrada,
consideración jurídica n.º 5. cit, exp. 30374, íbid.
o patrón fáctico y una regla jurídica equivalente que aún guarda vigencia. Si esto
ocurre, la providencia que ignora el precedente queda incursa en un defecto
fáctico constitutivo de error jurisdiccional.
14.4. En todo caso, la ecuación entre premisa normativa y fáctica puede alterarse,
cuando menos, en dos eventos:
35
Gascón, Marina, “Los hechos en el derecho”, 3ª. Ed, Marcial Pons, p. 192. Valga decir,
que la referida autora no esboza tan distinción en el marco del análisis de lo que
constituye o no un precedente, si lo hace en el contexto de la motivación de las decisiones
jurídicas.
[Para que] el juez pueda inaplicar la jurispruencia a un determinado caso
posterior, cuando considere que las diferencias relevantes que median
entre este segundo caso y el primer caso en que se estableció la
jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solución diferente”, bien
sea, porque “ (i) a pesar de que existen similitudes entre el caso que se
debe resolver y uno resuelto anteriormente (…)existen diferencias
relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos; (ii)
es posible apartarse de la jurisprudencia cuando esta, habiendo sido
adecuada en una situación social determinada, no responda
adecuadamente al cambio social posterior; (iii) El juez puede considerar
que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores,
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el
ordenamiento jurídico y, (iv) por cambios en el ordenamiento jurídico
positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante 36
36
Bernal Pulido, Carlos, Op. cit, p. 182 y 222.
37
Bajo el entendido que: “La garantía de acceder a la administración de justicia, no está
restringida a la facultad de acudir físicamente ante la Rama Judicial, sino que es
necesario comprenderla desde un punto de vista material, entendida como la posibilidad
que tiene toda persona de poner en marcha el aparato judicial y de que la autoridad
competente resuelva el asunto que le ha sido planteado, respetando el debido proceso y
de manera oportuna”. Corte Constitucional. Sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento, 3.4.2.1.
15.2. El error básicamente se hizo consistir en: (i) una indebida valoración de las
pruebas, con especial énfasis, de la prueba proveniente del expediente
disciplinario que se adelantó en la Procuraduría General de la Nación en contra
del Comandante del Comando Unificado del Sur (CUS) y el Comandante del
Batallón de Selva nº. 49 y; (ii) la violación del precedente judicial, inicialmente
representado en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 1994-4398 y,
posteriormente extendido frente a la sentencia del 25 de mayo de 2011 38 mediante
la cual se condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños
ocasionados a uno soldado en el ataque a la Base Militar de las Delicias
(adicionada en los alegatos de la apelación).
a) Copia auténtica del informe que se surtió por parte del Oficial de servicios, respecto de
los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996 en los que se dio la toma de la Base
Militar de las Delicias, en el Departamento del Putumayo (fl. 20, c. 3).
41
b) Copia auténtica del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los altos
mandos militares, por las fallas tácticas en que se incurrieron al no prestar el apoyo
necesario a las fuerzas acantonadas en la Base Militar de las Delicias, el na noche del día
30 de agosto de 1996 y el amanecer del 31.
a) Copia auténtica del último informe sobre apreciación de orden público, es decir, la
actividad subversiva y las posibles amenazas que se cernían sobre la Base Militar de las
Delicias, en el mes de agosto de 1996 (fl. 21, c. 3).
43
b) Copia auténtica de los planes de defensa que existían para el mes de agosto de
1996 en la Base Militar de las Delicias.
Las demás pruebas solicitadas en la demanda fueron: (i) certificación del Banco de la
República sobre el precio del gramo oro (7.2.1.); (ii) certificación del DANE sobre el IPC
(7.2.2.), (iii) Copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía sobre la toma
guerrillera (7.2.3.); y (v) archivo laboral del Capitán Mazo Gamboa (7.2.6.) (fl. 20, c. 3).
46
1.- Ofíciese al Comandante del Batallón de Infantería # 49 Juan Bautista Solarte
Obando, con Sede en la ciudad de la Tagua, Putumayo, para que remita con destino al
de los hechos47; (iii) actas de armamento y/o certificación de armamento
suministrado a la base militar48; (iv) área de jurisdicción del batallón asentado en la
base y personal asignado49; (v) informe de grupos subversivos que operaban en la
zona50; y (vi) informes de inteligencia sobre la posibilidad del ataque51.
a) Copia del Informativo Administrativo adelantado por la muerte del Capitán ORLANDO
NATALIO MAZO GAMBOA, (…), en los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996, en
la Base Militar de las Delicias, Putumayo (fl. 53, c. 3).
47
b) Copia del Plan de Reacción y Contra –ataque para el día 30 de agosto de 1996 en la
base Militar de las Delicias, en el Departamento Putumayo (fl. 53, c. 3).
48
c) Copia de las Actas de armamento de la Compañía “C” Unidad fundamental que se
encontraba en la Base Militar de las delicias, el 30 de agosto de 1996 o en su defecto
certificación del armamento que fue suministrado a los integrantes de la Base Militar de
las Delicias (fl. 53, c. 3).
49
2. Ofíciese al Comandante de Infantería # 49 Juan Bautista Solarte Obando, con Sede
en la ciudad de la Tagua, Putumayo, para que certifique:
a) Acerca del área que comprende la jurisdicción del Batallón de Infantería # 49 Juan
Bautista Solarte Obando, con Sede en la ciudad de la Tagua, Putumayo, y el personal con
que contaba para cubrirla, para el día 30 de agosto de 1996 (fl. 54, c.3).
50
b) Acerca de los grupos subversivos que operan en la jurisdicción del Departamento del
Putumayo y las Unidades Militares que están encargadas de la preservación del orden
público en ese Departamento, así como el personal por el cual están conformadas (fl. 54,
c. 3).
51
c) Si por informes de inteligencia se tenía conocimiento de que el asalto guerrillero a las
instalaciones de la Base Militar de las Delicias en el Departamento del Putumayo, el 30 de
agosto de 1996, era inminente (fl. 54, c. 3).
52
En el expediente no obra copia de los oficios; solamente aparece un listado de ellos con
la entidad a la cual iban dirigidos (fl. 86, c. 3). Allí figura que el oficio nº. 4967 fue enviado
al Comando del Ejército Nacional, dependencia a la cual iba dirigida la solicitud de
pruebas (i) y (ii) de la parte actora; el oficio nº. 4968 se remitió al Estado Mayor Conjunto
de las Fuerzas Militares, dependencia a la que iba dirigida la solicitud de pruebas (III) y
(iv) de la parte actora y, el oficio nº. 4971, dirigido al Comandante del Batallón nº. 49,
dependencia al cual se elevó la solicitud de pruebas de la entidad demandada.
─informe asumido la investigación disciplinaria53.
oficial de
Mediante oficio nº. 2443 del 19 de abril de 2001, se
servicios y solicitó a la Procuraduría General de la Nación el envío
del proceso disciplinario (fl. 73, c. 3).
proceso
disciplinario─ Mediante oficio nº. PAD-2178, del 30 de abril de 2001, la
Procuraduría contestó el oficio 2443 (fl. 174, c. 3)54. En su
respuesta no allegó el expediente porque dijo que era
muy voluminoso y, además, que ya lo había enviado en
varias ocasiones al Tribunal Administrativo de Nariño con
destino a otros procesos, por tanto, que se debía acudir a
dichos procesos para tomarle copia al expediente, a
costa de la parte actora.
De igual forma se solicita analizar la posibilidad que las fotocopias se tomen a costa de la
parte actora, pues exigir copias para cada proceso que solicite el Tribunal, por el volumen del
expediente implica un alto costo para la Procuraduría”.
Así mismo, anexó cinco folios, a saber: (i) oficio PAD 2085 del 9 de mayo de 2000 con
destino al proceso 980559 de Jairo Méndez Sánchez, M.P. Doctor Juan Silvio Pantoja (fl.
175, c. 3); (ii) oficio PAD 2086 del 9 de mayo de 2000 con destino al proceso 980561 de
Medardo Albis Lugo, M.P. Doctor Juan Silvio Pantoja (fl. 176, c. 3); (iii) oficio PAD 2141 del 11
de mayo de 2000 con destino al proceso 980567 de Alberto García Rojas, M.P. Doctor Juan
Silvio Pantoja (fl. 177, c. 3); (iv) oficio PAD 2063 del 20 de abril de 2001 con destino al
proceso 980512 , MP Doctor Claudio Pascuaza Benavides (fl. 178, c. 3). Este oficio tiene un
anexo denominado “Relación cuadernos y anexos - expediente 001-327/96 que aparece a fl.
179, c. 3.
55
Dicha providencia está numerada y consta de 22 folios, sin que se observe el folio no.
17, también tiene una numeración que va desde el folio 1793 al 1811, que se infiere
corresponde al consecutivo del proceso disciplinario del cual fue tomada la copia de la
providencia.
En conclusión, del proceso disciplinario nº. 001-327/97
seguido ante la Procuraduría General de la Nación, lo
único que se incorporó como prueba al expediente 1998-
0548, fue la copia de la providencia sancionatoria, más
no el expediente completo.
Pruebas (iii) y 4968 Se reiteró con oficio nº. 2511 del 29 de abril de 2002 (fl.
206, c. 3).
(iv)
demandante Mediante Oficio nº. 0946 / CGFM-CUS-CDO-746 (fls.
210 -211, c. 3), del 22 de mayo de 2002 se dio respuesta,
─informativo
allegándose los siguientes documentos: (i) acta nº. 1643,
de apropiación del 10 de marzo de 1996 – revista del dispositivo de
seguridad de la Base Militar de las Delicias que hizo el
de orden
Capitán Orlando Mazo Gamboa el 10 de marzo de 1996
público y (fls. 216-217, c. 3); (ii) acta nº. 1765 del 28 de mayo de
1996, referente al ensayo de plan de reacción y contra
planes de
ataque llevado en la Base Militar de las Delicias (fls. 218,
defensa─ c. 3); (iii) orden de operación fragmentaria nº. 020 (fls.
227-231, c. 3); y (iv) estudio de seguridad nº. 002 del 26
de marzo de 1996 (fls. 232-240, c. 3).
Prueba (v) 4970 Respondida mediante oficio nº. 745/COMAN DEPUY, del
14 de mayo de 2002, en la cual se informa que la Base
demandante
de las Delicias no hace parte de la estructura orgánica
─libro minuta policial de esa unidad (fl. 209, c. 3).
Policía─
Prueba (vi) 4966 Se reiteró mediante oficio nº 2513 del 29 de abril de 2002
(fl. 207, c. 3), sin obtener respuesta.
demandante
─investigación
penal─
Pruebas de la 4971 Mediante oficio nº. 2193, el Comandante del Batallón de
Infantería de Selva nº. 49 J.B.S.O (fls. 104-107, c. 3),
entidad
atendió la solicitud de prueba e informó sobre la
demandada disponibilidad, capacitación e instrucción del personal
militar asignado a la Base de las Delicias, así como
también, allegó los siguientes documentos: (i) estudio de
seguridad nº. 002 (fls.108-116, c. 3); (iii) orden de batalla
Bloque Sur (fls. 117-130, c. 3); (iv) acta nº. 2033 del 25
de junio de 1996 – revista mensual de armamento (fls.
131-133, c. 3); (iv) informativo administrativo por muerte
nº. 011 (fl. 134, c. 3); (v) orden fragmentaria nº. 20 (fls.
135-139, c. 3); (vi) Programa de agosto 30 de 1996 (fl.
140, c. 3).
17.3. Con relación a la prueba proveniente del proceso disciplinario adelantado por la
Procuraduría General de la Nación, por ser aquella la de mayor trascendencia para
el análisis de la presunta indebida valoración, con el fin de tener claridad si se había
incorporado la totalidad del expediente o, únicamente la providencia mediante la cual
se sancionó disciplinariamente a los mandos militares, se requirió al Tribunal
Administrativo de Nariño para lo pertinente, ya que dentro del expediente relativo al
proceso nº. 1998-00548 aparecía un oficio con una relación de anexos del proceso
disciplinario (fls. 458-459, c. ppl.) que, en principio, hacía suponer que aquellos
fueron recibidos e incorporados al expediente nº. 1998-0548.
17.4. En respuesta, el Tribunal Administrativo de Nariño aclaró que los anexos del
proceso disciplinario nº. 001-327/96 no se incorporaron al proceso de reparación
directa nº. 1998-00548, seguido por Sandra Noraima Velásquez en contra del
Ejército Nacional (fls. 462-463, c. ppl.). Informó que la relación de anexos que figura
dentro del expediente ─1998-00548─ hace parte de la respuesta que en su
momento dio la Procuraduría General de la Nación a través del oficio PAD 2178 del
30 de abril de 2001, sin que por ello signifique que dichos anexos se agregaron
físicamente al expediente.
17.8. Así las cosas, a partir de lo que obra en el expediente y de la respuesta dada
por el Tribunal Administrativo de Nariño, se logró establecer y esclarecer ─sin
hesitación─ que la razón por la cual en el expediente nº. 1998-00548 aparece una
relación de anexos del proceso disciplinario nº. 001-327/96, es porque aquella, a su
vez, era un anexo del oficio nº. PAD 2063 del 20 de abril de 2001, perteneciente a
otro proceso ─nº. 980512─ (fl. 178, c. 3) y que se allegó por parte de la Procuraduría
General con el fin de demostrar que ya había enviado copia del expediente completo
a otros procesos y que, por tanto, para efectos de obtener la prueba solicitada se
debía acudir a tomarla de directamente aquellos.
17.9. Con esto se verifica que al expediente nº. 1998-0548, mediante el cual se
tramitó la demanda de Sandra Noraima Velásquez en contra del Ejército Nacional, lo
único que se allegó del proceso disciplinario 001-327/96 fue la providencia que obra
a folios 183-204, c. 356 y que viene pre marcada con los nºs. 1793 a 1811 57 que, se
infiere, corresponden al consecutivo del proceso del cual fueron extractadas. Es
decir, no se incorporó como prueba el expediente completo del trámite disciplinario
sino, únicamente, la providencia mediante la cual se resolvió aquél.
17.10. Se colige que la parte actora estuvo de acuerdo con la prueba tal y como fue
incorporada, toda vez que nada dijo contra los autos que dieron por allegadas las
pruebas decretadas y concluido el proceso probatorio58. En efecto, de haber
56
La fecha de la providencia aportada es ilegible y de lo que se alcanza a ver se infiere
que se profirió en agosto de 1998.
57
Pre-marcados con el consecutivo que tenían en el proceso del cual se extrajeron, por lo
cual, el folio 183, c. 3, en la parte superior tiene como numeración 1793, sin que ello
signifique que se incorporaron 1793 folios del proceso disciplinario.
58
Mediante auto del 20 de septiembre de 2002 (fl. 262, c. 3), se informó que la etapa
probatoria se encontraba precluida y que se habían allegado todas las pruebas
oportunamente decretadas. Lo mismo se hizo constar en el auto del 7 de octubre de 2002,
mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 266, c. 3).
considerado que no se había recaudado en debida forma la mencionada prueba,
aquella era la oportunidad para insistir en el arribo total del expediente disciplinario.
Más aún, a esas alturas del proceso, el aforo de dicha prueba corría por cuenta de la
parte actora, habida cuenta que mediante memorial del 9 de noviembre de 2001, se
había comprometido a gestionarla (fl. 182, c. 3).
17.13. Todo lo anterior corrobora que los anexos del disciplinario no fueron
incorporados y, por ende, no hicieron parte del expediente y del acervo probatorio
que el Tribunal Administrativo de Nariño tuvo a su alcance para decidir el caso, tal
como quedó demostrado.
59
Al respecto, se observa que mediante oficio del 4 de agosto de 2000 (fls. 145-146, c. 3),
la parte actora solicitó al Tribunal oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que
remitiera copia de la investigación disciplinaria; dicha solicitud fue ratificada en el memorial
del 14 febrero de 2001 (fl. 170, c. 3). A su turno, en el memorial del 9 de noviembre de 2001
(fls. 182, c. 3), la parte actora ya no solicitó dicha prueba sino que manifestó que estaba
haciendo gestiones para obtenerla y, finalmente, mediante el memorial del 29 de abril de
2002 (fl. 205, c. 3), que es posterior a la foliación de las copias de la sentencia disciplinaria
allegada, insiste en la práctica de otras pruebas, exceptuando la de la Procuraduría, de lo
cual se infiere que estuvo conforme y de acuerdo con lo allegado a folios 183 (pre marcado
1793) -204.
18. Valoración de las pruebas recaudadas. Dentro del proceso de reparación
directa ─1998-00548─ seguido en contra del Ejército Nacional por la muerte del
Capitán Orlando Natalio Mazo, el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la
sentencia del 9 de diciembre de 2005, concluyó:
60
Fls. 43-72, c. 1.
18.1. A dicha conclusión llegó el Tribunal Administrativo de Nariño tras valorar las
siguientes pruebas61: (i) fallo disciplinario de la Procuraduría General de la Nación
en contra de los oficiales Jesús María Castañeda Chacón y José Claudio Bastidas
Javela62; (ii) extracto de la hoja de vida del capitán Orlando Natalio Mazo Gamboa;
(iii) Oficio nº. 2193 suscrito por el Batallón de Infantería de Selva nº.. 49 –
informativo administrativo por muerte; (iv) copia del acta de armamento de la
compañía “C” que da cuenta del personal, armamento y medios de comunicación
disponibles en la Base; (v) orden de batalla y orden de operaciones fragmentaria
nº. 020; (vi) estudio de seguridad nº. 002; (vi) concepto del comandante de la
unidad, alusivo al informativo administrativo por muerte y acta nº. 1463 del 10 de
marzo de 1996 – revista de seguridad; (vii) acta nº. 1765 del 28 de mayo de 1996
– ensayo del plan de reacción y contra ataque 63.
61
Según se desprende de la relación de pruebas que aparece en la sentencia.
62
En la sentencia del 9 de diciembre de 2005 se dice que dicho fallo obra a folios 183-204
del proceso (fl. 56, c. 1).
63
La relación de estas pruebas obra a folios 56-62, c. 1.
64
En dicha prueba se lee: “Disponibilidad de Oficiales, Suboficiales y Soldados para
operaciones, se contaba con 24 Oficiales, 113 Suboficiales y 615 soldados, distribuidos
en los siguientes lugares: Puesto de mando del Batallón de Selva No. 49 “JUAN
BAUTISTA SOLARTE OBANDO”, Base Militar de la Araracuara, Base Militar de la
Chorrera, Base Militar de Tres Esquinas, Base Militar de las Delicias, organizadas,
entrenadas y equiparadas para manejar cualquier problema táctico impuesto por la
amenaza, todas ellas desarrollando misiones tácticas (…). Con relación al tiempo que
llevaban reclutados el personal integrante de la Compañía del señor Capitán MAZO
GAMBOA ORLANDO NATALIO (Q.E.P.D.), así: 04 Oficiales cada uno con tres años de
formación y preparación Militar entre ellos el CT. MAZO GAMBOA, con 12 años al servicio
de la Institución en los cuales desarrolló el curso de LANCERO (era Lancero Instructor),
PARACAIDISMO DISTINGUIDO y CONTRAGUERRILLAS (…). El personal de
Suboficiales 10 en total habían adelantado el curso básico para ascenso al grado de
Cabo Primero con duración de tres años, más el tiempo de permanencia en cada grado
(…) los soldados para el total de 91 habían recibido y aprobado la instrucción necesaria
para afrontar una situación de agresión de la amenaza, donde se capacitaron así: campo
de preparación profesional militar objetivo terminal, capacitación Oficiales, Suboficiales y
Soldados en aspectos físicos, técnicos, tácticos, administrativos, sicológico y moral y a la
vez en el campo humanístico complementario para que adquieran los conocimientos y las
habilidades que les permita desempeñar con eficiencia las tareas y misiones propias de la
profesión o actividad militar. Este campo se subdivide en cinco áreas que agrupan las
materias afines a la educación netamente militar (…).
del Batallón de infantería de selva nº. 49, el Tribunal concluyó: (a) El personal
destinado a la base militar había recibido la instrucción necesaria y estaba
entrenado para repeler el ataque; (b) contaban con dotación de armamento y
equipos de comunicaciones acordes a las necesidades.
18.2.1.1. La ilación del Tribunal, en este aspecto, contó con el debido respaldo
probatorio. Ahora, en cuanto a la razonabilidad de dicha inferencia, a juicio de la
Sala, lo concluido por el Tribunal Administrativo de Nariño respecto a la
capacitación, la preparación castrense del Capitán Mazo y el resto del personal
agregado a la base militar y la existencia de dotación necesaria, no trasgrede las
reglas de la lógica ni la sana crítica, como tampoco se observa caprichosa,
subjetiva o irregular, dado que resulta una deducción posible conforme al texto de
la prueba allegada.
18.2.2. Con respaldo en orden de operaciones nº. 20, del 23 de agosto de 1996, el
Tribunal concluyó que el oficial a cargo de la Base Militar de las Delicias ─capitán
Orlando Mazo Gamboa─ precisaba de las responsabilidades que debía cumplir
como Comandante de la Base. Tal aserto es plenamente deducible de la
mencionada prueba y se complementa con lo expuesto en el oficio 2193 del 24 de
65
septiembre de 1999 , de ahí que, al respecto, tampoco observe la Sala una
Con relación al material, el personal de la base contaba con el armamento de dotación
uno por hombre, con munición correspondiente a la carga básica y carga de reserva para
un total de 250 por hombre, dos ametralladoras A-60 Tipo Comando con su carga básica
y de reserva, así como los accesorios, una ametralladora Estándar M-60 con carga básica
y de reserva, dos morteros Soltand con 32 granadas para los mismos, 08 lanzagranadas
MGL de 40 mm con 162 granadas para los mismos, 160 granadas de mano, 08 trampas
de iluminación para alerta temprana, 16 bengalas Sudafricanas para señales y
coordinaciones nocturnas, 05 anteojos de campaña, 01 pistola PIETRO BERETTA calibre
9 mm, siendo la totalidad de munición de reserva 21.000 cartuchos calibre 7.62 mm y
3.600 cartuchos eslabonados para las ametralladoras, de acuerdo al Informativo
Administrativo No. 008 por pérdida y daño de material de Guerra según hechos ocurridos
el día 30 de Agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias, cuya copia reposa en esta
Unidad Táctica.
18.2.3.2. Ahora bien, aun cuando el Tribunal no señaló las estrategias que según
su dicho se habían tomado para salirle al paso a las amenazas, según se infiere,
respaldó su aserto en las pruebas que le allegó la parte demandada y las valoró
desde la perspectiva de las acciones genéricas que había emprendido el Ejército.
En ello, la Sala no encuentra que el Tribunal se haya pronunciado conforme a su
propio arbitrio, sino con fundamento en las pruebas que las partes le procuraron.
18.2.3.3. Con relación a los estudios de seguridad, no desconoce la Sala que años
después, dentro de un proceso diferente, aunque proveniente de los mismos
hechos ─toma guerrillera a la Base Militar de las Delicias─, esta Corporación llegó
18.2.4. Respecto del fallo del proceso disciplinario ─no el proceso completo ya
que de acuerdo a lo expuesto aquél finalmente no se allegó─, el Tribunal apreció
dicha prueba en grado de posibilidad y no de certeza, ya que en el fallo de la
Procuraduría se decía que los hechos eran “indicativos de posibles deficiencias”.
Adicionalmente, el Tribunal dejó sentado que, en su criterio, no se podían
equiparar las valoraciones con fines disciplinarios a las que correspondía en sede
de reparación directa y, por ello, entendió que las conclusiones sobre las que se
fundamentó la sanción disciplinaria a los dos altos oficiales no eran vinculantes
como para suplir el propio juicio que a él le correspondía.
66
Así por ejemplo, en la sentencia del mayo 25 de 2011, exp. 18747, la Sección Tercera
del Consejo de Estado, acogió las conclusiones de la Procuraduría y se dijo: “ ii) “Con
motivo de la visita practicada en el mes de junio de 1996, dos meses antes del ataque
subversivo, el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, había prevenido a su
superior del CUS, mediante la siguiente conclusión: “Las medidas de seguridad
perimétricas son deficientes a pesar de los esfuerzos hechos por el Comandante de la
Base en razón a que no cuenta con los medios o elementos necesarios como
concertinas, piquetes, alambradas, etc. Así mismo las posiciones defensivas se deterioran
rápidamente por acción del clima” (Fls. 146 y 147 C. 4 de la investigación de la
Procuraduría General de la Nación)
18.2.4.3. Por ese motivo, el Tribunal se contrajo a valorar la pieza procesal aportada,
ya que en virtud del principio de inmediación probatoria no le era dable asumir
incontestablemente las conclusiones de la Procuraduría, sin haber tenido la
apreciación directa de las pruebas en que aquellas se soportaban, máxime cuando
la naturaleza y los fines de los procesos en cuestión eran disímiles.
Un elemento de Combate Fluvial al mando del Teniente LÓPEZ MARIO, quien para la
fecha era el Comandante de la Escuela de Combate Fluvial orgánica de la Fuerza Naval
del Sur en Puerto Leguízamo, saliendo después del apoyo aerotáctico del avión
fantasma” (fl. 107, c. 3).
vio limitado, en su análisis, a las pruebas allegadas; (ii) las conclusiones que dedujo
de dichas pruebas no resultan contrarias a la sana crítica ni a las reglas de la
experiencia; por lo tanto, obedecen a un razonamiento lógico; (iii) las conclusiones
del Tribunal no son contra evidentes, por el contrario, se desprenden del sentido de
las pruebas disponibles; (vi) todas las pruebas aportadas fueron valoradas; (v) por
razones de inmediación el Tribunal no podía asumir como suyas las conclusiones de
la Procuraduría, sin conocer directamente el sustento probatorio del cual provenían.
En síntesis, el proceso de valoración probatoria acometido por el Tribunal
Administrativo de Nariño en la sentencia del 9 de diciembre de 2005 ─exp. 1998-
0548─ no da muestras de ilegalidad, arbitrariedad o capricho.
20. Desconocimiento del precedente. Dos fueron los fallos que el apelante
invocó como precedentes desconocidos por el Tribunal Administrativo de Nariño
con la decisión de 9 de diciembre de 2005 que se viene tratando: (i) fallo del
Consejo del Estado, Sección Tercera del 20 de septiembre de 2001; y (ii) fallo del
Estado, Sección Tercera del 25 de mayo de 2011 68.
20.1. Con relación al primero, esto es, al fallo de 2001, exp. 1994-4398, C.P. Alier
Hernández, la Sala observa que la premisa normativa se equivale, bajo el
entendido de: (i) la obligación que tiene el Estado de responder por los daños
antijurídicos causados por las fallas comprobadas en la prestación del servicio; y
(ii) que aun cuando los miembros de la fuerza pública están expuestos a un riesgo
no por ello se les debe someter a cargas imposibles de cumplir 69.
68
Expedientes acumulados (15838-18075-25212) y 18747 del mismo ponente.
69
En la sentencia que se cita como precedente, al respecto se dijo: “Si bien los miembros
de la Fuerza Pública deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del
ejercicio de sus funciones, el cual, por la naturaleza de éstas, asumen al aceptar sus
cargos, y al ocurrir, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado –pues, por
lo general, se configura una de las causales de exoneración, normalmente hecho de
tercero o fuerza mayor–, debe precisarse que ello no autoriza a éste último para
abandonarlos a su suerte, imponiéndoles cargas imposibles de cumplir”. Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 13553, C.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
invoca como precedente y la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. La
principal diferencia radica en que en la sentencia de 2001 las pruebas hacían
evidente la inminencia del ataque y, en general, las pruebas de las que se dispuso
en dicha sentencia para fundamentar la falla, en términos de suficiencia, imponían
un juicio de convicción; mientras que en la sentencia que aquí se analiza las
pruebas aportadas no alcanzaron a evidenciar la falla; por lo tanto, no existe
identidad fáctica ni fundamentación probatoria que semeje los casos por vía de
precedente.
20.2.2. Cabe indicar que ese análisis se ha dado respecto de los soldados
fallecidos y no desde la perspectiva de quien tenía a cargo comandar la Base
Militar como ocurre en el presente caso. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en
torno a la responsabilidad del Estado, jurisprudencialmente, se han establecido
diferencias frente al personal militar que presta sus servicios de manera
voluntaria, respecto de quienes son vinculados por conscripción o reclutamiento,
ya que respecto de éstos últimos se prepondera la sujeción especial que el
Estado les impone y la posición de garante que aquél adopta 73. No obstante,
tratándose de una falla del servicio comprobada, esa diferencia, en principio, es
irrelevante, salvo que las circunstancias particulares del caso ameriten
considerarla
Así, por ejemplo, se infiere de la siguiente conclusión: “Se reitera por la Sala, la
responsabilidad que se imputa al Estado es por el resultado en atención a que i) no hubo
o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos
mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se
tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, (…) fue limitada, tardía,
insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la
estrategia y desarrollo militar (…), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío,
insuficiente y drásticamente limitado, (…). Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su
conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el
caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado
insurgente” Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del
Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los
demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención
proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo, como se
constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar”
─se resalta─. Exp. 18747, op.cit.
73
Tal como, inclusive, se expone en el exp. 18747, que también analizó el caso desde la
perspectiva del riesgo objetivamente creado y la posición de garante que el Estado tenía
respecto de los soldados.
2011 maneja la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a los mismos
hechos.
20.2.4. En punto del análisis que aquí se adelanta (el del error jurisdiccional), es
menester señalar que no basta suponer que por el hecho de que las dos tesis
sean contrapuestas entre sí, automáticamente implique, que la postura adoptada
por el Tribunal Administrativo de Nariño fue contra evidente, caprichosa e
irregular, pues para ello se requiere analizar, además, los recursos probatorios de
que dispuso en cada caso la autoridad judicial, teniendo en cuenta, además, que
“la idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para
cada caso una única respuesta correcta74.
74
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012,
exp. 22581. Op. cit.
responsabilidad estatal.
Oficio nº. 2193 suscrito por el Batallón Oficio del 14 de junio de 1999 que tiene
de Infantería de Selva nº.. 49. un contenido similar al del 2193, según
se extrae de lo citado.
Informativo nº.. 011 por muerte Oficio del 18 de septiembre de 1996 –
informe del Comandante del Batallón
de Selva nº. 49 sobre número de
muertos en la toma de la Base Militar
de las Delicias─. Por la cita de su
contenido, se infiere similar a lo
expuesto en el informativo nº.011 por
muerte.
No se contó con esta prueba Informe preliminar del ataque, rendido
por el Ejército, donde la propia
institución determinó las fallas que
facilitaron la toma guerrillera.
No se contó con esta prueba Caso Táctico NR 001 de 1996,
documento proveniente del Ejército,
mediante el cual se establecieron las
fallas institucionales que facilitaron la
toma guerrillera.
No se contó con esta prueba Informe evaluativo comisión “A” llevado
a cabo por la Procuraduría General de
la Nación, se infiere que este informe
se practicó in situ.
75
Entre las fallas que se dice fueron extractadas de estas pruebas y, además, algunas de
ellas corroboradas con la prueba testimonial ─declaraciones de los sobrevivientes al
ataque─, están: (i) no se efectuó un debido empalme ni operacional ni administrativo entre
la Compañía entrante ─C─ y la Compañía saliente ─A─ y el ensayo de plan de reacción
realizado el 27 de agosto de 1996 fue somero y llegado el momento no funcionó; (ii)
existió tardanza en los apoyos recibidos. A las 20:05 se pidió el apoyo, a las 23:30 fueron
enviados dos aviones que llegaron al sitio a las 00:40 horas pero no pudieron
comunicarse con la base y luego de sobrevolar se tuvieron que regresar porque no tenían
más autonomía por razones de combustible y tenían poca munición; (iii) escasez de
medios, las distancias y condiciones geográficas del CUS; (iv) No hubo inteligencia sobre
el enemigo en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho. Cfr. exp.
18747, op. cit.
Testimonial: testimonios tendientes a Testimonial: testimonios de los
demostrar la relación de pareja que soldados sobrevivientes que fueron
existía entre Sandra Noraima determinantes para, por ejemplo,
Velásquez y el capitán Orlando Natalio establecer que no se efectuaron
Mazo y la dependencia económica. registros de inteligencia ni registros de
control del área, que el apoyo fue
deficiente y que no se establecieron
medidas de prevención tales como
alarmas u otras.
Estudio de seguridad 002 de marzo 26 Visita de junio de 1996, a partir de la
de 1996 cual se comprobó que las medidas
perimétricas eran deficientes.
Acta nº. 1463 del 10 de marzo de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– revista del dispositivo de seguridad del fallo.
de la Base Militar de las Delicias que
hizo el Capitán Orlando Mazo Gamboa.
Acta nº. 1765 del 28 de mayo de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– ensayo del plan de reacción y contra del fallo.
ataque en la Base Militar de las
Delicias
Acta nº.. 2033 del 25 de junio de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– revista mensual de armamento del fallo.
Programa de agosto 30 de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
del fallo.
Hoja de vida del capitán Orlando Por razones obvias esta prueba no fue
Natalio Mazo Gamboa aportada en este proceso
20.2.11. Por ello, la Sala entiende que la providencia del fallo disciplinario aportada
ante el Tribunal, en solitario, no resultaba determinante en términos de aptitud
probatoria para demostrar la falla ni tenía, por sí misma, la capacidad inequívoca
de cambiar el sentido del fallo como parece ser el criterio del recurrente. Siendo
esto cierto, la conclusión a la que llegó el Tribunal, en cuanto le otorgó a dicha
prueba un escaso valor suasorio es conforme al acervo y a la realidad procesal
vertida en dicho proceso.
76
Así quedó dicho en el exp. 18747 del Consejo de Estado, Sección Tercera, que se viene
colacionando: “Conforme al anterior acervo probatorio, se reitera, que tiene respaldo en la
prueba recaudada por el propio Ministerio Público durante el proceso disciplinario
cursado, se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades
demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo subversivo) ya
que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y
fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está
llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está
obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención
adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario
estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos
y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de
una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las
libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social, Democrático y de
Derecho”.
77
V.gr. testimonios de los soldados sobrevivientes.
al tanto la parte actora, toda vez que habiéndose comprometido a suministrar las
copias como lo anunció en la comunicación del 9 de noviembre de 2001 (fl. 182, c.
2), se conformó únicamente con la incorporación del fallo, a sabiendas que, tal
como lo había anunciado la Procuraduría, se trataba de un expediente voluminoso
contenido en varios cuadernos y anexos.
21. Todo esto viene a señalar que los hechos son tan determinantes como las
pruebas al momento de decidir un caso; de ahí el interés de las partes en asumir
con diligencia sus cargas probatorias. Tan cierto es esto que, si bien, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, desde el 2011, ha mantenido su línea
jurisprudencial frente a las decisiones que ha tomado con respecto a los casos
provenientes de la toma de la Base Militar de las Delicias, aun así, frente a ese
escenario fáctico, existe una decisión adversa, justamente por el manejo
probatorio asumido por las partes80 . No por ello, dicha sentencia resulta contraria
al precedente, pues son las condiciones probatorias las que en uno y otro caso
hacen la diferencia, pese a que provengan de los mismos hechos, algo similar con
lo sucedido respecto del caso objeto de apelación.
22. En otras palabras, “no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad
del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas
tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede -en cada
caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como
fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación [o una decisión]
diferente”81. En este caso, la razón preponderante que hace diferir el fallo del cual
se predica el supuesto de error jurisdiccional respecto de los fallos posteriores del
80
En dicha oportunidad se dijo: “Finalmente, la Sala estima pertinente señalar que la toma
guerrillera a la base militar las Delicias en el Departamento de Putumayo constituyó un
trágico hecho de conocimiento público; sin embargo, no por esa razón, como lo sostuvo la
parte actora en su impugnación, debe entenderse que fue consecuencia de la actuación
de la entidad demandada, pues en este caso en particular existe un absoluto vacío
probatorio, el cual impide que se tenga por configurada la falla deprecada, la cual, se
reitera, le correspondía demostrarla a la parte interesada, de conformidad con las reglas
de la carga de la prueba antes anotadas.” Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 18.417, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
Existe un segundo caso donde también se demandaba por los mismos hechos; no
obstante, en dicha oportunidad la decisión obedeció a la falta de sustentación del recurso
contra la sentencia de primer grado que había negado las pretensiones. Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 17.721,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
81
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515,
C.P. Hernán Andrade Rincón.
Consejo de Estado, tiene que ver con los elementos de prueba aportados, sin
dejar de reiterar, como ya se ha hecho, que en ninguno de los fallos sobrevinientes
se han analizado las omisiones y fallas desde la perspectiva de quien tenía a
cargo la comandancia de la Base.
24. Por razones dadas, la Sala concluye que respecto de la sentencia del 9 de
diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño no se
configuró un error jurisdiccional y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada,
aunque con fundamento en la argumentación aquí expuesta.
6. COSTAS
FALLA